UNIVERSIDAD DE LAS PALM AS DE GRAN CANARIA

DEPARTAMEN TO DE C IENCIAS JURÍDICAS BÁSICAS

LA M ORA DE L DE UDOR E N L AS OBLIGACIONES CIVILES DE
HACER

JULIO MANR IQUE DE LARA MORALES

Las Palmas de Gran Canaria, 1999
TESIS DOC TORAL

1211
999-00
UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA
UNIDAD DE TERCER CICLO
Y
POSTGRADO
Reunido el día de la fecha, el Tribund nombrado por el Excmo.
Sr. Rector Magfco. de esta Universidad, ella aspirante expuso
esta TESIS DOCTORAL.
Terminada
la
lectura
y
contestadas por
ella
Doctorandola las
objeciones formuladas por los señores
m
éste calific6 dicho trabajo con la nota de
0'/2a/a/M/'c(-G¿4
Lá1,do
Las
Palmas de
Gran
Cav$, a
3
de diciembre de
1999.
.
*
(
h
Ella Presidentela: Dr. do Moreno Quesada,
Ella Secretariola: Dr.
D.
Luis Godoy Domínguez,
El
Doctorando:
D.
Julio Pedro Manrique de Lüra Morales,

UNIVERSIDAD
DE
LAS
PALMAS DE
GRAN
CANARIA
DOCTORADO EN DERECHO
PROGRAMA DE DOCTORADO DERECHOS DE
LA
PERSONA DERECHOS DE
LA
PERSONALIDAD
LA
MORA
DEL DEUDOR
EN
LAS OBLIGACIONES
CIVILES
DE
HACER
Tesis
doctoral presentada por
D.
Julto
Manrique de Lara Morales
Dirigida
por
el
Dr.
D.
Ignacio
Díaz
de
Lezcano Sevillano

A
Elena, mi hua, la alegría de mi vida
A
Mónica, mi esposa, sin cuya dedicación, apoyo y sacrzficio jamás este trabajo
hubiera
visto
la
luz
y
a
mi
madre

Quisiera aprovechar estas líneas para expresar
mi
agradecimiento a todas aquellas
personas
que
han
contribuido en
la
realización
de
esta investigación.
En
especial, manifestar
mi
más
sincera gratitud al profesor Dr. D. Ignacio Díaz de Lezcano Sevillano, Director de
esta Tesis Doctoral, que con su orientación
y
consejo
ha
hccho posible
la
culminación de
este trabajo. Igualmente a la profesora Carolina Mesa Marrero, por sus amables indicaciones
y
atenta
clisposi~ión
y
a
la
profesora Gema Diez-Picazo Giménez, por su generosa
colaboración
y
por el tiempo que me dedicó, tanto en
la
comunicación epistolar que
mantuvimos, como persomhnente en
la
Universidad Autónoma
de
Madrid. Asimismo, a
mi
familia,
por el aliento, por la inspiración recibida
y
por el esfiierzo
que
para todos
ha
significado la finalización de este estudio. Además,
al
resto de los profesores del Área de
Derecho civil de esta Facultad
y
a la Universidad de
Las
Palmas
de
Gran
Canaria.

...........................................................................................................
INTRBDUCCION
V
1
.
LA
OBLIGACION DE
HACER
.
GENERALIDADES
.........................................
1
...
..................................................................................
1
.
Concepto de obhgacion de hacer 1
...
.....................................................................................................
1
.
1. Aspectos hastoncos 1
........................................................................................................
1.1.1. Derecho romano
1
1.1.1.1. La
obligutio
romana
............................................................................................
1
....................................................................................
1
.
1. 1.2. El facere y sus caracteres
6
..................................................
1
.
1 .l. 3. Incoercibilidad delfacere en el Derecho romano
9
1.1.2. Derecho intermedio
.................................................................................................
11
1.1.2.1. El concepto de obligación de hacer entre glosadores
y
comentaristas
................
11
1 .1.2. 2. La coerción de la obligación de hacer en el Derecho medieval
..........................
15
........................................................................
1 .1.2. 3.
Las
Leyes de las Siete Partidas 19
..................................................
1
.l.
3. La obligación de hacer en la etapa precodificado
ra.
28
1.1.4. La recepción de la obligación de hacer en el proceso codificador
.
.
hcés e rtaho
..............................................................................................................
33
.
.
............................................
1
.1.4. 1. Los artículos 1 142
y
1 144 del Code napoleónico
33
1
-1
+4.2.
T.
os
artículos
1
.
21
8
y
1
.
220
del
Código
civil
itatiano de 1.865
.............................
37
............
1.2. La consideración de la obligación de hacer en las doctrinas del presente siglo 41
1.2.1
.
Concepto
y
diferencias con la obligación de dar
.......................................................
41
.......................................................................
1.2.2.
Caracteres de
la
obligación de hacer
-45
2
.
Fungibilidad e Wgibilidad de la obligación de hacer
..................................................
-54
2.1
.
Individualización
y
autonomía del concepto
...............................................................
-54
2.2. Criterios de determinación de
la
(in)fungibilidad
.........................................................
58
2.3. La (in)fimgibilidad del comportamiento del deudor en la prestación de hacer
.............
66
.........................................
2.4. Aicance práctico de
la
distinciónen la prestaciónde hacer
-69
3
.
Inexigibilidad de
la
conducta del deudor en
la
obligación de hacer
.................................
73
3.1
.
El Ordenamiento Jurídico español y su doctrina
..........................................................
73
. .
3.1.1
.
Criterios generales
...................................................................................................
73
.........
3.1.2. La obligación consistente en emitir
una
determinada declaración de voluntad
79
3.1
.
3. La jurisprudencia del Tribunal Supremo
..................................................................
$3
..............
3 .2
.
La ejecución forzosa de la obligación de hacer en el Codice civile italiano -1 15
......................................
3.3. El sistema fiancés de coerción de las obligaciones de hacer 122
....................................................
4
.
Las obligaciones de hacer de medios
y
de resultado 1 31
.....................................................................................
4.1. Planteamiento
........
.....
13
1
..................................................................................................................
4.2.
Concepto 133
..........
4.3. Los criterios de distinción entre las obligaciones de medios y
las
de resultado 143
4.4.
La
concreción del cumplimiento-incumplimiento
en
las obligaciones
................................................................................................
de medios y de resultado
1
53
.
.
....................................................................................
4.5. El sistema de responsabilidad 157
4.6.
Lacargadelaprueba
..............................................................................................
164

11
.
LA
MORA DEL DEUDOR. CONCEPTO. PRESUPUESTOS
Y
...............................................................................................................
REQUISITOS
169
. .
.................................................................................
1
.
La nocion de lamora del deudor 169
2
.
El retraso en el cumplimiento de la obligación
y
su
configuración como
..............................................................................................
incumplimiento contractual 178
.
I
........................................................................
2.1. El retraso
y
laresolucion contractual 178
...
...........................................................................
2.2. El retraso jundicamente relevante 184
............................................................................
2.3. Presupuestos
y
efectos del retraso 186
................................
3.
Presupuestos
y
requisitos de la constitución en moradel deudor 89
.................................................
3.1. Presupuestos de laconstitución en mora del deudor 191
.........................................................
3.1
.
1. La noción del cumplimiento de
la
obligación 191
3.1.2. Elconcepto de incumplimiento de
la
obligación
.....................................................
193
..............................................................
3.1.3.
El
límite de la responsabilidad contractual 201
.....................................................
3.2. Requisitos de la constituciónenmora del deudor 213
...
....................................................................
3.2.1
.
El carácter positivo de la obhgacion 13
..............................................................................
3.2.2. La exigibilidad de la obligación 216
. .
..........................................................................................
3.2.3. La liquidez de la deuda 219
.....................................................
3.2.4. La irnputabilidad
al
deudor del incumplimiento -226
....................................
...................
3.2.5. La interpelación o intimación del acreedor
..
-228
3.2.5.1. Concepto
.........................................................................................................
228
..........................................................................................
3.2.5.2. Naturalezajurídica 229
..........................................................................
...
3.2.5.3.
Capacidad de
las
partes
...
232
....
..............................................................................
3.2.5.4. Contenido de la ~ntmcion -234
....
3.2.5.5.Formadelamt1macion
....................................................................................
23.5
.
. ...........................................................................
3
.2.5.6. Tiempo de
la
interpelaaon
-239
. .
.....................................................................................................
4
.
La mora autornatica 242
...
............................................................
.
4.1 La mora automática por disposicionde la ley 244
......................................................
4.2. La mora automática por voluntad de
lías
partes
253
4.3. La designación de
la
época de cumplimiento como motivo determinante
...
............................................................................................
para
establecer la obhgacion 255
111
.
ASPECTOS
ESPEC~FICBS
DE LA
MORA
DEL DEUDOR
EN
LAS
..................................................................
OBLIGACIONES CIVILES
DE
HACER
-259
...........................
.
.
1 El comienzo de la mora del deudor en
las
obligaciones de hacer
....
259
..........................................................................
1.1. Eltiempo en la relaciónobligatoria 259
.....................................................................................................
1.1.1. Tiempo
y
mom 269
..........................................................
1
.l. 2. La exigiiilidad
inmediata
de
las
obligaciones 270
1.1.3.
El
tiempo necesario
de
cumplimiento en la prestación de hacer
..............................
276
1.2. Necesidad de conceder al deudor
un
plazo para cumplir tras la intimación
.
.
......................................................................................................................
creditom -280

2
.
Las consecuencias del retraso en el cumplimiento de las obligaciones
de
hacer
...........
296
2.1. El retraso en el cumplimiento de
las
obligaciones de hacer de medios
y
....................................................................................................................
de resultado 296
.
.
..............................................................................................................
2.1.1. Prelimuiar 297
2.1.2. El retraso en el cumplimiento de las obligaciones de hacer de medios
.....................
301
......................
2.1.3. El retraso en el cumplimiento de la obligación de hacer de resultado 312
2.1.4. Los efectos del retraso en
el
cumplimiento de
las
obligaciones de
................................................................................
hacer de medios
y
de resultado 3 16
2.2, La pretensión de cumplimiento
y
la ejecución forzosa de la obligación
......................................................................
de hacer
.
Especial referencia
a
la Astreinte
-323
.
I
..........................................................................................................
2.2.1. Introduccion 323
............................................................
2.2.2. El objeto de la pretensión de cumplimiento 324
......................................................
2.2.3.
La ejecución forzosa de
la
obligación de hacer -329
..............................
2.2.3.1. La ejecución forzosa de las obligaciones de hacer fungibles 33
1
...........................
2.2.3.2. La ejecución forzosa de las obligaciones de hacer infungibles 337
............................................
2.2.4. El cumplimiento específico en el Derecho anglosajón. 339
......................
2.2.5. El sistema germánico de ejecución forzosa de
la
obligación de hacer 357
2.2.6. La
Astreinte
como medio procesal de ejecución indirecta de la
...
..........................................................................................................
o b hgacion de hacer 363
.................................................................
2.2.6.1
.
Concepto, naturaleza
y
fundamento 363
..........................................
2.2.6.2. Aplicación de
la
Astreinte a la obligación de hacer
-369
. .
................................................................................................
2 .2.6.3. Procedimiento -372
...........................
2.3. La indemnización de daños
y
perjuicios ocasionados por el retraso 377
...................................................
.
2.3.1
.
Generalidades .
El
artículo
1
10
1 del Código civil
377
.................................................................
2.3 .2 . Alcance de
la
obligación de indemnizar -394
.......................................................................................................
2.3.3.Elnexocausal
O
..............................
3
.
Laperpetuutio obligationis
.
La traslación de los riesgos al deudor 416
..................................................................................................................
3.1. Concepto 416
........................................................................
3.2. El artículo 1 . 096
III
delcódigo civil -424
3.3.
La prueba de que el objeto de la prestación hubiera perecido del
.................................................................................
mismo modo en poder del acreedor 427
4
. Ea imposibilidad física o jurídica de la prestación de hacer
.
El
.........................................................................................
articulo 1.184 del Código civil 439
...............................
5
.
La constituciónenmora del deudor en las obligaciones recíprocas 459
.................................................
.
5.1
.
El
último párrafo del artículo 1 100 del Código civil 459
.
.
..................................................................................
5.2. La necesidad de interpelacion -464
.
.
.................................................................................................
5.2.1. La tesis tradicional 464
...
.....................................................................................
5.2.2. La posicion de Albaladejo -470
.............................................................................
5.2.3. La postura de CristóbalMontes 480
. .
.....................................................................................
5.2.4. El criterio de Díez-Picaza 486
...........................................................
6
.
Cláusula penal moratoria
y
obligación
de
hacer
-489
..................................
6.1. Caracteres
y
presupuestos de aplicación de
la
pena moratoria
-491
.................................................................
6.2.
Moderación judicial de
la
pena moratoria. 505

7
.
Cooperación del acreedor al cumplimiento
y
mora del deudor
...
...............................................................................................
en la o bligacion de hacer 14
7.1. Falta de cooperación del acreedor al cumplimiento
y
mora del deudor
......................
514
..
..........................................................................................................
7.1
.
1.
1
ntroduccion 514
7.1.2. El carácter necesario de la cooperación del acreedor al cumplimiento
....................
516
.................................................................................................
7.1.2.1
.
Generalidades 16
7.1.2.2.
El carácter necesario de
la
cooperación del acreedor en
................................................................
el cumplimiento de
las
obligaciones de hacer 522
.
.
........................................................................
7.1.3. Tipos
de
cooperacion del acreedor 524
................................................
7.1.4. Naturaleza jurídica de la cooperación del acreedor S27
............................................................
7.1.4.1. Laposicióndeldeudor en laobligación 528
.......................................................
7.1.4.2. Naturaleza de la cooperacióndelacreedor 536
7.1.5. Las consecuencias del defecto de cooperacióndel acreedor
..................................
S44
..................................................................
7.1.5.1
.
La faltade satisfacción del crédito S45
.......................
7.1 S.2. La falta de cooperación del acreedor
y
la liberación del deudor S51
7.1.5.3.
El cumplimiento unilateral de
la
obligación
......................................................
555
.
.
....................................................................................
7.1.5.4. La liberacion
ipso iure
S57
.
.
....................................................................................
7.1.5 .5
.
Liberacion potestativa. -558
................................................................
7.2. El artículo 1.2 17 del
Codice civile
italiano 560
....................................................................
7.3. Consignación de la obligaciónde hacer 71
.
.
.......................................................................................................
7.3.1
.
Introduccio
n..
S71
.....................
7.3.2. La consignación
y
la liberación del deudor en la obligación de hacer S75
7.4. La purgación de la
mora solvendi
como efecto exoneratorio
..................................................................................
causado por la mora del acreedor 51
.........................................................................................................
CONCLUSIONES
585

La
más
reputada doctrina científica, nacional
y
extranjera, ha puesto de manifiesto
como en la actualidad, con
un
sistema económico basado fundamentalmente en el
denominado «Sector Terciario», esto es, en una economía de servicios, las relaciones
jurídicas propias del mismo presentan una riqueza técnica, y a la vez complejidad práctica,
hasta ahora desconocidas.
En este contexto, los intereses de consumidores y usuarios
se
satisfacen, casi en su
totalidad, mediante la previsión
y
cumplimiento de obligaciones de hacer. De este modo,
esta categoría obligacional, no obstante nacer con carácter residual y una muy escasa
regulación, poco a poco ha ido adquiriendo una inusitada importancia; trascendencia que,
asimismo, se ha acrecentado extraordinariamente por la necesidad de integrar las
insuficiencias normativas existentes al respecto, puestas de manifiesto sobre todo cuando
dichas obligaciones no son cumplidas o lo son fuera ya del tiempo oportuno señalado para
su efectividad, es decir, cuando se incurre en mora.
Estas deficiencias se advierten en la estructura y en la reglamentación de nuestro
Derecho de obligaciones, y en la propia sistemática del Código civil, pues el modelo
tradicional de obligación
ha
sido elaborado a partir de
una
extensión de las reglas nacidas
históricamente en el seno de las obligaciones de
dar
y, en especial, en el entorno del régimen
de las obligaciones pecuniarias.
Es por ello que las obligaciones de hacer, y por las razones antes expuestas,
han
carecido de un detallado y metódico estudio de todas aquellas cuestiones que con respecto
a ellas puedan plantearse
y,
aunque las
mismas,
como subtipo, están presentes en la Teoría
clhsicu, resultan extrañamente inmunes
ci
h
mayor parte de las regh de la Teoría general.
Cabe, por tanto, destacar que la regulación legal de este tipo de obligación es, en
nuestro Código civil, ~ompletarnente insuficiente, por el ya comentado motivo
de
que
la
doctrina general de las obligaciones se construyó a partir de las de dar, a lo que habría que
añadir, a su vez, que la institución de la mora
debendi
no
ha
sido objeto de gran atención
por parte de nuestra doctrina jurídica, existiendo en el Código civil
un
único artículo
dedicado íntegramente
a
esta institución, norma que, por otro lado,
ha
sido calificada de

confusa, deficiente
y
desorientadora.
En consecuencia, una investigación como la presente, la mora del deudor en las
obligaciones civiles de hacer, ha de requerir, necesariamente, de
un
análisis en profundidad
de dos instituciones jurídicas concretas, referentes ambas a la Teoría general de las
obligaciones.
Por un lado, la obligación de hacer, que se presenta como un tipo especial dentro
de la división en tres grandes órdenes en los que se ha agrupado a todo el conjunto de las
obligaciones por razón de su objeto, es decir, en obligaciones de dar, de hacer
y
de no hacer.
Y
por otro, la mora, considerada como una de las formas de incumplimiento
contractual, entendido éste en sentido amplio como contravención al tenor de la obligación
ex
artículo 1.10
1
del Código civil,
y
que se caracteriza por
una
situación de responsabilidad
agravada o cualificada en la que se encuentra el deudor tras el incumplimiento de la
obligación a su cargo
y
que le sujeta u obliga, hasta el momento del exacto cumplimiento,
a soportar
y
responder de los sucesos
que
sobrevenidamente pudieran afectar a la correcta
ejecución de la prestación, aunque estén originados por motivos o causas de diversa índole.
El estudio, por tanto, ha de partir inexcusablemente de la obligación de hacer, como
punto inicial de la investigación,
así
como
han
de analizarse sus aspectos concretos y
particulares
y,
sobre todo, aquellos puntos en los que resulte evidente su dxerenciación con
las obligaciones de dar.
Igualmente, deberá examinarse en
qué
medida el incumplimiento por mora presenta
caracteres propios por referirse a esta particular categoría de obligaciones
y,
del mismo
modo,
si
las
normas
relativas
a
la
constitución en mora que, como ya
se
ha
señalado, surgen
de la concreta aplicación de las obligaciones de dar, son o no suficientes para resolver todos
y cada uno de los problemas que pudieran manirestarse
en
furicióri
de
la uliplicacióii de
aquellas relaciones jurídicas en las que intervienen obligaciones cuyo objeto consiste en
m
jacere,
es decir,
en
el desarrollo, por parte del deudor, de aquella conducta o
comportamiento al que se ha obligado, en interés del acreedor, en el momento de
instauración del vínculo jurídico obligatorio
,
Por todo ello, se consideró adecuado estructurar
la
presente investigación en tres
capítulos, completamente coordinados entre sí,
y
a
los hes de responder a la cuestión

principal que atañe al objeto del presente estudio, o sea, la de determinar si la regulación que
actualmente preceptúa nuestro Código civil para la constitución en mora del deudor da
cumplida
y
adecuada respuesta a todas aquellas cuestiones que pudieran suscitarse cuando
las mismas
han
de ser aplicadas al retraso en el cumplimiento de obligaciones que tengan por
objeto un hacer.
En el primer capítulo,
«La obligación de hacer. Generalidades)),
se efectuó
un
estudio de cuatro de los principales aspectos que, a juicio del autor, mcrccicron por su
importancia
y
trascendencia práctica,
un
mayor detenimiento
y
minuciosidad en el análisis
de
su
contenido. Estos cuatro apartados son los siguientes: Concepto; fungibilidad e
infungibilidad; exigibilidad
y
coercibilidad;
y
obligaciones de hacer de medios
y
de resultado.
En esta iínea, se aíi-ontó la revisión del propio concepto de la obligación objeto de
nuestro estudio a partir de sus antecedentes históricos en el Derecho Romano e Intermedio,
así como en
la
etapa precodificadora y en los procesos codificadores, tanto fiancés como
italiano, que son los antecedentes
más
inmediatos de nuestro actual Código civil.
Relativo a su conceptuación, y en las doctrinas del presente siglo, nos encontramos
que, entorno a la misma, las Teorías se concentran en dos grandes grupos. Los negativistas,
que definen a
la
obligación de hacer por exclusión de la de dar,
y
los positivistas que
consideran que esta obligación presenta autonomía
y
sustantividad propias,
y
la
definen
como toda aquella prestación cuyo objeto consista en la ejecución de
un
comportamiento
o una conducta tan amplia en Derecho como la licitud de la
misma
lo permita.
Consecuencia de
esta
distinción es la consideración de la obligación de hacer como
iin siibtipo dentro del modelo tradicional de obligación,
que
como ya se
ha
advertido está
constituido por la de dar, o bien, su caracterización como obligación de especial relieve
dentro de
una
economía de mercado contemporánea, con sus particulares
y
especiales
caracteres dentro de la Teoría General de las Obligaciones.
En lo relativo a
la
(in)fungibilidad de
la
prestación de hacer, puede señalarse que,
para la mayor parte de la doctrina, tanto nacional como extranjera, ésta hace referencia a
una cualidad de las
mismas
que afecta a la posibilidad de sustituir o no
al
deudor en el
cumplimiento de la obligación. No obstante, se ha indicado que, a pesar de opiniones
discrepantes, el comportamiento del obligado también es susceptible de ser calificado en

términos de (in)fungibilidad. De esta manera, la prestación es fimgible si el deudor puede
elegir uno entre varios comportamientos, todos ellos igualmente idóneos
y
equivalentes
entre sí, para satisfacer el interés del acreedor. En caso contrario. si el obligado no tiene
libertad para elegir entre varios comportamientos alternativos, la prestación es infungible.
La importancia práctica de la anterior distinción trasciende el mero plano teórico
y
clasificatorio, pues si la prestación es fungible el acreedor obtendrá el cumplimiento
in
nutura
de
las
mismas,
aun en caso de incurnplimicnto por patc dcl dcudor, pucs cabe
ejecutarla por medio del propio acreedor o por
un
tercero,
a
expensas del obligado que
correrá con todos los gastos que tal ejecución pudiera ocasionar. De otro modo, si
la
prestación es uifungible, el cumplimiento en especie depende exclusivamente de la voluntad
del deudor en ejecutar la prestación, en cuyo caso, aquél obtendría en su lugar el
cumplimiento por equivalente, es decir, la indemnización de daños
y
perjuicios.
Otro aspecto interesante de la obligación de hacer
se
refiere a su ejecución forzosa.
En este sentido, cabe destacar el sistema de ejecución indirecta que poseen algunos
Ordenamientos Jurídicos de los países de nuestro entorno. Éstos son medios de coerción
que no actúan directamente sobre la persona del deudor sino que tratan, mediante la
amenaza de
penas
patrimoniales, de modificar su conducta, de tal modo que éste se vea
obligado a cumplir en virtud de
la
conminación que supone la aplicación de sanciones de
carácter pecuniario. Puede, en esta línea, citarse el sistema de multas coercitivas del
Ordenamiento
alemán
-Geldstrafen--
las
Astreintes
del Ordenamiento francés
y
el sistema
jurídico anglosajón de
SpeciJic
Performance.
Finalmente,
la
clasificación entre obligaciones de hacer de medios
y
de
resultado
afecta a aquello que el deudor debe
y
a lo que el acreedor, por su parte, puede
lcgítimamcntc cxigirle como contenido de
su
derecho de crédito.
La
repercusión de tal
distinción atañe a cuestiones de
gran
relevancia, pues se refiere también a aspectos relativos
a la constitución en
mora
del deudor, tales como, entre otros, los
criterios
de distinción
entre ambos tipos de obligaciones, el incumplimiento de
las
mismas,
la imputabilidad del
incumplimiento o del retraso,
la
consideración del cumplimiento inexacto, la carga de la
prueba del acreedor
y
del deudor ante
un
incumplimiento por
mora
y
las cuestiones de la
responsabilidad del mismo
y
el iítnite de ésta ante
un
incumplimiento inimputable.

En el segundo capítulo,
«La mora del deudor, concepto, presupuestos
y
requisitos)),
se
ha realizado, también,
un
examen de cuatro puntos concretos: la noción de la constitución
en mora del deudor; el retraso en el cumplimiento de
la
obligación;
los presilpuestos y
requisitos de la
mora
debitoris;
y
la mora automática.
La noción de la mora del deudor tradicionalmente
ha
venido siendo entendida como
aquella situación de retraso en el cumplimiento de la obligación, caracterizada por una
especial situación de culpabilidad en el deudor-infractor.
Para otros autores, sin embargo, la mora es
un
determinado tipo de *acción del
derecho de crédito. Se hace necesario, en este último caso, que no se haya efectuado el
cumplimiento de la obligación en el momento señalado para ello, que la misma pueda ser
cumplida tardíamente
y
que, igualmente, persista todavía el interés del acreedor en un
cumplimiento retrasado.
No obstante, actualmente empieza a adoptarse otra postura entorno a la figura
jurídica de
la
constitución en mora del deudor, pues se estima que ésta puede ser apreciada
como
un
medio previsto por el legislador para trasladar los riesgos
al
deudor, en el supuesto
de incumplimiento,
y
en el caso de que las partes o la ley no hayan dispuesto otra cosa para
la infracción de la obligación.
En cuanto al retraso en el cumplimiento de la obligación y su configuración como
incumplimiento contractual, muchos son los autores que
han
tratado el tema de la relevancia
que tal retraso pueda tener dentro de
la
Teoría General de las Obligaciones. Existe, en este
sentido,
un
debate abierto entre los partidarios de la consideración del simple retraso
relevante
y
aquellos otros autores que no consideran que el retraso tenga relevancia jurídica
alguna, puesto que, para que éste produzca los efectos propios del incumplimiento, se
prccisa la intcrpclación del acreedor, momento a partir del cual surgen los efectos jurídicos
de tal retraso.
Para acometer el estudio en profundidad de la anterior cuestión, se ha analizado en
primer lugar
la
relación que existe entre el retraso
y
la resolución contractual. En esta
línea,
se destaca que para
un
sector mayoritario de la doctrina, la constitución en mora del deudor
no debe ser considerada como
un
requisito de la resolución contractual por incumplimiento.
De igual modo, se
han
examinado los presupuestos del retraso para ser considerado

jurídicamente relevante, éstos son: el no cumplimiento a tiempo de la prestación, la ilicitud
del mismo, su incertidumbre acerca de una posterior ejecución y, finalmente, la posibilidad
objetiva de cumplimiento tardío
y
la satisfacción diferida del interés creditorio.
También,
de
entre los efectos del mismo, cabe destacar la posibilidad de que el acreedor pueda optar por
el curnplimicnto tardío, en forma específka, de la obligación o por la resolución contractual,
en el supuesto de imposibilidad sobrevenida de la prestación o inutilidad de la
misma
para
aquél y, además, la indemnización de los daños y perjuicios que tal retraso le haya podido
ocasionar.
Por otro lado, se ha efectuado un estudio de los presupuestos y requisitos de la
constitución en mora del deudor. Cabe, en este sentido, señalar que el único presupuesto
que, con carácter general, debe ser tenido en cuenta para la plena eficacia del traspaso de
los riesgos
al
deudor es el incumplimiento de la obligación. La mora, en esta dirección, se
concibe, pues, como un efecto
más
de la responsabilidad por incumplimiento
y,
por ello,
comparte los requisitos esenciales de las demás consecuencias que éste origina.
Como requisitos de la constitución en mora del deudor puede indicarse el carácter
positivo de
la
obligación, lo que ha llevado a algunos autores, y a algh Código civil como
el italiano, a excluir la posibilidad de que pueda surgir la mora en
las
obligaciones de no
hacer. Asimismo, la exigibilidad de
la
obligación, que puede ser entendida como la
susceptibilidad de la
misma
de poder ser reclamado su cumplimiento. La liquidez de la
deuda,
y
su relación con el viejo
axioma
latino
in
illiquidis
noJIt
mora.
La
impiitabilidad
del
incumplimiento
al
deudor y las dos posturas doctrinales que existen entorno a la
consideración de si ésta puede ser reputada o no como presupuesto para
la
constitución en
mora.
Y,
finalmente, la interpelación o intimación, que se considera que es el requerimiento
que hace el acreedor al deudor en
virtud
del cual reclar~ia
el
~ur~iplir~iie~ltu
hrriediato
de
la.
prestación, se trata de una declaración de voluntad del acreedor dirigida
al
deudor
y
destinada a hacerle conocer su voluntad inequívoca de obtener el cumplimiento.
Por último, se ha acometido el estudio de los supuestos de mora automática
contemplados en el segundo párrafo del artículo
1.100
del Código civil, que incluye tres
distintos criterios que pueden envolver cada
uncp
de los supuestos característicos en los que
el deudor asume los riesgos de los casos fortuitos, sin necesidad de ser intimado por el

acreedor. La primera regla implica aquellas hipótesis en las que la ley expresamente lo
determina, y comprende aquellos supuestos en los que el Ordenamiento Jurídico impone al
deudor la obligación de hacerse cargo de los casos fortuitos sobrevenidos. La segunda, es
la de la autonomía de la voluntad de las partes, que comprende todos los pactos a los que
los contratantes hayan llegado
acerca
de la distribución de los riesgos y del momento en que
ésta haya de verificarse.
Y,
en tercer lugar, nos encontramos con el criterio de la propia
naturaleza
y
circunstancias de la obligación, que engloba todo lo relativo a
las
eventualidades del lugar, tiempo y objeto de la prestación.
En
el tercer capítulo, (dspectos especzjkos de
la
mora del deudor
en
las
obligaciones civiles de hacer», se afionta el análisis de cuestiones tales como la relativa al
tiempo de cumplimiento de la obligación, y a sus efectos según se trate de obligaciones de
hacer puras o a plazo. Otra cuestión que puede subrayarse es la relativa a la posibilidad de
que en determinadas obligaciones de hacer, aquellas cuyo cumplimiento no sea inmediato,
se admita que el requerimiento del acreedor, y en tanto el deudor haya dado ya inicio a la
ejecución de la prestación, no se constituya inmediatamente en mora. De este modo, el
obligado, tras recibir la interpelación creditoria, dispondría de un modicum tempus para
finalizar
el cumplimiento de la obligación, y durante cuyo transcurso no asumiría los efectos
propios de la constitución en mora; período que vendría definido de acuerdo con las propias
particularidades de la concreta prestación a ejecutar, así como de los principios de la buena
fe contractual, los usos del negocio de que se trate,
y
de la costumbre del lugar
y
de
la
época
en la que haya de realizarse el cumplimiento.
También,
se ha llevado a cabo el examen de las consecuencias que el retraso en el
cumplimiento acarrea según nos encontremos en presencia de obligaciones de hacer de
medios o
de
resultado.
Igualmente, en cuanto a
la
pretensión de cumplimiento, ha sido necesario realizar
una investigación detallada dc los distintos sistemas de cjccucion forzosa de
las
obligacioncs
de hacer en los Ordenamientos francés, anglosajón y germánico.
Se ha procedido, además,
al
estudio del artículo
1.184
del Código civil que hace
referencia, en las obligaciones de hacer y con la remisión
al
artículo
1.182,
a los supuestos
de imposibilidad fisica o legal de las
mismas,
y a la consecuencia exoneradora de

responsabilidad, cuando aquéllas acaecen sin culpa del deudor
y
antes de ser constituido en
mora.
Finalmente,
se
han abordado otros temas, tales como la cláusula penal moratoria
que, sobre todo, en las obligaciones de puro hacer, puede considerarse como un medio de
gran eficacia para distribuir los riesgos
y
su cuantía, en el supuesto de retraso en el
cumplimiento de las
mismas.
La cooperación del acreedor al curnpiimiento de
la
prestación
que en las obligaciones de hacer tiene una
gran
importancia práctica, sobre todo a los fines
de que el deudor pueda liberarse de
la
obligación a través del cumplimiento,
sin
la necesaria
colaboración creditoria
y,
en estrecha relación a la anterior,
la
consignación de estas
obligaciones, donde existen muchos problemas, por su
fdta
de regulación legal, en lo
relativo a la consignación de las obligaciones de puro hacer.

EA ORLIGACTÓN DE
HACER.
GENERALIDADES
l.
CONCEPTO DE
OBLIGACIQN
DE HACER
1.1.
ASPECTOS
HIST~RICOS
1.1.1.
DERECHO
ROMANO
1.1.1.1
LA
BBLIGATPQ
ROMANA
En el Derecho Romano la obligación
-0bligatio-
era considerada como un vínculo
jurídico mediante el cual
un
sujeto podía ser constreioido a realizar a favor de otro
un
determinado comportamiento'. Ínsita
al
concepto señalado surge, por tanto,
la
constricción
como elemento constitutivo de la obligación que liga
a
un
sujeto -deudor-
frente
a otro
-
acreedor-2. De este modo, toda obligación genera
un
vínculo entre
un
deudor
y
un acreedor
:Dos son las
fuentes
romanas principales que hacen rekencia al concepto de obligación: una, es la
definición de Paulo que
se
coritiene
en
el
D.
44,7,3
pr.
«Obligutiomm substuntiu non
in
eo
consistit, ut aliquod
Corpus nostrum aut servitutem nostram facial, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid ve1 faciendum
velpraestandum».
BONFANTE indica que
esta
definición de Paulo puede considerarse como una explicación del
objeto de la obligación en tanto que señala cuál es la esencia
-substantia-
de la misma. Ésta no consiste en hacer
nuestra la cosa, constituir, sin más, un derecho sobre la misma, sino constreñir la actividad ajena a
dare, facere
o
praestare
en
Iavor
nuestro.Vid.
Corso di Diritto Romano, Vol.
49
Le Obbligazioni,
Milano,
1979,
p. 18;
para
OSTi de
esta
definición
se
deduce cual
sea
la consideración del resultado final al cual
tiende
la relación obligatoria:
no
se
tratan'a de una coacción a comportarse de
un
determinado modo
para
alcanrar
un
concreto resultado, sino
de
una coacción a
dure, facere
o
praestare
cualquier
cosa.
Vid
Revisione critica della teoria sulla impossibilita della
prestazione,
Rivista di Diritto Civile, Amo
X,
maggio-giugno,
1918,
p.
420;
ARIAS RAMOS señala que este
concepto de Paulo,
más
qiie
tina
definición, se
trata
de
un
enimciado
de
lnr.
aractm
qiie diferencian la nhligación
del derecho real. Vid.
Derecho Romano
II,
Obligaciones, Familiay Sucesiones,
Madrid,
1988,
p.
557;
de otro lado,
PEROZZI comenta que
estamos
ante
una pseudo-definición de obligación debido
a
la
confusión
entre
obligación
y
acción, se
trata
de una transformación infeliz hecha
por
los compiladores de la definición de
actio inpersonam
dada por
los
clásicos. Vid.
Istituzioni di Diritto Romano,
Milano,
1947,
pp.
14
y
15.
La
otra descripción del señalado concepto, se
encuentra
en
Inst.
J.
3,13
pr.
«Obligatio est iuris vinculum,
quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iurm.
Señala PEROZZI en op.
et
lffi.
cit., que
según
FERRlM
[en
Opere,
2,
Milano, 1929, pp.
307
y
55.1,
&a
definición proviene de Florentino,
toda
vez
que parece
obra
de un jurisconsultodásim, no de
los
compiladores,
los
des
entre
otras,
hubieran evitado
la dicción
secundum nostrae civitatis iura.
Observa,
además,
que KÜBLER
supone,
por
rauwles de
fomia,
que el
autor de esta definición
es
Papiniano; en el mismo sentido, vid.
GARCÍA
GARRIDO,
Derecho Privado Romano,
Madrid,
1995,
p.
395
y
MIQUEL,
Derecho Privado Romano,
Madrid,
1992,
p.
257;
vid. también
ARIAS
RAMOS,
op. cit., p.
556.
2ARANGIO-RUIZ
considera que la definición de obligación
contenida
cn
lnst
J.
3, 13
pr.
debe
interpretarse
en
el sentido de considerar que ésta
es
un «vínculo jurídico en
virtud
del cual
estamos
constreñidos
frente a otro a deierminada conducta». Vid.
Instituciones de Derecho Romano,
Buenos Aires,
1952,
p.
316;

concretos, que se traduce, desde el punto de vista debitorio, en la existencia de
un
deber de
cumplir la prestación
y
en la correlativa responsabilidad del mismo en
caso
de
incumplimiento3.
No
obstante, el concepto
de
obligación romana evolucionó desde
una
época
primitiva, donde la
obligatio
era concebida como
una
atadura,
una
ligazón personal en la
que un sujeto se encontraba respecto de otro4.
La obligación, en su origen,
fue
co~isiderada como una relación de verdadera
sumisión personal con
una
posibilidad de liberación para
el
deudor mediante
el
pago de
una
suma o cuantía económica5.
Es
a
partir
de
una
kx
Poetelia Papiria,
326
a.c.,
cuando surge
TGLESiAS
destaca también, del concepto de obligación romana el vínculo jurídico mediante el que se exige a un
sujeto la ejecución de una concreta prestación en fávor de otro. Vid. IGLESIAS,
Derecho Romano,
Barcelona,
1972, pp. 369
y
SS.;
en
similares
términos
vid.
BONFANTE,
op.
cit
en
nota 1, pp. 18
y
19;
vid. asimismo,
ASTUTI,
Obbligazioni. Diritto Intermedio,
Enciclopedia del Dirim,
T.
XXM,
Milano, 1979, pp. 100
y
SS.;
VOLTERRA,
Instituciones de Derecho Romano,
Madrid, 1988, pp. 447-448.
3Vid. IGLESIAS, op. cit. en nota
2,
p. 370; D'ORS,
Derecho Privado Romano,
Pamplona, 1991, pp.
401
y
SS.; KASER,
Derecho Romano Privado,
Madñd,
1982,
pp.
147-148;
SCHULZ,
Derecho Romano Clásico,
Barcelona, 1960, pp. 436
y
SS.;
PEROZZI comenta que la responsabilidad
era
meramente la consecuencia de la
conducta fallada.
Op.
cit. en nota
1,
p.
6.
4En el bho Romano primitivo, la
obligatio
suponía una situación de cautividad, una atadura,
un
sometimiento personal, una auténtica dependencia
física
del deudor
respecto
de su
acreedor.
Vid.
IGLESIAS,
op.
cit. en nota 2,
p.
371; CRISTÓBAL MONTES,
La eshrciura
y
los sujetos
de
la obligación,
Madrid, 1990, p. 29;
D~Z-PICAZO,
Fundamentos
del
Derecho
Civil
Patrimonial
II.
Lm
Relaciones
Obligatorias,
Madrid,
1W3,
pp.
50
y
SS;
asimismo,
BONFANTE
apunta
que la fuente primigenia de la obligación
era
el deiito
y,
por
ello, las
obligaciones primitivas
tenían
contenido
penal
y
no comercial.
De
este
modo, el deudor incumplidor recibía el
mismo tratamiato
quc
cl ladrón
y
el
procedimiento de ejecución
de
la deuda
tenía
un
claro
carácter
penal.
En
este
sentido, el sujeto agraviado se satisfacía con el propio cuerpo del ofensor. Aquél podía hacer lo que quisiera con
la persona del deudor, desde convertirlo en su esclavo
o
sirviente hasta venderlo como tal. Una de las
manifestaciones
más
características
del abandono del incumplidor
a
la
venganza
personal
del
agraviado
era
el
Talión. Vid.
op.
cit.
en
nota
1,
pp.
35
y
SS.
esp. pp. 36,37
y
42;
vid
también PEROZZI,
op.
cit.
en
nota
1,
p. 3;
VOLTERRA,
op.
cit. en nota
2,
p.
451
y
nota
13
de la
misma
pág.;
ARIAS
RAMOS,
op.
cit.
en nota
1,
pp.
561
y
562;
KASEJX,
op. cit. en nota
3,
p.
148.
5Señala BONFANTE que el incumplidor está siempre sometido, sujeto a la persona perjudicada hasta que
satisfaga la pena pecuniaria o
poma.
Formalmente,
al
menos
en
el aspecto principal
&
la relación, la verdadera
obligatio
primitiva, estaba constituida
por
ese
estado de sujeción
en
d
que
cae
ei culpable.
Los
términos
solutio,
solvere, liberare
hacen referencia a la persona
que
liberaba al
deudcr
de
esta
cadena
mediante el pago de una suma
determinada,
y
solamente en época más tardía
éstas
se
refieren
propiamente a la misma suma que se abona. Vid.
op. cit.
en
nota
1,
pp.
38
y
39;
por su parte, KASER apunta que:
«La
responsabilidad implica ahora que alguien
se halla sometido,
Con
su
persona,
a
la
aprehensión por otro judicialmente intervenida,
y
dc
la
que puede librarse
mediante la oportuna
redención».
Cf?.
op.
cit. en nota
3,
pp. 148
y
SS.;
vid.
también PEROZZI,
op.
cit.
en
nota
1,
p.
3;
SCHCILZ, op. cit. en nota 3, p.
440;
IGLESIAS, op. cit. en nota
2,
p.
370
y
SS.

la verdadera obligación moderna6. Ésta deja de ser
un
vínculo personal para convertirse en
uno de carácter patrimonid. Ahora es el propio patrimonio del deudor el que asume la
fimción de garantía del cumplimiento de la obligación8. Efectivamente, el comportamiento
del deudor, la prestación de la
res
debíta
es incoercible, no solamente en esta etapa, sino
también en la anterior época primitiva9,
y
aquello que permanece tras el incumplimiento del
deudor es su garantía patrimonial, que es precisamente lo que la distingue de aquellas
obligaciones de carácter ético-jurídico de derecho público o de
familia'0.
La obligación, de
esta manera considerada, no asegura
una
consecución directa de su característico objeto,
sino una satisfacción patrimonial en caso de incumplimiento de
la
misma1'
Desde este punto de vista patrimonial, la
obligatio
romana podría ser definida como
aquella relación jurídica en virtud de
la
cual, de un lado, uno o
más
sujetos tienen derecho
a exigir
una
determinada actividad de naturaleza patrimonial,
y
en
caso
de incumplimiento,
tienen derecho a obtener una conveniente satisfacción patrimonial,
y
de otro lado, uno o
más
Vd. BONFANTE,
op.
cit.
en
nota
1,
p. 41; IGLESIAS,
op.
cit.
en
nota 2, p.
373;
VOLTERRA, op. cit.
en nota
2,
p. 453; LONGO,
Esemime Forzata. Dipifto Romano,
Novissimo Digesto Italiano, T.
Vi,
Torino,
1968,
p.
715
y notas
5,6,7;
por
otro
lado,
para
VOCI esta Ley no abolió la ejecución personal contra el deudor sino que,
ciertamente, la atenuó.
La
ejecución personal, sigue diciendo, subsiste todavía en la época clásica del derecho
romano. Vid.
Esecuzione Forzata. Diritto Romano,
Enciclopedia del Diritto,
T.
XV,
Milano, 1966, p. 423; No
obstante, señala
BORRE
que la efectiva materialización de la exigencia contemplada en esta
Ley
(
bona debitoris
non Corpus obnoxium esse
)
debió de haber sido
introducida
por
el instituto pretorio de la
missio in bona.
Vid.
Esecuzione Forzata &gli Obblighi di Fare e di Non Fare,
Napoli,
1966,
p.
5
y nota
10;
'Vid.
LtiLESiAS,
op. cit.
en
nota
2,
p.
373;
MAS
KAMOS,
op. cit. en nota 1, p.
560;
Apunta
BONFANTE que la obligación, que
era
en
origen una relación de verdadera sujeción personal con posibilidad de
liberación del deudor,
es
decir, una relación
en
la que se podría decir que el individuo
está
in obbligazione
y
el pago
de
la
suma
es
condición de
la
soIutio9
se
convierte
en
una
relación
patrimonial,
en
la
que
la
suma
o
cantidad
está
in obbligazione
y
el vínculo no afecta a la persona sino a su patrimonio. Vid.
op.
cit.
en
nota
1,
p. 42.
8Cfi.
BONFANTE, op. cit.
en
nota
1,
p. 43.
9En este sentido, vid. ARIAS RAMOS, op. cit. en nota
1,
p.
559; VOLTERRA, op. cit.
en
nota 2, p. 447;
CUENA BOY,
La
prestación
y
sus requhitos, Derecho Romano
de
Obligaciones. Homenaje al profesor José
Luis Murga Gener,
Madrid,
1994,
p.
94;
indica
EWNFANTE
que
los romanos
insisten,
a propósito de la
imposibilidad de constreñir a realizar aquello que no se quiere hacer,
en
señalar que la obligación no constituye
un
disminución de la libertad de la persona. Vid. op. cit. en nota
1,
pp. 43-44.
1°BONFANTE refiere que la prestación deducida de la obligación romana
es
en sí misma incoercible, pero
al mismo
tiempo
se encuentra
garantizada
por
la potencialidad patrimonial del deudor, y
es
este
carácter
el que la
distingue de las
otras
obligaciones de contenido éticejurídico. Vid.
op.
cit.
en
nota
1,
p.
44;
vid. también
ARIAS
RAMOS,
op.
cit.
en nota
1,
p.
558.
llVid. BONFANTE, op. cit. en nota
1,
p.
44;
ARIAS RAMOS, op. cit.
en
nota
1,
p. 559.

sujetos tienen el deber de cumplir la prestación
misma,
o sea, de responder con su propio
patrimonio de su incumplimiento
12.
El
objeto de la obligación romana era la prestación, que podía consistir en dare,
facere o praestare, de este modo, fue entendida la obligatio como aquella vinculación
personal que
constreñía
a
una
persona a
dar,
a
hacer o
a
no
hacer alguna
cosai3.
La
prestación era considerada como aquel comportamiento que el deudor debía realizar con el
propósito de satiskcer el coricreto interés del acreedor, conducta que venía determinada
con
arreglo
al
modelo
y
a
la
específica disposición del vínculo obligatorio que les unía14. Es, por
tanto, en la particular relación obligatoria donde
la
prestación adquiere su preciso
y
deñnitivo significado'5. Consecuencia de esta
naturakza,
es el carácter personal o infiingible
de determinadas prestaciones, el cumplimiento de
éstas
ha de ser libre por parte del deudor,
la prestación es en sí
misma
incoercible,
y
de
ahí
la ausencia en
el
Derecho Romano de la
ejecución forzosa en forma específica16. Ante
un
incumplimiento del obligado no cabe la
posibilidad de sustituir su actuación por
la
de
un
tercero,
y
tampoco puede el acreedor, a
través de la actio
in
personam, lograr que se apremie al deudor a la ejecución de la misma
conducta debida, sino que una vez estimado el valor de la prestación se condena al deudor
12BONFANTE
además
dt:
esia
dcfiriiciS1q
dala
que
la obligación
patrimonial
pucdc
tambikn
scr
definida
como aquella en la que una persona
se
obliga &ente a
otra
a
garantizar
con
su potencialidad patrimonial el
cumplimiento de
un
acto. Vid. op. cit. en nota
1,
p.
44.
13POTHIER ya señaló que
las
obligaciones constituían
«un
lazo de derecho, que nos restringe a dar a otro
alguna
cosa,
o bien, a hacer
o
no
hacer tal o cual
m).
Vid.
Tratado
de
lacr
obligaciones,
Buenos
Aires,
1978,
pp.
7
y
SS;
BONFANTE
refiere
que el
objeto
de la obligación
se
distingue
en
las
tres
clásicas
cakegorías:
he, focere,
praestare.
Vid.
op
cit. en nota
1,
pp.
45
y
SS;
en
el mismo
sentido
IGLESIAS,
op.
cit.
en
nota
2,
pp.
377
y
SS;
AEUAS
RAMOS,
op. cit. en nota
1,
p.
569;
PEROZZI,
op. cit. en nota
1,
p.
113;
igualmente
vid.
CUENA BOY
que además indica que algún texto añade también el
restituere
(Lex
Rubria
de
Gallia
Cisalpina,
c.
22.)
y
en otros
se
menciona únicamente
el
dare
y
el
facere
(
D.45.1.2
pr.,
D.44.7.25
pr.,
G.4.41, G.4.60
).
Vid. op. cit. en nota
9,
p.
95;
D'ORS,
por
otro
lado,
apunta
que
la obligación
consiste
en
un
dare
o
en
un
facere.
El
praestare
consiste
en
un
dare
si
se
trata
de una obligación de indemnizar
y
de
facere
si
se
trata
de pnwneter una eventual
indemnización. Vid.
op.
cit.
eii
nsta
3,
pp.
403-404.
14Vid.
CUENA
BOY,
op. cit.
en
nota
9,
p.
94.
lSVid.
CUENA
BOY,
op.
cit. en
nota
9,
p.
94.
Wid. VOLTERR4,
op.
cit.
en
nota
2,
p.
447;
CUENA
BOY,
op.
cit.
en
nota
9,
p.
94.

al
pago del importe en dinero17.
La prestación, además,
ha
de ser posible18, lícita", determinada
o
determinable2',
y,
por
último,
debe
tener carácter
patrirnoniaP'.
17Cfi.
GAYO, Inst. 4,48:
«Omnium autem formularum quae condemnationem habent, adpecuniariam
aestimationem condemnatio concepta est. Itaque et si Corpus aliquod petamus, uelut fundum, hominem, uestem,
aurum. argentum, iudex non ipsam rem condemnat eum cum quo actum est, sicut olimfieri solehat,
sed aestimata
re pecuniam eum condemnab).
Vid. asimismo, VOLTERRA, op.
cit.
en nota
2,
p. 447 y CUENA BOY,
op.
cit.
en nota 9, p. 94.
l8Cf?.
CELSO,
D.
50,
17, 185:
(Clmpossibili~m nulla obligatio esb).
Señala CUENA BOY, en este sentido,
que: «La imposibilidad jm'dicamente relevante es la que
afecta
a la prestación objetivamente considerada,
es
decir,
prescindiendo de las circunstancias personales del deudor, aunque, por supuesto, dependiente del tipo de relación
obligatoria
de
que se trate».
Ci?.
op. cit.
en
nota
9,
pp.
101
y
SS.;
acerca
de las
diferentes
clases de imposibilidad
en e1 Derecho Romano Vid. BONFANTE,
op.
cit.
en
nota 1, pp. 49
y
SS.;
KASER.,
op.
cit.
en
nota
3,
p.
154;
AEUAS RAMOS, op, cit. en nota 1, p. 569; PEROZZI,
op.
cit. en nota 1, p. 1 15; VOLTERRA, op. cit. en nota 2,
p.
446;
IGLESIAS,
op.
cit. en nota
2,
pp.
377
y
SS.;
CUENA
BOY,
op. cit.
pp.
100
y
SS.
19Se exige que la prestación sea Iícita, o sea, que no sea contraria ni a la ley, ni a la moral social. Vid.
BONFANTE, op. cit.
en
nota 1, p. 53; PEROZZI,
op.
cit. en nota 1, p. 116; KASER.,
op.
cit.
en
nota 3,
p.
157;
VOLTERRA,
op. cit.
en
nota
2,
p.
446;
AiUAS
WOS,
op.
cit.
en
nota
1,
p.
569-570;
IGLESM,
op.
cit.
en
nota 2, p. 378; CUENA BOY, op. cit. en nota
9,
pp. 108 y
SS.
20Apunta, a este respecto, CUENA BOY: (Determinación quiere decir individualización y concreción
inmediatas del contenido
y
las circunstancias relevantes de la prestación por
obra
de las partes. Determinabilidad
significa individualización de los modos y criterios que servirán para su determinación en un momento posterion).
Cí?. op. cit.
en
nota
9,
pp.
11
1
y
SS.;
vid. también IGLESIAS,
op.
cit.
en
nota
2,
p. 378.;
BONFANTE,
op.
cit.
en
nota
1,
pp.
53
y
SS;
ARIAS
RAMOS,
op.
cit.
en
nota
1,
p.
570; VOLERRA,
op.
cit.
en
nota
2,
p.
446;
KASER,
op. cit. en nota
3,
p. 157; PEROZZI, op. cit. en nota 1,
p.
116.
'lLa
cuestión de la patrimonialidad de la prestación ha sido ampliamente debatida
y
objeto de múltiples
discusiones doctrinales, a este respecto vid. BONFANTE, op. cit. en nota
1,
pp.
55 y SS.; indica IGLESIAS que la
prestación ha de tener
carácter
patrimonial, es decir, que pueda ser valorada en dinero, «si tal no repugna a la
conciencia del pueblo».
Cfk
op.
cit.
en
nota
2,
p. 378;
en
similar sentido, ARIAS
RAMOS,
op.
cit.
en
nota
1,
p.
570;
por
su
parte, KASER se
expresa
en
los siguientis
tén~iiiios;
«la
st9ikm~i.a
que
miga
relativamente
a la
prestación
ha
de venir expresada
en
una cantidad de dinero
(condemnatio pecuniaria)
y,
por
tanto, la prestación
debida ha de ser reductible a dinero».
Cí?.
op. cit. en nota 3, p. 157; BONFANTE apunta que el carácter patrimonial
de la prestación significa que ésta debe tener su precio
en
el mercado, la función del dinero debe ser aquella que
Jhering llama equivalente
a
la prestación, y este equivalente se fija
según
la medida social
y
no según una medida
individual. Vid.
op.
cit.
en
nota
1,
p. 62;
por
otro
lado, VOLTERRA apunta que la
prestación
mana debía oi?ecef
un beneficio económico para el
acreedor.
Vid.
op.
cit.
en
nota
2,
p.
447;
para
CUENA BOY
el
requisito de la
patrimonialidad
de
la prestac;ión no puede
ponerse
en
un plano de igualdad de importancia respecto al
&
la licitud
y al de la posibilidad de la misma: <&n último análisis, puesto que el problema de la patimonialidad se reduce a
la fijación de una cantidad de dinero de la que se dice representa el valor económiwpatrimonial de la prestación
debida,
y
teniendo en cuenta que este valor
(tanto
su cuantía como su existencia misma) depende de una convención
y
de
la
conveniencia
y
la
apreciación
social,
el
teórico
requisito de la pabimonialidad
vería
sus
@les
confimdirse
con los límites de aquello que
está
permitido
en
el
tráfiw
jm'dico
entre los
hombres:
tendencidmente
al
menos,
cualquier prestación lícita cumpliría
por
añadidura el requisito de la patrimonialidad (aunque desde luego no rige
igualmente
la
pruposición inversa)».
Cfr.
op. cit. en nota
9,
p. 1 18; de otro lado, son de destacar
las
conclusiones
de PEROZZI que indica que no es necesario que la prestación tenga un valor pecuniario. Vid. op. cit. en nota 1,
p. 115.

1.1.1.2
EL
FACERE
Y
SUS
CARACTERES
Según se ha dicho, desde el punto de vista de su objeto, para los juristas romanos,
la prestación podía consistir
en
un
dure,
en
un
facere o en unpraestareZ2. De aquí parece,
por tanto, que es en el Derecho Romano donde surge
la
distinción entre los diferentes tipos
de
obligaciones que se recogen en el artículo
1
.O88
de nuestro
Código
Civil
actd3.
Con el vocablo
dare,
en sentido técnico, se hacía referencia a la transmisión de
la
propiedad o de algún derecho
real
sobre
una cosaz4.
El término
facere
tenía dos acepciones, es decir, podía ser entendido de
forma
extensa o restringida.
Así,
desde el
primer
aspecto, implicaba toda conducta
humana
de
naturalezavariada,
y
suponía, en este sentido, cualquier comportamiento entendido de forma
tan amplia que incluso comprendía el dareZ5. Desde el segundo punto de vista, eljacere se
contrapone
al
dad6,
y
viene a significar todo aquel acto del deudor
que
no consistiera en
un
dar, es decir, cualquier actividad que no supusiera la
transmisión
de
la
propiedad o de un
derecho real sobre alguna cosaz7. También se incluía en esta categoría el
non
facere, que
no
221GLESIAS a
este
respecto
considera que las definiciones de la obligación que
se
contienen
en
el
Corpus
Iuris Civilis:
«no llevan
al
tipico
oportere
del texto de Gayo)),
en
tanto que únicamente hacen referencia a
un
vínculojurídiw
cn
cuya virtud somos constreñidos
a
dure,
facere
o
aproestare.
Cí?.
np
cit.
en
nota
2,
p.
375;
vid.
también VOLTERRA, op. cit. en nota
2,
p.
446;
KASER, op. cit. en nota
3,
p. 156.
Cii.
GAYO,
inst.
4,2:
dnpersonam actio est qua agimus
cum
aliquo qui nobis uel
ex
contractu uel
ex delicto obligatus est,
id
est cum interídimus Dare Facere Praestme Oportere)).
23~~lo
1
.O88
del
Código
Civil:
((Toda
obligación consiste en
dar,
hacer
o
no
hacer alguna cosa».
24Cñ:
GAYO,
InsL
4,4;
vid.
igualr~iulk,
IGLESIAS,
op. cit. en nota
2,
p.
377;
BONFIWTE,
op.
cit.
en
nota
1,
p. 45; D'ORS,
op.
cit. en nota 3, p. 402; VOLTERRA, op. cit. en nota
2,
p.
446;
ARIAS
RAMOS,
op. cit.
en nota
1,
p. 569; PEROZZI, op. cit. en nota
1,
p.
1
14; KASER, op. cit. en nota 3, p. 156; CUENA BOY, op. cit.
en
nota
9,
p.
95.
2SVid.
IGLESiAS,
op.
cit.
en
nota
2
p. 377;
BOIVFANTE,
op.
cit.
en
nota
1,
p.
45; ARIAS WOS, op.
cit.
en
nota
1,
p. 569; CUENA BOY, op. cit.
en
nota
9,
p.
96.
26A propósito de
las
estipulaciones, se señala que éstas pueden consistir
en
un
dar o en un hacer,
Cfr.
D.
45, 1,2, pr.
(Paul.
12
Sab
)
27Vid. IGLESIAS,
op.
cit.
en
nota
2,
p.
377;
AR;IAS
RAMOS, op. cit.
en
nota
1,
p.
569;
BONFANTE,
op.
cit.
en
nota
1,
p. 45; D'ORS, op. cit. en nota 3, p. 403; CUENA BOY, op.
cit.
en nota
9,
p. 97.

se configuraba como
un
género distinto o independiente delf~cere*~.
De esta manera, las obligaciones de hacer se conformaban por su amplio
y
extenso
contenido29,
y
se
incluían
como prestaciones defacere, entre otras,
las
de fossam fodiri,
domum aed$?cari, insulam aed$?~ari~~, la entrega de la posesión -vacuarn possessionem
mdi3'-,
y
análogamente, también
se
comprendía en este género,
la
prestación de servicios
Se
han
señalado como características propias del facere el que
éstas
eran siempre
indivisibles, en el sentido de que no podían ser
cumplidas
por partes
y,
como resultado, no
eran susceptibles de ser repartidas entre varios acreedores o deudores33.
Por otro lado, las obligaciones de hacer tenían siempre un objeto indeterminado
28Se señala que el deber hacer también consiste en
abstenerse
de hacer algo en
contra
de lo convenido
y
en
procurar que no
se
haga.
Ci?.
D.
50,
16,
189
(Pml.
34
ed);
asimismo
vid.
CUENA
BOY,
op.
cit.
en
nota
9,
p.
97;
BONFANTE,
op. cit. en nota
1,
p.
45;
D'ORS, op. cit.
en
nota
3,
p.
403.
29El
hacer comprende también la obligación de devolver la
cosa,
Cfk
D.
50,
16,
175
(Pomp. 22 Sab.).
Paga
quien hace lo que prometió hacer,
Cfi.
D.
50, 16, 176
(Ulp.
45
Sub.);
El término hacer comprende toda clase de
hacer:
((verbum facere omnem omnio faciendo causam complectitur dandi, solvendi, rmmerandi, iudicandi,
ambulandi~,
Cfi.
D.
50,
16,218
(Pap.
27
quaesr.).
30Cfi.
D.
45,1,72
pr.
(Ulp. 20 ed)
propone como ejemplos de hacer el entregar un fundo, cavar una
fosa,
construir una
casa
para vivienda, de obras
y
otras semejantes; parecidos ejemplos también en
D.
45, 1,75,7
(Ulp.
22 ed.).
31Cfi.
D.
45, 1,75,7
(Ulp.
22
ed.)
32Vid.
CUENA
BOY, op. cit. en nota
9,
p.
97.
33Cfi.
D.
45, 1,85,2
(Paul,
75
ed)
y
D.
45, 1,54, 1
(Id. 22 dig.).
Por su parte7
D'ORS
señala que no debe
equipararse la indivisibilidad de la obligación con la del pago,
en
las obligaciones indivisibles
cada
acreedor,
cuando existan varios, puede exigir la obligación entera,
y
cada deudor, en caso de pluralidad de los mismos, habrá
de pagar la deuda entera:
«Así,
pues, la solidaridad de la obligación,
[...],
se impone neaswiarnente
por
la
indivisibilidad objetiva de la obligación misma».
Cfi.
op.
cit.
en
nota 3, pp.
404
y
497;
asimismo,
IGLESIAS
señala
que, por regla general,
son
indivisibles las obligaciones de hacer: «No
se
considera susceptible de división la
actividad de un hombre dirigida a
un
opus,
porque la obra es el todo
y
no una parte. Sin embargo, son divisibles
las obligaciones
faciendi
que tienen por objeto la prestación de obras
quae numero, pondere, mesura consisrunb).
Cfi.
op. cit.
en
nota
2,
p.
379;
por otro lado,
ARIAS
RAMOS
observa que las obligaciones de hacer serán
indivisibles cuando la actividad del deudor
esté
considerada como
un
resultado único
(obligatio operis)
y
serán
divisibles cuando
se
refieran
a servicios determinados en una
unidad
de
tiempo,
o
por
la realización de
cosas
determinadas
por
su peso o medida, tales como tejer una cantidad de tela. Vid.
op.
cit.
en
nota
1,
p.
571;
para
VOLTERRA
las obligaciones de hacer son divisibles cuando tienen por objeto la prestación de
operae,
por el
contrario, se& indivisibles aquellas que tengan por objeto la prestación de
operis faciendi.
Vid.
op. cit. en nota
2,
p.
622;
PEROZZI indica que son indivisibles aquellas obligaciones de hacer cuyo
objeto
es
un
acto material, de
otro modo,
será
divisible
el
hacer
niya
prestación
se
detemiine
pw
unidad
Q
tiempo
de
trabajo,
las
obliga5ons
de hacer un acto jurídico serán divisibles o no según lo sea el derecho
sobre
el
cual
recae. Vid.
op.
cit.
en nota
1,
p.
120.

(incert~rn)~~,
la actividad en que
consistía
la prestación era en sí
misma
indeterminable, aún
cuando el resultado de la
misma
ejecución hubiera sido previsto de forma concreta3'.
El
fucere
podía
ser
fungible
o
infungible, dependiendo de
si
la
obligación había sido
contraída o no en atención a las cualidades especiales de la persona del obligado36.
Estas características de
la
prestación
afectaban
a
la
posibilidad de cumplimiento
de
la obligatio, de tal manera que si la
misma
era infungible no podía
ser
cumplida por
un
tercero, sino que precisamente se exigía
la
ejecución personal dd
deudor; por el
contrario,
cuando el hacer era fungible esta posibilidad se admitía con carácter
El cumplimiento
de
las obligaciones de
hacer
recibía
su
denominacih dependiendo
del contenido concreto de cada supuesto (tradere, vehere, opus facere, pati, etc.), no
obstante,
y
de
un
modo general, era designado como satisfactio3'.
34Se señala que quien estipula que se haga o no
se
haga
algo, se entiende que estipula
un
objeto
indeterminado.
Cfi.
D.
45, 1,75,7
(Ulp.
22
ed.).
35Cfi.
BADOSA,
La diligencia
y
la culpa del deudor en la obligación civil,
Bolonia,
1987,
p.
20;
D'ORS
señala como ejemplo de resultado concreto
y
facere
indeterminado el de la casa ya construida. Vid. op. cit. en nota
3, p.
405.
36En las fuentes
se
hace
constar
esta diferencia en virtud de las cualidades personales del obligado
en
D.
46,
3,
31
(Ulp.
7
disput.).).
Vid.
a
este
respecto,
BRANCA,
Aakmpimento,
Diritto
Romano
e Intermedio,
Enciclopedia del Diritto,
T.
1,
Milano, 1958,
p.
55
1
;
SARGENTI,
Pagamento. Diritto Romano,
Enciclopedia del
Diritto, T.X
MU,
Milano, 198
1,
p.
537;
no obstante, TALAMANCA, señala que el
carácter
personal no acompaña
necesariamente al
facere
visto
ex latere creditork
(pero también visto
ex
lafere aébitoris). Obbligazioni. Diritto
Romano,
Enciclopedia del Dintto,
T.
XXZX,
Milano, 1979, p.
3
1
y nota 208.
"Se recoge la inadmisión de cumplimiento
por
tercero
en
obligaciones de hacer infungibles
en
D.
46,3,
3
1
(Ulp.
7
disput..)
y
D.
40,7,39,5
(lav
4
post.
Lab.).
Vid,
igualmente
SARGENTL,
op.
cit. en nota
36,
p.
536;
BRANCA,
op.
cit.
en
nota
36,
p.
55
1;
asimismo
TALAMANCA
señala
que
un
aspecto discutido
en
tomo
a
la
distinción entre obligaciones
in dando
e
in faciendo
hace
referencia a la posibilidad de transmisibilidad -activa o
pasiva- de la obligación de
facere
y
su conexión con la (in)fungibilidad. Apunta
este
autor que el problema parece
haber sido resuelto con Justiniano en C. 8,37,13, únicamente respecto a las
stipulationes
in
faciendo,
en
el sentido
de
estatuir
la intransmisibilidad de
la
obligatio
tanto desde el lado
advo
(ad
heredes)
anno
del
pasivo
(conira
heredes).
Vid..
op.
cit.
en
nota
36,
p.
31.
38
Asimismo,
D'ORS
apunta
que
el
cumplimiento
de
las
obligaciones de
dure
se
denominaba
solutio
que,
a su vez, era un tipo de
datio
efectiva
y
definitiva, cuya
causa
inmediata era el acuerdo
de
pago
y
cuya causa remota
era el
debitum.
Vid. op. cit.
en
nota
3,
p.
404.

1.1.1.3.
INCOERCIBILIDAD DEL
FACERE
EN
EL DERECHO ROMANO
En
el Derecho Romano arcaico no
existió
la
posibilidad de exigir en forma específica
el cumplllriiento en
las
obligaciones de hacer. El procedimiento de ejecución se desarrollaba
dentro de las
legis
a~tione?~
y,
en el supuesto
de
que
la
condena tuviese
un
objeto distinto
de una cantidad pecuniaria, era necesario acudir previamente a un
arbitrium litis
aestirnmdae
mediante el cual
se
procedkq en definitiva, a la reducción
a
dinero de cualquier
tipo de prestación4'. Ante el incumplimiento delfacere se desconoció la posibilidad de
obligar
al deudor
a
ejecutar
la
propia
prestacih incumplida4'.
En la época clásica, todo incumplimiento en las obligaciones de hacer se resolvía
mediante
una
condena pecuniaria4'. La sanción ante el incumplimiento de cualquier
prestación, en el procedimiento formulario, no podía tener otro objeto que el de una suma
de dinero43.
Más
tarde, dentro del Derecho pretorio, aparecen las primeras manifestaciones de
ejecución, en caso de incumplimiento de sentencia condenatoria, sobre el patrimonio del
39E1 procedimiento de ejecución más
común
dentro de
las
legis actiones,
en caso de incumplimiento por
cl dcudor dc
la
scntcncin dc condcna,
cm
cl de
la
legis actio per manus iniectionem,
considmdo como un
procedimiento de carácter
personal,
puesto que podía dirigirse
ccñttiad
cuerpo
del propio incumplidor. El acreedor,
tras
el desarrollo del proceso sin conseguir la satisfacción
de
su deuda, podía reducir a la esclavitud a su deudor
o
bien, venderlo
trans Tiberim,
o, incluso, darle muerte.
En
el supuesto de pluralidad de acreedores, éstos podían
partir en pedazos el cuerpo del obligado
y
repartírselo entre ellos. Vid. VOCI, op. cit. en nota 6, pp.
422-423;
IGLESiAS, op. cit. en nota
2,
p.
214;
LONGO, op. cit. en nota 6, p.
714.
40Cfr.
VOCI,
op.
cit.
cn
nota
6,
p.
422
y
nota
5.
41Para
WAMUTO
es característica del pensamiento jundiw romano el conocimiento de la
imposibilidad, en términos naturalistas. de constreñir directamente a alguien a hacer o no hacer una determinada
cosa. Vi&
L'attuazione degli Obblighi di Fare,
Napoli,
1978,
p.
18.
42CELS0, en
D.
42,
1,
13,1,
apunta
ya
esta
posibilidad,
al
refk
a
la
condena
en
dinero,
como
ocurre
en todas
las
obligaciones
de hacer:
«Si
quis promiserit prohibere se, ut aliquzd damnum siplator pariatur, eet
facial ne quod ex ea re damrtum ita habeatur facit quod promisit; si minus, quia non facit quod promisit,
in
pecuniam numeratam condemnatur, sicut evenit in omnih faciendi obligationibus».
En relación con lo anterior,
vid. también
D.
16,
3,
30
(Ner.
1
resp.),
D.
25,2,22
pr.
(Iul.
19
dig.)
y
GAYO
en
Inst.
N,
48.
43Vid.
BORRE,
op.
cit. en nota
6,
p.
3.

deudor,
y
no sobre la persona
misma
como en el derecho arcaico4'. No obstante, es
característico del Derecho Romano clásico, al igual que en la etapa arcaica, la inexistencia
de
un
procedimiento especsco de ejecución
in
natura de las obligaciones de hacer45.
Estos particulares caracteres del Derecho Romano, reducción de la condena
y
de
la
ejecución
forzada al plano de
la
prestación pecuniaria, revelan
un
escaso desarrollo en las
técnicas procesales de ejecución, las cuales, a su vez, derivaban de
una
primitiva
organización instrumental del proceso,
a
lo
que
hay que
añadir
la insuficiente
evidencia
de
la función económico-social de la obligación, todavía vinculada a una visión cerrada e
individualista del acto del cumplimiento
de
la
~bli~aci~n~~.
En el Derecho postclásico
y
justinianeo
se
generaliza el proceso de expropiación
patrimonial de bienes particulares, necesarios
y
suficientes para atender a las exigencias del
ejecutante, a través de lapignus in causa iudicati c~pturn~~. Parece, por tanto, posible la
posibilidad de conseguir en
vía
forzada, mediante
la
propia intervención del órgano judicial,
la prestación deducida
en
la
relación obligatoria48.
4%~unta
BO&
que
esta
nueva
forma
de ejecución
-missi0 in bona-
no
se
desarrolla, como
en
la
actualidad, con la aprehensión
y
liquidación de la cantidad de bienes necesaria
y
suficientes para satisfacer el
crédito del ejecutante, sino que, independientemente del importe
Mal
de la
deuda,
afectaba
al
patrimonio
dei
deudor
en su totalidad, considerándolo como una proyección de la persona del incump1idop y, anulándolo
en
el mismo
sentido en el que la primitiva y
severa
concepción del derecho más antiguo, venía anulando a la persona del deudor
con la esclavitud o con la muerte. Vid. op. cit. en nota
6,
p.
6;
vid. también VOCI, op. cit. en nota
6,
p.
426;
LONGO,
op. cit. en nota
6,
pp.
717
y
SS.; a este respecto señala
IGLESIAS
que posteriormente, a través de la
disaacrio bonorum, se atabltxió
u11
procedimiento
más
beneficioso para el dcudor dccjecución patrimonial sobre
bienes particulares, autorizándose a la venta de
cosas
singulares.
Vid.
op.
cit.
en
nota
2,
pp.
214
y
SS.
45Vid.
MAZZAMUTO.
op.
cit.
en
nota
41,
pp. 18-20;
op.
cit.
en nota
6,
p.
8.
46~~~d
señala que un indicio de tal característica negativa de la obligación romana (la falta de medios
de ejecución específica de la obligación de
hacer),
puede entreverse en las expresiones literales empleadas para
representar la prestación del deudor: mientras hoy se habla de cumplimiento, pago, que
son
expresiuiies
positivas
que revelan la satisfacción de una exigencia (de realizar la prestación),
se
hablaba
en
d
derecho romano,
por
el
contrario, de solutio, liberatio, es decir,
se
ponía de relieve
el
concepto
negativo
de eliminación de un vínculo (ob-
ligatio)
antes
que
el
momento positivo
de la
consecución del resultado emnómico de la obligación. Además, apunta
como característica de la
estructura
del procedimiento de ejecución romano clásico, la irrelevancia del momento
teleológico en la relación obligatoria
y
la consecuente incapacidad del resultado prometido por el deudor para suplir
el modelo de sanción ejecutiva. Vid. op. cit. en nota
6,
p.
4;
vid. asimismo,
MAZZAMUTO,
op.
cit.
en nota
41,
pp. 18-19.
47Vid.
IGLESJAS,
op.
cit.
en
nota 2,
p.
222;
BO&,
op.
cit.
en
nota
6,
p.
9;
LONGO,
op.
cit. en nota
6,
p.
721.
48C6.
BO&,
op. cit. en nota
6,
p.
9.

Paralelamente al desarrollo del procedimiento, los órganos de justicia asumen, entre
sus competencias, las funciones de ejecución de sus sentencias, en tanto que se les considera
como funcionarios públicos con
la
misión de asegurar
la
finalidad de
la
justicia
y
de la
paz
social49. En este sentido,
la
autoridad judicial está capacitada, dentro de sus propias
funciones,
para
desposeer
al
demandado de
la
cosa que tiene en su poder
y
que no tiene
derecho a retener,
y
entregarla al acto$'.
Sin
embargo,
estas
conclusiones
alcd
para
las
obligaciones de dar, no
son
susceptibles de extenderse a
las
obligaciones de hacer.
El
Derecho Justinianeo no solamente
no conoció la ejecución directa de las obligaciones de hacer, sino
que
tampoco introdujo
mecanismos apropiados de ejecución procesal indirecta51.
Puede concluirse que en el Derecho Romano, si bien experimentó
una
profunda
evolución en los conceptos de obligación
y
de ejecución forzada, no introdujo, sin embargo,
respecto a las obligaciones de hacer, ninguna novedad
al
principio de condena pecuniaria,
ni
siquiera sobre el terreno de la ejecución procesal indirectas2.
1.1.2.
DERECHO INTERMEDIO
1.1.2.1.
EL
CONCEPTO
DE
OBLIGACI~N
DE
HACER
ENTRE
GLOSADORES
Y
COMENTARISTAS
Los Glosadores boloñeses procedieron
a
una
reelaboración intrínsecamente leal
al
sistema justinianeo de las obligaciones, a través de un meticuloso examen de las fuentes
4yCif.
BU&,
op. cit. en nota
6,
p.
9.
Sovid. VWI,
op.
Cit
en nota
6,
p.
429;
vid.
LONGO
que,
además,
señala que cuando la condena
contenga
la
orden de
entrega,
restitución
o
exhibición de
una
cosa
determinada, el
actor
podrá
constreñir
al
incurnplidor
a
la ejecución
en
fma específica, valiéndose,
en
caso de elusión del obligado, de la intervención de la fuerza
pública.
Op.
cit. en nota
6,
p.
722;
BORRE,
op. cit.
en
nota
6,
pp.
9-10.
"Indica
BORRE
que
Justiniano individualizó la sanción de las obligaciones de hacer en el resarcimiento
del daño y únicamente
se
limitó a
sugerir
el recurso a la
stipulatio
poenae,
excluyendo de
forma
implícita,
con
la
referencia a este medio privado de coacción psicológica, la posibilidad de
una
coacción sobre el terreno procesal
y
público. Vid.
op.
cit.
cn
nota
6,
p.
10.
52Vid.
BORRE,
op.
cit.
en
nota
6,
p.
10.

romanas.
Sobre la base de una metódica
y
exegética observación de los textos legales,
pudieron reconstruir en su integridad el sistema normativo del derecho justinianeo,
e
interpretarlo
y
explicarlo
como
derecho vigente53.
En el lenguaje de los Glosadores, aparece clara la distinción entre los posibles
contenidos
de
la
prestación
-dure, facere, praestare54-.
Sin
cmbargo, comhmente
se
individualizan solo las categorías de prestaciones de
dar
y
de hacer
-0bligationes quae in
dando e
in
faciendo consistunr-
mientras que la obligación
depraestare
no asume relevancia
como categoría distinta de las anteriores
y,
en
tanto que el término tenía una significación
poco
clara,
dejó de ser empleadaS5.
La obligación de
dar
era considerada únicamente como aquella que suponía la
transmisión de la propiedad, en tanto que en las de hacer se incluían el resto
de
los modelos
obligacionalesS6. Asimismo, dentro del
facere
se distinguían las obligaciones de puro hacer
y
las de mixto hacer, estas últimas venían referidas a
cosas
y,
además, comprendía
las
obligaciones de
tradere
y
de
re~tituere~~.
Se señalaba que aquello que diferenciaba
a
las
obligaciones de dar de las de hacer
era la certidumbre
de
las mismas. La obligación de
dar
es cierta, mientras que la obligación
de hacer es incierta, puesto que, se advierte, no es posible saber desde
un
principio si ésta
S3Apunta
AS?ZITE
que los glosadores lograron comprender los valores esenciales
y
los principios contenidos
en
los
textos
de la antigua jurisprudencia romana. Vid. op. cit. en nota
2,
p. 100; señala
RAS1
que el nuevo Derecho
italiano que
se
forma
en
la
Edad
Media,
los
Glosad-
lo
elahnramn
estudiando
Ia
obra
de
Justiniano, füente
inagotable e insuperable de ciencia
jurídica.
Vid.
Esecuzione Fonatcr Diritto Intermedio,
Enciclopedia del
Diritto,
T.
XV,
Milano,
1966,
p.
434.
541ndica
ASTüTi
que esta distinción aparece clara tanto haga referencia al contenido técnico de la
prestación como a su acepción genérica a la que recurren las fuentes. Vid. op. cit. en nota
2,
p. 10
1.
SsVid.
ASTiJTi,
op.
cit
en
nota
2, p.
10
1
;
MBRTÍN
PEREZ,
Comentario
al
artkulo
1.088
del
Código
civil,
en
Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirig-rdos por
M.
Albaladejo, Tomo
XV,
Vol.
lo,
Madrid, 1989, p.
74
y
SS.;
SCAEVOLA,
Código CNíI. Comentado
y
Concordado Extensamente,
Tomo
XM,
Madrid, 1902,
p.
369.
56BADOSA
señala que la dualidad
dare-facere
aparece de krma relativamente tardía, asignándose a
Dynus
Muxellam
la distinción
aitre
ambas
cakegon'as.
Vid.
op.
cit.
en
nota
35,
p.
16;
en
el
mismo sentido,
La
Mora
del Deudor en
el
Código
Civil,
i3arcelona,
1993,
p.
158.
57Ce.
BADOSA,
op.
cit.
en
nota
35,
pp.
16-19;
GRAMUNT,
op. cit. en nota
56,
p. 158.

lograra
s
no materializarse de
forma
eficm?.
Es
el paso de Celso comprendido en el Digesto
42,
1, 13,
1
el que constituye el
punto de partida en la elaboraciónpor los Glosadores
y
Comentaristas de la materia relativa
a las obligaciones de ha~eí'~.
Las
reflexiones de estos autores sobre los textos romanos
constituirán la base del conocimiento del
que
emerger&
en
la
elapa iusniiluralista,
la
canonización del principio
nemo ad factum praecise cogi pote~t~~.
En cuanto a
las
relaciones entre el incumplimiento de
las
obligaciones
y
la prestación
del
id quod interest,
se distinguía según se tratara de obligaciones de dar o de hacer. En el
supuesto de obligaciones de dar, siempre debía ser pedida en juicio la entrega de la cosa,
y
únicamente cuando no fuera factible conseguirla, por perecimiento de la misma o por
imposibilidad de entregarla,
se
introducía en sede de condena
la
prestación del
id
quod
interesfl.
Tratándose de obligaciones
de
hacer,
se
admitía, de forma
general,
la
posibilidad
de solicitar en la demanda (libelo) el
id
quod
interest,
puesto que, se entendía, que venía
comprendido en la
actio
correspondiente del
facere.
De este modo, se lograba, por tanto,
la certidumbre de
las
citadas obliga~iones~~.
58Señala BADOSA que en la relación jurídica obligatoria, el
dure
es
cierto
porque desde el primer momento
existe el dominio sobre la cosa. El
facere
es incierto porque hace referencia a un evento futuro: «Esta
es
la razón
por
la
que
los textos
legales
se esfuevan en
convertir en cierta
tal
obligación
Vacere),
incluyendo como objeto
suyo
el
id quod interesbk
Cfi.
op.
cit.
en
nota
35,
p.
20;
vid.
también
ASTUTI;
op.
cit
en
nota
2,
p.
10
1
;
GRAMUNT,
op. cit. en nota
56,
p.
160.
59Cí?.
D.
42,
1,
13,
1:
«Si quis promiserit prohibere se, ut aliquid damnum stipulator patiatur, et faciat
ne quod ex ea re damnum ita habeatur facit quodpromisit; si minus, quia non facit quodpromisit, in pecuniam
numeratam condemnatur, sicut evenit in omnibus faciendi obligationibus)~
Vid. asimismo
MAZZAMUTO,
op.
cit.
en
nota
41,
p.
17
y
nota
1.
recalca
que la construcción del axioma
de
la incoercibilidad
di
de la obligación de
hacer surge de los juristas de inspiración iusnaturalista.
Hasta
la época de Bártolo, la doctrina jurídica se
caracterizaba por el contraste entre el florecimiento de formas ejecutivas de tipo compulsorio
y
una tradición
doctrinal ligada a la regla romana de la incoercibilidad del
facere.
Vid. op. cit. en nota
41,
p.
21.
"BADOSA
advierte que
en
las
obligaciones
de
dar,
el
id
yuvd
inferesl
no podía
ser
objeto
de
demanda,
en tanto que a lo
único
que el deudor
estaba
obligado
era
a la realización de la prestación que,
en
este
caso,
consistía
en
la transmisión de la propiedad, de tal
manera
que el
id
quod
interest
solo aparect'a como consecuencia
de una condena
y
por
intervención judiciai, exceptuándose aquellas obligaciones engendradas en virtud de contratos
innominados. Vid. op. cit.
en
nota
35,
pp. 17-18; vid. también ASTUTI, op. cit. en nota
53,
p. 101;
GRAMUNT,
op. cit. en nota
56,
p.
159.
62
Respecto a
las
relaciones
entre
el
id
quud
interest
y
el
objeto
originario
del
facere,
BADOSA
pone de
manifiesto los dos
interrogantes
que al respecto
se
hacía J3ártoIo. Uno, hacía referencia al modo
en
el que se incuma
en
la obligación del
idquod interest,
es
decir, si se anulaba la originaria obligación de hacer, o, si por
el
contrario,

La
inserción en el proceso judiciaL ante obligaciones de hacer, del
id
quod
interest,
supuso que el deudor, que hubiese recaído en mora, pudiera purgarla
y
liberarse de esta
manera del
pago
de
la
indemnización,
por
cuanto
que
podía
cumplir
con
su
obligación,
antes
de la
litiscontestatio,
o bien previamente a la sentencia si la demanda se orientaba hacia el
fuctum
de forma
específica,
a
pesar
de que
el
acrccdor hubiera pedido
la
indemnización en
la demanda63. En las obligaciones de
mixto
hacer
(~adere
y
restituere),
y
ya que
las
mismas
se vinculaban a cosas concretas,
el
deudor podía purgar la mora mediante el
ofiecirniento
de la cosa
o,
en su caso, la consignación
de
la misrnd4.
ambas prestaciones
vactum- inlerest)
se
mantenían; el
otro,
era
el relativo a si el deudor podía
ser
apremiado
explícitamente al
facere
o únicamente al interés:
«La
respuesta de Bártolo a la primera pregunta (que será aceptada
mayoritariamente por la doctrina) es la incompatibilidad entre la obligación originaria y la nueva al
id quod
interest,
porque de existir conjuntamente podrían pedirse ambas,
facere
e indemnizaci011, lo que sería wntrario a
la buena fe. Su tesis es que se deben alternativamente, entendiéndolos no como una sola obligación con dos objetos,
porque
la elección recaetía
en
el deudor (lo que no
es
en el presente
mso)
sino como dos obligaciones, la del
facere
introducida
por
su correspondiente
fiente
y
la
dd
id
quod
interest,
introducida
por
la ley. Si el actor
opta
por
el
factum,
la obligación del interés
se
halla
in
facuitate solvendi;
si elige la indemnización, el demandado puede
liberarse hasta el momento de la
litis contestatio,
realizando el
factum.
Respecto a la segunda pregunta, Bártolo
distingue entre mero hacer y mixto hacer. Respecto del primero enumera hasta seis respuestas diferentes.
La
suya
opera con una nueva serie de divisiones. Concretándose a las obligaciones convencionales de hacer no subrogadas
en el lugar de una obli,gación legal
y
que deben realizarse
Íiiera
de juicio (que constituye el
grupo
principal), no
admite la compulsión,
por
d
contrario el deudor
se
libera
pagando
la indemnización ya que si quien estipula un
hecho estipula su propio interés, recibihdola se consigue
que no
ren'ha
más
que
éste.
Distinta regulación
corresponde a las obligaciones de mixto hacer
(fradere
y
restituere).
En la de
restituere
porque debido a su carácter
complejo de hacer y dar, la compulsión sólo se excluye cuando el deudor no tiene la cosa en su poder. En la de
tradere,
expone la polémica entre Búlgaro y Bossiano, de una parte, que mantenían que el vendedor se liberaba
siempre de su obligación pagando el
interés
y
Martino, de la
otra,
quien distinguía
según
el
deudor
tuviem
la
posibilidad de
en-
la
cosa,
no
admitiendo
entonces
la liberación
por
el interes
o
no la
tuviera,
admitiéndola.
Bártolo se suma en principio, a
esta
última opinión, subhlistinguiendo a su vez
según
si
el
tradere
nacía de una
compraventa
o
una
estipulación, siguiendo
a
Martino en el primer caso
y
a
Búlgaro
en
el seplindo,
porque
la
compraventa participa del dar y como tal se le aplican sus reglas, lo que no
ocurre
en la estipulación». Cfi. op. cit.
en
nota
35,
pp.
21-24;
en similar sentido
GRAMUNT,
op. cit. en nota
56,
p.
160.
"GRAMUNT
señala
que
la
cuestión
era
determinar si
d
dadmpodía
lii
de la prestación del
id
quod
interest
realizando
d
factum.
Esta
posibilidad de IiberacióIi,
mediante
la
ejecución deí
hecho
objeto de la
obligación, fue admitida
tanto
para
las
obligaciones de puro hacer como
para
las de mixto
hacer.
Vid.
op.
cit. en
nota
56,
p.
161;
BADOSA
apunta
que
para
Baron
y
Donelo dcsde la mora del deudor, únicamente
se
debía la
indemnización que se convertía en objeto exclusivo del libelo
y
de la obligación, no obstante, el deudor podía
purgar
la mora ejecutando el hecho hasta la
litiscontestatio.
Se admitía que cuando el deudor se comprometía a la
realización de
un
factum
hacia su
acreedor,
se
obligaba también al
idqudinferest
en
ianto
que
en
el
facere
ataba
contenida la utilidad que el mismo pudiera proveer. Vid.
op.
cit.
en
nota
35,
pp.
25
y
SS.
64GRAMUNT
señala que en las obligaciones de mixto hacer, dada la posibilidad de purgación de la mora
mediante consignación
u
oikcirniento
de
la
cosa
debida,
adquiría pleno significado la atención dcl
ofrecimiento
como
causa
depurgatio morae,
pudiendo el mismo ser suficiente para trasladar de nuevo los riesgos de los fortuitos
al acreedor. Vid.
op.
cit. en nota
56,
p.
16
1.

1.1.2.2.
LA
CIOERCIT~N
DE
LA
ORTJGACI~N
DE
HACER
EN
EL
DERECHO
MEDIEVAL
En los países germánicos de la Edad Media, a
partir
del siglo
XII,
el Derecho sufie
un
importante desarrollo, especialmente en
las
~iudades, como consecuencia del crecimiento
del comercio
y
de la industria. El Derecho de obligaciones se desliga del Derecho
san~ionador~~,
y
la ejecución de la deuda no presupone ya
un
delito de carácter penaP. No
obstante, en esta época, se mantiene todavía
la
ejecución sobre
la
persona
del deudor6', lo
cual suponia que el acreedor tenía
la
posibilidad de elegir, en el supuesto de contravención
de la obligación, entre la ejecución personal
y
la intervención patrimonial sobre los bienes
del deudor6'.
Sin
embargo, la evolución posterior del concepto de responsabilidad,
detenninó que
la
ejecución patrimonial. adquiriese
un
especial desarrollo, lo
cual
motivó,
por
su parte, la asunción de una sigmficación autónoma cada
vez
mayor, y supuso que la
ejecución personal ocupara
un
plano secundario respecto a la de carácter patrimonial. Esta
evolución
y
desarrollo de la responsabilidad culmina con la aparición de los primeros
fundamentos de
una
responsabilidad patrimonial limitada únicamente a los bienes precisos
5eñala
PLANITZ
que a la acción penal, al reconocerse que la responsabilidad derivaba directamente de
la deuda, se subroga una acción obligatoria
y
a ésta sigue pronto,
en
los supuestos de incumplimiento del deudor,
un embargo judicial tendente a la satisfacción del
acreedorOT
Vid
Principios
de
Derecho
Privado
Germánico,
Barcelona, 1957, p. 202.
66Explica
PLANITZ
como en el derecho germánico primitivo, el deudor de
un
hacer, en los contratos
formales (voto o promesa de fidelidad
y
contrato vadiado),
podía ser conminado para llevar a
cabo
la prestación,
y
el no cumplimiento de la obligación, se consideraba delito
y
traía consigo la responsabilidad penal del deudor.
Sin embargo,
en
los
antiguos
mtmtos
de responsabilidad, se proairaba ai acreedor,
en
garantía
del cumplimiento
de la obligación, lo que
se
llamaba
«objeto afectado
&
responsabilidarf,) (Hmngsobjeki),
éste
suponira la en-
en prenda del citado objeto,
en
tanto que el sistema de ejecución vigente no otorgaba al acreedor la posibilidad de
realizar
por la
íiuerm
una promesa destinada a constituir responsabilidad. Si el deudor no se atenía a su promesa,
el Ordenamiento Jurídico
tan
sólo ponía a disposición del acreedor la coacción penal contra el deudor incumplidor.
Vid. op. cit.
en
nota
65,
pp. 206,207,213.
67El acreedor tenía a su disposición los siguientes medios de ejecución
sobre
la
persona
del deudor:
1.
La
entrega del deudor a la posesión del acreedor para
una
servidumbre
por
deudas.
2.
La
prisión pública
por
deudas.
3.
La
expulsión de la ciudad o del territorio. Vid.
LONGO,
op.
cit.
en
nota
6,
pp. 722-723;
RASI,
op.
cit.
en
nota
53, pp. 431433;
PLANITZ,
op. cit. en nota
65,
p. 202.
Wfi.
PLANFTZ,
op.
cit.
en
nota 65, p. 202.

para
satisfacer
la
cuantía
del
importe de la deuda del acreedor6'.
Por otro lado, en la Italia de la Edad
Media,
el Estado Político va progresivamente
asumiendo
la
íntegra
función jurisdiccional
y,
de
aquí,
el deber de
asegurar
la
regularidad
del tráfico jurídico-económico en las relaciones privadas7'. La exigencia de certeza en el
tráIico jurídico
y
la
necesidad,
por
parte del poder político, de tutelar cl prestigio de
la
j~risdiccion~~, provocan que el Derecho medieval italiano, al contrario que el romano, se
caracterizara, respecto a las obligaciones de hacer, por el uso bastante difundido de
hstmentos de coacción indirecta en la praxis judicial7*. Se
ha
señalado,
asimismo,
que
tales
medidas
de coerción surgen de una
amplia
noción de contumacia, percibida no
solamente como incomparecencia del demandado en el procedimiento judicial sino también
como inobservancia, por parte del condenado, del concreto pronunciamiento judicial73. No
obstante, parece incuestionable, que la amenaza de imponer al deudor incumplidor estas
sanciones tan rigurosas como, entre otras,
la
bannitio
y
la
excomrnunicatio, debió
considerarse, dentro de la propia percepci~n colectiva de aquel tiempo, muchísimo
más
69Vid.
PLANITZ,
op. cit. en nota 65, pp.
202
y
SS.;
LONGO,
op. cit. en nota 67, p.
723.
70hUZZAMUT0
opina que la sociedad medieval
moce
un proceso de desarrollo
jm'dico
que
es
continuación de la evolución suíiida
por
ei
Dereciio
Romano
tardío, en el cual
se
produce
un
progresivo abandono
de la sanción como
venganza.
Como
caracteres
de este proceso se señalan los siguientes: la emersión de la
relevancia peculiar del objeto en la obligación, la correlativa reconciliación entre débito
y
responsabilidad, la
progresiva adquisición por parte del Estado de la hción jurisdiccional
y
la necesidad de garantizar la estabilidad
del tráfico jurídico sobre el terreno de las relaciones interprivadas. Vid. op. cit. en nota 41, pp. 26-27.
71Señaia
BORRE
que uno
de
los elmientos que ínciden
en
el desandlo, en el deredio intermedio, de
mecanismos de ejecución indirecta
en
las obligaciones
de
hacer,
es
la finalidad de
garantiza
el
prestigio de
la
jurisdícción. en
tanto
que
una
persistente
inobservancia de
los
mandatos
judiciales conllevaría a una
escasa
valoración de tales instituciones jurídicas. Vid. op. cit. en nota 6,
p.
12; en el mismo sentido vid.
MAZZAMUTO,
op. cit. en nota 4
1,
p.
27.
'*BORRE
menciona que algunos
de
lus
iiiedios
de
ejecución
uidirccta
incidían
sobre
el
patrimonio
del
deudor como la
mulcta,
otros
sobre
su
libertad personal como la
cqma,
y
c&os
sobre
la
esfera
de sus prerrogativas
políticusociales como la
bannitio,
que comportaba la expulsión de la
sociedad
civil, o religiosas como la
excomunión.
Vid.
op.
cit. en nota
6,
p.
1 1; Vid. también
MAZZAMUTO,
op. cit.
en
nota 41, pp. 27-28.
73~~RRk, además de esta noción de contumacia, señala que
estas
medidas son
catalogadas
y
aplicadas
en orden a la progresiva
gravedad
del
incumplimiento,
y
con
respecto
al
axioma,
que
asimismo
ha
perdurado en
ordenamientos
posteriores,
crescente contumacia poma quoque crescere debe¡-Vid.
op.
cit. en nota
6,
p. 12;
igualmente vid.
MAZZAhifUTO,
op. cit. en nota 41, p.
26.

grave
que
el singular recurso
a
la coacción fi~ica~~.
En lo que respecta a la coerción directa del facere, el debate comienza entre los
juristas
medievales
italianos a propósito de
la
obligación del vendedor de entregar la cosa
vendida7'. En
un
principio, el parecer de los autores consistió en considerar esta obligación
como incoercible, criterio respaldado por opiniones como la de Accursio, según el cual, el
vendedor se liberaba siempre pagando el interés,
am
teniendo la cosa76. Por otro lado,
Accursio recuerda la opinión de algunos autores segh los cuales, serían exigibles en forma
específíca aquellas obligaciones de hacer que posibilitaran
la
subrogación del deudor77. Se
trataría de opiniones construidas sobre la base de aquellos textos romanos que sugieren,
en
el instituto del cumplimiento del tercero, una distinción entre el hacer fungible o inf~n~ible'~
El concepto de
la
coercibilidad manu militari de
la
traditio, se proclama de modo
definitivo con Bártolo
y
con Baldo.
De
entre ellos, es Bártolo el que sostiene que
la
obligación de entregar la cosa vendida participat de obligatione dandi79. Esta
misma
74Cfi.
MAZZAMUTO, op. cit. en nota 41, p.
28.
l5
GIORGI indica que los intérpretes del derecho romano, refiriéndose a los Glosadores, tuvieron continuas
discusiones acerca de los efectos de la
actio empti,
en
tanto que, algunos autores estimaban que el vendedor
fuese
obligado a la entrega de las cosa vendida
y,
otros, por el contrario, pretendían que tuviese la facultad de liberarse
de la entrega de la
cosa,
aún siendo posible, prestando en
su
lugar
una
indemnización
pecuniaria.
Vid.
Teoría de
las
Obligaciones en el Derecho Moderno,
Madrid, 1
W8,
pp.
130
y
SS;
BO&
señala
que
al
no
estar
vigente en
la épm de tales autores el principio de la idoneidad del consentimiento
para
producir los efectos reales del
contrato, la señalada obligación del vendedor era asumida como
obligatio in faciendo
o, al menos, como una
situación en parte asimilable al esquema conceptual del
facere.
Vid. op. cit. en nota
6,
p. 14.
76MAZZAMUT0
se
reñere
a
esta
opinión de Accursio dimanante de la glossa
Agitur
al
D.
19,
1,
1
(Ulp.
28
Sab.),
y
seiiala
que
este
criiczio
era
miip
tido
por
Búlgm,
Bossiaw,
Auuit:
y
Hugu
Vid.
up.
~it.
m
nota
41,
p.
23; en el mismo sentido BADOSA, que pone de manifiesto también la opinión de Martino que distinguía
según
el deudor tuviera o no la posibilidad de entregar la cosa, en el primer caso, el deudor no se liberaba pagando el
interés, en el segundo, admitía
esta
liberación por el interés. Vid. op. cit. en nota
35.
pp.
23-24:
vid. igualmente
GIORGI, op. cit.
en
nota 75,
p.
13
1
y
nota
1.
77Cfi-.
MAZZAMUTO
que señala la
Glosa
de Accursio
Obligationibus
al
D.
42,1,
13,l
(Cels.
6
dig.).
Op.
cit. en nota
41
p.
25
y
nota
26.
78MAZZAMUT0
cita los siguientes textos:
C.
6,5 1,9,
Cost. Justiniano, De caducis tollendis
y
D.
46,3,
3
1
(Ulp.
7
dispuf.). Vid.
op.
cit.
en nota
41,
p.
25
y
nota
27.
79Cñ-.
-0,
op.
cit.
en nota 41, p.
23;
BADOSA, no
obstante,
apunta que Wo distinguía en
el
traúere
según hubiera emanado de
una
compraventa o de
una
estipulación, en el primer supuesto el autor segui'a
a
la ya
señalada
tesis
de
Martino, en el segundo, admitía la ref&da solución de Búlgaro,
en
tanto que, entendía que
la compraventa participa del
dar
y como tal se le aplican sus reglas, lo cual no sucedía en la estipulación. Vid. op.
cit. en nota 35, p.
24;
vid. también GIORGi,
op.
cit. en nda 75, p.
130
y
nota
2.

solución, fue dada por Vinnio mucho
más
tarde8', el
cual
diferencia,
en
las
obligaciones de
hacer, entre nuda facta, no coercibles explícitamente, y prestaciones de hacer susceptibles
de
ejecución
n~mu
nditari, en
las
que
incluyc
la
del vendedor de entregar la cosa vendida8'.
De todo lo anterior, resulta clara la inquietud de los juristas medievales, que aumenta
con el acercamiento del iusnaturaíismo, por
distinguir
el
facere
del
vendedor
a
entregar la
cosa vendida, del resto de
las
obligaciones de hacer en
las
que existe
una
mayor relevancia
de la persona y de la libertad del deudor8*.
En conclusión, tanto Bártolo como Vinnio, segregaron del conjunto de las
obligaciones de hacer, una concreta categoría,
la
obligación del vendedor de entrega de la
cosa vendidas3,
y
únicamente dentro de ésta admitieron la coercibilidad delfacere, para el
resto, excluyeron la posibilidad de coerción del deudor, y afirmaron, por tanto, y con
carácter general, el principio de la incoercibilidad de
las
mismass4.
En
el
pensamiento de
Bártolo
incide de forma trascendental
la
consideración del
respeto a la
libertad
individual de la persona,
y
se
constituirá en uno de los fundamentos
preliminares en la elaboración del mencionado principios5.
Sin
embargo, es con Vinnio con el que el dogma de la incoercibilidad del facere
adquiere un carácter universal,
y
se
deja a
un
lado toda posible vacilación acerca de la
BOBORR~
señala,
además, que tanto Bártolo como Vinnio dieron al problema de la obligación del vendedor
de entregar la cosa vendida soluciones en gran parte análogas. Vid. op. cit. en nota
6,
pp. 13
y
14.
B~BOR&
concluye,
al
estudiar
el pensamiento juridico
mediaal
seiialado, que no fue
característico
del
derecho intermedio
un
principio
geaiaal
de inGoercibilidad especifica
de
las
obligaciones de
hacer.
Vid
op.
cii
en
nota
6,
p.
12.
B2MAZZAMUT0
apunta además que el
facere
del vendedor
no
puede ser asimilable ni mucho menos al
dare
debido
a
la importancia de la
traditio
como hecho mlativo de derechos. Asimismo señala que
al
dirigirse
una medida coactiva hacia la aprehensión de una cosa concreta, si bien comprime la autonomía del deudor, en tanto
que no puede elegir
entre
cumplimiento
in nahrra
y resarcimiento dei daño y
también
se
viola su
esfera
posesoria,
no implica, sin embargo, que
se
atente ni contra su persona
ni
contra
su
libertd.
Vid.
op.
cit.
en
nota
41,
p.
23.
83A
este
respecto señala
BO&
que
la
naturaleza de esta particular obligación de
obligationes in faciendo
es
meramente histórica. Vid. op. cit. en nota
6,
p.
16.
84Cfi.
BO~,
op
cit.
en
nota
6,
p. 16.
BSMAZZAMUTQ
indica que
la
construcción de Bártolo pasará
a
la historia como
una
de las
tentativas
de
fundación del dogma de la incoercibilidad
del
facere,
el cual quedará
en
la máxima:
«@ando es1 in obliguiione
rem dure, quis praecise cornpellitur, in obligationíbus autem facti, quis non praecise compellitur, sed liberatur
solvendo interesse)).
Cfr.
op. cit. en nota 41, pp. 31-32; vid. también
BO&,
op. cit. en nota
6,
p.
15.

generalidad del principio
nemo ad factum praecise cngipote.rt86,
pues
ést.e
viene
expresado
en un intento exclusivo por proclamar el principio inderogable del respeto por la persona
y
por
su
libertad,
así
como
la
prohibición de emplear sobre
el
ser humano medios de
coacción física de clase
algunas7.
Así pues, en
el
Derecho intermedio es donde
la
evolución
de
la
doctrina de
la
incoercibilidad, hasta adquirir ese peculiar carácter absoluto que la ha distinguido en esta
época, alcanza su culminación. Este resultado, tras el empuje de
las
modificaciones
estructurales del proceso económico
y
de
las
nuevas doctrinas iusnaturalistas, constituye
uno de los cimientos de la ideología individualista y burguesa que estarán en la base de la
Codificacións8.
1.1.2.3.
LAS LEYES DE LAS SIETE PARTIDAS
Se incluye la Teoría General de las obligaciones en el Título
XI
de la Partida
5",
bajo
la rúbrica de las
«Promissiones, e pleytos que fazen los omes unos con otros en razon de
fazer,
o
de guardar, o de complir algunas cosas».
En
la
Ley
la
del Titulo
XI,
Partida
5"
se
describe lo que debe entenderse por
prornission,
ésta hace referencia a
la
concreta
estipulación en virtud de la cual surge
una
obligación entre
varias
personas, que tiene
por
objeto una cosa cierta que las partes deben
dar
o hacers9. Parece, por tanto, que en las
Partidas, en relación
al
contenido de la obligación,
se
acoge la bipartición
iniciada
por los
Glosadores, en tanto que únicamente se hace referencia a que
la
misma
puede consistir en
86MAZZAMSJT0
señala que la formulación de tal brocardo se le atribuye a Favre de Peroges, autor del
Codex Fabrianus,
al final del siglo
XVI.
Vid. op. cit. en nota
41,
pp.
32-33
en nota
43;
en
contra
JEANDIDIER,
que señala que el autor de tal
axioma
es Antoine
Fabre,
le president du Sénat de Savoie,
en
el siglo
XVI.
Vid.
L
'exécution Forcée des Obligations Contractuelles
de
Faire,
Revue Tnmestrielle
de
hit
Civil,
1976,
T.
IXXTV,
p.
702;
en el mismo sentido
VTNEY,
Traité
de
Droit Civil,
T.
K
Les Obligations.
La
Responsabilitk: effects,
París,
1988,
p.
46.
87Cfi.
MAZZAMUTO,
op. cit. en nota
41,
p.
33.
88cfi.
MAZZAMUTO,
op.
cit.
en
nota
41,
p.
34.
8'C&.
Partida
Y,
Titulo
XI,
Ley
la:
d'romission es otorgamiento
q
fazen los omes unos con otros: por
palabras: e con entencion de obligarse, auiniendose sobre alguna cosa cierta, que deuen dar, o fazer unos a
otros».

un
dar
o
en
un
hacerg0.
En España, en la Baja Edad Media, ya entrado el siglo XIII,
las
relaciones jurídico-
económicas entre
los
particulares
se
basaban,
fundamentalmente,
en vínculos del tipo de
intercambio de género y de especies
y,
entre éstas, especialmente destacaba la prestación
pecuniaria.
Aparecen mercaderes que comercian por mar o por tierra, en
un
comercio que
comunica Oriente con Occidente,
así
como también
se
&estan
ias
actividades
artesanales que se agrupan mediante los consorcios gremiales.
Surgen,
en
defintiva, los
primeros fundamentos de una incipiente economía precapitalistag1.
De esta manera, la obligación de dar, se constituye
en
uno
de
los pilares
fundamentales de las fuentes de
las
obligaciones y de las relaciones jurídico obligatorias,
por ello, en las Partidas,
la
obligación de hacer es tratada en
un
plano secundario con
respecto a la de dar,
y
gran parte de la regulación jurídica que se hace de las mismas se
encuentra ligada a la elaborada para
las
prestaciones de dar, en tanto que, las más extensas
referencias que
se
contienen de ellas surgen a propósito de
las
obligaciones de hacer cosas
determinadas.
Se indica que puede ser objeto de la obligación
-promission-
el realizar cualquier
cosa que esté en poder de los hombres y se encuentre dentro del comercio lícito de los
mismos, también
se
induyen
las
cosas
futurasg2.
De
otro modo,
la
promesa de
dar
o de hacer
una
cosa
imposible no
se
considera
En
la
Ley
1,
Título
VIII,
Partida
5a,
se
hace
referencia a lo que debe ser entendido
'OVid.
también
la
Ley
12,
Título
Xi,
Partida
5".
donde
se
hace
referencia a
las
obligaciones
puras,
a
plazo
y
bajo condición.
glVid.
TOMÁS
Y
VALIENTE,
Manual de Historia del Derecho Español,
Madrid,
1983,
pp.
172
y
SS.
g2CíT.
Ley
20,
Título
XI,
Partida
5":
«De que cosas se puede fazer el prometimiento. Qualquier cosa que
sea en poder de los omes, e acostumbrada de enagenar se entre ellos puede ser prometida.
E
esso mismo seria
de
las cosas que aun no son nmcídas:
assi
como
de
los
+tos de
alguna
viña,
o
huerta,
o
de
campo,
o el parto,
de alguna sierua: o el fruto
de
algunos ganados: o de otra cosa semejante desras. Ca maguer non sea nascidU;
aun qualquier destas cosas sobre dichas, qqundo fazen la promission sobre ella, porque puede ser que nascera,
vale la promission, e es tenudo de la complir el que la faze».
93C&.
Ley
21,
Título
N,
Partida
5":
d'romissiones fazen los omes entre si que non son valederas.
E
esto
seria como si un ome prometiesse a otro de dar, o de fmer tal cosa, que mncajüe nin es, nin sera. Otrosi
dezimos, que
sí
un ame
promefíesse
a
otro
de
dar,
o de fmer tal cosa: que no pudiesse
ser,
segund natura, nin
segundfecho de ome: como si dixesse dar te he el sol, o la luna, o fazer te he un monte de oro, tal promission,
nin otra semejante della non valdrim.

por arrendamiento de obra,
al
indicar que consiste en convenir con una persona para que
realice
un
trabajo determinado por precio cierto94. Pueden ser objeto de este tipo contractual
todas las obras que el hombre pueda ejecutar con sus manos o con sus animalesg5.El precio
convenido por la obra será el que sea conforme a los usos
y
costumbres de lugar,
y
en el
caso
de que
no
existiera
costumbre en
el
lugar
ni
tampoco
las
partes
hubieran
convenido
los
plazos para efectuar el pago, éste se efectuará a
ha1
del año en que se realice la obra96.
Con carácter
general,
se
señala que la obligación de lmer debe ser
cumplida con
arreglo a los conocimientos
y
a la pericia propias del arte, oficio o ciencia en
la
que el
deudor preste sus servicios97. Si, como consecuencia de la impericia o por culpa del deudor,
se produce
algún
daño o perjuicio para el acreedor, aquel será responsable de los mismos
y
deberá asumir las consecuencias de tales actosY8. No obstante, el deudor estará exento de
94Cfr.
Ley
1,
Título
Vüi,
Partida
5a.
dloguero es propiamente quando un ome loga a otro, obras que ha
de fazer con
SU
persona, o con su bestia o otorgar un ome a otro poder de usar de su cosa, o de seruir se della,
por cierto precio, que ha de pagar, en dineros contados».
95Cfi.
Ley
3,
Título
ViII,
Partida
5".
«Que cosaspueden ser logadas: e arrendadas, e por quanto tiempo:
Obras que ame fuga, con sus manos, o bestias, o nauios, para traer mercadurias o para aproziechase del uso
dellas: e todas las cosas, que ome suele alogar, pueden ser
alegadas,
o arrendadas».
"Cfi.
Ley
4,
Título
Vm,
Partida
5":
«Pagar deuen los arrendadores, e los alogadores, el precio delas
cosas que arrendaren, o alogaren: segund la costumbre que fuere usada, en cada logar, o al tiempo en que se
auinieren quando se fiziere el arrendamiento,
o
el alogamiento.
E
si en algun logar, non ouiesse costumbre
usada: o non ouiessen puesto ellos plazos entresi, aqm pagaren, estonce deuen pagar al$n &l año».
"Así
pude
drxlu~irx,
U
~untrurio
sensu,
de
la
Ley
10, Título
VIü,
Partida
5":
«Quieren se los omes alas
vegadas mostrar sabidores,
de
cosas, que lo non son, de manera que se siguen daños a los
que
los non conoscen,
e los creen: por ende dezimos, que si algun orebze, rescibiere piedra preciosa
de
alguno, para engastonarla
ensortoa, o en otra cosa por precio cierto: e la quebrantasse engastonandola, por nnn ser sahidnr de
lo
fnzer,
o por otra su culpa, que &ue pechar la estimación della a bien vista
de
omes buenos, e conoscedores destas
cosas
L..]
E
esto que diximos
de
los orebzes, se entiende tan bien
de
los otros maestros, e de los faicos,
&
los
cirujanos, e
&
los albeytares, e de todos los otros que resciben precio, para fazer alguna obra: o melezinar
alguna cosa, si errare enella, por su culpa, o por mengua de su saben).
98De
este
modo se señala para la prestación de los orfebres, maestros, médicos, cirujanos
y
todos aquellos
que
reciban precio
por
realizar
alguna
obra,
en
la
Ley
10, Título
VIII,
Partida
5'.
La
Ley
8,
Título
Vm,
Partida
5a,
para
d transporte
de
mercanci'as,
recoge
la
responsabilidad
del
deudor
por
¡os
daños
ocasionados,
por
su
culpa,
en
las
cosas
transportadas.
También,
la
Ley
12,
Título
VITI,
Partida
5":
<&da,
o
cendales, opaños
de
lino o otra cosa
semejante, rescibiendo un ome de otro, para teñir, opara lauar, opara coser: si despues que lo ouiere rescebido,
lo cambiasse a sabiendas, o por erranqa, dandolo a otro en logar
&
lo suyo, o se perdiesse, o se empeorasse,
rompiendolo, o dañandolo ratones, opor otra su culpa tenudo es de le pechar otro tanto, e tal, e tan bueno, como
aquello que auia recebido, o la estimacion dello, a bien vista deljudgador, e
&
omes buenos,
que
saben &stas
cosas atales».
La
Lcy
13,
Título
VIIi,
Partida
Sa:
<d.fletada
auiendo algun orne
~ue,
o
otro leño, para nauegar,
si despues, que ouiesse metido, en ella sus mercadurias, o las cosas para que la Iogo el señor
de
la naue la
mouiesse ante, que viniesse el maestro, que la tenia
&
guicmr, non seyendo el sabidor de lo fazer, o estando
y
el

responsabilidad por los daños ocasionados como consecuencia de
un
caso fortuito
s
de
fuerza mayorg9.
Con carácter particular, se regulan algunas obligaciones específicas de hacer, como
el transporte de mercancías por
nnar
en el Título
IX
de la Partida
5",
y
el contrato de
mandato, del que
se
contemplan cinco tipos distintos, en
las
Leyes
20
a
34
del
Título
XI,
Partida
5".
Para
el
transporte de mercancías por tierra,
se
señala
la responsabilidad del deudor
por
los daños sufkidos en las cosas transportadas, en el supuesto de retraso en la entrega de
las
misrMS1Oo.
Para la obligación que consista en la ejecución de
una
obra a destajo, o por precio
cierto, se ordena que en caso de desacuerdo entre acreedor
y
deudor acerca de la calidad
o sobre los defectos de la misma una vez haya sido terminada, sean designados varios
expertos que, previo examen de
la
obra, juzguen si
la
construcción adolece de algún vicio
y,
en su caso, determinen si éstos son debidos a
la
mala
ejecución del deudor o, si por el
contrario, su origen es
el
caso fortuito. En el primer supuesto,
será
el deudor el que deberá
rehacer lo
mal
hecho,
o
devolver el precio que recibió con ocasión de su trabajo, además
de
satisfacer los daños
y
perjuicios que se le ocasionaron
al
acreedor.
En
el segundo,
se
exime
al
deudor de cualquier responsabilidad por los perjuicios que hubieran podido ocasioniarse
maestro, non quisiesse obedecer su mandamiento, nin seguirse por su consejo: si la naue peligrasse, o se
quebrantasse, estonce el daño, e la perdida, que acaesciesse, en aquellas mercaderias pertenescen al señor de
ia
naue: porque mrinopor su culpa, porque se
trabajo
&
fazer, lo que non sabe: poren& es temdo de la pechar,
a aquel que la auia afletua¿n>.
Ley
15, Título
VIII,
Partida
5": d'mtores o otros omes
que
guardan los ganados,
si reciben soldada, ak los señores dellos, por guardallos, akzimos
que
deueri
ser ucuciosos, e se
deuen
trabajar,
quanto pudieren en guarcíarlos, bien: e lealmente, de guisa: que non se pieruún: nin reciban daño de ninguna
cosa, por mengua de lo que deuen ellos fazen).
Ley
16,
Título
VlIi,
Partida
5":
«Destajos toman alas vegadas,
los maestros,
e
10s obreros, lauores,
o obras, por precio cierto.
E
por cobdicia delas acabar ayna, acuytanse
tanto que falsan las lauores, o non las fmen tan
buenas
como deuian.
E
por en& dezimos, que si alguno recibzere
a
destajo lauor de algund castillo, o de torre, o de case o de otra cosa semejante:
e
la fiziere cuytaahente, o
la falsare
&
otra guisa,
de
manera que se derribe ante que sea
acabada,
que
es
tenudo de la refazer
de
cabo,
o de tornar al señor el precio, con los daños e os menoscabos, que le vinieron por esta razon)).
99Vid.
Leyes
8,
10,
15
y
16,
Título
Va, Partida
5=.
loOCík
iq
8,
Tfo
W,
Paitida
5":
«
...
El segundo es sifiziesse tardanqa de tornar la cosa al señor mas
que non deuia:
e
despues de aquel tiempo, que gela deuiera auer tornada se perdiesse, o se empeorasse...)).

al
a~reedor'~'. Cuando la obra se ejecute según el criterio
-aluedrio-
del acreedor y se
remunere a su finalización, el deudor
asumirá
los riesgos de pérdida o destrucción de la obra
hasta que la halice
y
comunique esta circunstancia al acreedor.
Si
el
acreedor se negara
a
pagar el precio de la
misma,
una
vez haya finalizado,
se
nombrarán, igualmente, expertos
que decidirán acerca de
la
calidad de
la
obra
y,
en
caso de que carezca de defectos, el
acreedor deberá abonar su importe, así como
también
asumirá los riesgos de su pérdida o
destrucción fortuita1O2.
La Ley
1
1,
del Título
XI,
de
la
Partida
5",
señala
la
prohibición de comprometa
un
hecho ajeno, apunta que no es válida la promesa, no realizada en juicio, de que otra persona
entregará
una
suma de dinero o realizará un obra determinada, a excepción de la posibilidad
de obligarse por bs hechos de los herederos. Por el contrario,
la
promesa del hecho ajeno
otorgada dentro de
un
juicio está completamente permitida.
En
caso de incumplimiento por
la tercera persona
de
aquello que el deudor prometió, éste deberá cumplirlo por sí o
10ICi?.
Ley
16,
Título
m,
Partida
5=:
<c..
E
sipor auentura non cayere la lauor ante que sea acabada, e
entendiere el señor della que es falsa: o que non es estable: estonce deue llamar a omes buenos e sabidores, e
mostrar les la lauor, e si aquellos omes sabidores entendieren, que la lauor es fecha falsamente, e conoscieren
que el yerro auino por culpa del maestro, deue la refazer de cabo, o tornar el precio con los daños e los
menoscabos al señor della segund es sobre dicho. Mas si los omes sabidores que llamassen para esto,
entendiessen que la Iauor non era fa& nin era en culpa el maestro: mas que se empeorara despues que lafízo,
o entre tanto que la fazia, por alguna ocasion que acaesciesse assi como por grds lImi¿z~, o por auenih de
upus,
o
por brremulos,
o
por oíru cusu semejunte: eslonce non seria termdo el maesn-o dela refazer: nin de
tornar el precio que ouiesse recebidox
lo2Cff.
Ley
17,
Título
Wll,
Partida
Sa:
dleytean a las vegadas los maestros de fazer algunas lauores, a
aluedrio de los señores delh diziendo assi, que farian tal lauor que se pagaran della, quando la vieren acabada.
E
por ende dezimos, que el maestro que desta guisa destajare la obra, si la fizere bien e lealmente, e el señor
quando la viere acabada, dixere maliciosamente, que se non paga della: por retener le el precio que auia de
auer: o por embargar le de otra guisa, que lo non puede fazer. Ca el pleyto de tal aluedrio como es sobre dicho,
se deue entender destagulSa; que el señor dela obra se deue pagar della, si bien fechafuere, segund se pagarian
della otros omes buenos e sabidores.
E
porende si los omes sabidores, aquejkre mostrada la obra dixeren que
es buena, non puede el señor por tal pleyto embargar al maestro, ni retener le el precio que le auia
de
dar, ante
dezimos que el juez del lugar le áeue apremiar que gelo de maguer non quiera. Oirosi dezimos que destojando
algund ome alguna lauor, so tal pleyto, que fara la lauor en tal guisa, que por qual maneraquer que se pierda,
o se derribe, fusta que el señor otrogue que se paga della, sea a su peligro, si quando la obrafiesse acabada,
dlicesse el maestro al señor, que viesse si se paga della, si el lo metiesse por alongamiento, que la non quisiesse
ver, o la viesse, e non quisiesse dezir, que se pagaua ende, seyendo la obra buena, si de aquella sazon adelante
se perdiese, o se derribasse por alguna ocasion, que non auiniesse por culpa del maestro, ni por maldad dela
obra, estonce el peligro seria del señor,
e
non
del
maestro. Otrosi dezimos,
que
si el señor se pagasse dela lauor,
e despues que otorgasse, que se pagaua della: se derribasse, o se menoscabasse, que dende en adelante, seria
el peligro del, e non del maestro)).

soportar los daños
y
perjuicios por el citado in~umplimiento'~~.
Las
Leyes 12, 14,
15
y 17, Título
XI,
Partida
5",
regulan
las
obligaciones de dar o
de
hacer
cosas determinadas, puras, sometidas
a
plazo
y
bajo condi~ión'~~.
De forma extensiva,
para las
obligaciones
puras
de dar o de hacer cosas
determinadas,
se
señala
la
obligación
del deudor de cumplir lo pactado.
En
caso de
incumplimiento, el acreedor puede demandiar
al
obligado para que ejecute su prestación, y
si
éste no
quisiese
u
no pudiese cumplirla, estará sujeto
al
cumplimiento de
la
pena
convencional, en
el
supuesto
de
que
la
misma
se hubiese pactado.
En
caso contrario, es
decir,
faltando
estipulación de cláusula
penal,
el
acreedor
puede
demandar
aquello que
fue
prometido,
así
como Ios daños
y
los menoscabos que el incumplimiento del deudor le
hubiese ocasionado. Para
las
obligaciones a plazo, el deudor habrá de ejecutar la prestación
lo3Cfi.
Ley
1 1,
Título
XI,
Partida
5':
«Fecho ageno: no puede ninguno prometer a otro esto seria, como
si alguno dixesse: prometo que fulan vos dara tanto marauedies, o vos fara tal obra, o otras cosas semejantes
destas. Ca por tal promission como esta, si fuese jecha fuera de juyzio, non es valedera. Fueras ende, si
prometiesse, que sus herederos, farian o darian alguna cosa, ca entonce valdria.
L..]
E
porende, si el otro non
10
cumpliere tenudo seria el
de
lo cumplir, o
de
lo pechar, con los daños,
e
los menoscabos, que le viniesen por
esta rmon
Ma
quando el prometimiento defecho ageno, fuesse otorgado en juyzio, assi como si dixesse, prometo
vos que fare a fulan estar
a
derecho, o que aura por firme, lo que vos judgmdes sobre este pleyto, o que
guardara bien, o ferna bien en faluo las cosa
de
filan hueqano: entonce la promission que fuesse assi fecha,
sobre qualquier desías razones, o otras semejantes dellas, sera valedera contra aquel que lafizo: maguer sea
otorgada, en razon
de
fecho agenon.
lo4C&.
Ley
12,
Título
a
Partida
5":
«Valederas promissiones pueden ser en tres maneras.
La
primera
es, quando alguno promete a otro,
uk
&ir
o
uk
Jmer ulgurm
cm4
non
poniendo
y
condicion, nin señalando dia,
para complir aquello que promete: e esta promission es llamada en latin pura.
E
la segunda es quando la
promission es fecha a día señalado: e esta es llamada en latin promissio in diem.
L..]
La tercera manera de
promission valedera:
es
como quando promete un ome a otro, de dar o de-fazer alguna cosa so condicion, e esta
es llamada en latin promission condicional».
C
f?.
Ley
14,
Título
XI,
Partida
5":
«A
dia cierto, o so condicion prometiendo un ome a otro de dar o de
fazer alguna cosa: no es tedo
de
complir la promission, fmta que venga aquel dia, o que se cumpla aquella
condicion, sobre que fue fecha».
Cfi.
La
Ley
15,
Título
XI,
Partida
5"
se
titula:
domo deue ser complida la promission
que
es fecha en
razon de dar o de pagar en kdendas cada año cosa cierto.
Cñ-.
Ley
17,
Título
Xi,
Partida
Sa:
«A
dia cierto, so condicion prometiendo un ome a otro de dar. o de
fazer alguna cosa, maguer se cumpla la condicion no es fenudo por esso, el
que
fio la promission dela cumplir
si non qulsiesse, fusta que venga el dio; que señalo aquela cumpliesse, o la
akue
complir. Otrosi dezimos, que
si alguno pusiere condicion, con prometimiento, que fiziesse a otro, de dar o
de
fazer alguna cosía, que si la
condicion es de tal manera, que conuiene en toah guisas, que segund curso de natura, que non vega, que luego
que es fecha la promission desta guisa,finca por ello obligado el que la faze.
E
esto seria como si dixesse: si no
tanreres, con el dedo al cielo, prometo te de dar, o de fazer tal cosa.
Ca
pues cierta cosa es, que ningun ome
segund curso
ak
natura, podria esto fmr finca, porende obligatío, el que faze la promission. Esso mismo
dezimos que seria de las promissiones, que los omes fazen, so otra condicion, qualquier que fuesse semejante
destam.

en el plazo convenido para ello, y en caso de incumplimiento, deberá, a elección del
acreedor, realizar aquello a lo que
se
obligó o bien, soportar la pena convencional, en caso
de que se hubiese pactado. No obstante, el deudor
una
vez haya sido demandado en juicio,
podrá iniciar el curnp~ento de su obligación, antes de la contestación a la demanda, en
cuyo caso, no será responsable de los daños
y
perjuicios que el retraso hubiese originado'05.
Las Leyes
15
y
34,
Título
XI,
Partida
5",
regulan la estipulación de cláusula penal
para el caso de incumplimiento de
una
obligación de
dar
o de hacer cosa determinadalo6.
La Ley 18, Título
XI,
Partida
5"
preceptúa
un
supuesto de mora en obligaciones de
dar o de
hacer
cosas determinadas. Se indica que si la cosa se destruye, en
las
obligaciones
a
plazo, antes del vencimiento del mismo
y
sin culpa del deudor, éste no será responsable
de los menoscabos ocasionados por tal evento. Pero si
la
cosa perece después del
vencimiento del plazo señalado para cumplir, el deudor deberá pagar la estimación de la
misma.
En las obligaciones puras, si
la
cosa perece sin culpa del deudor, después de haber
lo5C&-
iey
35,
Título
XI,
Partida
5":
«So ciertapena, e a dia señahab, prometiendo, un ome a otro de dar,
o de fazer alguna cosa. Si aquel dia no ouiere dado o fecho lo que prometyo tenudo es de pechar la pena, o de
dar,
o de fazer lo que prometio qual mas quisiere, aquel que rescibio la promission.
E
non se puede escusar que
lo non fuga, maguer el otro nunca gelo ouiesse demandado. Otrosi dezimos que si aquel que fizo lo promission
non señalado dia cierto, en que la deuiesse cumplir: e despues desto, el otro le demandasse, en tiempo
conuenible, e en logar pisado que le cumpliesse aquello, que le
auia
prometido.
E
non lo quisiesse cumplir,
podiendolo fazer, o seyendo tanto tiempo pasado, en que lo pudiera fazer, si quisiesse que
de
alli en adelante,
seria tenudo de le pechar la pena. Otrosi dezimos, que fmiendo algun ome promission de dar o de fazer, a otro
alguna cosa, non señalando dia, cierto, a que lo deuiesse cumplir, nin obligandose apena ninguna: que si tanto
tiempo dexasse pasar, el que fizo tal prometimiento, como este, en que lo pudiera cumplir: si quisiesse: e finco
por su negligencia, que lo non quiso.fazer, que dalli adelante, que1 puede demandar, lo que le fue prometido, con
todos los
dañas,
e los menoscabos, que rescebio por razon que non cumplio aquello que prometio. Pero si el que
Jizo la promission, quisiere luego commencar a cumplir, lo que
auia
prometido, en ante que respondiesse,
ai
otro,
en juyzio, deue le ser cabido.
E
si lo cumpliere, entonce non seria tenudo
de
pechar los daños nin los menoscabos
que de suso dlximos)).
lo6Ci?.
Ley
15, Título
XI,
Partida
5":
«E
aun dezimos, que quando algund ome promete a otro de dar, o
de fmer tal cosa, non señalando sason, nin en qual dia, obligandose, que si esto non diesse, o nonfiziesse, que
pecharia por pena tantos marauedis, o tal cosa, entonce se
deue
entender que se puede demandar la pena quando
aquel quejizo la promission, pudiera dar, o fazer lo
que
prometio, e non quiso seyendole demandado en juyzio».
Cí?.
Ley
34,
Título
XI,
Partida
«Pena ponen los omes a la vegadas en las promissiones que fazen,
porque sean mas firmes e mejor guardadas.
E
esta pena atal, es dicha en latin conuentionalis, que quiere tanto
dezir como pena, que es puesta a plazer de amas las partes,
E
porende dezimos, que maguer la pena sea puesta
en la promission, que non es temdo el que la fme,
ak
pechar la, e de fmer lo que prometio: mas lo uno tan
solamente. Fueras ende, si quando$zo la promission: se obligo.- dkiendo
que
fuesse temdo: a todo: a pechar
la pena: e a cumplir la promission, en todas guisas quantas vegadas viniesse contra el pleyto Ca entonce bien
se puede demandar la pena, e la cosa prometida».

sido requerido para entregaría, éste será responsable del perjuicio oca~ionado'~~.
Finalmente, en torno a la coercibilidad del deudor en la obligación de hcer, cierto
sector de la doctrinaLo8
ha
señalado que esta posibilidad estaba completamente admitida en
Las
Partidas
y
así,
se aceptaba que, con carácter general, el obligado pudiera
ser
compelido
para ejecutar aquella prestación que se
había
comprometido a realizar.
Para
tales autores,
esta posibilidad se deducía de
las
Leyes
13,
Título
XI,
Partida
5";
Ley
5,
Título
XXVII,
Partida
3"
y
Ley
5,
Título
VI,
Partida
5"'09,
en tanto que, de
las
mismas,
se
podía
'O7Ci7.
Ley
i
8,
Título
Xi,
Partida
55
((Cosa señalada, prometiendo un ome a otro de dar, o de fazer a dia
cierto, si la cosa se nmrksse en ante del dia,
de
su muerte natural, sin culpa, del que faze la promission, non es
tenudo dela pechar, nin de dar ninguna cosa, por razon della, mas si muriesse despues, del dia que deuiera ser
dada, enronce, seria tenudo delptcchur,
lu
tcshriucion delu cosa.
E
si
quando la cosa se fialadaprometiesse alguno
a dar: non dUcesse ciertamente, en qual dia gela daria, si despues desso gela pidiesse, el otro, a quien fue
prometida, pidiendo gela, e non gela quisiesse dar, pudiendo lo fazer, dezimos, que si muriese la cosa despues
de
su muerte natural, que es tenudo de la pechar. Pero si se muriese en ante
que
el otro gela demandasse,
entonce non seria tenudo el que la prometio de dar le ninguno cosa por ellan.
lo8Vid.
GARCÍA
GOYENA,
Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español,
Zaragoza,
1974,
pp.
541
y
SS;
GUTIÉRREZ
FEKNÁNUEZ,
Cód~gos o Estudios Fundamentales sobre el Derecho Civil
Español. Tratado de las Obligaciones,
T.
IV,
Madrid,
1869,
pp.
56
y
SS.
Io9Cfr-
Ley
13,
Título
XI,
Partida
Sa:
«Obligandose un onve a otro de
dar
o
de
fazer alguna coso. en la
primera de las tres maneras, que diximos en la ley ante desto, que es llamada promission pura: maguer non sea
puesto enella
dia
cierto
o
logar, vale tal promission.
E
el juez del lugar, deue asmar, segun su aluedrio, ffaa
quanto tiempo, seria cosa aguisada, para poder complir lo que prometio, aquel que se obligo.
E
si entendiere,
que tanto tiempo es y a passado de que fizo la promission, que la pudiera auer complida, si quisiesse, deue le
apremiar, que la cumpla luego, fasta tiempo cierto, señalando un dia cierto, que el touiere por guisado, aque
faga lo que assi prometio.
E
si por auentura prometiesse un ome a otro, de
h
o de fmer alguna cosa, en logar
cierro, non señalando
&u
u
yue
lo cornpliesse, si este
que jkiesse
la promission andmiesse refuyendo,
maliciosamente por non complir lo que auia prometido: dezimos que si tanto tiempofuesse ya passado, que
pudiera ya ser ydo, a quel logar a cumplirlo, si quisiesse, deue le apremiar eljuez del logar que lo cumpla alli:
maguer non sea fallado en aquel logar, que auia prometido de lo cumplir, e no tan solamente es tenudo de
cumplir lo que prometio
de
dar,
o de fazer. Mas aun dezimos, que deue pechar de mas desto, todos los daños,
e los menoscabos que rescibio el otro, por razon que le non cumplio en aquel logar, lo que le prometio. Pero si
aquel a quien fue fecha la promission, rescebiesse de su voluntad del oíro lo que
auia
prometido de
dar,
o de
jázer, e entonce non le demandassen los daños nin los menoscabos: nin la pena que fueme puesta: r~infiziesse
enmiente de ninguna destas cosas: dende adelante, nongelas podria demandar: maguer la paga non fuesse fecha
en el logar do era prometida de fazem.
C&.
Ley
5,
Títuio
XWIi,
Partida
3=:
deyendo el juyzio valedero, de manera que se deue cumplir,
porque alcada non tomaron del, o si fue tomada que confirmaron la sentencia,
assi
que non
ay
mas alpah: si
el jqziofue dado en razon de
debda
que el demandado conosciesse, ofiesse vencirio della delante el judgador,
deuen lo cumplir en sus bienes fasta diez dias.
E
si por auentura fuesse dado sobre alguna cosa cierta que ome
demandasse por suya: entonce deue se cumplir luego en quella cosa sobre que fue dado el juyzzo: e si el
condenado dixesse que non podria fazer luego entrega della, porque es en otra parte, si esto non diresse
maliciosamente, deue dar buenos fiadores, que aquel plazo que el judgador tuuiere por guisado,
que
de aquella
cosa, o aquello en que fuere apreciado, si non
la
pudiesse
m.
E
si la sentencia fuesse
dada
contra el
demandado, en razon de alguna cosa que deuiesse fazer, deue lo apremiar que la faga assi como fue puesto, o
lo prometio: e si el juyziofuese dado sobre algundpleyto de escarmiento de justicia de muerte,
o
de perdimiento

perfectamente interpretar que en el incumplimiento
de
la prestación de hacer, el acreedor
podía elegir entre compeler al deudor para que ejecutara
la
prestación o reclamar los daños
y
perjuicios que ese incumplimiento le hubiera irr~~ado''~.
de miembro, deue se luego cumplir de dia concejeramente ante los omes, e non de noche a furto. Ca la justicia
non tan solamente deue ser cumplida en los omes por los yerros que fazen: mas aun porque los que la vieren
tomen ende miedo, e escarmiento para guardarse de fozer cosa, porque merezcan recibir otro tal».
Cfi:
Ley
5, Título
VI,
Partida
5":
«Contratos innominatos en latin, tanto quiere dezir en romance, como
pleytos e posturas, que los omes ponen entre si: e que non han omes señalados: e son quatro manera dellos. La
primera es quando alguno da su cosa por otra: este es cambio de que fablamos en las leyes ante desta. La
segunda es, quando alguno da su cosa a otro solo que non le den dineros contados por que le fuga otra por ella.
Ca entonce dezimos, que si aquel non cumpliesse lo que prometio, en su escogencia es del otro, de demandar
le la cosa que le dio por esta razon: o quel peche los daños, e los menoscabos. que porende rescibio, lo que les
deuen ser creydos: con su jura, e con estimacion cieljudgaúor.
La
tercera es quando
algun
ome faze
u
otro:
alguna cosa señalada porque le de otra, ca si despues que la ouiesse fecha non le diesse aquella que la auia
prometido, puede la demandar, como en razon de engaño: e deue le ser pechada con los daños e los menoscabos,
assi como de suso diximos. La quarta es, quando algun
ame-faze
alguna cosa a otro. por que le fuga aquel a,
quien la faze otra por ella. En esta razon dezimos, que quando alguna de las partes f~o lo que deuia, que puede
demandar a la otra,
quel
compla lo que le deuia fazer, o quelpeche los daños, e menoscabos que recibio por esta
razon, quales deuen ser estimados segund sobredicho es».
ll0GREGORIO
LÓPEZ
apuntó, al glosar la expresión
«en razon de alguna cosa que deuiesse fazer»
de
la Ley
5,
Título
XXVD[,
Partida
3a:
«
"Nam tunc praecise compelletur ut faciat
",
que sea obligado, constreñido
tajantemente
a
hacer aquello».
Para
GARCÍA
GOYENA
de
estas
leyes de Partidas citadas, se llegaba a la
conclusión de que el
acreedor,
en las obligaciones de hacer, tenía la opción de elegir entre compeler al deudor al
cumplimiento de la prestación o proceder a la redarnación de los
daños
y
perjuicios, nuestras leyes, refiriéndose
a
Las
Partidas, están más claras:
«Develo apremiar el Juez que lo fuga assi como fuépuesto,
é
loprometió~.
Cí?.
op. cit. en nota
108,
p.
541; en el mismo sentido,
GUTI~RREZ
FERNANDEZ
que señala que el acreedor tenía
y
debía tener la posibilidad de elegir entre el cumplimiento de la obligación por el deudor o el resarcimiento de los
daños
y
perjuicios. Sin embargo, observa que
para
que la obligación de hacer
se
convirtiera en una obligación de
indemnizar los
daños
y
pejuicicis
era
necesario presuponer
engaño,
a
esta
conclusión llegó al interpretar la tercera
regla señalada en la Partida 5", Título
VI,
Ley
5
(
como en razon de engaño
Vid. op. cit. en nota
108,
p. 56; en
contra de este criterio
SÁNCHEZ
RoMÁN
indica que en la
Ley
5,
Título
VI,
Partida 5", solamente la tercera de
sus cuatro regias hace referencia al engaño, pero apunta una hipótesis de obligación de hacer a cambio de otra de
dar
y exclusivamente contempla el supuesto de incumplimiento de la obligación
de
darr
dJnicamente
dice
la ley
que examinamos,
"como en razon de engañof',
en la
teraera
hipótesis de obligación de hacer a
cambio
de
otra
de
dar, refiriéndose al
caso
de
que,
hecho
por
una
parte
aquello
a
que
se
obligó,
no quiera
el
cumplir
la
recíproca
prestación de entregarle la cosa que le prometió;
y
aun
en este supuesto, que es, en verdad, de mero incumplimiento
de obligación de dar, la ley no hace derivar el derecho a la indemnización de que haya intervenido
y
se pruebe el
engaño, sino que califica la conducta observada por el obligado de engañosa, al decir
';~uedela demandar, como
en razon de engaño, e deuele ser pechada, con los daños e los menoscabos, etc";
esto es, no la indemnización
como forma supletoria del cumplimiento de lo pactado, que
es
e1
caso
de
la
doctrina que procuramos
fijar
con
estas
reflexiones, sino como una responsabilidad distinta, adicionada
y
punitorim. Respecto al deudor
en
la obligación
de hacer, señala este último autor, que no puede ser compelido a la
fuerza
a realizar la prestación, en tanto que el
mismo no puede ser violentado
a
obrar en contra dc su voluntad, siendo
superior,
cn estos
casos,
cl
principio natural
de la libertad individual. Vid,
Estudios de Derecho Civil, Tomo
N,
Derechos de Obligaciones, Derechos de la
Contratación,
Madrid,
1889,
pp.
90-91.

Para la doctrina científica anterior a la Codiñcación fiancesa de 1.804,
la
obligación
podía
ser
entendida, desde
un
punto de vista
amplio,
como todo vínculo jurídico
que
supusiera la realización, por parte del deudor, de
una
concreta conducta. Desde este
aspecto, toda obligación consistía en haccr, de modo que, cualquier acto que pudiera
ser
objeto
de
las
mismas, se
incluiría
dentro
de
la categoría extensa del comportamiento
humano"'.
Desde
un
punto de vista estricto, se distinguen
las
obligaciones de hacer de las de
dar
según consistan o no en el traspaso de
la
propiedad o de algún derecho real sobre una
cosa1'*. La obligación de hacer supone que el deudor se compromete a realizar los concretos
y
particulares actos en que la misma consiste
y
la utilidad para el acreedor, en estos casos,
se alcanza directamente de la actuación en que
la
obiigación radica"3.
El
hecho
que el deudor
se
obliga a realizarf
para
que pueda
ser
objeto de la
ll'Para
SÁNCHEZ
RoMÁN
el hacer del deudor puede consistir tanto
en
la entrega de una cosa
determinada como en la prestación contraria de no entregarla,
así
como también se incluye la realización de una
concreta conducta como su abstención.
La
diferencia que existe
entre
las
obligaciones
de
dar
o no
dar
y
en las de
hacer o no hacer es la misma que existe entre la especie
y
el género: género
es
la idea extensa
o
lata
de
hacer,
siendo
la especie tanto la obligación de
entregar
una cosa determinada como la realización de un hecho particular
y
concreto que constituya la prestación. Vid. op.
cit.
en
nota
110,
p.
81.
PLANITZ
a este respwlu sefidla
que
de tuda
relación obligatoria surge para el deudor el deber de ejecutar la prestación, ésta puede consistir en
un
hacer o
en
un
no hacer y,
en
ningún caso, se precisa que la misma tenga
carácter
patrimonial. Vid. op. cit. en nota
65,
p.
21
7.
'12
SÁNCHEZ
ROMÁN
saa que
en
la prestación
de
dar
d
provecho que
para
el
acreedor supone la
misma, surge, entre
otros,
dd compromiso
por
parte
del
deudor de
traspasar
la propiedad de una
cosa,
o el
usuhcto, o su
uso,
o su mera tenencia.
La
uíilidaá
para
el
acreedor
se
obtiene, principalmente, de la misma cosa
y,
secundariamente, del hecho de entregarla. Vid. op. cit.
en
nota
110,
pp.
8
1
y
82;
por su parte,
POTHIER
observa
que objeto de la obligación puede ser una cosa que el deudor se compromete a
dar
o
un
hecho que
el
deudor se
obliga
a hacer.
Apunta
que la diferencia
entre
las obligaciones de
dar
y las de hacer supone que en las obligaciones
de
dar
el
deudor puede
ser
compelido
a
entregar
la
cosa,
cuando
ésta
se
encuentra
en
la posesión del deudor, el
acreedor puede entrar en
posesión
de la
cosa
en
virtud
de
un
mandato judicial,
por
d
contrano,
en
las obligaciones
de
hacer,
el
deudor no
podrá
ser
obligado a
hacer
aquello que
se
obligó
y,
&
caso
de incumplimiento de la
misma,
la obligación primitiva se convertirá en una de
daños
y
perjuicios, que consistirá, a su vez, en una determinada
suma de dinero. Vid. op. cit. en nota
13,
pp.
77
y
107;
Vid.
asimismo,
BORRE,
op.
cit.
en nota
6,
p.
18.
l13Vid.
SÁNCHEZ
RoMÁN,
op.
cit.
en
nota
1
10,
pp.
81
y
82;
por
otro
lado,
GUTIÉRREZ
FERNÁNDEZ
al
referirse
a la
naturaleza
de
la
obligación
de
hacer,
afirma
que
esta
conducta,
a
la
que
califica
unno
actos
&lados
de
la persona,
es
susceptible de
sa
considerada como materia u objeto de los
contratss.
Vid. op. cit. en nota
108,
p.
55.

obligación. habrá de ser posible'l4. Tampoco podrán ser los actos del deudor contrarios
a
las leyes
ni
a las buenas cost~mbres"~. Asimismo, el hacer del deudor ha de ser determinado
o
determinable
así
como habrá de tener
un
interés apreciable, además de serlo
a
precio de
dinero'
16.
Desde el punto de vista del deudor, la obligación de hacer habrá de ser
ejecutada
en
sus propios términos, lo contrario implica
un
incumplimiento de la ~bligación"~
En el supuesto de incumplimiento
de
la
obligación de hacer, la doctrina no era
pacífica en torno a las consecuencias del mismo. Según
POTHIER
el deudor
habrá
de ser
requerido mediante demanda judicial a los efectos de que cumpla lo convenido, para lo cual,
el Juez concederá
un
plazo dentro del que habrá de cumplir su obligación; solo si en este
plazo el deudor no cumple será condenado
al
pago de los daños
y
pe juicios ocasionados
por su negativa a cumplir,
y
cuya cuantía corresponde a lo que estimen en
una
suma de
dinero los peritos designados por las partesN8. Para
POTHIER,
por tanto, el acreedor no
puede constreñir
al
deudor a ejecutar aquello que se obligó a hacer, únicamente puede
demandar los daños y los intereses que el incurnplinniento le
haya
causado.
De
esta
manera,
toda obligación de hacer, en efecto, se resuelve en la obligación de indemnizar los daños
y
l14Señala
POTHIER
que
un
hecho imposible no puede ser objeto de una obligación, para lo cual se basa
en el ya famoso adagio de Celso
(
D.
50,
17, 185
)
lmpossibilum trulla obligatio est.
No obstante, esta posibilidad
es considerada desde
un
punto de vista objetivo, ya que para
este
autor, la imposibilidad subjetiva
de
la prestación
no implica nulidad de la misma, y
en
este
caso,
será
el deudor el que asuma las consecuencias negativas de su
incumplimiento. Vid.
op.
cit. en nota
13,
p. 80.
llSPOTHiER equipara
los
supuestos de imposibilidad de Ia prestación a aqucllos
cn
los quc los
actos
del
deudor son contrarios a las leyes o a las buenas costumbres, ambos no pueden ser objeto de obligación alguna. Vid.
op. cit. en nota
13,
p. 80.
l16Vid.
POTHiER,
op. cit. en
nota
13,
pp. 80
y
81.
l17Vid.
SÁNCHEZ
RoMÁN,
op. cit.
en
nota
110,
p.
90;
GUTIÉRREZ
FERNÁNDEZ,
op.
cit.
en
nota 108,
p.
55;
POTHIER
op.
cit.
en
nota
13,
p.
86.
l18Así se señala por
POTHIER
que: «El efecto de la obligación que una persona ha contratado de hacer
alguna
cosa,
es
que ella debe hacer lo que ella se ha obligado a ha-,
y
que, si no
lo
hace,
después
de
haber
sido
requerida para que lo haga, debe ser condenada al pago de
daños
y
perjuicios a aquel
con
quien ha sido contratada;
es decir,
in id quanti creditoris intersit factum fuisse idquodpromissum est:
lo que debe ser estimado en una suma
de dinero por peritos convenidos entre las partes». Igualmente, el deudor
estará
obligado a la indemnización de
daños
y
perjuicios
en
caso
de
incumplimiento, sin necesidad
de
requerimiento judicial, en los supuestos de plazo
esencial, en cuyo caso, pasado el plazo sin que el deudor haya realizado su conducta, ésta deja de ser útil para el
acreedor.
Cfi.
op. cit.
en
nota
13,
p.
86;

perjuicios, en virtud del principio
nemo ad factum praecise cogi pote~t"~.
Únicamente, tanto el caso fortuito como la fuerza mayor, constituyen causas de
exención de la responsabilidad del deudor ante su incumplimiento,
si
bien, éste se encuentra
obligado a advertir a su acreedor de la concurrencia de tal causa, so pena de que de no
notificarle,
deberá
indemnizar
bs
daños
y
perjuicios ocasionados,
salvo que esa fuerza
mayor o caso fortuito hubieran también impedido
al
obligado realizar la citada
Desde el punto de vista
del
acreedor, en
el
supuesto de incumplimiento de
la
prestación, para estos autores, el efecto
preferente
de
la
obligación
de
hacer, suponía quc
la misma se convertía en
una
prestaci0n dineraria.
El
acreedor únicamente podía obtener,
mediante condena judicial, el resarcimiento del daño producido por la inejecución de la
prestación, sin que fuera posible imponer al deudor la obligación de cumplir lo prometido
12'.
Para otro sector de
la
doctrina, sin embargo, ante
la
no realización de
la
conducta
que constituye el objeto de la prestación, e¡ deudor
podía
ser
compelido
a
ejecutar aquellos
actos
a
los que
se
comprometió. El acreedor, por ello, tenía la posibilidad de escoger entre
la compulsión
al
obligado para que procediera al cumplimiento de la prestación,
o
reciamar
los daños y pe juicios en virtud de la indemnización c~rres~ondiente'~~. Por otro lado,
se
"9Cí?.
POTHIER,
op. cit. en nota
13,
pp.
86,91
y
107;
en el mismo sentido
SÁNCHEZ
ROMÁN,
que
entiende que el deudor de la obligación de hacer, no podrá ser compelido, en caso de incumplimiento, a ejecutar
la prestación, en tanto que, entiende que el superiur principio natural
de
la libertad individual lo impide, a su
vez,
señala que
en
la vida civil, nadie puede
ser
obligado a
actuar
en
contra
de su voluntad, en
estas
casos,
el
acreedor
podrá
obtener
el
cumplimiento
a
cata
del propio obligados cuando la obligación
pamita
la
práctica de
este
medio
siipletnrio,
que,
sin
embargo
de serio. no constiiuye
Wón
en
la obligación, sino fma indírecta
y
única posible
de su cumplimiento. Vid. op. cit. en nota 110, pp. 90-91.
Iz0Vid.
POTHER,
op. cit. en nota 13,
p.
86.;
vid. asimismo
PLANITZ,
op. cit.
en
nota
65,
pp. 223-226.
lZ1
Señala
POTWIER,
en
este
sentido, lo siguiente: «Cuando
alguien
se
ha obligado
a
hacer
alguna
cosa,
esta
obligación no
da
al acreedor
d
deredio
de
obligar al deudor precisamentea hacerlo que
se
ha
obligado
a
hacer,
sino
tan
sólo el
de
hacerie condenar
al
pago
de daños
y
perjuicios, falto de haber satisfecho a su obligación.
Es
en
esta
obligación de
daños
y
perjuicios que se resuelven
todas
las obligaciones de hacer alguna
cosa».
Cfi,
op.
cit.
en nota 13, p.
91;
vid. asimismo SÁNCHEZ
RoMÁN,
op. cit.
en
nota 110, pp. 90
y
SS.
12*
En
este
sentido
GARCIA
GOYENA
argumenta
en
contra
de lo establecido
en
el
Code
ñan&
-d.
1
142,
al sefíalar que
de
las
leyes
de
Phda
(ya
citadas
en
nota
1
W),
y
especialmente del siguiente
texto:
develo
apremiar
[el Juez]
que
lo
faga
msi
como
fue
puesto, e lo prometio)),
solo puede infenrse que
en
caso
de
incumplimiento por
cl
dcudor de
su
prestación.
el
acreedor
es
libre
de
compelerle
para
ejecutar el hecho prometido
o para reclamade
los
daños
y
perjuicios. Vid. op. cit. en nota
108,
p.
541;
en el mismo sentido,
GUTlERREZ
FERNÁNDEZ,
que, además, indica que los autores que admitían la imposibilidad
de
compeler
al
deudor para

señaló que para que la obligación de hacer se convirtiera en
una
obligación de indemnizar
los daños
y
perjuicios, es decir, en una prestación pecuniaria, era necesario presuponer
Se distingue en
las
obligaciones de hacer, en función de si éstas
han
sido contraídas
o no cn atención a
las
circunstancias personales dcl deudor. En caso de
que
la prcstación no
posea carácter personal, ante
un
incumplimiento del deudor principal, cabe la posibilidad de
que pueda satisfacerse
ei
interes del acreedor mediante e1 cumplimiento de la prestación por
un tercero y a costa del propio obligado124. En el supuesto de que
las
cualidades personales
del deudor hayan sido relevantes a la hora de contraer la obligación, se afirma que éstas
tienen carácter personalísirno, y su incumplimiento se resuelve siempre en la indemnización
de daños
y
perjuicios, ya que no es posible el cumplimiento supletorio por otra persona'25.
ejecutar la prestación, se basaban en el supuesto de pérdida de utilidad para el acreedor de la prestación incumplida,
en cuyo caso, era preferible indemnizarle por los daños y perjuicios suí?idos. No obstante, para este autor, esta
posibilidad ante el incumplimiento del deudor, no suponía en modo alguno obligatoriedad, sino que por el contrario,
el
acreedor
tenía
y
debía tener la posibilidad de elegir
mbe
el
cumplimiento
de
la obligación y el resarcimiento
de
los daños
y
perjuicios. Vid.
op.
cit.
en
nota 108, pp.
55-56.
123
El Tribunal Supremo en su Sentencia número 283, de 30 de junio de 1865, interpretó la Ley
5,
Título
VI,
Partida
5",
en el siguiente sentido:
«para que la obligación de hacer no cumplida, se convierta en la de abonar
los daños
y
perjuicios, es necesario presuponer engaño»;
en
ei
mismo sentido,
GUTIÉRREZ
FERNÁNDEZ,
op.
cit.
en
nota 108, p.
56;
en
contra
SÁNCHEZ
RO~~ÁN
seííala que ni
en
la
segunda
ni
en
la cuarta regla de la citada
ley de las
Partidas,
que son las que se
refieren
al incumplimiento de las obligaciones de
hacer,
de
las
cuatro que
contiene esta ley, se alude a la necesidad de que intervenga engaño ni, por consiguiente, sea precisa la prueba de
esta circunstancia, para que proceda la indemnización pecuniaria. Vid. op. cit. en
nota
1 10, pp. 91-92.
124GAR~ÍA
GOYENA
señala que
en
las obligaciones de
dar,
el inter6s del acreedor consiste
en
que se de
o se pague
por
el deudor o
por
un
tercero
la
cosa
objeto
de
la prestación, posibilidad que también
se
admite
en
las
obligaciones de hacer cuando no
se
han elegido, de ha expresa o
tácita,
las cualidades personales del deudor.
Vid. op. cit. cn nota 108, pp.
55
1-553;
cn
esta dirección,
PLANiTZ
señala que
en
el supuesto de
prestaciones
consistentes en la entrega de una cosa o de pago de una suma de dinero, lo decisivo
es
que el acreedor reciba
aquello que
ha
sido objeto de la obligación,
y
se admite que la prestación pueda ser realizada por un tercero, ya que
en ellas
«pierde signifu:miÓn la persondidad del
que
realiza la prestación».
Cfi.
q~.
cit.
en
nota
65,
pp.
2
17
y
2
18; vid. asimismo
SÁNCHEZ
RoMÁN,
op.
cit. en nota
1
10,
p.
91.
lZ5Apunta
SÁNCHEZ
RoMÁN,
a este respeccto, lo siguiente:
«En
el caso que, según esta, bien por tratarse
de
un
hecho personalísimo, o sin serio que ohzca invencibles dificultades o enormes diferencias que desnaturalizan
la obligación, para obtener el cumplimiento supletorio en la forma indicada a expensas del deudor, el
incumplimiento
por
parte
de
éste
resolverá la obligación
en
la cocrespondiente indemnización pecuniaria,
por
título
de daños
y
perjuicios según
fueren
probados
y
apreciados
por
los íribundes, a no ser que exista
pactada
cláusula
penal especial para el supuesto de didio incumplimiento, en cuyo caso habrá de estarse a lo pactado
y
aplicarse las
reglas de las obligaciones de
esta
clases.
Cfi.
op. cit.
en
nota
1
10,
p. 91; en el mismo sentido,
GARcÍA
GOYENA
que hace referencia a la elección de la industria, conocimientos o cualidades personales del deudor
como
determinantes del
carácter
paonalisimo
de
la
prestación
de
hacer.
Vid.
op.
cit.
en
nota
108,
pp. 551-553;
PLANITZ,
por su parte, afirma que únicamente
en
las prestaciones personales,
y
señala como ejemplo los servicios,
es decisiva la persona del que ejecuta la prestación,
y
no
cabe
la posibilidad de cumplimiento por un tercero. Vid.

Por
último,
el Proyecto de Código Civil de 1
.S5
1
se
ocupa de
las
obligaciones de
hacer en
su
artículo
1
.008126.
Por su parte,
GARCIA
GOYENA
en sus comentarios, apunta
que
la
primera parte de
esta norma
se
toma de los artículos
1.144
i?ancés,
1.253
Sardo,
846
de Vaud, 1.277 holandés
y
1
.O98
napolitano. No obstante, indica que todos los Códigos
señalados tornaron como referencia el artículo
1.142
del
Code
frsincés, el
cual
declara
que
toda obligación de hacer, cuando el deudor no cumple con su prestación,
se
resuelve en
daños e intereses.
Asimismo,
observa que,
según
los discursos
59
y
60
franceses,
el
fundamento de esta regla supone que compeler al deudor de una obligación
de
hacer
implicaría
((una especie
de
violencia que no puede ser un modo de ejecución de los
contratos),
principio basado en el axioma
(wemo
ad
factum praecise cogi potesb).
En este
sentido, este jurista no se muestra de acuerdo con la anterior interpretación, en tanto que
entiende que del citado principio
más
bien debe deducirse lo contrario, es decir, en caso de
inejecución de
una
obligación de hacer, el acreedor
podrá
elegir entre compeler al deudor
para que realice la prestación o proceder a
la
reclamación de daños
y
perjuicios127. Tanibién
aclara que
la
Comisión de Codificación acogió el sentido del propio artículo 1.142 del
Code
fi.ancés, o sea, el deudor no podrá ser compelido a cumplir
la
obligación,
sino
que se
((mandará ejecutar a su costa»
y
señala
que, en este caso, el acreedor
podrá
reclamar la
verificación de
la
prestación a costa del deudor o
bien
los daños e intereses12*. Señala
GARCÍA GOYENA, al comentar el segundo párrafo del citado artículo
1.008,
que la
contravención
de
la
obligación supone que el contrato no queda cumplido, siendo la
misma
op. cit.
en
nota
65.
pp.
21
7-21
8.
'Z6Arh'culo 1.008:
di el obligado a prestar algún servicio que consista en hacer alguna
cosa,
no lo
hiciere, se mancúaá ejecutar
a
u
costa
Esto mismo se observará, si lo hiciere contraviniendo en el modo
a
lo pactado;
y
podrá adema
decretarse la destrucción de lo mal hecho)).
I~~GARCÍA
GOYENA
se
basa
en
las
siguientes
Leyes
de Partidas
para
alcanzar
la
citada
interpretación:
Ley
12,
Título
Xi,
Partida
5
y
Ley
5,
Título
XXVII,
Partída
3,
cita asimismo a Justiniano
en
Instituciones
párrafo
7,
Titulo
XVi,
Libro
3,
que
señalaba
que
en
las
obligacianes
de
hacer,
o de no
hacer,
se
ponga
cláusula penal.
Ce.
op. cit.
en
nota
108,
p.
541.
1281ndica
GARCÍA
GOYENA
que en la elaboración del artículo no quedó resuelta esta cuestión de la
coercibilidad del deudor con la debida
claridad.
Finalmente, la Comisión de Codificación se decantó por
el
sentido
del
Col
fian&s,
y
decidió que el deudor
de
la
obligación de
hacer
no pudiera
ser
compelido para efectuar la
prestación
por
sí mismo, acogíendo el
texto
de
«que
se mandará ejecutar
a
su
costa».
Cfi.
op. cit.
en
nota 108, p.
541.

una forma de incumplimiento, por la que el incumplidor queda sujeto a la obligación de
resarcir los daños y al abono de los intereses, lo que implica, además, que si el acreedor lo
solicita, deberá decretarse
la
destrucción
de
lo mal hechoi2'.
Igualmente, se ocupa en su artículo 1.100 de
las
obligaciones de hacer consistentes
en prestar algún servicio,
y
distingue según tengan
o
no carácter personalísimo, es decir, se
hayan contraído o no en atención a
las
cualidades personales del deudor o a su industria o
conocimientos. En el supuesto de que
las
prestaciones no tengan este carácter personal,
admite la posibilidad de que puedan ser ejecutadas por
una
tercera persona, lo que queda
excluido en el caso contrario'30.
1.1.4. LA RECEPCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE HACER EN EL
PROCESO CODIFICADOR FRANCÉS E ITALIANO
1.1.4.1. LOS
ARTICULOS
1.142
Y
1.144 DEL
CODE
NAPOLEÓNICO
El
Code
civil francés de 1.804 surge en
un
ambiente impregnado por
las
reflexiones
políticas de
la
Revolución
francesa,
donde todavía
se
encuentran vigentes
las
nociones de
129Cí?.
GARCÍA
GOYENA,
op. cit. en nota
108,
p.
541.
i30Artículo
1.100:
da obligación
de
prestar algún servicio se puede cumplir por un tercero, salvo el caso
en que se hubiere establecido por pacto espreso que la cumpla personalmente el mismo obligado, o se hubiere
elegido su industria
y
conocimientos
o
calidades personales)).
Señala
GARcÍA
GOYñNA
que
cuando
expresa
o tácitamente se hubieran elegido
la
industria
y
conocimientos o calidades personales del deudor, se consulte lo
señalado en los siguientes artículos:
Artículo
1.026:
(da obligación personal es la que solamente liga a la persona que la contrae y a sus
herederos)).
Artículo
1.536:
«Cuando se
ha
encargado cierta obra a una persona por razón de sus cualidades
personales, el contrato se rescinde por
la
muerte de esta persona, pero nunca por la muerte del que encargó la
obra. Sin embargo, este debe abonar en el primer caso a los herederos, a proporción del precio convenido,
el valor de la parte de obra ejecutada
y
de los materiales preparados, siempre que de estos materiales reporte
algun beneficio.
Lo
mismo se entenderá, si el que contrató la obra no puede acabarla por alguna causa independiente
de su voluntaih.
Artículo
1
.595,3O:
da sociedad se estinge:
34
Por la muerte natural, interdicción civil o insolvencia de cualquiera de los socios,
y
en el caso
previsto en el artículo anteriom.
Ci?.
GARCÍA
GOYENA,
op. cit.
en
nota
108,
pp.
551-553,590,803-804,833-834.

libertad
y
de incoercibilidad de los
hechos
de la persona
humanal3'
.
Estas ideas influyen en
el legislador de
1.804
de tal manera que le inducen a regular de forma negativa
la
materia
de
la
coacción directa de
las
obligaciones de hacer13'.
Aparece, como resultado de este nuevo pensamiento político de la época, el artículo
1.142'"
del
Code,
el cual
regula de
forma expresa
la
oposición
a
la
ejecución forzosa de
las
obligaciones en cuestión.
Supone la citada norma, por ello, que, con carácrer general,
se
regula la
imposibilidad para el acreedor de realizar coerción de
clase
alguna sobre la persona del
deudor. En
las
obligaciones de hacer el deudor únicaniente
podrci
ser
obligado a satisfacer
el equivalente en dinero de su prestación mediante
la
indemnización de
daños
y
perjuicios,
lo que implica, por tanto, que toda obligación de hacer, en el supuesto de inejecución de la
misma,
se convierte en una obligación pecuniaria
y,
de esta forma, genéricamente, en una
prestación de dar'34.
131~~~R&
señala que
el
concepto
tradicional de incoercibilidad del hecho
humano
encontró
un ambiente
favorable en el
Code
tituicés.
Vid.
op.
cit.
en
nota
6,
p.
19;
MASZAMUTO
apunta que el principio
(memo ad
factum praecise cogi potesh)
alcana
su deiinitiva celebración en el
Code
Napoleóniw.
Vid.
op. cit. en nota
41,
p.
35.
132Apunta
BORRE
que las
ideas
de
la
libertad individual reivindicadas
en
las
revolución, hacen que el
legislador
francés
rediace
todo aquello que
sonase
a ofensa o pudiera
ponerias
en
peligro, de
tal
manera que,
también, dicta una disciplina esenciaimente negaíiva
en
relación
al
problema de la coercibilidad específica de
las
obligaciones de hacer, problema que, desde una
ya
antigua tradición, venia planteado en términos de libertad del
deudor
y
de imposibilidad de wnstreñimiento de la voluntad humana. Vid. op. cit. en nota
6,
pp.
19-20;
en
el
mismo sentido
MAZZAMUTO,
op. cit. en nota
41,
p.
35.
'
7'Articulo
1.142
Cocde
h&:
«Toute
obligatiun
de
faire
ou
ds
ne
par
faire se résUut
en
dommages
el
intersts, en
cas
d'inexécution
&
la
part
ctu
dbiteum.
«Toda
obligación de hacer o de no hacer
se
resuelve
en
daña
y
pezjuicios
en
caso
de incumplimiento de
la parte del deudon).
134Se ha señalado que el acreedor, en las obligaciones de hacer, tiene e1 derecho
a
reclamar la ejecución
in
natura
de la prestación
y
que,
en
principio, la ejecución
f-
no
queda excluida
en
estas
obligaciones sino
cuando e1 empleo de la
fuerza
vaya
en
contra
de la libertad
del
individuo.
La
obligación
de
hacer,
por
ello,
únicamente
se
ejecuta
por
equivalente cuando la coacción
di
sobre
el deudor pueda resultar imposible tanto
desde el
punto
de vista
Bsico
wmo moral. Se concluye
de
este modo que
cada
vez
que se pueda obtener
la
ejecución
in natura,
sin hacer daño
al
deudor, se
admite
el recurso a la misma,
y
que la obligación de hacer, en este
sentido, se resolverá
en
daños
y
pe juicios solamente cuando la ejecución de la misma precise la intervención
personal del deudor. Vid.
CARBONNER,
Droit Civil,
T.
4,
Les Obligations,
París,
1956, pp.
662663;
PLANIOL
et
RIPERT,
Traité P~atique
de
Droit Civil Francais,
T.
VII,
Obligations,
París,
1954,
pp.
88
y
SS;
WEiLL
et
TE&,
Droit
Civil.
Les Obligarions,
París,
1975,
pp.
893-895;
DUPONT
DELESTRAINT,
Droit Civil.
Les
Obligations,
París, 1981, p. 95;
MARTY,
RAYNAUD,
JESTAZ,
Droit Civil. Les Obligations,
T.
2.
Le Régime,
París, 1989, pp.
7
y
251-252.

No obstante, se ha señalado que esta norma se aplica únicamente a las prestaciones
de hacer de caracter personal, es decir, aquellas que solo pueden ser cumplidas por el
deudor, en tanto que sus cualidades personales
han
sido consideradas esenciales en el
momento de constituir la ~bligación'~~.
La mencionada regulación de las obligaciones de hacer se complementa en el
Code
civil firancés con el artículo
1.144'~~,
que se aplica en los supuestos de obligaciones
desprovistas de carácter personal, es decir,
a
aquellas prestaciones en
las
que
la
consideración de la persona del deudor no es esencial'37. Esto supone la posibilidad de
sustituir los actos del deudor por los de
un
tercero,
y
la consecución para el acreedor del
resultado económico de la obligación a pesar de la inejecución por parte del deudor, en
tanto que no recibe
la
prestación mediante
su
equivalente pecuniario, sino el cumplimiento
in
natura.
Asimismo, el acreedor, en este caso, no puede ejecutar por sí mismo la prestación,
ya que, salvo urgencia justificada, necesita de la autorización del Tribunal13*.
Parece que con
la
regulación anteriormente expuesta, el
Code
retorna
una
posibilidad
que ya había sido vislumbrada en
la
época de los Glosadores, cual es la de proceder, en caso
de incumplimiento de la obligación de hacer, a la subrogación forzada del deudor13'.
Es evidente, por tanto, que el
Code
francés procede a
un
tratamiento diferenciado
de
las
obligaciones de hacer. Por
un
lado,
se
aplica el principio general de
la
incoercibitidad
i35Vid.
WEILL
et
TE&, op. cit. en nota 134, pp. 894-895; asimismo, CARBONNIER señala que
también debe considerarse obligación de carácter personal aquella que implique acciones prolongadas en el tiempo,
como por ejemplo la obligación de trabajador. ya que el deudor, en estos
casos,
no puede ser obligado por la fuerza,
pues lo contrano supondría
una
verdadera situación de cautividad
en
la persona del obligado. Vid.
op.
cit.
en
nota
134, p. 663;
vid.
también
DUPONT DELESTRAINT,
op.
cit.
en
nota
134,
p.
95.
136Artí~~lo
1.144
Code
hncés:
«Le créancier peut aussi, en cas d'inexécution, etre autorise afaire
exécuter lui
mime
l'obligation aux depens du débiteur».
«El acreedor puede también,
en
caso de incumplimiento, ser autorizado a ejecutar el mismo la obligación
a
expensas
del
deudom
137PLANIOL
et
RIPERT
señalan
que el acreedor puede ser autorizado
para
ejecutar la
prestación
por
medio
de un tercero, a expensas del deudor, si la consideración de la persona de aquel no es esencial. El acreedor obtiene
la ejecución
in natura
de la prestación
y
para el deudor supone la transformación de la deuda original en una suma
de dinero. Vid. op. cit. en nota 134, pp. 91-94; vid. igualmente
CARBONNIER,
op. cit. en nota 134, p. 242.
13Wid.
en
este
sentido
CARBONNIER, op. cit.
en
nota
134,
p.
664.
139Cfi.
MAZZAMUTO,
op. cit.
en
nota 41,
p.
46.

a
aquellas
prestaciones
que
solo
pueden ser ejecutadas dentro del ámbito de la autonomía
privada del deudor, el cumplimiento presupone el ejercicio, por parte del deudor, de poderes
estrictamente
personales
y
propios
y
como tales insubrogables. Por otro, cuando
la
obligación de hacer consista en una actividad que puede ser, de otro modo, hallada en el
mercado, en
este
caso,
el
xreedor
puede proceder, previa
autorización
del
Tribunal,
a
la
subrogación del deudorla.
Paralelamente a la regulación normativa señalada, cuyo carácter principal es la
ausencia de medios de ejecución directa en
las
obligaciones de hacer, surge en Francia una
corrientejurisprudencial
que crea, sin que parezca tener en cuenta el Derecho positivo,
una
línea de desarrollo de mecanismos de ejecución indirecta en
las
citadas prestaciones, que
ha
sido denominada Astreinte14 l.
Se refiere
la
Astreiníe a una condena judicial de carácter pecuniario pronunciada a
razón de
una
concreta cantidad por día de retardo, (o mediante otra
unidad
de medida del
tiempo), que está destinada a obtener del deudor la ejecucih de
una
obligación de hacer,
a través de la amenaza de una pena considerable, capaz de agravarse de forma indefinida142
Finalmente, cierto sector doctrinal admite que, de forma excepcional, el acreedor
pueda obtener
la
ejecución directa, manu militari, del deudor de
una
obligaci6n de hacer
susceptible
de
ser
cumplida
en cierto espacio de tiempo.
En
este caso, el obligado puede
ser
compelido directamente
a
ejecutar la prestación mediante el auxilio de la fuerza pública'43.
140Vid. PLANIOL
et
RIPERT,
op.
cit.
en
nota
134,
pp.
86
y
87;
MARTY,
RAYNAUD,
IESTAZ,
op
cit.
en nota
134,
p.
25
1;
WEILL
et
TE-,
op.
cit.
en
nota
134,
pp.
893
y
894.
141Vid. PLANIOL
et
RIPERT,
op. cit. en nota
134,
p.
97;
BO&,
op. cit. en nota
6,
p.
27;
MAZZAPVIIJTO,
op.
cit.
en nota
41,
pp.
52
y
SS.
?42Cf?.
ESMEIN, M.A.,
L'origine
et
la
Logique de
la
Jurisprudence
en
Matiere
D'astreintes,
Rewe
Trimesbielle de Droit Civil
II,
1903,
pp.
5
y
SS;
WEILL
et
TE&,
op.
cit.
en
nota
134,
pp.
898
y
SS;
PLANIOL
et
RIPERT,
op.
cit.
en
nota
134,
p.
98-99
y
101
y
SS.
143CARBONNIER
sefíala que este procedimiento excepcional de ejecución directa en Ia obligación de hacer
puede
ser
utilizado,
por
ejemplo, para hacer abandonar al deudor
unas
dependencias ocupadas indebidamente. Vid.
op. cit. en nota
134,
p.
664;
MARTI',
RAYNAUU,
ESTAZ
se
refieren
a
la
utilización
de
este
recurso
a
la
fiiena
pública
para
supuestos de expulsión de inquilinos
o
para
tornar
pasesión
de
una
cosa
que debería habense devuelto.
Vid.
op.
cit. en nota
134,
pp.
251-252.

1.1.4.2.
LOS
ARTICULOS
1.218
Y
1.220 DEL
CODIGO
CIVIL ITALIANO
DE
1865
La disciplina de las obligaciones de hacer en el Código Civil italiano de 1.865
aparece claramente influenciada por el
Code
fian~és'~. Paralelamente
al
artículo 1.142 del
Code
Napoleónico, que señala que toda obligación de hacer
o
de no hacer se resuelve en
una prestación indemnizatoria en caso de incumpliniiento, aparece
el
artículo 1.2 1 8145 en
Italia.
La fórmula utilizada por el legislador
italiano
no es idéntica a la empleada en
Yrancia
en el artículo 1.142'~~,
y
se ha comentado de la
misma
que estamos ante una variante
resarcitoria para los supuestos de incu~nplimiento'~~,
en
tanto que lo que se impone al
deudor no es el
mismo
bien debido, sino uno distinto que consiste en el desembolso de
una
concreta suma de dinero'48.
144MAZZAMüT0
señala que las novedades introducidas por el Código italiano
con
respecto
al fkincés son
de escaso relieve. Vid. op. cit. en nota 41, p.
65;
vid. asimismo
BORRE,
op. cit. en nota
6,
p.
2.5.
'45Artí~~lo
1.218
del Código
Civil
italiano de
1.865:
«Chz
ha contratto un'obbligazíone
e
temto ad
adempierla esatiamente e, in mancanza, al risarcimento del danno».
«Quien ha contraído una obligación está obligado
a
cumplirla exactamente y, en su ausencia, al
resarcimiento del daño».
146Apunta
GIORGI
que la redacción del artículo 1.21
8
italiano
rnejd
la disposición imperfecta del Código
hcés (reiiriéndose al artículo
1.142).
Consecuencia de la norma
hcesa,
ya
que cabría que el deudor eligiese
entre el cumplimiento de
la
prestación o el resarcimiento del daño,
es
la posibilidad
para
el obligado de conversión
de todas las obligaciones en
f
cultativas: ((consecuencia verdaderamente
tan
extraña
y
enorme que cambia
completamente los principios más inconcusos de la teoría de las obligaciones. Sería tan paradójica y absurda que
ni siquiera sus mantenedores la aceptarían si comprendieran todo su valor
y
la vieran
en
toda
su
desnudm. Señala
asimismo que el argumento en virtud del cual toda obligación incumplida se resuelve en el resarcimiento del daño,
debe ser tenido en
cuenta
para
beneñciar al
acreedor,
y
compensarle
de
la pérdida del cumplimiento especíñco de
la obligación,
y
no debe
ser
entendido en provecfio del deuda,
y
permitirle,
en
este
sentido, cuando le
sea
más
cómodo, entregar una cantidad de dinero en lugar de realizar el
comportamiento
pactado.
Cí?.
op.
cit. en nota
75,
p.
13
1
;
indica
BORRE
que el abandono de la fórmula del
art.
1.142 del
Code
es consecuencia del intento, por parte
del legislador italiano, de evitar la perplejidad
y
los equívocos que aquella normativa había provocado en la doctrina
üancesa.
Vid. op. cit.
en
nota
6,
p.
26.
14'Indica
GIORGI
que se considera como
Ley
natural la obligación
que
se
impone al
autor
de
un
incumplimiento de indemnizar los daños
y
perjuicios que el mismo
ocasione.
Esta
ley natural encuentra
su
primer
fidamento
en
lo establecido
por
el articulo
1.218
del Código italiano, en el sentido de la obligación del deudor
incumplidor de resarcir el daño que haya causado al acreedor. Vid. op. cit. en nota
75,
p.
133.
IdREn este sentido señala CIiíOVENDA que la obligación de resarcimiento de daííos, «consecuencia del
incumplimiento
de
prestaciones no fiingibles no es una medida particular de coacción puesto que sustituyendo una
prestación
por
otra de aproximada equivalencia económ@, la ley o la convención no se proponen asegurar al

También el acreedor tiene derecho a obtener
el
resarcimiento pecuniario, además de
en aquellas hipótesis
en
las
que
se
omitió el comportamiento debido, en los supuestos en los
que,
a
pesar
de
haber
logrado la prestación en forma específica, sufió daños que no
quedaron compensados con el mismo cumplimiento,
y
en aquellos otros en los que para
comcguir
dicha
prestación,
hubo
de
realizar
gastos
con
carácter
anticipado'49.
A
pesar de que
el
artículo
1.2
18 italiano parezca elidir
una
reiterada proposición del
principio
memo
ad
factum
pmecise
cogi
poteso)
contenida
en
el artículo
1.142
del
Code,
no
impide, sin embargo, que la disciplina contemplada en los artículos
1.220
y
1.222
del
Código de
1.865,
que regulan los supuestos de obligaciones de hacer
y
de no
hacer,
sea
idéntica a la regulación que se hace, para los mismos tipos de obligaciones, en los artículos
1.143
y
1.144 del
Code
fiancés15".
Del mismo modo, la doctrina italiana de la época admitió, en base a los artículos
1.220
y
1.222,
que ante
un
incumplimiento del deudor, el acreedor pudiese, a
pesar
de que
expresamente no estaba previsto en la normativa citada, obtener por sí mismo
y
sin
necesidad de solicitar la intervención de
una
tercera persona, el cumplimiento en forma
específica de la pre~tación'~'.
No obstante, existe entre
Ias
disciplinas
francesa
e ith
una
caractedstica común,
que supone la ausencia de medios procesales de ejecución coactiva del obligado
al
facere
acreedor el bien que le es debido, sino, en su lugar asegurarle otro bien)). Vid.
Principios
de
Derecho Procesal
Civil,
Tomo
1,
Madrid, 1922, p.
276;
vid. asimismo
MAZZAMUTO,
op. cit. en nota 41, p.
65.
:?"C.
GIORGI,
op.
cit.
en
nota
75,
pp. 156-1 57.
lSoSeñala GIORGI
que
los artículos 1.220 y 1.222 del Código italiano corresponden a los artículos 1.143
y
1.144 del
Code
Napoleónico,
y
conceden
al
acreedor la facultad de ejecutar por sí mismo, o por medio de
un
tercero, la prestación no realizada por el deudor, también, en el supuesto de prestaciones de no hacer, se otorga al
mismo el poder destruir lo que el obligado
ejecutó
contraviniendo el tenor de la obligación.
«He
aquí, por tanto,
otras nuevas
especies
en
que
ei
acreedor tiene la hltad de no
contentarse
con
la
equivalencia
en
dinero,
y
puede
pedir
en
acción de
resarcimiento
la prestación
en
ha
específica».
Cfk
op-
cit.
en
nota 75, p, 154;
vid.
también
MAZZAMUTO,
op.
cit.
en
nota
41,
p.
65;
BO&,
op.
cit.
en
nota
6,
p.
25.
lSIGIORGI indica que el a& 1.220 únicamente señala que el acreedor puede hacer ejecutar, a través de
otras personas. la prestación que el deudor se negó a realizar. Pero el artículo 1.222 permite al acreedor destruir
por sí mismo aquello que se efectuó contraviniendo la obligación. Ambos artículos consienten que el acreedor
obtenga
la prestación en -a
específica,
sin
imponerle,
en
ningún
oso,
que
se
conhe
con
el equivalente
pecuniario.
Por
ello,
este
autor
señala
que el
espíritu
de
la
Ley
faculta
para
llegar
a
la conclusión
según
la cual el
acreedor puede,
por
sí mismo o
a
través
de
un
tercero,
cumplir
la
obligación
que
e1
deudor omitió, puesto que,
mediante ambas, se alcanza el mismo fin, que
es
el cumplimiento de lo pactado
y
la obtención del concreto
resultado debido. Vid.
op.
cit.
en
nota
75,
p.
156.

y, por esto, el resarcimiento del daño se constituye en la única sanción posible en caso de
inejecución de la prestación de hacer152.
Pero,
al
contrario
de
lo
que
sucedió en Francia, donde a
pesar
de
la ausencia de
mecanismos procesales de ejecución directa en las obligaciones de hacer, evolucionó una
corriente jurisprudencia1 que desarrolló
el
uso
y
mancjo de
unos
concretos medios de
ejecución indirecta
(Astreintes),
en Italia no pudo verificarse la aparición de
un
dispositivo
de efecto
~imiIar'~~.
Aunque no fdtaron, en aquel país, intentos de utilizar instrumentos
propios de la jurisprudencia francesa, que consistieron en apiicar al incumplidor
una
sanción
pecuniaria con la posibilidad de que la
misma
pudiera multiplicarse, de forma proporcional
a la persistencia del deudor en la inejecución de la pre~tación'~~
La ejecución directa o
in
natura,
para
la
doctrina mayoritaria de
esta
época,
constituye la regla general en todas las especies de obligaciones. Esta
fórmula
carece de
excepciones
y
únicamente se descarta su aplicación cuando existe algún impedimento para
obtener el cumplimiento espe~ífico'~~. Esta imposibilidad es más frecuente
en
las
:52
Apunta
BORRE
que la característica fundamentai, de la
cual
no puede prescindirse en la valoración de
la disciplina de esta materia en la legislación de
1.865,
está, en efecto, constituida
por
la ausencia de medios
ejecutivos, de la completa falta, como en la legislación hncesa, de una reglamentación procesal de tal instituto.
Vid. op. cit. en nota
6,
p.
26.
1531ndica GIORGI que no existe fundamento legal
ni
legi'timo que justifique la utilización,
por
parte de los
Tribunales, de los mecanismos de las
Astreintes.
Tanto
en
el Código
fi-ancés
como
en
el italiano, sigue diciendo
el
autor, se habla de reparación de daños, y el fundamento de las
Astreintes
no es la reparación del daño sino que
es
la atención a la coacción del incurnplidor contumaz El fimdamento de la
citada
práctica judicial para GIORGI
no está, por tanto, ni
en
la
Ley
ni en la equidad, sino en
el
arbitrio,
y
afirma que, a lo sumo podría verse una
manifestación de una necesidad
in iure condendo.
Por último, a la vez que niega la posibilidad de aplicación de
penas judicides,
acepta
que el Juez puedo liquidar los
dañas
~inticipíidnmcntc y scñalar cl
tanto
por
día
mientras
dure el retraso, puesto que el Código, señala, admite la posibilidad de condenar al resarcimiento del daño
y
de
liquidar la cih de éste, que a su vez se extiende al perjuicio futuro,
«en
cuanto
sea
cierta su existencia y posible
determinar el
quantum)).
Cí?.
op. cit.
en
nota
75,
pp. 212-217;
vid.
asimismo
BORRE,
op. cit. en nota
6,
p.
27.
154~0F&
advierte que
estos
intentos se produjeron sobre todo en el campo de las obligaciones de entrega
de los hijos,
así
como
también
en
las
relaciones de vecindad
y
de
la concurrencia comercial.
Pero
tales decisiones,
sin
mbargo,
quedaron
en
un
estado
de
aisladas
y
esporádicas
tentativas,
inidóneas
para
dar
lugar
a
aquel
prooeso
de
fomiación
del
ius
vbens,
que
caracterizó,
por
el contrario, la práctica
6ancesa
de las
Astreintes.
Vid.
op.
cit.
en
nota
6,
pp. 28 y 29; Vid. también MAZZAMUTO que sistematiza los intentos doctrinales que pretendieron
demostrar la compatibilidad del sistema de ejecución indirecta ñancesa con la normativa italiana. Op.
cit.
en
nota
4
1,
PP.
72-75.
155GIORGI ha señalado que existen una serie de supuestos
en
los
cuales está plenamente justificada la
exuna--ión
dd
deudor
de
la obligación de ejecutar la prestación
en
fma específica:
niando
la misma
es
tan
gravosa para el obligado que sería
un
evidente abuso imponérsela
Esta
dificultad, para este autor, constituye una
justa causa para autorizarle el cumplimiento por equivalente; también existe justa causa para el incumplimiento

obligaciones de hacer que en las de dar
y,
por ello, existe entre
ambas
LUM
distinción que es
más
fáctica que jurídica.
Sin
embargo, se mantiene entre
las
mismas
una
diferencia de
derecho que se refiere a la libertad
humana.
La libertad del hombre queda fuera de
la
relación obligatoria cuando se trata de
una
obligación de dar, puesto que la coacción se
dirige
hacia
la
cosa
y
no
hacia
el
hombre. En
las
obligaciones de hacer entra
en juego
la
libertad del hombre
y,
en este sentido, la prestación no puede ser ejecutada mediante
violencia
de
clase
alguna
contra el deudoris6.
Por
último,
junto a estas posiciones va adquiriendo fuerza la distinción entre
comportamientos fimgibles e i~~fhgibles'~'. Cuando
se
trate
de prestaciones no
personales
(füngibles), el acreedor podrá obtener
la
satisfacción específica de
su
crédito a través de su
propia conducta o la de
un
tercerolS8. En este caso, el acreedor necesitará autorización
judicial si, para obtener la prestación incumplida, es preciso que se introduzca en el
patrimonio del deudor o de
un
tercerois9
De otro modo, si nos encontramos
ante
un
comportamiento infungible,
la
obligación
se resuelve mediante indemnización de daños
y
perjuicios. Cuando la obligación consista
en
fma específica cuando
así
se
deduzca
de los propios
interne
de
terceras
personas
o del inW público. Vid.
op-
cit.
en nota
75,
p.
132.
Is6
GIORGI apunta que
la
voluntad del hombre no tolera apremio o coacción
directa
de clase alguna. Pero
cabe
la posibilidad de utilizar medios indirectos de coacción que dobIeguen la voluntad del hombre hasta hacerle
cumplir lo que debe. Estos medios indtrectos pueden afectar a
la persona
del deudor, como el
daapartzido
amsto,
o a su propio patrimonio, como las multas y las
penas
peamiarias judiciales oconvencionales.
Vid.
cp. cit. en nota
75,
pp. 213-214; vid. también
MAZZAMUTO,
op.
cit.
en
nota
41,
p.
71
y esp.
en
nota
19.
lS7Vid.
ILLLBZZAMUTO,
op. cit. en nota
41,
p.
71.
1s8Señala GIORGI que el hecho de
pedir,
en los casos necesarios, la prestación
específica,
es
una
hcultad,
no una obligación del acree$cu. Por otro lado, indica que el acreedor no puede negarse
a
recibir
el
cumplimiento
in
natura
mando
d
deudor
esté
en
condiciones de efectuarlo, aunque
se
realice
con
retraso,
en cuyo
caso
habrá
de
resarcir
los
daños
moratorias.
Se
exceptúan
las
hipótesis en las que el cumplimiento retrasado haya disminuido o
perdido toda
la
utilidad
posible
para
el
acreedor,
que podrá,
por
ello,
rechazarlo.
Vid.
op.
cit.
en
nota
75,
pp.
157-
158.
lj9
GIORGI apunta que solamente
se
requiere la
autorización
judicial cuando
d
acreedor deba
poner
las
manos
en
el patrimonio del deudor o de
un
tercero, dando como ejemplas el de
entrar
en
un
jardín ajeno
para
cortar
árboles
o entrar
en
la
casa
de
otro
para
reparar
una
pared
medianera. Asimismo señala que el deudor no
podrá
ser
obligado
a
soportar los gastos que el acreedor haya efectuado, para
obtener
la prestación, si el Juez los considera
excesivos.
E1
Juez,
en
su
caso,
no
podrá
conceder
una
forma
distinta
de
resarcimiento
de
la
pedida
por
el
acreedor,
es
decir, no
podrá
conceder
el resarcimiento de los daños cuando haya sido pedida
la
autorización para obtener el
cumplimiento
específico,
o
ésta
en
lugae
de aquél. Vid.
op.
cit
en
nota
75,
pp.
156-157.

en la realización de
un
hecho estrictamente personal del deudor, de tal manera que, si el
mismo no lo cumple no puede ser efectuado por otra persona, el acreedor tendrá que
aceptar
y,
sin posibilidad de elección, conformarse con el equivalente pecuniario'60.
1.2.
LA
CONSIDERACI~N
DE
LA
OBLIGACIQN
DE
HACER EN
LAS
DOCTRINAS DEL PRESENTE SIGLO
1.2.1.
CONCEPTO
Y
DIPERENCIAS CON
EA
QBLIGACIÓN DE
DAR
Para cierto sector de la doctrina, el contenido de toda obligación puede consistir
únicamente en un hacer o en un no hacer, es decir, éste puede ser positivo o negativo según
consista en el desarrollo por parte del obligado de
una
concreta conducta o actividad, o en
la
verificación de
LW
determinada abstención
u
omi~ión'~'.
Dentro de las positivas, se distingue entre prestaciones personales que son aquellas
que implican para el deudor la puesta en marcha de sus energías físicas o psíquicas,
y
prestaciones reales que comportan tanto la intervención del patrimonio del obligado como
de
las
cosas que tiene en su posesión,
así
como
la
clevolución de aquéllas que hubiera
recibido para En este caso, el hacer supone la realización, por parte del deudor,
de una actividad de muy diversa naturaleza en interés del acreedor, la cual incluye, además,
a
la prestación de dar163. Lo que, en demiva,
la
caracteriza
y,
a
su vez,
la
distingue de
la
l6OCfk.
GIORGI, op. cit. en nota
75,
p.
159.
161Vid. VON
TLTIIR,
Tratado de
las
Obligaciones,
Tomo
1,
Madrid,
1934,
p.
33;
DE
CUPIS,
Istituzioni
di
Diritto Privato, 11,
Milano,
lW5,
p.
86;
BARASSI,
Instituciones
de
Derecho Civil, Volumen 11,
Barcelona,
1955,
p.
118.
162VON
TUHR
señala
como
ejemplos de prestaciones personales, la de servicios, la gestión
de
negocios,
la
custodia
de
un
objeto, el suministro de inhmes,
la
rendición de
mentas,
etc,,
y
de pmtacioiies reales el traspaso
de la propiedad, pagos de dinero, cesión de créditos
u
otros derechos o renuncia a los mismos,
así
como la cesión
del
uso
de
una
cosa
como
en
los
arrendamientos.
Vid.
op.
cit.
en
nota
16
1.
p.
33
y
34;
vid.
asimismo
MANRESA,
Comentario al artículo
1.088
del Código civil, Comentarios al CÓa5go civil español, Tomo VI14 Volumen I,
Madrid, 1950,
p.
18.
163DE
CUPIS
señala que el hacer consiste en una actividad, de diversa naturaleza, que el deudor debe
ejecutar en interés
del
acreedor, puede consistir
en
el
dar,
esto es
en
procurar
una
cosa al acreedor, poniéndola a
su disposición o en su detentación mediante ia entrega o también, haciendo adquirir la propiedad al mismo
acreedor.
Vid.
op.
cit.
en
nota
161,
p.
86;
para
ENNECCERUS el
hacer
comprende también el
dar,
y
el omitir

obligación de no hacer, es que la citada actividad supone la modificación o la mutación de
una
concreta situación predeterminada
y
anterior a la realización de la
misma164.
La ciencia jurídica del presente siglo, al estudiar el concepto de obligación de hacer,
se divide en dos grandes grupos.
El
primero de ellos engloba a aquellos autores que hacen
referencia a
tal
noción mediante
una
aproximación
de
carácter negativo,
es decir, definen
la obligación de hacer por exclusión de la de dar
y,
por
ello, para estos autores supone toda
aquella conducta del deudor que no implique dar o entregar una cosa16'. Para estos autores,
en definitiva, la obligación de hacer viene siendo entendida como una categoría residual
dentro de
las
obligaciones de dar'66.
abarca igualmente el tolerar. Vid.
Derecho de obligaciones, Volumen
2,
Doctrina fipecial laparte,
Barcelona,
1933, p. 18; vid. PUIG PEÑA,
Compendio de Derecho Civil Español, Tomo
III,
Obligaciones
y
Contratos,
Volumen
1,
Barcelona,
IW,
p.
IO4
y
nota
(6).
Asimismo,
PÉREZ
GONZALEZ
y
AUSUER,
en
las
notas
a
la
obra
de ENNECCERUS citada,
apuntan:
«Ya expusimos que el ~'cu
1
.O88
del C.C. dice que toda obligación consiste
en dar, hacer o no hacer. Estas
tres
modalidades
en
que se resuelve la obligación, constituyen propiamente la
prestación; en síntesis, una acción o una omisión. Mas no se entienda por ello que en nuestro derecho positivo se
confundan las prestaciones de dar
y
de hacer, pues el C.C. las regula separadamente
(
arts.
1.094, 1.095, 1.096,
1.097,1.098, 1.099, etc.
)B.
Anotaciones a la obra Derecho de Obligaciones de ENNECCERUS, Vol.
2,
laparte,
Barcelona, 1933, p.
8.
164Cfk. DE
CUPIS,
op.
cit. en nota
161,
p.
87.
165Para SCAEVOLA la obligación de hacer es aquella que no supone la entrega de una cosa, sino
únicamente la realización de un hecho. No obstante, señala que estos actos, que constituyen el objeto de las
obligaciones de hacer, suelen tener carácter material, o sea, tienen como resultado final una cosa o un objeto
concreto. Pero también pueden
ser
actos
plenamente inmatenales
y,
en
este
sentido,
en
tanto
que las obligaciones
de
dar
requieren
en
todo
momento
reG&rse
a
una
cxisa
coiicrcta,
esta
intangibilidad
supone
la
principal
diferencia
entre ambos
tipos
de obligaciones. Vid. op. cit.
en
nota
55,
pp.
370
y 425; vid. asimismo PUIG BRUTAU,
Fundamentos
de
Derecho Civil, Tomo
I,
Volumen
II,
Derecho General de Obligaciones,
Barcelona, 1959, p. 2 12;
COI.iN
y
CAPITANT,
Curso Elemental
de
Derecho
Civil,
Tomo
3,
Teoría Generalde las Obligaciones,
Madrid,
1960, p. 21; PUIG PEÑA, op. cit. en nota 163, p. 104; BONET
RAMÓN,
La Prestación
y
la Causa Debitoria,
Revista
de
Derecho Privado,
1%8,
p. 213; BRANCA,
Instiíuciones
&
Derecho Privado,
México,
1978,
p.
267;
CASTÁN,
Derecho Civil &pañol, Común
y
Fod, Tomo
3,
Derecho
de
obliguciones,
Madrid,
1986,
p.
165;
MBRTh
PÉE,
Comentario al artículo
1
.O98
del Wgo cml, Comentarios al Código civil
y
CompIlaciones
Forales, dirigidosporkf Albaladejo, TomoXV, Volumen
I,
Madrid, 1989, p. 328;
~k-PICAZO,
op. cit. en nota
4,
p. 244; ALBALADEJO,
Derecho Civil
II,
Derecho de Obligaciones, Volumen
1,
Barcelona, 1994, p. 37.
En
contra
de
estas
posturas
se
pronuncia
MORENO
QUESADA,
quien
muestra
su
asombro
ente el hecho de que
habitualmente suela deñnirse
la
obligación de
hacer
de forma
negativa,
Mala que
esto
es
debido a que
ni
la
doctrina
ni
d
legislador
han
profundizado
sobre
el
concepto
de
obligación
de
hacer.
Indica,
además,
que
en
el
Código Civil
las
obligaciones
de
hacer
son una excepcionalidad
La
importancia que
se
la ha dado a las
obligaciones de
dar,
dentro de la categoría general de obligaciones positivas, tiene como consecuencia que hayan
sido clasificadas como obligaciones de dar y no de
dar
y, por ello, estas últimas
han
una categoría residual que
provoca que sean definidas
por
exclusión. Vid.
Problemática de las Obligaciones de Hacer,
Revista de Derecho
Privado, Tomo
WC,
1976,
p.
468.
16Vid.
MAR*
PÉBEZ,
q.
cit.
en
nota
165,
p.
328;
MORENO
QUESADA,
op.
cit.
en
nota
165,
p.
468.

El
segundo
grupo
de
autores,
define
la obligación
de
hacer
sin vincularla
de
forma
negativa a la de dar
y,
en este sentido, entienden que la misma compromete el desarrollo,
por parte del deudor, de aqueila conducta
a
la
que
se
ha
obligado en el momento de
constitución del vínculo jurídi~o'~'.
Lo que distingue a las vbligaciones de hacer de
las
de
dar
es
que
en
las segundas las
cosas que constituyen su objeto, adquieren una mayor relevancia jurídica que el
comportamiento del deudor, puesto que
aquí
la conducta del obligado
es
solo
un
medio para
la consecución del resultado último
al
que ésta tiende, que es
la
cosa debida'68. Por
el
contrario, en las obligaciones de hacer es la realización de la conducta debida lo que
satisface el interés del acreedor en el cumplimiento
y,
por tanto, desde el punto de vista del
objeto de la prestación, el comportamiento tiene
una
mayor relevancia sobre cualquier otra
consideración en
la
~bligación'~~.
16'Se destaca en estas doctrinas que el comportamiento del deudor es lo que las define y caracteriza. Vid.
RUGGIERO,
Instituciones
de
Derecho
Civil,
Tomo
II,
Volumen
I,
Madrid,
193
1,
p.
35;
SANTOS
BRIZ,
Derecho
Civil. Teoría
y
Práctica, Tomo
III,
Derecho de obligaciones,
Madrid, 1973, p. 71;
WEILL
et
TE&,
op.
cit.
en
nota 134, p. 26 1; MORENO
QUESADA,
op.
cit.
en
nota 165, p. 469;
ESPÍN
CÁNOVAS,
Maml
de
Derecho
Civil Español, Volumen
IIí,
Obligaciones
y
Contratos,
Madrid,
1983, p.
54;
HERNÁNDEZ
GIL,
Derecho de
obligaciones,
Madrid, 1983, p. 121
y
Obras Completas, Tomo
III,
Derecho de Obligaciones,
Madrid, 1988, p.
70;
MARTY,
RAYNAUD,
JESTM,
op. cit. en nota 134, p. 7; BORDA,
Tratado
de
Derecho Civil. Obligaciones,
Tomo
I,
Buenos Aires, 1989, p. 18; MALAURIE et AYNÉs,
Cours de Droit Civil, Tome
IV,
Les Obligations,
París,
l993/1994,
p.
12;
LASARTE,
Principios
de
Derecho
Civil,
Tomo
2,
Derecho
de
Obligaciones,
Madrid,
1994, p. 75.
I6'Sin embargo, apunta
SCAEVOLA
que. en muchas ocasiones, la distinción entre ambos tipos de
obligaciones presenta grandes dificultades de orden práctico, en tanto que entiende que
casi
todas las obligaciones
de hacer vienen referidas o están íntimamente relacionadas con cosas y, por ello, la mayoría de éstas son, en el
fondo, obligaciones de dar.
De
esta manera,
por
ejemplo, la obligación de pintar un cuadro no se ejecuta
exclusivamente
con
la realizacibn de
la
conducta de pintario, sino que precisa
la
entrega
dei mismo
al
acreedor.
Para
el
autor,
en este supuesto podría afirmarse que el acto de pintar
es
un
medio cuyo
ñn
y,
en
deñnitiva,
objeto
de la prestación, es el traspaso posesorio de la pintura realizada. Se hace, de esta manera, continúa este autor,
necesario, para identificar una concreta relación obligatoria, averiguar cual
es
la conducta principal que deberá
desarrollar el deudor, cuestión que será resuelta de forma casuística, analizando caso por caso. Habrá que atender
en cada supuesto concreto
al
género de
cada
obligación y a sus
difamtes
caracten'sticas
para
poder
distinguir
en
hipótesis complejas de qué obligación
se
trata.
Cuando
coilc~fian
en
el mismo
contrato
la
realización de conductas
referentes a cosas y a servicios o hechos «será preciso extraer todos los accidentes extraños al contrato y
examinarlos en su natural sustantividad e independencia».
Cfi.
op. cit. en nota 55, pp. 372-374.
169MOREN0
QIJESADA
señala que en
la$
obligaciones de hacer
es
la realización de
la
conducta:
«lo que
satisface el interés del adcw o,
por
lo menos, es lo que el deudor
debe
llevar a
cabo
para
que así sea».
Cl?.
op.
cit.
en
nota 165, p. 469;
FERRONI
indica que es ndo verificar cuando el comportamiento del deudor asume
un
relieve tal,
a
los fines de satisfacción del interés creditorio,
por
representar el momento caracteriTador de la
entera relación obligatoria, que será, por ello, clasificada como obligación de hacer. En las obligaciones de hacer,
el comportamiento jamás es accesorio o inútil, ni siquiera cuando éste se refiere a una cosa concreta. Obligación
de hacer en sentido técnico, por tanto, es aquella obligación
en
la cual
el
comportamiento, deducido como objeto

También
se
ha
señalado
como fundamento diferenciador entre las obligaciones de
dar
y
las
de
hacer,
la
necesidad de que en
las
segundas se exija siempre la actuación personal
del
deudor, mientras
que
en
las
primeras esta intervención puede faltar. En este
caso,
en
las
obligaciones de dar la (in)fbngibilidad se plantea en relación al objeto de la prestación,
siendo
ésas
fungibles desde
el
punto
de
vista
del sujeto, mientras
en
las
obligaciones
dc
hacer este carácter se refiere a la conducta del ~bligado"~.
Se ha puesto igualmente de relieve que la diferencia entre ambos tipos de
obligaciones recae sobre el plano del cumplimiento de la obligación. Ambas
han
de
ser
ejecutadas en los mismos términos en que fueron contm'das, sin embargo, el cumplimiento
en las obligaciones de
dar
supone
la
obligación de entregar
la
cosa debida junto con la
conservación de la
misma
hasta que sea entrega&, en
las
de hacer, el deudor únicamente
está obligado a ejecutar el hecho en que la prestación c~nsista'~'. Igualmente, el
cumplimiento
de
las
obligaciones de hacer recae sobre la propia
persona
obligada,
al
contrario que en las de dar en
las
que el cumplimiento de
las
mismas
está
vinculado a la cosa
de la relación,
es
necesario
y
esencial para la producción del resultado útil para el acreedor,
y
esto tanto para
las
hipótesis
en
las cuales la utilidad se derive de una cosa, objeto de la prestación de hacer, como en aquellas en las
que el comportamiento debitorio
represente
el mismo el resultado útil. Vid.
Obblighi
di
Fare e$ Eseguibilirb,
Camerino,
1983,
pp. 145-146
y
147.
17013ARASSI señala que en
las
obligaciones de
hacer
puede incluirse la actividad insustituible del deudor,
como en
las
prestaciones de carácter artístico o de patentes, de otro modo, en
las
obligaciones de dar la actividad
del deudor viene definida como medio posiblemente sustituible por otros, por lo que la cosa debida, en caso de
incumpiimiento puede ser
alcanzada
coercitivamente
en
forma
específica
en
beneficio del acreedor. Cfk.
LQ
Teoría
Generalle delle Obbligmioni, Vol
1,
Lo
Strunwa,
Milano,
1946,
p.
98;
para
ESP~
CÁNOVAS la
principal
diferencia
entre
las
obligacioiies de
dar
y
las
de
hacer
consiste
en
que
en
las
primeras
la actividad del deudor es
generalmente sustituible,
y
en las
segundas,
por
el contrario, dicha ac;livi&d
es
WII
mayor
fkuencia insustituible.
Sin embargo,
señala,
que no
cabe
formular esta regla como categórica,
en
tanto que habrá que
estar
a la voluntad
de las partes
en
cada caso. Vid. op. cit. en nota
167,
p. 54;
BERCOWTZ
y
VALLADARES RASCÓN apuntan
que
en
las
nhlip'ones
de
dar
no es
frecuente
que existan
chmstancias
que justifiquen que
el
acreedor
tenga
m
interés
legítimo
en
aceptar
la
prestación
exclusivamente del propio deudor.
Lo
que
ocurre
con
gran
huencia en
las
obligaciones de no hacer, donde
es
dificil imaginar supuestos
en
los que no tenga relevancia el
carácter
personalísimo
de
¡a
pmiación
Vid.
Comentario al Articulo
1.161
del Código Civil, Comentarios al Código Civil
y
Compifaciones Foraies, dirigidos
por
M
Albaladejo, TornoXVI;
Volumen
1,
M&d,
1991,
p.
73;
VERDBRA
SERVER
al analim el comentario de
BERCOVITZ
y
VALLADARES
indica que
parece
interpretarse del mismo
que la obligación
de hacer
se
encuentra en
medio
de
la infungibilidad de las
prestaciones
de no hacer
y
la
fungibilidad
de
las
de
dar,
ésta
calificación va a depender de
las
cinxmstancias
particulares
de la reíación
obligatoria.
Vid. El Cumplimiento Forzoso
de
las Obligaciones,
Bolonia,
1995,
p.
248,
nota (4);
en
contra se
manifiesta
SCAEVOLA
en
tanto que señala que no es necesaria la intervención personal del deudor en toda
obligación de hacer,
ya
que existen múltiples ejemplos en los que desde
un
primer momento se wnfia a terceras
personas
el
cumplimiento de la prestación.
Vid.
op.
cit.
en nota
55,
p.
370.
17lVid.
GIORGI,
op.
cit.
en
nota 75, pp. 17, 18,27
y
28.

objeto de la pre~tación'~~.
Por último, se ha destacado que, entre las pautas para distinguir estas dos especies
de
obligaciones,
en
las
prestaciones de hacer adquiere
una
relevancia especial
el
proceso
productivo, mientras que en las de dar se prescinde del mismo y se procura
la
cosa como
resultado de la actividad del deudor'73.
Esta
distinción
influye
en
la consideración que se
proponga del concepto prestación, si ésta se formula únicamente como entrega de la cosa,
nos encontramos ante
una
obligación de
dar
en la que el proceso productivo
se
evalúa como
diligencia en el cumplimiento de
la
prestación y, en este sentido, estamos ante
una
actividad
preparatoria del mismo que tiene el valor jurídico de carga. De otro modo, si se considera
en el concepto de prestación el proceso productivo, nos
hilamos
ante
una
obligación de
hacer en la que
la
entrega de la cosa se considera como
un
acto posterior
al
cumplimiento
y valorable como obligación ~omplementaria'~~,
Nota común a
las
obligaciones de
hacer
es el grado de discrecionalidad que tiene el
deudor de las
mismas
para llevar a cabo
la
prestación y es que, como
ha
sido puesto de
manifiesto, administrar los intereses de
un
menor, cuidar de un asunto ajeno o hacer una
obra, hay muchas maneras de efectuar10 en la práctica, procedimientos cuya elección y
ejecución
quedan
al
arbitrio
del
deudor175. Este carácter adquiere
una
mayor relevancia
172MANRESA
apunta que en las
obligaciones
dc
haccr
y
en las de no hacer
es
la pmona del deudor sobre
la
que recae el cumplimiento de la prestación, en
las
de dar el cumplimiento se encuentra en estrecha conexión con
!a cosa, «cuya propiedad, tenencia, etc., ha de ser transferida)).
Cfi.
op. cit.
en
nota 162, p.
18.
1731ndica BADOSA
que
la propia terminología de los artículos
1.098
y
1
.O88
(hacer
alguna
cosa)
propone
la diferenciación entre la obligación de
dar
y
la de
hacer
si la
coca
de refmcia
se
comprende desde
el
punto de
vista material: «el criterio distintivo
entre
la
obligación
de hacer
y
la de
dar,
es
que
en
la primera
se
prima el proceso
productivo
y
en
la
segunda se prescinde
del
61
y
se
atiende
a
la cvsa
como
resultado».
Cff.
Comentario al Artículo
1.098,
Comentario del Código Civil del Ministerio
de
Justicia, Tomo
11,
Madrid,
1993,
p.
28.
175FERRONI
habla de la posibilidad de elección del deudor
entre
varios comportamientos alternativos
y
equivalentes entre
sí,
a los fines de satisfacer igualmente el interés del acreedor
en
el cumplimiento de la prestación.
Señala que existen supuestos en los cuales no existen comportamientos alternativos
y
equivalentes entre sí en el
ámbito en el cual el deudor pueda ejercitar libremente su elección. Hace referencia
a
la actividad de transporte de
cosas
perecederas
(productos a1imentarios)- El deudor no tendrá la posibilidad de elegir
d
medio de
úaqxxk,
sino

cuando el cumplimiento de la obligación
se
realiza dentro de la propia esfera personal
de
actuación del deudor176. La discrecionalidad que tiene el deudor en el cumplimiento de la
obligación
se
transmite
al
objeto
de
la
misma,
sin
embargo, no
afecta,
en
modo alguno,
ni
a la existencia de la obligación
ni
a la detenninación de su objeto. Ésta no hace referencia
al cumplimiento de la obligación, en tanto que únicamente afecta a la precisión
o
especifkación de su objeto. Supone, por ello, la aptitud para escoger las actuaciones
precisas que supondrán el cumplimiento de
la
obligación. Implica, asimismo, que el deudor
tiene libertad para concretar, dentro de los mismos términos fijados por
la
propia prestación,
cómo será el objeto de la obligación
y
no
cuál
es el
mismo'77.
De otro lado, la obligación positiva de hacer consiste en el desarrollo, por parte del
deudor o de sus auxiliares, de una actividad típicamente personal, actos que, por regla
general, constituyen prestaciones de servicios de muy diversa
y
variada claseI7'. Implican,
en este sentido,
la
redización de
una
determinada conducta, tendente
a
la
satisfacción del
interés del acreedor, donde el comportamiento del deudor es
la
característica
más
relevante
que deberá necesariamente escoger uno provisto de cámara fiigorífica. Así como tampoco tendrá la opción de
seleccionar varios trayectos, en tanto que habrá de tomar la ruta
más
corta.
La
elección de un medio de transporte
inadecuado o de una
ruta
difepente o
más
larga, puede llevar a
un
&m
m
la calidad del
producto
transptado,
lo cual será considerado como
un
cumplimiento inexacto de la prestación. Vid
op,
cit.
en
nota
169,
pp.
1
5
1
-
152,
nota (309).
l161ndica
MORENO QUESADA
que la discrecionalidad del deudor en la ejecución de la prestación,
especialmente cuando ésta se desenvuelve en su esfera jurídica, puede dar lugar a considerar que el objeto del
derecho del aaeedor no esté constituido por la actividad del deudor sino por el
opus
o resultado que viene obligado
a lograr. Vid.
op.
cit.
en
nota
165,
p.
469.
17'BADOSA
apunta que la discrecionalidad no afecta a la existencia de la obligación,
ni
se
refiere
al
cumplimiento
de
la
misma,
lo
cual
sería
opuesto al concepto
de
necesidad jurídica,
sinn
que únicamente alude a
la
concreción del objeto
de
la obligación.
Tampoco
afecta
al
requisito de la determinación, lo cual queda probado
por la existencia en el Código Civil de otros supuestos en los que también se compatibilizan determinación de la
prestación
y
margen
de
disaecionalidad del deudor.
Se
sefíalan como ejemplos, aquellas
prestaciones
cuyo
objeto
es
una
cosa
designada sólo
por
el género o especie
y
su
cantidad
(
a&.
1.273
y
1
A45
C.C.
).
Vid.
op.
cit.
en
nota
35, pp.
494
y
SS.
17Tara
HERNÁNDEZ
GIL
la
prestación positiva
de
hacer
se
define
por
sí
sola,
en
tanto que, consiste
en
una actividad que en sí misma agota el contenido posible de la prestación.
Vid
Derecho
...,
cit.
en
nota
167, p. 121;
para
BA.DOSA
el artículo
1
.O98
del Código Civil hace referencia a varias pautas de deteminación del objeto de
la
obligación de
hacer,
este
objeto
recibe
en
nuestro Código diversas denominaciones, siendo la más extendida la
de servicio
(
arts.
1.100 11.2, 1.135
ll,
1.136 1.150, 1.254, 1.271
111,
1272
)
Aunque, señala,
otras
veces
se
utilizalapalabra
hedio(-
l.166II)
ytambiénlaexpresiónprestación(arts.
1.147I, 1.157,1.161, 1.184).
Vid.
op. cit. en nota
173,
pp. 28
y
SS.

de las
En
la prestación de hacer se compromete
en
un mayor grado la actividad
individual del obligado que su propio patrimonio personal
y,
de esta manera, su concepto
depende, en cierta medida,
de
las
corrientes de pensamiento gestadas en una sociedad
determinada
y
en
un
concreto Ordenamiento Jurídico, puesto
que
a
la
concepción de la
obligación
de
hacer se vinculan sicmprc los
criterios
específicos que se tengan sobre la
libertad de la persona, su voluntad
y
su iniciativa económica180.
La
conducta del deudor en estas obligaciones puede asimismo estar referida a cosas
concretaslS1; en estos casos, el comportamiento del deudor se sitúa en
un
plano principal
respecto a
las
cosas a las que se refierelS2.
El
hacer del obligado, por ello, puede dirigirse
hacia la fabricación o elaboración de una cosa concretaIg3, o no tener la cosa como
179Vid. MORENO QUESADA,
op.
cit. en nota 165, p. 469
y
HERNÁNDEZ
GIL,
Derecho
...,
cit.
en
nota
167,
p.
102.
180MAZZAMUT0 indica que la obligaciones de hacer y de no hacer, por su naturaleza propia, implican
mayormente
la
actividad personal del deudor que su propio patrimonio y tocan, por tanto, el substrato ideológico
de los diversos ordenamientos, o sea, los principios de la libertad de la persona, de la libertad de su querer, de la
libertad de su iniciativa económica. Vid.
op.
cit. en nota 41, p. 2.
'"MORENO QWSADA señala que las prestaciones de hacer más numerosas se encuentran vinculadas
a cosas concretas. Vid.
op.
cit. en nota 165, pp. 476-477; FERROM indica que existen prestaciones de hacer que
tienden a la producción de una cosa. Como por ejemplo, en el arrendamiento de obra, cuya prestación consista en
la construcción de
un
edificio, en éste, el objeto de la obligación se identifica con el propio edificio. El edificio
representa un
quid
distinto del facere del deudor.
La
cosa
representa el punto de refixencia objetivo de la actividad
del deudor. Vid.
op
cit.
en
nota 169, pp. 97-1
0
1
;
ZARRELLI
apunta que
en
algunas
hipótesis
el facere tiende a
la producción de una
cosa,
así que ésta constituye el resultado de la prestación, el hecho-fafto:
en
la prestación de
construir un edificio, por ejemplo, el resultado de la actividad debida es una cosa, el edificio, que constituye el
hecho-fatto, objeto de la prestación de hacer. Vid Fungibilita ed lnrngibilitd nell'obbligazione, Napoii, 1969, p.
92; vid. también COLM
Y
CAPITANT, op. cit. en nota 165, p. 21.
182MOREN0 QUESADA indica, en este sentido,
que
las
cosas
quedan en un plano secundario, como una
simple referencia pasiva,
con
respecto
al
comportamiento que constituye el objeto de la prestación. Vid.
op.
cit. en
nota
165,
pp. 476
y
477.
183C&.
MORENO
QUESADA, op. cit. en nota 165, p. 477; Señala BADOSA, a propósito del resultado
de la actividad del deudor, que el Código Civil los regula como supuestos en los que la prestación debida incluye
no solamente la simple actividad del obligado sino también su resultado material al que designa wmo obra:
da
obra,
en
esta
figura
jun'dica (arrendamiento), se presenta siempre
como
un resultado
material
que puede
ser
una
nueva
cosa
(especificación) o incorporada a una
cosa
cuya especie no cambia.
En
el
primer
caso
(arts.
1 .588,1
-589
y
1.590).
es el efecto de aplicar un trabajo o industria
por
parte
del arrendador a unos materiales, proporcionados
por él mismo o por el arrendatario, dando lugar a la aparición de
una
cosa de nueva especie, que en virtud de las
regias de la especificación deviene propiedad del arrendador hasta que éste la transmite al arrendatario
C...]
Al lado
de
esta
noción de obra wmo nueva especie, existe un segundo tipo: la obra como resultado de un trabajo que se
incorpora a
oga
cosa
preexistente afbando sólo a su estado o a su forma
(art.
1
.m).
La
dualidad jm'dica trabajo-
resultado
ya
no existe. Sólo existe el trabajo
y
una entidad que funciona como soporte material suyo. No hay una
nueva entidad a la que buscar
un
titular.
La
obra se incorpora a la cosa
en
calidad de accesorio suyo
y
la propiedad

resultado, aunque su actuación se encuentre ligada a aquélla, en tanto que ya existía con
anterioridad a la ejecución de la prestación, como ocurre con la actividad de transporte de
rnercancía~'~~,
en este caso,
el
objeto de
la
obligación
lo
constituye
la
utilidad
que
de
la
actuación del deudor pueda desprenderse para la cosa'85.
Igualmente,
la
misma
actuación del deudor puede constituir el resultado que
conforma la finalidad a la que tiende la relacih obligatoria, nos encontramos ante las
obligaciones de puro o simple hacer en
las
que
1a
actividad que constituye el objeto de la
de aquella pasa a medida que
se
realiza a la de ésta en virtud de la accesión. Este tratamiento jurídico
se
pone
claramente de relieve en el
art.
1.600 que presupone la ajenidad de
cosa
y
obra,
al atribuir como única garantía al
deudor de la retribución, el derecho de retención (art. 453 y
1.922,1°)».
Cfi.
op. cit. en nota 35, pp. 533-534-535;
por su parte,
TRABUCCHI
es partidario de considerar a la obligación de ejecución de obra con aportación de
materiales por el deudor, como de contenido mixto entre la prestación de dar
y
la de hacer. Vid.
lstituzioni di
Diritdo
Civile,
Padova,
1993,
p.
486.
'a4MOREN0
QUESADA
señala que en
este
supuesto la prestación de hacer no tiene
pot
objeto una cosa,
aunque ésta sea el punto de referencia objetivo de la conducta, la cosa no constituye el resultado de la prestación,
y
señala
CMO
ejemplos el transporte
y
la custodia. Vid. op. cit. en nota 165,
p.
477;
ZAKKELLI
observa asimismo
que la preexistencia de la cosa al
facere
no tiene por qué ser cronológica, pudiendo los bienes futuros ser objeto
de derechos.
La
cosa que debe
ser
transportada
o
custodiada
existe independientemente de la actividad del
deudor,
la
cual
tiende
a
prcducir
un
hecho consistente en
un
modo de
ser
o
estar
de la
cosa
Objeio
de
la prestación
de
custodiar es la comación de la
cosa
en
el
mismo
estado
y
lugar. Objeto de la prestación de
transm
es
el llevar
una cosa a
un
determinado lugar. Vid. op. cit. en nota 181, pp. 92-93; en el mismo sentido
FERRONI,
op.
cit. en
nota 169, pp. 101 y 102.
?85ZARRELLI
hace ref&a
a
este
efecto señalado, al afirmar que la prestación no tiene
por
objeto la cosa
sino la utilidad que atañe a la misma. Vid.
op.
cit.
en
nota
181,
pp.
92
y
93; en el mismo sentido
se
pronuncia
FERRONI,
que
afirma
que cn
estos
casos
sc
puede
notar una dificultad
para
individualizar
un
objeto de la
obligación distinto de la prestación en sí misma. Se trata de señalar que siempre,
en
términos
generales y absolutos,
existe
un
objeto como resultado distinto de la misma prestación. Pero cuando se
dice
que objeto de la prestación
de custodiar
es
"la conservación de
la
cosa", no se hace
otra
cosa que describir el contenido de
la
prestación en su
momento dinámico; en
otros
términos,
se
considera el comportamiento del deudor
como
actividad
en
fase de
desarrollo
y
no
se
puede añmiar que el
interés
de4
acreedor
esté
satisfkcho
por
un
evento
distinto de la p-ión
a la que el deudor
está
&ligado.
Se
ha exactamente aíirmado, sigue diciendo
d
autor,
que
toda
conducta
humana
puede
ser
considerada dinámicamente,
cn
su
desenvolvimiento (actividad),
o
estáticamente,
en
cuanto
ya
desarrollada (acto), pero esto constituye una duplicidad de visiones relativas a
un
mismo fenómeno. Así que,
cuando la conducta del deudor no produce modificaciones (en sentido lato) del mundo natural o jurídico, ésta
misma
constituye,
la mayoría de las
veces,
el resultado útil al
cual
tiende
el
acreedor.
Análogas
condusiones
pueden
extraerse
para
la obligación de
transporte.
Se
aha
que
en
esta
hipótesis el objeto de la
@ón
consiste en un
mero hecho útil
para
el
acreedor,
hedio -resulíado- que
es
distinto
de la prestación
Wcere)
-medio-]. Vid
op.
cit
en nota 169, pp. 10 1
-
102-
103; vid. también
SCHLESINGER,
Rifíessioni sulla Prestazione Dovuta nel Rapporto
Obbligatorio,
Rivista
Tnmestrale
di Diritto
e
Prdura
Civile,
1959,
p.
1280;
MORENO
QUESADA,
op. cit.
en
nota 165, p.
477;
PUIG
PEÑA,
Tratado de Derecho Civil Epafiol, Tomo
Iq
Obligaciones
y
Confruta, Volumen
I,
Madrid,
s.f., p. 71;
BARBERO,
Sistema del Derecho
Privado
II4
Obligaciones,
Buenos
Aires,
1967, p.
14.

prestación no incide
en
modo alguno sobre las cosas'86.
El
mero comportamiento diligente puede integrar también el objeto de
la
obligación
de
hacer, en este caso,
la
diligencia
forma
parte
de
la
actividad
que
constituye
el
mismo187.
La
diligencia puede entenderse en
un
doble sentido. En
un
sentido subjetivo, puede
percibirse como propensión psíquica, tensión de
la
voluntad, esfuerzo, inclinación, empeño,
atencióng cuidado que ha de tener el deudor
en
el cumplimiento de la obligación,
y
dirigido
hacia la salvaguarda o
amparo
de los intereses del acreedorlgg.
Asimismo,
en sentido
186SCAEVOLA apunta que la obligación de hacer puede también referirse a hechos concretos de carácter
inmaterial, en este caso, éstas se diferencian, por su propia naturalem, de la obligación de dar en tanto que éstas
últimas requieren siempre la referencia a una cosa determinada. Concibe como obligaciones de hacer que no
necesitan
de medios
materiales, la
de
pensar en iin awnto,
fmar
iin jiiicio, &c.
Vid.
np.
cit.
en
nota
55,
p.
370;
ZARRELLI
señala que
en
estas hipótesis el
facere
y el hecho, aún siendo distinguibles, constituyen una misma
realidad en el mundo de los fenómenos, en el sentido que la actividad debida (prestación) no produce una
modificación del mundo exterior sino mediante la recepción por otros sujetos de la misma actividad. Tal ocurre,
por ejemplo, con la prestación de tocar un instrumento musical. Vid. op. cit. en nota 18
1,
p. 94; para MORENO
QUESADA la actuación del deudor se manifiesta en un comportamiento totalmente desvinculado de cosa material
de clase alguna: «el actuar debido
se
agota
en
una conducta desconectada
por
completo de cualquier cosa o ente
objetivo»,
y
señala como ejemplo la
presíación
que
comiste
en
dar
un
recital
de canto.
Cfi.
op.
cit.
en
nota
165,
pp.
476-477;
FERRONI
apunta que en la obligación de puro hacer,
el
interés del ador está dirigido a la prestación
en sí misma considemda, y no hacia un evento distinto de la prestación,
y
esto ocurre porque se verifica una relación
de coincidencia entre la actividad del deudor y el resultado que representa la finalidad de la relación. Se
está
en
presencia de obligaciones en las cuales es la prestación en sí misma considerada la que realiza el interés creditorio
y no un
quid
(
objeto
)
distinto de la misma
Y
señala
como
ejemplos de
este
tipo
de obligaciones la del profesor
de impartir clases, la del médico, la del abogado, la de
un
atleta y la de una bailarina
Vid.
op.
cit.
en
nota 169,
pp.
108-109
y
157-158;
vid
también
SCHLESINGER,
op.
cit
en
nota
185,
pp.
1280-1281.
Por
otro
lado,
COLIN
y
CAPITANT
señalan que los actos a los que el deudor se puede comprometer también podrán tener carácter
jurídico, como por ejemplo los actos del arrendador de transmitir la posesión de la cosa arrendada.Vid. op. cit. en
nota 165, p.
21;
en el mismo sentido ENGEL,
Traité des Obligations en Droit Suisse,
Neuchatel, 1973, p.
69.
187Vid.
BAQOSA,
op.
cit.
en
nota 35,
p.
33;
MENGONI,
Obbligazioni di Risultato
e
Obbligazioni di
Mezzi,
Rivista del Diritto Comerciale, 1954, pp. 193 y
SS.
188MENGOM,
por su parte, formula
un
concepto subjetivo de la diligencia a la que atribuye una doble
significación. Desde
un
punto de vista técnico jurídico, la diligencia es una cualidad subjetiva de una determinada
actividad
y,
en este sentido, significa esfuerzo, celo, estudio, atención al fin. En este caso, la función técnica de la
diligencia importa no tanto al cumplimiento cuanto a la coflservación de la posibilidad
de
cumplir. En efecto, para
este autor,
esta
es la principal función de la diligencia, es
decir,
la
conseivación
de la posibilidad de cumplir. El
segundo significado que atribuye a la diligencia es la consideración de la misma como pericia En relación a las
obligaciones inherentes al ejercicio de una actividad técnica, señala este jurista, la diligencia se utiliza para designar
no solamente el esfuem, la aplicación de la tensión de la voluntad del deudor, sino también para la ejecución
experta de la prestación
y,
por consiguiente, la precisión del resultado, en el grado requerido por la relación
obligatoria.
Se
habla de trabajo diligente para señalar
el
quehacer bien hecho,
con
pericia, acorde a las reglas del
arte, o sea,
se
habla de
una
evaluación
acerca
de la calidad del resultado conseguido,
sobre
la mrmpondencia de
éste al objeto del derecho del acreedor. En los supuestos de obligaciones que
tienen
por
objeto una prestación
delimitada por la diligencia del buen padre de familia, observa
MENGONI
que el conceto técnico de la diligencia
se
reduce
en los términos de
un
deber de esfuerzo a los
fines
de comportarse
como
tal.
La
observancia de este debcr
de es.fuem es, para este jurista, habitualmente la medida del caso fortuito. Vid. op. cit. en nota 187, pp. 193 y SS.;
BADOSA
discrepa de esta visión de la diligencia de
MENGONI
y
señala, a este propósito,
tres
insuficiencias
en

objetivo puede interpretarse como conducta materialmente identifxable, en este caso, se
concibe como una mera expresión formal de una conducta determinada en relación a
una
actividad debida -artículo
1
.O94
del Código civi11g9- o legítima -artículo
1
S55.2'
del Código
civillgO-, y cuyo contenido material deberá establecerse con arreglo a
un
específico patrón
de comportamiento,
como,
v.
gr.,
el
del
buen
padre
de
familia
o
el
de
la
pericia'9'.
En este sentido, cabría
señalar
dos concretas funciones materiales de la diligencia.
Ésta puede incorporarse o participar de la actividad
que
constituye
su
objeto.
Actividad
que, como ya
ha
sido señalado, puede ser considerada como jurídicamente debida, en cuyo
caso, confiorrnari'a el objeto de
una
obligación de hacer -prestación-192; o calificada como
la wnstrucción teórica del mismo.
La
primera
de ellas surgc cuando sc
cstá
antc las funciona dc la diligencia.
El
conceto subjetivo de
MENGONI
únicamente
es
compatible con la función
promotora
de la diligencia, no con la
función
integradora
de la misma
y
para la cual
d
concepto técnico de diligencia es inservible.
Por
este motivo,
señala
BADOSA
que el autor a quien
critica
utiliza
un
significado ultexior de la diligencia que es el
concepto
de
pericia «cuya cualidad de actividad
es
innegable)).
Y
en esta
cuestión
se observa el segundo defecto de tal tesis: la
diligencia objetiva, que no
es
un
significado ulterior de la subjetiva, supone
un
alcance distinto y difícilmente
conciliable con el técnico de la misma.
La
tercera incorrección de
MENGONI
aparece ((cuando debe enfrentarse
con el hecho de que la diligencia en sentido tk~niw
(no
la pericia ~uya objetividad
es
indu&able) constituye el
objetivo de determinadas obligaciones
L...]
d
concepto
técnico
aparecerá
simultáneamente como esfueru,
y
como
comportamiento
m
lo que amsigue a la
vez,
mantener ia
correspondiente
diligencia-culpa
y
crear
la nueva
diligencia-cumplimiento.
Con
este desdoblamiento impuesto
por
la función
integradora
de la diligencia aparece
la contradicción básica del meritorio razonamiento del Autor: la diligencia que como concepto técnico es subjetiva,
se convierte (a tra~és del
citado
desdoblamiento)
en
objetiva por exigencias de su función
integradora.
Es más,
esta noción objetiva de diligencia carece propiamente de acomodo en la concepción global de
MENGONI:
no
pertenece a la diligencia
en
sentido
técnico
porque no
es
subjetiva,
tampoco
en
su
senudo ulterior porque siendo
objetivo no constituye
pericia».
Cí?.
op.
cit. en nota
35,
pp.
169-170.
i89Artínilo
1
094
del
Código civil
«El
obligado a dar alguna cosa lo
está
también a conservarla
con
la
diligencia propia de
un
buen padre de familia».
HOArtículo
1.555.2"
del Código civil. «El
arrendatano
está
obligado:
2"
A
usar
de
la
cosa
arrendada
como
un diligente
padre
de
familia,
destinándola al
uso
pactado;
y,
en defecto de
pasto,
al
que
se
infiera
de la naturaleza
de la cosa
arrendada
según
la
costumbre
de la
ti-.
lglCfk.
BADOSA,
op.
cit.
en
nota
35,
pp.
34
y
SS.
lg2Se pueden citar como ejemplos el del tutor que
está
obligado a administrar el caudal de su pupilo con
la diligencia de
un
buen padre de familia
ex
artículo
270;
el deudor de
una
obligación
&
dar
alguna cosa está,
asimismo, obligado a collservapla
m
la diligencia de
un
bum
padre
de familia
ex
arti.'culo
1.094;
el mandatario
que no
recibe
las instrucciones de su mandante ha de ejecutar el encargo como lo haria
un
buen padre de familia
ex
segundo
párrafb
del artículo
1.71
9;
del mismo modo, el gestor oficioso habrá de desempeñar su cometido con
toda la diligencia de
un
buen padre de familia según el m'culo
1.889;
lo mismo
para
cl
depositario
de
bienes
secuestrada, que
está
obligado a cumplir, respecto de ellos, todas las obligaciones de
un
buen padre de familia
ex
artículo
1.788.

actividad jurídicamente legítima193.
En
estas hipótesis.
a
la función de la diligencia, que
integra o
forma
parte de la actividad jurídicamente calificada a la que
se
refiere, se la califica
como
de
integradora.
En un segundo aspecto, la diligencia no forma
parte
de
la
actividad
que constituye su objeto, sino que se mantiene ajeno a ella,
y
se ciñe, exclusivamente, a
promover materialmente
su
existencia,
su
finalidad
es meramente instrumenta4 o sea,
dar
lugar al cumplimiento de la obligación,
a
la realización de otra actividad de naturaleza
distinta que es la prestación,
se
hace referencia aquí a la ~ciónpromorora de la diligencia.
El
Código civil alude a esta hción en su artículo
1.1
04Ig4.
Por otro lado, la realización de tal conducta diligente es considerada como
cumplimiento de la obligación, mientras que su transgresión o falta se entiende como
contravención o incumplimiento.
Cuando la actividad que constituye el objeto de tales obligaciones
se
caracteriza por
la producción de
un
resultado, la diligencia se constituye en elemento que identifica
jurídicamente a ese concreto resultado. En este caso, pudiera parecer que
la
diligencia queda
fuera de la prestación, pues el indicador del cumplimiento de
la
misma
es precisamente la
efectiva producción de ese concreto redtado, pero, aunque el opus debido
sea
esencial
como elemento que identifica a la prestación, no se descarta que esta función identifícadora
se infiera materialmente de la existencia de la diligencia en
la
actividad. El resultado
adecuado
y
correctamente elaborado es la consecuencia o el efecto de la actuación diligente
y
experta del deudor, por
ello,
la diligencia
sí
que
forma
parte
de
ía
actividad
debida,
pero
ésta no califica, de forma directca, a la actividad debida, sino que interviene sobre
el
lg3Se
trata del supuesto del arrendatario
en
el uso de la
cosa
arrendada
ex
artículo 1.555.2".
lg4Cf?.
BADOSA,
que, además, señala que, desde un punto de
vista
jurídico,
el Código civil asigna a la
diligencia tres distintas funciones, si
a
esta última se la considera como punto de vista bajo el cual la contempla
en relación con el sujeto.
Las
dos primeras funciones aprecian al sujeto como deudor, la
tercera
hace
abstracción
de
tal
calidad.
[a
primera
función
es
la exigibilidad. «Corresponde a la diligencia material promotora del
cumplimiento de una obligación
(art,
1104)
y a la que materialmente integra la actividad de conservación de la cosa
específica debida
(art.
1094)~;
la
segunda
es
el deber de
prestación,
«Corresponde a la diligencia que integra
materialmente una actividad que constituye el objeto de una obligación de hacer
(arts.
270, 1719,
1889)
de la que
comparte la calificación jm'dica: prestación debida»;
y
la tercera contempla al
sujeto
wmo
mediador
en
asuntos
ajenos,
«Su
función es la de legitimar la actividad intromisiva a la que materialmente integra>>.
Cfi.
op.
cit. en nota
35,
pp.
167-214.

resultado, que es el elemento que define a la ~prestación'~~.
De otro modo, cuando en esta actividad falta el resultado, el c.erio identificador
del mismo es la propia diligencia.
En
estas
hipótesis nos encontramos ante
una
de
las
manifestaciones de lafunción integradora de
la
diligencia, que se presenta cuando la
misma
se erige en fundamento
para
la
identificación
de
la
prestación
en
una
obligación
de
hacer.
Ea
diligencia, en este caso, interviene como elemento calificador de
la
actividad debida,
y
aparece
de forma
más
evidenle
la
íiiión
de
aquélla como objeto de la obligación, por lo
que se considera incumplimiento de la misma cuando tal actividad debida no pueda
equipararse a
Ia
diligencia
señaiaáa.
Como
ya
se
indicó, existen tres supuestos en el Código
Civil de este tipo de obligaciones,
la
tutela, el mandato
y
la gestión de negocios ajenos, la
nota común de estas tres obligaciones es que la actividad jurídicamente debida se aparta del
dato de la obtención de
un
resultado, pero, sin embargo, se utk el criterio de la diligencia
del buen padre de
familia
para
su identificación.
De otro lado, en aquellas obligaciones en
las
que
la
prestación debida no solamente
incluye la mera actividad sino además su resultado material, que el Código Civil denomina
obra, se precisa de
un
modelo de conducta distinto al del buen padre de
familia,
es decir,
requieren la pericia
o
habilidad técnica como modelo de conducta deñnitorio de su exacto
cumplimiento'".
La
pericia, en estos casos,
se
constituye en elemento integrador de la
prestación debida, codigura, de esta manera, el contenido de la prestación cuando ésta se
concibe como esquema de la actividad
a
reali7~'~~.
Finalmente, los servicios también
pueden
formar parte del objeto de
la
obligación de
lg5Cfi-. BADOSA,
op.
cit. en nota
35,
p.
512.
lg6La pericia
es
un
modelo de conducta integrado
por
las
reglas
o técnicas propias de
un
oficio o arte
concreto, indica un modo de conducta,
un
esquema de actuación que debe
ser
llenado
por
un modelo profesional.
A
su
vez,
implica siempre una determinada habilidad técnica y puede
ser
definido
como
la diligencia de
un
experto.
lg7BADOSA
señala que la ejecución de
la
prestación conforme a las reglas de la pericia se considera
cumplimiento de la obligación.
En
sede de cumplimiento, la pericia constituye el contenido de
la
prestación, cuando
la misma se define como modelo de
la
actividad que debe
ser
efectuada.
En
estos casos,
el autor
indica
que
la
pericia no pude desempeñar el elemental papel instrumental que
regula
el artkulo
1.104.
Vid. op. cit. en nota
35,
p.
538.

hacerI9';
en
este caso,
lo
que
los
caracteriza es su
irmaterialidad
en el momento
de
constitución del vínculo obligacional, éstos adquirirán su
materialidad-tangibilidad
cuando
la
prestación sea ejecutada'99, por ello su existencia,
cn
la obligación de hacer,
se
encuentra
vinculada al cumplimiento de la prestación.
En los servicios esta existencia espiritual o ausencia de materialidad
externa,
al
margen del cumplimiento, provoca que en la obligación no exista
un
periodo previo de
conservación distinto del período de cumplimiento de la
misma200.
Sin
embargo, cuando
se
trata de obligaciones de hacer personalísimas, son las cualidades
y
las
circunstancias
individuales del deudor
las
que atribuyen
al
servicio
la
nota de infungibilidad, lo
que
permite
que en
las
mismas pueda hablarse de
un
período previo de con~ervación~~'.
lg8SCAEVOLA expone que la utilización
de
la expresión
servicio
puede llevar a algún
error
si
se.
la valora
únicamente desde el plano de la posible utilidad que el mismo pueda tener para el acreedor, puesto que no es
necesario que el acto le resulte útil para que la obligación sea válida
y
exigible.
La
utilidad que el servicio tenga
para el acreedor, solamente se valorará a
los
ektos de calcular la indemnización de
daños
y
perjuicios en los
casos
en que proceda. Vid. op. cit. en nota 55, pp. 372
y
373.
199Vid. VERDERA SERVER,
T.
cit.
en
nota
170,
p.
271;
FERRONL
op.
cit.
en
nota
169,
pp. 97-104;
BADOSA señala que el servicio en las obligaciones de
hacer
sólo existe si la prestación
se
realiza,
en
tanto que
supone un
factor
puesto
por
el cumplimiento de la obligación. Vid. op, cit.
en
nota
35,
p.
344.
200BADOSA señala que en los servicios no existe
un
penodo de conservación diverso al de cumplimiento,
al contrario de lo que ocurre con las cosas ciertas
y
determinadas,
en
las que existe un período de conservación
previo
y
diferente del período de cumplimiento de la obligación, porque las cosas tienen una existencia
independiente del cumplimiento.
En
los
servicios
su
existencia
se
encuentra
vinnilda
al
cumplimiento de la
obligación
y
fiera de éste únicamente
tienen
una
existencia intelectuai.
Se
podría
decir,
apunta
ei autor, que la
imposibilidad de1 servicio tiene como consecuencia el mcwnplimimto de la obligación.
Así
que, concluye,
en
los
servicios no se puede considerar que se constituya
un
periodo de conservación. Vid. op. cit. en nota 35, p. 35
1;
acerca de la distinción período de conservación-cumplimiento de la obligación,
vid.
OSTI,
op. cit. en nota
1,
pp.
418-419 y SS.;
MENGONI,
op. cit. en nota 187, pp. 193 y
SS.
'''El dcudor
debe
conservar,
cuidar
y
proteger
las
habilidades o
ap4itudes
técnicas
imprescindibles para
el
cumplimiento de la obligación.
Las
cualidades personales
del
obligado
no
cunstituyen
el
objeto
de la
prestación,
que sigue siendo ei servicio debido, sino que son
una
proyección
de
su propia personalidad.
A
este respecto
BADOSA indica que nos encontramos ante un elemento que cualifica el servicio
y
lo individualiza:
«es
el que
atribuye al servicio la nota de infungibilidad indispensable para que pueda hablarse de período de conservación».
Esto tiene como consecuencia la aplicación del artículo 1.094 del Código Civil a
los
servicios infingibles. Cfi. op.
cit.
en
nota 35,
p.
351-352.

2.
FUNGIBILIDAD E INFUNGIBILIDAD DE LA OBLIGACIQN
DE
HACER
El
concepto de (in)fungibilidad, dentro de la Teoría general de las obligaciones, ha
sido utilizado por la doctrina con referencia a múltiples
y
heterogeneas instituciones
jurídicas202,
y
no siempre se la
ha
reconocido
un
si@cado autónomo. En algunas
ocasiones, a propósito de las cosas objeto de
las
obligaciones de dar,
ha
sido tratado en
plano de igualdad, junto al de la genericidad de la relación obligatoria, afirmándose, por
consiguiente,
una
estrecha coincidencia entre ambas categorías203.
No obstante,
y
a
pesar
de lo anterior,
ambas
expresiones presentan contenidos
diversos
y,
por ello, son completamente diferentes entre sí204.
En
efecto,
se
sostiene que la
fungibilidad, con especial mención
a
la obligación de dar, es una cualidad de las cosas objeto
de la prestación que permite que, siendo éstas igualmente idóneas para satisfacer el interés
mSeñala
ZARRELLI
que
d
concepto
de fungibilidad
ha
sido empleado,
entre
otros,
con referencia al
mutuo, al depósito imgular,
al
ami-usufructo, a la
compensación,
al
cumplimiento
del
tercero,
a
la imposibilidad
sobrevenida de la prestación
y
a
los negocios traslativos de propiedad. Vid. op. cit. en nota 181, p. 13, nota 1.
Z03~b~-~~~AZ~ apunta que si entendemos el concepto de hngibilidad en
un
sentido
más
estricto, éste
hace alusión a la idoneidad de las
cosas
para
ser
sustituidas
unas
por
otras,
el
interés
del
acreedor,
en
este caso
queda igualmente satisfecfio
con
aquellas
cosas
que
tienen
la
plnticularidad de
ser
intercambiables
entre
si, en
tanto
que todas pertenecen al mismo conjunto o reúnen las mismas características señaladas,
y
es en este sentido
en
el
que ambas categorías jurídicas,
fungibilidad-genericidad,
aparecen plenamente idkntim: «time
rhri
BARASSI
cuando señala que el carácter genérico de la obligación
y
la fungibiidad son ideas perfectamente sinónimas
y
que
además esta sinonimia responde a la función económica del tipo de obligaciones que estudiamos».
Cfi.
op. cit. en
nota
4,
p.
293.
204Para
CAFFARENA
en
nuestro Código civil existen arti'cdos que demuestran que la fungibilidad
y
la
genericidad
son
categm'as
distintas. Señala que la fungibilidad
es
una
cualidad de
las
cosas que
es
independiente
de la forma en que se
integren
en la concreta relación jurídica,
y
la genericidad
y
la especificidad están vinculadas
a la manera
en
la que las
cosas
se encuentren deteminadas en la concreta relación. Indica que el artículo 1.16 1,
que diferencia
entre
las
cosas
pertenecientes
a un género, no tendría sentido si la fhgibilidad
y
la genericidad
hicieran
referencia
al
mismo
criterio-
Asimismo,
amtinúa,
d
artímb
1.452
o*
una
clara
pauta
de dihciación
entre
ambas
categon'as,
en
su
apartado
2"
se
aplica la regia general del riesgo
en
la
compraventa
a la
venta
de
casas
hgibles hecha aisladamente
y
por un solo precio, la llamada venta en bloque,
«y
la razón no
es
otra sino la de que
se trata de una compraventa específica en la que el objeto está determinado individual
y
específicamente. En la
mente del legislador no se descarta, por tanto, que
cosas
fungibles
sean
determinadas en la relación obligaroria
especljkamente).
C6.
El
requisito
&
la i&ntidad
&1
pago en las obligaciones genéricas,
Anuario de Derecho
Civil, 1985, p. 913, nota 15.

del
acreedor, puedan intercambiarse unas por otras,
sin
que
ello
suponga modificación
alguna en la relación jurídica origina1205. Mientras que el carácter genérico de la obligación
es una forma de individualización de
la
cosa con referencia
al
género en el que
se
encuentra
incluida206.
En
otros términos, la obligación fimgible estaría
~aracterizada
por
la ausencia de
aquella condición de rigidez objetiva, al facilitar, de esta forma,
la
sustitución de
unas
cosas
por otras, en tanto que la obligación inhgible, por el contrario, tendría como objeto de
la
prestación cosas no intercambiables entre sí,
al
no existir en sede de cumplimiento
posibilidad de que el deudor pueda elegir entre ellas207.
De esta manera, el elemento obligatorio sobre el que se formula el juicio de
(in)fimgibilidad estaría constituido por
la
cosa, objeto de
la
prestación de
dar.
No
la
cosa
en sí
misma
considerada, en base
a
criterios objetivos, sino a
ésta
en
la
función que está
destinada
a
desarrollar en la concreta relación obligatoria en la que se inserta208.
La fungibilidad, en este sentido, sería
una
cualidad del objeto de la prestación que
2"Indica
ZARRELW
que la fimgibilidad es !a didad de las
cosas
objeto de la
prestación
que,
sobre
la
base de un juicio de equivalencia funcional, formulado en una
concreta
relación obligatoria en
términos
jurídicos,
sean igualmente idóneas para satisfacer el interés del acreedor,
y
por esto, intercambiables entre
sí,
cual referencia
objetiva del cumplimiento de la obligación. Vid. op.
cit.
en nota 181, pp. 129
y
SS.
206FENOY
PICÓN señala que
por
género
se
entiende «la representación intelectual de un conjunto de
cosas
que
tienen
en
común
la posesión de una o varias
caracten'sticaw.
Cfk.
Falta
de
conformidad e
incumplimiento en la compraventa. (Evolución del Ordenamiento español),
Madrid,
19%,
p.
10;
para
D&-
PICAZO el género
«está
formado por un conjunto de cosas, en el que
todas
presentan las características
contempladas como decisivas de la obligación. Es nota distintiva del género
en
sentido jurídico la homogeneidad
de los elementos que lo componen)).
Cfr.
op. cit. en nota
4,
pp. 291-292.
TERRON1
apunta
que la fungibilidad supone
una
didad
de las
cosas
que las hace intercambiables
entre sí,
por
ser
todas
ellas igualmente idóneas
para
satisfaces
ei
interés
del
acFeedor.
Las
obligaciones infimgibles,
por
el contrario, tendrían como
&jeto
de
la
prectacih
cosas
no sustituibles
con
otras,
no existiendo posibilidad de
elección en el cumplimiento. Vid. op. cit. en nota 169,
p.
129.
208ZARRELLI
señala que esto significa que la misma cosa puede ser fungible o inhgible
en
relación
a su sustituibilidad o insustituibilidad en la relación de la que es
parte.
Esta
cualificación
no
atata
a la
cosa
como
elemento genérico de la realidad, sino a la
cosa
en
cuanto
elemento
de
la reiación obligatoria,
esto
es,
a la
cosa
como objeto de la prestación..Sdamente
en
relación al
objeto
de la prestación el
concepto
de (in)füngibilidad puede
tener relevancia,
y
sobre
todo,
puede
tener
una
función en
términos
de interpretación. No tiene sentido una
(in)fungibilidad referida a elementos diversos.
La
calificación de (in)fungibilidad, no puede ser investigada
en
consideración de las cualidades naturales de los bienes, sino de la función que éstos tienen en la concreta relación
obligatoria Porque, continúa
este
jurista,
d
examen acerca de la (in)fimgibilidad
va
dirigido direciamente hacia
el objeto de la prestación,
en
cuyo ámbito
es
siempre posible
establem
la
unidad
o la pluralidad de las
cosas
que
pueden satisfacer el interés del
acreedor,
pdndiendo de
valoraciones
extrañas al problema Vid.
op.
cit. en nota
18
1,
pp.
50-58;
vid. también FERRONI, op. cit. en nota 169, pp. 129-
130.

no tendría significado alguno fuera de
una
específica relación obligatoria209. Esto supone que
una
misma
cosa puede ser fungible o infungible según su aptitud para ser sustituida o no en
la concreta obligación de la que forma parte. De este modo, deberá establecerse, a los
efectos de determinar la (in)fungibilidad de una concreta relación obligatoria, si en la misma
su objeto está constituido por
una
sola
cosa insustituible o si,
por
el contrario, éste
comprende varios bienes que
se
caracterizarían por poseer
una
relación de equivalencia
funcional, de tal modo que la prestación pueda ser ejecutada mediante la cntrcga
indiferenciada de una cualquiera de ellas210.
Si
el objeto de la prestación está constituido
por
cosas entre
las
que el deudor no
tiene posibilidad de elegir a efectos del cumplimiento, en el sentido de que solamente con
una de ellas es posible la satisfacción del interés creditorio, nos encontramos ante
prestaciones infüngibles. Si, de otro modo, el objeto de la prestación comprende cosas en
cantidad superior a
la
debida, de modo que
se
admite que el obligado pueda elegir
una
de
entre ellas, todas igualmente idóneas para satisfacer
al
acreedor, estamos ante prestaciones
fungibles.
En
estas últimas, el objeto se configura de forma elástica por cuanto existe para
el deudor la posibilidad de elegir en la concreta prestación en
la
que se encuentra obligado.
Por ello, también
se
ha
afúmado que la fimgibilidad
y
la
infungibilidad
de
la
obligación
vienen determinadas mediante
la
observación de
la
amplitud
del objeto de
la
prestación2".
WONTESANO
observa que la infungibilidad del bien, objeto de la prestación no debe ser entendida
en sentido absoluto, sino referida a la concreta
estructura
de la relación obligatoria, según haya sido configurada
por las partes y especialmente a la utilidad que la misma tenga
para
ellas.
Tal
infungibilidad,
continúa,
subsistirá
siempre cuando
se
trate,
por
ejemplo, de deberes inherentes a la
vecindad
de
dos fundos, de
pactos
de no
concurrencia
en
relación
a
ciertos productos
específicadm
por
las
partes,
de
obligaciones
que narren de la lesión
de derechos absolutos y, en general, cuando la wsa o la utilidad perseguida
por
el acreedor
esté
determinada, en
el sentido que el interés que se quiere concretamente proteger, deba ser satisfecho con aquella cosa o utilidad
y
no
con alguna otra. Vid.
Esecuzione specifica,
Enciclopedia del Diritto,
T.
XV,
Milano,
1966,
p.
541.
2'0ZARRELLI
apunta
que en la obligación fungible, varias
cosas,
no
solamente
una,
cxmthyen
todas
el objeto de la
prestación,
aunque
únicamente
se
entregue
una
de
ellas.
«Objeto
de la
prestación,
en efkQ
es
el
bien al cual tiende
el
interés del
acreedw,
en
las
obligaciones
fungibles,
existe
un
interés
del
acreedor
que
tiende
a una pluralidad de cosas, cuyo número es mayor que la cantidad debida
[...]
todas
las
cosas
fungibles se encuentran
en el mismo plano, teniendo todas la misma aptitud para satisfacer el interés del acreedom.
Cfi.
op. cit. en nota
18
1,
pp. 50-5
1
y
57-6
1.
Z"ZARRELLI,
a
este
respecto
apunta lo siguiente:
«Según
la construcción
propuesta,
la sustituibilidad
o la insustituibilidad del objeto de la
prestación
no
está
determinada
en
virtud
de
Caractensticas
objetivas de
equivalencia, sino dc
la
estructura
de
la
relación;
se
deduce,
por
ello, que el interés del
acreedor
a
una
cosa
particular, con exclusión también de otras absolutamente equivalentes, halla o no halla tutela en consideración a
la amplitud del objeto de la prestación, que puede comprender una
o
más
cosas,
según
los criterios desaitos)).
Cfk

Igiialmente, a
bs
efectos de
la
valoración
de
la
(in)fiingihilidad, el interéc
del
acreedor, en la concreta relación jurídica, constituye
un
elemento de gran importancia. En
cste sentido, se
ha
señalado que la disciplina de
las
obligaciones tiende, ante todo,
aasegurar
al
acreedor el exacto cumplimiento de
la
prestación
y,
por ello, únicamente
se
concibe
una
modificación de los elementos destinados al cumplirnienlo si se respetan tales intereses2I2.
Asimismo, los valores sociales
y
económicos que determinados bienes posean,
y
en
tanto éstos puedan tener características materiales súnilares, constituyen un importante
elemento de juicio a los £ines de determinar cuando
un
específico bien
sea
fungible o
infungible, y de
ahí,
si existe o no la posibilidad de que uno o varios bienes puedan alcanzar
el mismo resultado satisfactivo para los intereses del a~reedo'~'~.
Por último, presupuesto esencial de esta posibilidad de sustitución
es
que no
se
produzca
una
modificación sustancial de
la
obligación original. Si
la
sustitución implica
una
novación, tanto subjetiva como objetiva de la relación obligatoria, o bien supone prestación
de cosa diferente de aquella debida, nos encontramos fuera del concepto de (in)fimgibilidad.
Es imprescindible, por lo tanto, que
la
inicial
relación obligatoria
no
sufra alteración alguna,
y
que
la
misma
se
extinga mediante
la
ejecución de
la
prestación debPda214.
De este modo, puede señalarse que el problema de la (in)fiingibilidad se reconduce,
en definitiva, a
la
averiguación de aquellas hipótesis que se caracterkan por la sustituibilidad
o la insustituibilidad de
un
concreto elemento de
la
relación obligatoria.
op. cit. en nota
18
1,
pp.
6
1
y
SS.
212Cfi.
CICALA,
Concetto di divisibilitu
e
di indivkibilita dell'obbligazione,
Napdi,
1953,
pp.
6
1
y
SS.
213ZARRELLI
señala que
estos
valores de los
bienes
collstituyen
un
elemento de la actividad interpreíativa
acerca del
carácter
fimgible
o
infimgible de los bienes e, igualmente,
esta
actividad interpretativa «puede estar
dirigida
hacia
las
características
de
algunas
cosas
que
pueden
confiindirse matzkalmente con
otras
similares,
y
hacia el
carácter
consumible de algunos
bienes
en
relación ai poder de satisfacción de los mismos: pero se
trata
de
elementos mediatos,
porque
el
examen
va dirigido directamente
al
&jeto
de la
prestación,
en
el
ámbito del que
es
siempre posible establecer la unidad o la pluralidad de las
cosas
que
puedan
satisfacer
el
interés
creditorio,
prescindiendo de valoraciones exhaiías al problema». Cfk.
op.
cit.
en
nota
18
1,
p.
58.
214Vid.
D~Z-PICAZO,
op. cit.
en
nota
4,
pp.
833-852.

LA
OBLIGACI~N
DE
HACER
La anterior construcción, que
ha
sido elaborada para la obligación de dar, tiene el
mdrito de haber conducido el debate acerca
de
la
(in)fungibilidad al plano de la relación
obligatoria,
así
como centrar su estudio no en
la
cosa en sí
misma
considerada, sino en
cuanto se encuentra dirigida hacia la satisfacción del interés del acreedor
y
se
apoya,
fúndarnentalmente, en la apreciación de que el interés del acreedor está encaminado hacia
la consecución del
bien
objeto de
la
prestación215.
No obstante, estas conclusiones
alcanzadas
en
las
obligaciones de
dar,
no pueden
generalizarse para
las
de hacer,
y
es, dentro de estas
últirnias,
en
las
obligaciones de puro
hace?16 donde esta Teoría encuentra sus principales dificultades de
*ISCt7.
FERRONI,
op.
cit.
en
nota 169,
pp.
129-1
30;
ZARRELLI,
op.
cit.
en
nota 181,
pp.
54-55
y
91
y
SS.
2'6A
propósito de la clasificación de las obligaciones de hacer, desde el punto de vista de su objeto, en
«de
puro hacer
y
relativas a cosas».
Vid.
MORENO
QUESADA,
op. cit. en nota 165, pp. 476
y
SS.
217Para
FERRONI
las conclusiones acerca de la (in)fimgibilidad
en
la óptica interna de la obligación,
y
con
referencia
a
las obligaciones
de
dar
pueden
compatirsc,
pao
no
cabe
su
generalización para
todn
clase
de
obligaciones. Critica
este
autor a la doctrina que examina, en tanto que indica que
ésta
se
mueve desde el
presupuesto según el cual siempre es posible distinguir entre prestación
y
objeto de la prestación. Pero se ha visto
que esto no resulta
veraz,
o al menos demostrado, en algunas obligaciones de hacer
y
de no hacer.
Y,
precisamente,
al aplicar las conclusiones, asumidas para las obligaciones de
dar,
a este tipo de obligaciones es donde la Teoría
en
cuestión
encuentra
sus
mas
proIinictas
dificuitades.
En
este
sentido,
este
autor,
apunta
que no
es
absolutamente
cierto que
para
las obligaciones
de
hacer, que tengan como referencia objetiva una
cosa,
como,
v.
gr.,
el transporte
o
la custodia, pu& ap1ic;arst. la
inisiiias
coiiclusiones
alcanidas,
en
ténninos
de
(in)fungibilidad,
para
las
obligaciones de
dar.
Habrá
que analizar la variable relación de prevalencia, actividad del deudorasa objeto de la
prestaciónentrega de la misma, que pueda existir entre la prestación de hacer, en sentido propio,
y
la prestación
de dar. Será.
por
tanto, ndo verificar caso por caso si la prestación de
dar
es
meramente accesoria,
representando
por
ello un asp-
no
ahrbmte
en
el cumplimiento, así como también si constituye la
fase
final
y
conclusiva del mismo; o si,
por
d
contrario,
resulta
prevalente
la
de
hxx
sobre
aquélla,
en
la economía general
de la relación obligatoria
y
con
el propósito de la
satisfacción
del
interés
del
acreedoroí
Vid.
op.
cit.
en
nota 169,
pp.
130-
132;
por
su
parte
ZARRELLI
se
rrianifiesta
en
contra,
pues
opina
que
las conclusiones alcanmdas en
cl
plano
de la (in)fiingibilidad
en
las obligaciones de
dar
pueden extenderse también para las obligaciones de hacer que se
refieran a cosas, como,
v.
gr.,
el transporte de mercancías, realización de una obra o la actividad de custodia. En
estas hipótesis, es la
cosa
la que constituye
el
punto
de
referencia objetivo de la obligación de hacer, la que es
susceptible de
una
valoración
en
térniinos
de (in)fimgibilidad
y,
por
ello,
es
posible
que
ésta
pueda
ser
sustituida
por
otra
u
otras.
La
cosa,
objeto de una prestación de
dar,
es siempre susceptible de
um
valoración en
términos
de
fungibilidad o infungibiiidad, también,
por
ello, en los supuestos de cosas producidas, transportadas o custodiadas
@ara
las obligaciones
de
ha-
tales
wmo
el
arrendamiento
de
obras, el
transporte
o la custodia), no se revcla,
según este jurista, ninguna diferencia en la cualificación entre
éstas
y
aquellas hipótesis examinadas a propósito
de las obligaciones de
dar.
Vid
op.
cit.
en
nota
18
1,
pp.
95-96.

La obligación de hacer podría ser considerada como aquella en la cual el
comportamiento objeto de la prestación es necesario
y
esencial a
fin
de alcanzar la
producción del resultado útil para el acreed08'~.
Dentro del círculo de tales obligaciones, en determinados supuestos, el
facere
se
desenvuelve hacia la producción de una cosa, de manera que ésta constituye el resultado de
la En otras hipótesis, la prestación de hacer no tiene como resultado
una
cosa,
aunque
ésta
sea el punto de referencia objetivo
de
la
actividad del deudor, sino que la
misma
tiende a
la
producción de
una
determinada utilidad que
se
refiere a
la
específica cosa
y
que,
en este caso, define el objeto de la prestación220. Por último, en otros casos, es la prestación
en sí misma considerada la que satisface el interés del acreedor,
se
suele hablar entonces de
obligaciones de puro hacer, aquí, el
facere
y
el hecho-objeto de la prestación constituyen
una
misma
realidad, ambos están conformados por
la
actividad del deud08~'.
Para algún autor el concepto de (in)fungi'bilidad, dentro de las obligaciones de hacer,
viene determinado según que el deudor de las
mismas
se encuentre obligado a ejecutar
una
prestación que suponga la realización
de
hechos
materiales,
o bien
una
actividad
artástica
o
cualificada,
Las
primeras serían fungibles, mientras
que
en
las
segundas nos encontraríamos
ante prestaciones infungibles en tanto que éstas últimas supondrían la concurrencia de una
preparación
o
una cualidad especial en el deudo$22.
De otro lado, se habla de (in)fungibilidad en el sentido de que este concepto hace
218Cfi.
FERRONI,
op. cit. en nota
169,
p.
147.
219Vid.
ZARRELLI,
op.
cit.
en
nota
18
1,
pp.
92
y
SS.;
FERRONI,
op.
cit.
en
nota
169,
pp.
98
y SS.
Ambos
autores
coinciden
en
señalar,
como ejemplo de
este
tipo
de
obligaciones,
al
contrato
de arrendamiento de
obra
que
consista
en
la construcción inmobiliaria,
en
este
caso,
el edificioobra
constituye
el resultado del comportamiento
del deudor
y
representa
un
quid
distinto del
facere
del deudor. Vid. también
MORENO
QUESADA,
op. cit. en
nota
165,
pp.
476
y
SS.
mZhRRELLI
señala
que
estos supuestos
se
presentan
cuando
la misma
cosa
prccxistc
a
la relación
obligatoria, como
en
d
caso
dd
transporte
de mercancías. Vid
op.
cit.
en
nota 181,
pp.
92-93; FERRONI,
se
pronuncia
en
los mismos términos,
pero,
sin embargo, obsewa que
en
estos
casos
existe una cierta dificultad
para
individualizar
un
objeto de la prestación distinto de la propia prestación como comportamiento. Vid. op. cit. en nota
169,
p.
102;
vid.
asimismo
SCHLESINGER,
op. cit. en nota
185,
pp.
1280
y
SS.
='Vid. FlERRONI,
op.
cit.
en
nota 169,
pp.
108
y
13
1
;
ZARRELLI,
op.
cit.
en
nota
181,
p.
94,
MORENO
QUESADA,
op.
cit.
en
nota
165,
pp.
476-477.
"Cfi.
ALMEIDA
COSTA,
Direito
das
obrigacoes,
Lisboa,
1968,
p.
21
1.

referencia a
la
posibilidad de sustituir a un elemento concreto de la relación obligatoria, por
lo tanto, parece que estaráamos en presencia de
una
equiparación entre los significados de
sustituibilidad
e
(in)fi.mgibilidad.
El
elemento al
cual
va referido
el juicio
de
(in)&ngibilidad
sería, en este caso, el objeto de
la
prestación, cuya modificación no supusiera daño alguno
para
el
interés
del
acreedor.
Supone,
en
este
sentido, que como
presupuesto
esencial de esta
modificación
se
confí,oura
ia
no alteración de
la
original relación obligatoria a través de la
señalada sustitución de su elemento objetivo223.
De
otro modo, si esta sustitución supone
una modificación de la relación obligatoria original, sería necesario el consentimiento del
acreedor, sin el cual toda alteración en estos elementos
sería
contraria a
sus
intereseP.
Frente
a
estos criterios,
un
sector de
la
doctrina
ha
sostenido
que
debe ser el interés
del acreedor el patrón determiniante a la hora de configurar
una
singular prestación como
"Indica
ZARRELLI
que solamente en relación al objeto
de
la prestación el concepto de fungibilidad e
infungibilidad puede
tener
relevancia y, sobre todo, puede
tener
una función en términos de
interpretación.
No tiene
sentido una fungibilidad refenda a elementos diversos.
Hay
que
tener
en
cuenta,
además,
que, para
este
autor, el
interés del acreedor, el mismo t.le~riaitu telmiógico
dc
la
relación
obligatoria,
sc
configura como imprescindible
a los &es del juicio sobre la (i)fimgibilidad
-m.
1.173
C.
civ. it.-. No puede prescindirse del interés del acreedor,
que constituye el principal elemento de tutela del derecho de crédito. Para este jurista, la cosa constituye la entidad
a la cual directamente tiende
eí
interés
del
a<xealor,
por
ello,
&!da
indagación relativa a la
cosa
debe
temer
en cuenta
la fhción de
ésta.
En
las
obligaciones de
hacer,
este
distingue
según
se
trate
de prestocimes de
hacer
relativas a
cosas
o de pun, hacer. En el primer
oso,
se aplicarán las mismas conclusiones alcanzadas para las
obligaciones de
dar,
en tanto que en
ambos
tipos de obligaciones el objeto de las mismas está constituido por una
cosa; en las segundas, su objeto
ata
corifmnado
por
la
prestación,
entendida
como comportamiento debido,
en
éstas solamente cabría hablar de (in)fungibilidad en el sentido de sustitución de los sujetos obligados,
toda
vez
que
el comportamiento, en sí
mismo
considerado, no seria susceptible de
calificarse
en
iéminos
de
(i)fungibilidad,
para
este
civilista, un problema
que
no
se
refiera
a la sustituibilidad deI
objeto
o de los sujetos,
en
realidad no
existe. (mede
ser
sustituible
esta
o aquella
cosa,
este
o aquel sujeto,
pero
no
este
o aquel comportamiento».
Cff.
op. cit. en
nota
181, pp.
54-55
y
97
y
SS.;
por su parte,
MORENO
QUESADA
con apoyo
en
el párrafo segundo del
artículo 1.16 1 de nuestro
Código
civil observa que no es posible, en las obligaciones de hacer, el cambio de un
hecho por
otro
cuntra
la voluntad del a~rtdur.
La
rdii
de
esta
concepción es,
para
atc civilista, el que
se
estaría
infringiendo
la condición de identidad
en
d
cumplimiento de la
obiigación,
por
lo
que
siempre
podrá
ser
rehusado
por
el acreedor.
Para
este
autor,
no
es
piMe modificar
dfacere
dei deudor en la
concreta
obligación,
puesto
que
tal
cambio
no supondría simplemente
la
modificación
de
un
elemento
de
la prestación, sino de la prestación misma
Vid. op. cit. en nota 165, p. 473; en contra de los dos
criterios
anteriores se manifiesta
FERRONI
que señala que
si en la obligación
de
hacer la prestación es el bien al cual tiende
y
en
el que se satishe el interés del acreedor, no
se
ve
por
qué
en esta hipótesis no pueda referirse el juicio sobre la (i)hgibilidad al elemento prestación. «Si con
reiación a las
obligaciones
&
dar
la esencia
del
conapio
de fimgibilidad
ha
sido
exactameaite
individdizada
a
través de la formulación
de
un
juicio
de
"equivalencia
en&
cosas,
en
vista
de la satisfacción de un
cierto
interés",
y relacionado
en
el ámbito de una relación jurídica determinada, igualmente puede decirse,
para
las obligaciones
de
puro
hacer,
que la fungibilidad emerge de
un
juicio de "equivalencia entre comportamientos (prestaciones) en
vista de la satisfacción de
un
cierto
interés",
deducido
en
un
relación jurídica
deteminada
Esta conclusión no
parece que pueda ser seriamente criticada, si se asume que la prestación, en las obligaciones en examen, representa
ella misma el
resuítad~
conshtuye el bien que satisface el interés del
a<xeedon>.
Cfi.
op.
cit.
en
nota 169, pp.
156-
162.
224Vid. NICOLÓ,
Adempimento. Diritto
Civile,
Enciclopedia del Diritto,
T.
1,
Milano, 1958,
p.
562.

fúngible o infungible. Si el acreedor permite el cumplimiento de la obligación por
un
tercero,
ésta será fbngible. Si, por el contrario, aquél tiene interés en que sea el propio obligado el
que personalmente ejecute
la
prestación
y,
en caso de incumplimiento, únicamente cabría
el resarcimiento del daño causado, tal obligación se considerará como infk~gible~~~.
Se
ha considerado que la anterior doctrina no debe ser aceptada, fundamentalmente,
por dos motivos. De
un
lado, porque con su criterio se cambian los términos de la cuestión,
pues, en cada caso,
se
califica
la
naturaleza, que hace referencia a
la
(in)füngibilidad,
por los
efectos, que aluden
a
la
posibilidad de
sustituir
la prestación. En este supuesto, lo correcto
sería que los efectos, posibilidad de sustitución, surjan con independencia de la voluntad de
las partes
y
de acuerdo con la naturaleza que tenga la prestación.
Y,
de otro, el segundo
motivo de rechazo supone que no existe motivo alguno para que se atribuya al acreedor tal
elección,
b
cual significaría tanto como negar
la
füngibilidad de
las
obligaciones de hacer
y
ello porque tal concepto supone
la
posibilidad de sustitución
y
la propia naturaleza de la
obligación, de este modo considerada, impondría el cambio incluso en contra de la expresa
voluntad del acreedoP6.
Por otro lado, para otros autores, es el propio artículo
1.161
del Código cidz7 e1
que especifica
las
pautas determinantes de la (in)fimgibilidadZz8. Será necesario que, en estos
225Vid.
por
todos
a ANDRIOLI que señala que
d
único
parámetro,
acerca
de la (in)fungibilidad
es
ofrecido
por
el interés del
acreedor.
Si
éste
considera
exacta la
ejecución
de la
prestación
por
un
tercero
en
lugar
de la actividad
personal
del deudor,
opta
por
la ejecución en forma
específica,
y
no puede imputar a
otra
persona
las
desventajas que eventualmente pudieran derivársele; si, de otro modo, no estima exacta la prestación del tercero,
escoge, por lo tanto, el resarcimiento del daño.
Comentario al articulo
612
del Codice di Procedura Civile.
Commento al Codice di Procedura Civile, Vol.
III,
Napoli, 1957,
p.
325;
vid. en el mismo sentido
BORRE,
op.
cit.
en
nota
6,
pp.
127
y
128;
CALASSO,
Errw-e
sullrrpersonq personalita dellaprestazione
e
intuitus persorzae,
Rivista Tnmestrale
di
Dintto e
Procedura
Civile,
1973,
pp.
1357
y
1373;
VERDERA
SERVER,
op.
cit.
en
nota
170, p.
276;
RAMOS
MÉNDEZ,
Derecho procesal civil
II,
Barcelona,
1986,
p.
1032.
226Cfk. MORENO
QUESADA,
op. cit. en nota 165, p.
472.
227Artículo 1.161 del Código civil. &n
las
obligaciones
de
haca el acreedor no podrá ser compelido a
recibir la prestación o
el
servicio
de
un
tercero,
cuando la calidad
y
cirwnstancias
de
la
persona
del deudor
se
hubiesen tenido
en
cuenta
al
establecer la obligación».
z28Cfr. MORENO
QUESADA,
op. cit. en nota 165, pp.
473
y
SS.; por su parte
PENTÓ
RUIZ
observa
cierto paralelismo en relación a la prestación que consiste
en
hacer
con
los
criterios
de
infungibilidad-obligación
de entregar cosa específica fiente a la íüngibilidad-obligación de entregar cosa genérica. Afirma, en este sentido,
que aquélla
puede
ser
fbngiile
cuando
pueda
ser
ejecutada
por
cualquier
otra
persona di-te del propio obligado.
Asimismo, indica que la infungíbilidad
es
manifiesta
cuando
la prestación únicamente puede
seh
realirada
por
eI
deudor.
«Tal
distinción, que
obedece
a
elementales dictados de la lógica, puede
observarse
atendiendo a lo que
dispone el artículo
1
.O98 del Código civil
en
relqción
a lo dispuesto
en
el artículo
1.161
del
mismo cuerpo legal,

casos, la consideración a
la
persona
del deudor
haya
sido sustancial
al
contraer
la
específica
obligación2z9, es decir, que
se
hayan
tenido en cuenta
las
precisas aptitudes del obligado,
tanto personales como profesi~nales~~~.
Será, por tanto, la estimación de la identidad
o
de las cualidades de la persona la que,
en
relación
a
la
voluntad
de
las
partes,
haya
sido,
en
el
supuesto concrcto,
la
dctcnninante
del consentimiento contractua~ de tal modo que tal apreciación haya inducido, de modo
cierto e inequívoco,
al
acuerdo del concreto neg~cio*~'.
Asimismo, estas cualidades personales del deudor no adquieren
relieve
como
elementos aisMos de
la
concreta relación obligatoria
en
la
que
se
insertan,
sino que, por el
contrario, se aprecia su peculiar relevancia si, en el supuesto particular, fueron consideradas
puntualmente al constituir la obligación232.
y
el
924
de la
Ley
de Enjuiciamiento civil».
C6. Incumplimiento
de
las obligaciones civiles,
Nueva Enciclopedia
Jurídica Seix, Tomo
XII,
Barcelona, 1965,
p.
193; En
esta
misma orientación, señala
VERDERA
SERVER
que
en
uno
primera aproximación, se
ha
indicado que
el
carácter
personalísimo
de
la
nhligación
de
hacer
debe
ser
analizado según el mismo criterio de interpretación utilizado para el artículo 1.161 del Código
civil,
que excluye
que las mismas
sean
cumplidas por una persona distinta del deudor. Vid. op. cit. en nota
170,
p.
275.
n9Para
SCHLESINGER
el
inluitupersonae
supone hablar de una infungibilidad subjetiva,
en
el sentido
de que la misma deriva de la
confianza
del
acreedor
en
la idoneidad de los instrumentos del deudor
para
alcanzar
el resultado debido, aunque
éste
de
por
sí pueda
ser
también
realizable
porotras
personas.
Vid
op.
cit
m
nota
1
85,
p.
1282,
nota
18;
vid.
tambiCn
MORENO
QUESADA,
op. cit.
en
nota
165,
p.
473;
RIPERT
y
BOULANGER
Tratado de Derecho civil, según el Tratado
de
Planiol, Tomo
N,
Las
obligaciones, Vol.
I,
Buenos Aires,
1956,
p. 117;
D~Z-PICAZO,
op. cit. en nota 4,
p.
245.
Tid.
GUSSO,
op.
cit.
en
nota
225,
p.
1349.
*'Cfi.
GALASSO,
op.
cit. en nota 225, p.
1344,
iguahente, a propósito del contrato de servicios
profesionales, indica
YZQUlERDO
TOLSADA
que
éste,
al
ser
m
contrato
generalmente
intuítu
personae,
la
prestación del deudor tiene siempre el carácter de infungible, «dado que la identidad, pericia
y
personalidad de éste
son determinantes))
en
la elección que el cliente lleva a cabo.
«La
esencialidad de la persona del profesional es dato
constante
en
la
confianza
que
induce al cliente a
confiar
en
él
precisamente
sus intereses>).
C6.
La
responsabilidad
civil del profesional liberal,
Madrid,
1989, p. 247.
232ZARRELLI,
en
contra de las anteriores consideraciones, observa que los hombres, como titulares de
obligaciones, no pueden ser objeto de divisiones cualitativas en
términos
positivos
o
negativos.
«La
crítica más
directa que puede dirigirse hacia la fungibilidad subjetiva, en relación a las prestaciones de hacer, se refiere a la
pretensión de clasificar los
trabajos,
y
de
ahí
los sujetos,
con
la etiqueta
de
la fungibilidad o de
la
infungibilidad.
El discurso
ya
desarmllado
para
la
cosa,
aparece
más
evidente
en
relación
a los sujetos.
Si
arbiiraria
es
la pretensión
de
considerar
de
escasa
relevancia cualitativa alguna
cosa,
sin
tener
en
cuenta
su
posición
en
la
concreta
relación
obligatoria
y
en
relación al interés del acreedor, directamente absurda aparece la convicción de que los hombres,
como titulares de obligaciones,
puedan
ser objeto de divisiones cualitativas en términos positivos o negativos. En
la practica
ocurre
que muchas personas consideran preciosa la obra
de
un
modesto
obmw
dr,
uu
-10,
iiuentras
que
otros
consideran
sustiallbles sujetos que
deben
ejecutar trabajos de la
m&ha
dificultad
y
del máximo
cuidado».
Cfi.
op. cit. en nota
181,
p. 102;
vid.
igualmente
GALASSO,
op. 'cit. en nota
225,
pp. 1348-1349;

Lo anterior implica que no existen relaciones obligatorias que
a
priori
puedan ser
calificadas como fungibles o infungibles, sino que es necesario que las especiales cualidades
del deudor vengan referidas
a
una
concreta relación jurídica, verificándose
si
las
mismas
heron motivo determinante de la manifestación del consentimiento de la otra parte en la
obligación233. Por cllo, será la voluntad de los contratantes la que, en cada caso concreto,
fije
los criterios de (h~)fungibilidad*~~.
Para otros autores, sin embargo,
sería
hgible el
facere
deducido de
forma
genérica
en la obligación, por cuanto que comprendería tanto la actividad del deudor como
la
de
un
tercerozg5. Pero a esta hipótesis se le
ha
criticado el que la simple determinación genérica del
facere
no justitica la conclusión de que en el contenido de
la
obligación pueda también
apreciarse
la
actividad de
un
tercero236.
Asimismo,
se le
ha
objetado que
la
indeterminación
en la persona del deudor no está permitida por
la
propia estructura de
la
obligación,
así
como esta
misma
configuración obligatoria sí que admite la imprecisión acerca del objeto
de la prestación, para que pueda existir el vínculo contractual es necesario que la persona
MORENO
QUESADA,
q.
cit.
en
nota
165,
p.
473
U3Cfi. GALASSO, op. cit. en nota 225,
pp.
1344
y
SS.
'j4Vid. MORENO QUESADA, op. cit. en nota
165,
p. 473; VATITER FUENZALIDA,
Obligaciones
positivas,
Nueva Enciclopedia
Jun'dica
Seix,
Tomo
XVIII,
Barcelona, 1986,
p.
21
1;
MANRESA,
Comentario a
los artículos
1.159
a
1.161
del Código civil, Comentarios
al
Código civil español, Tomo VIII, Volumen
I,
Madnd,
1950,
pp.
521
y
522.
%í?. CARNELiJ'ITi,
Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, Studi di Diritto Processuale
Civile in Onore de
G.
Chiovenda,
Padova, 1927, p. 32.
236Cí?.
FERRONI
que, asimismo,
censura
la
concepción
de
la doctrina
según
la
cual
la obligación de
hacer
es
por
su propia
naturaleza
genérica,
mientras que la de
dar
es
esp'fica,
y
señala
que
declarar que
la
obligación
de hacer
sea
genérica no significa
que
el
facere
no
esté
detenninado
o
pueda
ser
determinable, al igual
que
ocurre
con
la
de
dar.
«El
facere
es
una actividad, un comportamiento, en sentido amplio un trabajo,
y
en cuanto tal
es
por
su naturaleza genérico, dificilmente
determinable
anticipadamente
en
cada una
qe
sus modalidades,
y
esto se refleja
inevitablemente sobre el modo
en
el cual ésta pueda estar predeterminada, no
ya
una
predeterminación a través de
la
res,
como
en
el
dure,
sino
una predetaminación a
través
del
resultado.
Y
una
pmkknninación a través del
resultado
es,
por
su naturaleza,
gepénca,
porque la tensión hacia
d
resultado
ha
necesitado
de
una
detenninación
continua
y
constante,
pronateada
en
el
tiempo
(la
actividad
se
despliega
en
ei
tiempo),
mientras
el
dare
tendencialmente no
es
genérico porque acaba por determinarse
más
o
menos inmediatamente en una
res.
En este
sentido solamente puede afirmarse que todas las obligaciones de hacer son genéricas». Cí?. op. cit.
en
nota 169,
pp.
147-148.

obligada se encuentre individ~alizada~~~.
De otro lado, se
ha
resaltado que el sentido que asme la (in)fungibilidad es el de
sustituibilidad o insustituibilidad de la persona del sujeto obligado.
Para
esta postura
doctrinal, dentro de
las
obligaciones de hacer pueden distinguirse dos modelos diferentes
entre
sí,
según
contemplen o no
la
posibilidad de que el deudor pueda ser sustituido
en
el
cumplimiento de las
mismas
por
un
tercero238.
También
se
ha
señalado que para decidir, en
un
supuesto concreto, si la obligación
es fungible o infungible
y,
por tanto, admitir si cabe o no
la
sustitucibn del deudor por
un
tercero,
habrá
que investigar
la
declaración de voluntad de
las
partes en
la
singular
obligación,
así
como la naturaleza del negocio jurídico
y
las
circunstaaick que
hayan
incidido en el mismo,
y
las pautas que pudieran sostenerse, desde un punto de vista objetivo,
en relación con negocios o asuntos
Fmalmente, según
la
concepción
anterior
acerca de
la
obligación de hacer fungible,
cabría la posible intervención de un tercero en
la
ejecución de
la
prestación240, así como
237Cf?.
ZARRELLI,
op. cit. en nota
181,
p.
100;
no obstante, wn posterioridad
CARNELUTTi
se
ha
referido a las obligaciones de hacer hgibles, con apoyo en
los
artículos 612 y siguientes del
Codice di Procedura
Civile,
en el sentido de que nos
encontramos
ante
unas
obligacknes
de procurar que
sea
hecho, puesto que
en
estos
supuestos
resulta
factible
obtener
el mismo resultado debido a
través
del cumplimiento de
otro
sujeto distinto del
deudor,
y
siempre a
costa
del propio obligado, o
sea,
imponiéndole la obligación de
mar&
el
costo
de la obra
para
obtener
el
resultado. Vid.
Derecho procesal civil y penal
I.
Derecho procesal civil,
Buenos
Aires,
1971,
pp.
369
y
SS.
='Vid.
MORENO QUESADA,
op.
cit
en
nota
165,
p. 470;
RUGGIERO,
op.
cit.
en
nota 167, p. 35;
SCHLESINGER,
op.
cit.
en
nota
185,
p.
1282;
PLNTÓ
RUTZ,
op.
cit.
en
nota
228,
p.
193;
TLaABUCCI-II,
Instituciones
de
Derecho civil
11,
Madrid,
1987,
p.
17;
HERNÁNOEZ
GIL,
Derecho.
..,
cit.
en
nota
1
67,
p.
i
2
1
;
VATTIER
FUENZALIDA,
op.
cit. en nota 234, p. 21
1;
CRIST~BAL
MONTES,
Elpago o cumplimiento de las
obligaciones,
Madrid,
1986,
p.
50;
BERCOW,
Comentario al articulo
1.161
del Código civil, Comentario del
Código civil del Ministerio de Justicia, Tomo
11,
Madrid,
1993,
pp.
180
y
ss.;
D&-PICAZO,
op. cit. en nota
4,
p.
245.
z9Cfi.
~k-PICAZO,
op.
cit,
en
nota
4,
p.
245.
2aOEn el Ordenamiento italiano apunta
NICOLO
que la norma del articulo
1.180
del
Codice
atribuye
valida a la actividad solutoria del
tercero
subordinándola solamente a la ausencia de un interés wntrario del
acreedor
y
de una prohibición expresa del deudor.
«...está
claro que ésta no es la única forma en la que el deudor
puede intervenir
en
una
relación
obligatoria,
y
que
no
damente
ésta
viene
defuiida como cumpiirrniento: solo
en
el
caso
en
d
que existca
perfecta
identidad ea>riómica entre
d
resultado de la
actividad
del
tercero
y el
comportamiento
originariamente
debido
por
el
deudor
se
habla
de
cumplimiento
(directo)
del
tercero,
hablándose
de
cumplimiento
indirecto
cuando
el
tercero
desarrolle
una
actividad
que
conduzca
a
un
resultado
económicamente
distinto, si bien, satisfactorio para el interés del aaeedom.
C&.
op. cit. en nota 224,
p.
565;
vid. también
TRABUCCHI,
op.
cit.
en
nota
238,
p.
39.

también, que el deudor pudiera servirse de terceras personas
o
auxiliares en el cumplimiento
de
la
~bligación~~', en cuyo caso, responderá también de los actos de esas terceras personas
que le
han
asistido en la ejecución de la prestación242.
Del mismo modo, se
ha
observado que en
las
obligaciones de hacer infungibles, la
imposibilidad que afecta a la persona del obligado, es decir, aquella que le atañe
exclusivamente, se convierte en absoluta, pues, al no existir la posibilidad de que
un
tercero
le sustituya en el cumplimiento, le ejecución de
la
prestación
se
toma
irrealizable
objetiva
y
definitiva~nente~~~. En estos casos, se puede
a£ümar
que desaparece
la
diferencia entre
imposibilidad absoluta
y
relativa, toda vez que si el deudor no es capaz de cumplir o de
hacerlo exactamente, no existirá la ocasión de que otro sujeto pueda hacerlo por
"'Cfi.
DÍEZ-PICAZO,
op.
cit. en nota
4,
p.
245.
Z4ZCfi. YZQUIERDO
TOLSADA,
op. cit. en nota
231,
pp.
249
y
SS.; D~Z-PICAZO,
op.
cit. en nota
4,
p.
245;
rccogc
TORRALBA
SORIANO
aquellos Ordenamientos europeos donde se awge expresamente la
responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento, éstos son:
§
278
del
B.
G.
B.
alemán;
en
Suiza apareció
hulada
ya
en
el artículo
1
15
del Código
Federal
de las Obligaciones de
188
1
y,
actualmente,
se
establece tal responsabilidad
en
el arh'cuio
10
1
del Código de
191
2;
igualmente,
se
encuentra
en
d
artículo
1228
del vigente
Codice
italiano; asimismo, el Código
portugués
de
1967
incluye
esta
responsabilidad debitoria,
por
los
actos de sus representantes legales
y
auxiliares, en su artículo
800;
por otro lado, en Francia no se regula
expresamente,
p
se
acude
a
los arh'culos
1245
y
1
147
del
Code
para señalar la responsabilidad por los auxiliares.
Vid.
La responsabilidad por los auxiliares en el cumpiimiento de las obligaciones,
Anuario
de Derecho
Civil,
1971,
pp.
1150-1151
y
en
pp.
1154-1155.
243Vid.
BRANCA,
OP.
cit. en nota
165,
pp.
290
y
330;
por
su
parte
MOSCO observa como
en
las
obligaciones infungibles, las hipótesis más claras de imposibilidad son aquellas en las que
un
obstáculo impide,
temporal o deñnitivamente, al deudor desplegar una actividad técnica o artística, la ejecución de sus facultades
fisicas o intelectuales necesarias para el desarrollo de aquel comportamiento. El autor propone el ejemplo del
pianish
que
por
un
inílorlunio
pide
ur~r
rrrariu.
Pw
uiru
lado,
sm?ala
que
va
las
obliga&r=
íiiigibis
los
supuestos de imposibilidad
son
menos
frecuentes,
en cuanto que
el
deudor puede
valerse
de
un
sustituto o de
un
representante, tanto
en
los casos
en
los que falte
un
componente de
confianza
en
el
deisdor,
anno
en
aquellos otros
en
los que exista tal elemento
y
el acreedor tenga interés
en
la prestación
y
autorice, por este motivo, el cambio de
deudor. Tampoco
faltan,
para este jurista, supuestos en los que
tales
obligaciones de hacer devienen imposibles
cuando el obstáculo no afecta a la persona del obligado, sino a la prestación misma, como, por ejemplo, en el
caso
de una
excursión
impedida
por
eventos
meteorológicos
adversos,
o
bien, también
cabe
que
la imposibilidad
importe
a
la
cosa
sob~
la
que
la
prestación
de
tiacer
deba desarrollarse.
En
este
sentido
indica
que
la
Jurisprudencia
ha
exonerado al
transportista
de la obligación de
entrega
y
custodia de la mercancía cuando
él
mismo hubiera sido
desposeído de ella de
ha
violenta (Cass.
10
mano
1949,
n.
488
ined.; Trib. Génova
17
diciembre
1949,
in Temi
gen.,
1950,67),
o las mercancías se hubiesen extraviado después de la incautación de los locales de custodia de
las mismas (App. Génova
31
maggio
195
1,
in Temi gen.,
195 1,487),
o en el caso de que la autoridad militar
hubiera impuesto
ei
searestro
y
posterior bloqueo de las mercancías (Cass.
25
febbraio
1950,
n.
441,
in
Giur.
compl. cass. civ.,
1950,
XXDE,
70).
Vid.
Impossibilitu soprawemta dellaprestazione,
Enciclopedia del DKitto,
T.
XX,
Milano,
1970,
pp.
429430.
2MVid. VERDERA SERVER op. cit. en nota
170,
p.
277;
~k-PICAZO,
op.
cit. en nota
4,
p.
245.

2.3.
LA (1N)FUNGIBILIDAD
DEL
COMPORTAMIENTO DEL DEUDOR
EN
LA PRESTACIÓN DE HACER
En lo que se refiere a la delimitación de la (in)fungibilidad, también se ha señalado
que en las obligaciones de hacer cabe
igualmente
la posibilidad de referir
el
juicio sobre tales
caracteres a
la
propia prestación, entendida como comportamiento debido por el de~doi.~'.
El
facere
en
la
prestación de hacer
se
encuentra orientado hacia
la
producción de
un
resultado útil para el acreedor, esta trayectoria se determina a través de la elección, entre
varios comportamientos alternativos
y
equivalentes entre sí, de aquél que resulte el
más
idóneo para
la
consecución de tal
i~~teré?~.
La elección, entre los varios comportamientos, puede coníiarse
al
deudor en algunos
supuestos tales como en el caso del trabajo autónomo
y
en los contratos de servicios
profesionales247.
Sin
embargo, también es posible que el acreedor, como titular del derecho
de crédito, tenga
la
posibilidad
de
especificar los recursos necesarios
para
conseguir el
resultado útil debido. Se
hace
referencia, en este último caso, a
las
hip6tesis de trabajo por
cuenta ajena, en
las
cuales el acreedor tiene el poder de determinación, no solamente de su
"*Indica
MANDRIQEI
que la infimgibiiidad de la obligación de
hacer
significa
la
inidoneidad del
comportamiento de una persona distinta del deudor
para
proairarie al
acreedor
la satisfacción
inmediata
y
directa
del interés tutelado. Igualmente apunta que el límite a la ejecución
en
ha
especi'fica de la prestación,
en
estas
obligaciones,
está
determinado solamente por la posibilidad, natural
y
jurídica, de realizar, en sentido jurídico
y
no solamente económico,
ei
resultado a través de
un
comportamiento ajeno, independientemente de la voluntad del
sujeto que habría debido observar tal conducta.
Cit.
Esecuzione forzara degli obblighi
di
fare e
di
non fare,
Novissimo Digesto Italiano,
T.
VI,
Tonno,
1968,
p.
766;
MONTESANO,
por
su parte, observa que la
infungibilidad no
va
referida
al
bien dcbido, sino a la imposibilidad de
que
este
bien
sea
producido o
c011seívado
por
una actividad o una abstención de persona diversa dei deudor.
«Tal
imposibilidad es evidente, algunas veces
por
la misma naturaleza de la actividad o abstención (se piensa en obras artísticas, científicas, literarias, didácticas),
o por las concretas circunstancias que la atañen (se piensa en la divulgación de noticias o en la conservación de
secretos), o cuando el
intuitus personae
sea inherente a la obligación». Vid. op. cit. en nota
209,
p.
533.
246Para
FERRONI
la dirección hacia el resuliado
útil
se
lleva a
cabo
a
través
de la
gdd
detenninación
de las
actividades,
dd
mpwtamicírito
del
dador,
de
los
medios
necesarios
para
la
consecución
del mismo.
Puedc
ocunir,
según
este
autor,
que existan varios comportamientos altemativos
y
equivalentes entre sí, igualmente
idóneos para satisfacer el interés creditorio; en este supuesto, la elección se confía a la libre iniciativa del obligado.
Cfk.
op. cit. en nota
169,
p.
149.
247En
relaciones
del
tipo
trabajo autónomo, aunque ei titular del derecho
de
crédito
sea
la persona
más
capacitada
para
determinar
dies
son
sus propios
intaeses,
éste
no
tiene,
habitualmente,
una
competencia técnica
similar para
estable=
qué
medius
son
1-
objctivamaitt;
rnás
idóneos
para
la
cunsecucióii
del resulíado preñjado.
Es obvio que, desde el punto de vista técnico, la elección de tales mecanismos corresponde exclusivamente al
deudor, como,
v.
gr.,
en
el
contrato
de servicios proksionales.

propio interés sino también del resultado de la prestación misma, así como de los medios
técnicos necesarios
para
conseguirlo248.
De este modo, el
facere,
en sí mismo considerado,
sería
fungible cuando la elección
de
las
actividades, de los medios, en definitiva, cuando la determinación del
comportamiento, entre varios alternativos e igualmente equivalentes entre sí, corresponda
al deudor. Por el contrario, sería infimgible cuando éste no tuviera tal posibilidad de elección
entre aquellas conductas semejantes, o bien cuando la determinaci~n de
las
actividades,
incluso desde
un
punto de
Msta
técnico, competan al a~reedo?~~.
Sin
embargo, no
se
pretende que estas afirmaciones adquieran una validez absoluta,
ni
tampoco que se alcance con ellas
una
aplicación generalizada a cualquier tipo de supuesto
que pudiera plantearse en
la
práctica, Como elemento modulador de los criterios
anteriormente expuestos
se
conñgura el interés creditorio que puede, de este modo,
transformar o modiñcar esta facultad del deudor o del propio acreedor para elegir los
medios o las actividades
más
adecuadas, con el propósito de conseguir el resultado pactado.
Si este interés es amplio e indiferenciado,
permitirá
al
obligado
la
adopción de uno
entre varios comportamientos similares.
En
este caso,
será
tarea
de éste
la
adopción de los
medios técnicos de actuación tendentes a la consecución del resultado acordado. Si, por el
contrario, el interés del acreedor es específico, es decir, está dirigido a la producción de
un
'"En las relaciones de trabajo subordinado,
d
deudor-trabajadoi
deberá
atenexse
escrupulosamente a las
órdenes impartidas
por
el acreedorempresario. Por tanto,
recae
sobre
aquél
una
obligación de ejecución diligente,
al contrario que en el ya señalado contrato de trabajo autónomo, en el que corresponde al deudor
un
poder de
iniciativa libre e inteligente, o, en el mismo sentido, una discrecionalidad de
carácter
técnico.
249FERRONI,
indica que el
facere,
en
sí misrnoco~ls~
es
fungible
cuando
la
determinación
de los
comportamientos, en el ámbito de
una
serie indefinida de alternativas,
tmias
ellas
equivalentes
entre
si,
se
encuentra
referida al propio obligado. Asimismo,
en
las obligaciones infungibles señala como ejemplo de comportamiento
en el que esta posibilidad de elección se encuentra claramente limitada, el del contrato de transporte de productos
pCTCCCdcros
(alimenticios).
Estos géncros dcbcrán scr wnscwados a una cierta temperatura
y,
por ello, cn cste
contrato, el deudor no tiene
la
posibilidad de escoger el medio de transporte, entre los muchos de los que pueda
disponer, pues necesariamente
habrá
de auxiliarse
de
uno provisto de
cámara
fngm'ñca
Dei
mismo modo, el
f
ctor
tiempo tiene
una
importancia esencial,
ya
que determinados
arh'dos
deben
ser
consumidos en
un
breve prodo
de tiempo después de su
fabricación
o
en-,
tampoco,
en
este
caso,
podrá
el
transportista
seleccionar
uno entre
varios recomdos alternativos, en tanto que deberá, indispensablemente, tomar el más corto. Aquí, por las
particulares
características
de
las cosas a transportar, asume
un
notable relieve, a los
&es
del exacto cumplimiento,
la actividad de custodia de la mercancía por
el
transportista que, en este caso, viene determinada por la
infungibilidad de la prestación;
por
el contrario,
ésta
no subsistiría o no asumiría la misma intensidad,
en
el
supuesto de transporte de
cosas
no deteriorables. Vid. op. cit. en nota
169,
pp.
15
1-1
52.

bien concreto o hacia un resultado determinado250, la elección del deudor
se
limitará a la
adopción de aquel proceder que resulte
más
idóneo para satisfacer tal interés
y,
de este
modo, no podrá considerarse equivalente
a
otras actividades
o
comportamientos
alternativos. En este supuesto, la realización por el deudor de una conducta distinta de
aquciia que resulte objetivamente
más
adecuada
a
la satisfacción del interés del acreedor,
conduciría
a
la
producción de
un
resultado diverso, lo cual
se
traduciría en
un
cumplimiento
inexacto o en
un
incumplimiento definitivo de la
Por otro lado, en las prestaciones de puro hacer, el interés del acreedor se encuentra
dirigido hacia la prestación en sí
misma
considerada,
y
en elias existe
una
relación de
coincidencia entre la actividad del deudor
y
el resultado que supone
la
finaiidad
de la
relación obligatoria252.
En las anteriores obligaciones, la fungibilidad surge de la existencia de
comportamientos equivalentes, dirigidos
a
la
satisfacción de un concreto interés, inferido
en
una
específica relación obligatoria. En conexión con el interés del acreedor, la obligación
de puro hacer será, por ello, fungible o infungible, según que éste sea amplio o específico.
De tal forma que, si el interés del acreedor es indiferenciado, el deudor podrá elegir, en fase
de cumplimiento, de forma libre
y
discrecional, entre varios co~l.lportímientos, todos ellos
aptos
y
apropiados para satisfacer tal interés.
La
prestación, en este caso,
será
fiu~gible~~~.
Si,
de otro modo, el acreedor tiene
un
interes concreto o específico en
una
detenminada prestaci~n o resultado, el deiidor
no
tendrá
libertad
de elección en la ejecución
de
la
prestación. El comportamimto
será
infuaigible en tanto no existe
la
posibilidad para el
"OObserva
FERRONI
que con el termino especificidad del interés creditono se hace referencia a su
precisa predisposición hacia
un
bien individualizado o hacia
un
concreto resultado. Vid
op.
cit. en nota
169,
p. 153.
'5'Cti.
FERRONZ,
op.
cit.
en
nota
169,
pp.
153
y
154.
"'Cf?. SCHLESINGER,
op.
cit.
en
ncb
185,
p.
1280.
253FERRONI
propone el ejemplo de la prestación que consiste en
tocar
un
instreimento musical.
«Y
así,
si el acreedor de la prestación tiene
un
interés genérico
en
escuchar música, el
concertista,
deudor de la prestación,
tendrá,
con la libre elección de los hgmentos musicales, la posibilidad de liberarse ejecutando indiferentemente
a
Bach,
Chopin o
Mozut,
o
piezas de los
tres
autores.
La
prestación
es
ftngibte
porque
existe
una relación
de
equivalencia
entre
varios
comportamientos,
todos,
en
igual
rndda,
idóneos
a
la
satisfacción
del
interés
del
acreedor,
y
por
ello intercambiables,
en
base
a una elección libre
y
discrecional del deudor,
en
íke
de
cumplimiento)).
Cf?.
op. cit. en nota
169,
pp.
161 y 162.

obligado de escoger entre varios comportamientos ~eme-jantes~~~.
2.4.
ALCANCE PRÁCTICO DE
LA
DISTINCIÓN EN LA PRESTACIÓN DE
HACER
La apreciación de una obligación de hacer como fimgible o infungible, tiene una
importancia que trasciende
el
mero plano teórico
en
tanto que
su
alcance práctico es notorio
Esta división de
las
obligaciones de hacer determinará lo que el acreedor pueda
obtener, a pesar de la voluntad del propio deudor. Si el hacer es fimgible, el acreedor logrará
la satisfacción de su interés, en forma específica, en tanto que conseguirá la misma
prestación debida,
ya
que ésta podrá ser ejecutada
por
un
tercero256.
Si
el
facere
es
infungible, el incumplimiento del deudor se despacha en la indemnización de daños
y
254En
esta
dirección observa
FERROM
lo siguiente: «Si el acreedor de la prestación tiene un interés
específico en escuchar hgmentos de Bach (por muchos
y
variados motivos: porque prefiera tal autor, o porque,
por ejemplo, el concierto
ha
sido organizado
en
el
ámbito
de
una
maníktación conmemorativa del ilustre músico),
es
obvio que el deudor no
tendrá
libertad de elegir en la ejecución de la prestación. Si quiere cumplir
exactamente
deberá ejecutar solamente música de
l3ach.
La
prestación
es
por
tanto
infungible porque no hay posibilidad de
elección entre
varios
comportamientos equivalentes
en
fase de cumplimiento». Asimismo, continúa
este
autor:
«miede dejarse al gusto
y
a la competencia específica del concertista la elección de algunos hgmentos antes que
otros en el ámbito de la vasta producción del conocido músico. Pero esto no configura los extremos de
la
ñmgibilidad.
Representa,
antes
bien,
aquel margen mínimo de autonomía y libertad
que
debe siempre
reconocase
al sujeto obligado
en
la ejecución de la prestación».
Cfr.
op.
cit. en
nota
169,
pp.
161-162
y
nota 323.
"'Se señala por la doctrina italiana, como presupuesto ineludible de la ejecución forzosa en forma
específica, que la prestación tenga naturaleza timgible, de tal forma que no se procederá a esta especial ejecución
cuando resulte claramente que solamente el comportamiento de¡ deudor
es
ei idóneo para alcanzar la satisfacción
plena del
interés
del que el acreedor es
titular.
Por el contrario,
resdtará
aplicable la
ejecución
especr'fica, cuando
la prestación pueda
ser
ejecutada
por
un
tercero,
con
iguales efectos satisfkíorios
para
ei
aaeedor.
Vid.
por
todos,
ANDRIOLI,
op.
cit.
en
nota 225, pp.
325
y
SS.;
MAZZAIMUTO,
op.
cit.
en
nota
41,
p.
11;
asimismo, vid.
FERRONI
con amplia
cita
de jurisprudencia en op. cit. en nota
169,
pp.
180
y
SS.
256Vid.
VERDERA
SERVER,
op. cit. en nota
170,
p.
277,
nota
24;
MORENO
QUESADA, op. cit. en
nota
165,
p.
499,
MONTERO
AROCA,
Derecho jurisdiccional
II.
Proceso civil
2O,
Barcelona,
1994, p.
80;
por
su
parte,
CARBONNlER
se
refiere a las obligaciones de
hacer
fiuigibles como aquellas que
están
desprovistas
de
carácter personal, a las
cuales
no se aplican las reglas del artículo
1142
del
Code
(toda
obligación de
hacer
o de
no
hacer
se
resuelve en indemnización de daños
y
perjuicios,
en
caso
de incumplimiento del deudor), en estos
supuestos el acreedor puede pedir autorización al Tribunal
para
cumplir
él
mismo la obligación, a costa del deudor.
Éste no podrá actuar de oficio, salvo urgencia justificada, sino que necesita la autorización del Tribunal.
Excepcionalmente,
d
deudor
de
una
prestación
de
haca
susccptiblc
dc
sa
cjcaitada
en
cierto
espacio de
tiempo,
puede ser condenado a cumplir directamente
y
conminado
mam
militmi
si
es
preciso. Vid.
op.
cit.
en
nota
134,
pp.
663
y
SS.

perjuicios por
la
inejecución de
la
prestaciónx7.
Sin embargo, se
han
matizado las conclusiones expuestas
para
el incumplimiento de
las prestaciones de hacer infungibles, en el sentido de que el acreedor podría optar, aún
tratándose de comportamiento personalísirnos, por
la
ejecución por parte de un tercero a
costa del deudor, con
la
posibilidad de reivindicar
con
posterioridad
ser
indemnizado por
la diferencia de calidad entre la prestación incumplida
y
la
efectivamente ejecutada258. Esta
opinión parece tener
su
respaldo en el propio interés del acreedor,
que
se
erige,
de
esta
forma, en el criterio rector de
la
calificación de las prestaciones de hacer como fungibles o
='Vid. VERDERA SERVER,
op.
cit.
en
nota 170, p. 277;
MAZZAMUTO,
op.
cit.
en
nota
41,
pp.
1
1
y
12;
RESCIGNO,
Esecuzione forzatta
ed
esecuzione specifica. Obbligazioni.
Diritto privato, Enciclopedia del
Diritto,
T.
XXlX,
Milano, 1979, p.
2
1
1
;
MOREEdO
QUESADA,
op. cit. en nota 165, p. 499; en contra,
RAMOS
MÉNDEZ
indica que el incumplimiento por el deudor de una prestación infimgible, no origina, sin otra
consideración, la indemnización de daños
y
perjuicios, salvo que el acreedor-ejecutante opte por ésta de forma
expresa.
Lo
contrario equivaldría a
recortar
la eficacia
de
la ejecución civil y desaprovechar las oportunidades que
concede el Ordenamiento jurídico, entendido como
un
todo
armónico.
La
eficacia de la ejecución, continua
este
autor, exige buscar medios de coerción que de al,ma manera dobleguen la voluntad del
deudor.
La
fuerza de estos
medios de coacción se
asentaría
en
el hecho de que fuera
más
beneficioso para el deudor ejecutar la prestación
debida que atenerse a
las
consecuencias de su incumplimiento. Entre otros medios, resultará especialmente
provechosa la tutela penal de la ejecución, a través del delito de desobediencia grave a la autoridad judicial.
Cfi.
op.
cit. en nota
225,
pp.
1032
y
SS.;
MONTERO
AROCA
se
pronuncia
en
témllnos sirnilaes y apunta que no
puede
ser
la voluntad del deudor la que determine,
en
las
obligaciones
infungibles, la
ha
de ejeaxión. En
determinados
casos
la
Ley
permite
la ejecución directa (lanzamiento
por
desahucio),
y
en
otros
la sustitución de
la conducta por dinero
carecen's
de sentido (lo cual sucede, de forma especial, en el derecho de familia). En estos
últimos casos, a juicio del autor, hay que acudir a la coacción directa
y
al proceso penal. Vid. op. cit. en nota
256,
p.
82;
por otro lado, en el
Ordenamiento
francés,
CARBONNIER indica que Únicamente las obligaciones asistidas
de
carácter
persopial
se
sujetan a la regla
del
addo
1
142 del
Code.
Dichas obligacioines tienen
oI.ácter
personal
si la actividad objeto de
las
mismas
ha
de
poner
en
juego «cualidades iductiblemente individuales del deudon~
También deben considerarse
como
personal
aquellas obligaciones que supongan
acciones
o abstenciones
prolongadas cn cl ticmpo, como la pmtación del trabajador.
Para
este autor, el artista que se comprometen ejecutar
un retrato no puede ser condenado a temiinaro, sino a indemnizar los
daños
y perjuicios en tanto que el deudor no
puede, en este caso, ser obligado por la
fuerza.
Vid. op. cit.
en
nota 134, p. 663; en el mismo sentido, vid. COLIN
y
CAPITANT,
op.
cit. en nota
165,
pp.
38
y
SS.;
para
RIPERT
y BOULANGER en
caso
de obligaciones
infungibles,
d
cumplimiento forzado es
imposible.
La
iazón de ello
se
encuentra
en
que
d
curnplimiernto que
se
obtiene mediante la
fuerza
sería
en
tcdos los
casos
defxiuioso
y,
asimismo, exigiría la
utilización
de medios
violentos, que serían contrarios a la liberta individual. Es inútil, continúan estos juristas, intentar un apremio contra
la persona del deudor, cuando
es
facil conseguir una satisfacción equivalente mediante dinero, «por eso se dice que
toda
obligación de hacer se resuelve
en
daños
y
perjuicios en caso de incumplimiento.
La
expresión no
es
excelente,
porque
parece
dispensar
por
adelantado al deudor del cumplimiento y
no
asignar
como
objeto de la obligación, sino
el pago de daños y pejuicios>>.
Ce-
op
cit. en nota
229,
pp. 422 y 423.
2S8En apoyo de
esta
solución, vid. MONTERO
AROCA,
op. cit. en nota
256,
p.
83.
ZS%ORENO
QUJ3ADA
opina que
si
el
acreedor tiene interés en que el deudor sea
el
que ejecute
la
prestación, no
es
posible
separar
el cumplimiento de
la
obligación de
este
interés y, por ello, la realización
por
parte
del obligado sena, en este supuesto, el único medio posible de satisfacción del interés creditorio, por lo que el

En
este sentido, se
ha
señalado que la solución
de
determinar en primer lugar que,
en cuanto sea posible, el acreedor obtenga la prestación debida, es la más ecuánime
y
conforme al conccpto dc obligación en tanto que wn
la
misma
lo que
se
pretende es el logro
de la prestación
y
no la indemni~ación~~'.
De todo ello, parece desprenderse que, desde el punto de vista del acreedor, la
distinción entre
un
hacer
hgible
o
infungible
tiene
una
trascendencia primordial, pues
deteminará, en su caso,
y
en el supuesto de incurnpzimiento, si recibe
la
prestación en forma
especifica26', o convertida en
Desde el punto de vista del deudor, el incumplimiento de la obligación de hacer
convierte la prestación original en pecuniaria263. De
un
lado, por medio de la indemnización
de daños
y
perjuicios en supuestos de prestaciones infÜngible?@.
Y,
de otro,
al
tener que
cumplimiento por
un
tercero quedaría, de este modo, descartado.
La
satisfacción del acreedor
es
un
asunto que
únicamente a
él
cabe juzgar y, en este sentido, existe la posibilidad de que el acreedor pueda renunciar al
cumplimiento del deudor
y
solicitar la intervención de persona distinta. Esta renuncia no supondría perjuicio alguno
para
él,
pues
«si
el
resarciiiiieiito
de
dafios
lo
qu~
psigue
ij:
situar
d
patrimwiio
del
dw
en la posición que
tendría de haberse cumplido
correctamente
la obligación, el mínimo de su -tía
será
el n&o para
lograr
que
se satisfaga el interés que el acreedor tenía en el cumplimiento, lo que
se
logrará de la fma más aproximada, y
satisfactoria si
es
que así lo estima el acreedor, con la realización del
tercero)).
Por último, este civilista señala, en
hvor de esta opción, lo que denomina
un
argumento de naturaleza lógica, puesto que al negar al acreedor esta
alternativa, se la concedería, en los mismostérminos, al deudor que, al insistir en su incumplimiento, habría elegido
e impuesto
por
ello ai acreedor, de fma unilateral y libre, la indemniración. Cfi.
op.
cit en nota 165, p. 278.
260Cfi.
MORENO
QUESADA,
op.
cit. en
nota
165,
p.
500.
26'Cfr. RAMOS MÉNDEz, op. cit. en nota 225,
p.
1037.
262En
esta
línea VAmR
FUENZALIDA
apunta que el artículo
1.098
del Código civil otorga
al
acreedor,
en
caso
de incumplimiento,
tres
posibles
opciones.
Según
d
apartado primero de la norma señalada,
puede elegir que
lo
hecho
por
el deudor
se
deshaga a su
costa,
y que
en
base
al
artiailo
1.10
1
se
le indemnicen los
daños
y
perjuicios cuando la prestación
sea
infungible,
y
en
los términos señalados
por
el artículo
1.161.
Para
este
jurista, esta normativa está influida por el axioma
memo ad factum praecise cogi potesb,
que excluye la
posibilidad de
utilizar
la
coerción fisica sobre
un
sujeto
para
que
se
cumpla la
obligación
de
hacer
en
sus
propios
términos. Sin embargo, para este autor, este precepto se aplica con exclusividad en las hipótesis de obligaciones
iníüngibles o personalísimas y,
asimismo,
opina que
cuando
se
trate
de
prestaciones
fungibles
el
acreedor
no debe
contentarse
con
el equivalente pecuniario de lo debido. Vid.
op.
cit. en nota 234, p.
2
14; vid. también PINTÓ
RUIZ,
op. cit.
en
nota
228,
p.
193.
263Cfi.
RAMOS
I~~ÉNDEz, op. cit. en nota 225, p. 1037.
2aVid.,
en
este
sentido, GARCÍA CANTERO que, al comentar la Sentencia del Tribunal Supremo de 16
de mayo de 1974, señala: «Si bien es cierto que los valores inmateriales,
como
la
vida
humana
cuando
se
pierde,
la producción literaria, la creación científica
o
artística,
tiene
un
vaior
teóricamente
incalculable, no lo es menos
que en razón a las ineludibles interrelaciones humanas, tienen que
ser
evaluadas
en
ocasiones,
y
así
la
Ley
y
los
Tribunales se ven forzados, o a concretar cih de los invaiorables, o a acatar aquéllas en que se cifió, por mutuo
acuerdo, la
valoración
anticipada
[...]
El
cumplimiento de
una
obligación
de
hacer
se
da
en
todo contrato
de

sufragar
la
ejecución de la prestación por el tercero en hipótesis de obligaciones fungibles.
Ante esta situación, la prueba de la (in)fungibilidad adquiere
una
relevancia
fundamental, pues, en este sentido, fija los criterios
para
definir
la
ejecución específica o por
equivalente en el supuesto de incumplimiento de la obligación por parte del deudor. Se
sostiene,
en
esta dirección, que
la
regla general, que
se
deduce
a
pastir
del artículo
1.161
del
Código civil, es la fimgibilidad de
la
prestación
y
la
no presunción de inhgibilidad de la
misma265
No obstante, se estima que la indicación
de
las pautas para aclarar cuando una
prestación deba
ser
considerada como fungible o infungible, no debe
determinarse
en
función del criterio del propio deudor. Si éste declara
la
infungibilidad del comportamiento
debido, a él le corresponderá la prueba de tal condición266.
Tampoco debe juzgarse adecuado que sea el acreedor el que establezca los criterios
para
la
determinación de este carácter de la obligaciónz7.
Por todo ello, se
ha
considerado que debe ser el juez el que adopte
la
decisión
oportuna acerca de este extremo, quien, además, deberá tener en cuenta la propia opinión
del acreedor, debido a que es su interés el que se supedita al procedimiento de ejecución268.
ejecución de
obra
o de prestación de servicio,
y
no repugna en el presente
caso,
ya
que
en
el supuesto de
incumpiimiento voluntario
de
la
entrega de las pinturas convenidas,
solamente
podría la
otra
parte
ejercitar las
acciones de resolución del contrato o de cumplimiento subsidiario mediante la indemnización de daños
y
perjuicios)).
Cfk.
Cumenfuriu
u
lu
Sentenciu
del
Tribunal Supremo de
16
de
mayo
de
1974,
Revista
C~ncral
dc
Legislación
y
Jurisprudencia, diciembre,
1975,
pp. 63
1
y
632.
265VERDE~
SERVER
a
este
respecto. indica
que
este
planteamiento
en
~VOT
de
la fi~ngibilidad, influye
en el incremento del cumplimiento de
la
prestación
por
medio de
terceras
personas
distintas del deudor. Vid
op.
cit. en nota 170,
p.
279; vid igualmente
DÍEz-PICAZO,
op.
cit.
en
nota 4,
p.
245.
'66CfT.
MONTERO
AROCA,
op. cit. en nota
256,
p.
82.
267VERDERA
SERVER
indica, en
esta
dirección, que
tampoco
cree
conveniente que estos principios se
cedan
al
acreedor,
porque
así
puede
evitarse
que
el
mismo
se
prevalga de su posición o
se
arrepienta del vínculo
obligatorio,
con
ci-
para
el
deudor. Vid
op.
cit.
en
nota
170, p. 279; vid. también
MORENO
QUESADA,
op.
cit.
en
nsta
165,
p.
472.
LMVERDERA
SERVER,
en este sentido,
apunta
lo
siguiente: «si bien
hay
que
tener
en cuenta que,
dado
que es el interés específico del acreedor el que encuentra plasmación
a
través de esta ejecución, deberá dársele
audiencia (como también al deudor), teniendo
en
cuenta
sus
indicaciones».
Cfi.
op.
cit.
en
nota 170,
p.
279.

3.
INEXIGIBILIDAD DE
LA
CONDUCTA DEL DEUDOR EN LA
OBLIGACIÓN
DE
HACER
3.1.1.
CRITERIOS GENERALES
El Ordenamiento Jurídico español notablemente influenciado por el sistema
normativo fi-ancés, acoge, en materia
de
ejecuci~n forzosa de
las
obligaciones de hacer, el
principio wemo ad factum praecise cogi potesb), según el cual, el deudor no puede ser
compelido a ejecutar, en contra de su voluntad, la prestación que constituye el objeto de
tales obligaciones269. Consecuencia de esta recepción normativa es el dogma de la
incoercibilidad de
la
conducta del deudor en
la
prestación de hacer, de tal manera que si el
obligado no quiere o no puede realizar el comportamiento en que la prestación consiste, no
existe en nuestro Ordenamiento Jurídico medio alguno que le obligue a hacerlo por sí
269Así
10
manifiesia
GARC~
GOYENA
al realizar
d
comentario
al
artículo
1.008
del Proyecto de
1.85 1.
Sin
embargo,
y
a
pesar
de su posición contraria a la admisión de la incoercibilidad del deudor en las obligaciones de
hacer, señala que la Comisión
de
Codificación aceptó el significado del propio artículo 1.142 del
Code
hncés, en
el sentido de que el obligado no
podrá
ser compelido para ejecutar la prestación, sino que se mandará ejecutar a
su
costa.
Cfi.
op. cit.
en
nota
108,
p.
541;
en este sentido, respecto de la incoercibilidad del
facere,
DOW
GARCÍA
observa que la obligación de hacer: «lleva consigo la dificultad de su inherencia a la persona, a la
libertad, que o no puede ser
coaccionada
ni
sustituida, realizada a través de
actividad
sustitutiva, o
es
más
dificil
de sustituir que
en
otras
prestaciones que
tienen
por
contenido nomial el dinero».
Cfk
Reparación
y
Sanción. El
Cumplimiento de las obligaciones en Forma &peci@ca,
Anuario de Derecho Civil,
1993,
p.
595;
vid. igualmente
CASTÁN,
op. cit. en nota
165,
pp.
165
y
SS.;
VERDERA
SERVER,
op. cit. en nota
170,
pp. 280-283;
DIEZ-
PICAZO,
op. cit. en nota
4,
p.
680;
VATITER
FUENZALIDA,
op. cit. en nota 234, p. 2 14;
LACRUZ,
Elementos
de Derecho civzl, Volumen
4
Derecho
de
Obligaczones,
Bamiona,
1985,
pp.
78-79.
270
Señala ARAGONESES
MARTÍNEZ
que los medios que tiene el Ordenamiento Jurídico a los fines de
restablecer el orden jurídico perturbado
tras
el incumplimiento del deudor, no tienden al cumplimiento
in natura
de las obligaciones,
fin
al
que debería dirigirse
todo
procedimiento de ejecución, sino que la ley fija
un
sistema
sustiMopio o indemnizatono. Vid.
Las
Astreintes (Su aplicación en el proceso español),
Madrid,
1985
pp.
133-
134;
igualmente,
TAPIA
FERNANDEZ
apunta
que
en
nuestro
Daedio
el procedimiento de ejecución en ha
específica no tiene como
límite
la
imposibilidad natural o jurídica
a
los
efectos
de excluir el cumplimiento
in natura
de la prestación, sino que se ha preferido establecer que
sea
la voluntad del deudor en cumplir la obligación la que
fije
los
criterios
para acudir a
un
procedimiento de ejecución en forma específica o
a
un
proceso de ejecución por
expropiación, en tanto que el deudor puede optar
entre
ejecutar lo impuesto
en
sentencia o desobedecer el mandato
judicial
y
resarcir económicamente al
acreedor
por
los daños y pejuicios originados.
Vid.
Las
Condenas no
Pecuniarias
(
Ejecución
de
Sentencias
de
dar, hacer o no hacer),
Palma de Mallorca,
1984,
pp. 20
y
SS.; vid.

El
artículo
1
.O98
del Código constituye, en materia de Derecho sustantivo,
la norma básica relativa a la regulación de la ejecución forzosa272 en
las
obligaciones de
hacer'73.
De
acuerdo con el primer párrafo del artículo citado, la prescripción de que se haga
a
costa
del deudof
74,
implica que
la
actuación del
mismo
puede
ser
ejecutada por
una
también
LACRUZ,
Nociones de Derecho Civil Patrimonial e InZroducción al Derecho,
Barcelona, 199 1, pp.
278
y
SS.; SANTOS BRIZ,
Comentario a/ Articulo
1.098
del Código Civil. Código Civil. Doctrina
y
Jurisprudencia,
Tomo
IV,
Madrid, 1995, pp. 56-57;
PUIG
PEÑA, op. cit. en nota 163, p. 163;
MARTÍN
PÉREZ,
op. cit. en nota
165, p.
333;
ALBALADEJO,
Derecho
Civil
II,
Derecho
de
obligaciones, Volumen
1,
Barcelona, 1989, pp.
204
y
SS.
27'Artículo
1
.O98 del Código Civil Español.
di
el
ohligndo a har~r
nlpna ropa
no
la
hiciere, se mandará
ejecutar a su costa.
Esto mismo se observará si la hiciere contraviniendo al tenor de la obligación. Además podrá
decretarse que se deshaga lo mal hecho)).
272S&ala
TAPIA
FERNÁNDEZ
que todo procedimiento de ejecución
se
desenvuelve hacia la eficaz reparación
del orden jurídico infingido por el incumplimiento del deudor, ((dando prácticamente al titular de un derecho todo
aquello
y
precisamcntc aqucllo que tiene derecho
a
conseguim,
para
la autora,
si
la ejecución forzosa
de
las
obligaciones se c~nsidera corno «satisfacción coactiva» de la obligación
infringida,
el punto
de
partida será la
obligación incumplida
y
la respuesta dd Ordenamiento
Jurídico
a los efectos
de
satisfacer el interés lesionado del
acreedor. Vid. op. cit.
en
nota 270, p. 35;
Para
PIERNÁNDEZ
GIL
la ejecución fonosa tiene una significación
judicial,
en
tanto
que no
solamenhe
se
refiere al procedimiento de ejecución sino también a la ejecución proveniente
de una sentencia condenatoria. «Hay ejecución forzosa, pues, Únicamente cuando la relación obligatoria penetra
en el Juzgado para ser dotada de efectividad». Este autor señala que la ejecución fixzosa puede ser definida, de
forma
genérica,
«como el modo de realizarse judicialmente
la
obligación y la responsabilidad>.
Vid.
Derecho
...,
cit. en nota 167, pp.
468
y
SS.;
vid. asimismo
MORENO
QUESADA,
op.
cit.
en
nota 165, p. 494.
"Vid. BADOSA, op. cit. en nota 173, pp. 28-30; SANTOS BRIZ, op. cit. en nota 270, pp. 56-59; MARTÍN
PÉREZ,
op. cit. en nota 165, pp. 326-341.
n4Pw
la doctrina
se
ha
cuestionado
acerca
de si la previsión del
~'~111s
1
.O98
del Código civil,
(ese
mandará
ejecutar a su cosrcn,,
implica
en
todo
momtxih
la
tiexmidad
de
una
autcn-iración
judicial
pano
obtcncr
cl
cumplimiento por
un
tercero de la prestación, o bien si
cabe
la posibilidad de que el acreedor pueda procurarse la
prestación directamente
y
repercutir luego su costo en el deudor incumplidor. Para
MARTÍN
PÉREZ con la
expresión que se contiene en el Código civil, se mandará, se hace referencia
a
una resolución judicial, por lo que
el acreedor no puede disponer
por
sí que se cumpla la obligación
por
medio
de
otra
persona,
si
además
se
tiene
en
cuenta lo dispuesto
en
la
Ley
de Enjuiciamiento
Civil,
el
régimen
general aha
este
autor, viene claramente
establecido
y
con
mayor
rotundidad
se
debe
entender
que
es
nda
una
decisión judicial
en
virtud
del ejercicio
de la acción de cumplimiento por parte del deudor. Vid. op. cit.
en
nota
165, pp. 336-337;
en
el
mismo sentido
señala SANTOS
BRIZ
que no es admisible que
el
acreedor pueda actuar por
si
mismo en caso de incumplimiento
del deudor. Vid. op. cit. en nota 270,
p.
57;
en contra,
MORENO
QUESADA se pregunta si ese recurso
a
la
autoridad
judicial
es
siempre imprescindible. Seala este
autw
que
d
artículo 110.1
y
2 de la
Ley
de
Arrendamientos
Urbanos
de
1
%4
admite
la
actuación
dei
aaedm-=datano
por
si mismo,
así
como también
se permitió
esta
actuación
por
el arrendatario
en
las
.Sa&xias
del Tribunal Supremo de 30 de mano de 1964, de
12 de abril de 1955
y
20 de noviembre de 1959. Concluye este jurista que
cabe
la posibilidad de una ejecución
directa por el acreedor, sin necesidad de intervención
judid,
a
expensas
del deudor, cuando se cumplan
las
siguientes condiciones: que previamente el acreedor intime al deudor a los efectos de comunicarle las condiciones
en que piensa
actuar,
en
segundo lugar, que di&
actuación
pueda llevarla
a
cabo
el
acreedor
deniro del ámbito

tercera person-. que reemplaza al obligado.
En
este
caw,
la
obligación
deberá ser
cumplida
en
los mismos términos por éste último
y
su comportamiento satisfacer en igualdad de
condiciones
el
interés del acreed02'~.
Se
trata, por tanto,
de
una
conducta que sustituye
y
es equivalente a
la
del deudor, quien deberá asumir el coste económico o
la
retribución del
trabajo del sustituto276.
No obstante, estas conclusiones deberán ser atemperadas de acuerdo
a
lo señalado
en
los artículos
1.161
y
1.166-2"
del Código Civil2",
y
10s astículos
923
y
924
de
la
Ley de
Enjuiciamiento
Civil278.
de su propia esfera de actuación, sin invadir el círculo posesorio del deudor
y,
finalmente, que exista una verdadera
necesidad o urgencia de que se actúe de esta manera.
Cfi.
op. cit. en nota
165,
pp. 494-497.
275Vid. D~Z-PICAZO,
op.
cit.
en
nota 4, p.
680;
LACRUZ, op. cit.
en
nota
269,
p.
79;
PUIG
BRUTAU,
op.
cit.
en
nota
165,
pp. 453
y
SS.;
PUIG
PJSÑA,
op.
cit.
en
nota
163,
p.
163;
CASTÁN,
op.
cit.
en
nota
165,
p.
239;
BADOSA,
op.
cit.
m
nota
173,
p.
30;
MORENO
QUESADA,
op.
cit.
en
nota
165,
p. 499,
HERNÁNDEZ
GIL,
Derecho
...,
cit.
en
nota
167,
p.
471;
por
otro
lado,
BELTRÁN DE
HEREDIA
Y
CASTAÑO apunta
que,
como
regla general, la eficacia del pago efectuado
por
un
tercero
esiá
sujeta a las mismas condiciones en que debía
haberlo ejercitado el deudor, al tratarse éstas de condiciones objetivas donde no existe posibilidad de alteración.
Sin embargo, continúa, el cumplimiento de la obligación
por
una
tercera
persona,
sin la
colaboración
del deudor,
debe considerarse como incompleto,
toda
vez que existe una diferencia entre los términos
satiyfiacción del interés
del acreedor,
lo
cual
se
puede
conseguir
con
la
conducta
de una
tercera
persona,
y
cumplimiento
de
la obligación
que únicamente
se
10gm
cuando
de
un
modo
total
y
completo se cumple lo que se debía.
Cfi.
El Cumplimiento de
las Obligaciones,
Madrid,
1956,
pp.
13
1-1
32.
276
Señala
ALBALADEJO
que
ejeatar a costa del deudor
significa
obtener
de
su
pírimonio
bienes
suficientes
con
los que
costear
el cumplimiento de la prestación
por
otra
persona.
Vid.
op.
cit
en
nota
270,
p.
206;
vid.
asimismo,
HERNÁNDEZ
GIL,
Derecho
...,
cit.
en
nota
167,
pp.
470-471;
DÍEZ-PICAZO,
op.
cit.
ennota4,
p.
680;
MORENO
QUESADA,
op. cit. en nota
165,
p.
499;
SANTOS
BU,
op. cit.
en
nota
270,
pp.
56-57.
277Artí~~lo
1.16
1
del Código Civil.
«En las obligaciones de hacer el acreedor nopdá ser compelido a recibir
la prestación o el servicio
de
un tercero, cuando la calidady circunstancüu
de
la persona del deudor se hubiesen
tenido
en cuenta al establecer la obligación»
Artículo
1.166,2"
phfi,.
«Tampoco en las obligaciones de hacer podrá ser sustituido un hecho por
otro contra la voluntad del acreedor».
278Art'do
923
de la
Ley
de Enjuiciamiento
Civil.
«Si
la sentencia contuviere condena de hacer, o
de
no hacer,
o de entregar alguna cosa o cantidad iliquida, se procederá a darle cumplimiento, empleando los medios
necesarios al efecto,
y
que se expresan en los artículos que siguen.
En todos estos casos,
si
no puede tener inmediato cumplimiento la ejecutoria, cualquiera que sea la
causa que lo impida, podrá decretarse el embargo
de
bienes a instancia del acreedor en cantidad suficiente, a
juicio del Juez, para asegurar lo principal y las costas de la ejecución.
El deudor podrá librarse de este embargo dando fianza suficiente, a satisfacción del Juem.
Artículo
924
de
la
Ley
de
Enjuiciamiento
Civil.
«Si
el condenado a hacer alguna cosa no cumpliere con
lo que se le ordene para la ejecución de la sentencia dentro del plazo que el Juez al efecto le señale, se
hará
a
su costa;
y
si por ser personalísimo el hecho no pudiera ver@carse en esta forma, se entenderá que opta por el
resarcimiento de perjuicios.
Si se hubiere fijado en la sentencia la importancia de éstos para el caso de inejecución, se procederá
a lo que respecto del cumplimiento de la sentencia en que hay condena de cantidad líquida se previene en el

Estas nomas ponen de relieve que en nuestro Derecho positivo
se
admite
la
ejecución forzosa de
las
obligaciones de hacer, que
se
efectúa, cuando
las
cualidades
personales del deudor no poseen una relevancia
especial,
al
margen de su persona, es decir,
actuando únicamente sobre su patrimonio279.
Por ello, siempre que
una
Sentencia judicial condene a
la
realización de
un
facere
de naturaleza fungibie, se prescribe que
se
hará
a costa del deudor, lo que supone que, al
ejecutar la prestación
un
tercero, aquél
será
corideriado
a
satisfacer
los
gastos de
la
misma
y
si se niega, se procederá según los trámites señalados para la satisfacción de
una
condena
pecuniaria: embargo de bienes
y
apremio sobre ellos280.
En el caso de prestaciones de hacer de carácter personaüsimo
se
excluye
la
ejecución
forzosa, en tanto que, en el supuesto de incumplimiento, sólo procede la obligación de
inded8'. De este modo, cuando la prestación consista en la ejecución de
un
hecho que
iánicamente el deudor pueda realizar o dependa de los conocimientos especiales que tenga,
se
señala
que, en virtud del respeto de
la
Ley
por
la
libertad
y
la
autonomh individual,
la
artículo
92
1.
En otro caso se procederá conforme a lo establecido en los artículos
928
y
siguientes)).
77'?id.
BADOSA,
op.
Cit.
en
nota
173,
p.
30;
MORENO
QUESADA,
op.
cit.
en
nota
165,
p.
499.
Z80Cí?.
TAPLA
FERNÁNDEZ,
op.
cit.
en
nota
270,
p.
108.
281Cfi. BADOSA,
op.
cit. en nota 173, p. 30; por su lado,
MORENO
QUESADA
entiende que deben de
matizarse las conclusiones según las cuales
en
las prestaciones de carácter personalisimo, si no se verifica el
cumplimiento
in
natura
de la obligación, deba entenderse que el deudor opta por el resarcimiento de perjuicios.
Advierte
este
autor
que
no
se
pude
txcluir
la
posibilidad
dc
quc
si
d
acreedor,
n
pesar
de
&atarse
de
una
pxesbih
personalísirna,
prefiere
la ejecución
por
un
tercero
y
a
costa
del obligado, deba
renunciar
a
esta
ejecución
w
fiimia
específica
si mida que
es
satisfactoria
a sus intereses. Como
argumentos
a
favor
de
esta
hipótesis
señala
que
es
precisamente
el
propio acreedor el principal juez de
sus
propios intereses
y,
por tanto,
a
él le corresponde decidir
si su interés se encuentra satisfecho con la conducta de
un
tercero. Asimismo añade que este cumplimiento por
persona distinta del deudor, no originaría perjuicio al patimonio del acreedor, puesto que se satisface el interés que
el mismo tenía
en
el
cumplimiento
de
la
obligación. En
tercer
lugar
apunta
que
si
no
se
concede
al
acreedor
esta
posibilidad de elegir, la
opción
en-d
cumplimiento
de
la
prestación
y
ei
resarcimiento
de
los
daños
-a
sobre
el deudor incumplidor. Por
último
argumenta
que la solución
más
razonable
y
confomie
con
d
concepto
de
obligación
es
la consideración de que siempre que
sea
posible se satisfaga al acreedor con el cumplimiento de la
prestación debida. Vid. op. cit. en nota
165,
pp. 499-500; este último argumento también se observa en
ALBALADEJO
para quien: «Esa solución
de
establecer
en
primer
término la necesidad de que, en cuanto sea
posible, venga saíis~o
d
acreedor
precisamente
con
la
prestación debida (lo
que
se
denomina
eje&&
in
narura)
es la
más
justa
y
acorde
con
el
concepto
de obligación,
ya
que
con
la
misma
se
persigue
obtener
la
prestación
precisamente,
y
no una
indemnización.
Qu-do
ésta
sólo
como
último
reauso
para
cuando
aquélla
no pueda obtenerse, o
en
tanto en cuanto no pueda serlo exactamente».
Cfi.
op. cit. en nota 270, p. 206; vid.
también,
DÍEz-PICAZO,
op. cit.
en
nota
4,
p.
680.

obligación de hacer se convierte en otra de daños
y
perjuicios282.
En ambos supuestos (hacer fungible o infungible), los trámites señalados para la
ejecución
son los mismos en el instante
inicial.
El Juez, en primer lugar, dicta una resolución
de carácter coactivo y concede
un
plazo para que el condenado cumpla la obligación.
Transcurrido este período sin que se realice la conducta señalada, si la prestación puede
ser
cumplida por
un
tercero, se ejecutará a costa del condenado. Por el contrario, cuando este
cumplimiento exacto no
sea
posible, porque no quepa
la
actuación de un tercero, se
procederá
a
la indemnización
Asimismo, el párrafo segundo del artículo
1.098
del Código
Civil
prevé la
posibilidad de que el deudor realice la actividad debida, pero de forma incorrecta, en cuyo
caso, ordena que o bien
se
haga
correctamente
a
su
costa o que también pueda decretarse
282TAPIA
FERNÁNDEZ
manifiesta que esta hipótesis según la cual
en
las prestaciones de hacer infungibles
el incumplimiento del deudor da lugar a la indemnización de daños
y
perjuicios,
es
errónea por su parcialidad.
Y
señala que
en
el derecho medieval espafid
se
admitió la posibilidad de compeler al
deudor
a la realimción de la
conducta debida «En cualquier
caso,
el
acreedor
de una obligación
de
este
tipo (inhgible) ve la realización de
su derecho condicionada a la voluntad del deudm
en
cumplir la condena en la específica fma señalada
en
la
ejecutoria, o
resarcir
mediante el
equivalente
pecuniarr'o.
[...]
Y
es
evidente que
un
condenado insolvente optará
siempre por el resarcimiento de perjuicios, puesto que de este modo, ni se le constriñe a cumplirin specie, ni sufnrá
lesión
en
su patrimonio (¿inexistente?)».
La
autora, como conclusión, aboga por la aplicación en el procedimiento
español de medidas
de
coerción (astricciones
y
constricciones), tales como ei
empleo
de multas o el
arresto
sustitutono, a los efectos de facilitar el cumplimiento de sentencias que
contengan
una condena
a
hacef.
Ck.
op.
cit.
en
nota
270,
pp. 127-140.
'"Vid.
OUTIÉRREZ-AL=,
&ecwiÚn
Furzusu pur ubliguciunes
de
Hacer, no Hacer
y
Dar
Cosas
Determinadas, Revista de Derecho Procesal Iberoamericana,
1974,
pp.
854-855;
BADOSA, op. cit. en nota 173,
p.
30;
TAPIA
FERNÁNDEZ, op. cit.
en
nota
270,
pp.
108
y
112;
VERDERA SERVER, op. cit. en nota
170,
pp.
283-287:
MONTERO
AROCA.
op. cit.
en
nota
256.
p.
78:
RAMOS
MENDEZ,
op.
cit.
en
nota
225.
p.
103
1;
por
su
parte, HERNÁNDEZ
GIL
apunta
que el primer paso dei procedimiento de ejecución es
ordenar
al
deudor lo que
proceda
para
la ejecución de
la
sentencia: «Si la -ion es de hacer, lo único ordenable
al
condenado
es
el hacer
mismo. Se acude a él, a su conducta, todavía o de nuevo,
tras
haberse producido la transgresión determinante de
la
sentencia condenatoria. Sigue contando la persona del deudor. Estando
ya
la obligación en plena
fase
de sanción
o de responsabilidad, lo que cuenta no es exclusivamente el patrimonio, pese a que
tantas
veces se ha dicho que
todo el
poder
dei
acreedor
recae
sobre el patrimonio
[...]
El incumplimiento de lo judicialmente ordenado no
da
lugar, en rigor, a una
sanción.
Hay
más una invitación a cumplir que
una
orden
Por
eso
si no
se
consigue lo
pretendido,
se
abre
toda
modalidad
de
la ejecución:
hacer
a
costa
del
deudor
lo omitido
por
éste
extrajudicial
y
judicialmente. Aquí coincide el artículo
924
de la
Ley
de Enjuiciamiento Civil
con
el artículo
1.098
del Código
Civil. Entonces es cuando ha de desplegarse una conducta no procedente del deudor;
pero
la ejecución sigue siendo
en forma
específica.
La
ejecución mediante indemnización, en las sentencias condenatorias a obligaciones de hacer,
sólo aparece
en
escena,
cmfme a la
Ley
de Enjuiciamiento Civil,
en
tercero
y
último lugar, cuando,
por
tratarse
de un hecho personalísimo, no quepa realizarlo
a
su
costa».
Cfi. Derecho
...,
cit., en nota 167, pp. 471-472;

que se destruya lo
mal
LO que
se
contempla, por tanto, es la destrucción de lo mal
hecho como presupuesto de la correcta ejecución
a
expensas del deud08'~,
y
a1 relacionar
este precepto con lo señalado en
el
párrafo segundo del artículo
1.166
del Código
Civil,
la
indicada contravención no deberá únicamente ser entendida como falta de identidad entre
lo
realizado
y
lo
debido,
sino
también
como
falta
de integridad o ejecución incompleta de
la prestación2g6.
Si
resulta cvidente que toda actividad ejecutiva
debe
tener como
finalidad
otorgar
al acreedor-ejecutante el exacto cumplimiento de la prestación, puesto que ésta es la
única
manera
de
satisfacer plenamente
su
iIiter6~"~,
la
doctrina
ha
puesto de relieve
quc esta
Teoría no
se
cumple en
las
obligaciones de hacer en nuestro ~erecho~".
El
respeto
a
la
libertad personal del deudor
y
el principio de que no puede aplicarse constricción alguna
sobre
la
voluntad
humana
inspiran toda la regulación normativa, tanto sustantiva como
"Vid.
D~Z-PICAZO,
op.
cit.
en
nota
4,
p.
680;
BADOSA,
op.
cit.
en
nota
173,
p.
30;
WRAL
GARCÍA,
op.
cit. en nota 269, p. 596;
ALBALADEJO,
op. cit. en nota 270, p. 205;
SANTOS
BRIZ,
op. cit. en nota
270,
p.
57;
CASTAN
op.
cit. en nota 165, p. 165.
BBNETRAMÓN,
op. cit.
en
nota 165, p.
214;
LACRUZ,
op.
cit.
en nota
270,
p.
79;
TAPIQl
FERNÁNDEZ, op. cit. en nota 270,
p.
119;
PUIGBRUTAU,
op. cit. en nota 165, p. 453;
PUIG
PERA,
op. cit.
en
nota
163, p. 104.
n5Cff.
MAR^
PÉREZ,
op.
cit
en
nota 165, p. 339;
por
otro
lado,
BADOSA
indica que el artículo 1.098
11
determina una medida complementaria
para
los
supuestos de
obra
mal
hwlia.
Sefiala
este
autor que
la
destrucción
de lo mal hecho no es una medida que corresponda a la ejecución
forzosa
sino a la indemnización de daños
y,
por
ello, se refiere a la reparación
in
specie:
«En efecto, la petición del acreedor de «deshacer» lo mal hecho sólo es
concebible
cuando
lo
contempla
como
un
perjuicio incompatible
con
el
cumplimiento>>.
Para
este
jurista,
en
este
sentido, el artículo
1
.O98 hase refaencia a medidas judiciales entre las
que
se
induye la destrucción de lo
mal
hecho.
C@.
op.
cit
en
nota
173,
p.
30.
Zp6Para
MAR^
PÉREZ,
en este segundo supuesto, falta de integridad de
la
prestxióri
efwtuacla,
deberán
conectarse lo regulado
en
el artículo
1.098.íí
con lo dispuesto en el artículo
1.169
del Código Civil. Vid. op.
cit.
en
nota
165, p. 340; por otro lado,
DORAL
GARCÍA
habla de cumplimiento defectuoso de la prestación,
y
señala
que
éste
se
refiere
más
bien
a
la
calidad
o
cantidad
Para
este
autor
defecboso
es
un
término que
se
utiliza
con
«relación
m),
y
por
ello,
se
trata
de
un
concepto
jurídico
indetesminado-
Vid
op.
cit.
en
nota
269,
p.
5%.
28/Vid.
en
este sentido
ALBALADEJO,
op.
cit. en nota
270,
p.
206;
MORENO QUESADA,
op.
cit.
en
nota 165,
p. 494;
MONTERO
AROCA,
op. cit. en nota 256, p.
71;
RAMOS
MENDEZ,
op. cit. en nota 225, p. 1029.
=VERDERA SERVER
señala,
refkiéndose
a las
prestaciones
de
hacer
infungibles,
que la mayor
m'tica
que
se
le
puede
hacer
a
la regulación normativa
de
la
materia,
es
la
desidia
o
d
deinterés
del
legislador al regular la
posibilidad de
obtener
d
cumplimjento forzoso
y
la semejante
mcillezm
que
se
logra
la indemnización de
daños
y
perjuicios. Vid. op. cit. en nota 170, p. 297.

[Document text truncated for crawler view.]