La mora del deudor en las obligaciones civiles de hacer

UNIVERSIDAD DE LAS PALM AS DE GRAN CANARIA DEPARTAMEN TO DE C IENCIAS JURÍDICAS BÁSICAS LA M ORA DE L DE UDOR E N L AS OBLIGACIONES CIVILES DE HACER JULIO MANR IQUE DE LARA MORALES Las Palmas de Gran Canaria, 1999 TESIS DOC TORAL 1211 999-00 UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA UNIDAD DE TERCER CICLO Y POSTGRADO Reunido el día de la fecha, el Tribund nombrado por el Excmo. Sr. Rector Magfco. de esta Universidad, ella aspirante expuso esta TESIS DOCTORAL. Terminada la lectura y contestadas por ella Doctorandola las objeciones formuladas por los señores m éste calific6 dicho trabajo con la nota de 0'/2a/a/M/'c(-G¿4 Lá1,do Las Palmas de Gran Cav$, a 3 de diciembre de 1999. . * ( h Ella Presidentela: Dr. do Moreno Quesada, Ella Secretariola: Dr. D. Luis Godoy Domínguez, El Doctorando: D. Julio Pedro Manrique de Lüra Morales, UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA DOCTORADO EN DERECHO PROGRAMA DE DOCTORADO DERECHOS DE LA PERSONA DERECHOS DE LA PERSONALIDAD LA MORA DEL DEUDOR EN LAS OBLIGACIONES CIVILES DE HACER Tesis doctoral presentada por D. Julto Manrique de Lara Morales Dirigida por el Dr. D. Ignacio Díaz de Lezcano Sevillano A Elena, mi hua, la alegría de mi vida A Mónica, mi esposa, sin cuya dedicación, apoyo y sacrzficio jamás este trabajo hubiera visto la luz y a mi madre Quisiera aprovechar estas líneas para expresar mi agradecimiento a todas aquellas personas que han contribuido en la realización de esta investigación. En especial, manifestar mi más sincera gratitud al profesor Dr. D. Ignacio Díaz de Lezcano Sevillano, Director de esta Tesis Doctoral, que con su orientación y consejo ha hccho posible la culminación de este trabajo. Igualmente a la profesora Carolina Mesa Marrero, por sus amables indicaciones y atenta clisposi~ión y a la profesora Gema Diez-Picazo Giménez, por su generosa colaboración y por el tiempo que me dedicó, tanto en la comunicación epistolar que mantuvimos, como persomhnente en la Universidad Autónoma de Madrid. Asimismo, a mi familia, por el aliento, por la inspiración recibida y por el esfiierzo que para todos ha significado la finalización de este estudio. Además, al resto de los profesores del Área de Derecho civil de esta Facultad y a la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria. ........................................................................................................... INTRBDUCCION V 1 . LA OBLIGACION DE HACER . GENERALIDADES ......................................... 1 ... .................................................................................. 1 . Concepto de obhgacion de hacer 1 ... ..................................................................................................... 1 . 1. Aspectos hastoncos 1 ........................................................................................................ 1.1.1. Derecho romano 1 1.1.1.1. La obligutio romana ............................................................................................ 1 .................................................................................... 1 . 1. 1.2. El facere y sus caracteres 6 .................................................. 1 . 1 .l. 3. Incoercibilidad delfacere en el Derecho romano 9 1.1.2. Derecho intermedio ................................................................................................. 11 1.1.2.1. El concepto de obligación de hacer entre glosadores y comentaristas ................ 11 1 .1.2. 2. La coerción de la obligación de hacer en el Derecho medieval .......................... 15 ........................................................................ 1 .1.2. 3. Las Leyes de las Siete Partidas 19 .................................................. 1 .l. 3. La obligación de hacer en la etapa precodificado ra. 28 1.1.4. La recepción de la obligación de hacer en el proceso codificador . . hcés e rtaho .............................................................................................................. 33 . . ............................................ 1 .1.4. 1. Los artículos 1 142 y 1 144 del Code napoleónico 33 1 -1 +4.2. T. os artículos 1 . 21 8 y 1 . 220 del Código civil itatiano de 1.865 ............................. 37 ............ 1.2. La consideración de la obligación de hacer en las doctrinas del presente siglo 41 1.2.1 . Concepto y diferencias con la obligación de dar ....................................................... 41 ....................................................................... 1.2.2. Caracteres de la obligación de hacer -45 2 . Fungibilidad e Wgibilidad de la obligación de hacer .................................................. -54 2.1 . Individualización y autonomía del concepto ............................................................... -54 2.2. Criterios de determinación de la (in)fungibilidad ......................................................... 58 2.3. La (in)fimgibilidad del comportamiento del deudor en la prestación de hacer ............. 66 ......................................... 2.4. Aicance práctico de la distinciónen la prestaciónde hacer -69 3 . Inexigibilidad de la conducta del deudor en la obligación de hacer ................................. 73 3.1 . El Ordenamiento Jurídico español y su doctrina .......................................................... 73 . . 3.1.1 . Criterios generales ................................................................................................... 73 ......... 3.1.2. La obligación consistente en emitir una determinada declaración de voluntad 79 3.1 . 3. La jurisprudencia del Tribunal Supremo .................................................................. $3 .............. 3 .2 . La ejecución forzosa de la obligación de hacer en el Codice civile italiano -1 15 ...................................... 3.3. El sistema fiancés de coerción de las obligaciones de hacer 122 .................................................... 4 . Las obligaciones de hacer de medios y de resultado 1 31 ..................................................................................... 4.1. Planteamiento ........ ..... 13 1 .................................................................................................................. 4.2. Concepto 133 .......... 4.3. Los criterios de distinción entre las obligaciones de medios y las de resultado 143 4.4. La concreción del cumplimiento-incumplimiento en las obligaciones ................................................................................................ de medios y de resultado 1 53 . . .................................................................................... 4.5. El sistema de responsabilidad 157 4.6. Lacargadelaprueba .............................................................................................. 164 11 . LA MORA DEL DEUDOR. CONCEPTO. PRESUPUESTOS Y ............................................................................................................... REQUISITOS 169 . . ................................................................................. 1 . La nocion de lamora del deudor 169 2 . El retraso en el cumplimiento de la obligación y su configuración como .............................................................................................. incumplimiento contractual 178 . I ........................................................................ 2.1. El retraso y laresolucion contractual 178 ... ........................................................................... 2.2. El retraso jundicamente relevante 184 ............................................................................ 2.3. Presupuestos y efectos del retraso 186 ................................ 3. Presupuestos y requisitos de la constitución en moradel deudor 89 ................................................. 3.1. Presupuestos de laconstitución en mora del deudor 191 ......................................................... 3.1 . 1. La noción del cumplimiento de la obligación 191 3.1.2. Elconcepto de incumplimiento de la obligación ..................................................... 193 .............................................................. 3.1.3. El límite de la responsabilidad contractual 201 ..................................................... 3.2. Requisitos de la constituciónenmora del deudor 213 ... .................................................................... 3.2.1 . El carácter positivo de la obhgacion 13 .............................................................................. 3.2.2. La exigibilidad de la obligación 216 . . .......................................................................................... 3.2.3. La liquidez de la deuda 219 ..................................................... 3.2.4. La irnputabilidad al deudor del incumplimiento -226 .................................... ................... 3.2.5. La interpelación o intimación del acreedor .. -228 3.2.5.1. Concepto ......................................................................................................... 228 .......................................................................................... 3.2.5.2. Naturalezajurídica 229 .......................................................................... ... 3.2.5.3. Capacidad de las partes ... 232 .... .............................................................................. 3.2.5.4. Contenido de la ~ntmcion -234 .... 3.2.5.5.Formadelamt1macion .................................................................................... 23.5 . . ........................................................................... 3 .2.5.6. Tiempo de la interpelaaon -239 . . ..................................................................................................... 4 . La mora autornatica 242 ... ............................................................ . 4.1 La mora automática por disposicionde la ley 244 ...................................................... 4.2. La mora automática por voluntad de lías partes 253 4.3. La designación de la época de cumplimiento como motivo determinante ... ............................................................................................ para establecer la obhgacion 255 111 . ASPECTOS ESPEC~FICBS DE LA MORA DEL DEUDOR EN LAS .................................................................. OBLIGACIONES CIVILES DE HACER -259 ........................... . . 1 El comienzo de la mora del deudor en las obligaciones de hacer .... 259 .......................................................................... 1.1. Eltiempo en la relaciónobligatoria 259 ..................................................................................................... 1.1.1. Tiempo y mom 269 .......................................................... 1 .l. 2. La exigiiilidad inmediata de las obligaciones 270 1.1.3. El tiempo necesario de cumplimiento en la prestación de hacer .............................. 276 1.2. Necesidad de conceder al deudor un plazo para cumplir tras la intimación . . ...................................................................................................................... creditom -280 2 . Las consecuencias del retraso en el cumplimiento de las obligaciones de hacer ........... 296 2.1. El retraso en el cumplimiento de las obligaciones de hacer de medios y .................................................................................................................... de resultado 296 . . .............................................................................................................. 2.1.1. Prelimuiar 297 2.1.2. El retraso en el cumplimiento de las obligaciones de hacer de medios ..................... 301 ...................... 2.1.3. El retraso en el cumplimiento de la obligación de hacer de resultado 312 2.1.4. Los efectos del retraso en el cumplimiento de las obligaciones de ................................................................................ hacer de medios y de resultado 3 16 2.2, La pretensión de cumplimiento y la ejecución forzosa de la obligación ...................................................................... de hacer . Especial referencia a la Astreinte -323 . I .......................................................................................................... 2.2.1. Introduccion 323 ............................................................ 2.2.2. El objeto de la pretensión de cumplimiento 324 ...................................................... 2.2.3. La ejecución forzosa de la obligación de hacer -329 .............................. 2.2.3.1. La ejecución forzosa de las obligaciones de hacer fungibles 33 1 ........................... 2.2.3.2. La ejecución forzosa de las obligaciones de hacer infungibles 337 ............................................ 2.2.4. El cumplimiento específico en el Derecho anglosajón. 339 ...................... 2.2.5. El sistema germánico de ejecución forzosa de la obligación de hacer 357 2.2.6. La Astreinte como medio procesal de ejecución indirecta de la ... .......................................................................................................... o b hgacion de hacer 363 ................................................................. 2.2.6.1 . Concepto, naturaleza y fundamento 363 .......................................... 2.2.6.2. Aplicación de la Astreinte a la obligación de hacer -369 . . ................................................................................................ 2 .2.6.3. Procedimiento -372 ........................... 2.3. La indemnización de daños y perjuicios ocasionados por el retraso 377 ................................................... . 2.3.1 . Generalidades . El artículo 1 10 1 del Código civil 377 ................................................................. 2.3 .2 . Alcance de la obligación de indemnizar -394 ....................................................................................................... 2.3.3.Elnexocausal O .............................. 3 . Laperpetuutio obligationis . La traslación de los riesgos al deudor 416 .................................................................................................................. 3.1. Concepto 416 ........................................................................ 3.2. El artículo 1 . 096 III delcódigo civil -424 3.3. La prueba de que el objeto de la prestación hubiera perecido del ................................................................................. mismo modo en poder del acreedor 427 4 . Ea imposibilidad física o jurídica de la prestación de hacer . El ......................................................................................... articulo 1.184 del Código civil 439 ............................... 5 . La constituciónenmora del deudor en las obligaciones recíprocas 459 ................................................. . 5.1 . El último párrafo del artículo 1 100 del Código civil 459 . . .................................................................................. 5.2. La necesidad de interpelacion -464 . . ................................................................................................. 5.2.1. La tesis tradicional 464 ... ..................................................................................... 5.2.2. La posicion de Albaladejo -470 ............................................................................. 5.2.3. La postura de CristóbalMontes 480 . . ..................................................................................... 5.2.4. El criterio de Díez-Picaza 486 ........................................................... 6 . Cláusula penal moratoria y obligación de hacer -489 .................................. 6.1. Caracteres y presupuestos de aplicación de la pena moratoria -491 ................................................................. 6.2. Moderación judicial de la pena moratoria. 505 7 . Cooperación del acreedor al cumplimiento y mora del deudor ... ............................................................................................... en la o bligacion de hacer 14 7.1. Falta de cooperación del acreedor al cumplimiento y mora del deudor ...................... 514 .. .......................................................................................................... 7.1 . 1. 1 ntroduccion 514 7.1.2. El carácter necesario de la cooperación del acreedor al cumplimiento .................... 516 ................................................................................................. 7.1.2.1 . Generalidades 16 7.1.2.2. El carácter necesario de la cooperación del acreedor en ................................................................ el cumplimiento de las obligaciones de hacer 522 . . ........................................................................ 7.1.3. Tipos de cooperacion del acreedor 524 ................................................ 7.1.4. Naturaleza jurídica de la cooperación del acreedor S27 ............................................................ 7.1.4.1. Laposicióndeldeudor en laobligación 528 ....................................................... 7.1.4.2. Naturaleza de la cooperacióndelacreedor 536 7.1.5. Las consecuencias del defecto de cooperacióndel acreedor .................................. S44 .................................................................. 7.1.5.1 . La faltade satisfacción del crédito S45 ....................... 7.1 S.2. La falta de cooperación del acreedor y la liberación del deudor S51 7.1.5.3. El cumplimiento unilateral de la obligación ...................................................... 555 . . .................................................................................... 7.1.5.4. La liberacion ipso iure S57 . . .................................................................................... 7.1.5 .5 . Liberacion potestativa. -558 ................................................................ 7.2. El artículo 1.2 17 del Codice civile italiano 560 .................................................................... 7.3. Consignación de la obligaciónde hacer 71 . . ....................................................................................................... 7.3.1 . Introduccio n.. S71 ..................... 7.3.2. La consignación y la liberación del deudor en la obligación de hacer S75 7.4. La purgación de la mora solvendi como efecto exoneratorio .................................................................................. causado por la mora del acreedor 51 ......................................................................................................... CONCLUSIONES 585 La más reputada doctrina científica, nacional y extranjera, ha puesto de manifiesto como en la actualidad, con un sistema económico basado fundamentalmente en el denominado «Sector Terciario», esto es, en una economía de servicios, las relaciones jurídicas propias del mismo presentan una riqueza técnica, y a la vez complejidad práctica, hasta ahora desconocidas. En este contexto, los intereses de consumidores y usuarios se satisfacen, casi en su totalidad, mediante la previsión y cumplimiento de obligaciones de hacer. De este modo, esta categoría obligacional, no obstante nacer con carácter residual y una muy escasa regulación, poco a poco ha ido adquiriendo una inusitada importancia; trascendencia que, asimismo, se ha acrecentado extraordinariamente por la necesidad de integrar las insuficiencias normativas existentes al respecto, puestas de manifiesto sobre todo cuando dichas obligaciones no son cumplidas o lo son fuera ya del tiempo oportuno señalado para su efectividad, es decir, cuando se incurre en mora. Estas deficiencias se advierten en la estructura y en la reglamentación de nuestro Derecho de obligaciones, y en la propia sistemática del Código civil, pues el modelo tradicional de obligación ha sido elaborado a partir de una extensión de las reglas nacidas históricamente en el seno de las obligaciones de dar y, en especial, en el entorno del régimen de las obligaciones pecuniarias. Es por ello que las obligaciones de hacer, y por las razones antes expuestas, han carecido de un detallado y metódico estudio de todas aquellas cuestiones que con respecto a ellas puedan plantearse y, aunque las mismas, como subtipo, están presentes en la Teoría clhsicu, resultan extrañamente inmunes ci h mayor parte de las regh de la Teoría general. Cabe, por tanto, destacar que la regulación legal de este tipo de obligación es, en nuestro Código civil, ~ompletarnente insuficiente, por el ya comentado motivo de que la doctrina general de las obligaciones se construyó a partir de las de dar, a lo que habría que añadir, a su vez, que la institución de la mora debendi no ha sido objeto de gran atención por parte de nuestra doctrina jurídica, existiendo en el Código civil un único artículo dedicado íntegramente a esta institución, norma que, por otro lado, ha sido calificada de confusa, deficiente y desorientadora. En consecuencia, una investigación como la presente, la mora del deudor en las obligaciones civiles de hacer, ha de requerir, necesariamente, de un análisis en profundidad de dos instituciones jurídicas concretas, referentes ambas a la Teoría general de las obligaciones. Por un lado, la obligación de hacer, que se presenta como un tipo especial dentro de la división en tres grandes órdenes en los que se ha agrupado a todo el conjunto de las obligaciones por razón de su objeto, es decir, en obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. Y por otro, la mora, considerada como una de las formas de incumplimiento contractual, entendido éste en sentido amplio como contravención al tenor de la obligación ex artículo 1.10 1 del Código civil, y que se caracteriza por una situación de responsabilidad agravada o cualificada en la que se encuentra el deudor tras el incumplimiento de la obligación a su cargo y que le sujeta u obliga, hasta el momento del exacto cumplimiento, a soportar y responder de los sucesos que sobrevenidamente pudieran afectar a la correcta ejecución de la prestación, aunque estén originados por motivos o causas de diversa índole. El estudio, por tanto, ha de partir inexcusablemente de la obligación de hacer, como punto inicial de la investigación, así como han de analizarse sus aspectos concretos y particulares y, sobre todo, aquellos puntos en los que resulte evidente su dxerenciación con las obligaciones de dar. Igualmente, deberá examinarse en qué medida el incumplimiento por mora presenta caracteres propios por referirse a esta particular categoría de obligaciones y, del mismo modo, si las normas relativas a la constitución en mora que, como ya se ha señalado, surgen de la concreta aplicación de las obligaciones de dar, son o no suficientes para resolver todos y cada uno de los problemas que pudieran manirestarse en furicióri de la uliplicacióii de aquellas relaciones jurídicas en las que intervienen obligaciones cuyo objeto consiste en m jacere, es decir, en el desarrollo, por parte del deudor, de aquella conducta o comportamiento al que se ha obligado, en interés del acreedor, en el momento de instauración del vínculo jurídico obligatorio , Por todo ello, se consideró adecuado estructurar la presente investigación en tres capítulos, completamente coordinados entre sí, y a los hes de responder a la cuestión principal que atañe al objeto del presente estudio, o sea, la de determinar si la regulación que actualmente preceptúa nuestro Código civil para la constitución en mora del deudor da cumplida y adecuada respuesta a todas aquellas cuestiones que pudieran suscitarse cuando las mismas han de ser aplicadas al retraso en el cumplimiento de obligaciones que tengan por objeto un hacer. En el primer capítulo, «La obligación de hacer. Generalidades)), se efectuó un estudio de cuatro de los principales aspectos que, a juicio del autor, mcrccicron por su importancia y trascendencia práctica, un mayor detenimiento y minuciosidad en el análisis de su contenido. Estos cuatro apartados son los siguientes: Concepto; fungibilidad e infungibilidad; exigibilidad y coercibilidad; y obligaciones de hacer de medios y de resultado. En esta iínea, se aíi-ontó la revisión del propio concepto de la obligación objeto de nuestro estudio a partir de sus antecedentes históricos en el Derecho Romano e Intermedio, así como en la etapa precodificadora y en los procesos codificadores, tanto fiancés como italiano, que son los antecedentes más inmediatos de nuestro actual Código civil. Relativo a su conceptuación, y en las doctrinas del presente siglo, nos encontramos que, entorno a la misma, las Teorías se concentran en dos grandes grupos. Los negativistas, que definen a la obligación de hacer por exclusión de la de dar, y los positivistas que consideran que esta obligación presenta autonomía y sustantividad propias, y la definen como toda aquella prestación cuyo objeto consista en la ejecución de un comportamiento o una conducta tan amplia en Derecho como la licitud de la misma lo permita. Consecuencia de esta distinción es la consideración de la obligación de hacer como iin siibtipo dentro del modelo tradicional de obligación, que como ya se ha advertido está constituido por la de dar, o bien, su caracterización como obligación de especial relieve dentro de una economía de mercado contemporánea, con sus particulares y especiales caracteres dentro de la Teoría General de las Obligaciones. En lo relativo a la (in)fungibilidad de la prestación de hacer, puede señalarse que, para la mayor parte de la doctrina, tanto nacional como extranjera, ésta hace referencia a una cualidad de las mismas que afecta a la posibilidad de sustituir o no al deudor en el cumplimiento de la obligación. No obstante, se ha indicado que, a pesar de opiniones discrepantes, el comportamiento del obligado también es susceptible de ser calificado en términos de (in)fungibilidad. De esta manera, la prestación es fimgible si el deudor puede elegir uno entre varios comportamientos, todos ellos igualmente idóneos y equivalentes entre sí, para satisfacer el interés del acreedor. En caso contrario. si el obligado no tiene libertad para elegir entre varios comportamientos alternativos, la prestación es infungible. La importancia práctica de la anterior distinción trasciende el mero plano teórico y clasificatorio, pues si la prestación es fungible el acreedor obtendrá el cumplimiento in nutura de las mismas, aun en caso de incurnplimicnto por patc dcl dcudor, pucs cabe ejecutarla por medio del propio acreedor o por un tercero, a expensas del obligado que correrá con todos los gastos que tal ejecución pudiera ocasionar. De otro modo, si la prestación es uifungible, el cumplimiento en especie depende exclusivamente de la voluntad del deudor en ejecutar la prestación, en cuyo caso, aquél obtendría en su lugar el cumplimiento por equivalente, es decir, la indemnización de daños y perjuicios. Otro aspecto interesante de la obligación de hacer se refiere a su ejecución forzosa. En este sentido, cabe destacar el sistema de ejecución indirecta que poseen algunos Ordenamientos Jurídicos de los países de nuestro entorno. Éstos son medios de coerción que no actúan directamente sobre la persona del deudor sino que tratan, mediante la amenaza de penas patrimoniales, de modificar su conducta, de tal modo que éste se vea obligado a cumplir en virtud de la conminación que supone la aplicación de sanciones de carácter pecuniario. Puede, en esta línea, citarse el sistema de multas coercitivas del Ordenamiento alemán -Geldstrafen-- las Astreintes del Ordenamiento francés y el sistema jurídico anglosajón de SpeciJic Performance. Finalmente, la clasificación entre obligaciones de hacer de medios y de resultado afecta a aquello que el deudor debe y a lo que el acreedor, por su parte, puede lcgítimamcntc cxigirle como contenido de su derecho de crédito. La repercusión de tal distinción atañe a cuestiones de gran relevancia, pues se refiere también a aspectos relativos a la constitución en mora del deudor, tales como, entre otros, los criterios de distinción entre ambos tipos de obligaciones, el incumplimiento de las mismas, la imputabilidad del incumplimiento o del retraso, la consideración del cumplimiento inexacto, la carga de la prueba del acreedor y del deudor ante un incumplimiento por mora y las cuestiones de la responsabilidad del mismo y el iítnite de ésta ante un incumplimiento inimputable. En el segundo capítulo, «La mora del deudor, concepto, presupuestos y requisitos)), se ha realizado, también, un examen de cuatro puntos concretos: la noción de la constitución en mora del deudor; el retraso en el cumplimiento de la obligación; los presilpuestos y requisitos de la mora debitoris; y la mora automática. La noción de la mora del deudor tradicionalmente ha venido siendo entendida como aquella situación de retraso en el cumplimiento de la obligación, caracterizada por una especial situación de culpabilidad en el deudor-infractor. Para otros autores, sin embargo, la mora es un determinado tipo de *acción del derecho de crédito. Se hace necesario, en este último caso, que no se haya efectuado el cumplimiento de la obligación en el momento señalado para ello, que la misma pueda ser cumplida tardíamente y que, igualmente, persista todavía el interés del acreedor en un cumplimiento retrasado. No obstante, actualmente empieza a adoptarse otra postura entorno a la figura jurídica de la constitución en mora del deudor, pues se estima que ésta puede ser apreciada como un medio previsto por el legislador para trasladar los riesgos al deudor, en el supuesto de incumplimiento, y en el caso de que las partes o la ley no hayan dispuesto otra cosa para la infracción de la obligación. En cuanto al retraso en el cumplimiento de la obligación y su configuración como incumplimiento contractual, muchos son los autores que han tratado el tema de la relevancia que tal retraso pueda tener dentro de la Teoría General de las Obligaciones. Existe, en este sentido, un debate abierto entre los partidarios de la consideración del simple retraso relevante y aquellos otros autores que no consideran que el retraso tenga relevancia jurídica alguna, puesto que, para que éste produzca los efectos propios del incumplimiento, se prccisa la intcrpclación del acreedor, momento a partir del cual surgen los efectos jurídicos de tal retraso. Para acometer el estudio en profundidad de la anterior cuestión, se ha analizado en primer lugar la relación que existe entre el retraso y la resolución contractual. En esta línea, se destaca que para un sector mayoritario de la doctrina, la constitución en mora del deudor no debe ser considerada como un requisito de la resolución contractual por incumplimiento. De igual modo, se han examinado los presupuestos del retraso para ser considerado jurídicamente relevante, éstos son: el no cumplimiento a tiempo de la prestación, la ilicitud del mismo, su incertidumbre acerca de una posterior ejecución y, finalmente, la posibilidad objetiva de cumplimiento tardío y la satisfacción diferida del interés creditorio. También, de entre los efectos del mismo, cabe destacar la posibilidad de que el acreedor pueda optar por el curnplimicnto tardío, en forma específka, de la obligación o por la resolución contractual, en el supuesto de imposibilidad sobrevenida de la prestación o inutilidad de la misma para aquél y, además, la indemnización de los daños y perjuicios que tal retraso le haya podido ocasionar. Por otro lado, se ha efectuado un estudio de los presupuestos y requisitos de la constitución en mora del deudor. Cabe, en este sentido, señalar que el único presupuesto que, con carácter general, debe ser tenido en cuenta para la plena eficacia del traspaso de los riesgos al deudor es el incumplimiento de la obligación. La mora, en esta dirección, se concibe, pues, como un efecto más de la responsabilidad por incumplimiento y, por ello, comparte los requisitos esenciales de las demás consecuencias que éste origina. Como requisitos de la constitución en mora del deudor puede indicarse el carácter positivo de la obligación, lo que ha llevado a algunos autores, y a algh Código civil como el italiano, a excluir la posibilidad de que pueda surgir la mora en las obligaciones de no hacer. Asimismo, la exigibilidad de la obligación, que puede ser entendida como la susceptibilidad de la misma de poder ser reclamado su cumplimiento. La liquidez de la deuda, y su relación con el viejo axioma latino in illiquidis noJIt mora. La impiitabilidad del incumplimiento al deudor y las dos posturas doctrinales que existen entorno a la consideración de si ésta puede ser reputada o no como presupuesto para la constitución en mora. Y, finalmente, la interpelación o intimación, que se considera que es el requerimiento que hace el acreedor al deudor en virtud del cual reclar~ia el ~ur~iplir~iie~ltu hrriediato de la. prestación, se trata de una declaración de voluntad del acreedor dirigida al deudor y destinada a hacerle conocer su voluntad inequívoca de obtener el cumplimiento. Por último, se ha acometido el estudio de los supuestos de mora automática contemplados en el segundo párrafo del artículo 1.100 del Código civil, que incluye tres distintos criterios que pueden envolver cada uncp de los supuestos característicos en los que el deudor asume los riesgos de los casos fortuitos, sin necesidad de ser intimado por el acreedor. La primera regla implica aquellas hipótesis en las que la ley expresamente lo determina, y comprende aquellos supuestos en los que el Ordenamiento Jurídico impone al deudor la obligación de hacerse cargo de los casos fortuitos sobrevenidos. La segunda, es la de la autonomía de la voluntad de las partes, que comprende todos los pactos a los que los contratantes hayan llegado acerca de la distribución de los riesgos y del momento en que ésta haya de verificarse. Y, en tercer lugar, nos encontramos con el criterio de la propia naturaleza y circunstancias de la obligación, que engloba todo lo relativo a las eventualidades del lugar, tiempo y objeto de la prestación. En el tercer capítulo, (dspectos especzjkos de la mora del deudor en las obligaciones civiles de hacer», se afionta el análisis de cuestiones tales como la relativa al tiempo de cumplimiento de la obligación, y a sus efectos según se trate de obligaciones de hacer puras o a plazo. Otra cuestión que puede subrayarse es la relativa a la posibilidad de que en determinadas obligaciones de hacer, aquellas cuyo cumplimiento no sea inmediato, se admita que el requerimiento del acreedor, y en tanto el deudor haya dado ya inicio a la ejecución de la prestación, no se constituya inmediatamente en mora. De este modo, el obligado, tras recibir la interpelación creditoria, dispondría de un modicum tempus para finalizar el cumplimiento de la obligación, y durante cuyo transcurso no asumiría los efectos propios de la constitución en mora; período que vendría definido de acuerdo con las propias particularidades de la concreta prestación a ejecutar, así como de los principios de la buena fe contractual, los usos del negocio de que se trate, y de la costumbre del lugar y de la época en la que haya de realizarse el cumplimiento. También, se ha llevado a cabo el examen de las consecuencias que el retraso en el cumplimiento acarrea según nos encontremos en presencia de obligaciones de hacer de medios o de resultado. Igualmente, en cuanto a la pretensión de cumplimiento, ha sido necesario realizar una investigación detallada dc los distintos sistemas de cjccucion forzosa de las obligacioncs de hacer en los Ordenamientos francés, anglosajón y germánico. Se ha procedido, además, al estudio del artículo 1.184 del Código civil que hace referencia, en las obligaciones de hacer y con la remisión al artículo 1.182, a los supuestos de imposibilidad fisica o legal de las mismas, y a la consecuencia exoneradora de responsabilidad, cuando aquéllas acaecen sin culpa del deudor y antes de ser constituido en mora. Finalmente, se han abordado otros temas, tales como la cláusula penal moratoria que, sobre todo, en las obligaciones de puro hacer, puede considerarse como un medio de gran eficacia para distribuir los riesgos y su cuantía, en el supuesto de retraso en el cumplimiento de las mismas. La cooperación del acreedor al curnpiimiento de la prestación que en las obligaciones de hacer tiene una gran importancia práctica, sobre todo a los fines de que el deudor pueda liberarse de la obligación a través del cumplimiento, sin la necesaria colaboración creditoria y, en estrecha relación a la anterior, la consignación de estas obligaciones, donde existen muchos problemas, por su fdta de regulación legal, en lo relativo a la consignación de las obligaciones de puro hacer. EA ORLIGACTÓN DE HACER. GENERALIDADES l. CONCEPTO DE OBLIGACIQN DE HACER 1.1. ASPECTOS HIST~RICOS 1.1.1. DERECHO ROMANO 1.1.1.1 LA BBLIGATPQ ROMANA En el Derecho Romano la obligación -0bligatio- era considerada como un vínculo jurídico mediante el cual un sujeto podía ser constreioido a realizar a favor de otro un determinado comportamiento'. Ínsita al concepto señalado surge, por tanto, la constricción como elemento constitutivo de la obligación que liga a un sujeto -deudor- frente a otro - acreedor-2. De este modo, toda obligación genera un vínculo entre un deudor y un acreedor :Dos son las fuentes romanas principales que hacen rekencia al concepto de obligación: una, es la definición de Paulo que se coritiene en el D. 44,7,3 pr. «Obligutiomm substuntiu non in eo consistit, ut aliquod Corpus nostrum aut servitutem nostram facial, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid ve1 faciendum velpraestandum». BONFANTE indica que esta definición de Paulo puede considerarse como una explicación del objeto de la obligación en tanto que señala cuál es la esencia -substantia- de la misma. Ésta no consiste en hacer nuestra la cosa, constituir, sin más, un derecho sobre la misma, sino constreñir la actividad ajena a dare, facere o praestare en Iavor nuestro.Vid. Corso di Diritto Romano, Vol. 49 Le Obbligazioni, Milano, 1979, p. 18; para OSTi de esta definición se deduce cual sea la consideración del resultado final al cual tiende la relación obligatoria: no se tratan'a de una coacción a comportarse de un determinado modo para alcanrar un concreto resultado, sino de una coacción a dure, facere o praestare cualquier cosa. Vid Revisione critica della teoria sulla impossibilita della prestazione, Rivista di Diritto Civile, Amo X, maggio-giugno, 1918, p. 420; ARIAS RAMOS señala que este concepto de Paulo, más qiie tina definición, se trata de un enimciado de lnr. aractm qiie diferencian la nhligación del derecho real. Vid. Derecho Romano II, Obligaciones, Familiay Sucesiones, Madrid, 1988, p. 557; de otro lado, PEROZZI comenta que estamos ante una pseudo-definición de obligación debido a la confusión entre obligación y acción, se trata de una transformación infeliz hecha por los compiladores de la definición de actio inpersonam dada por los clásicos. Vid. Istituzioni di Diritto Romano, Milano, 1947, pp. 14 y 15. La otra descripción del señalado concepto, se encuentra en Inst. J. 3,13 pr. «Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iurm. Señala PEROZZI en op. et lffi. cit., que según FERRlM [en Opere, 2, Milano, 1929, pp. 307 y 55.1, &a definición proviene de Florentino, toda vez que parece obra de un jurisconsultodásim, no de los compiladores, los des entre otras, hubieran evitado la dicción secundum nostrae civitatis iura. Observa, además, que KÜBLER supone, por rauwles de fomia, que el autor de esta definición es Papiniano; en el mismo sentido, vid. GARCÍA GARRIDO, Derecho Privado Romano, Madrid, 1995, p. 395 y MIQUEL, Derecho Privado Romano, Madrid, 1992, p. 257; vid. también ARIAS RAMOS, op. cit., p. 556. 2ARANGIO-RUIZ considera que la definición de obligación contenida cn lnst J. 3, 13 pr. debe interpretarse en el sentido de considerar que ésta es un «vínculo jurídico en virtud del cual estamos constreñidos frente a otro a deierminada conducta». Vid. Instituciones de Derecho Romano, Buenos Aires, 1952, p. 316; concretos, que se traduce, desde el punto de vista debitorio, en la existencia de un deber de cumplir la prestación y en la correlativa responsabilidad del mismo en caso de incumplimiento3. No obstante, el concepto de obligación romana evolucionó desde una época primitiva, donde la obligatio era concebida como una atadura, una ligazón personal en la que un sujeto se encontraba respecto de otro4. La obligación, en su origen, fue co~isiderada como una relación de verdadera sumisión personal con una posibilidad de liberación para el deudor mediante el pago de una suma o cuantía económica5. Es a partir de una kx Poetelia Papiria, 326 a.c., cuando surge TGLESiAS destaca también, del concepto de obligación romana el vínculo jurídico mediante el que se exige a un sujeto la ejecución de una concreta prestación en fávor de otro. Vid. IGLESIAS, Derecho Romano, Barcelona, 1972, pp. 369 y SS.; en similares términos vid. BONFANTE, op. cit en nota 1, pp. 18 y 19; vid. asimismo, ASTUTI, Obbligazioni. Diritto Intermedio, Enciclopedia del Dirim, T. XXM, Milano, 1979, pp. 100 y SS.; VOLTERRA, Instituciones de Derecho Romano, Madrid, 1988, pp. 447-448. 3Vid. IGLESIAS, op. cit. en nota 2, p. 370; D'ORS, Derecho Privado Romano, Pamplona, 1991, pp. 401 y SS.; KASER, Derecho Romano Privado, Madñd, 1982, pp. 147-148; SCHULZ, Derecho Romano Clásico, Barcelona, 1960, pp. 436 y SS.; PEROZZI comenta que la responsabilidad era meramente la consecuencia de la conducta fallada. Op. cit. en nota 1, p. 6. 4En el bho Romano primitivo, la obligatio suponía una situación de cautividad, una atadura, un sometimiento personal, una auténtica dependencia física del deudor respecto de su acreedor. Vid. IGLESIAS, op. cit. en nota 2, p. 371; CRISTÓBAL MONTES, La eshrciura y los sujetos de la obligación, Madrid, 1990, p. 29; D~Z-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial II. Lm Relaciones Obligatorias, Madrid, 1W3, pp. 50 y SS; asimismo, BONFANTE apunta que la fuente primigenia de la obligación era el deiito y, por ello, las obligaciones primitivas tenían contenido penal y no comercial. De este modo, el deudor incumplidor recibía el mismo tratamiato quc cl ladrón y el procedimiento de ejecución de la deuda tenía un claro carácter penal. En este sentido, el sujeto agraviado se satisfacía con el propio cuerpo del ofensor. Aquél podía hacer lo que quisiera con la persona del deudor, desde convertirlo en su esclavo o sirviente hasta venderlo como tal. Una de las manifestaciones más características del abandono del incumplidor a la venganza personal del agraviado era el Talión. Vid. op. cit. en nota 1, pp. 35 y SS. esp. pp. 36,37 y 42; vid también PEROZZI, op. cit. en nota 1, p. 3; VOLTERRA, op. cit. en nota 2, p. 451 y nota 13 de la misma pág.; ARIAS RAMOS, op. cit. en nota 1, pp. 561 y 562; KASEJX, op. cit. en nota 3, p. 148. 5Señala BONFANTE que el incumplidor está siempre sometido, sujeto a la persona perjudicada hasta que satisfaga la pena pecuniaria o poma. Formalmente, al menos en el aspecto principal & la relación, la verdadera obligatio primitiva, estaba constituida por ese estado de sujeción en d que cae ei culpable. Los términos solutio, solvere, liberare hacen referencia a la persona que liberaba al deudcr de esta cadena mediante el pago de una suma determinada, y solamente en época más tardía éstas se refieren propiamente a la misma suma que se abona. Vid. op. cit. en nota 1, pp. 38 y 39; por su parte, KASER apunta que: «La responsabilidad implica ahora que alguien se halla sometido, Con su persona, a la aprehensión por otro judicialmente intervenida, y dc la que puede librarse mediante la oportuna redención». Cf?. op. cit. en nota 3, pp. 148 y SS.; vid. también PEROZZI, op. cit. en nota 1, p. 3; SCHCILZ, op. cit. en nota 3, p. 440; IGLESIAS, op. cit. en nota 2, p. 370 y SS. la verdadera obligación moderna6. Ésta deja de ser un vínculo personal para convertirse en uno de carácter patrimonid. Ahora es el propio patrimonio del deudor el que asume la fimción de garantía del cumplimiento de la obligación8. Efectivamente, el comportamiento del deudor, la prestación de la res debíta es incoercible, no solamente en esta etapa, sino también en la anterior época primitiva9, y aquello que permanece tras el incumplimiento del deudor es su garantía patrimonial, que es precisamente lo que la distingue de aquellas obligaciones de carácter ético-jurídico de derecho público o de familia'0. La obligación, de esta manera considerada, no asegura una consecución directa de su característico objeto, sino una satisfacción patrimonial en caso de incumplimiento de la misma1' Desde este punto de vista patrimonial, la obligatio romana podría ser definida como aquella relación jurídica en virtud de la cual, de un lado, uno o más sujetos tienen derecho a exigir una determinada actividad de naturaleza patrimonial, y en caso de incumplimiento, tienen derecho a obtener una conveniente satisfacción patrimonial, y de otro lado, uno o más Vd. BONFANTE, op. cit. en nota 1, p. 41; IGLESIAS, op. cit. en nota 2, p. 373; VOLTERRA, op. cit. en nota 2, p. 453; LONGO, Esemime Forzata. Dipifto Romano, Novissimo Digesto Italiano, T. Vi, Torino, 1968, p. 715 y notas 5,6,7; por otro lado, para VOCI esta Ley no abolió la ejecución personal contra el deudor sino que, ciertamente, la atenuó. La ejecución personal, sigue diciendo, subsiste todavía en la época clásica del derecho romano. Vid. Esecuzione Forzata. Diritto Romano, Enciclopedia del Diritto, T. XV, Milano, 1966, p. 423; No obstante, señala BORRE que la efectiva materialización de la exigencia contemplada en esta Ley ( bona debitoris non Corpus obnoxium esse ) debió de haber sido introducida por el instituto pretorio de la missio in bona. Vid. Esecuzione Forzata &gli Obblighi di Fare e di Non Fare, Napoli, 1966, p. 5 y nota 10; 'Vid. LtiLESiAS, op. cit. en nota 2, p. 373; MAS KAMOS, op. cit. en nota 1, p. 560; Apunta BONFANTE que la obligación, que era en origen una relación de verdadera sujeción personal con posibilidad de liberación del deudor, es decir, una relación en la que se podría decir que el individuo está in obbligazione y el pago de la suma es condición de la soIutio9 se convierte en una relación patrimonial, en la que la suma o cantidad está in obbligazione y el vínculo no afecta a la persona sino a su patrimonio. Vid. op. cit. en nota 1, p. 42. 8Cfi. BONFANTE, op. cit. en nota 1, p. 43. 9En este sentido, vid. ARIAS RAMOS, op. cit. en nota 1, p. 559; VOLTERRA, op. cit. en nota 2, p. 447; CUENA BOY, La prestación y sus requhitos, Derecho Romano de Obligaciones. Homenaje al profesor José Luis Murga Gener, Madrid, 1994, p. 94; indica EWNFANTE que los romanos insisten, a propósito de la imposibilidad de constreñir a realizar aquello que no se quiere hacer, en señalar que la obligación no constituye un disminución de la libertad de la persona. Vid. op. cit. en nota 1, pp. 43-44. 1°BONFANTE refiere que la prestación deducida de la obligación romana es en sí misma incoercible, pero al mismo tiempo se encuentra garantizada por la potencialidad patrimonial del deudor, y es este carácter el que la distingue de las otras obligaciones de contenido éticejurídico. Vid. op. cit. en nota 1, p. 44; vid. también ARIAS RAMOS, op. cit. en nota 1, p. 558. llVid. BONFANTE, op. cit. en nota 1, p. 44; ARIAS RAMOS, op. cit. en nota 1, p. 559. sujetos tienen el deber de cumplir la prestación misma, o sea, de responder con su propio patrimonio de su incumplimiento 12. El objeto de la obligación romana era la prestación, que podía consistir en dare, facere o praestare, de este modo, fue entendida la obligatio como aquella vinculación personal que constreñía a una persona a dar, a hacer o a no hacer alguna cosai3. La prestación era considerada como aquel comportamiento que el deudor debía realizar con el propósito de satiskcer el coricreto interés del acreedor, conducta que venía determinada con arreglo al modelo y a la específica disposición del vínculo obligatorio que les unía14. Es, por tanto, en la particular relación obligatoria donde la prestación adquiere su preciso y deñnitivo significado'5. Consecuencia de esta naturakza, es el carácter personal o infiingible de determinadas prestaciones, el cumplimiento de éstas ha de ser libre por parte del deudor, la prestación es en sí misma incoercible, y de ahí la ausencia en el Derecho Romano de la ejecución forzosa en forma específica16. Ante un incumplimiento del obligado no cabe la posibilidad de sustituir su actuación por la de un tercero, y tampoco puede el acreedor, a través de la actio in personam, lograr que se apremie al deudor a la ejecución de la misma conducta debida, sino que una vez estimado el valor de la prestación se condena al deudor 12BONFANTE además dt: esia dcfiriiciS1q dala que la obligación patrimonial pucdc tambikn scr definida como aquella en la que una persona se obliga &ente a otra a garantizar con su potencialidad patrimonial el cumplimiento de un acto. Vid. op. cit. en nota 1, p. 44. 13POTHIER ya señaló que las obligaciones constituían «un lazo de derecho, que nos restringe a dar a otro alguna cosa, o bien, a hacer o no hacer tal o cual m). Vid. Tratado de lacr obligaciones, Buenos Aires, 1978, pp. 7 y SS; BONFANTE refiere que el objeto de la obligación se distingue en las tres clásicas cakegorías: he, focere, praestare. Vid. op cit. en nota 1, pp. 45 y SS; en el mismo sentido IGLESIAS, op. cit. en nota 2, pp. 377 y SS; AEUAS RAMOS, op. cit. en nota 1, p. 569; PEROZZI, op. cit. en nota 1, p. 113; igualmente vid. CUENA BOY que además indica que algún texto añade también el restituere (Lex Rubria de Gallia Cisalpina, c. 22.) y en otros se menciona únicamente el dare y el facere ( D.45.1.2 pr., D.44.7.25 pr., G.4.41, G.4.60 ). Vid. op. cit. en nota 9, p. 95; D'ORS, por otro lado, apunta que la obligación consiste en un dare o en un facere. El praestare consiste en un dare si se trata de una obligación de indemnizar y de facere si se trata de pnwneter una eventual indemnización. Vid. op. cit. eii nsta 3, pp. 403-404. 14Vid. CUENA BOY, op. cit. en nota 9, p. 94. lSVid. CUENA BOY, op. cit. en nota 9, p. 94. Wid. VOLTERR4, op. cit. en nota 2, p. 447; CUENA BOY, op. cit. en nota 9, p. 94. al pago del importe en dinero17. La prestación, además, ha de ser posible18, lícita", determinada o determinable2', y, por último, debe tener carácter patrirnoniaP'. 17Cfi. GAYO, Inst. 4,48: «Omnium autem formularum quae condemnationem habent, adpecuniariam aestimationem condemnatio concepta est. Itaque et si Corpus aliquod petamus, uelut fundum, hominem, uestem, aurum. argentum, iudex non ipsam rem condemnat eum cum quo actum est, sicut olimfieri solehat, sed aestimata re pecuniam eum condemnab). Vid. asimismo, VOLTERRA, op. cit. en nota 2, p. 447 y CUENA BOY, op. cit. en nota 9, p. 94. l8Cf?. CELSO, D. 50, 17, 185: (Clmpossibili~m nulla obligatio esb). Señala CUENA BOY, en este sentido, que: «La imposibilidad jm'dicamente relevante es la que afecta a la prestación objetivamente considerada, es decir, prescindiendo de las circunstancias personales del deudor, aunque, por supuesto, dependiente del tipo de relación obligatoria de que se trate». Ci?. op. cit. en nota 9, pp. 101 y SS.; acerca de las diferentes clases de imposibilidad en e1 Derecho Romano Vid. BONFANTE, op. cit. en nota 1, pp. 49 y SS.; KASER., op. cit. en nota 3, p. 154; AEUAS RAMOS, op, cit. en nota 1, p. 569; PEROZZI, op. cit. en nota 1, p. 1 15; VOLTERRA, op. cit. en nota 2, p. 446; IGLESIAS, op. cit. en nota 2, pp. 377 y SS.; CUENA BOY, op. cit. pp. 100 y SS. 19Se exige que la prestación sea Iícita, o sea, que no sea contraria ni a la ley, ni a la moral social. Vid. BONFANTE, op. cit. en nota 1, p. 53; PEROZZI, op. cit. en nota 1, p. 116; KASER., op. cit. en nota 3, p. 157; VOLTERRA, op. cit. en nota 2, p. 446; AiUAS WOS, op. cit. en nota 1, p. 569-570; IGLESM, op. cit. en nota 2, p. 378; CUENA BOY, op. cit. en nota 9, pp. 108 y SS. 20Apunta, a este respecto, CUENA BOY: (Determinación quiere decir individualización y concreción inmediatas del contenido y las circunstancias relevantes de la prestación por obra de las partes. Determinabilidad significa individualización de los modos y criterios que servirán para su determinación en un momento posterion). Cí?. op. cit. en nota 9, pp. 11 1 y SS.; vid. también IGLESIAS, op. cit. en nota 2, p. 378.; BONFANTE, op. cit. en nota 1, pp. 53 y SS; ARIAS RAMOS, op. cit. en nota 1, p. 570; VOLERRA, op. cit. en nota 2, p. 446; KASER, op. cit. en nota 3, p. 157; PEROZZI, op. cit. en nota 1, p. 116. 'lLa cuestión de la patrimonialidad de la prestación ha sido ampliamente debatida y objeto de múltiples discusiones doctrinales, a este respecto vid. BONFANTE, op. cit. en nota 1, pp. 55 y SS.; indica IGLESIAS que la prestación ha de tener carácter patrimonial, es decir, que pueda ser valorada en dinero, «si tal no repugna a la conciencia del pueblo». Cfk op. cit. en nota 2, p. 378; en similar sentido, ARIAS RAMOS, op. cit. en nota 1, p. 570; por su parte, KASER se expresa en los siguientis tén~iiiios; «la st9ikm~i.a que miga relativamente a la prestación ha de venir expresada en una cantidad de dinero (condemnatio pecuniaria) y, por tanto, la prestación debida ha de ser reductible a dinero». Cí?. op. cit. en nota 3, p. 157; BONFANTE apunta que el carácter patrimonial de la prestación significa que ésta debe tener su precio en el mercado, la función del dinero debe ser aquella que Jhering llama equivalente a la prestación, y este equivalente se fija según la medida social y no según una medida individual. Vid. op. cit. en nota 1, p. 62; por otro lado, VOLTERRA apunta que la prestación mana debía oi?ecef un beneficio económico para el acreedor. Vid. op. cit. en nota 2, p. 447; para CUENA BOY el requisito de la patrimonialidad de la prestac;ión no puede ponerse en un plano de igualdad de importancia respecto al & la licitud y al de la posibilidad de la misma: <&n último análisis, puesto que el problema de la patimonialidad se reduce a la fijación de una cantidad de dinero de la que se dice representa el valor económiwpatrimonial de la prestación debida, y teniendo en cuenta que este valor (tanto su cuantía como su existencia misma) depende de una convención y de la conveniencia y la apreciación social, el teórico requisito de la pabimonialidad vería sus @les confimdirse con los límites de aquello que está permitido en el tráfiw jm'dico entre los hombres: tendencidmente al menos, cualquier prestación lícita cumpliría por añadidura el requisito de la patrimonialidad (aunque desde luego no rige igualmente la pruposición inversa)». Cfr. op. cit. en nota 9, p. 1 18; de otro lado, son de destacar las conclusiones de PEROZZI que indica que no es necesario que la prestación tenga un valor pecuniario. Vid. op. cit. en nota 1, p. 115. 1.1.1.2 EL FACERE Y SUS CARACTERES Según se ha dicho, desde el punto de vista de su objeto, para los juristas romanos, la prestación podía consistir en un dure, en un facere o en unpraestareZ2. De aquí parece, por tanto, que es en el Derecho Romano donde surge la distinción entre los diferentes tipos de obligaciones que se recogen en el artículo 1 .O88 de nuestro Código Civil actd3. Con el vocablo dare, en sentido técnico, se hacía referencia a la transmisión de la propiedad o de algún derecho real sobre una cosaz4. El término facere tenía dos acepciones, es decir, podía ser entendido de forma extensa o restringida. Así, desde el primer aspecto, implicaba toda conducta humana de naturalezavariada, y suponía, en este sentido, cualquier comportamiento entendido de forma tan amplia que incluso comprendía el dareZ5. Desde el segundo punto de vista, eljacere se contrapone al dad6, y viene a significar todo aquel acto del deudor que no consistiera en un dar, es decir, cualquier actividad que no supusiera la transmisión de la propiedad o de un derecho real sobre alguna cosaz7. También se incluía en esta categoría el non facere, que no 221GLESIAS a este respecto considera que las definiciones de la obligación que se contienen en el Corpus Iuris Civilis: «no llevan al tipico oportere del texto de Gayo)), en tanto que únicamente hacen referencia a un vínculojurídiw cn cuya virtud somos constreñidos a dure, facere o aproestare. Cí?. np cit. en nota 2, p. 375; vid. también VOLTERRA, op. cit. en nota 2, p. 446; KASER, op. cit. en nota 3, p. 156. Cii. GAYO, inst. 4,2: dnpersonam actio est qua agimus cum aliquo qui nobis uel ex contractu uel ex delicto obligatus est, id est cum interídimus Dare Facere Praestme Oportere)). 23~~lo 1 .O88 del Código Civil: ((Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa». 24Cñ: GAYO, InsL 4,4; vid. igualr~iulk, IGLESIAS, op. cit. en nota 2, p. 377; BONFIWTE, op. cit. en nota 1, p. 45; D'ORS, op. cit. en nota 3, p. 402; VOLTERRA, op. cit. en nota 2, p. 446; ARIAS RAMOS, op. cit. en nota 1, p. 569; PEROZZI, op. cit. en nota 1, p. 1 14; KASER, op. cit. en nota 3, p. 156; CUENA BOY, op. cit. en nota 9, p. 95. 2SVid. IGLESiAS, op. cit. en nota 2 p. 377; BOIVFANTE, op. cit. en nota 1, p. 45; ARIAS WOS, op. cit. en nota 1, p. 569; CUENA BOY, op. cit. en nota 9, p. 96. 26A propósito de las estipulaciones, se señala que éstas pueden consistir en un dar o en un hacer, Cfr. D. 45, 1,2, pr. (Paul. 12 Sab ) 27Vid. IGLESIAS, op. cit. en nota 2, p. 377; AR;IAS RAMOS, op. cit. en nota 1, p. 569; BONFANTE, op. cit. en nota 1, p. 45; D'ORS, op. cit. en nota 3, p. 403; CUENA BOY, op. cit. en nota 9, p. 97. se configuraba como un género distinto o independiente delf~cere*~. De esta manera, las obligaciones de hacer se conformaban por su amplio y extenso contenido29, y se incluían como prestaciones defacere, entre otras, las de fossam fodiri, domum aed$?cari, insulam aed$?~ari~~, la entrega de la posesión -vacuarn possessionem mdi3'-, y análogamente, también se comprendía en este género, la prestación de servicios Se han señalado como características propias del facere el que éstas eran siempre indivisibles, en el sentido de que no podían ser cumplidas por partes y, como resultado, no eran susceptibles de ser repartidas entre varios acreedores o deudores33. Por otro lado, las obligaciones de hacer tenían siempre un objeto indeterminado 28Se señala que el deber hacer también consiste en abstenerse de hacer algo en contra de lo convenido y en procurar que no se haga. Ci?. D. 50, 16, 189 (Pml. 34 ed); asimismo vid. CUENA BOY, op. cit. en nota 9, p. 97; BONFANTE, op. cit. en nota 1, p. 45; D'ORS, op. cit. en nota 3, p. 403. 29El hacer comprende también la obligación de devolver la cosa, Cfk D. 50, 16, 175 (Pomp. 22 Sab.). Paga quien hace lo que prometió hacer, Cfi. D. 50, 16, 176 (Ulp. 45 Sub.); El término hacer comprende toda clase de hacer: ((verbum facere omnem omnio faciendo causam complectitur dandi, solvendi, rmmerandi, iudicandi, ambulandi~, Cfi. D. 50, 16,218 (Pap. 27 quaesr.). 30Cfi. D. 45,1,72 pr. (Ulp. 20 ed) propone como ejemplos de hacer el entregar un fundo, cavar una fosa, construir una casa para vivienda, de obras y otras semejantes; parecidos ejemplos también en D. 45, 1,75,7 (Ulp. 22 ed.). 31Cfi. D. 45, 1,75,7 (Ulp. 22 ed.) 32Vid. CUENA BOY, op. cit. en nota 9, p. 97. 33Cfi. D. 45, 1,85,2 (Paul, 75 ed) y D. 45, 1,54, 1 (Id. 22 dig.). Por su parte7 D'ORS señala que no debe equipararse la indivisibilidad de la obligación con la del pago, en las obligaciones indivisibles cada acreedor, cuando existan varios, puede exigir la obligación entera, y cada deudor, en caso de pluralidad de los mismos, habrá de pagar la deuda entera: «Así, pues, la solidaridad de la obligación, [...], se impone neaswiarnente por la indivisibilidad objetiva de la obligación misma». Cfi. op. cit. en nota 3, pp. 404 y 497; asimismo, IGLESIAS señala que, por regla general, son indivisibles las obligaciones de hacer: «No se considera susceptible de división la actividad de un hombre dirigida a un opus, porque la obra es el todo y no una parte. Sin embargo, son divisibles las obligaciones faciendi que tienen por objeto la prestación de obras quae numero, pondere, mesura consisrunb). Cfi. op. cit. en nota 2, p. 379; por otro lado, ARIAS RAMOS observa que las obligaciones de hacer serán indivisibles cuando la actividad del deudor esté considerada como un resultado único (obligatio operis) y serán divisibles cuando se refieran a servicios determinados en una unidad de tiempo, o por la realización de cosas determinadas por su peso o medida, tales como tejer una cantidad de tela. Vid. op. cit. en nota 1, p. 571; para VOLTERRA las obligaciones de hacer son divisibles cuando tienen por objeto la prestación de operae, por el contrario, se& indivisibles aquellas que tengan por objeto la prestación de operis faciendi. Vid. op. cit. en nota 2, p. 622; PEROZZI indica que son indivisibles aquellas obligaciones de hacer cuyo objeto es un acto material, de otro modo, será divisible el hacer niya prestación se detemiine pw unidad Q tiempo de trabajo, las obliga5ons de hacer un acto jurídico serán divisibles o no según lo sea el derecho sobre el cual recae. Vid. op. cit. en nota 1, p. 120. (incert~rn)~~, la actividad en que consistía la prestación era en sí misma indeterminable, aún cuando el resultado de la misma ejecución hubiera sido previsto de forma concreta3'. El fucere podía ser fungible o infungible, dependiendo de si la obligación había sido contraída o no en atención a las cualidades especiales de la persona del obligado36. Estas características de la prestación afectaban a la posibilidad de cumplimiento de la obligatio, de tal manera que si la misma era infungible no podía ser cumplida por un tercero, sino que precisamente se exigía la ejecución personal dd deudor; por el contrario, cuando el hacer era fungible esta posibilidad se admitía con carácter El cumplimiento de las obligaciones de hacer recibía su denominacih dependiendo del contenido concreto de cada supuesto (tradere, vehere, opus facere, pati, etc.), no obstante, y de un modo general, era designado como satisfactio3'. 34Se señala que quien estipula que se haga o no se haga algo, se entiende que estipula un objeto indeterminado. Cfi. D. 45, 1,75,7 (Ulp. 22 ed.). 35Cfi. BADOSA, La diligencia y la culpa del deudor en la obligación civil, Bolonia, 1987, p. 20; D'ORS señala como ejemplo de resultado concreto y facere indeterminado el de la casa ya construida. Vid. op. cit. en nota 3, p. 405. 36En las fuentes se hace constar esta diferencia en virtud de las cualidades personales del obligado en D. 46, 3, 31 (Ulp. 7 disput.).). Vid. a este respecto, BRANCA, Aakmpimento, Diritto Romano e Intermedio, Enciclopedia del Diritto, T. 1, Milano, 1958, p. 55 1 ; SARGENTI, Pagamento. Diritto Romano, Enciclopedia del Diritto, T.X MU, Milano, 198 1, p. 537; no obstante, TALAMANCA, señala que el carácter personal no acompaña necesariamente al facere visto ex latere creditork (pero también visto ex lafere aébitoris). Obbligazioni. Diritto Romano, Enciclopedia del Dintto, T. XXZX, Milano, 1979, p. 3 1 y nota 208. "Se recoge la inadmisión de cumplimiento por tercero en obligaciones de hacer infungibles en D. 46,3, 3 1 (Ulp. 7 disput..) y D. 40,7,39,5 (lav 4 post. Lab.). Vid, igualmente SARGENTL, op. cit. en nota 36, p. 536; BRANCA, op. cit. en nota 36, p. 55 1; asimismo TALAMANCA señala que un aspecto discutido en tomo a la distinción entre obligaciones in dando e in faciendo hace referencia a la posibilidad de transmisibilidad -activa o pasiva- de la obligación de facere y su conexión con la (in)fungibilidad. Apunta este autor que el problema parece haber sido resuelto con Justiniano en C. 8,37,13, únicamente respecto a las stipulationes in faciendo, en el sentido de estatuir la intransmisibilidad de la obligatio tanto desde el lado advo (ad heredes) anno del pasivo (conira heredes). Vid.. op. cit. en nota 36, p. 31. 38 Asimismo, D'ORS apunta que el cumplimiento de las obligaciones de dure se denominaba solutio que, a su vez, era un tipo de datio efectiva y definitiva, cuya causa inmediata era el acuerdo de pago y cuya causa remota era el debitum. Vid. op. cit. en nota 3, p. 404. 1.1.1.3. INCOERCIBILIDAD DEL FACERE EN EL DERECHO ROMANO En el Derecho Romano arcaico no existió la posibilidad de exigir en forma específica el cumplllriiento en las obligaciones de hacer. El procedimiento de ejecución se desarrollaba dentro de las legis a~tione?~ y, en el supuesto de que la condena tuviese un objeto distinto de una cantidad pecuniaria, era necesario acudir previamente a un arbitrium litis aestirnmdae mediante el cual se procedkq en definitiva, a la reducción a dinero de cualquier tipo de prestación4'. Ante el incumplimiento delfacere se desconoció la posibilidad de obligar al deudor a ejecutar la propia prestacih incumplida4'. En la época clásica, todo incumplimiento en las obligaciones de hacer se resolvía mediante una condena pecuniaria4'. La sanción ante el incumplimiento de cualquier prestación, en el procedimiento formulario, no podía tener otro objeto que el de una suma de dinero43. Más tarde, dentro del Derecho pretorio, aparecen las primeras manifestaciones de ejecución, en caso de incumplimiento de sentencia condenatoria, sobre el patrimonio del 39E1 procedimiento de ejecución más común dentro de las legis actiones, en caso de incumplimiento por cl dcudor dc la scntcncin dc condcna, cm cl de la legis actio per manus iniectionem, considmdo como un procedimiento de carácter personal, puesto que podía dirigirse ccñttiad cuerpo del propio incumplidor. El acreedor, tras el desarrollo del proceso sin conseguir la satisfacción de su deuda, podía reducir a la esclavitud a su deudor o bien, venderlo trans Tiberim, o, incluso, darle muerte. En el supuesto de pluralidad de acreedores, éstos podían partir en pedazos el cuerpo del obligado y repartírselo entre ellos. Vid. VOCI, op. cit. en nota 6, pp. 422-423; IGLESiAS, op. cit. en nota 2, p. 214; LONGO, op. cit. en nota 6, p. 714. 40Cfr. VOCI, op. cit. cn nota 6, p. 422 y nota 5. 41Para WAMUTO es característica del pensamiento jundiw romano el conocimiento de la imposibilidad, en términos naturalistas. de constreñir directamente a alguien a hacer o no hacer una determinada cosa. Vi& L'attuazione degli Obblighi di Fare, Napoli, 1978, p. 18. 42CELS0, en D. 42, 1, 13,1, apunta ya esta posibilidad, al refk a la condena en dinero, como ocurre en todas las obligaciones de hacer: «Si quis promiserit prohibere se, ut aliquzd damnum siplator pariatur, eet facial ne quod ex ea re damrtum ita habeatur facit quod promisit; si minus, quia non facit quod promisit, in pecuniam numeratam condemnatur, sicut evenit in omnih faciendi obligationibus». En relación con lo anterior, vid. también D. 16, 3, 30 (Ner. 1 resp.), D. 25,2,22 pr. (Iul. 19 dig.) y GAYO en Inst. N, 48. 43Vid. BORRE, op. cit. en nota 6, p. 3. deudor, y no sobre la persona misma como en el derecho arcaico4'. No obstante, es característico del Derecho Romano clásico, al igual que en la etapa arcaica, la inexistencia de un procedimiento especsco de ejecución in natura de las obligaciones de hacer45. Estos particulares caracteres del Derecho Romano, reducción de la condena y de la ejecución forzada al plano de la prestación pecuniaria, revelan un escaso desarrollo en las técnicas procesales de ejecución, las cuales, a su vez, derivaban de una primitiva organización instrumental del proceso, a lo que hay que añadir la insuficiente evidencia de la función económico-social de la obligación, todavía vinculada a una visión cerrada e individualista del acto del cumplimiento de la ~bli~aci~n~~. En el Derecho postclásico y justinianeo se generaliza el proceso de expropiación patrimonial de bienes particulares, necesarios y suficientes para atender a las exigencias del ejecutante, a través de lapignus in causa iudicati c~pturn~~. Parece, por tanto, posible la posibilidad de conseguir en vía forzada, mediante la propia intervención del órgano judicial, la prestación deducida en la relación obligatoria48. 4%~unta BO& que esta nueva forma de ejecución -missi0 in bona- no se desarrolla, como en la actualidad, con la aprehensión y liquidación de la cantidad de bienes necesaria y suficientes para satisfacer el crédito del ejecutante, sino que, independientemente del importe Mal de la deuda, afectaba al patrimonio dei deudor en su totalidad, considerándolo como una proyección de la persona del incump1idop y, anulándolo en el mismo sentido en el que la primitiva y severa concepción del derecho más antiguo, venía anulando a la persona del deudor con la esclavitud o con la muerte. Vid. op. cit. en nota 6, p. 6; vid. también VOCI, op. cit. en nota 6, p. 426; LONGO, op. cit. en nota 6, pp. 717 y SS.; a este respecto señala IGLESIAS que posteriormente, a través de la disaacrio bonorum, se atabltxió u11 procedimiento más beneficioso para el dcudor dccjecución patrimonial sobre bienes particulares, autorizándose a la venta de cosas singulares. Vid. op. cit. en nota 2, pp. 214 y SS. 45Vid. MAZZAMUTO. op. cit. en nota 41, pp. 18-20; op. cit. en nota 6, p. 8. 46~~~d señala que un indicio de tal característica negativa de la obligación romana (la falta de medios de ejecución específica de la obligación de hacer), puede entreverse en las expresiones literales empleadas para representar la prestación del deudor: mientras hoy se habla de cumplimiento, pago, que son expresiuiies positivas que revelan la satisfacción de una exigencia (de realizar la prestación), se hablaba en d derecho romano, por el contrario, de solutio, liberatio, es decir, se ponía de relieve el concepto negativo de eliminación de un vínculo (ob- ligatio) antes que el momento positivo de la consecución del resultado emnómico de la obligación. Además, apunta como característica de la estructura del procedimiento de ejecución romano clásico, la irrelevancia del momento teleológico en la relación obligatoria y la consecuente incapacidad del resultado prometido por el deudor para suplir el modelo de sanción ejecutiva. Vid. op. cit. en nota 6, p. 4; vid. asimismo, MAZZAMUTO, op. cit. en nota 41, pp. 18-19. 47Vid. IGLESJAS, op. cit. en nota 2, p. 222; BO&, op. cit. en nota 6, p. 9; LONGO, op. cit. en nota 6, p. 721. 48C6. BO&, op. cit. en nota 6, p. 9. Paralelamente al desarrollo del procedimiento, los órganos de justicia asumen, entre sus competencias, las funciones de ejecución de sus sentencias, en tanto que se les considera como funcionarios públicos con la misión de asegurar la finalidad de la justicia y de la paz social49. En este sentido, la autoridad judicial está capacitada, dentro de sus propias funciones, para desposeer al demandado de la cosa que tiene en su poder y que no tiene derecho a retener, y entregarla al acto$'. Sin embargo, estas conclusiones alcd para las obligaciones de dar, no son susceptibles de extenderse a las obligaciones de hacer. El Derecho Justinianeo no solamente no conoció la ejecución directa de las obligaciones de hacer, sino que tampoco introdujo mecanismos apropiados de ejecución procesal indirecta51. Puede concluirse que en el Derecho Romano, si bien experimentó una profunda evolución en los conceptos de obligación y de ejecución forzada, no introdujo, sin embargo, respecto a las obligaciones de hacer, ninguna novedad al principio de condena pecuniaria, ni siquiera sobre el terreno de la ejecución procesal indirectas2. 1.1.2. DERECHO INTERMEDIO 1.1.2.1. EL CONCEPTO DE OBLIGACI~N DE HACER ENTRE GLOSADORES Y COMENTARISTAS Los Glosadores boloñeses procedieron a una reelaboración intrínsecamente leal al sistema justinianeo de las obligaciones, a través de un meticuloso examen de las fuentes 4yCif. BU&, op. cit. en nota 6, p. 9. Sovid. VWI, op. Cit en nota 6, p. 429; vid. LONGO que, además, señala que cuando la condena contenga la orden de entrega, restitución o exhibición de una cosa determinada, el actor podrá constreñir al incurnplidor a la ejecución en fma específica, valiéndose, en caso de elusión del obligado, de la intervención de la fuerza pública. Op. cit. en nota 6, p. 722; BORRE, op. cit. en nota 6, pp. 9-10. "Indica BORRE que Justiniano individualizó la sanción de las obligaciones de hacer en el resarcimiento del daño y únicamente se limitó a sugerir el recurso a la stipulatio poenae, excluyendo de forma implícita, con la referencia a este medio privado de coacción psicológica, la posibilidad de una coacción sobre el terreno procesal y público. Vid. op. cit. cn nota 6, p. 10. 52Vid. BORRE, op. cit. en nota 6, p. 10. romanas. Sobre la base de una metódica y exegética observación de los textos legales, pudieron reconstruir en su integridad el sistema normativo del derecho justinianeo, e interpretarlo y explicarlo como derecho vigente53. En el lenguaje de los Glosadores, aparece clara la distinción entre los posibles contenidos de la prestación -dure, facere, praestare54-. Sin cmbargo, comhmente se individualizan solo las categorías de prestaciones de dar y de hacer -0bligationes quae in dando e in faciendo consistunr- mientras que la obligación depraestare no asume relevancia como categoría distinta de las anteriores y, en tanto que el término tenía una significación poco clara, dejó de ser empleadaS5. La obligación de dar era considerada únicamente como aquella que suponía la transmisión de la propiedad, en tanto que en las de hacer se incluían el resto de los modelos obligacionalesS6. Asimismo, dentro del facere se distinguían las obligaciones de puro hacer y las de mixto hacer, estas últimas venían referidas a cosas y, además, comprendía las obligaciones de tradere y de re~tituere~~. Se señalaba que aquello que diferenciaba a las obligaciones de dar de las de hacer era la certidumbre de las mismas. La obligación de dar es cierta, mientras que la obligación de hacer es incierta, puesto que, se advierte, no es posible saber desde un principio si ésta S3Apunta AS?ZITE que los glosadores lograron comprender los valores esenciales y los principios contenidos en los textos de la antigua jurisprudencia romana. Vid. op. cit. en nota 2, p. 100; señala RAS1 que el nuevo Derecho italiano que se forma en la Edad Media, los Glosad- lo elahnramn estudiando Ia obra de Justiniano, füente inagotable e insuperable de ciencia jurídica. Vid. Esecuzione Fonatcr Diritto Intermedio, Enciclopedia del Diritto, T. XV, Milano, 1966, p. 434. 541ndica ASTüTi que esta distinción aparece clara tanto haga referencia al contenido técnico de la prestación como a su acepción genérica a la que recurren las fuentes. Vid. op. cit. en nota 2, p. 10 1. SsVid. ASTiJTi, op. cit en nota 2, p. 10 1 ; MBRTÍN PEREZ, Comentario al artkulo 1.088 del Código civil, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirig-rdos por M. Albaladejo, Tomo XV, Vol. lo, Madrid, 1989, p. 74 y SS.; SCAEVOLA, Código CNíI. Comentado y Concordado Extensamente, Tomo XM, Madrid, 1902, p. 369. 56BADOSA señala que la dualidad dare-facere aparece de krma relativamente tardía, asignándose a Dynus Muxellam la distinción aitre ambas cakegon'as. Vid. op. cit. en nota 35, p. 16; en el mismo sentido, La Mora del Deudor en el Código Civil, i3arcelona, 1993, p. 158. 57Ce. BADOSA, op. cit. en nota 35, pp. 16-19; GRAMUNT, op. cit. en nota 56, p. 158. lograra s no materializarse de forma eficm?. Es el paso de Celso comprendido en el Digesto 42, 1, 13, 1 el que constituye el punto de partida en la elaboraciónpor los Glosadores y Comentaristas de la materia relativa a las obligaciones de ha~eí'~. Las reflexiones de estos autores sobre los textos romanos constituirán la base del conocimiento del que emerger& en la elapa iusniiluralista, la canonización del principio nemo ad factum praecise cogi pote~t~~. En cuanto a las relaciones entre el incumplimiento de las obligaciones y la prestación del id quod interest, se distinguía según se tratara de obligaciones de dar o de hacer. En el supuesto de obligaciones de dar, siempre debía ser pedida en juicio la entrega de la cosa, y únicamente cuando no fuera factible conseguirla, por perecimiento de la misma o por imposibilidad de entregarla, se introducía en sede de condena la prestación del id quod interesfl. Tratándose de obligaciones de hacer, se admitía, de forma general, la posibilidad de solicitar en la demanda (libelo) el id quod interest, puesto que, se entendía, que venía comprendido en la actio correspondiente del facere. De este modo, se lograba, por tanto, la certidumbre de las citadas obliga~iones~~. 58Señala BADOSA que en la relación jurídica obligatoria, el dure es cierto porque desde el primer momento existe el dominio sobre la cosa. El facere es incierto porque hace referencia a un evento futuro: «Esta es la razón por la que los textos legales se esfuevan en convertir en cierta tal obligación Vacere), incluyendo como objeto suyo el id quod interesbk Cfi. op. cit. en nota 35, p. 20; vid. también ASTUTI; op. cit en nota 2, p. 10 1 ; GRAMUNT, op. cit. en nota 56, p. 160. 59Cí?. D. 42, 1, 13, 1: «Si quis promiserit prohibere se, ut aliquid damnum stipulator patiatur, et faciat ne quod ex ea re damnum ita habeatur facit quodpromisit; si minus, quia non facit quodpromisit, in pecuniam numeratam condemnatur, sicut evenit in omnibus faciendi obligationibus)~ Vid. asimismo MAZZAMUTO, op. cit. en nota 41, p. 17 y nota 1. recalca que la construcción del axioma de la incoercibilidad di de la obligación de hacer surge de los juristas de inspiración iusnaturalista. Hasta la época de Bártolo, la doctrina jurídica se caracterizaba por el contraste entre el florecimiento de formas ejecutivas de tipo compulsorio y una tradición doctrinal ligada a la regla romana de la incoercibilidad del facere. Vid. op. cit. en nota 41, p. 21. "BADOSA advierte que en las obligaciones de dar, el id yuvd inferesl no podía ser objeto de demanda, en tanto que a lo único que el deudor estaba obligado era a la realización de la prestación que, en este caso, consistía en la transmisión de la propiedad, de tal manera que el id quod interest solo aparect'a como consecuencia de una condena y por intervención judiciai, exceptuándose aquellas obligaciones engendradas en virtud de contratos innominados. Vid. op. cit. en nota 35, pp. 17-18; vid. también ASTUTI, op. cit. en nota 53, p. 101; GRAMUNT, op. cit. en nota 56, p. 159. 62 Respecto a las relaciones entre el id quud interest y el objeto originario del facere, BADOSA pone de manifiesto los dos interrogantes que al respecto se hacía J3ártoIo. Uno, hacía referencia al modo en el que se incuma en la obligación del idquod interest, es decir, si se anulaba la originaria obligación de hacer, o, si por el contrario, La inserción en el proceso judiciaL ante obligaciones de hacer, del id quod interest, supuso que el deudor, que hubiese recaído en mora, pudiera purgarla y liberarse de esta manera del pago de la indemnización, por cuanto que podía cumplir con su obligación, antes de la litiscontestatio, o bien previamente a la sentencia si la demanda se orientaba hacia el fuctum de forma específica, a pesar de que el acrccdor hubiera pedido la indemnización en la demanda63. En las obligaciones de mixto hacer (~adere y restituere), y ya que las mismas se vinculaban a cosas concretas, el deudor podía purgar la mora mediante el ofiecirniento de la cosa o, en su caso, la consignación de la misrnd4. ambas prestaciones vactum- inlerest) se mantenían; el otro, era el relativo a si el deudor podía ser apremiado explícitamente al facere o únicamente al interés: «La respuesta de Bártolo a la primera pregunta (que será aceptada mayoritariamente por la doctrina) es la incompatibilidad entre la obligación originaria y la nueva al id quod interest, porque de existir conjuntamente podrían pedirse ambas, facere e indemnizaci011, lo que sería wntrario a la buena fe. Su tesis es que se deben alternativamente, entendiéndolos no como una sola obligación con dos objetos, porque la elección recaetía en el deudor (lo que no es en el presente mso) sino como dos obligaciones, la del facere introducida por su correspondiente fiente y la dd id quod interest, introducida por la ley. Si el actor opta por el factum, la obligación del interés se halla in facuitate solvendi; si elige la indemnización, el demandado puede liberarse hasta el momento de la litis contestatio, realizando el factum. Respecto a la segunda pregunta, Bártolo distingue entre mero hacer y mixto hacer. Respecto del primero enumera hasta seis respuestas diferentes. La suya opera con una nueva serie de divisiones. Concretándose a las obligaciones convencionales de hacer no subrogadas en el lugar de una obli,gación legal y que deben realizarse Íiiera de juicio (que constituye el grupo principal), no admite la compulsión, por d contrario el deudor se libera pagando la indemnización ya que si quien estipula un hecho estipula su propio interés, recibihdola se consigue que no ren'ha más que éste. Distinta regulación corresponde a las obligaciones de mixto hacer (fradere y restituere). En la de restituere porque debido a su carácter complejo de hacer y dar, la compulsión sólo se excluye cuando el deudor no tiene la cosa en su poder. En la de tradere, expone la polémica entre Búlgaro y Bossiano, de una parte, que mantenían que el vendedor se liberaba siempre de su obligación pagando el interés y Martino, de la otra, quien distinguía según el deudor tuviem la posibilidad de en- la cosa, no admitiendo entonces la liberación por el interes o no la tuviera, admitiéndola. Bártolo se suma en principio, a esta última opinión, subhlistinguiendo a su vez según si el tradere nacía de una compraventa o una estipulación, siguiendo a Martino en el primer caso y a Búlgaro en el seplindo, porque la compraventa participa del dar y como tal se le aplican sus reglas, lo que no ocurre en la estipulación». Cfi. op. cit. en nota 35, pp. 21-24; en similar sentido GRAMUNT, op. cit. en nota 56, p. 160. "GRAMUNT señala que la cuestión era determinar si d dadmpodía lii de la prestación del id quod interest realizando d factum. Esta posibilidad de IiberacióIi, mediante la ejecución deí hecho objeto de la obligación, fue admitida tanto para las obligaciones de puro hacer como para las de mixto hacer. Vid. op. cit. en nota 56, p. 161; BADOSA apunta que para Baron y Donelo dcsde la mora del deudor, únicamente se debía la indemnización que se convertía en objeto exclusivo del libelo y de la obligación, no obstante, el deudor podía purgar la mora ejecutando el hecho hasta la litiscontestatio. Se admitía que cuando el deudor se comprometía a la realización de un factum hacia su acreedor, se obligaba también al idqudinferest en ianto que en el facere ataba contenida la utilidad que el mismo pudiera proveer. Vid. op. cit. en nota 35, pp. 25 y SS. 64GRAMUNT señala que en las obligaciones de mixto hacer, dada la posibilidad de purgación de la mora mediante consignación u oikcirniento de la cosa debida, adquiría pleno significado la atención dcl ofrecimiento como causa depurgatio morae, pudiendo el mismo ser suficiente para trasladar de nuevo los riesgos de los fortuitos al acreedor. Vid. op. cit. en nota 56, p. 16 1. 1.1.2.2. LA CIOERCIT~N DE LA ORTJGACI~N DE HACER EN EL DERECHO MEDIEVAL En los países germánicos de la Edad Media, a partir del siglo XII, el Derecho sufie un importante desarrollo, especialmente en las ~iudades, como consecuencia del crecimiento del comercio y de la industria. El Derecho de obligaciones se desliga del Derecho san~ionador~~, y la ejecución de la deuda no presupone ya un delito de carácter penaP. No obstante, en esta época, se mantiene todavía la ejecución sobre la persona del deudor6', lo cual suponia que el acreedor tenía la posibilidad de elegir, en el supuesto de contravención de la obligación, entre la ejecución personal y la intervención patrimonial sobre los bienes del deudor6'. Sin embargo, la evolución posterior del concepto de responsabilidad, detenninó que la ejecución patrimonial. adquiriese un especial desarrollo, lo cual motivó, por su parte, la asunción de una sigmficación autónoma cada vez mayor, y supuso que la ejecución personal ocupara un plano secundario respecto a la de carácter patrimonial. Esta evolución y desarrollo de la responsabilidad culmina con la aparición de los primeros fundamentos de una responsabilidad patrimonial limitada únicamente a los bienes precisos 5eñala PLANITZ que a la acción penal, al reconocerse que la responsabilidad derivaba directamente de la deuda, se subroga una acción obligatoria y a ésta sigue pronto, en los supuestos de incumplimiento del deudor, un embargo judicial tendente a la satisfacción del acreedorOT Vid Principios de Derecho Privado Germánico, Barcelona, 1957, p. 202. 66Explica PLANITZ como en el derecho germánico primitivo, el deudor de un hacer, en los contratos formales (voto o promesa de fidelidad y contrato vadiado), podía ser conminado para llevar a cabo la prestación, y el no cumplimiento de la obligación, se consideraba delito y traía consigo la responsabilidad penal del deudor. Sin embargo, en los antiguos mtmtos de responsabilidad, se proairaba ai acreedor, en garantía del cumplimiento de la obligación, lo que se llamaba «objeto afectado & responsabilidarf,) (Hmngsobjeki), éste suponira la en- en prenda del citado objeto, en tanto que el sistema de ejecución vigente no otorgaba al acreedor la posibilidad de realizar por la íiuerm una promesa destinada a constituir responsabilidad. Si el deudor no se atenía a su promesa, el Ordenamiento Jurídico tan sólo ponía a disposición del acreedor la coacción penal contra el deudor incumplidor. Vid. op. cit. en nota 65, pp. 206,207,213. 67El acreedor tenía a su disposición los siguientes medios de ejecución sobre la persona del deudor: 1. La entrega del deudor a la posesión del acreedor para una servidumbre por deudas. 2. La prisión pública por deudas. 3. La expulsión de la ciudad o del territorio. Vid. LONGO, op. cit. en nota 6, pp. 722-723; RASI, op. cit. en nota 53, pp. 431433; PLANITZ, op. cit. en nota 65, p. 202. Wfi. PLANFTZ, op. cit. en nota 65, p. 202. para satisfacer la cuantía del importe de la deuda del acreedor6'. Por otro lado, en la Italia de la Edad Media, el Estado Político va progresivamente asumiendo la íntegra función jurisdiccional y, de aquí, el deber de asegurar la regularidad del tráfico jurídico-económico en las relaciones privadas7'. La exigencia de certeza en el tráIico jurídico y la necesidad, por parte del poder político, de tutelar cl prestigio de la j~risdiccion~~, provocan que el Derecho medieval italiano, al contrario que el romano, se caracterizara, respecto a las obligaciones de hacer, por el uso bastante difundido de hstmentos de coacción indirecta en la praxis judicial7*. Se ha señalado, asimismo, que tales medidas de coerción surgen de una amplia noción de contumacia, percibida no solamente como incomparecencia del demandado en el procedimiento judicial sino también como inobservancia, por parte del condenado, del concreto pronunciamiento judicial73. No obstante, parece incuestionable, que la amenaza de imponer al deudor incumplidor estas sanciones tan rigurosas como, entre otras, la bannitio y la excomrnunicatio, debió considerarse, dentro de la propia percepci~n colectiva de aquel tiempo, muchísimo más 69Vid. PLANITZ, op. cit. en nota 65, pp. 202 y SS.; LONGO, op. cit. en nota 67, p. 723. 70hUZZAMUT0 opina que la sociedad medieval moce un proceso de desarrollo jm'dico que es continuación de la evolución suíiida por ei Dereciio Romano tardío, en el cual se produce un progresivo abandono de la sanción como venganza. Como caracteres de este proceso se señalan los siguientes: la emersión de la relevancia peculiar del objeto en la obligación, la correlativa reconciliación entre débito y responsabilidad, la progresiva adquisición por parte del Estado de la hción jurisdiccional y la necesidad de garantizar la estabilidad del tráfico jurídico sobre el terreno de las relaciones interprivadas. Vid. op. cit. en nota 41, pp. 26-27. 71Señaia BORRE que uno de los elmientos que ínciden en el desandlo, en el deredio intermedio, de mecanismos de ejecución indirecta en las obligaciones de hacer, es la finalidad de garantiza el prestigio de la jurisdícción. en tanto que una persistente inobservancia de los mandatos judiciales conllevaría a una escasa valoración de tales instituciones jurídicas. Vid. op. cit. en nota 6, p. 12; en el mismo sentido vid. MAZZAMUTO, op. cit. en nota 4 1, p. 27. '*BORRE menciona que algunos de lus iiiedios de ejecución uidirccta incidían sobre el patrimonio del deudor como la mulcta, otros sobre su libertad personal como la cqma, y c&os sobre la esfera de sus prerrogativas políticusociales como la bannitio, que comportaba la expulsión de la sociedad civil, o religiosas como la excomunión. Vid. op. cit. en nota 6, p. 1 1; Vid. también MAZZAMUTO, op. cit. en nota 41, pp. 27-28. 73~~RRk, además de esta noción de contumacia, señala que estas medidas son catalogadas y aplicadas en orden a la progresiva gravedad del incumplimiento, y con respecto al axioma, que asimismo ha perdurado en ordenamientos posteriores, crescente contumacia poma quoque crescere debe¡-Vid. op. cit. en nota 6, p. 12; igualmente vid. MAZZAhifUTO, op. cit. en nota 41, p. 26. grave que el singular recurso a la coacción fi~ica~~. En lo que respecta a la coerción directa del facere, el debate comienza entre los juristas medievales italianos a propósito de la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida7'. En un principio, el parecer de los autores consistió en considerar esta obligación como incoercible, criterio respaldado por opiniones como la de Accursio, según el cual, el vendedor se liberaba siempre pagando el interés, am teniendo la cosa76. Por otro lado, Accursio recuerda la opinión de algunos autores segh los cuales, serían exigibles en forma específíca aquellas obligaciones de hacer que posibilitaran la subrogación del deudor77. Se trataría de opiniones construidas sobre la base de aquellos textos romanos que sugieren, en el instituto del cumplimiento del tercero, una distinción entre el hacer fungible o inf~n~ible'~ El concepto de la coercibilidad manu militari de la traditio, se proclama de modo definitivo con Bártolo y con Baldo. De entre ellos, es Bártolo el que sostiene que la obligación de entregar la cosa vendida participat de obligatione dandi79. Esta misma 74Cfi. MAZZAMUTO, op. cit. en nota 41, p. 28. l5 GIORGI indica que los intérpretes del derecho romano, refiriéndose a los Glosadores, tuvieron continuas discusiones acerca de los efectos de la actio empti, en tanto que, algunos autores estimaban que el vendedor fuese obligado a la entrega de las cosa vendida y, otros, por el contrario, pretendían que tuviese la facultad de liberarse de la entrega de la cosa, aún siendo posible, prestando en su lugar una indemnización pecuniaria. Vid. Teoría de las Obligaciones en el Derecho Moderno, Madrid, 1 W8, pp. 130 y SS; BO& señala que al no estar vigente en la épm de tales autores el principio de la idoneidad del consentimiento para producir los efectos reales del contrato, la señalada obligación del vendedor era asumida como obligatio in faciendo o, al menos, como una situación en parte asimilable al esquema conceptual del facere. Vid. op. cit. en nota 6, p. 14. 76MAZZAMUT0 se reñere a esta opinión de Accursio dimanante de la glossa Agitur al D. 19, 1, 1 (Ulp. 28 Sab.), y seiiala que este criiczio era miip tido por Búlgm, Bossiaw, Auuit: y Hugu Vid. up. ~it. m nota 41, p. 23; en el mismo sentido BADOSA, que pone de manifiesto también la opinión de Martino que distinguía según el deudor tuviera o no la posibilidad de entregar la cosa, en el primer caso, el deudor no se liberaba pagando el interés, en el segundo, admitía esta liberación por el interés. Vid. op. cit. en nota 35. pp. 23-24: vid. igualmente GIORGI, op. cit. en nota 75, p. 13 1 y nota 1. 77Cfi-. MAZZAMUTO que señala la Glosa de Accursio Obligationibus al D. 42,1, 13,l (Cels. 6 dig.). Op. cit. en nota 41 p. 25 y nota 26. 78MAZZAMUT0 cita los siguientes textos: C. 6,5 1,9, Cost. Justiniano, De caducis tollendis y D. 46,3, 3 1 (Ulp. 7 dispuf.). Vid. op. cit. en nota 41, p. 25 y nota 27. 79Cñ-. -0, op. cit. en nota 41, p. 23; BADOSA, no obstante, apunta que Wo distinguía en el traúere según hubiera emanado de una compraventa o de una estipulación, en el primer supuesto el autor segui'a a la ya señalada tesis de Martino, en el segundo, admitía la ref&da solución de Búlgaro, en tanto que, entendía que la compraventa participa del dar y como tal se le aplican sus reglas, lo cual no sucedía en la estipulación. Vid. op. cit. en nota 35, p. 24; vid. también GIORGi, op. cit. en nda 75, p. 130 y nota 2. solución, fue dada por Vinnio mucho más tarde8', el cual diferencia, en las obligaciones de hacer, entre nuda facta, no coercibles explícitamente, y prestaciones de hacer susceptibles de ejecución n~mu nditari, en las que incluyc la del vendedor de entregar la cosa vendida8'. De todo lo anterior, resulta clara la inquietud de los juristas medievales, que aumenta con el acercamiento del iusnaturaíismo, por distinguir el facere del vendedor a entregar la cosa vendida, del resto de las obligaciones de hacer en las que existe una mayor relevancia de la persona y de la libertad del deudor8*. En conclusión, tanto Bártolo como Vinnio, segregaron del conjunto de las obligaciones de hacer, una concreta categoría, la obligación del vendedor de entrega de la cosa vendidas3, y únicamente dentro de ésta admitieron la coercibilidad delfacere, para el resto, excluyeron la posibilidad de coerción del deudor, y afirmaron, por tanto, y con carácter general, el principio de la incoercibilidad de las mismass4. En el pensamiento de Bártolo incide de forma trascendental la consideración del respeto a la libertad individual de la persona, y se constituirá en uno de los fundamentos preliminares en la elaboración del mencionado principios5. Sin embargo, es con Vinnio con el que el dogma de la incoercibilidad del facere adquiere un carácter universal, y se deja a un lado toda posible vacilación acerca de la BOBORR~ señala, además, que tanto Bártolo como Vinnio dieron al problema de la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida soluciones en gran parte análogas. Vid. op. cit. en nota 6, pp. 13 y 14. B~BOR& concluye, al estudiar el pensamiento juridico mediaal seiialado, que no fue característico del derecho intermedio un principio geaiaal de inGoercibilidad especifica de las obligaciones de hacer. Vid op. cii en nota 6, p. 12. B2MAZZAMUT0 apunta además que el facere del vendedor no puede ser asimilable ni mucho menos al dare debido a la importancia de la traditio como hecho mlativo de derechos. Asimismo señala que al dirigirse una medida coactiva hacia la aprehensión de una cosa concreta, si bien comprime la autonomía del deudor, en tanto que no puede elegir entre cumplimiento in nahrra y resarcimiento dei daño y también se viola su esfera posesoria, no implica, sin embargo, que se atente ni contra su persona ni contra su libertd. Vid. op. cit. en nota 41, p. 23. 83A este respecto señala BO& que la naturaleza de esta particular obligación de obligationes in faciendo es meramente histórica. Vid. op. cit. en nota 6, p. 16. 84Cfi. BO~, op cit. en nota 6, p. 16. BSMAZZAMUTQ indica que la construcción de Bártolo pasará a la historia como una de las tentativas de fundación del dogma de la incoercibilidad del facere, el cual quedará en la máxima: «@ando es1 in obliguiione rem dure, quis praecise cornpellitur, in obligationíbus autem facti, quis non praecise compellitur, sed liberatur solvendo interesse)). Cfr. op. cit. en nota 41, pp. 31-32; vid. también BO&, op. cit. en nota 6, p. 15. generalidad del principio nemo ad factum praecise cngipote.rt86, pues ést.e viene expresado en un intento exclusivo por proclamar el principio inderogable del respeto por la persona y por su libertad, así como la prohibición de emplear sobre el ser humano medios de coacción física de clase algunas7. Así pues, en el Derecho intermedio es donde la evolución de la doctrina de la incoercibilidad, hasta adquirir ese peculiar carácter absoluto que la ha distinguido en esta época, alcanza su culminación. Este resultado, tras el empuje de las modificaciones estructurales del proceso económico y de las nuevas doctrinas iusnaturalistas, constituye uno de los cimientos de la ideología individualista y burguesa que estarán en la base de la Codificacións8. 1.1.2.3. LAS LEYES DE LAS SIETE PARTIDAS Se incluye la Teoría General de las obligaciones en el Título XI de la Partida 5", bajo la rúbrica de las «Promissiones, e pleytos que fazen los omes unos con otros en razon de fazer, o de guardar, o de complir algunas cosas». En la Ley la del Titulo XI, Partida 5" se describe lo que debe entenderse por prornission, ésta hace referencia a la concreta estipulación en virtud de la cual surge una obligación entre varias personas, que tiene por objeto una cosa cierta que las partes deben dar o hacers9. Parece, por tanto, que en las Partidas, en relación al contenido de la obligación, se acoge la bipartición iniciada por los Glosadores, en tanto que únicamente se hace referencia a que la misma puede consistir en 86MAZZAMSJT0 señala que la formulación de tal brocardo se le atribuye a Favre de Peroges, autor del Codex Fabrianus, al final del siglo XVI. Vid. op. cit. en nota 41, pp. 32-33 en nota 43; en contra JEANDIDIER, que señala que el autor de tal axioma es Antoine Fabre, le president du Sénat de Savoie, en el siglo XVI. Vid. L 'exécution Forcée des Obligations Contractuelles de Faire, Revue Tnmestrielle de hit Civil, 1976, T. IXXTV, p. 702; en el mismo sentido VTNEY, Traité de Droit Civil, T. K Les Obligations. La Responsabilitk: effects, París, 1988, p. 46. 87Cfi. MAZZAMUTO, op. cit. en nota 41, p. 33. 88cfi. MAZZAMUTO, op. cit. en nota 41, p. 34. 8'C&. Partida Y, Titulo XI, Ley la: d'romission es otorgamiento q fazen los omes unos con otros: por palabras: e con entencion de obligarse, auiniendose sobre alguna cosa cierta, que deuen dar, o fazer unos a otros». un dar o en un hacerg0. En España, en la Baja Edad Media, ya entrado el siglo XIII, las relaciones jurídico- económicas entre los particulares se basaban, fundamentalmente, en vínculos del tipo de intercambio de género y de especies y, entre éstas, especialmente destacaba la prestación pecuniaria. Aparecen mercaderes que comercian por mar o por tierra, en un comercio que comunica Oriente con Occidente, así como también se &estan ias actividades artesanales que se agrupan mediante los consorcios gremiales. Surgen, en defintiva, los primeros fundamentos de una incipiente economía precapitalistag1. De esta manera, la obligación de dar, se constituye en uno de los pilares fundamentales de las fuentes de las obligaciones y de las relaciones jurídico obligatorias, por ello, en las Partidas, la obligación de hacer es tratada en un plano secundario con respecto a la de dar, y gran parte de la regulación jurídica que se hace de las mismas se encuentra ligada a la elaborada para las prestaciones de dar, en tanto que, las más extensas referencias que se contienen de ellas surgen a propósito de las obligaciones de hacer cosas determinadas. Se indica que puede ser objeto de la obligación -promission- el realizar cualquier cosa que esté en poder de los hombres y se encuentre dentro del comercio lícito de los mismos, también se induyen las cosas futurasg2. De otro modo, la promesa de dar o de hacer una cosa imposible no se considera En la Ley 1, Título VIII, Partida 5a, se hace referencia a lo que debe ser entendido 'OVid. también la Ley 12, Título Xi, Partida 5". donde se hace referencia a las obligaciones puras, a plazo y bajo condición. glVid. TOMÁS Y VALIENTE, Manual de Historia del Derecho Español, Madrid, 1983, pp. 172 y SS. g2CíT. Ley 20, Título XI, Partida 5": «De que cosas se puede fazer el prometimiento. Qualquier cosa que sea en poder de los omes, e acostumbrada de enagenar se entre ellos puede ser prometida. E esso mismo seria de las cosas que aun no son nmcídas: assi como de los +tos de alguna viña, o huerta, o de campo, o el parto, de alguna sierua: o el fruto de algunos ganados: o de otra cosa semejante desras. Ca maguer non sea nascidU; aun qualquier destas cosas sobre dichas, qqundo fazen la promission sobre ella, porque puede ser que nascera, vale la promission, e es tenudo de la complir el que la faze». 93C&. Ley 21, Título N, Partida 5": d'romissiones fazen los omes entre si que non son valederas. E esto seria como si un ome prometiesse a otro de dar, o de fmer tal cosa, que mncajüe nin es, nin sera. Otrosi dezimos, que sí un ame promefíesse a otro de dar, o de fmer tal cosa: que no pudiesse ser, segund natura, nin segundfecho de ome: como si dixesse dar te he el sol, o la luna, o fazer te he un monte de oro, tal promission, nin otra semejante della non valdrim. por arrendamiento de obra, al indicar que consiste en convenir con una persona para que realice un trabajo determinado por precio cierto94. Pueden ser objeto de este tipo contractual todas las obras que el hombre pueda ejecutar con sus manos o con sus animalesg5.El precio convenido por la obra será el que sea conforme a los usos y costumbres de lugar, y en el caso de que no existiera costumbre en el lugar ni tampoco las partes hubieran convenido los plazos para efectuar el pago, éste se efectuará a ha1 del año en que se realice la obra96. Con carácter general, se señala que la obligación de lmer debe ser cumplida con arreglo a los conocimientos y a la pericia propias del arte, oficio o ciencia en la que el deudor preste sus servicios97. Si, como consecuencia de la impericia o por culpa del deudor, se produce algún daño o perjuicio para el acreedor, aquel será responsable de los mismos y deberá asumir las consecuencias de tales actosY8. No obstante, el deudor estará exento de 94Cfr. Ley 1, Título Vüi, Partida 5a. dloguero es propiamente quando un ome loga a otro, obras que ha de fazer con SU persona, o con su bestia o otorgar un ome a otro poder de usar de su cosa, o de seruir se della, por cierto precio, que ha de pagar, en dineros contados». 95Cfi. Ley 3, Título ViII, Partida 5". «Que cosaspueden ser logadas: e arrendadas, e por quanto tiempo: Obras que ame fuga, con sus manos, o bestias, o nauios, para traer mercadurias o para aproziechase del uso dellas: e todas las cosas, que ome suele alogar, pueden ser alegadas, o arrendadas». "Cfi. Ley 4, Título Vm, Partida 5": «Pagar deuen los arrendadores, e los alogadores, el precio delas cosas que arrendaren, o alogaren: segund la costumbre que fuere usada, en cada logar, o al tiempo en que se auinieren quando se fiziere el arrendamiento, o el alogamiento. E si en algun logar, non ouiesse costumbre usada: o non ouiessen puesto ellos plazos entresi, aqm pagaren, estonce deuen pagar al$n &l año». "Así pude drxlu~irx, U ~untrurio sensu, de la Ley 10, Título VIü, Partida 5": «Quieren se los omes alas vegadas mostrar sabidores, de cosas, que lo non son, de manera que se siguen daños a los que los non conoscen, e los creen: por ende dezimos, que si algun orebze, rescibiere piedra preciosa de alguno, para engastonarla ensortoa, o en otra cosa por precio cierto: e la quebrantasse engastonandola, por nnn ser sahidnr de lo fnzer, o por otra su culpa, que &ue pechar la estimación della a bien vista de omes buenos, e conoscedores destas cosas L..] E esto que diximos de los orebzes, se entiende tan bien de los otros maestros, e de los faicos, & los cirujanos, e & los albeytares, e de todos los otros que resciben precio, para fazer alguna obra: o melezinar alguna cosa, si errare enella, por su culpa, o por mengua de su saben). 98De este modo se señala para la prestación de los orfebres, maestros, médicos, cirujanos y todos aquellos que reciban precio por realizar alguna obra, en la Ley 10, Título VIII, Partida 5'. La Ley 8, Título Vm, Partida 5a, para d transporte de mercanci'as, recoge la responsabilidad del deudor por ¡os daños ocasionados, por su culpa, en las cosas transportadas. También, la Ley 12, Título VITI, Partida 5": <&da, o cendales, opaños de lino o otra cosa semejante, rescibiendo un ome de otro, para teñir, opara lauar, opara coser: si despues que lo ouiere rescebido, lo cambiasse a sabiendas, o por erranqa, dandolo a otro en logar & lo suyo, o se perdiesse, o se empeorasse, rompiendolo, o dañandolo ratones, opor otra su culpa tenudo es de le pechar otro tanto, e tal, e tan bueno, como aquello que auia recebido, o la estimacion dello, a bien vista deljudgador, e & omes buenos, que saben &stas cosas atales». La Lcy 13, Título VIIi, Partida Sa: <d.fletada auiendo algun orne ~ue, o otro leño, para nauegar, si despues, que ouiesse metido, en ella sus mercadurias, o las cosas para que la Iogo el señor de la naue la mouiesse ante, que viniesse el maestro, que la tenia & guicmr, non seyendo el sabidor de lo fazer, o estando y el responsabilidad por los daños ocasionados como consecuencia de un caso fortuito s de fuerza mayorg9. Con carácter particular, se regulan algunas obligaciones específicas de hacer, como el transporte de mercancías por nnar en el Título IX de la Partida 5", y el contrato de mandato, del que se contemplan cinco tipos distintos, en las Leyes 20 a 34 del Título XI, Partida 5". Para el transporte de mercancías por tierra, se señala la responsabilidad del deudor por los daños sufkidos en las cosas transportadas, en el supuesto de retraso en la entrega de las misrMS1Oo. Para la obligación que consista en la ejecución de una obra a destajo, o por precio cierto, se ordena que en caso de desacuerdo entre acreedor y deudor acerca de la calidad o sobre los defectos de la misma una vez haya sido terminada, sean designados varios expertos que, previo examen de la obra, juzguen si la construcción adolece de algún vicio y, en su caso, determinen si éstos son debidos a la mala ejecución del deudor o, si por el contrario, su origen es el caso fortuito. En el primer supuesto, será el deudor el que deberá rehacer lo mal hecho, o devolver el precio que recibió con ocasión de su trabajo, además de satisfacer los daños y perjuicios que se le ocasionaron al acreedor. En el segundo, se exime al deudor de cualquier responsabilidad por los perjuicios que hubieran podido ocasioniarse maestro, non quisiesse obedecer su mandamiento, nin seguirse por su consejo: si la naue peligrasse, o se quebrantasse, estonce el daño, e la perdida, que acaesciesse, en aquellas mercaderias pertenescen al señor de ia naue: porque mrinopor su culpa, porque se trabajo & fazer, lo que non sabe: poren& es temdo de la pechar, a aquel que la auia afletua¿n>. Ley 15, Título VIII, Partida 5": d'mtores o otros omes que guardan los ganados, si reciben soldada, ak los señores dellos, por guardallos, akzimos que deueri ser ucuciosos, e se deuen trabajar, quanto pudieren en guarcíarlos, bien: e lealmente, de guisa: que non se pieruún: nin reciban daño de ninguna cosa, por mengua de lo que deuen ellos fazen). Ley 16, Título VlIi, Partida 5": «Destajos toman alas vegadas, los maestros, e 10s obreros, lauores, o obras, por precio cierto. E por cobdicia delas acabar ayna, acuytanse tanto que falsan las lauores, o non las fmen tan buenas como deuian. E por en& dezimos, que si alguno recibzere a destajo lauor de algund castillo, o de torre, o de case o de otra cosa semejante: e la fiziere cuytaahente, o la falsare & otra guisa, de manera que se derribe ante que sea acabada, que es tenudo de la refazer de cabo, o de tornar al señor el precio, con los daños e os menoscabos, que le vinieron por esta razon)). 99Vid. Leyes 8, 10, 15 y 16, Título Va, Partida 5=. loOCík iq 8, Tfo W, Paitida 5": « ... El segundo es sifiziesse tardanqa de tornar la cosa al señor mas que non deuia: e despues de aquel tiempo, que gela deuiera auer tornada se perdiesse, o se empeorasse...)). al a~reedor'~'. Cuando la obra se ejecute según el criterio -aluedrio- del acreedor y se remunere a su finalización, el deudor asumirá los riesgos de pérdida o destrucción de la obra hasta que la halice y comunique esta circunstancia al acreedor. Si el acreedor se negara a pagar el precio de la misma, una vez haya finalizado, se nombrarán, igualmente, expertos que decidirán acerca de la calidad de la obra y, en caso de que carezca de defectos, el acreedor deberá abonar su importe, así como también asumirá los riesgos de su pérdida o destrucción fortuita1O2. La Ley 1 1, del Título XI, de la Partida 5", señala la prohibición de comprometa un hecho ajeno, apunta que no es válida la promesa, no realizada en juicio, de que otra persona entregará una suma de dinero o realizará un obra determinada, a excepción de la posibilidad de obligarse por bs hechos de los herederos. Por el contrario, la promesa del hecho ajeno otorgada dentro de un juicio está completamente permitida. En caso de incumplimiento por la tercera persona de aquello que el deudor prometió, éste deberá cumplirlo por sí o 10ICi?. Ley 16, Título m, Partida 5=: <c.. E sipor auentura non cayere la lauor ante que sea acabada, e entendiere el señor della que es falsa: o que non es estable: estonce deue llamar a omes buenos e sabidores, e mostrar les la lauor, e si aquellos omes sabidores entendieren, que la lauor es fecha falsamente, e conoscieren que el yerro auino por culpa del maestro, deue la refazer de cabo, o tornar el precio con los daños e los menoscabos al señor della segund es sobre dicho. Mas si los omes sabidores que llamassen para esto, entendiessen que la Iauor non era fa& nin era en culpa el maestro: mas que se empeorara despues que lafízo, o entre tanto que la fazia, por alguna ocasion que acaesciesse assi como por grds lImi¿z~, o por auenih de upus, o por brremulos, o por oíru cusu semejunte: eslonce non seria termdo el maesn-o dela refazer: nin de tornar el precio que ouiesse recebidox lo2Cff. Ley 17, Título Wll, Partida Sa: dleytean a las vegadas los maestros de fazer algunas lauores, a aluedrio de los señores delh diziendo assi, que farian tal lauor que se pagaran della, quando la vieren acabada. E por ende dezimos, que el maestro que desta guisa destajare la obra, si la fizere bien e lealmente, e el señor quando la viere acabada, dixere maliciosamente, que se non paga della: por retener le el precio que auia de auer: o por embargar le de otra guisa, que lo non puede fazer. Ca el pleyto de tal aluedrio como es sobre dicho, se deue entender destagulSa; que el señor dela obra se deue pagar della, si bien fechafuere, segund se pagarian della otros omes buenos e sabidores. E porende si los omes sabidores, aquejkre mostrada la obra dixeren que es buena, non puede el señor por tal pleyto embargar al maestro, ni retener le el precio que le auia de dar, ante dezimos que el juez del lugar le áeue apremiar que gelo de maguer non quiera. Oirosi dezimos que destojando algund ome alguna lauor, so tal pleyto, que fara la lauor en tal guisa, que por qual maneraquer que se pierda, o se derribe, fusta que el señor otrogue que se paga della, sea a su peligro, si quando la obrafiesse acabada, dlicesse el maestro al señor, que viesse si se paga della, si el lo metiesse por alongamiento, que la non quisiesse ver, o la viesse, e non quisiesse dezir, que se pagaua ende, seyendo la obra buena, si de aquella sazon adelante se perdiese, o se derribasse por alguna ocasion, que non auiniesse por culpa del maestro, ni por maldad dela obra, estonce el peligro seria del señor, e non del maestro. Otrosi dezimos, que si el señor se pagasse dela lauor, e despues que otorgasse, que se pagaua della: se derribasse, o se menoscabasse, que dende en adelante, seria el peligro del, e non del maestro)). soportar los daños y perjuicios por el citado in~umplimiento'~~. Las Leyes 12, 14, 15 y 17, Título XI, Partida 5", regulan las obligaciones de dar o de hacer cosas determinadas, puras, sometidas a plazo y bajo condi~ión'~~. De forma extensiva, para las obligaciones puras de dar o de hacer cosas determinadas, se señala la obligación del deudor de cumplir lo pactado. En caso de incumplimiento, el acreedor puede demandiar al obligado para que ejecute su prestación, y si éste no quisiese u no pudiese cumplirla, estará sujeto al cumplimiento de la pena convencional, en el supuesto de que la misma se hubiese pactado. En caso contrario, es decir, faltando estipulación de cláusula penal, el acreedor puede demandar aquello que fue prometido, así como Ios daños y los menoscabos que el incumplimiento del deudor le hubiese ocasionado. Para las obligaciones a plazo, el deudor habrá de ejecutar la prestación lo3Cfi. Ley 1 1, Título XI, Partida 5': «Fecho ageno: no puede ninguno prometer a otro esto seria, como si alguno dixesse: prometo que fulan vos dara tanto marauedies, o vos fara tal obra, o otras cosas semejantes destas. Ca por tal promission como esta, si fuese jecha fuera de juyzio, non es valedera. Fueras ende, si prometiesse, que sus herederos, farian o darian alguna cosa, ca entonce valdria. L..] E porende, si el otro non 10 cumpliere tenudo seria el de lo cumplir, o de lo pechar, con los daños, e los menoscabos, que le viniesen por esta rmon Ma quando el prometimiento defecho ageno, fuesse otorgado en juyzio, assi como si dixesse, prometo vos que fare a fulan estar a derecho, o que aura por firme, lo que vos judgmdes sobre este pleyto, o que guardara bien, o ferna bien en faluo las cosa de filan hueqano: entonce la promission que fuesse assi fecha, sobre qualquier desías razones, o otras semejantes dellas, sera valedera contra aquel que lafizo: maguer sea otorgada, en razon de fecho agenon. lo4C&. Ley 12, Título a Partida 5": «Valederas promissiones pueden ser en tres maneras. La primera es, quando alguno promete a otro, uk &ir o uk Jmer ulgurm cm4 non poniendo y condicion, nin señalando dia, para complir aquello que promete: e esta promission es llamada en latin pura. E la segunda es quando la promission es fecha a día señalado: e esta es llamada en latin promissio in diem. L..] La tercera manera de promission valedera: es como quando promete un ome a otro, de dar o de-fazer alguna cosa so condicion, e esta es llamada en latin promission condicional». C f?. Ley 14, Título XI, Partida 5": «A dia cierto, o so condicion prometiendo un ome a otro de dar o de fazer alguna cosa: no es tedo de complir la promission, fmta que venga aquel dia, o que se cumpla aquella condicion, sobre que fue fecha». Cfi. La Ley 15, Título XI, Partida 5" se titula: domo deue ser complida la promission que es fecha en razon de dar o de pagar en kdendas cada año cosa cierto. Cñ-. Ley 17, Título Xi, Partida Sa: «A dia cierto, so condicion prometiendo un ome a otro de dar. o de fazer alguna cosa, maguer se cumpla la condicion no es fenudo por esso, el que fio la promission dela cumplir si non qulsiesse, fusta que venga el dio; que señalo aquela cumpliesse, o la akue complir. Otrosi dezimos, que si alguno pusiere condicion, con prometimiento, que fiziesse a otro, de dar o de fazer alguna cosía, que si la condicion es de tal manera, que conuiene en toah guisas, que segund curso de natura, que non vega, que luego que es fecha la promission desta guisa,finca por ello obligado el que la faze. E esto seria como si dixesse: si no tanreres, con el dedo al cielo, prometo te de dar, o de fazer tal cosa. Ca pues cierta cosa es, que ningun ome segund curso ak natura, podria esto fmr finca, porende obligatío, el que faze la promission. Esso mismo dezimos que seria de las promissiones, que los omes fazen, so otra condicion, qualquier que fuesse semejante destam. en el plazo convenido para ello, y en caso de incumplimiento, deberá, a elección del acreedor, realizar aquello a lo que se obligó o bien, soportar la pena convencional, en caso de que se hubiese pactado. No obstante, el deudor una vez haya sido demandado en juicio, podrá iniciar el curnp~ento de su obligación, antes de la contestación a la demanda, en cuyo caso, no será responsable de los daños y perjuicios que el retraso hubiese originado'05. Las Leyes 15 y 34, Título XI, Partida 5", regulan la estipulación de cláusula penal para el caso de incumplimiento de una obligación de dar o de hacer cosa determinadalo6. La Ley 18, Título XI, Partida 5" preceptúa un supuesto de mora en obligaciones de dar o de hacer cosas determinadas. Se indica que si la cosa se destruye, en las obligaciones a plazo, antes del vencimiento del mismo y sin culpa del deudor, éste no será responsable de los menoscabos ocasionados por tal evento. Pero si la cosa perece después del vencimiento del plazo señalado para cumplir, el deudor deberá pagar la estimación de la misma. En las obligaciones puras, si la cosa perece sin culpa del deudor, después de haber lo5C&- iey 35, Título XI, Partida 5": «So ciertapena, e a dia señahab, prometiendo, un ome a otro de dar, o de fazer alguna cosa. Si aquel dia no ouiere dado o fecho lo que prometyo tenudo es de pechar la pena, o de dar, o de fazer lo que prometio qual mas quisiere, aquel que rescibio la promission. E non se puede escusar que lo non fuga, maguer el otro nunca gelo ouiesse demandado. Otrosi dezimos que si aquel que fizo lo promission non señalado dia cierto, en que la deuiesse cumplir: e despues desto, el otro le demandasse, en tiempo conuenible, e en logar pisado que le cumpliesse aquello, que le auia prometido. E non lo quisiesse cumplir, podiendolo fazer, o seyendo tanto tiempo pasado, en que lo pudiera fazer, si quisiesse que de alli en adelante, seria tenudo de le pechar la pena. Otrosi dezimos, que fmiendo algun ome promission de dar o de fazer, a otro alguna cosa, non señalando dia, cierto, a que lo deuiesse cumplir, nin obligandose apena ninguna: que si tanto tiempo dexasse pasar, el que fizo tal prometimiento, como este, en que lo pudiera cumplir: si quisiesse: e finco por su negligencia, que lo non quiso.fazer, que dalli adelante, que1 puede demandar, lo que le fue prometido, con todos los dañas, e los menoscabos, que rescebio por razon que non cumplio aquello que prometio. Pero si el que Jizo la promission, quisiere luego commencar a cumplir, lo que auia prometido, en ante que respondiesse, ai otro, en juyzio, deue le ser cabido. E si lo cumpliere, entonce non seria tenudo de pechar los daños nin los menoscabos que de suso dlximos)). lo6Ci?. Ley 15, Título XI, Partida 5": «E aun dezimos, que quando algund ome promete a otro de dar, o de fmer tal cosa, non señalando sason, nin en qual dia, obligandose, que si esto non diesse, o nonfiziesse, que pecharia por pena tantos marauedis, o tal cosa, entonce se deue entender que se puede demandar la pena quando aquel quejizo la promission, pudiera dar, o fazer lo que prometio, e non quiso seyendole demandado en juyzio». Cí?. Ley 34, Título XI, Partida «Pena ponen los omes a la vegadas en las promissiones que fazen, porque sean mas firmes e mejor guardadas. E esta pena atal, es dicha en latin conuentionalis, que quiere tanto dezir como pena, que es puesta a plazer de amas las partes, E porende dezimos, que maguer la pena sea puesta en la promission, que non es temdo el que la fme, ak pechar la, e de fmer lo que prometio: mas lo uno tan solamente. Fueras ende, si quando$zo la promission: se obligo.- dkiendo que fuesse temdo: a todo: a pechar la pena: e a cumplir la promission, en todas guisas quantas vegadas viniesse contra el pleyto Ca entonce bien se puede demandar la pena, e la cosa prometida». sido requerido para entregaría, éste será responsable del perjuicio oca~ionado'~~. Finalmente, en torno a la coercibilidad del deudor en la obligación de hcer, cierto sector de la doctrinaLo8 ha señalado que esta posibilidad estaba completamente admitida en Las Partidas y así, se aceptaba que, con carácter general, el obligado pudiera ser compelido para ejecutar aquella prestación que se había comprometido a realizar. Para tales autores, esta posibilidad se deducía de las Leyes 13, Título XI, Partida 5"; Ley 5, Título XXVII, Partida 3" y Ley 5, Título VI, Partida 5"'09, en tanto que, de las mismas, se podía 'O7Ci7. Ley i 8, Título Xi, Partida 55 ((Cosa señalada, prometiendo un ome a otro de dar, o de fazer a dia cierto, si la cosa se nmrksse en ante del dia, de su muerte natural, sin culpa, del que faze la promission, non es tenudo dela pechar, nin de dar ninguna cosa, por razon della, mas si muriesse despues, del dia que deuiera ser dada, enronce, seria tenudo delptcchur, lu tcshriucion delu cosa. E si quando la cosa se fialadaprometiesse alguno a dar: non dUcesse ciertamente, en qual dia gela daria, si despues desso gela pidiesse, el otro, a quien fue prometida, pidiendo gela, e non gela quisiesse dar, pudiendo lo fazer, dezimos, que si muriese la cosa despues de su muerte natural, que es tenudo de la pechar. Pero si se muriese en ante que el otro gela demandasse, entonce non seria tenudo el que la prometio de dar le ninguno cosa por ellan. lo8Vid. GARCÍA GOYENA, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, Zaragoza, 1974, pp. 541 y SS; GUTIÉRREZ FEKNÁNUEZ, Cód~gos o Estudios Fundamentales sobre el Derecho Civil Español. Tratado de las Obligaciones, T. IV, Madrid, 1869, pp. 56 y SS. Io9Cfr- Ley 13, Título XI, Partida Sa: «Obligandose un onve a otro de dar o de fazer alguna coso. en la primera de las tres maneras, que diximos en la ley ante desto, que es llamada promission pura: maguer non sea puesto enella dia cierto o logar, vale tal promission. E el juez del lugar, deue asmar, segun su aluedrio, ffaa quanto tiempo, seria cosa aguisada, para poder complir lo que prometio, aquel que se obligo. E si entendiere, que tanto tiempo es y a passado de que fizo la promission, que la pudiera auer complida, si quisiesse, deue le apremiar, que la cumpla luego, fasta tiempo cierto, señalando un dia cierto, que el touiere por guisado, aque faga lo que assi prometio. E si por auentura prometiesse un ome a otro, de h o de fmer alguna cosa, en logar cierro, non señalando &u u yue lo cornpliesse, si este que jkiesse la promission andmiesse refuyendo, maliciosamente por non complir lo que auia prometido: dezimos que si tanto tiempofuesse ya passado, que pudiera ya ser ydo, a quel logar a cumplirlo, si quisiesse, deue le apremiar eljuez del logar que lo cumpla alli: maguer non sea fallado en aquel logar, que auia prometido de lo cumplir, e no tan solamente es tenudo de cumplir lo que prometio de dar, o de fazer. Mas aun dezimos, que deue pechar de mas desto, todos los daños, e los menoscabos que rescibio el otro, por razon que le non cumplio en aquel logar, lo que le prometio. Pero si aquel a quien fue fecha la promission, rescebiesse de su voluntad del oíro lo que auia prometido de dar, o de jázer, e entonce non le demandassen los daños nin los menoscabos: nin la pena que fueme puesta: r~infiziesse enmiente de ninguna destas cosas: dende adelante, nongelas podria demandar: maguer la paga non fuesse fecha en el logar do era prometida de fazem. C&. Ley 5, Títuio XWIi, Partida 3=: deyendo el juyzio valedero, de manera que se deue cumplir, porque alcada non tomaron del, o si fue tomada que confirmaron la sentencia, assi que non ay mas alpah: si el jqziofue dado en razon de debda que el demandado conosciesse, ofiesse vencirio della delante el judgador, deuen lo cumplir en sus bienes fasta diez dias. E si por auentura fuesse dado sobre alguna cosa cierta que ome demandasse por suya: entonce deue se cumplir luego en quella cosa sobre que fue dado el juyzzo: e si el condenado dixesse que non podria fazer luego entrega della, porque es en otra parte, si esto non diresse maliciosamente, deue dar buenos fiadores, que aquel plazo que el judgador tuuiere por guisado, que de aquella cosa, o aquello en que fuere apreciado, si non la pudiesse m. E si la sentencia fuesse dada contra el demandado, en razon de alguna cosa que deuiesse fazer, deue lo apremiar que la faga assi como fue puesto, o lo prometio: e si el juyziofuese dado sobre algundpleyto de escarmiento de justicia de muerte, o de perdimiento perfectamente interpretar que en el incumplimiento de la prestación de hacer, el acreedor podía elegir entre compeler al deudor para que ejecutara la prestación o reclamar los daños y perjuicios que ese incumplimiento le hubiera irr~~ado''~. de miembro, deue se luego cumplir de dia concejeramente ante los omes, e non de noche a furto. Ca la justicia non tan solamente deue ser cumplida en los omes por los yerros que fazen: mas aun porque los que la vieren tomen ende miedo, e escarmiento para guardarse de fozer cosa, porque merezcan recibir otro tal». Cfi: Ley 5, Título VI, Partida 5": «Contratos innominatos en latin, tanto quiere dezir en romance, como pleytos e posturas, que los omes ponen entre si: e que non han omes señalados: e son quatro manera dellos. La primera es quando alguno da su cosa por otra: este es cambio de que fablamos en las leyes ante desta. La segunda es, quando alguno da su cosa a otro solo que non le den dineros contados por que le fuga otra por ella. Ca entonce dezimos, que si aquel non cumpliesse lo que prometio, en su escogencia es del otro, de demandar le la cosa que le dio por esta razon: o quel peche los daños, e los menoscabos. que porende rescibio, lo que les deuen ser creydos: con su jura, e con estimacion cieljudgaúor. La tercera es quando algun ome faze u otro: alguna cosa señalada porque le de otra, ca si despues que la ouiesse fecha non le diesse aquella que la auia prometido, puede la demandar, como en razon de engaño: e deue le ser pechada con los daños e los menoscabos, assi como de suso diximos. La quarta es, quando algun ame-faze alguna cosa a otro. por que le fuga aquel a, quien la faze otra por ella. En esta razon dezimos, que quando alguna de las partes f~o lo que deuia, que puede demandar a la otra, quel compla lo que le deuia fazer, o quelpeche los daños, e menoscabos que recibio por esta razon, quales deuen ser estimados segund sobredicho es». ll0GREGORIO LÓPEZ apuntó, al glosar la expresión «en razon de alguna cosa que deuiesse fazer» de la Ley 5, Título XXVD[, Partida 3a: « "Nam tunc praecise compelletur ut faciat ", que sea obligado, constreñido tajantemente a hacer aquello». Para GARCÍA GOYENA de estas leyes de Partidas citadas, se llegaba a la conclusión de que el acreedor, en las obligaciones de hacer, tenía la opción de elegir entre compeler al deudor al cumplimiento de la prestación o proceder a la redarnación de los daños y perjuicios, nuestras leyes, refiriéndose a Las Partidas, están más claras: «Develo apremiar el Juez que lo fuga assi como fuépuesto, é loprometió~. Cí?. op. cit. en nota 108, p. 541; en el mismo sentido, GUTI~RREZ FERNANDEZ que señala que el acreedor tenía y debía tener la posibilidad de elegir entre el cumplimiento de la obligación por el deudor o el resarcimiento de los daños y perjuicios. Sin embargo, observa que para que la obligación de hacer se convirtiera en una obligación de indemnizar los daños y pejuicicis era necesario presuponer engaño, a esta conclusión llegó al interpretar la tercera regla señalada en la Partida 5", Título VI, Ley 5 ( como en razon de engaño Vid. op. cit. en nota 108, p. 56; en contra de este criterio SÁNCHEZ RoMÁN indica que en la Ley 5, Título VI, Partida 5", solamente la tercera de sus cuatro regias hace referencia al engaño, pero apunta una hipótesis de obligación de hacer a cambio de otra de dar y exclusivamente contempla el supuesto de incumplimiento de la obligación de darr dJnicamente dice la ley que examinamos, "como en razon de engañof', en la teraera hipótesis de obligación de hacer a cambio de otra de dar, refiriéndose al caso de que, hecho por una parte aquello a que se obligó, no quiera el cumplir la recíproca prestación de entregarle la cosa que le prometió; y aun en este supuesto, que es, en verdad, de mero incumplimiento de obligación de dar, la ley no hace derivar el derecho a la indemnización de que haya intervenido y se pruebe el engaño, sino que califica la conducta observada por el obligado de engañosa, al decir ';~uedela demandar, como en razon de engaño, e deuele ser pechada, con los daños e los menoscabos, etc"; esto es, no la indemnización como forma supletoria del cumplimiento de lo pactado, que es e1 caso de la doctrina que procuramos fijar con estas reflexiones, sino como una responsabilidad distinta, adicionada y punitorim. Respecto al deudor en la obligación de hacer, señala este último autor, que no puede ser compelido a la fuerza a realizar la prestación, en tanto que el mismo no puede ser violentado a obrar en contra dc su voluntad, siendo superior, cn estos casos, cl principio natural de la libertad individual. Vid, Estudios de Derecho Civil, Tomo N, Derechos de Obligaciones, Derechos de la Contratación, Madrid, 1889, pp. 90-91. Para la doctrina científica anterior a la Codiñcación fiancesa de 1.804, la obligación podía ser entendida, desde un punto de vista amplio, como todo vínculo jurídico que supusiera la realización, por parte del deudor, de una concreta conducta. Desde este aspecto, toda obligación consistía en haccr, de modo que, cualquier acto que pudiera ser objeto de las mismas, se incluiría dentro de la categoría extensa del comportamiento humano"'. Desde un punto de vista estricto, se distinguen las obligaciones de hacer de las de dar según consistan o no en el traspaso de la propiedad o de algún derecho real sobre una cosa1'*. La obligación de hacer supone que el deudor se compromete a realizar los concretos y particulares actos en que la misma consiste y la utilidad para el acreedor, en estos casos, se alcanza directamente de la actuación en que la obiigación radica"3. El hecho que el deudor se obliga a realizarf para que pueda ser objeto de la ll'Para SÁNCHEZ RoMÁN el hacer del deudor puede consistir tanto en la entrega de una cosa determinada como en la prestación contraria de no entregarla, así como también se incluye la realización de una concreta conducta como su abstención. La diferencia que existe entre las obligaciones de dar o no dar y en las de hacer o no hacer es la misma que existe entre la especie y el género: género es la idea extensa o lata de hacer, siendo la especie tanto la obligación de entregar una cosa determinada como la realización de un hecho particular y concreto que constituya la prestación. Vid. op. cit. en nota 110, p. 81. PLANITZ a este respwlu sefidla que de tuda relación obligatoria surge para el deudor el deber de ejecutar la prestación, ésta puede consistir en un hacer o en un no hacer y, en ningún caso, se precisa que la misma tenga carácter patrimonial. Vid. op. cit. en nota 65, p. 21 7. '12 SÁNCHEZ ROMÁN saa que en la prestación de dar d provecho que para el acreedor supone la misma, surge, entre otros, dd compromiso por parte del deudor de traspasar la propiedad de una cosa, o el usuhcto, o su uso, o su mera tenencia. La uíilidaá para el acreedor se obtiene, principalmente, de la misma cosa y, secundariamente, del hecho de entregarla. Vid. op. cit. en nota 110, pp. 8 1 y 82; por su parte, POTHIER observa que objeto de la obligación puede ser una cosa que el deudor se compromete a dar o un hecho que el deudor se obliga a hacer. Apunta que la diferencia entre las obligaciones de dar y las de hacer supone que en las obligaciones de dar el deudor puede ser compelido a entregar la cosa, cuando ésta se encuentra en la posesión del deudor, el acreedor puede entrar en posesión de la cosa en virtud de un mandato judicial, por d contrano, en las obligaciones de hacer, el deudor no podrá ser obligado a hacer aquello que se obligó y, & caso de incumplimiento de la misma, la obligación primitiva se convertirá en una de daños y perjuicios, que consistirá, a su vez, en una determinada suma de dinero. Vid. op. cit. en nota 13, pp. 77 y 107; Vid. asimismo, BORRE, op. cit. en nota 6, p. 18. l13Vid. SÁNCHEZ RoMÁN, op. cit. en nota 1 10, pp. 81 y 82; por otro lado, GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ al referirse a la naturaleza de la obligación de hacer, afirma que esta conducta, a la que califica unno actos &lados de la persona, es susceptible de sa considerada como materia u objeto de los contratss. Vid. op. cit. en nota 108, p. 55. obligación. habrá de ser posible'l4. Tampoco podrán ser los actos del deudor contrarios a las leyes ni a las buenas cost~mbres"~. Asimismo, el hacer del deudor ha de ser determinado o determinable así como habrá de tener un interés apreciable, además de serlo a precio de dinero' 16. Desde el punto de vista del deudor, la obligación de hacer habrá de ser ejecutada en sus propios términos, lo contrario implica un incumplimiento de la ~bligación"~ En el supuesto de incumplimiento de la obligación de hacer, la doctrina no era pacífica en torno a las consecuencias del mismo. Según POTHIER el deudor habrá de ser requerido mediante demanda judicial a los efectos de que cumpla lo convenido, para lo cual, el Juez concederá un plazo dentro del que habrá de cumplir su obligación; solo si en este plazo el deudor no cumple será condenado al pago de los daños y pe juicios ocasionados por su negativa a cumplir, y cuya cuantía corresponde a lo que estimen en una suma de dinero los peritos designados por las partesN8. Para POTHIER, por tanto, el acreedor no puede constreñir al deudor a ejecutar aquello que se obligó a hacer, únicamente puede demandar los daños y los intereses que el incurnplinniento le haya causado. De esta manera, toda obligación de hacer, en efecto, se resuelve en la obligación de indemnizar los daños y l14Señala POTHIER que un hecho imposible no puede ser objeto de una obligación, para lo cual se basa en el ya famoso adagio de Celso ( D. 50, 17, 185 ) lmpossibilum trulla obligatio est. No obstante, esta posibilidad es considerada desde un punto de vista objetivo, ya que para este autor, la imposibilidad subjetiva de la prestación no implica nulidad de la misma, y en este caso, será el deudor el que asuma las consecuencias negativas de su incumplimiento. Vid. op. cit. en nota 13, p. 80. llSPOTHiER equipara los supuestos de imposibilidad de Ia prestación a aqucllos cn los quc los actos del deudor son contrarios a las leyes o a las buenas costumbres, ambos no pueden ser objeto de obligación alguna. Vid. op. cit. en nota 13, p. 80. l16Vid. POTHiER, op. cit. en nota 13, pp. 80 y 81. l17Vid. SÁNCHEZ RoMÁN, op. cit. en nota 110, p. 90; GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, op. cit. en nota 108, p. 55; POTHIER op. cit. en nota 13, p. 86. l18Así se señala por POTHIER que: «El efecto de la obligación que una persona ha contratado de hacer alguna cosa, es que ella debe hacer lo que ella se ha obligado a ha-, y que, si no lo hace, después de haber sido requerida para que lo haga, debe ser condenada al pago de daños y perjuicios a aquel con quien ha sido contratada; es decir, in id quanti creditoris intersit factum fuisse idquodpromissum est: lo que debe ser estimado en una suma de dinero por peritos convenidos entre las partes». Igualmente, el deudor estará obligado a la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, sin necesidad de requerimiento judicial, en los supuestos de plazo esencial, en cuyo caso, pasado el plazo sin que el deudor haya realizado su conducta, ésta deja de ser útil para el acreedor. Cfi. op. cit. en nota 13, p. 86; perjuicios, en virtud del principio nemo ad factum praecise cogi pote~t"~. Únicamente, tanto el caso fortuito como la fuerza mayor, constituyen causas de exención de la responsabilidad del deudor ante su incumplimiento, si bien, éste se encuentra obligado a advertir a su acreedor de la concurrencia de tal causa, so pena de que de no notificarle, deberá indemnizar bs daños y perjuicios ocasionados, salvo que esa fuerza mayor o caso fortuito hubieran también impedido al obligado realizar la citada Desde el punto de vista del acreedor, en el supuesto de incumplimiento de la prestación, para estos autores, el efecto preferente de la obligación de hacer, suponía quc la misma se convertía en una prestaci0n dineraria. El acreedor únicamente podía obtener, mediante condena judicial, el resarcimiento del daño producido por la inejecución de la prestación, sin que fuera posible imponer al deudor la obligación de cumplir lo prometido 12'. Para otro sector de la doctrina, sin embargo, ante la no realización de la conducta que constituye el objeto de la prestación, e¡ deudor podía ser compelido a ejecutar aquellos actos a los que se comprometió. El acreedor, por ello, tenía la posibilidad de escoger entre la compulsión al obligado para que procediera al cumplimiento de la prestación, o reciamar los daños y pe juicios en virtud de la indemnización c~rres~ondiente'~~. Por otro lado, se "9Cí?. POTHIER, op. cit. en nota 13, pp. 86,91 y 107; en el mismo sentido SÁNCHEZ ROMÁN, que entiende que el deudor de la obligación de hacer, no podrá ser compelido, en caso de incumplimiento, a ejecutar la prestación, en tanto que, entiende que el superiur principio natural de la libertad individual lo impide, a su vez, señala que en la vida civil, nadie puede ser obligado a actuar en contra de su voluntad, en estas casos, el acreedor podrá obtener el cumplimiento a cata del propio obligados cuando la obligación pamita la práctica de este medio siipletnrio, que, sin embargo de serio. no constiiuye Wón en la obligación, sino fma indírecta y única posible de su cumplimiento. Vid. op. cit. en nota 110, pp. 90-91. Iz0Vid. POTHER, op. cit. en nota 13, p. 86.; vid. asimismo PLANITZ, op. cit. en nota 65, pp. 223-226. lZ1 Señala POTWIER, en este sentido, lo siguiente: «Cuando alguien se ha obligado a hacer alguna cosa, esta obligación no da al acreedor d deredio de obligar al deudor precisamentea hacerlo que se ha obligado a hacer, sino tan sólo el de hacerie condenar al pago de daños y perjuicios, falto de haber satisfecho a su obligación. Es en esta obligación de daños y perjuicios que se resuelven todas las obligaciones de hacer alguna cosa». Cfi, op. cit. en nota 13, p. 91; vid. asimismo SÁNCHEZ RoMÁN, op. cit. en nota 110, pp. 90 y SS. 12* En este sentido GARCIA GOYENA argumenta en contra de lo establecido en el Code ñan& -d. 1 142, al sefíalar que de las leyes de Phda (ya citadas en nota 1 W), y especialmente del siguiente texto: develo apremiar [el Juez] que lo faga msi como fue puesto, e lo prometio)), solo puede infenrse que en caso de incumplimiento por cl dcudor de su prestación. el acreedor es libre de compelerle para ejecutar el hecho prometido o para reclamade los daños y perjuicios. Vid. op. cit. en nota 108, p. 541; en el mismo sentido, GUTlERREZ FERNÁNDEZ, que, además, indica que los autores que admitían la imposibilidad de compeler al deudor para señaló que para que la obligación de hacer se convirtiera en una obligación de indemnizar los daños y perjuicios, es decir, en una prestación pecuniaria, era necesario presuponer Se distingue en las obligaciones de hacer, en función de si éstas han sido contraídas o no cn atención a las circunstancias personales dcl deudor. En caso de que la prcstación no posea carácter personal, ante un incumplimiento del deudor principal, cabe la posibilidad de que pueda satisfacerse ei interes del acreedor mediante e1 cumplimiento de la prestación por un tercero y a costa del propio obligado124. En el supuesto de que las cualidades personales del deudor hayan sido relevantes a la hora de contraer la obligación, se afirma que éstas tienen carácter personalísirno, y su incumplimiento se resuelve siempre en la indemnización de daños y perjuicios, ya que no es posible el cumplimiento supletorio por otra persona'25. ejecutar la prestación, se basaban en el supuesto de pérdida de utilidad para el acreedor de la prestación incumplida, en cuyo caso, era preferible indemnizarle por los daños y perjuicios suí?idos. No obstante, para este autor, esta posibilidad ante el incumplimiento del deudor, no suponía en modo alguno obligatoriedad, sino que por el contrario, el acreedor tenía y debía tener la posibilidad de elegir mbe el cumplimiento de la obligación y el resarcimiento de los daños y perjuicios. Vid. op. cit. en nota 108, pp. 55-56. 123 El Tribunal Supremo en su Sentencia número 283, de 30 de junio de 1865, interpretó la Ley 5, Título VI, Partida 5", en el siguiente sentido: «para que la obligación de hacer no cumplida, se convierta en la de abonar los daños y perjuicios, es necesario presuponer engaño»; en ei mismo sentido, GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, op. cit. en nota 108, p. 56; en contra SÁNCHEZ RO~~ÁN seííala que ni en la segunda ni en la cuarta regla de la citada ley de las Partidas, que son las que se refieren al incumplimiento de las obligaciones de hacer, de las cuatro que contiene esta ley, se alude a la necesidad de que intervenga engaño ni, por consiguiente, sea precisa la prueba de esta circunstancia, para que proceda la indemnización pecuniaria. Vid. op. cit. en nota 1 10, pp. 91-92. 124GAR~ÍA GOYENA señala que en las obligaciones de dar, el inter6s del acreedor consiste en que se de o se pague por el deudor o por un tercero la cosa objeto de la prestación, posibilidad que también se admite en las obligaciones de hacer cuando no se han elegido, de ha expresa o tácita, las cualidades personales del deudor. Vid. op. cit. cn nota 108, pp. 55 1-553; cn esta dirección, PLANiTZ señala que en el supuesto de prestaciones consistentes en la entrega de una cosa o de pago de una suma de dinero, lo decisivo es que el acreedor reciba aquello que ha sido objeto de la obligación, y se admite que la prestación pueda ser realizada por un tercero, ya que en ellas «pierde signifu:miÓn la persondidad del que realiza la prestación». Cfi. q~. cit. en nota 65, pp. 2 17 y 2 18; vid. asimismo SÁNCHEZ RoMÁN, op. cit. en nota 1 10, p. 91. lZ5Apunta SÁNCHEZ RoMÁN, a este respeccto, lo siguiente: «En el caso que, según esta, bien por tratarse de un hecho personalísimo, o sin serio que ohzca invencibles dificultades o enormes diferencias que desnaturalizan la obligación, para obtener el cumplimiento supletorio en la forma indicada a expensas del deudor, el incumplimiento por parte de éste resolverá la obligación en la cocrespondiente indemnización pecuniaria, por título de daños y perjuicios según fueren probados y apreciados por los íribundes, a no ser que exista pactada cláusula penal especial para el supuesto de didio incumplimiento, en cuyo caso habrá de estarse a lo pactado y aplicarse las reglas de las obligaciones de esta clases. Cfi. op. cit. en nota 1 10, p. 91; en el mismo sentido, GARcÍA GOYENA que hace referencia a la elección de la industria, conocimientos o cualidades personales del deudor como determinantes del carácter paonalisimo de la prestación de hacer. Vid. op. cit. en nota 108, pp. 551-553; PLANITZ, por su parte, afirma que únicamente en las prestaciones personales, y señala como ejemplo los servicios, es decisiva la persona del que ejecuta la prestación, y no cabe la posibilidad de cumplimiento por un tercero. Vid. Por último, el Proyecto de Código Civil de 1 .S5 1 se ocupa de las obligaciones de hacer en su artículo 1 .008126. Por su parte, GARCIA GOYENA en sus comentarios, apunta que la primera parte de esta norma se toma de los artículos 1.144 i?ancés, 1.253 Sardo, 846 de Vaud, 1.277 holandés y 1 .O98 napolitano. No obstante, indica que todos los Códigos señalados tornaron como referencia el artículo 1.142 del Code frsincés, el cual declara que toda obligación de hacer, cuando el deudor no cumple con su prestación, se resuelve en daños e intereses. Asimismo, observa que, según los discursos 59 y 60 franceses, el fundamento de esta regla supone que compeler al deudor de una obligación de hacer implicaría ((una especie de violencia que no puede ser un modo de ejecución de los contratos), principio basado en el axioma (wemo ad factum praecise cogi potesb). En este sentido, este jurista no se muestra de acuerdo con la anterior interpretación, en tanto que entiende que del citado principio más bien debe deducirse lo contrario, es decir, en caso de inejecución de una obligación de hacer, el acreedor podrá elegir entre compeler al deudor para que realice la prestación o proceder a la reclamación de daños y perjuicios127. Tanibién aclara que la Comisión de Codificación acogió el sentido del propio artículo 1.142 del Code fi.ancés, o sea, el deudor no podrá ser compelido a cumplir la obligación, sino que se ((mandará ejecutar a su costa» y señala que, en este caso, el acreedor podrá reclamar la verificación de la prestación a costa del deudor o bien los daños e intereses12*. Señala GARCÍA GOYENA, al comentar el segundo párrafo del citado artículo 1.008, que la contravención de la obligación supone que el contrato no queda cumplido, siendo la misma op. cit. en nota 65. pp. 21 7-21 8. 'Z6Arh'culo 1.008: di el obligado a prestar algún servicio que consista en hacer alguna cosa, no lo hiciere, se mancúaá ejecutar a u costa Esto mismo se observará, si lo hiciere contraviniendo en el modo a lo pactado; y podrá adema decretarse la destrucción de lo mal hecho)). I~~GARCÍA GOYENA se basa en las siguientes Leyes de Partidas para alcanzar la citada interpretación: Ley 12, Título Xi, Partida 5 y Ley 5, Título XXVII, Partída 3, cita asimismo a Justiniano en Instituciones párrafo 7, Titulo XVi, Libro 3, que señalaba que en las obligacianes de hacer, o de no hacer, se ponga cláusula penal. Ce. op. cit. en nota 108, p. 541. 1281ndica GARCÍA GOYENA que en la elaboración del artículo no quedó resuelta esta cuestión de la coercibilidad del deudor con la debida claridad. Finalmente, la Comisión de Codificación se decantó por el sentido del Col fian&s, y decidió que el deudor de la obligación de hacer no pudiera ser compelido para efectuar la prestación por sí mismo, acogíendo el texto de «que se mandará ejecutar a su costa». Cfi. op. cit. en nota 108, p. 541. una forma de incumplimiento, por la que el incumplidor queda sujeto a la obligación de resarcir los daños y al abono de los intereses, lo que implica, además, que si el acreedor lo solicita, deberá decretarse la destrucción de lo mal hechoi2'. Igualmente, se ocupa en su artículo 1.100 de las obligaciones de hacer consistentes en prestar algún servicio, y distingue según tengan o no carácter personalísimo, es decir, se hayan contraído o no en atención a las cualidades personales del deudor o a su industria o conocimientos. En el supuesto de que las prestaciones no tengan este carácter personal, admite la posibilidad de que puedan ser ejecutadas por una tercera persona, lo que queda excluido en el caso contrario'30. 1.1.4. LA RECEPCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE HACER EN EL PROCESO CODIFICADOR FRANCÉS E ITALIANO 1.1.4.1. LOS ARTICULOS 1.142 Y 1.144 DEL CODE NAPOLEÓNICO El Code civil francés de 1.804 surge en un ambiente impregnado por las reflexiones políticas de la Revolución francesa, donde todavía se encuentran vigentes las nociones de 129Cí?. GARCÍA GOYENA, op. cit. en nota 108, p. 541. i30Artículo 1.100: da obligación de prestar algún servicio se puede cumplir por un tercero, salvo el caso en que se hubiere establecido por pacto espreso que la cumpla personalmente el mismo obligado, o se hubiere elegido su industria y conocimientos o calidades personales)). Señala GARcÍA GOYñNA que cuando expresa o tácitamente se hubieran elegido la industria y conocimientos o calidades personales del deudor, se consulte lo señalado en los siguientes artículos: Artículo 1.026: (da obligación personal es la que solamente liga a la persona que la contrae y a sus herederos)). Artículo 1.536: «Cuando se ha encargado cierta obra a una persona por razón de sus cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte de esta persona, pero nunca por la muerte del que encargó la obra. Sin embargo, este debe abonar en el primer caso a los herederos, a proporción del precio convenido, el valor de la parte de obra ejecutada y de los materiales preparados, siempre que de estos materiales reporte algun beneficio. Lo mismo se entenderá, si el que contrató la obra no puede acabarla por alguna causa independiente de su voluntaih. Artículo 1 .595,3O: da sociedad se estinge: 34 Por la muerte natural, interdicción civil o insolvencia de cualquiera de los socios, y en el caso previsto en el artículo anteriom. Ci?. GARCÍA GOYENA, op. cit. en nota 108, pp. 551-553,590,803-804,833-834. libertad y de incoercibilidad de los hechos de la persona humanal3' . Estas ideas influyen en el legislador de 1.804 de tal manera que le inducen a regular de forma negativa la materia de la coacción directa de las obligaciones de hacer13'. Aparece, como resultado de este nuevo pensamiento político de la época, el artículo 1.142'" del Code, el cual regula de forma expresa la oposición a la ejecución forzosa de las obligaciones en cuestión. Supone la citada norma, por ello, que, con carácrer general, se regula la imposibilidad para el acreedor de realizar coerción de clase alguna sobre la persona del deudor. En las obligaciones de hacer el deudor únicaniente podrci ser obligado a satisfacer el equivalente en dinero de su prestación mediante la indemnización de daños y perjuicios, lo que implica, por tanto, que toda obligación de hacer, en el supuesto de inejecución de la misma, se convierte en una obligación pecuniaria y, de esta forma, genéricamente, en una prestación de dar'34. 131~~~R& señala que el concepto tradicional de incoercibilidad del hecho humano encontró un ambiente favorable en el Code tituicés. Vid. op. cit. en nota 6, p. 19; MASZAMUTO apunta que el principio (memo ad factum praecise cogi potesh) alcana su deiinitiva celebración en el Code Napoleóniw. Vid. op. cit. en nota 41, p. 35. 132Apunta BORRE que las ideas de la libertad individual reivindicadas en las revolución, hacen que el legislador francés rediace todo aquello que sonase a ofensa o pudiera ponerias en peligro, de tal manera que, también, dicta una disciplina esenciaimente negaíiva en relación al problema de la coercibilidad específica de las obligaciones de hacer, problema que, desde una ya antigua tradición, venia planteado en términos de libertad del deudor y de imposibilidad de wnstreñimiento de la voluntad humana. Vid. op. cit. en nota 6, pp. 19-20; en el mismo sentido MAZZAMUTO, op. cit. en nota 41, p. 35. ' 7'Articulo 1.142 Cocde h&: «Toute obligatiun de faire ou ds ne par faire se résUut en dommages el intersts, en cas d'inexécution & la part ctu dbiteum. «Toda obligación de hacer o de no hacer se resuelve en daña y pezjuicios en caso de incumplimiento de la parte del deudon). 134Se ha señalado que el acreedor, en las obligaciones de hacer, tiene e1 derecho a reclamar la ejecución in natura de la prestación y que, en principio, la ejecución f- no queda excluida en estas obligaciones sino cuando e1 empleo de la fuerza vaya en contra de la libertad del individuo. La obligación de hacer, por ello, únicamente se ejecuta por equivalente cuando la coacción di sobre el deudor pueda resultar imposible tanto desde el punto de vista Bsico wmo moral. Se concluye de este modo que cada vez que se pueda obtener la ejecución in natura, sin hacer daño al deudor, se admite el recurso a la misma, y que la obligación de hacer, en este sentido, se resolverá en daños y pe juicios solamente cuando la ejecución de la misma precise la intervención personal del deudor. Vid. CARBONNER, Droit Civil, T. 4, Les Obligations, París, 1956, pp. 662663; PLANIOL et RIPERT, Traité P~atique de Droit Civil Francais, T. VII, Obligations, París, 1954, pp. 88 y SS; WEiLL et TE&, Droit Civil. Les Obligarions, París, 1975, pp. 893-895; DUPONT DELESTRAINT, Droit Civil. Les Obligations, París, 1981, p. 95; MARTY, RAYNAUD, JESTAZ, Droit Civil. Les Obligations, T. 2. Le Régime, París, 1989, pp. 7 y 251-252. No obstante, se ha señalado que esta norma se aplica únicamente a las prestaciones de hacer de caracter personal, es decir, aquellas que solo pueden ser cumplidas por el deudor, en tanto que sus cualidades personales han sido consideradas esenciales en el momento de constituir la ~bligación'~~. La mencionada regulación de las obligaciones de hacer se complementa en el Code civil firancés con el artículo 1.144'~~, que se aplica en los supuestos de obligaciones desprovistas de carácter personal, es decir, a aquellas prestaciones en las que la consideración de la persona del deudor no es esencial'37. Esto supone la posibilidad de sustituir los actos del deudor por los de un tercero, y la consecución para el acreedor del resultado económico de la obligación a pesar de la inejecución por parte del deudor, en tanto que no recibe la prestación mediante su equivalente pecuniario, sino el cumplimiento in natura. Asimismo, el acreedor, en este caso, no puede ejecutar por sí mismo la prestación, ya que, salvo urgencia justificada, necesita de la autorización del Tribunal13*. Parece que con la regulación anteriormente expuesta, el Code retorna una posibilidad que ya había sido vislumbrada en la época de los Glosadores, cual es la de proceder, en caso de incumplimiento de la obligación de hacer, a la subrogación forzada del deudor13'. Es evidente, por tanto, que el Code francés procede a un tratamiento diferenciado de las obligaciones de hacer. Por un lado, se aplica el principio general de la incoercibitidad i35Vid. WEILL et TE&, op. cit. en nota 134, pp. 894-895; asimismo, CARBONNIER señala que también debe considerarse obligación de carácter personal aquella que implique acciones prolongadas en el tiempo, como por ejemplo la obligación de trabajador. ya que el deudor, en estos casos, no puede ser obligado por la fuerza, pues lo contrano supondría una verdadera situación de cautividad en la persona del obligado. Vid. op. cit. en nota 134, p. 663; vid. también DUPONT DELESTRAINT, op. cit. en nota 134, p. 95. 136Artí~~lo 1.144 Code hncés: «Le créancier peut aussi, en cas d'inexécution, etre autorise afaire exécuter lui mime l'obligation aux depens du débiteur». «El acreedor puede también, en caso de incumplimiento, ser autorizado a ejecutar el mismo la obligación a expensas del deudom 137PLANIOL et RIPERT señalan que el acreedor puede ser autorizado para ejecutar la prestación por medio de un tercero, a expensas del deudor, si la consideración de la persona de aquel no es esencial. El acreedor obtiene la ejecución in natura de la prestación y para el deudor supone la transformación de la deuda original en una suma de dinero. Vid. op. cit. en nota 134, pp. 91-94; vid. igualmente CARBONNIER, op. cit. en nota 134, p. 242. 13Wid. en este sentido CARBONNIER, op. cit. en nota 134, p. 664. 139Cfi. MAZZAMUTO, op. cit. en nota 41, p. 46. a aquellas prestaciones que solo pueden ser ejecutadas dentro del ámbito de la autonomía privada del deudor, el cumplimiento presupone el ejercicio, por parte del deudor, de poderes estrictamente personales y propios y como tales insubrogables. Por otro, cuando la obligación de hacer consista en una actividad que puede ser, de otro modo, hallada en el mercado, en este caso, el xreedor puede proceder, previa autorización del Tribunal, a la subrogación del deudorla. Paralelamente a la regulación normativa señalada, cuyo carácter principal es la ausencia de medios de ejecución directa en las obligaciones de hacer, surge en Francia una corrientejurisprudencial que crea, sin que parezca tener en cuenta el Derecho positivo, una línea de desarrollo de mecanismos de ejecución indirecta en las citadas prestaciones, que ha sido denominada Astreinte14 l. Se refiere la Astreiníe a una condena judicial de carácter pecuniario pronunciada a razón de una concreta cantidad por día de retardo, (o mediante otra unidad de medida del tiempo), que está destinada a obtener del deudor la ejecucih de una obligación de hacer, a través de la amenaza de una pena considerable, capaz de agravarse de forma indefinida142 Finalmente, cierto sector doctrinal admite que, de forma excepcional, el acreedor pueda obtener la ejecución directa, manu militari, del deudor de una obligaci6n de hacer susceptible de ser cumplida en cierto espacio de tiempo. En este caso, el obligado puede ser compelido directamente a ejecutar la prestación mediante el auxilio de la fuerza pública'43. 140Vid. PLANIOL et RIPERT, op. cit. en nota 134, pp. 86 y 87; MARTY, RAYNAUD, IESTAZ, op cit. en nota 134, p. 25 1; WEILL et TE-, op. cit. en nota 134, pp. 893 y 894. 141Vid. PLANIOL et RIPERT, op. cit. en nota 134, p. 97; BO&, op. cit. en nota 6, p. 27; MAZZAPVIIJTO, op. cit. en nota 41, pp. 52 y SS. ?42Cf?. ESMEIN, M.A., L'origine et la Logique de la Jurisprudence en Matiere D'astreintes, Rewe Trimesbielle de Droit Civil II, 1903, pp. 5 y SS; WEILL et TE&, op. cit. en nota 134, pp. 898 y SS; PLANIOL et RIPERT, op. cit. en nota 134, p. 98-99 y 101 y SS. 143CARBONNIER sefíala que este procedimiento excepcional de ejecución directa en Ia obligación de hacer puede ser utilizado, por ejemplo, para hacer abandonar al deudor unas dependencias ocupadas indebidamente. Vid. op. cit. en nota 134, p. 664; MARTI', RAYNAUU, ESTAZ se refieren a la utilización de este recurso a la fiiena pública para supuestos de expulsión de inquilinos o para tornar pasesión de una cosa que debería habense devuelto. Vid. op. cit. en nota 134, pp. 251-252. 1.1.4.2. LOS ARTICULOS 1.218 Y 1.220 DEL CODIGO CIVIL ITALIANO DE 1865 La disciplina de las obligaciones de hacer en el Código Civil italiano de 1.865 aparece claramente influenciada por el Code fian~és'~. Paralelamente al artículo 1.142 del Code Napoleónico, que señala que toda obligación de hacer o de no hacer se resuelve en una prestación indemnizatoria en caso de incumpliniiento, aparece el artículo 1.2 1 8145 en Italia. La fórmula utilizada por el legislador italiano no es idéntica a la empleada en Yrancia en el artículo 1.142'~~, y se ha comentado de la misma que estamos ante una variante resarcitoria para los supuestos de incu~nplimiento'~~, en tanto que lo que se impone al deudor no es el mismo bien debido, sino uno distinto que consiste en el desembolso de una concreta suma de dinero'48. 144MAZZAMüT0 señala que las novedades introducidas por el Código italiano con respecto al fkincés son de escaso relieve. Vid. op. cit. en nota 41, p. 65; vid. asimismo BORRE, op. cit. en nota 6, p. 2.5. '45Artí~~lo 1.218 del Código Civil italiano de 1.865: «Chz ha contratto un'obbligazíone e temto ad adempierla esatiamente e, in mancanza, al risarcimento del danno». «Quien ha contraído una obligación está obligado a cumplirla exactamente y, en su ausencia, al resarcimiento del daño». 146Apunta GIORGI que la redacción del artículo 1.21 8 italiano rnejd la disposición imperfecta del Código hcés (reiiriéndose al artículo 1.142). Consecuencia de la norma hcesa, ya que cabría que el deudor eligiese entre el cumplimiento de la prestación o el resarcimiento del daño, es la posibilidad para el obligado de conversión de todas las obligaciones en f cultativas: ((consecuencia verdaderamente tan extraña y enorme que cambia completamente los principios más inconcusos de la teoría de las obligaciones. Sería tan paradójica y absurda que ni siquiera sus mantenedores la aceptarían si comprendieran todo su valor y la vieran en toda su desnudm. Señala asimismo que el argumento en virtud del cual toda obligación incumplida se resuelve en el resarcimiento del daño, debe ser tenido en cuenta para beneñciar al acreedor, y compensarle de la pérdida del cumplimiento especíñco de la obligación, y no debe ser entendido en provecfio del deuda, y permitirle, en este sentido, cuando le sea más cómodo, entregar una cantidad de dinero en lugar de realizar el comportamiento pactado. Cí?. op. cit. en nota 75, p. 13 1 ; indica BORRE que el abandono de la fórmula del art. 1.142 del Code es consecuencia del intento, por parte del legislador italiano, de evitar la perplejidad y los equívocos que aquella normativa había provocado en la doctrina üancesa. Vid. op. cit. en nota 6, p. 26. 14'Indica GIORGI que se considera como Ley natural la obligación que se impone al autor de un incumplimiento de indemnizar los daños y perjuicios que el mismo ocasione. Esta ley natural encuentra su primer fidamento en lo establecido por el articulo 1.218 del Código italiano, en el sentido de la obligación del deudor incumplidor de resarcir el daño que haya causado al acreedor. Vid. op. cit. en nota 75, p. 133. IdREn este sentido señala CIiíOVENDA que la obligación de resarcimiento de daííos, «consecuencia del incumplimiento de prestaciones no fiingibles no es una medida particular de coacción puesto que sustituyendo una prestación por otra de aproximada equivalencia económ@, la ley o la convención no se proponen asegurar al También el acreedor tiene derecho a obtener el resarcimiento pecuniario, además de en aquellas hipótesis en las que se omitió el comportamiento debido, en los supuestos en los que, a pesar de haber logrado la prestación en forma específica, sufió daños que no quedaron compensados con el mismo cumplimiento, y en aquellos otros en los que para comcguir dicha prestación, hubo de realizar gastos con carácter anticipado'49. A pesar de que el artículo 1.2 18 italiano parezca elidir una reiterada proposición del principio memo ad factum pmecise cogi poteso) contenida en el artículo 1.142 del Code, no impide, sin embargo, que la disciplina contemplada en los artículos 1.220 y 1.222 del Código de 1.865, que regulan los supuestos de obligaciones de hacer y de no hacer, sea idéntica a la regulación que se hace, para los mismos tipos de obligaciones, en los artículos 1.143 y 1.144 del Code fiancés15". Del mismo modo, la doctrina italiana de la época admitió, en base a los artículos 1.220 y 1.222, que ante un incumplimiento del deudor, el acreedor pudiese, a pesar de que expresamente no estaba previsto en la normativa citada, obtener por sí mismo y sin necesidad de solicitar la intervención de una tercera persona, el cumplimiento en forma específica de la pre~tación'~'. No obstante, existe entre Ias disciplinas francesa e ith una caractedstica común, que supone la ausencia de medios procesales de ejecución coactiva del obligado al facere acreedor el bien que le es debido, sino, en su lugar asegurarle otro bien)). Vid. Principios de Derecho Procesal Civil, Tomo 1, Madrid, 1922, p. 276; vid. asimismo MAZZAMUTO, op. cit. en nota 41, p. 65. :?"C. GIORGI, op. cit. en nota 75, pp. 156-1 57. lSoSeñala GIORGI que los artículos 1.220 y 1.222 del Código italiano corresponden a los artículos 1.143 y 1.144 del Code Napoleónico, y conceden al acreedor la facultad de ejecutar por sí mismo, o por medio de un tercero, la prestación no realizada por el deudor, también, en el supuesto de prestaciones de no hacer, se otorga al mismo el poder destruir lo que el obligado ejecutó contraviniendo el tenor de la obligación. «He aquí, por tanto, otras nuevas especies en que ei acreedor tiene la hltad de no contentarse con la equivalencia en dinero, y puede pedir en acción de resarcimiento la prestación en ha específica». Cfk op- cit. en nota 75, p, 154; vid. también MAZZAMUTO, op. cit. en nota 41, p. 65; BO&, op. cit. en nota 6, p. 25. lSIGIORGI indica que el a& 1.220 únicamente señala que el acreedor puede hacer ejecutar, a través de otras personas. la prestación que el deudor se negó a realizar. Pero el artículo 1.222 permite al acreedor destruir por sí mismo aquello que se efectuó contraviniendo la obligación. Ambos artículos consienten que el acreedor obtenga la prestación en -a específica, sin imponerle, en ningún oso, que se conhe con el equivalente pecuniario. Por ello, este autor señala que el espíritu de la Ley faculta para llegar a la conclusión según la cual el acreedor puede, por sí mismo o a través de un tercero, cumplir la obligación que e1 deudor omitió, puesto que, mediante ambas, se alcanza el mismo fin, que es el cumplimiento de lo pactado y la obtención del concreto resultado debido. Vid. op. cit. en nota 75, p. 156. y, por esto, el resarcimiento del daño se constituye en la única sanción posible en caso de inejecución de la prestación de hacer152. Pero, al contrario de lo que sucedió en Francia, donde a pesar de la ausencia de mecanismos procesales de ejecución directa en las obligaciones de hacer, evolucionó una corriente jurisprudencia1 que desarrolló el uso y mancjo de unos concretos medios de ejecución indirecta (Astreintes), en Italia no pudo verificarse la aparición de un dispositivo de efecto ~imiIar'~~. Aunque no fdtaron, en aquel país, intentos de utilizar instrumentos propios de la jurisprudencia francesa, que consistieron en apiicar al incumplidor una sanción pecuniaria con la posibilidad de que la misma pudiera multiplicarse, de forma proporcional a la persistencia del deudor en la inejecución de la pre~tación'~~ La ejecución directa o in natura, para la doctrina mayoritaria de esta época, constituye la regla general en todas las especies de obligaciones. Esta fórmula carece de excepciones y únicamente se descarta su aplicación cuando existe algún impedimento para obtener el cumplimiento espe~ífico'~~. Esta imposibilidad es más frecuente en las :52 Apunta BORRE que la característica fundamentai, de la cual no puede prescindirse en la valoración de la disciplina de esta materia en la legislación de 1.865, está, en efecto, constituida por la ausencia de medios ejecutivos, de la completa falta, como en la legislación hncesa, de una reglamentación procesal de tal instituto. Vid. op. cit. en nota 6, p. 26. 1531ndica GIORGI que no existe fundamento legal ni legi'timo que justifique la utilización, por parte de los Tribunales, de los mecanismos de las Astreintes. Tanto en el Código fi-ancés como en el italiano, sigue diciendo el autor, se habla de reparación de daños, y el fundamento de las Astreintes no es la reparación del daño sino que es la atención a la coacción del incurnplidor contumaz El fimdamento de la citada práctica judicial para GIORGI no está, por tanto, ni en la Ley ni en la equidad, sino en el arbitrio, y afirma que, a lo sumo podría verse una manifestación de una necesidad in iure condendo. Por último, a la vez que niega la posibilidad de aplicación de penas judicides, acepta que el Juez puedo liquidar los dañas ~inticipíidnmcntc y scñalar cl tanto por día mientras dure el retraso, puesto que el Código, señala, admite la posibilidad de condenar al resarcimiento del daño y de liquidar la cih de éste, que a su vez se extiende al perjuicio futuro, «en cuanto sea cierta su existencia y posible determinar el quantum)). Cí?. op. cit. en nota 75, pp. 212-217; vid. asimismo BORRE, op. cit. en nota 6, p. 27. 154~0F& advierte que estos intentos se produjeron sobre todo en el campo de las obligaciones de entrega de los hijos, así como también en las relaciones de vecindad y de la concurrencia comercial. Pero tales decisiones, sin mbargo, quedaron en un estado de aisladas y esporádicas tentativas, inidóneas para dar lugar a aquel prooeso de fomiación del ius vbens, que caracterizó, por el contrario, la práctica 6ancesa de las Astreintes. Vid. op. cit. en nota 6, pp. 28 y 29; Vid. también MAZZAMUTO que sistematiza los intentos doctrinales que pretendieron demostrar la compatibilidad del sistema de ejecución indirecta ñancesa con la normativa italiana. Op. cit. en nota 4 1, PP. 72-75. 155GIORGI ha señalado que existen una serie de supuestos en los cuales está plenamente justificada la exuna--ión dd deudor de la obligación de ejecutar la prestación en fma específica: niando la misma es tan gravosa para el obligado que sería un evidente abuso imponérsela Esta dificultad, para este autor, constituye una justa causa para autorizarle el cumplimiento por equivalente; también existe justa causa para el incumplimiento obligaciones de hacer que en las de dar y, por ello, existe entre ambas LUM distinción que es más fáctica que jurídica. Sin embargo, se mantiene entre las mismas una diferencia de derecho que se refiere a la libertad humana. La libertad del hombre queda fuera de la relación obligatoria cuando se trata de una obligación de dar, puesto que la coacción se dirige hacia la cosa y no hacia el hombre. En las obligaciones de hacer entra en juego la libertad del hombre y, en este sentido, la prestación no puede ser ejecutada mediante violencia de clase alguna contra el deudoris6. Por último, junto a estas posiciones va adquiriendo fuerza la distinción entre comportamientos fimgibles e i~~fhgibles'~'. Cuando se trate de prestaciones no personales (füngibles), el acreedor podrá obtener la satisfacción específica de su crédito a través de su propia conducta o la de un tercerolS8. En este caso, el acreedor necesitará autorización judicial si, para obtener la prestación incumplida, es preciso que se introduzca en el patrimonio del deudor o de un tercerois9 De otro modo, si nos encontramos ante un comportamiento infungible, la obligación se resuelve mediante indemnización de daños y perjuicios. Cuando la obligación consista en fma específica cuando así se deduzca de los propios interne de terceras personas o del inW público. Vid. op- cit. en nota 75, p. 132. Is6 GIORGI apunta que la voluntad del hombre no tolera apremio o coacción directa de clase alguna. Pero cabe la posibilidad de utilizar medios indirectos de coacción que dobIeguen la voluntad del hombre hasta hacerle cumplir lo que debe. Estos medios indtrectos pueden afectar a la persona del deudor, como el daapartzido amsto, o a su propio patrimonio, como las multas y las penas peamiarias judiciales oconvencionales. Vid. cp. cit. en nota 75, pp. 213-214; vid. también MAZZAMUTO, op. cit. en nota 41, p. 71 y esp. en nota 19. lS7Vid. ILLLBZZAMUTO, op. cit. en nota 41, p. 71. 1s8Señala GIORGI que el hecho de pedir, en los casos necesarios, la prestación específica, es una hcultad, no una obligación del acree$cu. Por otro lado, indica que el acreedor no puede negarse a recibir el cumplimiento in natura mando d deudor esté en condiciones de efectuarlo, aunque se realice con retraso, en cuyo caso habrá de resarcir los daños moratorias. Se exceptúan las hipótesis en las que el cumplimiento retrasado haya disminuido o perdido toda la utilidad posible para el acreedor, que podrá, por ello, rechazarlo. Vid. op. cit. en nota 75, pp. 157- 158. lj9 GIORGI apunta que solamente se requiere la autorización judicial cuando d acreedor deba poner las manos en el patrimonio del deudor o de un tercero, dando como ejemplas el de entrar en un jardín ajeno para cortar árboles o entrar en la casa de otro para reparar una pared medianera. Asimismo señala que el deudor no podrá ser obligado a soportar los gastos que el acreedor haya efectuado, para obtener la prestación, si el Juez los considera excesivos. E1 Juez, en su caso, no podrá conceder una forma distinta de resarcimiento de la pedida por el acreedor, es decir, no podrá conceder el resarcimiento de los daños cuando haya sido pedida la autorización para obtener el cumplimiento específico, o ésta en lugae de aquél. Vid. op. cit en nota 75, pp. 156-157. en la realización de un hecho estrictamente personal del deudor, de tal manera que, si el mismo no lo cumple no puede ser efectuado por otra persona, el acreedor tendrá que aceptar y, sin posibilidad de elección, conformarse con el equivalente pecuniario'60. 1.2. LA CONSIDERACI~N DE LA OBLIGACIQN DE HACER EN LAS DOCTRINAS DEL PRESENTE SIGLO 1.2.1. CONCEPTO Y DIPERENCIAS CON EA QBLIGACIÓN DE DAR Para cierto sector de la doctrina, el contenido de toda obligación puede consistir únicamente en un hacer o en un no hacer, es decir, éste puede ser positivo o negativo según consista en el desarrollo por parte del obligado de una concreta conducta o actividad, o en la verificación de LW determinada abstención u omi~ión'~'. Dentro de las positivas, se distingue entre prestaciones personales que son aquellas que implican para el deudor la puesta en marcha de sus energías físicas o psíquicas, y prestaciones reales que comportan tanto la intervención del patrimonio del obligado como de las cosas que tiene en su posesión, así como la clevolución de aquéllas que hubiera recibido para En este caso, el hacer supone la realización, por parte del deudor, de una actividad de muy diversa naturaleza en interés del acreedor, la cual incluye, además, a la prestación de dar163. Lo que, en demiva, la caracteriza y, a su vez, la distingue de la l6OCfk. GIORGI, op. cit. en nota 75, p. 159. 161Vid. VON TLTIIR, Tratado de las Obligaciones, Tomo 1, Madrid, 1934, p. 33; DE CUPIS, Istituzioni di Diritto Privato, 11, Milano, lW5, p. 86; BARASSI, Instituciones de Derecho Civil, Volumen 11, Barcelona, 1955, p. 118. 162VON TUHR señala como ejemplos de prestaciones personales, la de servicios, la gestión de negocios, la custodia de un objeto, el suministro de inhmes, la rendición de mentas, etc,, y de pmtacioiies reales el traspaso de la propiedad, pagos de dinero, cesión de créditos u otros derechos o renuncia a los mismos, así como la cesión del uso de una cosa como en los arrendamientos. Vid. op. cit. en nota 16 1. p. 33 y 34; vid. asimismo MANRESA, Comentario al artículo 1.088 del Código civil, Comentarios al CÓa5go civil español, Tomo VI14 Volumen I, Madrid, 1950, p. 18. 163DE CUPIS señala que el hacer consiste en una actividad, de diversa naturaleza, que el deudor debe ejecutar en interés del acreedor, puede consistir en el dar, esto es en procurar una cosa al acreedor, poniéndola a su disposición o en su detentación mediante ia entrega o también, haciendo adquirir la propiedad al mismo acreedor. Vid. op. cit. en nota 161, p. 86; para ENNECCERUS el hacer comprende también el dar, y el omitir obligación de no hacer, es que la citada actividad supone la modificación o la mutación de una concreta situación predeterminada y anterior a la realización de la misma164. La ciencia jurídica del presente siglo, al estudiar el concepto de obligación de hacer, se divide en dos grandes grupos. El primero de ellos engloba a aquellos autores que hacen referencia a tal noción mediante una aproximación de carácter negativo, es decir, definen la obligación de hacer por exclusión de la de dar y, por ello, para estos autores supone toda aquella conducta del deudor que no implique dar o entregar una cosa16'. Para estos autores, en definitiva, la obligación de hacer viene siendo entendida como una categoría residual dentro de las obligaciones de dar'66. abarca igualmente el tolerar. Vid. Derecho de obligaciones, Volumen 2, Doctrina fipecial laparte, Barcelona, 1933, p. 18; vid. PUIG PEÑA, Compendio de Derecho Civil Español, Tomo III, Obligaciones y Contratos, Volumen 1, Barcelona, IW, p. IO4 y nota (6). Asimismo, PÉREZ GONZALEZ y AUSUER, en las notas a la obra de ENNECCERUS citada, apuntan: «Ya expusimos que el ~'cu 1 .O88 del C.C. dice que toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer. Estas tres modalidades en que se resuelve la obligación, constituyen propiamente la prestación; en síntesis, una acción o una omisión. Mas no se entienda por ello que en nuestro derecho positivo se confundan las prestaciones de dar y de hacer, pues el C.C. las regula separadamente ( arts. 1.094, 1.095, 1.096, 1.097,1.098, 1.099, etc. )B. Anotaciones a la obra Derecho de Obligaciones de ENNECCERUS, Vol. 2, laparte, Barcelona, 1933, p. 8. 164Cfk. DE CUPIS, op. cit. en nota 161, p. 87. 165Para SCAEVOLA la obligación de hacer es aquella que no supone la entrega de una cosa, sino únicamente la realización de un hecho. No obstante, señala que estos actos, que constituyen el objeto de las obligaciones de hacer, suelen tener carácter material, o sea, tienen como resultado final una cosa o un objeto concreto. Pero también pueden ser actos plenamente inmatenales y, en este sentido, en tanto que las obligaciones de dar requieren en todo momento reG&rse a una cxisa coiicrcta, esta intangibilidad supone la principal diferencia entre ambos tipos de obligaciones. Vid. op. cit. en nota 55, pp. 370 y 425; vid. asimismo PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, Tomo I, Volumen II, Derecho General de Obligaciones, Barcelona, 1959, p. 2 12; COI.iN y CAPITANT, Curso Elemental de Derecho Civil, Tomo 3, Teoría Generalde las Obligaciones, Madrid, 1960, p. 21; PUIG PEÑA, op. cit. en nota 163, p. 104; BONET RAMÓN, La Prestación y la Causa Debitoria, Revista de Derecho Privado, 1%8, p. 213; BRANCA, Instiíuciones & Derecho Privado, México, 1978, p. 267; CASTÁN, Derecho Civil &pañol, Común y Fod, Tomo 3, Derecho de obliguciones, Madrid, 1986, p. 165; MBRTh PÉE, Comentario al artículo 1 .O98 del Wgo cml, Comentarios al Código civil y CompIlaciones Forales, dirigidosporkf Albaladejo, TomoXV, Volumen I, Madrid, 1989, p. 328; ~k-PICAZO, op. cit. en nota 4, p. 244; ALBALADEJO, Derecho Civil II, Derecho de Obligaciones, Volumen 1, Barcelona, 1994, p. 37. En contra de estas posturas se pronuncia MORENO QUESADA, quien muestra su asombro ente el hecho de que habitualmente suela deñnirse la obligación de hacer de forma negativa, Mala que esto es debido a que ni la doctrina ni d legislador han profundizado sobre el concepto de obligación de hacer. Indica, además, que en el Código Civil las obligaciones de hacer son una excepcionalidad La importancia que se la ha dado a las obligaciones de dar, dentro de la categoría general de obligaciones positivas, tiene como consecuencia que hayan sido clasificadas como obligaciones de dar y no de dar y, por ello, estas últimas han una categoría residual que provoca que sean definidas por exclusión. Vid. Problemática de las Obligaciones de Hacer, Revista de Derecho Privado, Tomo WC, 1976, p. 468. 16Vid. MAR* PÉBEZ, q. cit. en nota 165, p. 328; MORENO QUESADA, op. cit. en nota 165, p. 468. El segundo grupo de autores, define la obligación de hacer sin vincularla de forma negativa a la de dar y, en este sentido, entienden que la misma compromete el desarrollo, por parte del deudor, de aqueila conducta a la que se ha obligado en el momento de constitución del vínculo jurídi~o'~'. Lo que distingue a las vbligaciones de hacer de las de dar es que en las segundas las cosas que constituyen su objeto, adquieren una mayor relevancia jurídica que el comportamiento del deudor, puesto que aquí la conducta del obligado es solo un medio para la consecución del resultado último al que ésta tiende, que es la cosa debida'68. Por el contrario, en las obligaciones de hacer es la realización de la conducta debida lo que satisface el interés del acreedor en el cumplimiento y, por tanto, desde el punto de vista del objeto de la prestación, el comportamiento tiene una mayor relevancia sobre cualquier otra consideración en la ~bligación'~~. 16'Se destaca en estas doctrinas que el comportamiento del deudor es lo que las define y caracteriza. Vid. RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, Tomo II, Volumen I, Madrid, 193 1, p. 35; SANTOS BRIZ, Derecho Civil. Teoría y Práctica, Tomo III, Derecho de obligaciones, Madrid, 1973, p. 71; WEILL et TE&, op. cit. en nota 134, p. 26 1; MORENO QUESADA, op. cit. en nota 165, p. 469; ESPÍN CÁNOVAS, Maml de Derecho Civil Español, Volumen IIí, Obligaciones y Contratos, Madrid, 1983, p. 54; HERNÁNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, Madrid, 1983, p. 121 y Obras Completas, Tomo III, Derecho de Obligaciones, Madrid, 1988, p. 70; MARTY, RAYNAUD, JESTM, op. cit. en nota 134, p. 7; BORDA, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Tomo I, Buenos Aires, 1989, p. 18; MALAURIE et AYNÉs, Cours de Droit Civil, Tome IV, Les Obligations, París, l993/1994, p. 12; LASARTE, Principios de Derecho Civil, Tomo 2, Derecho de Obligaciones, Madrid, 1994, p. 75. I6'Sin embargo, apunta SCAEVOLA que. en muchas ocasiones, la distinción entre ambos tipos de obligaciones presenta grandes dificultades de orden práctico, en tanto que entiende que casi todas las obligaciones de hacer vienen referidas o están íntimamente relacionadas con cosas y, por ello, la mayoría de éstas son, en el fondo, obligaciones de dar. De esta manera, por ejemplo, la obligación de pintar un cuadro no se ejecuta exclusivamente con la realizacibn de la conducta de pintario, sino que precisa la entrega dei mismo al acreedor. Para el autor, en este supuesto podría afirmarse que el acto de pintar es un medio cuyo ñn y, en deñnitiva, objeto de la prestación, es el traspaso posesorio de la pintura realizada. Se hace, de esta manera, continúa este autor, necesario, para identificar una concreta relación obligatoria, averiguar cual es la conducta principal que deberá desarrollar el deudor, cuestión que será resuelta de forma casuística, analizando caso por caso. Habrá que atender en cada supuesto concreto al género de cada obligación y a sus difamtes caracten'sticas para poder distinguir en hipótesis complejas de qué obligación se trata. Cuando coilc~fian en el mismo contrato la realización de conductas referentes a cosas y a servicios o hechos «será preciso extraer todos los accidentes extraños al contrato y examinarlos en su natural sustantividad e independencia». Cfi. op. cit. en nota 55, pp. 372-374. 169MOREN0 QIJESADA señala que en la$ obligaciones de hacer es la realización de la conducta: «lo que satisface el interés del adcw o, por lo menos, es lo que el deudor debe llevar a cabo para que así sea». Cl?. op. cit. en nota 165, p. 469; FERRONI indica que es ndo verificar cuando el comportamiento del deudor asume un relieve tal, a los fines de satisfacción del interés creditorio, por representar el momento caracteriTador de la entera relación obligatoria, que será, por ello, clasificada como obligación de hacer. En las obligaciones de hacer, el comportamiento jamás es accesorio o inútil, ni siquiera cuando éste se refiere a una cosa concreta. Obligación de hacer en sentido técnico, por tanto, es aquella obligación en la cual el comportamiento, deducido como objeto También se ha señalado como fundamento diferenciador entre las obligaciones de dar y las de hacer, la necesidad de que en las segundas se exija siempre la actuación personal del deudor, mientras que en las primeras esta intervención puede faltar. En este caso, en las obligaciones de dar la (in)fbngibilidad se plantea en relación al objeto de la prestación, siendo ésas fungibles desde el punto de vista del sujeto, mientras en las obligaciones dc hacer este carácter se refiere a la conducta del ~bligado"~. Se ha puesto igualmente de relieve que la diferencia entre ambos tipos de obligaciones recae sobre el plano del cumplimiento de la obligación. Ambas han de ser ejecutadas en los mismos términos en que fueron contm'das, sin embargo, el cumplimiento en las obligaciones de dar supone la obligación de entregar la cosa debida junto con la conservación de la misma hasta que sea entrega&, en las de hacer, el deudor únicamente está obligado a ejecutar el hecho en que la prestación c~nsista'~'. Igualmente, el cumplimiento de las obligaciones de hacer recae sobre la propia persona obligada, al contrario que en las de dar en las que el cumplimiento de las mismas está vinculado a la cosa de la relación, es necesario y esencial para la producción del resultado útil para el acreedor, y esto tanto para las hipótesis en las cuales la utilidad se derive de una cosa, objeto de la prestación de hacer, como en aquellas en las que el comportamiento debitorio represente el mismo el resultado útil. Vid. Obblighi di Fare e$ Eseguibilirb, Camerino, 1983, pp. 145-146 y 147. 17013ARASSI señala que en las obligaciones de hacer puede incluirse la actividad insustituible del deudor, como en las prestaciones de carácter artístico o de patentes, de otro modo, en las obligaciones de dar la actividad del deudor viene definida como medio posiblemente sustituible por otros, por lo que la cosa debida, en caso de incumpiimiento puede ser alcanzada coercitivamente en forma específica en beneficio del acreedor. Cfk. LQ Teoría Generalle delle Obbligmioni, Vol 1, Lo Strunwa, Milano, 1946, p. 98; para ESP~ CÁNOVAS la principal diferencia entre las obligacioiies de dar y las de hacer consiste en que en las primeras la actividad del deudor es generalmente sustituible, y en las segundas, por el contrario, dicha ac;livi&d es WII mayor fkuencia insustituible. Sin embargo, señala, que no cabe formular esta regla como categórica, en tanto que habrá que estar a la voluntad de las partes en cada caso. Vid. op. cit. en nota 167, p. 54; BERCOWTZ y VALLADARES RASCÓN apuntan que en las nhlip'ones de dar no es frecuente que existan chmstancias que justifiquen que el acreedor tenga m interés legítimo en aceptar la prestación exclusivamente del propio deudor. Lo que ocurre con gran huencia en las obligaciones de no hacer, donde es dificil imaginar supuestos en los que no tenga relevancia el carácter personalísimo de ¡a pmiación Vid. Comentario al Articulo 1.161 del Código Civil, Comentarios al Código Civil y Compifaciones Foraies, dirigidos por M Albaladejo, TornoXVI; Volumen 1, M&d, 1991, p. 73; VERDBRA SERVER al analim el comentario de BERCOVITZ y VALLADARES indica que parece interpretarse del mismo que la obligación de hacer se encuentra en medio de la infungibilidad de las prestaciones de no hacer y la fungibilidad de las de dar, ésta calificación va a depender de las cinxmstancias particulares de la reíación obligatoria. Vid. El Cumplimiento Forzoso de las Obligaciones, Bolonia, 1995, p. 248, nota (4); en contra se manifiesta SCAEVOLA en tanto que señala que no es necesaria la intervención personal del deudor en toda obligación de hacer, ya que existen múltiples ejemplos en los que desde un primer momento se wnfia a terceras personas el cumplimiento de la prestación. Vid. op. cit. en nota 55, p. 370. 17lVid. GIORGI, op. cit. en nota 75, pp. 17, 18,27 y 28. objeto de la pre~tación'~~. Por último, se ha destacado que, entre las pautas para distinguir estas dos especies de obligaciones, en las prestaciones de hacer adquiere una relevancia especial el proceso productivo, mientras que en las de dar se prescinde del mismo y se procura la cosa como resultado de la actividad del deudor'73. Esta distinción influye en la consideración que se proponga del concepto prestación, si ésta se formula únicamente como entrega de la cosa, nos encontramos ante una obligación de dar en la que el proceso productivo se evalúa como diligencia en el cumplimiento de la prestación y, en este sentido, estamos ante una actividad preparatoria del mismo que tiene el valor jurídico de carga. De otro modo, si se considera en el concepto de prestación el proceso productivo, nos hilamos ante una obligación de hacer en la que la entrega de la cosa se considera como un acto posterior al cumplimiento y valorable como obligación ~omplementaria'~~, Nota común a las obligaciones de hacer es el grado de discrecionalidad que tiene el deudor de las mismas para llevar a cabo la prestación y es que, como ha sido puesto de manifiesto, administrar los intereses de un menor, cuidar de un asunto ajeno o hacer una obra, hay muchas maneras de efectuar10 en la práctica, procedimientos cuya elección y ejecución quedan al arbitrio del deudor175. Este carácter adquiere una mayor relevancia 172MANRESA apunta que en las obligaciones dc haccr y en las de no hacer es la pmona del deudor sobre la que recae el cumplimiento de la prestación, en las de dar el cumplimiento se encuentra en estrecha conexión con !a cosa, «cuya propiedad, tenencia, etc., ha de ser transferida)). Cfi. op. cit. en nota 162, p. 18. 1731ndica BADOSA que la propia terminología de los artículos 1.098 y 1 .O88 (hacer alguna cosa) propone la diferenciación entre la obligación de dar y la de hacer si la coca de refmcia se comprende desde el punto de vista material: «el criterio distintivo entre la obligación de hacer y la de dar, es que en la primera se prima el proceso productivo y en la segunda se prescinde del 61 y se atiende a la cvsa como resultado». Cff. Comentario al Artículo 1.098, Comentario del Código Civil del Ministerio de Justicia, Tomo 11, Madrid, 1993, p. 28. 175FERRONI habla de la posibilidad de elección del deudor entre varios comportamientos alternativos y equivalentes entre sí, a los fines de satisfacer igualmente el interés del acreedor en el cumplimiento de la prestación. Señala que existen supuestos en los cuales no existen comportamientos alternativos y equivalentes entre sí en el ámbito en el cual el deudor pueda ejercitar libremente su elección. Hace referencia a la actividad de transporte de cosas perecederas (productos a1imentarios)- El deudor no tendrá la posibilidad de elegir d medio de úaqxxk, sino cuando el cumplimiento de la obligación se realiza dentro de la propia esfera personal de actuación del deudor176. La discrecionalidad que tiene el deudor en el cumplimiento de la obligación se transmite al objeto de la misma, sin embargo, no afecta, en modo alguno, ni a la existencia de la obligación ni a la detenninación de su objeto. Ésta no hace referencia al cumplimiento de la obligación, en tanto que únicamente afecta a la precisión o especifkación de su objeto. Supone, por ello, la aptitud para escoger las actuaciones precisas que supondrán el cumplimiento de la obligación. Implica, asimismo, que el deudor tiene libertad para concretar, dentro de los mismos términos fijados por la propia prestación, cómo será el objeto de la obligación y no cuál es el mismo'77. De otro lado, la obligación positiva de hacer consiste en el desarrollo, por parte del deudor o de sus auxiliares, de una actividad típicamente personal, actos que, por regla general, constituyen prestaciones de servicios de muy diversa y variada claseI7'. Implican, en este sentido, la redización de una determinada conducta, tendente a la satisfacción del interés del acreedor, donde el comportamiento del deudor es la característica más relevante que deberá necesariamente escoger uno provisto de cámara fiigorífica. Así como tampoco tendrá la opción de seleccionar varios trayectos, en tanto que habrá de tomar la ruta más corta. La elección de un medio de transporte inadecuado o de una ruta difepente o más larga, puede llevar a un &m m la calidad del producto transptado, lo cual será considerado como un cumplimiento inexacto de la prestación. Vid op, cit. en nota 169, pp. 1 5 1 - 152, nota (309). l161ndica MORENO QUESADA que la discrecionalidad del deudor en la ejecución de la prestación, especialmente cuando ésta se desenvuelve en su esfera jurídica, puede dar lugar a considerar que el objeto del derecho del aaeedor no esté constituido por la actividad del deudor sino por el opus o resultado que viene obligado a lograr. Vid. op. cit. en nota 165, p. 469. 17'BADOSA apunta que la discrecionalidad no afecta a la existencia de la obligación, ni se refiere al cumplimiento de la misma, lo cual sería opuesto al concepto de necesidad jurídica, sinn que únicamente alude a la concreción del objeto de la obligación. Tampoco afecta al requisito de la determinación, lo cual queda probado por la existencia en el Código Civil de otros supuestos en los que también se compatibilizan determinación de la prestación y margen de disaecionalidad del deudor. Se sefíalan como ejemplos, aquellas prestaciones cuyo objeto es una cosa designada sólo por el género o especie y su cantidad ( a&. 1.273 y 1 A45 C.C. ). Vid. op. cit. en nota 35, pp. 494 y SS. 17Tara HERNÁNDEZ GIL la prestación positiva de hacer se define por sí sola, en tanto que, consiste en una actividad que en sí misma agota el contenido posible de la prestación. Vid Derecho ..., cit. en nota 167, p. 121; para BA.DOSA el artículo 1 .O98 del Código Civil hace referencia a varias pautas de deteminación del objeto de la obligación de hacer, este objeto recibe en nuestro Código diversas denominaciones, siendo la más extendida la de servicio ( arts. 1.100 11.2, 1.135 ll, 1.136 1.150, 1.254, 1.271 111, 1272 ) Aunque, señala, otras veces se utilizalapalabra hedio(- l.166II) ytambiénlaexpresiónprestación(arts. 1.147I, 1.157,1.161, 1.184). Vid. op. cit. en nota 173, pp. 28 y SS. de las En la prestación de hacer se compromete en un mayor grado la actividad individual del obligado que su propio patrimonio personal y, de esta manera, su concepto depende, en cierta medida, de las corrientes de pensamiento gestadas en una sociedad determinada y en un concreto Ordenamiento Jurídico, puesto que a la concepción de la obligación de hacer se vinculan sicmprc los criterios específicos que se tengan sobre la libertad de la persona, su voluntad y su iniciativa económica180. La conducta del deudor en estas obligaciones puede asimismo estar referida a cosas concretaslS1; en estos casos, el comportamiento del deudor se sitúa en un plano principal respecto a las cosas a las que se refierelS2. El hacer del obligado, por ello, puede dirigirse hacia la fabricación o elaboración de una cosa concretaIg3, o no tener la cosa como 179Vid. MORENO QUESADA, op. cit. en nota 165, p. 469 y HERNÁNDEZ GIL, Derecho ..., cit. en nota 167, p. 102. 180MAZZAMUT0 indica que la obligaciones de hacer y de no hacer, por su naturaleza propia, implican mayormente la actividad personal del deudor que su propio patrimonio y tocan, por tanto, el substrato ideológico de los diversos ordenamientos, o sea, los principios de la libertad de la persona, de la libertad de su querer, de la libertad de su iniciativa económica. Vid. op. cit. en nota 41, p. 2. '"MORENO QWSADA señala que las prestaciones de hacer más numerosas se encuentran vinculadas a cosas concretas. Vid. op. cit. en nota 165, pp. 476-477; FERROM indica que existen prestaciones de hacer que tienden a la producción de una cosa. Como por ejemplo, en el arrendamiento de obra, cuya prestación consista en la construcción de un edificio, en éste, el objeto de la obligación se identifica con el propio edificio. El edificio representa un quid distinto del facere del deudor. La cosa representa el punto de refixencia objetivo de la actividad del deudor. Vid. op cit. en nota 169, pp. 97-1 0 1 ; ZARRELLI apunta que en algunas hipótesis el facere tiende a la producción de una cosa, así que ésta constituye el resultado de la prestación, el hecho-fafto: en la prestación de construir un edificio, por ejemplo, el resultado de la actividad debida es una cosa, el edificio, que constituye el hecho-fatto, objeto de la prestación de hacer. Vid Fungibilita ed lnrngibilitd nell'obbligazione, Napoii, 1969, p. 92; vid. también COLM Y CAPITANT, op. cit. en nota 165, p. 21. 182MOREN0 QUESADA indica, en este sentido, que las cosas quedan en un plano secundario, como una simple referencia pasiva, con respecto al comportamiento que constituye el objeto de la prestación. Vid. op. cit. en nota 165, pp. 476 y 477. 183C&. MORENO QUESADA, op. cit. en nota 165, p. 477; Señala BADOSA, a propósito del resultado de la actividad del deudor, que el Código Civil los regula como supuestos en los que la prestación debida incluye no solamente la simple actividad del obligado sino también su resultado material al que designa wmo obra: da obra, en esta figura jun'dica (arrendamiento), se presenta siempre como un resultado material que puede ser una nueva cosa (especificación) o incorporada a una cosa cuya especie no cambia. En el primer caso (arts. 1 .588,1 -589 y 1.590). es el efecto de aplicar un trabajo o industria por parte del arrendador a unos materiales, proporcionados por él mismo o por el arrendatario, dando lugar a la aparición de una cosa de nueva especie, que en virtud de las regias de la especificación deviene propiedad del arrendador hasta que éste la transmite al arrendatario C...] Al lado de esta noción de obra wmo nueva especie, existe un segundo tipo: la obra como resultado de un trabajo que se incorpora a oga cosa preexistente afbando sólo a su estado o a su forma (art. 1 .m). La dualidad jm'dica trabajo- resultado ya no existe. Sólo existe el trabajo y una entidad que funciona como soporte material suyo. No hay una nueva entidad a la que buscar un titular. La obra se incorpora a la cosa en calidad de accesorio suyo y la propiedad resultado, aunque su actuación se encuentre ligada a aquélla, en tanto que ya existía con anterioridad a la ejecución de la prestación, como ocurre con la actividad de transporte de rnercancía~'~~, en este caso, el objeto de la obligación lo constituye la utilidad que de la actuación del deudor pueda desprenderse para la cosa'85. Igualmente, la misma actuación del deudor puede constituir el resultado que conforma la finalidad a la que tiende la relacih obligatoria, nos encontramos ante las obligaciones de puro o simple hacer en las que 1a actividad que constituye el objeto de la de aquella pasa a medida que se realiza a la de ésta en virtud de la accesión. Este tratamiento jurídico se pone claramente de relieve en el art. 1.600 que presupone la ajenidad de cosa y obra, al atribuir como única garantía al deudor de la retribución, el derecho de retención (art. 453 y 1.922,1°)». Cfi. op. cit. en nota 35, pp. 533-534-535; por su parte, TRABUCCHI es partidario de considerar a la obligación de ejecución de obra con aportación de materiales por el deudor, como de contenido mixto entre la prestación de dar y la de hacer. Vid. lstituzioni di Diritdo Civile, Padova, 1993, p. 486. 'a4MOREN0 QUESADA señala que en este supuesto la prestación de hacer no tiene pot objeto una cosa, aunque ésta sea el punto de referencia objetivo de la conducta, la cosa no constituye el resultado de la prestación, y señala CMO ejemplos el transporte y la custodia. Vid. op. cit. en nota 165, p. 477; ZAKKELLI observa asimismo que la preexistencia de la cosa al facere no tiene por qué ser cronológica, pudiendo los bienes futuros ser objeto de derechos. La cosa que debe ser transportada o custodiada existe independientemente de la actividad del deudor, la cual tiende a prcducir un hecho consistente en un modo de ser o estar de la cosa Objeio de la prestación de custodiar es la comación de la cosa en el mismo estado y lugar. Objeto de la prestación de transm es el llevar una cosa a un determinado lugar. Vid. op. cit. en nota 181, pp. 92-93; en el mismo sentido FERRONI, op. cit. en nota 169, pp. 101 y 102. ?85ZARRELLI hace ref&a a este efecto señalado, al afirmar que la prestación no tiene por objeto la cosa sino la utilidad que atañe a la misma. Vid. op. cit. en nota 181, pp. 92 y 93; en el mismo sentido se pronuncia FERRONI, que afirma que cn estos casos sc puede notar una dificultad para individualizar un objeto de la obligación distinto de la prestación en sí misma. Se trata de señalar que siempre, en términos generales y absolutos, existe un objeto como resultado distinto de la misma prestación. Pero cuando se dice que objeto de la prestación de custodiar es "la conservación de la cosa", no se hace otra cosa que describir el contenido de la prestación en su momento dinámico; en otros términos, se considera el comportamiento del deudor como actividad en fase de desarrollo y no se puede añmiar que el interés de4 acreedor esté satisfkcho por un evento distinto de la p-ión a la que el deudor está &ligado. Se ha exactamente aíirmado, sigue diciendo d autor, que toda conducta humana puede ser considerada dinámicamente, cn su desenvolvimiento (actividad), o estáticamente, en cuanto ya desarrollada (acto), pero esto constituye una duplicidad de visiones relativas a un mismo fenómeno. Así que, cuando la conducta del deudor no produce modificaciones (en sentido lato) del mundo natural o jurídico, ésta misma constituye, la mayoría de las veces, el resultado útil al cual tiende el acreedor. Análogas condusiones pueden extraerse para la obligación de transporte. Se aha que en esta hipótesis el objeto de la @ón consiste en un mero hecho útil para el acreedor, hedio -resulíado- que es distinto de la prestación Wcere) -medio-]. Vid op. cit en nota 169, pp. 10 1 - 102- 103; vid. también SCHLESINGER, Rifíessioni sulla Prestazione Dovuta nel Rapporto Obbligatorio, Rivista Tnmestrale di Diritto e Prdura Civile, 1959, p. 1280; MORENO QUESADA, op. cit. en nota 165, p. 477; PUIG PEÑA, Tratado de Derecho Civil Epafiol, Tomo Iq Obligaciones y Confruta, Volumen I, Madrid, s.f., p. 71; BARBERO, Sistema del Derecho Privado II4 Obligaciones, Buenos Aires, 1967, p. 14. prestación no incide en modo alguno sobre las cosas'86. El mero comportamiento diligente puede integrar también el objeto de la obligación de hacer, en este caso, la diligencia forma parte de la actividad que constituye el mismo187. La diligencia puede entenderse en un doble sentido. En un sentido subjetivo, puede percibirse como propensión psíquica, tensión de la voluntad, esfuerzo, inclinación, empeño, atencióng cuidado que ha de tener el deudor en el cumplimiento de la obligación, y dirigido hacia la salvaguarda o amparo de los intereses del acreedorlgg. Asimismo, en sentido 186SCAEVOLA apunta que la obligación de hacer puede también referirse a hechos concretos de carácter inmaterial, en este caso, éstas se diferencian, por su propia naturalem, de la obligación de dar en tanto que éstas últimas requieren siempre la referencia a una cosa determinada. Concibe como obligaciones de hacer que no necesitan de medios materiales, la de pensar en iin awnto, fmar iin jiiicio, &c. Vid. np. cit. en nota 55, p. 370; ZARRELLI señala que en estas hipótesis el facere y el hecho, aún siendo distinguibles, constituyen una misma realidad en el mundo de los fenómenos, en el sentido que la actividad debida (prestación) no produce una modificación del mundo exterior sino mediante la recepción por otros sujetos de la misma actividad. Tal ocurre, por ejemplo, con la prestación de tocar un instrumento musical. Vid. op. cit. en nota 18 1, p. 94; para MORENO QUESADA la actuación del deudor se manifiesta en un comportamiento totalmente desvinculado de cosa material de clase alguna: «el actuar debido se agota en una conducta desconectada por completo de cualquier cosa o ente objetivo», y señala como ejemplo la presíación que comiste en dar un recital de canto. Cfi. op. cit. en nota 165, pp. 476-477; FERRONI apunta que en la obligación de puro hacer, el interés del ador está dirigido a la prestación en sí misma considemda, y no hacia un evento distinto de la prestación, y esto ocurre porque se verifica una relación de coincidencia entre la actividad del deudor y el resultado que representa la finalidad de la relación. Se está en presencia de obligaciones en las cuales es la prestación en sí misma considerada la que realiza el interés creditorio y no un quid ( objeto ) distinto de la misma Y señala como ejemplos de este tipo de obligaciones la del profesor de impartir clases, la del médico, la del abogado, la de un atleta y la de una bailarina Vid. op. cit. en nota 169, pp. 108-109 y 157-158; vid también SCHLESINGER, op. cit en nota 185, pp. 1280-1281. Por otro lado, COLIN y CAPITANT señalan que los actos a los que el deudor se puede comprometer también podrán tener carácter jurídico, como por ejemplo los actos del arrendador de transmitir la posesión de la cosa arrendada.Vid. op. cit. en nota 165, p. 21; en el mismo sentido ENGEL, Traité des Obligations en Droit Suisse, Neuchatel, 1973, p. 69. 187Vid. BAQOSA, op. cit. en nota 35, p. 33; MENGONI, Obbligazioni di Risultato e Obbligazioni di Mezzi, Rivista del Diritto Comerciale, 1954, pp. 193 y SS. 188MENGOM, por su parte, formula un concepto subjetivo de la diligencia a la que atribuye una doble significación. Desde un punto de vista técnico jurídico, la diligencia es una cualidad subjetiva de una determinada actividad y, en este sentido, significa esfuerzo, celo, estudio, atención al fin. En este caso, la función técnica de la diligencia importa no tanto al cumplimiento cuanto a la coflservación de la posibilidad de cumplir. En efecto, para este autor, esta es la principal función de la diligencia, es decir, la conseivación de la posibilidad de cumplir. El segundo significado que atribuye a la diligencia es la consideración de la misma como pericia En relación a las obligaciones inherentes al ejercicio de una actividad técnica, señala este jurista, la diligencia se utiliza para designar no solamente el esfuem, la aplicación de la tensión de la voluntad del deudor, sino también para la ejecución experta de la prestación y, por consiguiente, la precisión del resultado, en el grado requerido por la relación obligatoria. Se habla de trabajo diligente para señalar el quehacer bien hecho, con pericia, acorde a las reglas del arte, o sea, se habla de una evaluación acerca de la calidad del resultado conseguido, sobre la mrmpondencia de éste al objeto del derecho del acreedor. En los supuestos de obligaciones que tienen por objeto una prestación delimitada por la diligencia del buen padre de familia, observa MENGONI que el conceto técnico de la diligencia se reduce en los términos de un deber de esfuerzo a los fines de comportarse como tal. La observancia de este debcr de es.fuem es, para este jurista, habitualmente la medida del caso fortuito. Vid. op. cit. en nota 187, pp. 193 y SS.; BADOSA discrepa de esta visión de la diligencia de MENGONI y señala, a este propósito, tres insuficiencias en objetivo puede interpretarse como conducta materialmente identifxable, en este caso, se concibe como una mera expresión formal de una conducta determinada en relación a una actividad debida -artículo 1 .O94 del Código civi11g9- o legítima -artículo 1 S55.2' del Código civillgO-, y cuyo contenido material deberá establecerse con arreglo a un específico patrón de comportamiento, como, v. gr., el del buen padre de familia o el de la pericia'9'. En este sentido, cabría señalar dos concretas funciones materiales de la diligencia. Ésta puede incorporarse o participar de la actividad que constituye su objeto. Actividad que, como ya ha sido señalado, puede ser considerada como jurídicamente debida, en cuyo caso, confiorrnari'a el objeto de una obligación de hacer -prestación-192; o calificada como la wnstrucción teórica del mismo. La primera de ellas surgc cuando sc cstá antc las funciona dc la diligencia. El conceto subjetivo de MENGONI únicamente es compatible con la función promotora de la diligencia, no con la función integradora de la misma y para la cual d concepto técnico de diligencia es inservible. Por este motivo, señala BADOSA que el autor a quien critica utiliza un significado ultexior de la diligencia que es el concepto de pericia «cuya cualidad de actividad es innegable)). Y en esta cuestión se observa el segundo defecto de tal tesis: la diligencia objetiva, que no es un significado ulterior de la subjetiva, supone un alcance distinto y difícilmente conciliable con el técnico de la misma. La tercera incorrección de MENGONI aparece ((cuando debe enfrentarse con el hecho de que la diligencia en sentido tk~niw (no la pericia ~uya objetividad es indu&able) constituye el objetivo de determinadas obligaciones L...] d concepto técnico aparecerá simultáneamente como esfueru, y como comportamiento m lo que amsigue a la vez, mantener ia correspondiente diligencia-culpa y crear la nueva diligencia-cumplimiento. Con este desdoblamiento impuesto por la función integradora de la diligencia aparece la contradicción básica del meritorio razonamiento del Autor: la diligencia que como concepto técnico es subjetiva, se convierte (a tra~és del citado desdoblamiento) en objetiva por exigencias de su función integradora. Es más, esta noción objetiva de diligencia carece propiamente de acomodo en la concepción global de MENGONI: no pertenece a la diligencia en sentido técnico porque no es subjetiva, tampoco en su senudo ulterior porque siendo objetivo no constituye pericia». Cí?. op. cit. en nota 35, pp. 169-170. i89Artínilo 1 094 del Código civil «El obligado a dar alguna cosa lo está también a conservarla con la diligencia propia de un buen padre de familia». HOArtículo 1.555.2" del Código civil. «El arrendatano está obligado: 2" A usar de la cosa arrendada como un diligente padre de familia, destinándola al uso pactado; y, en defecto de pasto, al que se infiera de la naturaleza de la cosa arrendada según la costumbre de la ti-. lglCfk. BADOSA, op. cit. en nota 35, pp. 34 y SS. lg2Se pueden citar como ejemplos el del tutor que está obligado a administrar el caudal de su pupilo con la diligencia de un buen padre de familia ex artículo 270; el deudor de una obligación & dar alguna cosa está, asimismo, obligado a collservapla m la diligencia de un bum padre de familia ex arti.'culo 1.094; el mandatario que no recibe las instrucciones de su mandante ha de ejecutar el encargo como lo haria un buen padre de familia ex segundo párrafb del artículo 1.71 9; del mismo modo, el gestor oficioso habrá de desempeñar su cometido con toda la diligencia de un buen padre de familia según el m'culo 1.889; lo mismo para cl depositario de bienes secuestrada, que está obligado a cumplir, respecto de ellos, todas las obligaciones de un buen padre de familia ex artículo 1.788. actividad jurídicamente legítima193. En estas hipótesis. a la función de la diligencia, que integra o forma parte de la actividad jurídicamente calificada a la que se refiere, se la califica como de integradora. En un segundo aspecto, la diligencia no forma parte de la actividad que constituye su objeto, sino que se mantiene ajeno a ella, y se ciñe, exclusivamente, a promover materialmente su existencia, su finalidad es meramente instrumenta4 o sea, dar lugar al cumplimiento de la obligación, a la realización de otra actividad de naturaleza distinta que es la prestación, se hace referencia aquí a la ~ciónpromorora de la diligencia. El Código civil alude a esta hción en su artículo 1.1 04Ig4. Por otro lado, la realización de tal conducta diligente es considerada como cumplimiento de la obligación, mientras que su transgresión o falta se entiende como contravención o incumplimiento. Cuando la actividad que constituye el objeto de tales obligaciones se caracteriza por la producción de un resultado, la diligencia se constituye en elemento que identifica jurídicamente a ese concreto resultado. En este caso, pudiera parecer que la diligencia queda fuera de la prestación, pues el indicador del cumplimiento de la misma es precisamente la efectiva producción de ese concreto redtado, pero, aunque el opus debido sea esencial como elemento que identifica a la prestación, no se descarta que esta función identifícadora se infiera materialmente de la existencia de la diligencia en la actividad. El resultado adecuado y correctamente elaborado es la consecuencia o el efecto de la actuación diligente y experta del deudor, por ello, la diligencia sí que forma parte de ía actividad debida, pero ésta no califica, de forma directca, a la actividad debida, sino que interviene sobre el lg3Se trata del supuesto del arrendatario en el uso de la cosa arrendada ex artículo 1.555.2". lg4Cf?. BADOSA, que, además, señala que, desde un punto de vista jurídico, el Código civil asigna a la diligencia tres distintas funciones, si a esta última se la considera como punto de vista bajo el cual la contempla en relación con el sujeto. Las dos primeras funciones aprecian al sujeto como deudor, la tercera hace abstracción de tal calidad. [a primera función es la exigibilidad. «Corresponde a la diligencia material promotora del cumplimiento de una obligación (art, 1104) y a la que materialmente integra la actividad de conservación de la cosa específica debida (art. 1094)~; la segunda es el deber de prestación, «Corresponde a la diligencia que integra materialmente una actividad que constituye el objeto de una obligación de hacer (arts. 270, 1719, 1889) de la que comparte la calificación jm'dica: prestación debida»; y la tercera contempla al sujeto wmo mediador en asuntos ajenos, «Su función es la de legitimar la actividad intromisiva a la que materialmente integra>>. Cfi. op. cit. en nota 35, pp. 167-214. resultado, que es el elemento que define a la ~prestación'~~. De otro modo, cuando en esta actividad falta el resultado, el c.erio identificador del mismo es la propia diligencia. En estas hipótesis nos encontramos ante una de las manifestaciones de lafunción integradora de la diligencia, que se presenta cuando la misma se erige en fundamento para la identificación de la prestación en una obligación de hacer. Ea diligencia, en este caso, interviene como elemento calificador de la actividad debida, y aparece de forma más evidenle la íiiión de aquélla como objeto de la obligación, por lo que se considera incumplimiento de la misma cuando tal actividad debida no pueda equipararse a Ia diligencia señaiaáa. Como ya se indicó, existen tres supuestos en el Código Civil de este tipo de obligaciones, la tutela, el mandato y la gestión de negocios ajenos, la nota común de estas tres obligaciones es que la actividad jurídicamente debida se aparta del dato de la obtención de un resultado, pero, sin embargo, se utk el criterio de la diligencia del buen padre de familia para su identificación. De otro lado, en aquellas obligaciones en las que la prestación debida no solamente incluye la mera actividad sino además su resultado material, que el Código Civil denomina obra, se precisa de un modelo de conducta distinto al del buen padre de familia, es decir, requieren la pericia o habilidad técnica como modelo de conducta deñnitorio de su exacto cumplimiento'". La pericia, en estos casos, se constituye en elemento integrador de la prestación debida, codigura, de esta manera, el contenido de la prestación cuando ésta se concibe como esquema de la actividad a reali7~'~~. Finalmente, los servicios también pueden formar parte del objeto de la obligación de lg5Cfi-. BADOSA, op. cit. en nota 35, p. 512. lg6La pericia es un modelo de conducta integrado por las reglas o técnicas propias de un oficio o arte concreto, indica un modo de conducta, un esquema de actuación que debe ser llenado por un modelo profesional. A su vez, implica siempre una determinada habilidad técnica y puede ser definido como la diligencia de un experto. lg7BADOSA señala que la ejecución de la prestación conforme a las reglas de la pericia se considera cumplimiento de la obligación. En sede de cumplimiento, la pericia constituye el contenido de la prestación, cuando la misma se define como modelo de la actividad que debe ser efectuada. En estos casos, el autor indica que la pericia no pude desempeñar el elemental papel instrumental que regula el artkulo 1.104. Vid. op. cit. en nota 35, p. 538. hacerI9'; en este caso, lo que los caracteriza es su irmaterialidad en el momento de constitución del vínculo obligacional, éstos adquirirán su materialidad-tangibilidad cuando la prestación sea ejecutada'99, por ello su existencia, cn la obligación de hacer, se encuentra vinculada al cumplimiento de la prestación. En los servicios esta existencia espiritual o ausencia de materialidad externa, al margen del cumplimiento, provoca que en la obligación no exista un periodo previo de conservación distinto del período de cumplimiento de la misma200. Sin embargo, cuando se trata de obligaciones de hacer personalísimas, son las cualidades y las circunstancias individuales del deudor las que atribuyen al servicio la nota de infungibilidad, lo que permite que en las mismas pueda hablarse de un período previo de con~ervación~~'. lg8SCAEVOLA expone que la utilización de la expresión servicio puede llevar a algún error si se. la valora únicamente desde el plano de la posible utilidad que el mismo pueda tener para el acreedor, puesto que no es necesario que el acto le resulte útil para que la obligación sea válida y exigible. La utilidad que el servicio tenga para el acreedor, solamente se valorará a los ektos de calcular la indemnización de daños y perjuicios en los casos en que proceda. Vid. op. cit. en nota 55, pp. 372 y 373. 199Vid. VERDERA SERVER, T. cit. en nota 170, p. 271; FERRONL op. cit. en nota 169, pp. 97-104; BADOSA señala que el servicio en las obligaciones de hacer sólo existe si la prestación se realiza, en tanto que supone un factor puesto por el cumplimiento de la obligación. Vid. op, cit. en nota 35, p. 344. 200BADOSA señala que en los servicios no existe un penodo de conservación diverso al de cumplimiento, al contrario de lo que ocurre con las cosas ciertas y determinadas, en las que existe un período de conservación previo y diferente del período de cumplimiento de la obligación, porque las cosas tienen una existencia independiente del cumplimiento. En los servicios su existencia se encuentra vinnilda al cumplimiento de la obligación y fiera de éste únicamente tienen una existencia intelectuai. Se podría decir, apunta ei autor, que la imposibilidad de1 servicio tiene como consecuencia el mcwnplimimto de la obligación. Así que, concluye, en los servicios no se puede considerar que se constituya un periodo de conservación. Vid. op. cit. en nota 35, p. 35 1; acerca de la distinción período de conservación-cumplimiento de la obligación, vid. OSTI, op. cit. en nota 1, pp. 418-419 y SS.; MENGONI, op. cit. en nota 187, pp. 193 y SS. '''El dcudor debe conservar, cuidar y proteger las habilidades o ap4itudes técnicas imprescindibles para el cumplimiento de la obligación. Las cualidades personales del obligado no cunstituyen el objeto de la prestación, que sigue siendo ei servicio debido, sino que son una proyección de su propia personalidad. A este respecto BADOSA indica que nos encontramos ante un elemento que cualifica el servicio y lo individualiza: «es el que atribuye al servicio la nota de infungibilidad indispensable para que pueda hablarse de período de conservación». Esto tiene como consecuencia la aplicación del artículo 1.094 del Código Civil a los servicios infingibles. Cfi. op. cit. en nota 35, p. 351-352. 2. FUNGIBILIDAD E INFUNGIBILIDAD DE LA OBLIGACIQN DE HACER El concepto de (in)fungibilidad, dentro de la Teoría general de las obligaciones, ha sido utilizado por la doctrina con referencia a múltiples y heterogeneas instituciones jurídicas202, y no siempre se la ha reconocido un si@cado autónomo. En algunas ocasiones, a propósito de las cosas objeto de las obligaciones de dar, ha sido tratado en plano de igualdad, junto al de la genericidad de la relación obligatoria, afirmándose, por consiguiente, una estrecha coincidencia entre ambas categorías203. No obstante, y a pesar de lo anterior, ambas expresiones presentan contenidos diversos y, por ello, son completamente diferentes entre sí204. En efecto, se sostiene que la fungibilidad, con especial mención a la obligación de dar, es una cualidad de las cosas objeto de la prestación que permite que, siendo éstas igualmente idóneas para satisfacer el interés mSeñala ZARRELLI que d concepto de fungibilidad ha sido empleado, entre otros, con referencia al mutuo, al depósito imgular, al ami-usufructo, a la compensación, al cumplimiento del tercero, a la imposibilidad sobrevenida de la prestación y a los negocios traslativos de propiedad. Vid. op. cit. en nota 181, p. 13, nota 1. Z03~b~-~~~AZ~ apunta que si entendemos el concepto de hngibilidad en un sentido más estricto, éste hace alusión a la idoneidad de las cosas para ser sustituidas unas por otras, el interés del acreedor, en este caso queda igualmente satisfecfio con aquellas cosas que tienen la plnticularidad de ser intercambiables entre si, en tanto que todas pertenecen al mismo conjunto o reúnen las mismas características señaladas, y es en este sentido en el que ambas categorías jurídicas, fungibilidad-genericidad, aparecen plenamente idkntim: «time rhri BARASSI cuando señala que el carácter genérico de la obligación y la fungibiidad son ideas perfectamente sinónimas y que además esta sinonimia responde a la función económica del tipo de obligaciones que estudiamos». Cfi. op. cit. en nota 4, p. 293. 204Para CAFFARENA en nuestro Código civil existen arti'cdos que demuestran que la fungibilidad y la genericidad son categm'as distintas. Señala que la fungibilidad es una cualidad de las cosas que es independiente de la forma en que se integren en la concreta relación jurídica, y la genericidad y la especificidad están vinculadas a la manera en la que las cosas se encuentren deteminadas en la concreta relación. Indica que el artículo 1.16 1, que diferencia entre las cosas pertenecientes a un género, no tendría sentido si la fhgibilidad y la genericidad hicieran referencia al mismo criterio- Asimismo, amtinúa, d artímb 1.452 o* una clara pauta de dihciación entre ambas categon'as, en su apartado 2" se aplica la regia general del riesgo en la compraventa a la venta de casas hgibles hecha aisladamente y por un solo precio, la llamada venta en bloque, «y la razón no es otra sino la de que se trata de una compraventa específica en la que el objeto está determinado individual y específicamente. En la mente del legislador no se descarta, por tanto, que cosas fungibles sean determinadas en la relación obligaroria especljkamente). C6. El requisito & la i&ntidad &1 pago en las obligaciones genéricas, Anuario de Derecho Civil, 1985, p. 913, nota 15. del acreedor, puedan intercambiarse unas por otras, sin que ello suponga modificación alguna en la relación jurídica origina1205. Mientras que el carácter genérico de la obligación es una forma de individualización de la cosa con referencia al género en el que se encuentra incluida206. En otros términos, la obligación fimgible estaría ~aracterizada por la ausencia de aquella condición de rigidez objetiva, al facilitar, de esta forma, la sustitución de unas cosas por otras, en tanto que la obligación inhgible, por el contrario, tendría como objeto de la prestación cosas no intercambiables entre sí, al no existir en sede de cumplimiento posibilidad de que el deudor pueda elegir entre ellas207. De esta manera, el elemento obligatorio sobre el que se formula el juicio de (in)fimgibilidad estaría constituido por la cosa, objeto de la prestación de dar. No la cosa en sí misma considerada, en base a criterios objetivos, sino a ésta en la función que está destinada a desarrollar en la concreta relación obligatoria en la que se inserta208. La fungibilidad, en este sentido, sería una cualidad del objeto de la prestación que 2"Indica ZARRELW que la fimgibilidad es !a didad de las cosas objeto de la prestación que, sobre la base de un juicio de equivalencia funcional, formulado en una concreta relación obligatoria en términos jurídicos, sean igualmente idóneas para satisfacer el interés del acreedor, y por esto, intercambiables entre sí, cual referencia objetiva del cumplimiento de la obligación. Vid. op. cit. en nota 181, pp. 129 y SS. 206FENOY PICÓN señala que por género se entiende «la representación intelectual de un conjunto de cosas que tienen en común la posesión de una o varias caracten'sticaw. Cfk. Falta de conformidad e incumplimiento en la compraventa. (Evolución del Ordenamiento español), Madrid, 19%, p. 10; para D&- PICAZO el género «está formado por un conjunto de cosas, en el que todas presentan las características contempladas como decisivas de la obligación. Es nota distintiva del género en sentido jurídico la homogeneidad de los elementos que lo componen)). Cfr. op. cit. en nota 4, pp. 291-292. TERRON1 apunta que la fungibilidad supone una didad de las cosas que las hace intercambiables entre sí, por ser todas ellas igualmente idóneas para satisfaces ei interés del acFeedor. Las obligaciones infimgibles, por el contrario, tendrían como &jeto de la prectacih cosas no sustituibles con otras, no existiendo posibilidad de elección en el cumplimiento. Vid. op. cit. en nota 169, p. 129. 208ZARRELLI señala que esto significa que la misma cosa puede ser fungible o inhgible en relación a su sustituibilidad o insustituibilidad en la relación de la que es parte. Esta cualificación no atata a la cosa como elemento genérico de la realidad, sino a la cosa en cuanto elemento de la reiación obligatoria, esto es, a la cosa como objeto de la prestación..Sdamente en relación al objeto de la prestación el concepto de (in)füngibilidad puede tener relevancia, y sobre todo, puede tener una función en términos de interpretación. No tiene sentido una (in)fungibilidad referida a elementos diversos. La calificación de (in)fungibilidad, no puede ser investigada en consideración de las cualidades naturales de los bienes, sino de la función que éstos tienen en la concreta relación obligatoria Porque, continúa este jurista, d examen acerca de la (in)fimgibilidad va dirigido direciamente hacia el objeto de la prestación, en cuyo ámbito es siempre posible establem la unidad o la pluralidad de las cosas que pueden satisfacer el interés del acreedor, pdndiendo de valoraciones extrañas al problema Vid. op. cit. en nota 18 1, pp. 50-58; vid. también FERRONI, op. cit. en nota 169, pp. 129- 130. no tendría significado alguno fuera de una específica relación obligatoria209. Esto supone que una misma cosa puede ser fungible o infungible según su aptitud para ser sustituida o no en la concreta obligación de la que forma parte. De este modo, deberá establecerse, a los efectos de determinar la (in)fungibilidad de una concreta relación obligatoria, si en la misma su objeto está constituido por una sola cosa insustituible o si, por el contrario, éste comprende varios bienes que se caracterizarían por poseer una relación de equivalencia funcional, de tal modo que la prestación pueda ser ejecutada mediante la cntrcga indiferenciada de una cualquiera de ellas210. Si el objeto de la prestación está constituido por cosas entre las que el deudor no tiene posibilidad de elegir a efectos del cumplimiento, en el sentido de que solamente con una de ellas es posible la satisfacción del interés creditorio, nos encontramos ante prestaciones infüngibles. Si, de otro modo, el objeto de la prestación comprende cosas en cantidad superior a la debida, de modo que se admite que el obligado pueda elegir una de entre ellas, todas igualmente idóneas para satisfacer al acreedor, estamos ante prestaciones fungibles. En estas últimas, el objeto se configura de forma elástica por cuanto existe para el deudor la posibilidad de elegir en la concreta prestación en la que se encuentra obligado. Por ello, también se ha afúmado que la fimgibilidad y la infungibilidad de la obligación vienen determinadas mediante la observación de la amplitud del objeto de la prestación2". WONTESANO observa que la infungibilidad del bien, objeto de la prestación no debe ser entendida en sentido absoluto, sino referida a la concreta estructura de la relación obligatoria, según haya sido configurada por las partes y especialmente a la utilidad que la misma tenga para ellas. Tal infungibilidad, continúa, subsistirá siempre cuando se trate, por ejemplo, de deberes inherentes a la vecindad de dos fundos, de pactos de no concurrencia en relación a ciertos productos específicadm por las partes, de obligaciones que narren de la lesión de derechos absolutos y, en general, cuando la wsa o la utilidad perseguida por el acreedor esté determinada, en el sentido que el interés que se quiere concretamente proteger, deba ser satisfecho con aquella cosa o utilidad y no con alguna otra. Vid. Esecuzione specifica, Enciclopedia del Diritto, T. XV, Milano, 1966, p. 541. 2'0ZARRELLI apunta que en la obligación fungible, varias cosas, no solamente una, cxmthyen todas el objeto de la prestación, aunque únicamente se entregue una de ellas. «Objeto de la prestación, en efkQ es el bien al cual tiende el interés del acreedw, en las obligaciones fungibles, existe un interés del acreedor que tiende a una pluralidad de cosas, cuyo número es mayor que la cantidad debida [...] todas las cosas fungibles se encuentran en el mismo plano, teniendo todas la misma aptitud para satisfacer el interés del acreedom. Cfi. op. cit. en nota 18 1, pp. 50-5 1 y 57-6 1. Z"ZARRELLI, a este respecto apunta lo siguiente: «Según la construcción propuesta, la sustituibilidad o la insustituibilidad del objeto de la prestación no está determinada en virtud de Caractensticas objetivas de equivalencia, sino dc la estructura de la relación; se deduce, por ello, que el interés del acreedor a una cosa particular, con exclusión también de otras absolutamente equivalentes, halla o no halla tutela en consideración a la amplitud del objeto de la prestación, que puede comprender una o más cosas, según los criterios desaitos)). Cfk Igiialmente, a bs efectos de la valoración de la (in)fiingihilidad, el interéc del acreedor, en la concreta relación jurídica, constituye un elemento de gran importancia. En cste sentido, se ha señalado que la disciplina de las obligaciones tiende, ante todo, aasegurar al acreedor el exacto cumplimiento de la prestación y, por ello, únicamente se concibe una modificación de los elementos destinados al cumplirnienlo si se respetan tales intereses2I2. Asimismo, los valores sociales y económicos que determinados bienes posean, y en tanto éstos puedan tener características materiales súnilares, constituyen un importante elemento de juicio a los £ines de determinar cuando un específico bien sea fungible o infungible, y de ahí, si existe o no la posibilidad de que uno o varios bienes puedan alcanzar el mismo resultado satisfactivo para los intereses del a~reedo'~'~. Por último, presupuesto esencial de esta posibilidad de sustitución es que no se produzca una modificación sustancial de la obligación original. Si la sustitución implica una novación, tanto subjetiva como objetiva de la relación obligatoria, o bien supone prestación de cosa diferente de aquella debida, nos encontramos fuera del concepto de (in)fimgibilidad. Es imprescindible, por lo tanto, que la inicial relación obligatoria no sufra alteración alguna, y que la misma se extinga mediante la ejecución de la prestación debPda214. De este modo, puede señalarse que el problema de la (in)fiingibilidad se reconduce, en definitiva, a la averiguación de aquellas hipótesis que se caracterkan por la sustituibilidad o la insustituibilidad de un concreto elemento de la relación obligatoria. op. cit. en nota 18 1, pp. 6 1 y SS. 212Cfi. CICALA, Concetto di divisibilitu e di indivkibilita dell'obbligazione, Napdi, 1953, pp. 6 1 y SS. 213ZARRELLI señala que estos valores de los bienes collstituyen un elemento de la actividad interpreíativa acerca del carácter fimgible o infimgible de los bienes e, igualmente, esta actividad interpretativa «puede estar dirigida hacia las características de algunas cosas que pueden confiindirse matzkalmente con otras similares, y hacia el carácter consumible de algunos bienes en relación ai poder de satisfacción de los mismos: pero se trata de elementos mediatos, porque el examen va dirigido directamente al &jeto de la prestación, en el ámbito del que es siempre posible establecer la unidad o la pluralidad de las cosas que puedan satisfacer el interés creditorio, prescindiendo de valoraciones exhaiías al problema». Cfk. op. cit. en nota 18 1, p. 58. 214Vid. D~Z-PICAZO, op. cit. en nota 4, pp. 833-852. LA OBLIGACI~N DE HACER La anterior construcción, que ha sido elaborada para la obligación de dar, tiene el mdrito de haber conducido el debate acerca de la (in)fungibilidad al plano de la relación obligatoria, así como centrar su estudio no en la cosa en sí misma considerada, sino en cuanto se encuentra dirigida hacia la satisfacción del interés del acreedor y se apoya, fúndarnentalmente, en la apreciación de que el interés del acreedor está encaminado hacia la consecución del bien objeto de la prestación215. No obstante, estas conclusiones alcanzadas en las obligaciones de dar, no pueden generalizarse para las de hacer, y es, dentro de estas últirnias, en las obligaciones de puro hace?16 donde esta Teoría encuentra sus principales dificultades de *ISCt7. FERRONI, op. cit. en nota 169, pp. 129-1 30; ZARRELLI, op. cit. en nota 181, pp. 54-55 y 91 y SS. 2'6A propósito de la clasificación de las obligaciones de hacer, desde el punto de vista de su objeto, en «de puro hacer y relativas a cosas». Vid. MORENO QUESADA, op. cit. en nota 165, pp. 476 y SS. 217Para FERRONI las conclusiones acerca de la (in)fimgibilidad en la óptica interna de la obligación, y con referencia a las obligaciones de dar pueden compatirsc, pao no cabe su generalización para todn clase de obligaciones. Critica este autor a la doctrina que examina, en tanto que indica que ésta se mueve desde el presupuesto según el cual siempre es posible distinguir entre prestación y objeto de la prestación. Pero se ha visto que esto no resulta veraz, o al menos demostrado, en algunas obligaciones de hacer y de no hacer. Y, precisamente, al aplicar las conclusiones, asumidas para las obligaciones de dar, a este tipo de obligaciones es donde la Teoría en cuestión encuentra sus mas proIinictas dificuitades. En este sentido, este autor, apunta que no es absolutamente cierto que para las obligaciones de hacer, que tengan como referencia objetiva una cosa, como, v. gr., el transporte o la custodia, pu& ap1ic;arst. la inisiiias coiiclusiones alcanidas, en ténninos de (in)fungibilidad, para las obligaciones de dar. Habrá que analizar la variable relación de prevalencia, actividad del deudorasa objeto de la prestaciónentrega de la misma, que pueda existir entre la prestación de hacer, en sentido propio, y la prestación de dar. Será. por tanto, ndo verificar caso por caso si la prestación de dar es meramente accesoria, representando por ello un asp- no ahrbmte en el cumplimiento, así como también si constituye la fase final y conclusiva del mismo; o si, por d contrario, resulta prevalente la de hxx sobre aquélla, en la economía general de la relación obligatoria y con el propósito de la satisfacción del interés del acreedoroí Vid. op. cit. en nota 169, pp. 130- 132; por su parte ZARRELLI se rrianifiesta en contra, pues opina que las conclusiones alcanmdas en cl plano de la (in)fiingibilidad en las obligaciones de dar pueden extenderse también para las obligaciones de hacer que se refieran a cosas, como, v. gr., el transporte de mercancías, realización de una obra o la actividad de custodia. En estas hipótesis, es la cosa la que constituye el punto de referencia objetivo de la obligación de hacer, la que es susceptible de una valoración en térniinos de (in)fimgibilidad y, por ello, es posible que ésta pueda ser sustituida por otra u otras. La cosa, objeto de una prestación de dar, es siempre susceptible de um valoración en términos de fungibilidad o infungibiiidad, también, por ello, en los supuestos de cosas producidas, transportadas o custodiadas @ara las obligaciones de ha- tales wmo el arrendamiento de obras, el transporte o la custodia), no se revcla, según este jurista, ninguna diferencia en la cualificación entre éstas y aquellas hipótesis examinadas a propósito de las obligaciones de dar. Vid op. cit. en nota 18 1, pp. 95-96. La obligación de hacer podría ser considerada como aquella en la cual el comportamiento objeto de la prestación es necesario y esencial a fin de alcanzar la producción del resultado útil para el acreed08'~. Dentro del círculo de tales obligaciones, en determinados supuestos, el facere se desenvuelve hacia la producción de una cosa, de manera que ésta constituye el resultado de la En otras hipótesis, la prestación de hacer no tiene como resultado una cosa, aunque ésta sea el punto de referencia objetivo de la actividad del deudor, sino que la misma tiende a la producción de una determinada utilidad que se refiere a la específica cosa y que, en este caso, define el objeto de la prestación220. Por último, en otros casos, es la prestación en sí misma considerada la que satisface el interés del acreedor, se suele hablar entonces de obligaciones de puro hacer, aquí, el facere y el hecho-objeto de la prestación constituyen una misma realidad, ambos están conformados por la actividad del deud08~'. Para algún autor el concepto de (in)fungi'bilidad, dentro de las obligaciones de hacer, viene determinado según que el deudor de las mismas se encuentre obligado a ejecutar una prestación que suponga la realización de hechos materiales, o bien una actividad artástica o cualificada, Las primeras serían fungibles, mientras que en las segundas nos encontraríamos ante prestaciones infungibles en tanto que éstas últimas supondrían la concurrencia de una preparación o una cualidad especial en el deudo$22. De otro lado, se habla de (in)fungibilidad en el sentido de que este concepto hace 218Cfi. FERRONI, op. cit. en nota 169, p. 147. 219Vid. ZARRELLI, op. cit. en nota 18 1, pp. 92 y SS.; FERRONI, op. cit. en nota 169, pp. 98 y SS. Ambos autores coinciden en señalar, como ejemplo de este tipo de obligaciones, al contrato de arrendamiento de obra que consista en la construcción inmobiliaria, en este caso, el edificioobra constituye el resultado del comportamiento del deudor y representa un quid distinto del facere del deudor. Vid. también MORENO QUESADA, op. cit. en nota 165, pp. 476 y SS. mZhRRELLI señala que estos supuestos se presentan cuando la misma cosa prccxistc a la relación obligatoria, como en d caso dd transporte de mercancías. Vid op. cit. en nota 181, pp. 92-93; FERRONI, se pronuncia en los mismos términos, pero, sin embargo, obsewa que en estos casos existe una cierta dificultad para individualizar un objeto de la prestación distinto de la propia prestación como comportamiento. Vid. op. cit. en nota 169, p. 102; vid. asimismo SCHLESINGER, op. cit. en nota 185, pp. 1280 y SS. ='Vid. FlERRONI, op. cit. en nota 169, pp. 108 y 13 1 ; ZARRELLI, op. cit. en nota 181, p. 94, MORENO QUESADA, op. cit. en nota 165, pp. 476-477. "Cfi. ALMEIDA COSTA, Direito das obrigacoes, Lisboa, 1968, p. 21 1. referencia a la posibilidad de sustituir a un elemento concreto de la relación obligatoria, por lo tanto, parece que estaráamos en presencia de una equiparación entre los significados de sustituibilidad e (in)fi.mgibilidad. El elemento al cual va referido el juicio de (in)&ngibilidad sería, en este caso, el objeto de la prestación, cuya modificación no supusiera daño alguno para el interés del acreedor. Supone, en este sentido, que como presupuesto esencial de esta modificación se confí,oura ia no alteración de la original relación obligatoria a través de la señalada sustitución de su elemento objetivo223. De otro modo, si esta sustitución supone una modificación de la relación obligatoria original, sería necesario el consentimiento del acreedor, sin el cual toda alteración en estos elementos sería contraria a sus intereseP. Frente a estos criterios, un sector de la doctrina ha sostenido que debe ser el interés del acreedor el patrón determiniante a la hora de configurar una singular prestación como "Indica ZARRELLI que solamente en relación al objeto de la prestación el concepto de fungibilidad e infungibilidad puede tener relevancia y, sobre todo, puede tener una función en términos de interpretación. No tiene sentido una fungibilidad refenda a elementos diversos. Hay que tener en cuenta, además, que, para este autor, el interés del acreedor, el mismo t.le~riaitu telmiógico dc la relación obligatoria, sc configura como imprescindible a los &es del juicio sobre la (i)fimgibilidad -m. 1.173 C. civ. it.-. No puede prescindirse del interés del acreedor, que constituye el principal elemento de tutela del derecho de crédito. Para este jurista, la cosa constituye la entidad a la cual directamente tiende eí interés del a<xealor, por ello, &!da indagación relativa a la cosa debe temer en cuenta la fhción de ésta. En las obligaciones de hacer, este distingue según se trate de prestocimes de hacer relativas a cosas o de pun, hacer. En el primer oso, se aplicarán las mismas conclusiones alcanzadas para las obligaciones de dar, en tanto que en ambos tipos de obligaciones el objeto de las mismas está constituido por una cosa; en las segundas, su objeto ata corifmnado por la prestación, entendida como comportamiento debido, en éstas solamente cabría hablar de (in)fungibilidad en el sentido de sustitución de los sujetos obligados, toda vez que el comportamiento, en sí mismo considerado, no seria susceptible de calificarse en iéminos de (i)fungibilidad, para este civilista, un problema que no se refiera a la sustituibilidad deI objeto o de los sujetos, en realidad no existe. (mede ser sustituible esta o aquella cosa, este o aquel sujeto, pero no este o aquel comportamiento». Cff. op. cit. en nota 181, pp. 54-55 y 97 y SS.; por su parte, MORENO QUESADA con apoyo en el párrafo segundo del artículo 1.16 1 de nuestro Código civil observa que no es posible, en las obligaciones de hacer, el cambio de un hecho por otro cuntra la voluntad del a~rtdur. La rdii de esta concepción es, para atc civilista, el que se estaría infringiendo la condición de identidad en d cumplimiento de la obiigación, por lo que siempre podrá ser rehusado por el acreedor. Para este autor, no es piMe modificar dfacere dei deudor en la concreta obligación, puesto que tal cambio no supondría simplemente la modificación de un elemento de la prestación, sino de la prestación misma Vid. op. cit. en nota 165, p. 473; en contra de los dos criterios anteriores se manifiesta FERRONI que señala que si en la obligación de hacer la prestación es el bien al cual tiende y en el que se satishe el interés del acreedor, no se ve por qué en esta hipótesis no pueda referirse el juicio sobre la (i)hgibilidad al elemento prestación. «Si con reiación a las obligaciones & dar la esencia del conapio de fimgibilidad ha sido exactameaite individdizada a través de la formulación de un juicio de "equivalencia en& cosas, en vista de la satisfacción de un cierto interés", y relacionado en el ámbito de una relación jurídica determinada, igualmente puede decirse, para las obligaciones de puro hacer, que la fungibilidad emerge de un juicio de "equivalencia entre comportamientos (prestaciones) en vista de la satisfacción de un cierto interés", deducido en un relación jurídica deteminada Esta conclusión no parece que pueda ser seriamente criticada, si se asume que la prestación, en las obligaciones en examen, representa ella misma el resuítad~ conshtuye el bien que satisface el interés del a<xeedon>. Cfi. op. cit. en nota 169, pp. 156- 162. 224Vid. NICOLÓ, Adempimento. Diritto Civile, Enciclopedia del Diritto, T. 1, Milano, 1958, p. 562. fúngible o infungible. Si el acreedor permite el cumplimiento de la obligación por un tercero, ésta será fbngible. Si, por el contrario, aquél tiene interés en que sea el propio obligado el que personalmente ejecute la prestación y, en caso de incumplimiento, únicamente cabría el resarcimiento del daño causado, tal obligación se considerará como infk~gible~~~. Se ha considerado que la anterior doctrina no debe ser aceptada, fundamentalmente, por dos motivos. De un lado, porque con su criterio se cambian los términos de la cuestión, pues, en cada caso, se califica la naturaleza, que hace referencia a la (in)füngibilidad, por los efectos, que aluden a la posibilidad de sustituir la prestación. En este supuesto, lo correcto sería que los efectos, posibilidad de sustitución, surjan con independencia de la voluntad de las partes y de acuerdo con la naturaleza que tenga la prestación. Y, de otro, el segundo motivo de rechazo supone que no existe motivo alguno para que se atribuya al acreedor tal elección, b cual significaría tanto como negar la füngibilidad de las obligaciones de hacer y ello porque tal concepto supone la posibilidad de sustitución y la propia naturaleza de la obligación, de este modo considerada, impondría el cambio incluso en contra de la expresa voluntad del acreedoP6. Por otro lado, para otros autores, es el propio artículo 1.161 del Código cidz7 e1 que especifica las pautas determinantes de la (in)fimgibilidadZz8. Será necesario que, en estos 225Vid. por todos a ANDRIOLI que señala que d único parámetro, acerca de la (in)fungibilidad es ofrecido por el interés del acreedor. Si éste considera exacta la ejecución de la prestación por un tercero en lugar de la actividad personal del deudor, opta por la ejecución en forma específica, y no puede imputar a otra persona las desventajas que eventualmente pudieran derivársele; si, de otro modo, no estima exacta la prestación del tercero, escoge, por lo tanto, el resarcimiento del daño. Comentario al articulo 612 del Codice di Procedura Civile. Commento al Codice di Procedura Civile, Vol. III, Napoli, 1957, p. 325; vid. en el mismo sentido BORRE, op. cit. en nota 6, pp. 127 y 128; CALASSO, Errw-e sullrrpersonq personalita dellaprestazione e intuitus persorzae, Rivista Tnmestrale di Dintto e Procedura Civile, 1973, pp. 1357 y 1373; VERDERA SERVER, op. cit. en nota 170, p. 276; RAMOS MÉNDEZ, Derecho procesal civil II, Barcelona, 1986, p. 1032. 226Cfk. MORENO QUESADA, op. cit. en nota 165, p. 472. 227Artículo 1.161 del Código civil. &n las obligaciones de haca el acreedor no podrá ser compelido a recibir la prestación o el servicio de un tercero, cuando la calidad y cirwnstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligación». z28Cfr. MORENO QUESADA, op. cit. en nota 165, pp. 473 y SS.; por su parte PENTÓ RUIZ observa cierto paralelismo en relación a la prestación que consiste en hacer con los criterios de infungibilidad-obligación de entregar cosa específica fiente a la íüngibilidad-obligación de entregar cosa genérica. Afirma, en este sentido, que aquélla puede ser fbngiile cuando pueda ser ejecutada por cualquier otra persona di-te del propio obligado. Asimismo, indica que la infungíbilidad es manifiesta cuando la prestación únicamente puede seh realirada por eI deudor. «Tal distinción, que obedece a elementales dictados de la lógica, puede observarse atendiendo a lo que dispone el artículo 1 .O98 del Código civil en relqción a lo dispuesto en el artículo 1.161 del mismo cuerpo legal, casos, la consideración a la persona del deudor haya sido sustancial al contraer la específica obligación2z9, es decir, que se hayan tenido en cuenta las precisas aptitudes del obligado, tanto personales como profesi~nales~~~. Será, por tanto, la estimación de la identidad o de las cualidades de la persona la que, en relación a la voluntad de las partes, haya sido, en el supuesto concrcto, la dctcnninante del consentimiento contractua~ de tal modo que tal apreciación haya inducido, de modo cierto e inequívoco, al acuerdo del concreto neg~cio*~'. Asimismo, estas cualidades personales del deudor no adquieren relieve como elementos aisMos de la concreta relación obligatoria en la que se insertan, sino que, por el contrario, se aprecia su peculiar relevancia si, en el supuesto particular, fueron consideradas puntualmente al constituir la obligación232. y el 924 de la Ley de Enjuiciamiento civil». C6. Incumplimiento de las obligaciones civiles, Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, Tomo XII, Barcelona, 1965, p. 193; En esta misma orientación, señala VERDERA SERVER que en uno primera aproximación, se ha indicado que el carácter personalísimo de la nhligación de hacer debe ser analizado según el mismo criterio de interpretación utilizado para el artículo 1.161 del Código civil, que excluye que las mismas sean cumplidas por una persona distinta del deudor. Vid. op. cit. en nota 170, p. 275. n9Para SCHLESINGER el inluitupersonae supone hablar de una infungibilidad subjetiva, en el sentido de que la misma deriva de la confianza del acreedor en la idoneidad de los instrumentos del deudor para alcanzar el resultado debido, aunque éste de por sí pueda ser también realizable porotras personas. Vid op. cit m nota 1 85, p. 1282, nota 18; vid. tambiCn MORENO QUESADA, op. cit. en nota 165, p. 473; RIPERT y BOULANGER Tratado de Derecho civil, según el Tratado de Planiol, Tomo N, Las obligaciones, Vol. I, Buenos Aires, 1956, p. 117; D~Z-PICAZO, op. cit. en nota 4, p. 245. Tid. GUSSO, op. cit. en nota 225, p. 1349. *'Cfi. GALASSO, op. cit. en nota 225, p. 1344, iguahente, a propósito del contrato de servicios profesionales, indica YZQUlERDO TOLSADA que éste, al ser m contrato generalmente intuítu personae, la prestación del deudor tiene siempre el carácter de infungible, «dado que la identidad, pericia y personalidad de éste son determinantes)) en la elección que el cliente lleva a cabo. «La esencialidad de la persona del profesional es dato constante en la confianza que induce al cliente a confiar en él precisamente sus intereses>). C6. La responsabilidad civil del profesional liberal, Madrid, 1989, p. 247. 232ZARRELLI, en contra de las anteriores consideraciones, observa que los hombres, como titulares de obligaciones, no pueden ser objeto de divisiones cualitativas en términos positivos o negativos. «La crítica más directa que puede dirigirse hacia la fungibilidad subjetiva, en relación a las prestaciones de hacer, se refiere a la pretensión de clasificar los trabajos, y de ahí los sujetos, con la etiqueta de la fungibilidad o de la infungibilidad. El discurso ya desarmllado para la cosa, aparece más evidente en relación a los sujetos. Si arbiiraria es la pretensión de considerar de escasa relevancia cualitativa alguna cosa, sin tener en cuenta su posición en la concreta relación obligatoria y en relación al interés del acreedor, directamente absurda aparece la convicción de que los hombres, como titulares de obligaciones, puedan ser objeto de divisiones cualitativas en términos positivos o negativos. En la practica ocurre que muchas personas consideran preciosa la obra de un modesto obmw dr, uu -10, iiuentras que otros consideran sustiallbles sujetos que deben ejecutar trabajos de la m&ha dificultad y del máximo cuidado». Cfi. op. cit. en nota 181, p. 102; vid. igualmente GALASSO, op. 'cit. en nota 225, pp. 1348-1349; Lo anterior implica que no existen relaciones obligatorias que a priori puedan ser calificadas como fungibles o infungibles, sino que es necesario que las especiales cualidades del deudor vengan referidas a una concreta relación jurídica, verificándose si las mismas heron motivo determinante de la manifestación del consentimiento de la otra parte en la obligación233. Por cllo, será la voluntad de los contratantes la que, en cada caso concreto, fije los criterios de (h~)fungibilidad*~~. Para otros autores, sin embargo, sería hgible el facere deducido de forma genérica en la obligación, por cuanto que comprendería tanto la actividad del deudor como la de un tercerozg5. Pero a esta hipótesis se le ha criticado el que la simple determinación genérica del facere no justitica la conclusión de que en el contenido de la obligación pueda también apreciarse la actividad de un tercero236. Asimismo, se le ha objetado que la indeterminación en la persona del deudor no está permitida por la propia estructura de la obligación, así como esta misma configuración obligatoria sí que admite la imprecisión acerca del objeto de la prestación, para que pueda existir el vínculo contractual es necesario que la persona MORENO QUESADA, q. cit. en nota 165, p. 473 U3Cfi. GALASSO, op. cit. en nota 225, pp. 1344 y SS. 'j4Vid. MORENO QUESADA, op. cit. en nota 165, p. 473; VATITER FUENZALIDA, Obligaciones positivas, Nueva Enciclopedia Jun'dica Seix, Tomo XVIII, Barcelona, 1986, p. 21 1; MANRESA, Comentario a los artículos 1.159 a 1.161 del Código civil, Comentarios al Código civil español, Tomo VIII, Volumen I, Madnd, 1950, pp. 521 y 522. %í?. CARNELiJ'ITi, Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, Studi di Diritto Processuale Civile in Onore de G. Chiovenda, Padova, 1927, p. 32. 236Cí?. FERRONI que, asimismo, censura la concepción de la doctrina según la cual la obligación de hacer es por su propia naturaleza genérica, mientras que la de dar es esp'fica, y señala que declarar que la obligación de hacer sea genérica no significa que el facere no esté detenninado o pueda ser determinable, al igual que ocurre con la de dar. «El facere es una actividad, un comportamiento, en sentido amplio un trabajo, y en cuanto tal es por su naturaleza genérico, dificilmente determinable anticipadamente en cada una qe sus modalidades, y esto se refleja inevitablemente sobre el modo en el cual ésta pueda estar predeterminada, no ya una predeterminación a través de la res, como en el dure, sino una predetaminación a través del resultado. Y una pmkknninación a través del resultado es, por su naturaleza, gepénca, porque la tensión hacia d resultado ha necesitado de una detenninación continua y constante, pronateada en el tiempo (la actividad se despliega en ei tiempo), mientras el dare tendencialmente no es genérico porque acaba por determinarse más o menos inmediatamente en una res. En este sentido solamente puede afirmarse que todas las obligaciones de hacer son genéricas». Cí?. op. cit. en nota 169, pp. 147-148. obligada se encuentre individ~alizada~~~. De otro lado, se ha resaltado que el sentido que asme la (in)fungibilidad es el de sustituibilidad o insustituibilidad de la persona del sujeto obligado. Para esta postura doctrinal, dentro de las obligaciones de hacer pueden distinguirse dos modelos diferentes entre sí, según contemplen o no la posibilidad de que el deudor pueda ser sustituido en el cumplimiento de las mismas por un tercero238. También se ha señalado que para decidir, en un supuesto concreto, si la obligación es fungible o infungible y, por tanto, admitir si cabe o no la sustitucibn del deudor por un tercero, habrá que investigar la declaración de voluntad de las partes en la singular obligación, así como la naturaleza del negocio jurídico y las circunstaaick que hayan incidido en el mismo, y las pautas que pudieran sostenerse, desde un punto de vista objetivo, en relación con negocios o asuntos Fmalmente, según la concepción anterior acerca de la obligación de hacer fungible, cabría la posible intervención de un tercero en la ejecución de la prestación240, así como 237Cf?. ZARRELLI, op. cit. en nota 181, p. 100; no obstante, wn posterioridad CARNELUTTi se ha referido a las obligaciones de hacer hgibles, con apoyo en los artículos 612 y siguientes del Codice di Procedura Civile, en el sentido de que nos encontramos ante unas obligacknes de procurar que sea hecho, puesto que en estos supuestos resulta factible obtener el mismo resultado debido a través del cumplimiento de otro sujeto distinto del deudor, y siempre a costa del propio obligado, o sea, imponiéndole la obligación de mar& el costo de la obra para obtener el resultado. Vid. Derecho procesal civil y penal I. Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1971, pp. 369 y SS. ='Vid. MORENO QUESADA, op. cit en nota 165, p. 470; RUGGIERO, op. cit. en nota 167, p. 35; SCHLESINGER, op. cit. en nota 185, p. 1282; PLNTÓ RUTZ, op. cit. en nota 228, p. 193; TLaABUCCI-II, Instituciones de Derecho civil 11, Madrid, 1987, p. 17; HERNÁNOEZ GIL, Derecho. .., cit. en nota 1 67, p. i 2 1 ; VATTIER FUENZALIDA, op. cit. en nota 234, p. 21 1; CRIST~BAL MONTES, Elpago o cumplimiento de las obligaciones, Madrid, 1986, p. 50; BERCOW, Comentario al articulo 1.161 del Código civil, Comentario del Código civil del Ministerio de Justicia, Tomo 11, Madrid, 1993, pp. 180 y ss.; D&-PICAZO, op. cit. en nota 4, p. 245. z9Cfi. ~k-PICAZO, op. cit, en nota 4, p. 245. 2aOEn el Ordenamiento italiano apunta NICOLO que la norma del articulo 1.180 del Codice atribuye valida a la actividad solutoria del tercero subordinándola solamente a la ausencia de un interés wntrario del acreedor y de una prohibición expresa del deudor. «...está claro que ésta no es la única forma en la que el deudor puede intervenir en una relación obligatoria, y que no damente ésta viene defuiida como cumpiirrniento: solo en el caso en d que existca perfecta identidad ea>riómica entre d resultado de la actividad del tercero y el comportamiento originariamente debido por el deudor se habla de cumplimiento (directo) del tercero, hablándose de cumplimiento indirecto cuando el tercero desarrolle una actividad que conduzca a un resultado económicamente distinto, si bien, satisfactorio para el interés del aaeedom. C&. op. cit. en nota 224, p. 565; vid. también TRABUCCHI, op. cit. en nota 238, p. 39. también, que el deudor pudiera servirse de terceras personas o auxiliares en el cumplimiento de la ~bligación~~', en cuyo caso, responderá también de los actos de esas terceras personas que le han asistido en la ejecución de la prestación242. Del mismo modo, se ha observado que en las obligaciones de hacer infungibles, la imposibilidad que afecta a la persona del obligado, es decir, aquella que le atañe exclusivamente, se convierte en absoluta, pues, al no existir la posibilidad de que un tercero le sustituya en el cumplimiento, le ejecución de la prestación se toma irrealizable objetiva y definitiva~nente~~~. En estos casos, se puede a£ümar que desaparece la diferencia entre imposibilidad absoluta y relativa, toda vez que si el deudor no es capaz de cumplir o de hacerlo exactamente, no existirá la ocasión de que otro sujeto pueda hacerlo por "'Cfi. DÍEZ-PICAZO, op. cit. en nota 4, p. 245. Z4ZCfi. YZQUIERDO TOLSADA, op. cit. en nota 231, pp. 249 y SS.; D~Z-PICAZO, op. cit. en nota 4, p. 245; rccogc TORRALBA SORIANO aquellos Ordenamientos europeos donde se awge expresamente la responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento, éstos son: § 278 del B. G. B. alemán; en Suiza apareció hulada ya en el artículo 1 15 del Código Federal de las Obligaciones de 188 1 y, actualmente, se establece tal responsabilidad en el arh'cuio 10 1 del Código de 191 2; igualmente, se encuentra en d artículo 1228 del vigente Codice italiano; asimismo, el Código portugués de 1967 incluye esta responsabilidad debitoria, por los actos de sus representantes legales y auxiliares, en su artículo 800; por otro lado, en Francia no se regula expresamente, p se acude a los arh'culos 1245 y 1 147 del Code para señalar la responsabilidad por los auxiliares. Vid. La responsabilidad por los auxiliares en el cumpiimiento de las obligaciones, Anuario de Derecho Civil, 1971, pp. 1150-1151 y en pp. 1154-1155. 243Vid. BRANCA, OP. cit. en nota 165, pp. 290 y 330; por su parte MOSCO observa como en las obligaciones infungibles, las hipótesis más claras de imposibilidad son aquellas en las que un obstáculo impide, temporal o deñnitivamente, al deudor desplegar una actividad técnica o artística, la ejecución de sus facultades fisicas o intelectuales necesarias para el desarrollo de aquel comportamiento. El autor propone el ejemplo del pianish que por un inílorlunio pide ur~r rrrariu. Pw uiru lado, sm?ala que va las obliga&r= íiiigibis los supuestos de imposibilidad son menos frecuentes, en cuanto que el deudor puede valerse de un sustituto o de un representante, tanto en los casos en los que falte un componente de confianza en el deisdor, anno en aquellos otros en los que exista tal elemento y el acreedor tenga interés en la prestación y autorice, por este motivo, el cambio de deudor. Tampoco faltan, para este jurista, supuestos en los que tales obligaciones de hacer devienen imposibles cuando el obstáculo no afecta a la persona del obligado, sino a la prestación misma, como, por ejemplo, en el caso de una excursión impedida por eventos meteorológicos adversos, o bien, también cabe que la imposibilidad importe a la cosa sob~ la que la prestación de tiacer deba desarrollarse. En este sentido indica que la Jurisprudencia ha exonerado al transportista de la obligación de entrega y custodia de la mercancía cuando él mismo hubiera sido desposeído de ella de ha violenta (Cass. 10 mano 1949, n. 488 ined.; Trib. Génova 17 diciembre 1949, in Temi gen., 1950,67), o las mercancías se hubiesen extraviado después de la incautación de los locales de custodia de las mismas (App. Génova 31 maggio 195 1, in Temi gen., 195 1,487), o en el caso de que la autoridad militar hubiera impuesto ei searestro y posterior bloqueo de las mercancías (Cass. 25 febbraio 1950, n. 441, in Giur. compl. cass. civ., 1950, XXDE, 70). Vid. Impossibilitu soprawemta dellaprestazione, Enciclopedia del DKitto, T. XX, Milano, 1970, pp. 429430. 2MVid. VERDERA SERVER op. cit. en nota 170, p. 277; ~k-PICAZO, op. cit. en nota 4, p. 245. 2.3. LA (1N)FUNGIBILIDAD DEL COMPORTAMIENTO DEL DEUDOR EN LA PRESTACIÓN DE HACER En lo que se refiere a la delimitación de la (in)fungibilidad, también se ha señalado que en las obligaciones de hacer cabe igualmente la posibilidad de referir el juicio sobre tales caracteres a la propia prestación, entendida como comportamiento debido por el de~doi.~'. El facere en la prestación de hacer se encuentra orientado hacia la producción de un resultado útil para el acreedor, esta trayectoria se determina a través de la elección, entre varios comportamientos alternativos y equivalentes entre sí, de aquél que resulte el más idóneo para la consecución de tal i~~teré?~. La elección, entre los varios comportamientos, puede coníiarse al deudor en algunos supuestos tales como en el caso del trabajo autónomo y en los contratos de servicios profesionales247. Sin embargo, también es posible que el acreedor, como titular del derecho de crédito, tenga la posibilidad de especificar los recursos necesarios para conseguir el resultado útil debido. Se hace referencia, en este último caso, a las hip6tesis de trabajo por cuenta ajena, en las cuales el acreedor tiene el poder de determinación, no solamente de su "*Indica MANDRIQEI que la infimgibiiidad de la obligación de hacer significa la inidoneidad del comportamiento de una persona distinta del deudor para proairarie al acreedor la satisfacción inmediata y directa del interés tutelado. Igualmente apunta que el límite a la ejecución en ha especi'fica de la prestación, en estas obligaciones, está determinado solamente por la posibilidad, natural y jurídica, de realizar, en sentido jurídico y no solamente económico, ei resultado a través de un comportamiento ajeno, independientemente de la voluntad del sujeto que habría debido observar tal conducta. Cit. Esecuzione forzara degli obblighi di fare e di non fare, Novissimo Digesto Italiano, T. VI, Tonno, 1968, p. 766; MONTESANO, por su parte, observa que la infungibilidad no va referida al bien dcbido, sino a la imposibilidad de que este bien sea producido o c011seívado por una actividad o una abstención de persona diversa dei deudor. «Tal imposibilidad es evidente, algunas veces por la misma naturaleza de la actividad o abstención (se piensa en obras artísticas, científicas, literarias, didácticas), o por las concretas circunstancias que la atañen (se piensa en la divulgación de noticias o en la conservación de secretos), o cuando el intuitus personae sea inherente a la obligación». Vid. op. cit. en nota 209, p. 533. 246Para FERRONI la dirección hacia el resuliado útil se lleva a cabo a través de la gdd detenninación de las actividades, dd mpwtamicírito del dador, de los medios necesarios para la consecución del mismo. Puedc ocunir, según este autor, que existan varios comportamientos altemativos y equivalentes entre sí, igualmente idóneos para satisfacer el interés creditorio; en este supuesto, la elección se confía a la libre iniciativa del obligado. Cfk. op. cit. en nota 169, p. 149. 247En relaciones del tipo trabajo autónomo, aunque ei titular del derecho de crédito sea la persona más capacitada para determinar dies son sus propios intaeses, éste no tiene, habitualmente, una competencia técnica similar para estable= qué medius son 1- objctivamaitt; rnás idóneos para la cunsecucióii del resulíado preñjado. Es obvio que, desde el punto de vista técnico, la elección de tales mecanismos corresponde exclusivamente al deudor, como, v. gr., en el contrato de servicios proksionales. propio interés sino también del resultado de la prestación misma, así como de los medios técnicos necesarios para conseguirlo248. De este modo, el facere, en sí mismo considerado, sería fungible cuando la elección de las actividades, de los medios, en definitiva, cuando la determinación del comportamiento, entre varios alternativos e igualmente equivalentes entre sí, corresponda al deudor. Por el contrario, sería infimgible cuando éste no tuviera tal posibilidad de elección entre aquellas conductas semejantes, o bien cuando la determinaci~n de las actividades, incluso desde un punto de Msta técnico, competan al a~reedo?~~. Sin embargo, no se pretende que estas afirmaciones adquieran una validez absoluta, ni tampoco que se alcance con ellas una aplicación generalizada a cualquier tipo de supuesto que pudiera plantearse en la práctica, Como elemento modulador de los criterios anteriormente expuestos se conñgura el interés creditorio que puede, de este modo, transformar o modiñcar esta facultad del deudor o del propio acreedor para elegir los medios o las actividades más adecuadas, con el propósito de conseguir el resultado pactado. Si este interés es amplio e indiferenciado, permitirá al obligado la adopción de uno entre varios comportamientos similares. En este caso, será tarea de éste la adopción de los medios técnicos de actuación tendentes a la consecución del resultado acordado. Si, por el contrario, el interés del acreedor es específico, es decir, está dirigido a la producción de un '"En las relaciones de trabajo subordinado, d deudor-trabajadoi deberá atenexse escrupulosamente a las órdenes impartidas por el acreedorempresario. Por tanto, recae sobre aquél una obligación de ejecución diligente, al contrario que en el ya señalado contrato de trabajo autónomo, en el que corresponde al deudor un poder de iniciativa libre e inteligente, o, en el mismo sentido, una discrecionalidad de carácter técnico. 249FERRONI, indica que el facere, en sí misrnoco~ls~ es fungible cuando la determinación de los comportamientos, en el ámbito de una serie indefinida de alternativas, tmias ellas equivalentes entre si, se encuentra referida al propio obligado. Asimismo, en las obligaciones infungibles señala como ejemplo de comportamiento en el que esta posibilidad de elección se encuentra claramente limitada, el del contrato de transporte de productos pCTCCCdcros (alimenticios). Estos géncros dcbcrán scr wnscwados a una cierta temperatura y, por ello, cn cste contrato, el deudor no tiene la posibilidad de escoger el medio de transporte, entre los muchos de los que pueda disponer, pues necesariamente habrá de auxiliarse de uno provisto de cámara fngm'ñca Dei mismo modo, el f ctor tiempo tiene una importancia esencial, ya que determinados arh'dos deben ser consumidos en un breve prodo de tiempo después de su fabricación o en-, tampoco, en este caso, podrá el transportista seleccionar uno entre varios recomdos alternativos, en tanto que deberá, indispensablemente, tomar el más corto. Aquí, por las particulares características de las cosas a transportar, asume un notable relieve, a los &es del exacto cumplimiento, la actividad de custodia de la mercancía por el transportista que, en este caso, viene determinada por la infungibilidad de la prestación; por el contrario, ésta no subsistiría o no asumiría la misma intensidad, en el supuesto de transporte de cosas no deteriorables. Vid. op. cit. en nota 169, pp. 15 1-1 52. bien concreto o hacia un resultado determinado250, la elección del deudor se limitará a la adopción de aquel proceder que resulte más idóneo para satisfacer tal interés y, de este modo, no podrá considerarse equivalente a otras actividades o comportamientos alternativos. En este supuesto, la realización por el deudor de una conducta distinta de aquciia que resulte objetivamente más adecuada a la satisfacción del interés del acreedor, conduciría a la producción de un resultado diverso, lo cual se traduciría en un cumplimiento inexacto o en un incumplimiento definitivo de la Por otro lado, en las prestaciones de puro hacer, el interés del acreedor se encuentra dirigido hacia la prestación en sí misma considerada, y en elias existe una relación de coincidencia entre la actividad del deudor y el resultado que supone la finaiidad de la relación obligatoria252. En las anteriores obligaciones, la fungibilidad surge de la existencia de comportamientos equivalentes, dirigidos a la satisfacción de un concreto interés, inferido en una específica relación obligatoria. En conexión con el interés del acreedor, la obligación de puro hacer será, por ello, fungible o infungible, según que éste sea amplio o específico. De tal forma que, si el interés del acreedor es indiferenciado, el deudor podrá elegir, en fase de cumplimiento, de forma libre y discrecional, entre varios co~l.lportímientos, todos ellos aptos y apropiados para satisfacer tal interés. La prestación, en este caso, será fiu~gible~~~. Si, de otro modo, el acreedor tiene un interes concreto o específico en una detenminada prestaci~n o resultado, el deiidor no tendrá libertad de elección en la ejecución de la prestación. El comportamimto será infuaigible en tanto no existe la posibilidad para el "OObserva FERRONI que con el termino especificidad del interés creditono se hace referencia a su precisa predisposición hacia un bien individualizado o hacia un concreto resultado. Vid op. cit. en nota 169, p. 153. '5'Cti. FERRONZ, op. cit. en nota 169, pp. 153 y 154. "'Cf?. SCHLESINGER, op. cit. en ncb 185, p. 1280. 253FERRONI propone el ejemplo de la prestación que consiste en tocar un instreimento musical. «Y así, si el acreedor de la prestación tiene un interés genérico en escuchar música, el concertista, deudor de la prestación, tendrá, con la libre elección de los hgmentos musicales, la posibilidad de liberarse ejecutando indiferentemente a Bach, Chopin o Mozut, o piezas de los tres autores. La prestación es ftngibte porque existe una relación de equivalencia entre varios comportamientos, todos, en igual rndda, idóneos a la satisfacción del interés del acreedor, y por ello intercambiables, en base a una elección libre y discrecional del deudor, en íke de cumplimiento)). Cf?. op. cit. en nota 169, pp. 161 y 162. obligado de escoger entre varios comportamientos ~eme-jantes~~~. 2.4. ALCANCE PRÁCTICO DE LA DISTINCIÓN EN LA PRESTACIÓN DE HACER La apreciación de una obligación de hacer como fimgible o infungible, tiene una importancia que trasciende el mero plano teórico en tanto que su alcance práctico es notorio Esta división de las obligaciones de hacer determinará lo que el acreedor pueda obtener, a pesar de la voluntad del propio deudor. Si el hacer es fimgible, el acreedor logrará la satisfacción de su interés, en forma específica, en tanto que conseguirá la misma prestación debida, ya que ésta podrá ser ejecutada por un tercero256. Si el facere es infungible, el incumplimiento del deudor se despacha en la indemnización de daños y 254En esta dirección observa FERROM lo siguiente: «Si el acreedor de la prestación tiene un interés específico en escuchar hgmentos de Bach (por muchos y variados motivos: porque prefiera tal autor, o porque, por ejemplo, el concierto ha sido organizado en el ámbito de una maníktación conmemorativa del ilustre músico), es obvio que el deudor no tendrá libertad de elegir en la ejecución de la prestación. Si quiere cumplir exactamente deberá ejecutar solamente música de l3ach. La prestación es por tanto infungible porque no hay posibilidad de elección entre varios comportamientos equivalentes en fase de cumplimiento». Asimismo, continúa este autor: «miede dejarse al gusto y a la competencia específica del concertista la elección de algunos hgmentos antes que otros en el ámbito de la vasta producción del conocido músico. Pero esto no configura los extremos de la ñmgibilidad. Representa, antes bien, aquel margen mínimo de autonomía y libertad que debe siempre reconocase al sujeto obligado en la ejecución de la prestación». Cfr. op. cit. en nota 169, pp. 161-162 y nota 323. "'Se señala por la doctrina italiana, como presupuesto ineludible de la ejecución forzosa en forma específica, que la prestación tenga naturaleza timgible, de tal forma que no se procederá a esta especial ejecución cuando resulte claramente que solamente el comportamiento de¡ deudor es ei idóneo para alcanzar la satisfacción plena del interés del que el acreedor es titular. Por el contrario, resdtará aplicable la ejecución especr'fica, cuando la prestación pueda ser ejecutada por un tercero, con iguales efectos satisfkíorios para ei aaeedor. Vid. por todos, ANDRIOLI, op. cit. en nota 225, pp. 325 y SS.; MAZZAIMUTO, op. cit. en nota 41, p. 11; asimismo, vid. FERRONI con amplia cita de jurisprudencia en op. cit. en nota 169, pp. 180 y SS. 256Vid. VERDERA SERVER, op. cit. en nota 170, p. 277, nota 24; MORENO QUESADA, op. cit. en nota 165, p. 499, MONTERO AROCA, Derecho jurisdiccional II. Proceso civil 2O, Barcelona, 1994, p. 80; por su parte, CARBONNlER se refiere a las obligaciones de hacer fiuigibles como aquellas que están desprovistas de carácter personal, a las cuales no se aplican las reglas del artículo 1142 del Code (toda obligación de hacer o de no hacer se resuelve en indemnización de daños y perjuicios, en caso de incumplimiento del deudor), en estos supuestos el acreedor puede pedir autorización al Tribunal para cumplir él mismo la obligación, a costa del deudor. Éste no podrá actuar de oficio, salvo urgencia justificada, sino que necesita la autorización del Tribunal. Excepcionalmente, d deudor de una prestación de haca susccptiblc dc sa cjcaitada en cierto espacio de tiempo, puede ser condenado a cumplir directamente y conminado mam militmi si es preciso. Vid. op. cit. en nota 134, pp. 663 y SS. perjuicios por la inejecución de la prestaciónx7. Sin embargo, se han matizado las conclusiones expuestas para el incumplimiento de las prestaciones de hacer infungibles, en el sentido de que el acreedor podría optar, aún tratándose de comportamiento personalísirnos, por la ejecución por parte de un tercero a costa del deudor, con la posibilidad de reivindicar con posterioridad ser indemnizado por la diferencia de calidad entre la prestación incumplida y la efectivamente ejecutada258. Esta opinión parece tener su respaldo en el propio interés del acreedor, que se erige, de esta forma, en el criterio rector de la calificación de las prestaciones de hacer como fungibles o ='Vid. VERDERA SERVER, op. cit. en nota 170, p. 277; MAZZAMUTO, op. cit. en nota 41, pp. 1 1 y 12; RESCIGNO, Esecuzione forzatta ed esecuzione specifica. Obbligazioni. Diritto privato, Enciclopedia del Diritto, T. XXlX, Milano, 1979, p. 2 1 1 ; MOREEdO QUESADA, op. cit. en nota 165, p. 499; en contra, RAMOS MÉNDEZ indica que el incumplimiento por el deudor de una prestación infimgible, no origina, sin otra consideración, la indemnización de daños y perjuicios, salvo que el acreedor-ejecutante opte por ésta de forma expresa. Lo contrario equivaldría a recortar la eficacia de la ejecución civil y desaprovechar las oportunidades que concede el Ordenamiento jurídico, entendido como un todo armónico. La eficacia de la ejecución, continua este autor, exige buscar medios de coerción que de al,ma manera dobleguen la voluntad del deudor. La fuerza de estos medios de coacción se asentaría en el hecho de que fuera más beneficioso para el deudor ejecutar la prestación debida que atenerse a las consecuencias de su incumplimiento. Entre otros medios, resultará especialmente provechosa la tutela penal de la ejecución, a través del delito de desobediencia grave a la autoridad judicial. Cfi. op. cit. en nota 225, pp. 1032 y SS.; MONTERO AROCA se pronuncia en témllnos sirnilaes y apunta que no puede ser la voluntad del deudor la que determine, en las obligaciones infungibles, la ha de ejeaxión. En determinados casos la Ley permite la ejecución directa (lanzamiento por desahucio), y en otros la sustitución de la conducta por dinero carecen's de sentido (lo cual sucede, de forma especial, en el derecho de familia). En estos últimos casos, a juicio del autor, hay que acudir a la coacción directa y al proceso penal. Vid. op. cit. en nota 256, p. 82; por otro lado, en el Ordenamiento francés, CARBONNIER indica que Únicamente las obligaciones asistidas de carácter persopial se sujetan a la regla del addo 1 142 del Code. Dichas obligacioines tienen oI.ácter personal si la actividad objeto de las mismas ha de poner en juego «cualidades iductiblemente individuales del deudon~ También deben considerarse como personal aquellas obligaciones que supongan acciones o abstenciones prolongadas cn cl ticmpo, como la pmtación del trabajador. Para este autor, el artista que se comprometen ejecutar un retrato no puede ser condenado a temiinaro, sino a indemnizar los daños y perjuicios en tanto que el deudor no puede, en este caso, ser obligado por la fuerza. Vid. op. cit. en nota 134, p. 663; en el mismo sentido, vid. COLIN y CAPITANT, op. cit. en nota 165, pp. 38 y SS.; para RIPERT y BOULANGER en caso de obligaciones infungibles, d cumplimiento forzado es imposible. La iazón de ello se encuentra en que d curnplimiernto que se obtiene mediante la fuerza sería en tcdos los casos defxiuioso y, asimismo, exigiría la utilización de medios violentos, que serían contrarios a la liberta individual. Es inútil, continúan estos juristas, intentar un apremio contra la persona del deudor, cuando es facil conseguir una satisfacción equivalente mediante dinero, «por eso se dice que toda obligación de hacer se resuelve en daños y perjuicios en caso de incumplimiento. La expresión no es excelente, porque parece dispensar por adelantado al deudor del cumplimiento y no asignar como objeto de la obligación, sino el pago de daños y pejuicios>>. Ce- op cit. en nota 229, pp. 422 y 423. 2S8En apoyo de esta solución, vid. MONTERO AROCA, op. cit. en nota 256, p. 83. ZS%ORENO QUJ3ADA opina que si el acreedor tiene interés en que el deudor sea el que ejecute la prestación, no es posible separar el cumplimiento de la obligación de este interés y, por ello, la realización por parte del obligado sena, en este supuesto, el único medio posible de satisfacción del interés creditorio, por lo que el En este sentido, se ha señalado que la solución de determinar en primer lugar que, en cuanto sea posible, el acreedor obtenga la prestación debida, es la más ecuánime y conforme al conccpto dc obligación en tanto que wn la misma lo que se pretende es el logro de la prestación y no la indemni~ación~~'. De todo ello, parece desprenderse que, desde el punto de vista del acreedor, la distinción entre un hacer hgible o infungible tiene una trascendencia primordial, pues deteminará, en su caso, y en el supuesto de incurnpzimiento, si recibe la prestación en forma especifica26', o convertida en Desde el punto de vista del deudor, el incumplimiento de la obligación de hacer convierte la prestación original en pecuniaria263. De un lado, por medio de la indemnización de daños y perjuicios en supuestos de prestaciones infÜngible?@. Y, de otro, al tener que cumplimiento por un tercero quedaría, de este modo, descartado. La satisfacción del acreedor es un asunto que únicamente a él cabe juzgar y, en este sentido, existe la posibilidad de que el acreedor pueda renunciar al cumplimiento del deudor y solicitar la intervención de persona distinta. Esta renuncia no supondría perjuicio alguno para él, pues «si el resarciiiiieiito de dafios lo qu~ psigue ij: situar d patrimwiio del dw en la posición que tendría de haberse cumplido correctamente la obligación, el mínimo de su -tía será el n&o para lograr que se satisfaga el interés que el acreedor tenía en el cumplimiento, lo que se logrará de la fma más aproximada, y satisfactoria si es que así lo estima el acreedor, con la realización del tercero)). Por último, este civilista señala, en hvor de esta opción, lo que denomina un argumento de naturaleza lógica, puesto que al negar al acreedor esta alternativa, se la concedería, en los mismostérminos, al deudor que, al insistir en su incumplimiento, habría elegido e impuesto por ello ai acreedor, de fma unilateral y libre, la indemniración. Cfi. op. cit en nota 165, p. 278. 260Cfi. MORENO QUESADA, op. cit. en nota 165, p. 500. 26'Cfr. RAMOS MÉNDEz, op. cit. en nota 225, p. 1037. 262En esta línea VAmR FUENZALIDA apunta que el artículo 1.098 del Código civil otorga al acreedor, en caso de incumplimiento, tres posibles opciones. Según d apartado primero de la norma señalada, puede elegir que lo hecho por el deudor se deshaga a su costa, y que en base al artiailo 1.10 1 se le indemnicen los daños y perjuicios cuando la prestación sea infungible, y en los términos señalados por el artículo 1.161. Para este jurista, esta normativa está influida por el axioma memo ad factum praecise cogi potesb, que excluye la posibilidad de utilizar la coerción fisica sobre un sujeto para que se cumpla la obligación de hacer en sus propios términos. Sin embargo, para este autor, este precepto se aplica con exclusividad en las hipótesis de obligaciones iníüngibles o personalísimas y, asimismo, opina que cuando se trate de prestaciones fungibles el acreedor no debe contentarse con el equivalente pecuniario de lo debido. Vid. op. cit. en nota 234, p. 2 14; vid. también PINTÓ RUIZ, op. cit. en nota 228, p. 193. 263Cfi. RAMOS I~~ÉNDEz, op. cit. en nota 225, p. 1037. 2aVid., en este sentido, GARCÍA CANTERO que, al comentar la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1974, señala: «Si bien es cierto que los valores inmateriales, como la vida humana cuando se pierde, la producción literaria, la creación científica o artística, tiene un vaior teóricamente incalculable, no lo es menos que en razón a las ineludibles interrelaciones humanas, tienen que ser evaluadas en ocasiones, y así la Ley y los Tribunales se ven forzados, o a concretar cih de los invaiorables, o a acatar aquéllas en que se cifió, por mutuo acuerdo, la valoración anticipada [...] El cumplimiento de una obligación de hacer se da en todo contrato de sufragar la ejecución de la prestación por el tercero en hipótesis de obligaciones fungibles. Ante esta situación, la prueba de la (in)fungibilidad adquiere una relevancia fundamental, pues, en este sentido, fija los criterios para definir la ejecución específica o por equivalente en el supuesto de incumplimiento de la obligación por parte del deudor. Se sostiene, en esta dirección, que la regla general, que se deduce a pastir del artículo 1.161 del Código civil, es la fimgibilidad de la prestación y la no presunción de inhgibilidad de la misma265 No obstante, se estima que la indicación de las pautas para aclarar cuando una prestación deba ser considerada como fungible o infungible, no debe determinarse en función del criterio del propio deudor. Si éste declara la infungibilidad del comportamiento debido, a él le corresponderá la prueba de tal condición266. Tampoco debe juzgarse adecuado que sea el acreedor el que establezca los criterios para la determinación de este carácter de la obligaciónz7. Por todo ello, se ha considerado que debe ser el juez el que adopte la decisión oportuna acerca de este extremo, quien, además, deberá tener en cuenta la propia opinión del acreedor, debido a que es su interés el que se supedita al procedimiento de ejecución268. ejecución de obra o de prestación de servicio, y no repugna en el presente caso, ya que en el supuesto de incumpiimiento voluntario de la entrega de las pinturas convenidas, solamente podría la otra parte ejercitar las acciones de resolución del contrato o de cumplimiento subsidiario mediante la indemnización de daños y perjuicios)). Cfk. Cumenfuriu u lu Sentenciu del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1974, Revista C~ncral dc Legislación y Jurisprudencia, diciembre, 1975, pp. 63 1 y 632. 265VERDE~ SERVER a este respecto. indica que este planteamiento en ~VOT de la fi~ngibilidad, influye en el incremento del cumplimiento de la prestación por medio de terceras personas distintas del deudor. Vid op. cit. en nota 170, p. 279; vid igualmente DÍEz-PICAZO, op. cit. en nota 4, p. 245. '66CfT. MONTERO AROCA, op. cit. en nota 256, p. 82. 267VERDERA SERVER indica, en esta dirección, que tampoco cree conveniente que estos principios se cedan al acreedor, porque así puede evitarse que el mismo se prevalga de su posición o se arrepienta del vínculo obligatorio, con ci- para el deudor. Vid op. cit. en nota 170, p. 279; vid. también MORENO QUESADA, op. cit. en nsta 165, p. 472. LMVERDERA SERVER, en este sentido, apunta lo siguiente: «si bien hay que tener en cuenta que, dado que es el interés específico del acreedor el que encuentra plasmación a través de esta ejecución, deberá dársele audiencia (como también al deudor), teniendo en cuenta sus indicaciones». Cfi. op. cit. en nota 170, p. 279. 3. INEXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA DEL DEUDOR EN LA OBLIGACIÓN DE HACER 3.1.1. CRITERIOS GENERALES El Ordenamiento Jurídico español notablemente influenciado por el sistema normativo fi-ancés, acoge, en materia de ejecuci~n forzosa de las obligaciones de hacer, el principio wemo ad factum praecise cogi potesb), según el cual, el deudor no puede ser compelido a ejecutar, en contra de su voluntad, la prestación que constituye el objeto de tales obligaciones269. Consecuencia de esta recepción normativa es el dogma de la incoercibilidad de la conducta del deudor en la prestación de hacer, de tal manera que si el obligado no quiere o no puede realizar el comportamiento en que la prestación consiste, no existe en nuestro Ordenamiento Jurídico medio alguno que le obligue a hacerlo por sí 269Así 10 manifiesia GARC~ GOYENA al realizar d comentario al artículo 1.008 del Proyecto de 1.85 1. Sin embargo, y a pesar de su posición contraria a la admisión de la incoercibilidad del deudor en las obligaciones de hacer, señala que la Comisión de Codificación aceptó el significado del propio artículo 1.142 del Code hncés, en el sentido de que el obligado no podrá ser compelido para ejecutar la prestación, sino que se mandará ejecutar a su costa. Cfi. op. cit. en nota 108, p. 541; en este sentido, respecto de la incoercibilidad del facere, DOW GARCÍA observa que la obligación de hacer: «lleva consigo la dificultad de su inherencia a la persona, a la libertad, que o no puede ser coaccionada ni sustituida, realizada a través de actividad sustitutiva, o es más dificil de sustituir que en otras prestaciones que tienen por contenido nomial el dinero». Cfk Reparación y Sanción. El Cumplimiento de las obligaciones en Forma &peci@ca, Anuario de Derecho Civil, 1993, p. 595; vid. igualmente CASTÁN, op. cit. en nota 165, pp. 165 y SS.; VERDERA SERVER, op. cit. en nota 170, pp. 280-283; DIEZ- PICAZO, op. cit. en nota 4, p. 680; VATITER FUENZALIDA, op. cit. en nota 234, p. 2 14; LACRUZ, Elementos de Derecho civzl, Volumen 4 Derecho de Obligaczones, Bamiona, 1985, pp. 78-79. 270 Señala ARAGONESES MARTÍNEZ que los medios que tiene el Ordenamiento Jurídico a los fines de restablecer el orden jurídico perturbado tras el incumplimiento del deudor, no tienden al cumplimiento in natura de las obligaciones, fin al que debería dirigirse todo procedimiento de ejecución, sino que la ley fija un sistema sustiMopio o indemnizatono. Vid. Las Astreintes (Su aplicación en el proceso español), Madrid, 1985 pp. 133- 134; igualmente, TAPIA FERNANDEZ apunta que en nuestro Daedio el procedimiento de ejecución en ha específica no tiene como límite la imposibilidad natural o jurídica a los efectos de excluir el cumplimiento in natura de la prestación, sino que se ha preferido establecer que sea la voluntad del deudor en cumplir la obligación la que fije los criterios para acudir a un procedimiento de ejecución en forma específica o a un proceso de ejecución por expropiación, en tanto que el deudor puede optar entre ejecutar lo impuesto en sentencia o desobedecer el mandato judicial y resarcir económicamente al acreedor por los daños y pejuicios originados. Vid. Las Condenas no Pecuniarias ( Ejecución de Sentencias de dar, hacer o no hacer), Palma de Mallorca, 1984, pp. 20 y SS.; vid. El artículo 1 .O98 del Código constituye, en materia de Derecho sustantivo, la norma básica relativa a la regulación de la ejecución forzosa272 en las obligaciones de hacer'73. De acuerdo con el primer párrafo del artículo citado, la prescripción de que se haga a costa del deudof 74, implica que la actuación del mismo puede ser ejecutada por una también LACRUZ, Nociones de Derecho Civil Patrimonial e InZroducción al Derecho, Barcelona, 199 1, pp. 278 y SS.; SANTOS BRIZ, Comentario a/ Articulo 1.098 del Código Civil. Código Civil. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo IV, Madrid, 1995, pp. 56-57; PUIG PEÑA, op. cit. en nota 163, p. 163; MARTÍN PÉREZ, op. cit. en nota 165, p. 333; ALBALADEJO, Derecho Civil II, Derecho de obligaciones, Volumen 1, Barcelona, 1989, pp. 204 y SS. 27'Artículo 1 .O98 del Código Civil Español. di el ohligndo a har~r nlpna ropa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa. Esto mismo se observará si la hiciere contraviniendo al tenor de la obligación. Además podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho)). 272S&ala TAPIA FERNÁNDEZ que todo procedimiento de ejecución se desenvuelve hacia la eficaz reparación del orden jurídico infingido por el incumplimiento del deudor, ((dando prácticamente al titular de un derecho todo aquello y precisamcntc aqucllo que tiene derecho a conseguim, para la autora, si la ejecución forzosa de las obligaciones se c~nsidera corno «satisfacción coactiva» de la obligación infringida, el punto de partida será la obligación incumplida y la respuesta dd Ordenamiento Jurídico a los efectos de satisfacer el interés lesionado del acreedor. Vid. op. cit. en nota 270, p. 35; Para PIERNÁNDEZ GIL la ejecución fonosa tiene una significación judicial, en tanto que no solamenhe se refiere al procedimiento de ejecución sino también a la ejecución proveniente de una sentencia condenatoria. «Hay ejecución forzosa, pues, Únicamente cuando la relación obligatoria penetra en el Juzgado para ser dotada de efectividad». Este autor señala que la ejecución fixzosa puede ser definida, de forma genérica, «como el modo de realizarse judicialmente la obligación y la responsabilidad>. Vid. Derecho ..., cit. en nota 167, pp. 468 y SS.; vid. asimismo MORENO QUESADA, op. cit. en nota 165, p. 494. "Vid. BADOSA, op. cit. en nota 173, pp. 28-30; SANTOS BRIZ, op. cit. en nota 270, pp. 56-59; MARTÍN PÉREZ, op. cit. en nota 165, pp. 326-341. n4Pw la doctrina se ha cuestionado acerca de si la previsión del ~'~111s 1 .O98 del Código civil, (ese mandará ejecutar a su cosrcn,, implica en todo momtxih la tiexmidad de una autcn-iración judicial pano obtcncr cl cumplimiento por un tercero de la prestación, o bien si cabe la posibilidad de que el acreedor pueda procurarse la prestación directamente y repercutir luego su costo en el deudor incumplidor. Para MARTÍN PÉREZ con la expresión que se contiene en el Código civil, se mandará, se hace referencia a una resolución judicial, por lo que el acreedor no puede disponer por sí que se cumpla la obligación por medio de otra persona, si además se tiene en cuenta lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, el régimen general aha este autor, viene claramente establecido y con mayor rotundidad se debe entender que es nda una decisión judicial en virtud del ejercicio de la acción de cumplimiento por parte del deudor. Vid. op. cit. en nota 165, pp. 336-337; en el mismo sentido señala SANTOS BRIZ que no es admisible que el acreedor pueda actuar por si mismo en caso de incumplimiento del deudor. Vid. op. cit. en nota 270, p. 57; en contra, MORENO QUESADA se pregunta si ese recurso a la autoridad judicial es siempre imprescindible. Seala este autw que d artículo 110.1 y 2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1 %4 admite la actuación dei aaedm-=datano por si mismo, así como también se permitió esta actuación por el arrendatario en las .Sa&xias del Tribunal Supremo de 30 de mano de 1964, de 12 de abril de 1955 y 20 de noviembre de 1959. Concluye este jurista que cabe la posibilidad de una ejecución directa por el acreedor, sin necesidad de intervención judid, a expensas del deudor, cuando se cumplan las siguientes condiciones: que previamente el acreedor intime al deudor a los efectos de comunicarle las condiciones en que piensa actuar, en segundo lugar, que di& actuación pueda llevarla a cabo el acreedor deniro del ámbito tercera person-. que reemplaza al obligado. En este caw, la obligación deberá ser cumplida en los mismos términos por éste último y su comportamiento satisfacer en igualdad de condiciones el interés del acreed02'~. Se trata, por tanto, de una conducta que sustituye y es equivalente a la del deudor, quien deberá asumir el coste económico o la retribución del trabajo del sustituto276. No obstante, estas conclusiones deberán ser atemperadas de acuerdo a lo señalado en los artículos 1.161 y 1.166-2" del Código Civil2", y 10s astículos 923 y 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil278. de su propia esfera de actuación, sin invadir el círculo posesorio del deudor y, finalmente, que exista una verdadera necesidad o urgencia de que se actúe de esta manera. Cfi. op. cit. en nota 165, pp. 494-497. 275Vid. D~Z-PICAZO, op. cit. en nota 4, p. 680; LACRUZ, op. cit. en nota 269, p. 79; PUIG BRUTAU, op. cit. en nota 165, pp. 453 y SS.; PUIG PJSÑA, op. cit. en nota 163, p. 163; CASTÁN, op. cit. en nota 165, p. 239; BADOSA, op. cit. m nota 173, p. 30; MORENO QUESADA, op. cit. en nota 165, p. 499, HERNÁNDEZ GIL, Derecho ..., cit. en nota 167, p. 471; por otro lado, BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO apunta que, como regla general, la eficacia del pago efectuado por un tercero esiá sujeta a las mismas condiciones en que debía haberlo ejercitado el deudor, al tratarse éstas de condiciones objetivas donde no existe posibilidad de alteración. Sin embargo, continúa, el cumplimiento de la obligación por una tercera persona, sin la colaboración del deudor, debe considerarse como incompleto, toda vez que existe una diferencia entre los términos satiyfiacción del interés del acreedor, lo cual se puede conseguir con la conducta de una tercera persona, y cumplimiento de la obligación que únicamente se 10gm cuando de un modo total y completo se cumple lo que se debía. Cfi. El Cumplimiento de las Obligaciones, Madrid, 1956, pp. 13 1-1 32. 276 Señala ALBALADEJO que ejeatar a costa del deudor significa obtener de su pírimonio bienes suficientes con los que costear el cumplimiento de la prestación por otra persona. Vid. op. cit en nota 270, p. 206; vid. asimismo, HERNÁNDEZ GIL, Derecho ..., cit. en nota 167, pp. 470-471; DÍEZ-PICAZO, op. cit. ennota4, p. 680; MORENO QUESADA, op. cit. en nota 165, p. 499; SANTOS BU, op. cit. en nota 270, pp. 56-57. 277Artí~~lo 1.16 1 del Código Civil. «En las obligaciones de hacer el acreedor nopdá ser compelido a recibir la prestación o el servicio de un tercero, cuando la calidady circunstancüu de la persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligación» Artículo 1.166,2" phfi,. «Tampoco en las obligaciones de hacer podrá ser sustituido un hecho por otro contra la voluntad del acreedor». 278Art'do 923 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. «Si la sentencia contuviere condena de hacer, o de no hacer, o de entregar alguna cosa o cantidad iliquida, se procederá a darle cumplimiento, empleando los medios necesarios al efecto, y que se expresan en los artículos que siguen. En todos estos casos, si no puede tener inmediato cumplimiento la ejecutoria, cualquiera que sea la causa que lo impida, podrá decretarse el embargo de bienes a instancia del acreedor en cantidad suficiente, a juicio del Juez, para asegurar lo principal y las costas de la ejecución. El deudor podrá librarse de este embargo dando fianza suficiente, a satisfacción del Juem. Artículo 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. «Si el condenado a hacer alguna cosa no cumpliere con lo que se le ordene para la ejecución de la sentencia dentro del plazo que el Juez al efecto le señale, se hará a su costa; y si por ser personalísimo el hecho no pudiera ver@carse en esta forma, se entenderá que opta por el resarcimiento de perjuicios. Si se hubiere fijado en la sentencia la importancia de éstos para el caso de inejecución, se procederá a lo que respecto del cumplimiento de la sentencia en que hay condena de cantidad líquida se previene en el Estas nomas ponen de relieve que en nuestro Derecho positivo se admite la ejecución forzosa de las obligaciones de hacer, que se efectúa, cuando las cualidades personales del deudor no poseen una relevancia especial, al margen de su persona, es decir, actuando únicamente sobre su patrimonio279. Por ello, siempre que una Sentencia judicial condene a la realización de un facere de naturaleza fungibie, se prescribe que se hará a costa del deudor, lo que supone que, al ejecutar la prestación un tercero, aquél será corideriado a satisfacer los gastos de la misma y si se niega, se procederá según los trámites señalados para la satisfacción de una condena pecuniaria: embargo de bienes y apremio sobre ellos280. En el caso de prestaciones de hacer de carácter personaüsimo se excluye la ejecución forzosa, en tanto que, en el supuesto de incumplimiento, sólo procede la obligación de inded8'. De este modo, cuando la prestación consista en la ejecución de un hecho que iánicamente el deudor pueda realizar o dependa de los conocimientos especiales que tenga, se señala que, en virtud del respeto de la Ley por la libertad y la autonomh individual, la artículo 92 1. En otro caso se procederá conforme a lo establecido en los artículos 928 y siguientes)). 77'?id. BADOSA, op. Cit. en nota 173, p. 30; MORENO QUESADA, op. cit. en nota 165, p. 499. Z80Cí?. TAPLA FERNÁNDEZ, op. cit. en nota 270, p. 108. 281Cfi. BADOSA, op. cit. en nota 173, p. 30; por su lado, MORENO QUESADA entiende que deben de matizarse las conclusiones según las cuales en las prestaciones de carácter personalisimo, si no se verifica el cumplimiento in natura de la obligación, deba entenderse que el deudor opta por el resarcimiento de perjuicios. Advierte este autor que no se pude txcluir la posibilidad dc quc si d acreedor, n pesar de &atarse de una pxesbih personalísirna, prefiere la ejecución por un tercero y a costa del obligado, deba renunciar a esta ejecución w fiimia específica si mida que es satisfactoria a sus intereses. Como argumentos a favor de esta hipótesis señala que es precisamente el propio acreedor el principal juez de sus propios intereses y, por tanto, a él le corresponde decidir si su interés se encuentra satisfecho con la conducta de un tercero. Asimismo añade que este cumplimiento por persona distinta del deudor, no originaría perjuicio al patimonio del acreedor, puesto que se satisface el interés que el mismo tenía en el cumplimiento de la obligación. En tercer lugar apunta que si no se concede al acreedor esta posibilidad de elegir, la opción en-d cumplimiento de la prestación y ei resarcimiento de los daños -a sobre el deudor incumplidor. Por último argumenta que la solución más razonable y confomie con d concepto de obligación es la consideración de que siempre que sea posible se satisfaga al acreedor con el cumplimiento de la prestación debida. Vid. op. cit. en nota 165, pp. 499-500; este último argumento también se observa en ALBALADEJO para quien: «Esa solución de establecer en primer término la necesidad de que, en cuanto sea posible, venga saíis~o d acreedor precisamente con la prestación debida (lo que se denomina eje&& in narura) es la más justa y acorde con el concepto de obligación, ya que con la misma se persigue obtener la prestación precisamente, y no una indemnización. Qu-do ésta sólo como último reauso para cuando aquélla no pueda obtenerse, o en tanto en cuanto no pueda serlo exactamente». Cfi. op. cit. en nota 270, p. 206; vid. también, DÍEz-PICAZO, op. cit. en nota 4, p. 680. obligación de hacer se convierte en otra de daños y perjuicios282. En ambos supuestos (hacer fungible o infungible), los trámites señalados para la ejecución son los mismos en el instante inicial. El Juez, en primer lugar, dicta una resolución de carácter coactivo y concede un plazo para que el condenado cumpla la obligación. Transcurrido este período sin que se realice la conducta señalada, si la prestación puede ser cumplida por un tercero, se ejecutará a costa del condenado. Por el contrario, cuando este cumplimiento exacto no sea posible, porque no quepa la actuación de un tercero, se procederá a la indemnización Asimismo, el párrafo segundo del artículo 1.098 del Código Civil prevé la posibilidad de que el deudor realice la actividad debida, pero de forma incorrecta, en cuyo caso, ordena que o bien se haga correctamente a su costa o que también pueda decretarse 282TAPIA FERNÁNDEZ manifiesta que esta hipótesis según la cual en las prestaciones de hacer infungibles el incumplimiento del deudor da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, es errónea por su parcialidad. Y señala que en el derecho medieval espafid se admitió la posibilidad de compeler al deudor a la realimción de la conducta debida «En cualquier caso, el acreedor de una obligación de este tipo (inhgible) ve la realización de su derecho condicionada a la voluntad del deudm en cumplir la condena en la específica fma señalada en la ejecutoria, o resarcir mediante el equivalente pecuniarr'o. [...] Y es evidente que un condenado insolvente optará siempre por el resarcimiento de perjuicios, puesto que de este modo, ni se le constriñe a cumplirin specie, ni sufnrá lesión en su patrimonio (¿inexistente?)». La autora, como conclusión, aboga por la aplicación en el procedimiento español de medidas de coerción (astricciones y constricciones), tales como ei empleo de multas o el arresto sustitutono, a los efectos de facilitar el cumplimiento de sentencias que contengan una condena a hacef. Ck. op. cit. en nota 270, pp. 127-140. '"Vid. OUTIÉRREZ-AL=, &ecwiÚn Furzusu pur ubliguciunes de Hacer, no Hacer y Dar Cosas Determinadas, Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1974, pp. 854-855; BADOSA, op. cit. en nota 173, p. 30; TAPIA FERNÁNDEZ, op. cit. en nota 270, pp. 108 y 112; VERDERA SERVER, op. cit. en nota 170, pp. 283-287: MONTERO AROCA. op. cit. en nota 256. p. 78: RAMOS MENDEZ, op. cit. en nota 225. p. 103 1; por su parte, HERNÁNDEZ GIL apunta que el primer paso dei procedimiento de ejecución es ordenar al deudor lo que proceda para la ejecución de la sentencia: «Si la -ion es de hacer, lo único ordenable al condenado es el hacer mismo. Se acude a él, a su conducta, todavía o de nuevo, tras haberse producido la transgresión determinante de la sentencia condenatoria. Sigue contando la persona del deudor. Estando ya la obligación en plena fase de sanción o de responsabilidad, lo que cuenta no es exclusivamente el patrimonio, pese a que tantas veces se ha dicho que todo el poder dei acreedor recae sobre el patrimonio [...] El incumplimiento de lo judicialmente ordenado no da lugar, en rigor, a una sanción. Hay más una invitación a cumplir que una orden Por eso si no se consigue lo pretendido, se abre toda modalidad de la ejecución: hacer a costa del deudor lo omitido por éste extrajudicial y judicialmente. Aquí coincide el artículo 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con el artículo 1.098 del Código Civil. Entonces es cuando ha de desplegarse una conducta no procedente del deudor; pero la ejecución sigue siendo en forma específica. La ejecución mediante indemnización, en las sentencias condenatorias a obligaciones de hacer, sólo aparece en escena, cmfme a la Ley de Enjuiciamiento Civil, en tercero y último lugar, cuando, por tratarse de un hecho personalísimo, no quepa realizarlo a su costa». Cfi. Derecho ..., cit., en nota 167, pp. 471-472; que se destruya lo mal LO que se contempla, por tanto, es la destrucción de lo mal hecho como presupuesto de la correcta ejecución a expensas del deud08'~, y a1 relacionar este precepto con lo señalado en el párrafo segundo del artículo 1.166 del Código Civil, la indicada contravención no deberá únicamente ser entendida como falta de identidad entre lo realizado y lo debido, sino también como falta de integridad o ejecución incompleta de la prestación2g6. Si resulta cvidente que toda actividad ejecutiva debe tener como finalidad otorgar al acreedor-ejecutante el exacto cumplimiento de la prestación, puesto que ésta es la única manera de satisfacer plenamente su iIiter6~"~, la doctrina ha puesto de relieve quc esta Teoría no se cumple en las obligaciones de hacer en nuestro ~erecho~". El respeto a la libertad personal del deudor y el principio de que no puede aplicarse constricción alguna sobre la voluntad humana inspiran toda la regulación normativa, tanto sustantiva como "Vid. D~Z-PICAZO, op. cit. en nota 4, p. 680; BADOSA, op. cit. en nota 173, p. 30; WRAL GARCÍA, op. cit. en nota 269, p. 596; ALBALADEJO, op. cit. en nota 270, p. 205; SANTOS BRIZ, op. cit. en nota 270, p. 57; CASTAN op. cit. en nota 165, p. 165. BBNETRAMÓN, op. cit. en nota 165, p. 214; LACRUZ, op. cit. en nota 270, p. 79; TAPIQl FERNÁNDEZ, op. cit. en nota 270, p. 119; PUIGBRUTAU, op. cit. en nota 165, p. 453; PUIG PERA, op. cit. en nota 163, p. 104. n5Cff. MAR^ PÉREZ, op. cit en nota 165, p. 339; por otro lado, BADOSA indica que el artículo 1.098 11 determina una medida complementaria para los supuestos de obra mal hwlia. Sefiala este autor que la destrucción de lo mal hecho no es una medida que corresponda a la ejecución forzosa sino a la indemnización de daños y, por ello, se refiere a la reparación in specie: «En efecto, la petición del acreedor de «deshacer» lo mal hecho sólo es concebible cuando lo contempla como un perjuicio incompatible con el cumplimiento>>. Para este jurista, en este sentido, el artículo 1 .O98 hase refaencia a medidas judiciales entre las que se induye la destrucción de lo mal hecho. C@. op. cit en nota 173, p. 30. Zp6Para MAR^ PÉREZ, en este segundo supuesto, falta de integridad de la prestxióri efwtuacla, deberán conectarse lo regulado en el artículo 1.098.íí con lo dispuesto en el artículo 1.169 del Código Civil. Vid. op. cit. en nota 165, p. 340; por otro lado, DORAL GARCÍA habla de cumplimiento defectuoso de la prestación, y señala que éste se refiere más bien a la calidad o cantidad Para este autor defecboso es un término que se utiliza con «relación m), y por ello, se trata de un concepto jurídico indetesminado- Vid op. cit. en nota 269, p. 5%. 28/Vid. en este sentido ALBALADEJO, op. cit. en nota 270, p. 206; MORENO QUESADA, op. cit. en nota 165, p. 494; MONTERO AROCA, op. cit. en nota 256, p. 71; RAMOS MENDEZ, op. cit. en nota 225, p. 1029. =VERDERA SERVER señala, refkiéndose a las prestaciones de hacer infungibles, que la mayor m'tica que se le puede hacer a la regulación normativa de la materia, es la desidia o d deinterés del legislador al regular la posibilidad de obtener d cumplimjento forzoso y la semejante mcillezm que se logra la indemnización de daños y perjuicios. Vid. op. cit. en nota 170, p. 297. [Document text truncated for crawler view.]