V
ON
DR. JUR.
OTTO LENE L.
ÜBE
R
URSPRUNG UND WIRKUNG
DER
EXCEPTIONEN. Biblio eca PixeLEGIS. Uni e sidad de Se illa.
N..
VERFASST ZUM ZWECKE
DER
HABILITATION AN DER UNIVERSITÁT LEIPZIG
O
FP
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J RE
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1
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:» -•05
Ila
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V +
HEIDELBERG 1876.
<eig
,
GUSTAV KOESTER.
e_L-15.312,
Vo wo .
Zweck de o liegenden Sch i is die e neu e Be-
s ä igung de Leh e on de bloss his o ischen Bedeu ung de
ömischen Excep ionen. Keine neuen Resul a e also da man
on de selben e wa en : nu Ve eidigung des be ei s Ge-
wonnenen gegen e hobene Ang i e, Ve meh ung de Beweis-
g ünde, hie und da einen e ände en Gesich spunk .
Im e s en einlei enden Capi el we den die
Beg i e
des
subjec i en Rech s und de Ac io e ö e . Ich weiche in de
Au assung diese Beg i e on de he schenden Meinung
e heblich ab ; ohne de en o he ige Kla s ellung schien mi
eine be iedigende Behandlung insbesonde e de Theo ie de
Excep ionswi kung nich möglich.
Das zwei e Capi el weis im Anschluss an E i s e l e und
Zimme mann den p ä o ischen Cha ak e de Excep ionen
nach ; du ch aus üh liche Un e suchung de S ellung de Ex-
cep ionen im
b. . iudicium
wi d da ge an, dass E i s e l e' s
Leh e auch on diese Sei e he unang ei ba is .
Au gabe des d i en Capi els is es es zus ellen, ob
und inwie e n die Wi kung de Excep ionen sich p incipiell
ode im Einzelnen on de jenigen de ci ilen Ve eidigungs-
g ünde un e scheide .
Ein Schluss ass die E gebnisse ku z zusammen.
IV
Vo wo .
Bezüglich de Ci a e sei beme k , dass ich die Compeu_
dien de Pandek en und des ömischen Ci ilp ocesses, e ne
Ih e i n g s Geis des ömischen Rech s , B e k k e s Ac ionen,
die Monog aphien on Eise 1 e (die ma e ielle G undlage de
Excep io. Be lin, 1871.) und B i k m e y e (die Excep ionen
im
bonae idei iudicium.
E langen, 1874.), sowie Z i m m e -
m a n n s k i ische Beme kungen zu Eisele's Sch i (Giessen,
1872.) bloss mi den Namen de be e enden Sch i s elle
an üh e.
Möge diese E s lingsa bei nachsich ige Beu eilung inden.
Mannheim, im Ap il 1876.
De Ve asse .
Inhal .
E s es
Capi el.
Rech und
Ac io.
Sei e
§
1.
I.
De Beg i des
subjec i en Rech s
1
Das Rech nich Mach , sonde n S aa swille.
Inhal des
Rech sbeg i s: Ansp uch und Zwangsbe ugniss. De Rech s-
zweck gehö nich zum Rech sinhal .
II.
De Beg i de
Ac io.
§
2.
A.
De Beg i de p ocessualen
Ac io .
.
.
.
14
Ac io im p ocessualen Sinne
=
Fo mula, inso e n diese
Condemna ionsbe ehl is .
Beweis : die E eilung de Excep io
gil den Röme n als beding e Ve weige ung de Ac io.
§
3.
B.
De Beg i de p i a ech lichen
Ac io .
.
.
.
24
En s ehung dieses Beg i s aus dem de p ocessualen
Ac io.
Die Ac io ein Rech au Condemna ion.
Die Ac io
die Zwangsbe ugniss des ömischen P i a ech s.
Zwei es Capi el.
De U sp ung de Excep ionen.
§ 4.
Einlei ende Beme kung (Li e a u )
38
E s e Abschni .
Zu Geschich e de
.Excep io.
§ 5.
I. Die
Excep io
ein p ä o isches Ins i u .
• • • 41
Excep ionen wede im Legisac ionen- noch im Sponsions-
p ocess. En s ehung de Excep ionen im Fo mula p ocess.
Die Excep ions o mel. P ä o ische Cha ak e
de Excep-
VI
Inhal .
Sei e
ionen : 1. in de
o mula in ius concep a, —
die sogenann-
en Ci ilexcep ionen; 2. in de
o mula in ac um concep a.
§ 6. II. De U sp ung de Excep ionen in de Aequi as 56
U sp üngliche
Beg i de
Aequi as.
Seine Umbildung
un e de Einwi kung des ömischen Fo melnsys ems. Die
Excep io des classischen Rech s keine blosse Billigkei s-
e eidigung.
§ 7. III. Die
Exeep io in
de
ex ao dina ia
cogni io
59
U sachen des Uebe gangs de Excep io in die
ex a-
o dina ia cogni io.
Insbesonde e: die Excep ionen sind
auch hie
an e li e n con es a am
o zub ingen.
Zwei e Abschni .
Die Exeep ionen
im
bonae idei
i^cdieinm.
§ B. Einlei ung
63
Die
excep iones doli
und
pac i
wu den im
b. . iudi-
cium
ohne Excep ions o mel beach e und blieben gleich-
wohl Excep ionen. Die
b. . ac iones
Ci ilac ionen. Schluss
au die Möglichkei ci il ech liche Excep ionen, die keine
Excep ions o mel bedü en, anscheinend ge ech e ig .
Uebe sich des olgenden Gegenbeweises.
§ 9.
I
Excep io doli ines bonae idei iudiciis . .
69
De Sa z be uh nich au Auslegung de
in en io,
son-
de n au dem
o iciu n iudicis.
Das
o icium iuclicis
wa
nich an den Inhal de
in en io
gebunden und, wenn auch
selbs kein objec i es Rech
,
, so doch du ch besonde e ob-
jec i e.No men ge egel . Das
o. i.
mach sich im A bi-
ium und im Endu eil gel end. Wa um Rech ü den
Rich e und nich unmi elba ü die Pa eien ? Das
o. i.
im
.
b.
. iudicium.
Die
Usu ae ex mo a.
Unse Sa z.
§ 10.
II. Die sogenann e
i
pso-iu e-Wi kung de
excep-
io doli im b. . iudicium
86
Die disc e i e Func ion des Wo s
.ipse.
Rela i e und
da um s e s bloss nega i e Bedeu ung de Wo e
ipso iu e.
Die ün Gegensä ze , zu de en . Be onung
ipso iu e
dien .
Ipso iu e
hi e = „ohne dass es de E eilung eine
Excep io beda ". Resul a .
D i es
Capi el.
Die . Wi kung de Exeep ionen.
Einlei ende Beme kung
• Uebe sich
.
des Folgenden.- •
§
11,
99
Inhal .
VII
Die
E
xcep ionswi kung im Allgemeinen.
Sei e
§ 12.
A. De Beg i des gehemm en ode unwi ksamen
Rech s
100
K i ik de gegne ischen Beg ündung dieses Beg i s. Lo-
gische Unhal ba kei desselben.
§ 13.
B. Das excep ionsmässige Rech
kein
Rech . . . 106
Beweis aus den Beg i en de p i a ech lichen Ac io
und Excep io. Bes ä igung du ch die Quellen. Wi kung
de dila o ischen Excep io. Das excep ionsmässige ding-
liche Rech .
§ 14.
Insbesonde e on den Libe a ions-Ansp üchen . 112
Cha ak e diese Ansp üche: sie gehen au Fes s ellung
des Rech s e häl nisses. E klä ung ih e En s ehung.
II. Die ma e iellen Eigen ümlichkei en
de Ex-
cep ionswi kung.
§ 15.
A.
Im
Allgemeinen .
. . . .
117
Die excep ionsmässige Schuld wi d egelmässig gleich
de ci ilen Nich schuld behandel . Insbesonde e: das
Zu ückbleiben eine Na u alobliga ion und die Möglichkei
engem ode wei e n Um angs de ac i en und passi en
Zus ändigkei sind keine Eigen ümlichkei en de Excep-
ionswi kung.
B. Die Wiede e weckba kei dés excep ionsmäs-
sigen Rech s.
§ 16.
1. Die Wiede e weckung de Rech é übe haup . 119
Logische Möglichkei de Wiede e weckung, Regel-
mässige Une weckba kei de ci il e nich e en .Rech e.
Ausnahmen du ch die Pendenzcons uc ion e möglich . Bei-
spiele. Gib es Wiede e weckungsg ünde, die ausschliess-
lich ü das excep ionsmässige Rech gel en?
2. De Ve zich au Excep ionen.
.
§ 17.
a. Du ch Ve mäch niss?
..
. . . 127
In welchem Sinne en häl das
lega um debi i sub ex-
cep ione
einen Ve zich au die Excep io ?
§ 18.
b. Un e Lebenden . . . . . . .
. . , .
•131
•
Regelmässige Ve zich ba kei de Excep ionen un e
Lebenden. Wei gehende Ausnahme hie on:
135
Die Excep ionen sind. dem heu igen Rech e
emd. Die
Schluss
Inhal .
wi kliche blosse An ech ba kei kann nie e eidigungs-
weise gel end gemach we den, Alle Ve eidigung is Ve -
neinung des Klagansp uchs.
Beilage. Uebe den Sa z
ipso
iu e compensa u . .
De Sa z is kein ömisches Rech ssp ichwo . De
Ausd uck
ipso ju e
k an n nich in allen hiehe bezogenen
S ellen den gleichen Sinn haben. Quellenin e p e a ion.
Sei e
139
Quellen egis e .
2.
Diges en.
Sei e
de pac is (2. 14) 1. 17 § 1
92
l. 27 § 2
92
de
dolo
(4, 3) 1. 7 § 3 . .
80. 83
1.
7
§
9 . .
132
de
mino
. (4. 4) 1. 16 § 1 .
86
g.
de iudiciis (5. 1) 1. 40 p .
76
de h. p. (5. 3) 1. 38. 39 §1
.
58
77
80
de
Y.
.
(6. 1) 1. 68
. . .
28
de usu . (7. 1) 1. 57 p . .
125
de nox. ac . (9. 4) 1. 27 p .
90. 111
1. 28
.
96
de iu eiu . (12. 2) 1.3 p . 1. 7
18
g.
de conclic . indeb. (12. 6)1. 10
110
de pec. cons i . (13. 5) 1. 3 § 1
56
1. 17 .
91
de ins i . ac . (14.3) 1. 11 §
7
92
de SC Maced. (14. 6) 1. 1p .
19
ad SC Vell. (16. 1) 1. 2 § 1
19
1. 8 § 13
127
96
de compens. (16. 2) 1.
4
.
148 g.
1. 10
p .
145
g.
1.
21° . .
142
g.
60
p o
socio
(17. 2) 1. 3 § 3 .
86
g.
de escind. end. (18. 5)1.3
64. 69
g.
de ac . em i (19. 1) 1. 28 .
86 g.
1. 49 § 1
81 g.
loc. cond. (19. 2) 1.15 § 9.1.16
116
1. 54 p . .
81
g.
de e ic ion. (21. 2) 1. 17 . .
22
I.
Nieh -Jus inianisehe Quellen.
Sei e
Clic
e o, de in en .
II.
19, 57
21. 56
de o ic. III. 15,
66
und
67 . .
80
ad A ic. V. 21, 12.
VI. 2, 7 . .
48
VI.
1, 15 . .
82
Vale iusMaximus,VIII
2, 1
Q u i n i l i a n u s, ins i . o a
VII.
5, 3
Gaius,
II.
255
III.
181
1V. 47 .
IV.
114 .
IV. 1.16 .
IV. 118
IV. 133
45
107
109
58.70
. 72.79
23. 91
g.
46. 49
g.
.
.
.
.
44
g.
F ag m. Va ic, .94 . .
64.69
g.
C o d. T h e o d. de legi . he ed.
(5. 1) c. 8
Theophil. ad § 30 J. de
ac ion. (4. 6) . . .
141. 150
ad § 1 J. de excep . (4.13)
II.
Jus inianisehe Quellen.
1. Ins i u ionen.
de ac ion. (4. 6) p . . . .
26
eod. § 30
78. 141.149
de excep . (4. 13) § 2
5 .
23
6
Cap. I. Rech und
Ac io.
des 72e En wu s. Eins weilen is eine Polemik übe die ju i-
s ische Func ion des Ausd ucks lediglich o n sp achlichen und
weckm^issigkei ss andpunk e möglich.
Nun is eines eils
Z
siche , dass die hie angenomme
ne
Func ion dem allgemeinen
Sp achgeb auche nich zuwide is
1
);
ande n eils is de An-
sp uch im WV.'schen Sinne o ensich lich ein ü das ganze
Rech ssys em so undamen ale Beg i , dass eine echnische
Bezeichnung desselben d ingendes Bedü niss is . Fü jede
enge e echnische Ve wendung kann das Wo seh leich
du ch Beiwo e [be iedig e , unbe iedig e , e le z e , klag-
ba e u. s. w. Ansp uch] auglich gemach we den.)
Im subjec i en Rech s eck e ne :
2. De s aa liche Zwangswille.
Das blosse Gebo , das blosse an (len Ve p lich e en ge-
ich e e ,.Du solls !" des S aa s wü de in seh ielen Fallen
nich aus eichen, um denselben zum Geho sam zu bes immen.
Dahe e klä jede en wickel e e Rech so dnung, dass gegen
den
Ve p lich e en, welche dem au den Ansp uch ges ü z en
Willen des Be ech ig en keine Folge leis e , s aa liche Zwang
solle in Anwendung geb ach we den können. Diese s aa -
liche Zwangswille wi d dann conc e , e wi d in dem Falle
und in dem Masse zu
Zwangsbe gniss,
als de Ansp uch
unbe iedig is .
De Inhal de Zwangsbe ugniss is nich allgemeingül ig
zu bes immen. E kann namen lich wechseln je nach de
A , in welche ein Rech die ge ich liche Ve u eilung
au ass ').
Das eine Volk sieh in de Condemna ion nich s als die
ge ich liche Fes s ellung des Ansp uchs, nich s als ein Glied
')
Ob sich ein Gleiches on dem B e k k e 'schen Vo schlage,
un e Ansp uch „ein Rech s e häl niss zwischen d ei Be eilig en (Ac i -
subjec , Passi subjec und Rich e )" zu e s ehen (B e k k e , I, S. 15),
behaup en lasse, wi d Manchem zwei elha bleiben, ebenso auch, ob ü
das, was B e k k e Ansp uch nenn , eine echnische Bezeichnung no wendig
ode nü zlich is , Pgl. auch. Mu he , k i . Vie jsch . XV, S. 435.
2
)
Vgl. hie he B e k k e , II, S. 174.
§ 1. De Beg i des subjec i en Rech s.
7
in de Ke e ge ich liche Ac e, welche am le z en Ende zu
Execu ion hin üh . In dem Rech e dieses Volks is die
Zwangsbe ugniss eine E x e c u i o n s b e u g n i s s, d. i. die
Be ugniss, du ch s aa lichen Zwang wide den Willen des
Ve p lich e en dasjenige E gebniss he beizu üh en, welches,
wenn e den Ansp uch e üll hä e, d u c h seinen Willen
he beige üh wo den wä e.
Dem ande n Volke is (die G ünde dieses Un e schieds
gehen uns hie o e s nich s an) die Condemna ion ein Ac
on s e l b s ä n di g e Bedeu ung, welche die Execu ionsbe-
ugniss e s e z e u g und allein zu e zeugen im S ande is .
Das Rech eines solchen Volks kenn nu eine einzige Execu-
ionsbe ugniss , diejenige , welche nebs dem U eilsansp uch
aus dem ge ich lichen U eile he o geh . Neben allen üb igen
Ansp üchen abe s eh hie an ih e S a ein Rech , gegen
den wide spens igen Ve p lich e en C o n d e m n a i o n zu e -
wi ken 1).
Jenes is die Au assung des mode nen, dieses die des
ömischen Rech s, dessen
ac io,
wie die olgenden Pa ag aphen
da un we den, nich s ande es is als eben dies Rech au
Condemna ion.
Die Zwangsbe ugniss in jene wie in diese Ges al bilde
ein wesen liches Elemen des subjec i en P i a ech s; die-
selbe muss dahe im Sys em des P i a ech s und nich e wa
in dem des P ocess ech s e ö e we den, welches le z e e
ielmeh lediglich die Vo sch i en übe das Ve ah en en -
häl , in welchem die Zwangsbe ugniss e wi klich we den
kann 2).
1
)
Leide is die Zahl de uns zu Gebo e s ehenden echnischen
Ausd ücke besch änk , und so muss ich bei Da s ellung eines Beg i s-
bes and eils des subjec i en Rech s wiede um den Ausd uck „Rech " ge-
b auchen, de , wie ich ho e, an diese S elle keinem Miss e s ändnisse
ausgese z is .
=) De P ocess dien de Ve wi klichung de Zwangsbe ugniss und
nich e wa — o diesem Gedanken is ausd ücklich zu wa nen — de
E zwingung de E üllung des Ansp uchs. Denn de Ansp uch wende
sich an den Willen des Ve p lich e en; de Zwang abe is seinem Be-
Cap. I. Rech und
.4c io.
Wede de Ex ecu ionsbe ugniss noch dem
Condemna ions ech e en sp ich i gend eine
Rech sp lich au Sei en des Ve p lich e en. De
S aa will, dass de Be ech ig e gegen denselben exequi en
ode Condemna ion e langen könne; dies K ö n n e n des Be-
ech ig en is gleichbedeu en
d
mi einem D u l d en- M ü s s en
des Ve p lich e en und e o de du chaus keinen Willensac
des le z e n. Insbesonde e s eh de Zwangsbe ugniss du ch-
aus keine p ocessuale Ve p lich ung gegenübe , sonde n
de ganze p ocessuale Appa a mi seinen simm lichen dem
Rich e und .den beiden Pa eien zus ehenden Rech en und
obliegenden Ve bindlichkei en is das Zwangs mi e 1, welches
de S aa dem Be ech ig en zu Ve ügung s ell , um Execu-
ion, um Condemna ion he bei üh en zu können. Von alledem
wi d bei de Da legung des Wesens de
ae io
im Folgenden
noch nähe die Rede sein.
Ansp uch und Zwangsbe ugniss gehö en zum Beg i e des
subjec i en Rech s, und es kann also nich eines ode das
ande e ehlen und doch ein solches o handen sein. Es gib
abe im ömischen P i a ech übe haup wede eine Zwangs-
be ugniss ohne zugehö igen Ansp uch noch einen Ansp uch
ohne Zwangsbe ugniss
1
).
Jenes selbs e s ändlich nich ; abe
auch dieses nich . Namen lich sind die sogenann en Na u alobli-
'ga ionen nich e wa posi i - ech liche Ansp üche ohne Zwangs-
be ugniss; sie bes ehen ielmeh auch als Ansp üche nu nach
einem supponi en na ü lichen Rech , wäh end das posi-
i e Rech ih e E üllung nich g e b i e e , sonde n nu
billig . Dahe können die
clebi o es na u ales
nu
pe
g i e nach gegen dessen Willen ge ich e . Hie mi is na ü lich nich
ausgeschlossen, dass die Fu ch o U eil und Execu ion E üllung des
Ansp uchs he bei üh en kann. E zwungene Ansp uchse üllung abe im
wö lichen Sinne is
con adic io in adiec o.
1
)
An sich is ein Ansp uch ohne Zwangsbe ugniss nich undenkba
und komm e einzel in mode nen Gese zbüche n o , — nich zum Vo -
eil des Ansehens des Gese zes, weil Niemand einen Be ehl e ns nimm ,
hin e dem nich de Wille s eh , nö igen alls Zwang zu üben. Als Bei-
spiel diene
a . 213
des
code ci il: — la emme (doi ) obéissance
lc
son ma i.
8
§
I. De Beg i des subjec i en Rech s.
9
abusionem
als wi kliche
debi o es
bezeichne we den --
1. 16
§ 4 de ideiuss.
(46. 1),
1. 10 de V.
S. —,
und es gil aus-
nahmslos das P incip: wo keine
ac io,
da auch kein
Ansp uch. —
Von dem In hal cies subjec i en Rech s habe ich den
Rech szweck un e schieden.
De Z w eck eines jeden Rech s is in e s e Linie,
dem Be ech ig en behu s Be iedigung i gend eines In e esse 1)
den Willen des Ve p lich e en in de Weise diens ba zu
machen, dass e in diesem Willen en wede kein Hinde niss
ode soga Fö de ung und Un e s ü zung inde . E e n u e l l
abe bezweck das Rech : e n w e d e dein Be ech ig en die
Be iedigung jenes In e esse auch gegen den Willen des
Ve p lich e en zu e möglichen — so egelmässig das m o -
de ne — ode ihm ü die Nich be iedigung desselben
du ch Condemni ung des Ve p lich e en eine En schädigung
zu e scha en — so das ömische subjec i e Rech . Da
sieh diese secundä e Rech szweck übe all leich aus dem
p imä en e gib , so we de ich de Kü ze halbe in den zu
gebenden Beispielen imme nu cien le z e n namha machen.
In diesem Sinne ha das unbesch änk e Eigen ums ech den
Zweck , jede S ö ung, die de Ve ügungsgewal des Eigen-
üme s übe seine Sache aus dem Willen Ande e e wachsen
könn e, zu e hinde n ode zu besei igen; so ha e ne das
Rech des Käu e s aus dem Kau e age den Zweck, diesem
das
habe e
de Waa e du ch den Willen des Ve käu e s zu
e möglichen u. s. w.
De Zweck eines Rech s kann, wie schon aus den hie
gewähl en Beispielen he o geh , niemals genau bes imm
we den ohne scha e P äcisi ung des Masses de An o de ungen,
welche de S aa an den Willen des Ve p lich e en s ell , be-
ziehungsweise wide dessen Willen du chzuse zen gewill is .
De S aa will ja du chaus nich unbeding , dass de Be-
ech ig e das be e ende In e esse zu be iedigen in de Lage
9
)
Dies schein mi de es zuhal ende Ke n de bekann en I h e -
i
11
g' schen
De ini ion : „Rech e sind ech lich geschü z e In e essen".
1
0
Cap.
I. Rech und
Al.c io.
sei, sonde n nu : dass de Wille des Ve p lich e en ihn hiebei
ö de e ode nich hinde e. E will z. B. keineswegs schlech -
weg die Ve ügungsgewal des Eigen üme s übe die Sache,
sonde n nu , dass ü diese Ve ügungsgewal kein Hinde niss
in dem Willen de Ande n liege.
Schon hie aus läss sich e sehen, dass de Rech s z w e c k
nich zum Inh al de
,
einzelnen Rech e ge echne we den
da ; denn de Be ech ig e ha da um, dass ihm seine An-
sp üche und Zwangsbe ugnisse zu einem bes imm en Zwecke
zus ehen, nich meh und nich wenige als wenn ihm die-
selben zu einem ande n Zwecke zus ünden. Hiezu komm
abe noch — was eilich bei cien he geb ach en De ini ionen
nich be ücksich ig zu we den p leg --, dass o ane kann
ein und dasselbe Rech seh e schiedene Zwecke
haben kann. So bes eh z. B. in den Fällen gese zliche Ve -
äusse ungs e bo e das Eigen ums ech keineswegs zu dem
Zwecke de E möglichung beliebige Ve ügung übe die
Sache. Wü de man also diesen egelmässigen Zweck des
Eigen ums ech s in dessen De ini ion au nehmen, so müss e
man, en gegen unbezwei el en Rech ssä zen, beispielsweise
dem Mündel ein Eigen ums ech übe haup absp echen.
Im Sp achgeb auche des Lebens he sch hie kein ein-
hei liches P incip und übe haup meh die sinnliche An-
schauung als eine geis ige Du chd ingung de einschlagenden
Ve häl nisse. Da nämlich, wo de Ansp uch au ein bloss
passi es Ve hal en des Ve p lich e en geh , wo also dem
Be ech ig en die Be iedigung seines In e esse ohne s i c h -
b a es H e o e en de Pe son des Ve p lich e en mög-
lich wi d, gewinn es den Anschein, als ob diese Mach dem
Be ech ig en unmi elba k a seines Rech s beiwohne; man
hö au , sich de Causali ä des Ansp uchs und de Zwangs-
be ugniss ü das Bes ehen diese Mach bewuss zu sein, und
be ach e die le z e e als den einzigen und eigen lichen
Gegens and des Rech s. Dahe sp ich de Laie nich nu
on einem Rech e des Eigen üme s übe seine Sache zu e -
ügen, sonde n auch on einem solchen des Mie e s die Mie -
wohnung zu benu zen, des Pach e s die F üch e zu ziehen
1. De Beg i des subjec i en Rech s.
11
und dgl., dagegen nich leich on einem Rech e des Käu e s
au das Haben de Waa e, weil man sich hie meis de dem
Haben egelmässig o he gehenden sich ba en T adi ionshand-
lung e inne .
Die Wissenscha
1
)
geh eben alls nich bei allen Rech en
den gleichen Weg. Die obliga o ischen Rech e de ini sie,
un e Igno i ung de in ihnen liegenden Zwangsbe ugniss, als
blosse Ansp üche. In de Au assung de dinglichen Rech e
dagegen olg die communis opinio de sinnlichen Anschauung
des Laien. Das Dogma, „dass die dinglichen Rech e zum un-
mi elba en Gegens and die Sache und zum unmi elba en
Inhal die He scha übe die Sache haben" (Windscheid,
3. Au l. I. § 43), gil soga als ein Fundamen alsa z de Ju is-
p udenz. In Wi klichkei is eine solche U n m i e l b a k e i
de Beziehung zwischen Rech und Sache ganz unmöglich;
denn de S aa kann nu wi ken du ch die ihm zu Gebo e
s ehenden Mi el: Gebo an und Zwang gegen Pe -
sonen. F eilich is es wah , dass de Eigen hümö seine
Ansp üche und Zwangsbe ugnisse gegen alle Wel nu des-
halb ha , weil de S aa inne halb de G enzen de Wi ksam-
kei diese Mi el seine Ve ügungsgewal übe die Sache will;
abe auch de Mie e ha Ansp uch und Zwangsbe ugniss gegen
den Ve mie e nu desslialb , weil de S aa ', inne halb de
Wi ksamkei sg enze cl i e se Mi el, will, dass de Mie e die
Mie wohnung beziehen und benu zen könne. U n m i e l b a
is in beiden Fällen nich das e eh l i c h e, sonde n Glas
a s c h l i c h e Ve häl niss des Be ech ig en zu Sache, wel-
ches das Rech he zus ellen bezweck 2).
1)
Die heu ig e nämlich. Die R ö in e sind solchen ein heo e ischen
Un e suchungen abgeneig und beschä igen sich dahe mi Wesen und
A en de subjec i en Rech e so gu wie ga nich . An ih e De ini ionen
wi d Niemand den s engwissenscha lichen Masss ab anlegen wollen.
2)
Windscheid, die Ac io des öm. Ci il ech s, S. 19 sag :
„Alle dings is die Au gabe de Rech so dnung die: es zuse zen,
inwie e n jedes Indi iduum on jedem ande n Indi iduum e langen könne,
dass dasselbe sich seinem Willen üge. Abe diese Wille is nich no -
wendig u n ni i e i b a da au ge ich e , dass ein ande es Indi iduum sich
Cap.
I.
Rech und
Ac 'o.
Soll dami gesag sein, dass die Un e scheidung de ding-
lichen on den obliga o isch
en
Rech en übe haup jede ge-
sunden G undlage en beh ? Du chaus nich . Es is ein
Un e schied , ob ein Rech ein He scha s e häl niss gegen
Jede manns Eing i schü z ode den Be ech ig en nu in Be-
ziehung zu einem ode meh e en einzelnen Ve p lich e en
b ing .
Es emp iehl sich ü das Sys em , die Gesamm hei
de zum Schu ze eines solchen He scha s e häl nisses bes e-
henden Ansp üche und Zwangsbe ugnisse un e einem einhei -
lichen Namen (Eigen ums ech , Niessb auchs ech u, s. w.) zu-
sammenzu assen und abzuhandeln, und e ne , die sämm lichen
de a igen Rech e, welche eine Reihe gemeinsame Eigen üm-
lichkei en au weisen , in einem besonde n Teile des Sys ems
zu e ö e n. Sieh man nähe zu, so inde man, dass jene
ielbesp oclhene Ein eilung de Rech e denn auch nie und ni -
gends eine hie übe hinausgehende E heblichkei gehab ha .
seinem Willen un e we e, sein unmi elba e Inhal kann auch die He -
scha übe eine Sache (Gegens and) sein."
Da au is zu e wide n :
1.
Ein Wille de le z em A komm nich nu bei dinglichen,
sonde n auch bei allen denjenigen o b l i g a o i s c h en Rech en o , die
den Be ech ig en in ein daue ndes Ve häl niss zu eine Sache e se zen,
z. B.
bei
Mie e, Pach , bei de
s ipula io pe
e
non ie i quominus u a
na
u. dgl. Ode will e wa de Mie e , de die bezogene Mie wohnung
benu zen will, dies nu mi elba , unmi elba abe eine Mach
übe den Willen des Ve mie e s ausüben?
2.
Ein solche Wille is bei dinglichen Rech en dann nich o -
handen, wenn de Be ech ig e nich im B es i z e is ; denn wollen (im
Gegensa z zum „wünschen") kann man nu , was man zu k ö n n e n sich
bewuss is ; hie abe kann de Be ech ig e nich unmi elba übe
die Sache he schen , sonde n nu mi els Einwi kung au den Willen
des Besi ze s ode Zwang gegen denselben.
3.
De Wille
des
Be ech ig en komm ü den Rech sbeg i in allen
Fällen nu insowei in Be ach , als e
om
S aa zu dem seinigen gemach
wo den is ; de S aa ha abe nich e wa den Willen des dinglich Be ech-
ig en übe die Sache zu he schen zu dem seinigen gemach — sons
müss e ja auch Jede mann e p lich e sein, dem Eigen üme seine Sache
suchen und wiede gewinnen zu hel en —, sonde n allein d e n Willen
jeden Ande n on de S ö ung jene He scha abzuhal en.
12
1. De Beg i des subjec i en Rech s.
13
Die dami e bundene Ve kennung des wah en Cha ak e s de
dinglichen Rech e hingegen is ü die Theo ie on g ossem
Schaden gewesen. Wenige du ch den un ich igen Ti el „Inhal
des dinglichen Rech s", un e welchem wi in den Leh büche n
die zu Bes immung des Ansp uchsgegens andes no wendige
Besch eibung des a sächlichen He scha s e häl nisses inden,
au dessen Schu z das dingliche Rech be echne is »), als
du ch die Ve schwendung unendliche Zei , unendlichen Scha -
sinns au die un uch ba en Ve suche , die dinglichen Rech e
zu de ini en. Welch ein S ei en z. B. übe den wah en Eigen -
u m s b e g i ! Die a sächliche Mach , die de Eigen-
üme k a Rech ens übe die Sache zu e langen e -
mag , kann sch ankenlos, sie kann abe auch, wenn wei ge-
hende
iu a in e aliena
beg ünde sind, gleich Null sein. Is
nun diese a sächliche Mach de eigen liche Inhal des Eigen-
ums ech s, so e wächs ü den De ini enclen die ganz unlös-
ba e Au gabe, die Scala on „keine Mach " bis „unendlich
iel Mach " un e einen gemeinsamen Mach beg i zu b ingen.
We sich clie öllige Aussich slosigkei dieses Beginnens zum
Bewuss sein geb ach ha , wi d sich nich wunde n, wenn ein
bedeu ende Rech sleh e den Eigen umsbeg i du ch seine
Unbes imm hei bes immen zu müssen glaub und das Wesen
des Eigen ums dahe leg in
die
„Abs ac hei und die de
manich al igs en Bes immungen ähige Unbes imm hei de
P i a ech she scha übe eine Sache". Hä e man, s a
ewig in dies Danaiden ass zu schöp en, au Inhal und
Schicksal de Eigen umsansp üche und -zwangsbe ugnisse ge-
ach e , so hä e man gesehen, dass de Eigen üme , welche
ein dingliches Rech bes ell , dadu ch nu dem Inhabe des-
selben, nich abe de üb igen Wel gegenübe eine Einbusse
an seinen Ansp üchen und Zwangsbe ugnissen e leide ; denn
kein D i e ha eine Ein ede aus dem Rech e jenes
2
).
In
0
)
Die Besch eibung dieses a sächlichen He scha s e häl nisses is
übe all da nö ig, wo de Ansp uch au Un e lassung jede S ö ung dessel-
ben ge ich e is . Niemand z. B. kann seine P lich en gegen den lisu-
uc ua kennen, wenn e nich weiss, was u i
ei
is .
2
)
In he geb ach e Weise ausged ück : dem Eigen üme kann keine
14
Cap.
I. Rech und Ad ío.
diesem Sinne und in keinem ande n is es ich ig, wenn de
ömische Ju is sag , de Usu uc ua nehme mi kein S ück
meines Eigen huns weg
„nee also dice o ion meum esse,
c uius
non po es ulla pa s dici ci,l e ius esse". 1. 25 p . de
V.
B.
Und will man dahe das Eigen uns de ini en, so muss es be-
zeichne we den als das Rech , dessen Inhabe gegen Jede -
mann, mi Ausnahme allein de jenigen Pe sonen , de en Ein-
g i e e wegen eines ihnen zus ehenden
ius in e
ode eine
ihm obliegenden obliga o ischen Ve bindlichkei ode eine s. g.
gese zlichen Eigen umsbesch änkung zu dulden ha , — imme
also gegen eine unbeg enz g osse Anzahl on Pe sonen —
den Ansp uch au Un e lassung jede S ö ung seine Ve ügung
übe die Sache und die en sp echende Zwangsbe ugniss ha .
§ 2.
II. :De Beg i de Ac io.
A. De Beg i de p ocessualen
Ac io.
Im Bishe igen wu de da ge an, dass die einzigen ealen
Bes and eile de subjec i en Rech e die Ansp üche und Zwangs-
be ugnisse sind. Es e üb ig uns de Nachweis unse e Be-
haup ung, dass wi die Zwangsbe ugniss des ömischen Rech s
in de
ac io
als dem Rech e au Condemna ion o uns haben.
Die Bedeu ung de
ac io
als Zwangsbe ugniss— ich we de
dieselbe die p i a ech liche ode ma e iale nennen
— is nun abe wede die einzige noch die u sp üngliche,
und wi können in dieselbe nu eind ingen, wenn wi uns
kla machen, au welche Weise sie aus de unzwei elha ü-
he en — p o c e s s u a l e n ode o m al e n ---- Bedeu ung
des
Wo es en s anden is . Zu diesem Behu e is die o gängige
Fes s ellung des Beg i s in dem le z e n Sinne, welche im Fol-
genden e such wi d, unen beh lich.
seine Be ugnisse absolu ehlen, sonde n imme nu ela i -- be-
s imm en Pe sonen gegenübe . Es is e s aunlich, dass man diese ganz
unbezwei el e Ta sache bei de De ini ion des Eigen umsbeg i s egelmässig
übe sieh .
§ 2. De Beg i de p ocessualen
Ac io.
15
Age e
ha u sp ünglich , wie das Wo selbs andeu e ,
cias ge ich liche Handeln und Ve handeln übe haup bezeich-
ne . Spä e hin') abe is es nu noch allein on dem An eil
des Ang ei e s an de Ve handlung geb auch wo den, wohl
desshalb, weil e das
age e
begann, weil on ihm die Wahl
de Ve handlungsa abhing, weil s ein en Zwecken die Ve -
handlung in e s e Linie dien e. Dahe heiss nunmeh nu
de Kläí.ge
is
qui agi ,
de Beklag e hingegen
is cum
quo agi=
u
2
).
Zu Zei de Pandek enju is en wag e man dem Be-
klag en nu noch inso e n e gleichsweise ein
age e
zuzu-
sch eiben, als e sich eine
excep io
bedien e:
age e e iam is
ide u qui excep ione u i u , 1. 1 de exc. (44. 1);
wo man sich
genaue en Ausd ucks be liss, sag e man
nu :
euen in excep io-
nibus p a i b u s ac o is ungi opo e e. 1.
19
p . de p ob.
(22. 3).
Man ha behaup e , dass, wie
age e,
so auch
ac io
im
p ocessualen Sinne in unse n Quellen d u c h w e g ein ge ich -
Eches Handeln und zwa o zugsweise eh e g e i c h l i c h e
Ve olgung bezeichne
3
).
Es wi d zuzugeben sein, dass
das Wo auch in diese Bedeu ung zuweilen o komm , bei-
spielsweise in de Ve bindung
ac ionem cli e e;
die egel-
mässige Bedeu ung is dies gewiss zu Zei de Pandek en-
ju is en nich meh . Dass es nich die ausschliessliche is ,
geh schon aus de Rech sgeschich e des P o
n1
p o n i u s he -
1)
Vgl. schon
Plan . Aulul. III, 3, 10, Mii. glo . II, 5, 43, Me e.
V, 4, 5l),
auch die oskische
lex
de
abula Ban ina lin. 15.
In allen
diesen S ellen dien das
age e (cum alip o)
zu Bezeichnung des kläge-
ischen Ang i s. (In gleichem Sinne spä e bei Cice o , in
Ve . I, 45.
Be hmann-Hollweg, I, S. 101).
2)
Fü das
age e cum aliquo
ha unse e Sp ache eine Pa allele in
dem „mi einem ins Ge ich gehen".
3)
W i n d s ch ei d, Ac io S. 3. 7. B. 67. Ac io, Abweh gegen Mu he ,
S. 23, Pandek en I, § 44. W i n d s c h e i d denk dabei haup sächlich ode
ausschliesslich an die ge ich liche Ve olgung
in i n dl i c i o ,
wäh end um-
gekeh Mu he (zu Leh e on de öm. Ac io S. 36) und K üge
(p ocess. Consum ion S. 16) die
ac io
als Handlung ausschliesslich au
das Ve ah en in in
e
beziehen, eine S ei age , die ü unse n Zweck
au sich be uhen kann.
22
Cap. I. Rech und
Ac io.
nullo modo p oh i b c i eum debe i ,
si
cum se um
libe um esse c ed cic'.s.se .
L. 12
de mino . (1.
y
)
:
Si apud naino eaz mu ie p o alio inde cesse i , no n
es ei ac io in mulie em dancla, sed pe inde
a gz e ce e i pe excep ionem
s
u
sn
mo e i deb e .
L. 30
p . ad
C. Vell. (16. 1) :
Si
deCpiendi
animo
el quum sci e se
non
ene i
mz lie p o ali quo in e cesse i , excep io ei Senc uscon-
s2 l i non dc u ; a e
i
o ncm enim, guae in dol . m
mulie is co»zpe i , a»apli.ssimz s o cZo non ex c lu cl i .
L. 40
sol.
ma . (24. 3) :
Pos clo eln da am e nup ias con ac as s ipula us
es pa e
(
y
I.
non
ex) iliae olz n a e, di o io ac o
A em da i.
si
condicio s ipula ionis
zmplccdu
e pos ea
lic
sine
libe is decesse i. ,
n o
e i im p e d i en du s
pa e , qu o
7n
in
us
ex s ipula u a g a :
i a
au can
ilia,
si
c ge e ZCl , excep ione summo endus e i
.
L. 1 §
3 de his quae in
es .
(28. 4) :
Sed
consul o quidem dele a ex c ep i o ne pe en es
ep e l l u n u , inconsul o e o,
non
epell2. 7z u , si e leg
i
possun si e
non
possun , quoniam,
si
o um es amen um
non
ex e , cons a ale e omnia quae in eo sc ip a sun .
e
si
quidem illud concidi es a o , d en e g a b u n u
a c i o n e s
1
)
,
si
e o alius
in i o
es a o e ,
non
clene-
gabuo u .
C .
e ne l.
17 § 2
i. .
de
usu
. (i . 1) ic . l.
28
de
noxal. ac .
(9.
4), 1.
1 §
17 acl SC. T eb. (36.
1), 1.
6 s
i
quid
Kläge
soll
in
iudicio
nich als Kläge au e en, cl. h.
e
soll sich nich
au seine
in en io
und den da au gebau en Condemna ionsbe ehl be u en
dü en, weil e , wie es in
c. 8 de edendo (2. 1)
heiss ,
excep ione
sub-
mo e u ab
in en ione
pe i ionis suae;
gl. auch
1. 17 de e ic ion.
(21. 2):
in en ion
e
pe excep ionen elisa, c. 10
de excep (8. 36):
ac o es — eplica ionibus suam i n e n i o n e m n u n i u n .
Seh
deu lich
is diese Wi kung de excep io be on in
1. 2
p . de
excep .
1
)
Es soll hie o enba mi e schiedenen Wo en de gleiche E olg
ausged ück we den, wie oben mi dem
„excep ione epellun u ."
§ 2. De Beg i de p ocessualen
Ac io.
23
in audcm (38. 5)
und besonde s de Pandek en i el 44. 5.
Es is höchs leh eich, dass diese Ti el, welche on den
Zus ändigkei s o ausse zungen gewisse Excep ionen , mi
keinem Wo e abe on eine
denega io ac ionis
i. e. S. han-
del , — e mu lich im Anschluss an eine Edic s ub ik —
das allgemeine Rub um üh :
Q UAR UM REBUM ACTIO
FON
DATUM
Gegen die Schlüsse, welche ich aus cien ange üh en
S allen ziehe, möch e man ielleich einige ande e F agmen e
ins Feld üh en, in welchen umgekeh gesag zu sein schein ,
dass de hläge o z beg ünde e
excep io
dennoch
„pe e e"
ode
„ape e"
könne.
Allein eine nähe e Be ach ung de selben — es gehö en
hiehe namen lich
Gaius I V. 116 ')
§
2. 5 J.
de
exc. (4. 13) —
zeig so o , dass eine solche Auslegung du chaus unzulässig
wä e. Das
pe e e posse
wi d nämlich daselbs dem Kläge
dem Sinne nach nich unbeding zugesch ieben, sonde n
is ielmeh un e de s illschweigenden Vo ausse zung zu
e s ehen: „ alls de P ä o keine
excep io
e eilen
d e." Dies beweis nich nu die hie wie ande wä s,
z. B.
Gai.
111.
181. ,
o kommende besch änkende Fassung
„ip s o iu e pe e e, al e e posse
2
)",
sonde n auch de Ums and,
dass abwechselnd mi
„pe e e posse"
in § 1 u.
3
J.
ci .
de
ande e Ausd uck
„ac io e icc x es "
o enba in gleiche Be-
deu ung geb auch wi d, wäh end on eine W i k s a in k ei
de
ac io
bei e eil e
excep io
doch siche lich keine Rede sein
kann.
1)
—
saepe — accidi , u quis ju e eiuni enea u , sed iniquum
si
eum
iudicio condemna i. elu (si) s ipula us sim abs e pecuniam
amquam c edendi causa nume a u us nee nume a e im; nam eam
pecuniam a e pe i posse ce um es ; Ba e enim e opo e , cum ex
s ipula u enea is; sed quia iniquum es , e eo nomine condemna i,
place pe excep ionem dolí mali e deJendi debe e. i em si pac us
ue o ecum ne jcl quoll mili debeas a e pe am, nihilominus id ipso
ju e e pe e e possum Ba e mili opo e e, quia obliga io pac o con-
en o non olli u ; sed place debe e me pe en em pe exeep ionem
pac i con en i
epelil.
2)
Vgl. abe den Sinn diese Wo e un en § 10
sub A.
24
Cap. T. Rech und Ac io.
Wei en e n also die Zus ändigkei de p ocessualen
ac io
o z beg ünde e
cxcep io
zu beweisen, se zen jene
S ellen — das A gumen
quia iniquum es e condemna i
is
dem Sinne nach du chaus =
quia iniquum es me pe e e posse
—
den Zweck de
excep io
ge ade da ein, ein unbilliges .pe e e
auszuschliessen.
Die Quellen bes ä igen demnach hie wie do unse e Be-
haup ung:
ac io
is nu dann e eil , wenn keine Ausnahme
den
iuclex
hinde , den au seine egelmässige Bedingung ge-
s eIl en Condemna ionsbe ehl in Rücksich zu ziehen;
ac io
also im p ocessualen Sinne is die Fo mel als
Condemna ionsbe ehl.
Hie mi haben wi den Boden gewonnen, au dem sich
uns de Beg i de p i a ech lichen
ac io
on selbs
e geben wi d.
3.
B. De Beg i de p i a ech lichen
ac io.
De Ve suche, den Beg i de
ac io
in ih e p i a ech -
lichen Bedeu ung es zus ellen, is bekann lich eine g osse
Zahl. Keine diese Fo muli ungen gelang es, den allgemeinen
Bei all zu e hal en.
Viele un e den De ini ionen de
ac io
in diesem Sinne
muss en an dem Bes eben schei e n , einen Beg i , de nu
un e . Vo ausse zung gewisse längs en schwundene his o-
ische Ve häl nisse eine S ä e in dem Sys em des P i a -
ech s inden konn e, in eine Weise zuzus u zen, die ihn
auch noch ü den gegenwä igen Rech szus and b auchba
mach . Un e dem Ein lusse diese Tendenz wi d de enge
Zusammenhang de
ac io
mi den ömischen P ocessein ich-
ungen übe sehen ode . auch igno i und we den Beg i e
gescha en, die sich mi dem ömischen Beg i e nich decken
und gleichwohl ü das heu ige Rech ohne We sind.
Ande e e kennen zwa diesen Zusammenhang, we den abe
bald du ch eine i ige Au assung de p o c e s s u a l e n
ac io
§ 3. De Beg i de p i a ech lichen
Ac io.
25
bald du ch die Unbekann hei des Wesens de Zwangs-
be ugniss on dem ich igen Wege abgelenk . Namen lich
komm es hie o , dass die
ac io
als das Gegens ück i gend
eine einzelnen p ocessualen Ve p lich ung, sei es des P ä o s
sei es des Beklag en da ges ell und so ih es p i a ech -
lichen Cha ak e s en kleide wi d.
De ich ige Beg i de p i a ech lichen
ac io
muss aus
dem ich igen Beg i e de p ocessualen
ac io
he gelei e
we den; diese le z e e s eh mi dem e s e n in so enge
Be üh ung, dass es in ielen Wendungen -- ich e inne e
z. B. an solche wie
ac io compe i , locum habe , ac ione ene i
—
zwei elha bleib , ob
ac io
in diese ode jene Bedeu ung
zu e s ehen is . Mi Siche hei au die Ac ions be ug ni s s
bezogen we den können nu Ausd ücke wie
ac io nasci u ,
o i u , ini u , o lli u , consumi u , pe imi u —
denn nu die
ac io
als Be ugniss , nich abe als Fo mel kann en s ehen
und un e gehen —, insbesonde e abe de Ausd uck
ac ionem
habe e,
inso e n hiedu ch dem Be ech ig en de Besi z de
ac io
zugesch ieben wi d , ehe e in (len Besi z de
ac io
als
Fo mel (du ch den P ä o ) gelang is . 1)
Au welchem Wege konn e nun ein Röme , noch ehe ihm
ac io
e eil wa , zu de Behaup ung kommen, dass e
ac io
habe? Gewiss nu , indem e , un e Absehen on den
G undsä zen des p ocessualischen Ve ah ens die im Edic ein
ü allemal p oponi en Ac ions o meln hinsich lich ih e An-
wendba kei au sein Rech s e häl niss p ü e. E nahm alle
Ta sachen , welche die G undlage desselben bilde en , als
e wiesen an , se z e sich an S elle des Rich e s , welchem in
dem be e endenF o mula gebo en wa :
„sipa e — condemna",
und leg e sich alsdann die F age o , ob au diese
ac io
die
Condemna ion seines Gegne s e olgen müsse. Wa diese
F age zu bejahen, so du e e die
ac io
seine
ac io
nennen
ode sagen, dass e eine — au seinen Fall passende '
ac io
habe.
1
)
Quellen bei V o i g ,
ius na u ule, aeg2iu n, e bonu n,
u. s. w. IV.
Ab . 2. S. 148.
26
Cap.
I. Rech und
Ac io.
Diese o enba e Genesis des Beg i s de
ac io
als
« angsbe ugniss gib uns zugleich Lich übe cien Inhal
Z
diese Be ugniss. „Ich habe
ac io",
heiss so iel als: „mein
Gegne muss o n ein p i a ech lichen S andpunk aus
(abgesehen on den p ocessualischen Vo ausse zungen) con-
demni we den." Wie die Ac ions o mel de du ch
in en io
nebs
dcmons a io
beding e Condemna ionsbe ehl, so is die
Ac ionsbe ugniss das Rech au Condemna ion, die Be ugniss.
au G und de en sp echenden Ac ions o mel Condemna ion
seines Gegne s zu e langen.
Nun e s ehen wi die bekann e Celsinische De ini ion:
1Vihii aliad es ac io quam ins quod sibi debea u
iz^dicio
pe sequendi. 7. 51 de
0.
e A., p .
J.
de ac ion.
(4. 6).
Das Rech , seine Ansp üche in einem
indie uni
bis ans Ende
zu e olgen
(p e sequendi) ,
wa iden isch mi dem Rech e,
conclemna io des Gegne s zu e langen; denn diese is s, die
man im
iudicium
schliesslich an S elle seines Ansp uchs e -
häl . Wa um Celsus nich di ec sag e:
„ac io es ins
condemn-
nandi —
conclemna e
im Sinne de
7. 6
,sÇ 5
de his qui no .
(.9. 2) — ad e sa ii?
An denkba en G ünden hie ü ehl
es nich . Die De ini ion s and an ih em u sp ünglichen O e
wohl kaum so sch o ü sich allein da, wie je z in den
Diges en und Ins i u ionen; insbesonde e deu e ih e Ein-
lei ung du ch clie Wo e „nihil
aliud es ac io quam"
en schieden au eine Beziehung zu e was Vo ausgegangenem.
Dass dies Vo ausgegangene e wa eine Da s ellung abweichen-
de Ansich en übe den Beg i de
ac io
gewesen sein soll e,
welchen de Ju is seine eigene au die e wähn e Weise
en gegens ell e, is bei de solchen ein heo e ischen S ei ig-
kei en abgekeh en Rich ung de ömischen Ju isp udenz
kaum wah scheinlich. Naheliegende is die Ve mu ung, dass
das
„nihil aliud es "
bes imm wa , cien ju is ischen Zu-
sammenhang zwischen
ac io
und Ansp uch
(id quod sibi de-
be u )
he o zuheben.
Die Celsinische De ini ion is die Mu e ga manche
mode nen De ini ion gewo den. Man ha aus de selben bald
-zu wenig bald zu iel he ausgelesen. Eines eils nämlich
§ 3. De Beg i de p i a ech lichen
Ac zo.
27
übe se z e man das
ius
iudicio pe sequendi
mi „Rech au ge-
ich liche Ve olgung" ode ku zweg „Klage ech "; au diese
Weise wi d die
ac io
aus eine 'p i a ech lichen zu eine
p ocessualischen Be ugniss; denn ge ich lich e olgen und
klagen kann Jede , de sich en schliess , bei de zus ändigen
Behö de in de geeigne en Fo m gewisse Behaup ungen o -
zub ingen und gewisse Begeh en zu s ellen, kann also auch
de jenige, welche alle p i a ech lichen Be ugniss ba is 1).
Von diesem S andpunk aus gelang man dazu, z. B. die
Eigen umsklage zu e klä en ü „das Rech , die ich e liche
En scheidung übe das Eigen um he beizu üh en, welch e
auch nega i (absolu o isch) aus allen kann)."
Wie e äg sich hiemi die unbes ei ba e Ta sache, dass die
Röme die
ei indica. io
als Rech nich jedem Beliebigen,
sonde n nu dem Eigen ime und dessen Cessiona en zu-
sch eiben, wäh end doch das Rech , die ich e liche En -
scheidung Tibe Glas Eigen um he beizu üh en, einem Jeden
zus eh , de die no wendige Un e schäm hei ha , sich o
Ge ich ü den Eigen üme auszugeben? Au de a n d e n
Sei e geh man zu wei , wenn man un e dem
ins id quod
sibi debec u indicio pe sequendi
eine „dem Rech e inwohnende
Mach , gegenübe dem wide s ebenden Willen Ande e seine
Gel ung zu behaup en
s
)",
„die Be ugniss, seinen
g
illen (näm-
lich cien au E üllung (les Ansp uchs ge ich e en Willen)
du ch ge ich liche Ve olgung du chzuse zen
4
)"
ode Aehn-
liches e s eh . Eine solche Be ugniss gab es im ömischen
Rech e, so lange demselben die Execu ion au die Sache
selbs emd wa , ane kann e Massen übe haup nich ;
die F u ch o de
ac io
moch e cien Ve p lich e en e an-
i
)
Ich e kenne nich , dass die meis en de jenigen, welche
„( c io"
au die gedach e A übe se zen, sich dieses Ums ands sehn wohl bewuss
sind. Allein is es e laub , Bezeichnungen zu geb auchen, die mi dem
auszud ückenden Gedanken in so en schiedenem Wide sp uch s ehen ?
2
)
Be hmann-Hollwe
g
, II. S. XIII.
3)
A nd s,§9 3.
4
)
W i n d s c h e i d,
Acjio
S. 3, gl. Pandek en, § 44.
28
Cap. I. Rech und
Ac io.
lassen, den Ansp uch zu be iedigen
1
)
;
eigen liches Endziel
de
ac io wa
nich dies , sonde n die
condemna io
2
),
und
Niemand wi d behaup en können, dass schon in de blossen
Condemna ion das Rech seine Gel ung behaup e, de Be-
ech ig e seinen Willen du chgese z sehe. Am alle wenigs en
in de
con leinnc io pecunia ia
des
Fo mula p ocesses. Abe
selbs ü die Pe iode nach Ein üh ung de Realexecu ion sind
wi du ch nich s be ech ig , eine Aencle ung des Beg i s de
ac io
anzunehmen ; die Execu ionsbe ugniss gal ielmeh den
Röme n zu all en Zei en ü ein besonde es e s du ch den
Sp uch cles Rich e s beg ünde es Rech . Sie sahen den End-
punk des P ocesses im U eil, nich wie wi in de E x e -
c u i o n, welche ihnen dahe mi dem
2'zis,
guod sibi debea u- ,
iud cio
pe sequendi
nich s zu un ha e
3
).
—
Die ac io
is ein Rech au Condemna ion. Es bleib
uns noch nachzuweisen, dass dies Rech eine Z w a n g s b e-
ug hiss in dem oben (§ 1) bezeichne en Sinne is , und zu
e klä en, wesshalb diese Zwangsbe ugniss im ömischen Rech e
1)
Dahe de Ausd uck
„pe me um a
.
licuius c c iouis compelli"
z. B. in
1. 9 p . de edendo (2. 13).
2)
Dass die
ac io
das U eil nich übe daue , is allgemein ane -
kann , Windscheid",
Ac io , S.
72; die Meis en nehmen mi Un ech
an, dass ih Un e gang schon du ch Li iscon es a ion e olge; s. abe
Windscheid, a. a. 0. S. 47 .
3)
Eine eigen ümliche Illus a ion diese Be ach ungsweise gewäh die
in e poli e (B e h mann- Ho 11 w e g II. S. 698 g. D e n b u g, P and-
ech II. S. 310)
1. 68 de R. V. (ó. 1).
Du ch dieses Gese z wu de de
Judex bei
ac iunes a bi a iae
e mäch ig , seinen
iusscs
hinsich lich de
Haup sache manu
mili a i
olls ecken zu lassen und alsdann nu
noch wegen de
omnis causa
zu condemni en. Hie schein also die
Execu ionsbe ugniss alle dings zum Inhal des
ins indicio pe sequendi
zu
gehö en. Allein sie schein es bloss. Denn, wenn man nähe zusieh , so
beme k man, dass die Zwangs olls eckung sich hie als Su oga des
eiwilligen
es i ue e
ein üh : die Execu ion is nich das e eich e
Endziel de
ac io,
sonde n
sie
will — gleichwie dies on jehe de ei-
willige Geho sam gegen den Res i u ionsbe ehl zu bewi ken e moch e —
die
ac io
o e eich em Endziel besei igen ; sie is nich Ende des
P ocesses, sonde n Vo ausse zung de Absolu ion ode geminde en
Con-
demna ion.
3. De Beg i de p i a ech lichen
Ac io.
29
eine so g osse Rolle spiel , wäh end unse e mode ne neben
dein Ansp uch uns kaum zum Bewuss sein komm .
P ü en wi zunächs die Ve suche, welche gemach wo -
den sind , die
ac io —
dem Wesen de p i a ech lichen
Zwangsbe ugniss zuwide — mi eine Rech s p lieh in
Ve bindung zu b ingen. Zue s on II as s e (im Rhein. Mus.
VI. S. 10). Diese iden i ici die
ac io
mi eine P lich des
S aa es selbe . Ihm is
ac io
„das Rech zu o de n, dass de
S aa swille du ch sein O gan, den Rich e , ein uns zus ehen-
des Rech aussp eche und e wi kliche". Sodann on l i u h e
(zu Leh e on de ömischen
ac io
S. 38. 40; k i . Vie el-
jah sch i XV. S. 435), welche die
ac io
ü cien Ansp uch
gegen den P ä o au E eilung de
o muia
e klä . End-
lich on B e k k e (I. S. 15), welche die
ac io
de ini als :
„ein Rech s e häl niss zwischen d ei Be eilig en, dem
.Ac i subjec e, dem Passi subjec e und dem Magis a .
Wide le z e en ein Rech publicis ische Na u , also
ohne ge egel en Zwangsmodus, ein Rech au Ein-
se zung eines Judicium, Gewäh ung on Juden uiicl
Fo mel; wide den Passi be eilig en au Uebe nahme
des Judicium, cl. h. au die zum Zus andekommen des-
selben e o de liche Mi wi kung, und in diese Rich ung
is die
ac io
ein ech es p i a es und also e zwingba es
Rech ."
Gegen diese De ini ionen, sowei sie den S aa ode den
P ä o als Ve p lich e en de
ac io
gegenübe s ellen, is
schon de eine Ums and ausschlaggebend, dass eine solche
Gegenübe s ellung in cien Quellen nich die leises e Beg ün-
dung inde . Alle dings haben die P ä o en sei dem Co ne-
lischen Gese ze om Jah 687 a. u. c.') die publicis ische
Rech sp lich , nach ih em Edic e Rech zu sp echen, und also
auch, p ocessuale
ac io,
da wo sie e sp ochen is , zu e eilen.
Alle dings ha e ne de iudex die Rech sp lich , nach de
Anweisung des P ä o s und den gese zlichen Vo sch i en ge-
wissenha zu ich en, und e mach sich, wenn e dieselbe
1
)
Asconius, i z Co izelianama, ecl. O elli,
p.
58, Cassius
Dio
36, 23.
30
Ca . I. Rech und
Ac io.
e le z , un e Ums unden soga p i a ech lich schadene -
sa zp lich ig
1
).
Allein ni gends we den diese Ve p lich ungen
in Beziehung zu
ac io
gese z , ni gends wi d ih e Ve le zung
als eine Ve le zung de
ac io
bezeichne . Und es is ja auch
kla : die
ac io
is du ch die Exis enz de jenigen Ta -
sachen beding , de en blosse Behaup ung in Ve bindung
mi de E üllung gewisse ande e p ocessuale Vo aus-
se zungen genüg , um dem P ä o die Ve bindlichkei zu
E eilung de Fo mel au zulegen
2
),
und kann also mi diese
Ve bindlichkei nich iden isch sein.. De
iudex
e ne muss
sein U eil ällen nach Massgabe des P ocess ech s und ins-
besonde e nach Massgabe de e eil en Fo mel; e muss dahe ,
sobald ihm de P ä o be ohlen ha zu condemni en, Folge
leis en, mag auch de Kläge ohne alle Ac ionsbe ugniss sein 3),
und e muss, wiewohl de Kläge Ac ionsbe ugniss haben mag,
absol i en, so e n diesem de Beweis misslungen is . Wi
sehen aus Allem: de S aa knüp die im Wege P o-
cesses du ch seine Beam en und Beau ag en zu
gewäh ende Rech shil e än ande e Vo ausse z-
ungen als die, on welchen die ömischen Ju is en
das Dasein de
ac io
abhängig e klä en4).
1)
Nämlich
si li em suam eci ,
d. i. —
1. 15 § 1 de inelic. (5. 1)
— si dolo malo
(ode
culpa Za a) in emdem legis sen ea iam dixi ,
1. 5 § 4 de 0. e A., 1. 6 ele ex . cogn. (50. 13), p . J. de obl. que e
qu. ex del. (4. 5).
2)
Dahe knüp de P ä o , wo e sich ganz o sich ig ausd ück , sein
Ve sp echen
iudicium
zu e eilen, nich an ein
„si ac u 2 es ",
sonde n
an ein
„si ac um esse d i c e u ".
Z. B.
1. 1 § 1 de d. nn. (4. 3). 1. 1
p . de his qui e ucl. (.9. 3),
gl. auch W i n d s c h e i d , § 44. n. 5 a. E.
3)
Wie in dem on Cice o,
in V e•i . ac . II. 2, 12,
be ich e en Fall,
wo de P ä o die Fo mel gegeben ha e :
si ga e , unciu n Capena em
quo de agi u ex ju e Qui i ium P. Se ilii esse neque is undus
Q.
Ca ulo es i ue u , quan i ea es e i , an am pecuniam P. Se -
ilium Q. Ca ulo c. s.
n.
p.
a,
4)
Diese Einwand is (neben manchen ande n) auch gegen die De-
ini ion on Voig
(Jus na u ale IV',
S. 146) en scheidend. „De Inbe-
g i de jenigen Be ugnisse, welche einem Subjec e zum Zwecke de Au -
hebung ode Ve hü ung de Rech s e le zung im Wege des Ci ilp ocesses
zukommen", um ass eine ganze Reihe on Be ugnissen, welche on dem
Dasein eines P i a ech s und seine Ve le zung du chaus unabhängig sind.
3. De Beg i de p i a ech lichen
Ac io.
31
Ebensowenig abe als eine publicis ische Ve p lich ung des
S aa s ode P ä o s en sp ich de
ac io,
wie B e k k e will,
eine p i a ech liche Ve p lich ung des zu Belangenden zu
Uebe nahme des
iudicium.
Meines E ach ens gal den Ju is en
des Fo mula p ocesses das
iudicium
(ode
ac ionem) suscipe e,
excipe e, accipe e
übe haup nich meh als ein selbs ändige
Ac , als ein, Mi wi ken des Beklag en zum Zus andekommen
des
iudicium,
sonde n „iudicium
suscipe e coge e, compelie e"
wa ihnen gleichbedeu end mi
„iudicium Ba e".
Allein, wie
dem auch sei, jeden alls s and die Ve p lich ung ode de
Zwang zu Uebe nahme des
iudicium
au p o c e s s u a l e
G undlage und hing ab nich om Besi z, sonde n om B e-
h au p e n de
ac io
ode de sie beg ündenden Ta sachen
und daneben noch on manche lei ande n p ocessualen Vo aus-
se zungen, beispielsweise on de Zus ändigkei des Magis a s.
1.
2 § 3. 7. 3. 22. 36 § 1 de iudic. (5. 1), 7. 30 p . aci SC.
T eb. (36. 1).
Möglich is zwa , dass die E eilung de
Fo mel be ei s eine Vo en scheidung übe gewisse p i a -
ech liche S ei punk e en häl , z. B. übe die Passi legi ima-
ion des Beklag en
1
)
und dgl., allein dami is nich bewiesen,
dass die
ac io
ein Rech au Uebe nahme des
•
iudicium is ,
sonde n nu , dass un e Ums änden
.
de P ä o in de Lage
sein kann, o E eilung des
iudicium
übe gewisse Vo aus-
1
)
Da de Rech spunk de Passi legi ima ion eils
in iu e
en -
schieden we den muss , eils aus beg ei lichen G ünden egelmässig do
zu Sp ache geb ach zu we den p leg , so inde sich zu Bezeichnung
de Passi legi ima ion de Ausd uck
iudicium suscipe e cogi posse
am
häu igs en. Man e gleiche bezüglich de Passi legi ima ion des P o c u -
a o s
1. 8 § 3. 1. 10. 12. 14. 15 p . 35 §
ul .
46 § 3. 76 de p ocu a .
(3. 3) ,
des Tu o s
1. 1 § 2 de adm. e pe ic. (26. 7),
des E ben
l.
-
41 de iu e sci (49. 14).
c.
2 de he , el ac . (4. 39),
auch
1. 49 p .
ad SC T eb.
(36.
1),
des
d o m i n u s
ode
p a e a m i l i a s
bei de
Peculienklage
1. 21 § 4 de peculio (15. 1),
des
do ninus
bei de
N o x a l k l a g e
1. 2 § 1 si ex nox. caus. (2. 9) 1.
-
13 de noxa'.
ac .
(9. 4),
des Besi ze s im Eigen umss ei
1. 80 de
P.
V. (6.
1).
Au ande e p i a ech liche S ei punk e beziehen sich z. B.
1. ul . § ul .
de eb. c ed. (12. 1). 1. 9 § 5 de u . e a . (27. 3),
dagegen au einen
p ocess ech lichen - ein e lang es P äjudicialdec e -
1. 24 § 3 de lib.
caus. (10. 12).
Zwei es
Capi el.
De U sp ung de Excep ionen.
§ 4.
Einlei ende Beme kung (Li e a u ).
De Gedanke, welche de olgenden Un e suchung zu G unde
lieg , — dass alle Excep ionen dem p ä o ischen
Rech e angehö en --, is bekann lich keineswegs neu. Schon
bei A e anius
(In e p e . iu .
I.
6, 34)
und Schaumbu g
(Compendium iu . dig. i . de excep . 44. 1)
inde sich de selbe
ausgesp ochen:
illa —
mi diesen Wo en se z de le z e e
die
excep io iu is,
d. i. nach dem Sp achgeb auche seine Zei
die eigen liche ömische
excep io ,
de
excep io ac i
en gegen
—
ex aequi a e a P ae o e ad e sus ac ionem s ic o e o -
mula io iu e alida a concedeba u .
Und in ähnliche Weise
bezeichne J. H. B ö h m e
(In oduc io in ius diges . lib. 44.
i . 1. § 1, Exe ci . ad. Fand. lib. 44. i
1. § IV.
sqq)
die
excep io
als eine E indung de P ä o en, bes imm den
igo
iu is ci ilis
zu b echen. Allein e s in unse em Jah hunde
gewann diese Leh e es e e Ges al und aus üh liche Beg ün-
dung. Zue s du ch Rummels „Be ich igung de gewöhn-
lichen Theo ie übe die A en Ve bindlichkei en au zuheben"
(Giessen 1804)
1
), eine ü ih e Zei seh ach ungswe e Lei-
s ung, die nu leide zu iel Ballas an missangewand e Philo-
1
)
Inhal sangabe bei
13 i k
m e
y
e , S. 13
gg.
§ 4.
Einlei ende Beme kung (Li e a u ).
39
sophie mi üh . Unabhängig on Hummel, dessen Sch i
übe haup kaum beach e wu de — nu bei Th
ib
a u (§ 203)
und neue dings bei B i k m e y e inde ich dieselbe ci i —,
wu de de p ä o ische U sp ung de Excep ionen in den ol-
genden Jah zehn en e eidig on H e e (Ins i u ionen
S. 96), Zimme n (Geschich e des ömischen P i a ech s III
S. 283 gg..) , Knappe (Ve such eine En wicklung des Be-
g i s de Excep ionen mi Rücksich au die Beweislas . Mün-
chen 1835), besonde s abe in de g undlegenden A bei A l-
b e ch s : „die Excep ionen des gemeinen` eu schen Ci ilp o-
cesses geschich lich en wickel " (München 1835). Nachdem
Baye (Vo äge übe den gem. o d. Ci ilp ocess 7. Au l.
1841. S. 340 g.) und Heim b ach (in Weiske's Rech slexikon
s. . „Ein ede") den his o ischen Aus üh ungen Alb ech s
beige e en wa en, schien die Leh e au dem Wege zu allge-
meine He scha : da leg e S a i
g
n y das Gewich seine
übe wäl igenden Au o i ä in die en gegengese z e Wagschale.
Länge als ein Jah zehn hindu ch schien es, als ob des
Le z e n Ansich (Sys em V, S. 157 g.) , welche die U sache des
Daseins de Excep ionen nich in his o ische Ve häl nisse, son-
de n in die angebliche Eigen ümlichkei ih es inne en Wesens
se z , bes imm sei, den Abschluss de Con o e se zu bilden.
De E s e, de Sa igny en gegen es wiede wag e , die En -
s ehung de Excep ionen aus einem nich ma e iell ech lichen
Gesich spunk e zu e klä en, wa V öl cl e n d o
1
)
(Zsch . .
Ci il . u. P . N. F. XI. S. 290 gg.). E kam indess, ausge-
hend on de alschen Au assung de Fo mel als Beweisu -
eil, zu dem un ich igen Resul a ,
excep io
sei dasjenige be-
klag ische Vo b ingen, welches nich in den di ec en Gegen-
beweis alle. Subs i ui man jene alschen Au assung die
wi kliche Func ion de Fo mel und de Fo mel eile, so läu
V."s Un e suchung da au hinaus,
excep io
sei diejenige Ve -
eidigung, welche nich schon um de
in en io
willen om
iudex
zugelassen we den muss e; au die Haup age , wa um die
1
)
Die Opposi ion on B e k k e , p ocessualische Consum ion, S. 93 gg.,
bezieh sich au einen ande n Punk , gl. § 12 i. A.
40
Cap. II. De U sp ung de Excep ionen.
in en io
nich jede A de Ve eidigung möglich mach , geh
V. ga nich ein. Dies Wa um wu de zunächs on T ho n
(Z sch . . Rgesch. II. S. 242, 258 gg.) mi ausschliessliche
Beziehung au die
excep io
de
ac io in ac um
gegenübe be-
an wo e
1
)
,
allgemein abe du ch die He o hebung des
p ä o ischen Cha ak e s de Excep ionen on K üge (p oc.
Consum .ion § 5. Z sch. . Rgesch. VIL S. 279 gg.) und Ei s e l e
(in seine am Schluss de Vo ede ange üh en Monog aphie).
Ihnen haben sich, mi Modi ica ionen im Einzelnen, im Ganzen
abe übe eins immend, angeschlossen: B in z (k i . Vie jsch .
XIV. S. 206 g. , Pandek en 2. Au l. § 107), G ö p p e (Beh-
ends Zei sch . VI. S. 399) , Zimme mann (K i ische Be-
me kungen zu Eisele's Sch i u. s. w.). Wide sp uch hingegen
is neue dings — eilich in seh e schiedene Rich ung —
lau gewo den on Sei en B e k k e s (II. S. 278 g.)
2
)
und
Bi k m e e s (Die Excep ionen im
b. . iudicium).
Die Un e suchungen Eis e l e' s und Zimme manns
im Ve ein mi den Aus üh ungen J h e i n g s (III. S. 48 gg.)
übe die Ve eidi
g
ung im Legisac ionenp ocesse machen eine
e neu e eingehende P ü ung des geschich lichen Cha ak e s
de Excep ionen im G ossen und Ganzen meines E ach ens
übe lüssig. De e s e Abschni dieses Capi els wi d dahe ,
on einigen Dig essionen übe s ei ige Punk e abgesehen, le-
diglich eine Uebe sich des on Ande n Geleis e en sein. Da-
gegen bie e uns
.
de Ang i B i k m e y e s, dessen Aus-
gangspunk die S ellung de
excep io
im
b. . iudicium
is ,
den Anlass , im z we i en Abschni du ch Da legung de
wah en Bedeu ung des
o icium iudicis
und E klä ung de Wo e
ipso ju e
diese, wie ich glaube, bishe nich ich ig gewü dig e
1)
Zu gleichem Resul a e mi diesen Sch i s elle n, abe ohne gleich
so g äl ige his o ische 'Beg ündung, komm G i u s ep p e Ca le in seine
1872 einge eich en, 1873 in Tu in e schienenen P eissch i
de excep ioni-
bus in ju e Romano p. 18 sq. p. 22 sq.
Namen lich läss diese Sch i
ein Eingehen .au die Na u de sogenann en Ci ilexcep ionen e missen.
2)
Vgl. auch Schlossmann, zu Leh e om Zwange, S. 27, wo,
wie es schein , B e k k e s Ansich adop i wi d.
§ 5.
Die
Excep io
ein p ä o isches Ins i u .
41
S ellung nähe zu beleuch en und unse e Leh e nach diese
Rich ung zu be es igen.
E s e Abschni .
Zu Geschich e de
Excep io.
§ 5.
I. Die
Excep io
ein p ä o isehes Ins i u .
Es wa o noch nich lange Zei die as allein he -
schende Ansich , dass iele de jenigen Ve eidigungsg ünde,
welche spä e als Excep ionen o kommen be ei s im Legis-
ac ionenp ocesse zu Ve eidigung benu z we den konn en.
De P ä o habe übe solche Einwendungen en wede selbs
cognosci ode eine P äjudicialsponsion übe die bes i ene
Ta sache abschliessen lassen und je nach *dem Resul a sei
es seine Cogni ion sei es des angeo dne en P äjudiciums die
legis ac io
en wede geschehen lassen ode . e sag 1).
Dass nun eine p ocesshinde nde Sponsion de gedach en
A in den Quellen ni gends übe lie e und inne lich höchs
unwah scheinlich is , ha I h e i n g (III. S. 1.20 gg.) meines
E ach ens übe zeugend nachgewiesen
2
).
.
Dagegen dü e p ä o ische Cogni ion übe einzelne Ein-
eden alle dings s a ge unden haben. So konn e namen lich
die Ein ede de p ocessualen Consum ion in keinem P ocesse
en beh we den , und doch sehen wi , mindes ens , wo eine
ac io in em
e hoben wa , nich ein , wie de
i ud
ex
au
G und des Wo lau s de
legis ac io
dazu
gelangen soll e,
diese Ein ede zu be ücksich igen: Dass - de P ä o be-
1
)
Kelle ,
§
36, Rudo , Rech sgeschich e II. S. 109,
Be h-
in a n n- II o l l«- e g
I. S.
124 gg.,
Seil,
de
excep ionum, usu, qui legis
ac ionum empo e ue i p. 33 sqq.,
Bekke , I.
S. 262
g.
'') Vgl.
auch
D e
m
el
i u s, k i ische
Vie eljah ssch i VIII.
S. 500
g.
Ka l o w a,
Ci ilp ocess
S. 347
gg.
42
Cap. II. U sp ung de Excep ionen.
ug wa , un e Ums änden die
legis ac io
zu
e hinde n, und
dass e on diese Be ugniss Geb auch mach e, beweis de
Rech s all bei Vale ius Maximus VII. 7, 5, wo on einem
P ä o C. Calpu nius Piso
1
)
e zähl wi d, dass e dem en -
e b en Va e eines jungen Manns die
bono um possessio
e eil , die
legis
ac io
de Tes amen se ben abe nich z u -
g el a s s en habe
(he edesque lege age e Passus non es ) 2).
Es is dahe keineswegs gewag , wenn wi annehmen , dass
die Handhabung des Sa zes
bis de eadem e ne
si
ac io
und
wohl auch die Ve bescheidung de e wand en Ein ede de
P äjudiciali ä du ch cien P ä o geschah 3).
Die wei aus meis en de nachhe igen Excep ions a sachen
abe wa en ohne Zwei el — dem G undp incip de einen
F age en sp echend, welches die
legis ac io
behe sch e, — da-
selbs als V e e i di g u n g s g ünde übe haup nich ane kann ,
sonde n en wede in jene Zei ohne alle ech liche E heblich-
kei ode , wie Glas Zuwide handeln gegen die Vo sch i en
de
lex Plae o ia
und
lex Cincia,
e heblich nu als Fundamen
eine ci ilen Nachklage (S a klage ode auch blosse
condic io) ,
du ch welche de im e s en P ocess e u eil e
Beklag e den gezahl en U eilsbe ag ode ein Meh aches
desselben on dem Kläge zu ückgewinnen konn e
4
).
Viel-
i
)
Ve mu lich is de Consul des Jah es 687 a. u. c., gewiss nich
de P ä o des Jah es 569
a. u. c.
gemein .
2
)
Dü e man annehmen, dass, wie zu Gaius' und Gellius', so auch
noch zu Papinians und Ulpians Zei en dem Cen um i alp ocess
(1. 8 14,
1. 10 p . 13. 17 de ino . es . [5. 2])
ein
lege age e
o ausging, so
könn en zum Beweise de p ä o ischen Cogni ion in de
legis ac io
eine
ganze Reihe on S ellen des Pandek en i els
de ino . es .
he angezogen
we den, in denen on einem
non ad/ li e e ad g e elan , emo e e,
exelude e a que ela
und dgl. die Rede is . Beme kenswe is es imme -
hin, dass in dem ganzen Ti el, de zahl eiche Fälle en häl , in denen im
Fo mula e ah en de P ä o excep io e eil e, imme nu on einem
solchen
enao e e
ode
non aclmi e e
und e einzel on eine
p aesc ip io,
abe niemals ausd ücklich on Excep ionen gesp ochen wi d. (De Aus-
d uck
„p aesc ip io",
bei Modes in, is siche indi e en .)
8
)
Bezüglich des Sa zes
bis de eadem e e c.
gl. auch K üge ,
p oc. Cons. S. 11 g., und D e m e l i u s a. a. 0. S. 502.
4
)
Vgl. hinsich lich de
lex Plae o ia
I h e i n g III. S. 118 gg., hin-
§ 5. Die
Excep io
ein p ä o isches Ins i u .
43
leich auch — es is dies eilich nu eine Hypo hese —
liess de P ä o mi un e , ohne dass eine es e Regel da übe
bes and, inci ilen Ve eidigungsg ünden in de Weise Be-
ücksich igung angedeihen , dass e k a seine ju isclic io-
nellen Gewal den Kläge zwang, mi dem Beklag en ü den
Fall des Beweises de be e enden Ta sache eine P ä n a l -
sponsion ohne P äjudicialcha ak e , e wa au Rückgabe des
S ei gegens andes ode eines Meh achen desselben, einzu-
gehen. Eine solche Sponsion hä e die gleiche Func ion e -
üll wie jene ci ilen Nachklagen: sie hä e cien Fo gang
des e s en P ocesses on Rech swegen nich gehinde ,
de
ac o
abe den Kläge , de seine Sache nich ganz siche
wa , e anlass , den P ocess ehe allen zu lassen , als die
Ve u eilung in dem Nachp ocess zu iski en.
Wenn, wie es du ch K a l o w a' s Un e suchungen seh
wah scheinlich gewo den is , es schon zu Zei de Legis-
ac ionen in gewissen Fällen, de en Na u ich hie nich nähe
zu un e suchen b auche, s a cles P ocesses
pe legis
ac ionem
einen solchen
pe sp o n si an ein
gab, so e heb sich
die F age, ob nich ielleich hie wi kliche Excep ionen —
soga de Fo m nach als Einschal ung in die Sponsions-
o mel
- o kommen konn en. Wiewohl K a l o w a selbs 1)
diese F age zu bejahen geneig is und wiewohl hie nich
die gleichen Bedenken wie bei de
legis ac io
o liegen,
glaube
*
ich dennoch mich im en gegengese z en Sinne en -
scheiden zu müssen. Bes immend hie ü is mi namen lich
de Ums and, dass, wie aus de Ges al de
o m u l a
mi
g osse Siche hei zu en nehmen is , die excep io als Fo mel-
glied auch noch de äl es en Pe iode cies Fo mula p ocesses
emd wa
2
)
;
was doch gewiss nich de Fall gewesen
sich lich de
lea Cincia
Zimme mann, S. 21 g., K a l o w a, a. a. 0.
S. 347 gg.
1
)
a. a. 0. S. 101: „eine
excep io,
zu de en Au nahme die
sponsio
wohl schon ähig wa ".
=) Dass de äl e e Fo mula p ocess noch an dem G undsa z de
einen F age es hiel , wi d auch on Ih e in g, III. S. 55, und Zimme -
mann, S. 20 n. 7, angenommen.
44
Cap. II. De U sp ung de Excep ionen.
wä e, wenn schon die
sponsio
Excep ionen au zunehmen e -
moch e. Das A gumen nämlich, welches mi aus de Ge-
s al de Fo mel he o zugehen schein , lieg in dem Wo lau
de Absolu ionsanwei
s
u
ng.
Dass diese niemals aus
meh als den ie Wo en
si non pa e absol e
bes and, wi d
du ch den Mangel jede Kunde om Gegen eil, sowie du ch
die posi i en Angaben des Gaius und die Fo meln de
lex
Bub ia
ausse Zwei el gese z . Dies
si non pa e ,
wenn es
nich öllig in de Lu schweben soll e , muss an änglich
übe all einem
si pa e
de
in en io ,
welchem wi ja auch
spä e hin noch egelmässig' begegnen , co espondi haben.
Nun sieh abe Jede mann, dass diese Co espondenz nu so
lange daue , als dem
iudex
bloss die eine F age o geleg
is :
an pa ea (da opo e e
u. dgl.), dass sie sich abe in
ih Gegen eil e wandel , sobald zu diese einen F age noch
eine zwei e als
excep io
ge ass e F age hinzu i und mi hin
de
iudex
in die Lage kommen kann, zu absol i en,
q u a m -
qu am pa e (da i opo e e
u. dgl.). Beg ei lich is diese
Incong uenz de Fo mel nu dann, wenn man annimm , dass
sich die Röme , als die e s en Excep ionen, Repliken u. s. w.
au kamen, be ei s in lange P axis da an gewöhn ha en, das
s. n. p.
so au zu assen, wi wi e wa ein „ande n alls" ; dann
moch e man diese Wo e, als keinem Miss e s ändniss un e -
wo en, s ehen lassen. Im höchs en G ade unwah scheinlich
abe is es, dass man die Fo mel on o nhe ein in diese
Weise gebilde hä e, wenn man clie Möglichkei de Ein-
schiebung eine zwei en F age i gend o aussah. Den Ve -
asse n de e s en
o muiae
wi d dahe de Gedanke de
Zulässigkei on Excep ionen gänzlich e n gelegen haben. —
Die e s e Ve ände ung , welche nach Ein üh ung des
Fo mula p ocesses ein a , wa ielleich eine blosse Folge
de Geschä sübe häu ung , die au den P ä o en las e e : sie
übe liessen die Einwände, übe welche sie nach unse e An-
nahme bishe selbs cognosci ha en, du ch
p aesc ip io
p o eo
zu E ledigung dem Judex. Die
p aesc ip io
nö ig e,
wie ih e Fo mel
„ea es aga u , si (in ea e p aeiudicium
§ 5. Die
Excep io
ein p ä o isches Ins i u .
he edi a i non ia )"
andeu e
1
)
,
den
iudex,
zue s den Ein-
wand zu p ü en; nu , wenn e diesen unbeg ünde e unden
ha e , du e e au die Ve handlung de Haup sache ein-
gehen; die
p aesc ip io
bewi k e dahe eine Ve ände ung in
de Pe son des Cognoscen en , nich in dem Ve häl niss des
Einwandes zu Haup sache.
Als nun abe meh und meh Anschauungen des
iucs
gen ium
in das ömische Rech sbewuss sein eind angen , a
an den P ä o in imme s eigendem Masse die An o de ung
he an , Ve eidigungsg ünden, die das Ci il ech als solche
nich ane kann e , Be ücksich igung zu gewäh en ; es wu de
e ne das Sys em de Nachklage mi de ensi em Zweck je z
als Unbequemlichkei ü den Beklag en und als Ge ah ü
den Kläge emp unden. In welche Fo m soll e de P ä o
dem neuen Beclü niss Genüge
un?
Die p ä. o ische Cogni ion
und die
p aesc ip io p o eo
muss en schon aus dem G unde
ausse Be ach bleiben, weil übe die meis en de neuen
Ein eden eine Un e suchung ohne gleichzei ige Ve handlung
des Ac ionsinhal s egelmässig ga nich möglich wa . Man
muss e dahe eine Fo m inden, welche die ma e iell- ech liche
Func ion de
p aesc ip io e üll e und doch dem
iudex
in de
Ano dnung de Reihen olge de Ve handlung eie Hand liess.
Diese Fo m wa die de
excep io,
de Ausnahme om Condem-
na ionsbe ehl.
Es s and an sich noch eine ande e Fo muli ung o en,
die sich soga du ch g össe e Ein achhei zu emp ehlen
schein . Da die au Glas
ius ci ile
ges ell e
in en io dem Judex
die Be ücksich igung inci ile Ve eidigungsg ünde unmöglich
1
)
Gai. IV. 133.
Be hmann-Hollweg I.I. S. 403
n.
83
be u
sich ausse dem noch au
Quin il. VII. .5. 3: cum ex p aesc ip ione lis
pende , de ipsa e quae i non es necesse.
Allein die
p aesc ip io,
die
Quin ilian hie im Auge ha , is nich die
p aesc ip io
de Fo mel, son-
de n die de Rh e o en, welche nu a sächlich p ocesshinde nd
wi k und mi jene nich das mindes e zu un ha Dies e gib sich
schon aus dem on Quin ilian 1. c. beigeb ach en Beispiel, noch augen-
scheinliche abe aus ande n Sch i s elle n, z. B.
Fo una . a s he . I.
22, Sulp. Vic . ins i . o a . c. 44, Jul. Vic , a s he . III. 9.
IV.
1.
(Halm, Rhe o es p. 98. 340. 382. 386).
45
c^é ^
j
:
47
(.^
46
Cap. II. De U sp ung de Excep ionen.
mach e, wa um e wei e e man nich ein ach den
Inhal de
in en io
du ch einen p ä o ischen Zu-
s a z , so d
a
ss diese beispielsweise gelau e hä e:
Si pa e
3
7-N
i
^
Tna
A
0
A° X
Ba e opo e e neque (scil. ga e ) in e Am Ana
e N
m
_A
m
con enisse,
12e
ea pecunia pe e e u ?
Ich glaube,
man wähl e diese Fassung aus dem G unde nich , weil sie
o e n e n B uch mi dem P incip de einen F age bedeu e
hä e. Die
excep io
hingegen liess das al e P incip , welches
sie ma e iell besei ig e , o m el 1 unange as e . Obwohl
nämlich die
excep io
dem
al e e
im a sächlichen Sinne
nie im Wege s and, so e hinde e sie doch, wie wi in § 2
gesehen haben, ih e Idee nach das
al e e
mi ech liche
B e d e u u n g ( gl. S. 21 n.
3).
Fo mell be ach e wa mi hin,
wenn die
excep io
beg ünde e unden wu de, die eine in de
in en io
en hal ene Haup age ga nich zu ich e lichen
Cogni ion gekommen , wogegen im umgekeh en Fall nu
übe diese eine Haup age ein U eil zu ällen wa
1
).
Die Excep ionen haben, wie ich im Bishe igen o aus-
gese z habe, ih en U sp ung in dem Kamp des P ä o s
gegen das Ci il ech , und ih e Gebu ss ä e is also die
o mula in ius concep a.
Im Folgenden we de ich mich dahe
zunächs mi dem Cha ak e desjenigen Ta sachen beschä igen,
welche de
ac io in ius concep a
gegenübe zu Excep ionen
wu den , und nachweisen, dass die hiehe gehö igen Excep-
ionen in de Ta sämm lich dem p ä o ischen Rech e an-
gehö en.
Es ze allen diese Excep ionen in zwei Ka ego ien : die einen
üh e de P ä o aus eigene Ini ia i e ein, die ande en au
Ano dnung eine mi gese zgebe ische Mach ausge üs e en
Au o i ä .
Gaius ITT
118.
Dass die Excep ionen de e s e en A sämm lich
p ä o isch sind, ha noch Niemand bezwei el ; nu da übe
s ei e man, ob gewisse Excep ionen, nämlich die
excep iones
1
)
Seh anschaulich wi d dies Ve hll niss, wenn wi annehmen, dass
es zu Zei de Ein üh ung de e s en Excep ionen noch eine
conclemna-
io in ein
ipsam gab. Ve u eil e hie de
iudex
o z
excep io,
so wiede -
hol e
die
condemna io
nu den Inhal de
in en io: da opo e e ide i.
§ 5. Die
Excep io
ein p ä o isches Ins i u .
47
leges Cinciae
und
Plae o iae
hiehe und nich ielmeh zu
de zwei en Ka ego ie zu zählen sind. Meines E -
ach ens nun is es du ch die Aus üh ungen de S. 42 n.
4
ci i en Sch i s elle meh als wah scheinlich gemach wo den,
dass die Ta sachen , welche jenen Excep ionen zu G unde
liegen, den Beklag en nach Ci il ech nich o dem Un e -
liegen schü z en , sonde n lediglich zu eine Nachklage be-
ech ig en , und dass sie zu V e e i d i g u n g s g ünden allein
du ch die ju isdic ionelle Gewal des P ä o s wu den. Wenn
dagegen K üge (p oc. Cons. S. 26) und B e k k e (II. S. 280)
un e s ellen , es hä en die genann en
leges
gleich den dem-
nächs zu be ach enden Sena sconsul en ih e Ve ügung in
Ges al eine Anweisung an den P ä o , die
ac io
zu e -
weige n , ge o en, so e schein diese Hypo hese nich bloss
wegen Mangels an Anhal in den Quellen, sonde n auch aus
inne n G ünden unannehmba , Beide Gese ze allen (auch
nach K üge s und Bekke s Ansich ) in eine Zei , in welche
es noch keine Excep ionen gab. Was ü Mi el ha e hie
de P ä o , uni die Vo sch i de selben du chzu üh en? Ve -
sagung de Legisac io? Abe es wa ja in hunde und
ausend Fällen ein unmöglich, eine En scheidung übe den
Einwand zu e en, ohne gleichzei ig die Haup sache zu e -
handeln. We mag den p ak ischen Röme n einen solchen
on G und aus e keh en P ocessgang zu auen.
Die Umwandlung eine Nachklage in einen Ve eidigungs-
g und wa üb igens nich das einzige Feld, au welchem de P ä o
seine Ini ia i e in Ve we ung gese zlichen S o s zu Excep-
ionen wal en lassen konn e. Ein Beispiel ande e A ge-
wäh
1.
7
de conclic. ins i . (28,7)
1
):
die hie e wähn e
excep io
b ing die Absich de
leges Julia e Papia Poppaea
in einem
Falle zu Gel ung, wo diese Gese ze unmi elba nich an-
wendba sind , und mag ga wohl gelau e haben:
Si in ea
1
)
Si quis sub condicione he edes ins i uisse , si in icem ca issen
se
lega a eo es amen o elic a eddi u os, place emi i
eis
condicionem,
quia ad auclem legum espice e , quae e a en quosdam lega a ca-
pe e : quamqua a
e
si cau um
esse , in
ipsa ac ione excep ione uendus
esse
p omisso .
Cap. II.
De U sp ung de Excep ionen.
en ionen e klä ') ; wohl abe schein mi da ü de Ums and
zu sp echen, dass gewisse besonde s häu ige und wich ige
Ein eden, wie namen lich die de Zahlung, obgleich
keineswegs übe all schon in de Fassung de
o mula pu a
beg i en, dennoch niemals als Excep ionen o kommen 2).
Umgekeh dagegen we den in zwei S ellen — 1.
1 § 11 de
i in. ac uque (43. 19), 1. .15 § 5 quod i (43. 24) —
auch solche
Clauseln in
ac um
concipi e Fo meln, welche s ändig
(pe pe uo : 1. 1 ,^ 5 u i possid. (43. 17)),
d. h. auch ohne be-
sonde n An ag des Beklag en in dieselben einge ück sind 3),
Excep ionen genann . Möglich, dass auch diese Sp ach-
geb auch ein echnische is und dass man in den
o mulae
in ac um conc p ae
übe haup alle, sei es s ändige, sei es im
conc e en Falle e be ene Clauseln, welche sich au die V e -
1)
Die
ac io
.
u i,
und zwa auch die
u i mani es i,
en hiel eine
Clausel, welche das
d a m n n m d ec is um
(an diesem Ausd uck möch e
ich Eis e l e, S. 152, gegenübe , welche s a dessen ü die
ac io u i
mani es i
ein
ansac um esse
o schläg , es hal en) als Ve eidigungs-
g und ausd ücklich ane kann e; in de
o mula iniu ia um
mach e die
E wähnung des
aequum e bonum
die
excep io
übe lüssig. Vgl. namen -
lich :
1. 42 §' 1 de o . (47. 2), 1. 11
1 de iniu . (47. 10).
2)
Thon a. a. 0. S. 262 gg. bes ei e , dass in de
o mula hypo-
heca ia
die Clausel
„eam pecuniam neque solu am neque e c."
s ändig
einge ück gewesen sei, und subs i ui ih eine angeblich au An ag des
Beklag en e eil e
excep io „Si ea pecunia solu a non si e c."
Seine
A gumen a ion uss au de Vo ausse zung, dass bei jene Fo muli ung
de Kläge das
non solu u n esse
hä e beweisen müssen, was undenkba
sei. Wä e diese Vo ausse zung, dass nämlich die Beweislas sich nach
de Cons uc ion de Fo mel ge ich e habe, geg ünde , so hä e, we mi
eine
o mula in ius concep a
klag e, das Nich o handensein alle das
da e opo e e
des Beklag en ausschliessenden Ta sachen, de Beklag e,
welche excipi e
„si manda um es "
das Nich e eil sein des Manda s
beweisen müssen u. s. w. ! Mi schein die on Thon bes i ene Fassung
de Fo mel quellenmässig olls ändig gesiche ( gl. die S ellen in R u -
d o s Edic ), eine
excep io solu ionis
in
T h o n s Sinne dagegen ni gends
nachweisba . Insbesonde e sp ich
1. 59 p . ad SC T eb. (36. 1),
ich ig e s anden, nich ü , sonde n gegen Thon.
3)
Da übe , dass auch in
1. 15 5 ci .
eine s ändige In e dic s-
clausel in F age s eh , gl. Schmid , In e dic en e ah en S. 102 g.,
auch
M o
m m s en, zu 1.
1
p .
quod i au clam.
54
§
5. Die
Excep io
ein p ä o isches Ins i u .
55
e i d i gun g beziehen, als
excep iones
bezeichne e; möglich
auch, dass nu Ulpian, de Ve asse jene beiden S ellen,
und diese nu da, wo, wie bei den in F age s ehenden
Clauseln „nec
i nec clean nec p eca io"
und
„si non plus
qua annus es quum expe iundi po es as es ",
de Cha ak e
de Ausnahme zu Guns en des Beklag en besonde s he o -
a , sich de eiem Te minologie bedien e.
Die Excep ionen we den , wie bei den
o mulae in ius
concep ae,
so auch hie om P ä o eils aus eigene Ini ia i e
eils au An egung du ch Gese z
1
)
u. s. w. e eil . Auch sie
sind dahe sämm lich p ä o isch. Man ha dies zwa be-
s i en, un e Be u ung au die gegen die Publiciana gegebene
excep io ius i
2). Allein , wenn auch Niemand be-
zwei eln wi d, dass das
ius um dominium
ein ci iles Rech
is , so e dank es doch die Fähigkei , seinen Inhabe gegen
die
Publiciana
zu schü zen, nich dem Ci il ech , sonde n
dein P ä o , und die
excep io ius i donninii
is da um ebenso
gewiss eine Schöp ung des P ä o s, wie dieses selbs eine des
ius ci ile.
So
gelangen wi denn zu dem E gebniss, welches in dem
Ti el dieses Pa ag aphen ausgesp ochen is : alle E x c ep -
i o n en, wo sie auch o kommen mögen, sind p ä o isch.
ä
Eine wei e en quellenmässigen Bes ä igung beda dasselbe
nich . Abe bedü e es eine solchen , so läge sie in den
bekann en S ellen, wo
„i u e p a e o i o non debe e"
und
„pe
ex e ep io n e m non debe e"
ge adezu iden i ici wi d ode
wo on
p a e o i a e excep iones
in einem Zusammenhanse
die Rede is , de es nich zwei elha läss , dass hiemi
s ä m m l ich e Excep ionen und zwa nich nu nach ih e
äusse n Fo muli ung
3
),
sonde n auch nach ih em U sp ung im
hono a ischen Rech e bezeichne sein sollen.
1)
Hie on ein Beispiel in de
lex Rub ia cap. 19,
wo dem P ä o
die Ein ückung eine
excep io
in das
in e dic um demoli o ium
zu P lich
gemach wi d. S ö l z e 1, die Leh e on de
Ope is no i nuncia io
S. 265 g.
2)
So selbs B
e k k e ,
II. S. 278, wiewohl de selbe
S.
282 den Cha-
ak e diese
excep io
in du chaus zu e ende Weise wü dig .
3)
Diese on meh e en Sch i s elle n belieb e Un e scheidung is dem
56
Cap. II.
De U sp ung de Excep ionen.
1. 3 § 1 de pec.
cons i .
(13. 5). Auc . ad He enn.
I. 12, 22. Cic. de in en .
II.
19, 57.
Vgl. Eis
ele,
S. 56 gg.
6.
II. De U sp ung de Exeep ionen in de Aegiii as.
Sei den Zei en des Donellus
1
)
wi d on Gegne n und
Anhänge n de im Vo igen e eidig en Leh e de Sa z au -
ges ell , dass die Excep ionen Aequi ä s e eidi-
g u n g e n seien. Diese Sa z is , au die geschich liche En -
s ehung de Excep ionen bezogen, ebenso ich ig, als e ,
d o g m a i s c h e s anden, unhal ba und zwa be ei s ü die
Zei de classischen ömischen Ju isp udenz unhal ba is .
Kein Volk, kein S aa gib sich ein Rech , welches e
nich ü seinen Bedü nissen en sp echend ode , was dasselbe
sagen will, ü b i 11 i g häl . Ande e sei s is jedes Rech no -
wendig au das Du chschni sbedü niss gebau und gib da-
he Rege ln, die, w ei 1 sie Regeln sind, dem Cha ak e des
Einzel alls nich imme en sp echen und dahe als s eng
emp unden we den. Jedes Rech is mi hin, so lange es mi
dem Bedü nisse de Zei in Uebe eins immung is , zugleich
billig und s eng. Von Billigkei
(acqui as)
im Gegen-
sa z zum Rech und im Sinne eines P incips, welches neben
ode s a dem Rech e s aa liche Ane kennung e dien , be-
ginn man dann zu eden , wenn e ände e In e essen eine
Ve ände ung des Rech sbewuss seins he o u en und dieses
dahe mi dem bes ehenden Rech e in Wide sp uch i ;
alsdann p leg egelmässig im Namen de Billigkei eine Re-
Sp achgeb auch de Quellen zuwide . Es gib
ac iones ci iles,
die ih e
Fo muli ung unzwei elha dem P ä o e danken, — nämlich die
ac iones
b. ., Cic. de o ic.
III.
15.
We den diese desshalb i gendwo
ac iones
hono a iae
genann ?
1
)
Commen . iu . ci .
XXII.
1 : excep io es de ensio ei que e
ac ioni alioqui ju e cons i u ae opposi a hanc ipsam aequi a is a ione
excludi .
§ 6. De U sp ung de Excep ionen in de Aequi as.
57•
o m dieses le z e n e lang zu we den. In welche Rich ung,
da übe läss sich nich s allgemein Gül iges sagen, ausse dass
das Re o m e langen, wie na ü lich, s e s au g össe e Be-
ach ung de neu he o ge e enen In e essen geh . Die du ch-
gese z e Re o m nenn man dann eine b i 11 i g e Re o m. In
diesem Sinne wi d on uns Mode nen die Besei igung de
Ein eden de Wechselklage gegenübe , die Au
11
e b u n g de
excep io SC' Vellaeani
u.
s. w. ü en schieden billig gehal en;
in diesem Sinne is e ne das mode ne Handels ech , obgleich
es in zahl eichen Beziehungen iel s enge e und unbiegsame e
Regeln au weis als das gemeine bü ge liche Rech , dennoch
ein o zugsweise billiges Rech .
Die ömische A e q u i a s wa u sp ünglich nich s And es,
als die Billigkei in diesem Sinne
1
).
Was sie zu e was And em,
zu einem scheinba neben dem al en
ius ci ile
s ehenden
posi i en Rech ssys eme mach e, wa nich ih e eigen ümliche
inne e Na u , sonde n wa en lediglich äusse e G ünde. Denken
wi uns das Fo melwesen des ömischen P ocesses und die
ju isdic ionelle Gewal des ömischen P ä o s weg, so hä e
de sei dem Py hischen und den Punischen K iegen ein-
ge e ene Umschwung de wi scha lichen Ve häl nisse seinen
Ein luss au die Umbildung des Rech s nu en wede au ge-
se zlichem ode gewohnhei s ech lichem Wege äusse n können,
und die au diese Weise o sich gegangene Re o m wä e
höchs ens als geschich liche Ta sache im Gedäch niss de ö-
mischen Ju is en geblieben. Dadu ch abe , dass die Re o m
un e de Einwi kung de P ä o en zu P ocess o meln
k ` s allisi e , geschah es , dass de Gedanke , welche ih en
U liebem o schweb e , sich du ch die Jah hunde e schein-
1
)
Sie wa
namen lich nich e wa eine „ eie e Rech sanschauung",
die an S elle eine „s enge en Au assung des Rech slebens" a . (Bi k-
meye S. 113.) F eie ode s enge kann übe haup nich eine Rech s-
anschauung, sonde n nu eine Rech so dnung genann we den, je
nachdem dieselbe de Rech s ans c h a u u n g de Zei , in welche sie en -
s eh ode o bes eh , meh ode wenige en sp ich , wenige ode meh
in den Banden eine e gangenen Rech sanschauung be angen
(ins s i -
c u n) is .
58
Cap. II. De U sp ung de Excep ionen.
lebendig e hiel und dem Gegensa ze zwischen Aequi as und
ius s ic um
ein daue ndes, wenn auch nu o melles Da-
sein is e e. Nachdem nämlich einmal ein P ä o in Zei en
noch im Fluss be indliche En wickelung eine Fo mel mi
dem Zusa z
ex ide bona,
eine
ac io in ac um concep a,
eine
excep io
e eil ha e, wä e es on seinem Nach olge un-
o sich ig gewesen , diese Fo muli ung — e wa im Ve -
auen au clie inzwischen be es ig e Rech sanschauung de
iudices —
au zugeben; denn jede
iudex
hä e, de wi k-
lichen Absich
des
neuen P ä o s en gegen, annehmen müssen,
dass de selbe die on seinem Vo gänge eingelei e e Re o m
missbillige und da um die al en Fo meln nich e eile , und
hä e sich du ch diese Vo ausse zung in seine Auslegung de
neuen, au das
ius Qui i ium
ges ell en Fo mel beein lussen lassen.
Dahe p lanzen sich jene Fo meln, einmal einge üh , on
Edic zu Edic o , wiewohl das, was ihnen zu G unde lieg ,
längs nich meh blosse Billigkei , sonde n es es Rech ge-
wo den is
1
).
Den Röme n abe wi d hiedu ch in jedem
Einzel alle de Kamp de
aequi as
gegen den
igo iu is
on
neuem zu Anschauung geb ach , gleich als ob diese Kamp
nich ein p incipiell abgeschlossene , sonde n ein s e s sich
e neue nde wä e. Wah ha zwingend d äng e sich diese
Vo s ellung namen lich bei de Func ion de
excep io
in de
o mula in ius concep a
au , weil diese Fo mel dazu au -
o de e, sich zunächs die Wi kung des al en Rech s ü sich
allein genommen zu denken und alsdann e s dessen Modi-
ici ung du ch die
excep io
in Be ach zu ziehen. Wi dü en
1
)
Nu ganz e einzel inden wi bei den
ac iones deposi i,
commo-
da i
und wohl auch
pigno a icia
die E scheinung, dass eine neue Fo mel
neben die al e i . Gai. IV. 47. Hie is gewiss die
in ins
concipi e
Fo mel die jünge e, und, wenn es ges a e is , die Reihe de übe den
G und ih e Ein üh ung au ges ell en Hypo hesen um eine zu e meh en,
so möch e ich denselben in dem Bedü níss eine Fo mel suchen, die
auch ü die
ac io c o n a i a
zu b auchen wa . — Die Au s ellung de
in ius
concipi en Fo mel wä e hienach, wenigs ens was die
ac io co nmo-
da i
be i , spä es ens in die Zei des Labeo zu se zen.
1. 17
5 com-
mod. (13. 6).
6. De U sp ung de Excep ionen in de Aequi as.
59
uns desshalb nich wunde n , wenn wi bei Gaius (IV. 116),
in den Ins i u ionen (IV. 13) und sons o
1
)
die E eilung
on Excep ionen da au zu ückge üh inden, dass dieselben
die
aequi as
gegenübe dem
igo iu is
ep äsen i en. Gehen
wi de Sache au den G und, so will das nich s wei e be-
sagen, als dass die be e enden De ensionen im
ius Qui i ium
als solche noch nich ane kann gewesen , ielmeh aus eine
billigen Re o m desselben he o gegangen seien. Seh i en
wü de man dagegen , wenn man de Ausd ucksweise jene
S ellen den Sinn un e leg e, dass die B echung des
igo
iu is
du ch Excep ionen doch nich so ganz on Rech swegen,
sonde n nu on Billigkei swegen e olge. Sobald es Rech s-
sä ze übe die Zus ändigkei eine Excep ion gib , hö diese
eben desshalb au , blosse Billigkei s e eidigung zu sein ;
sie wi d Rech , so siche Rech , als jemals de on ih
besei ig e
igo iu is
Rech gewesen is , und billig kann
sie nu in demselben Ve s ande genann we den, wie jedes
ande e Rech sins i u , welches mi dem Bedü nisse seine
Zei in Einklang s eh .
§ 7.
III.
Die
Excep io
in de
ex ao dina ia co(Jni lo.
Die
excep io
is , wie wi gesehen haben, au dem Boden
des Fo mula p ocesses gewachsen. In einem Ve ah en , das
keine Fo meln kann e und o dem Magis a e selbe zu
Ende ge üh wu de, schein dieselbe alle Exis enzbe ech igung
zu e lie en. Demungeach e is die
excep io
on jehe auch
in de
ex ao dina ia cogni io
au ge e en und is selbs on
Jus inian nich besei ig wo den. Au den e s en BIick schein
diese Ta sache geeigne , Zwei el an de Rich igkei unse e
Theo ie zu e egen. Allein, wenn man nähe zusieh , beme k
man, dass dieselbe sich seh leich e klä .
1
}
Z.
B.
1.
1
§
2,
1.
2
§
1 ad
SC.
Vell. (16.
1),
1.
1
§
2 ad SC
T eb. (36.
1),
1.
1
§
1,
1. 4 §
7, 1. 12 de doll
exc. (44. 4)
u, s. w.
Vgl. Bi kmeye , S. 111
gg.
60
Cap. II. De U sp ung de Excep ionen.
Zwei U sachen haben wesen lich au die E hal ung de
excep io
hingewi k .
Einmal de enge Zusammenhang, welche zu Rom in
Wissenscha und P axis zwischen dein ma e iellen Rech ssa z
und seine p ocessualen Fo muli ung s a ha e. Die
ex a-
o dina ia cogni io
and die Gewohnhei o , sich die Einwände
des
Alus,
des
»ne us
u. s. w. nu in Ges al de im Edic
p oponi en Excep ions o meln zu denken ; eine wissenscha -
liche Behandlung jene Einwände wa geschehen und geschah
nu in Fo m on Un e suchungen übe die be e enden Ex-
cep ionen. Was wa na ü liche , als dass auch de in de
ex ao dina ia cogni io
Beklag e sich au diese allbekann en
Excep ionen ode ih e Fo meln be ie , um so meh als ja
die Einwände selbe sich äusse lich nu du ch ih e Au nahme
ins Edic , d. h. in ih e Excep ionsges al , als gel endes Rech
legi imi en? We . die Ins i u ionenpa aph ase des Theophilos
zu dem Ti el
de excep ionibus
unbe angen lies , wi d sich de
Uebe zeugung nich e schliessen können, dass noch i n
Jus inianischen P ocess die Pa eien — wenn auch ohne
Zwang — die al en Excep ions o mein des Edic s mi meh
ode wenige Genauigkei zu ci i en p leg en
1
)
;
wie wä e auch
sons die un e ände e Au nahme so iele S ellen , welche
au jene Fo meln Bezug nehmen, in die Compila ion zu e -
klä en!
Die zwei e U sache de Fo daue de
excep io
is , dass
sie hinsich lich des S adiums de Vo b ingung im P ocess auch
in de
ex ao dina ia cogni io
de gleichen Regel un e lag wie
im Fo mula e ah en: de Beklag e muss e sie egel-
mässig
an e li e n con es a a n
opponi en
2
).
Dass
dem so is , geh zu E idenz aus
c. 8, 9, 12. de excep . (8. 36),
')
Vgl. z. B.
1: cc c;lh
l
uE s 7zaQa2'Qac
ily ). yw , cc,12.'
E
?
U
z e á
cpóßo ?711WOJTí J,1 ' T¡yo , ccL .
'
Fi
N;¡ za cc
(S Uo F oyós uoc^'€yo a
ZT .
2
)
So mi Rech en gegen de he schenden Meinung : W i e d i n g,
de Jus inian. Libellp ocess S. 210 gg., B e k k e , II. S. 223, Eis e l e,
zu Geschich e de p ocessualen Behandlung de Excep ionen (Be lin 1875),
S. 1 gg.
§ 7. Die
Excep io
in
de
ex ao dina ia
cogni io.
61
c. 19. de p oba . (4. 19), c. 9. de p aesc . 1. . (7. 33)
he o .
Nu e i n e, abe eine aus dem Fo mula p ocesse übe nom-
mene
1
)
Ausnahme gib es on diesem . Sa ze : die i ümlich
un e lassene Vo schü zung on pe em o ischen Excep ionen
kann im Wege eine
in in eg um es i u io p op e e o em
bis zum e gangenen Endu eile nachgehol we den.
c. 2
sen . esc. n. p. (7. 50).
F eilich ha man die No wendigkei
diese Res i u ion, au G und eben de
c 2 ci . ,
in Ab ede
ges ell und — o z des unau löslichen Wide sp uches, in
welchen hiedu ch dieses Gese z mi den obigen ge ä — be-
haup e , die Nachb ingung pe em o ischen Excep ionen sei in
de
ex ao dina ia cogni io
ohne Wei e es ges a e und also
diese Excep ionen on den üb igen Einwänden des Beklag e
p ocessualisch nich un e schieden gewesen.
c. 2 ci . (Diocl.
e
M
axim.)
lau e :
Pe enn o ias excep iones omissas in ini io, an equam sen-
en ia e a u , opponi posse, pe pe uum edic um mani-
es e decla a . Quodsi ali e ac um ue i , in in eg um
es i u io pe mi i u . nam' iudica um con a maio es an-
nis quinque non opposi ae p aesc ip ionis ela-
men o, ci a emedium appella ionis, escindí non po es .
Au die zahl eichen In e p e a ionen diese ielbes i enen
S elle ¿) hie einzugehen, is nich meine Absich ; die in. E. ich-
ige Deu ung de selben is olgende. Wi mi schein , is es
de G und ehle alle bishe igen Auslegungen, dass die Wo e
„quodsi ali e ac um ue i "
sinn- und sp achwid ig übe se z
we den mi : „is das abe nich geschehen, is also die Ein-
ede nich wenigs ens noch o de Sen enz nachgehol " 3)
Dieselben bedeu en ielmeh : „is im o liegenden Falle an-
de s e ah en wo den". De Supplican ha e die Kaise un e
1)
Gaí. IV. 125:
Sed pe en o ia
quidem excep ione
si
eus pe
e o em
non
ei usus, in in eg um es i ui u adiiciendae excep ionis
g a ia; dila o ia
y
e o si non
ui
uses,
an
in in eg um es i ua u
quae i u .
2)
Vgl. Wieding, a. a. 0.
3)
So Wieding a. a. 0. S. 216 und nach ihm Eisele a.
a. 0.
S.
8.
62
Cap. II. De U sp ung de Excep ionen.
de An üh ung, dass e eine ihm zus ehende
excep io pe em.-
o ia
aus Ve sehen
an e li em con es a a7n
o zuschü zen un e -
lassen habe und desshalb e u eil wo den sei, um Res i u-
ion gegen das U eil gebe en. Die Kaise e weisen ihn au
die Vo sch i des Edic s, wo nach diese Excep ionen nu bis
zum U eil — wie zu Diocle ians Zei Jede mann wuss e, im
Wege de Res i u ion — nachgeb ach we den können.
„Quodsi
ali e ac um ue i " ,
ah en sie hie au o , d. h. nu dann,
wenn im conc e en Falle gegen die ange üh e Vo -
sch i e ah en, wenn also die Res i u ion on dem Suppli-
can en ech zei ig beim cognosci enden Magis a nachgesuch ,
on diesem abe ech swid ig als uns a ha e wo en wo den
sei, we de dem Supplican en die e be ene Res i u ion e eil 1).
Denn, wenn de Beklag e nich s w e i e o zub ingen habe,
als dass e eine
excep io
e säum habe, so sei, ausse wenn
de selbe minde jäh ig, de ich ige Weg ü die An ech ung
des U eils nich die Res i u ionsbi e, sonde n die Appella ion.
6 § 1 de appell. (7. 6,2).
Man sieh , wie bei diese Deu-
ung die Ausd ucksweise de S elle alles Au allende e lie .
Namen lich wi d kla , dass die Kaise nich die mindes e
Ve anlassung ha en, au die edic alen Bedingungen de Nach-
schiebung e säum e Excep ionen wei e einzugehen, und dass
also nich s zu de Annahme be ech ig , sie hä en bei ih em
Resc ip e eine ande e Edic s o sch i im Auge gehab als die
on Gaius e e i e.
W a u m nun die Excep ionen auch in de
ex ao dina ia
cogni io
egelmässig
an e li em con es a anz
o geb ach we den
muss en, dies wi d sich mi öllige Bes imm hei nich es -
s ellen lassen. Vielleich wu de che Vo sch i des Fo nula -
p ocesses , an die man sich gewöhn ha e , gedankenlos he -
übe genommen; ielleich auch — und dies is mi wah -
')
Diese Res i u ion is en wede gegen die Ve säumniss u n d gegen
das du ch dieselbe he o ge u ene U eil e eil ode abe nu gegen
die Ve säumniss, indem das U eil, welches gegen ius
cons i u um
e -
s öss , als nich ig und dahe keine Rescission bedü end angesehen wi d.
Nimm man le z e es an, so gewinn das olgende „
nam
i u
cl i c a u m"
einen besonde s p ägnan en Sinn.
7.
Die
Excep io
in de
ex ao dina ia
cogni io.
scheinliche — ha e man die p ak ischen Vo eile, die mi
dem Vo b ingen de Ve eidigungsg ünde im e s en P ocess
s adium e bunden wa en, e kann und wa aus diesem G unde
nich geneig , die Vo sch i au zugeben.
Au diese Weise e klä sich meines E ach ens die Fo -
daue de
excep io
in de
ex ao dina ia cogni io,
ohne dass
die Leh e om p ä o ischen U sp ung de Excep ionen dadu ch
i gend ins Schwanken ge ä und ohne dass wi nö ig hä en,
jene Ta sache in de belieb en Weise au den in de spä em
Kaise zei einge e enen „Mangel an p oduc i e Ju isp udenz"
zu ückzu üh en, ein Ve ah en, das hie um so missliche
is , als Excep ionen in de
ex ao dina ia cogni io
ja nich
e wa e s sei Diocle ian o kommen 1).
Zwei e Abschni .
Die Excep ionen ins
bon
g
e iciei
iudicium.
§ B.
Einlei ung.
Gegen die im e s en Abschni dieses Capi els e eidig e
Leh e is on B i k m e y e in seinem Buche „Die Excep ionen
im bonac
idei iudicium"
ein Ang i un e nommen wo den,
welche so manich ache F agen in An egung b ing , dass ich,
um den Gang unse e his o ischen Da s ellung nich in s ö-
ende Weise zu un e b echen, die Abweh desselben bis hie-
he au spa en muss e. Das Fundamen de Bi kmeye 'schen
Beweis üh ung, welche in dem Sa ze gip el , „dasss auch
nach
ius ci ile
(zu Ve eidigung) e hebliche Ta -
sa chen möglichen Excep ionsinhal bilden kön-
1
)
Namen lich sind gewiss on jehe Excep ionen in de
cogni io
adeicommissa ia
au ge e en.
1. 34 § 2 de leg.
II. 1.
30 §
1
de adim.
leg. (34. 4.)
63
70
Cap. II. De U sp ung de Excep ionen.
es gehö , hinweg zu dem
pa e
de
in en io : „—
das
da
e i opo e e
bleib on dem
ex
ide
bona
zunächs öllig
unbe üh ; le z e es gib ielmeh nu dem Rich e die E -
laubniss und die Ve p lich ung, das E gebniss seine s eng-
ech lichen P ü ung des Sach e hal s, sein
pa e e
nach de
Rech ss enge, in Einklang zu se zen mi den An o de ungen
des
aequum e bonu n
1
)."
Dami is nun eilich de Un e -
schlup ü die
excep io
glücklich gewonnen. Abe is die
Bi kmeye 'sche Cons uc ion ich ig ode auch nu möglich ?
Ich will kein Gewich da au legen, dass in dem Mann-
sc ip e des Gaius, in de einzigen uns olls ändig übe lie e en
Fo mel eine
b. . ac io
(Gai. IV. 47) das
pa e
gänzlich ehl .
Denn, wenn auch die II u s c h k e' sehe Res i u ion des Wo s
keineswegs so „o enba glücklich" is , wie Bi kmeye (S. 283
n. 40) glaub
2
),
so is doch imme hin möglich, dass hie ein
Absch eibe e sehen o lieg . Allein, dass das
ex ide bona
nich zu dem
ga e ,
mag es auch in de In en io ges anden
haben, gehö ha , beweis Gaius selbs , wenn e uns
e siche :
in his con ac ibus al e al e i obliga u de eo quod
al e um al e i ex bono e aequo
ode , wie es ande wä s
heiss ,
ex bona
ide
p aes a e opo e . IH. 137. 155
(S ud.), 1. 2 § 3 1. 5 p . de
0.
e A. (14. 7),
und seine Mi eilung wi d bes ä ig du ch C i c e o,
de o .
HI. 65,
und Vale ius Maximus
VIII. 2. 1 (Ca onem —
a bi um adduxi in o mulam qu i d q u i d s i b i da e a c e e
1)
Bi kmeye , S. 283.
2)
Das
pa e
ehl nich nu wiede hol bei Gaius (II. 213. IV. 36.
47. 60. 136), sonde n auch in den Fo meln de
lex Rub ia,
wo die In-
en io
„sei nolui ",
nich
„sei pa e noluisse"
lau e . Il u s c h k e' s Re-
s i u ion zu Gai. IV. 47. und 60. is ohne aus eichenden Anhal in dem
Manusc ip und b ing zudem das
pa e
nich an den O , welchen Gaius
selbs — IV. 41 bezeug ; besonde s ha is die IV. 47. e such e Ein-
schiebung des
pa e
zwischen die zusammengehö igen Wo e
da e ace e
opo e e.
Meine Ansich nach is das Fehlen des
pa e ,
welches ja
längs au gehö ha e, mi dem
s. n. p.
de Absolu io in no wendige
Co espondenz zu s ehen — s. oben S. 44 — du chaus nich s so Wun-
de ba es, um eine E gänzung desselben um jeden P eis zu ech e igen.
§ 9.
Excep io doli ines bonae idei iudiciis.
opo e e ex ide bona).
Die öllige Unmöglichkei
de Bi kmeye 'schen Cons uc ion de
in en io
e gib sich abe
auch, wenn man bedenk , ob und wie denn ein
pa e e
nach
de Rech ss enge mi de
bona ide
.
in „Einklang" gese z
we den könne. Die Au gabe is ganz so lösba , als wenn man
heu zu age einem Rich e zumu en woll e, zunächs da übe
zu be inden, was Beklag e nach dem Sachsenspiegel schulde,
und dann sein
pa c e
mi dem p eussischen Land ech in
„Einklang" zu se zen, ode — was dasselbe sagen will —:
nach p eussischem Land ech zu en scheiden, was Jemand
nach dem Sachsenspiegel zu leis en habe.
Is abe Bi kmeye s Meinung zu e we en, so we den
wi übe haup die E klä ung unse es Sa zes ande swo als in
de In e p e a ion de
in en io
suchen müssen. Und die
ich ige E klä ung bie e sich denn auch on selbs .
Aus
. T
a . 94
wissen wi , dass das
inesse
de
excep io
im
bonae i,clei iudicium
da au be uh , dass dieselbe hie
o icio
iudicis
con ine u .
Nu die ungenügende Wü -
digung de Bedeu ung des
o
i cium iu cl-i ci
s
ha bishe dem
Ve s ändniss unse es Sa zes im Wege ges anden.
Mi einzige Ausnahme B e k k e s
1
)
is man bei Be-
handlung de uns beschä igenden F age du chweg on eine
Au assung des
o
cium iudicis
ausgegangen, wo nach dasselbe
„in seinen mannich al igen Aeusse ungen" sich s e s „an i gend
einen Teil de
o mula"
anlehne
2
),
d. h. jeweils aus i gend
einem Fo mels ücke du ch meh ode minde eie Auslegung
he ausin e p e i we den könne. Schon cliej enige Aeusse ung
des
o 2cium iudicis,
mi Bezug au welche Eisele die eben
ci i e Behaup ung au s ell , dü e geeigne sein Zwei el zu
e egen: die Ve p lich ung des
iudex,
den mi de
ei indi-
ca io
Belang en bei Nich besi z zu absol i en, kann keines-
alls, wie Eisele glaub , an die Fo melwo e
neque 1'
T Z1Tus
es i ue
angeschlossen we den
3
),
aus dem ein achen G unde,
1)
II.
S. 282 'g.
2)
E i s e l e , S. 12
n.
23.
3)
De on Eisele ci i e B u c h k a (Ein luss des P ocesses, S. 135
71
72
Cap. II.
De U sp ung de Excep ionen.
weil diese Clausel den
iudex
nich hinde , den Beklag en,
de
dolo malo de sii posside e,
zu condemni en ; ehe könn e
hie noch an das
a bi a u uo
gedach we den ,
a g. 1. 14
§ 5 quod Kne . c. (4. 2).
Allein, um on den iel achen in de
Fo mel nich be üh en ein p ocessualen P lich en des
iudex
zu schweigen: welche In e p e a ionskuns kann aus de
Fo mel eine nich a bi ä en
ac io in ac um concep a,
z. B.
de bei
Gaius
IV.
46
ange üh en
1
),
he auslesen , dass de
iudex
bei
du an e indicio
geleis e e Zahlung nach dem Sa ze
omnia
iudicia esse absolu o ia
absol i en muss
(Gai. IV. 114) ?
ode aus de eine
b. . ac io ,
dass de
iudex
au Ve zugs-
zinsen condemni en muss, die ane kann e Massen nich
in
obliga ione,
d. h. nich im
Ba e ace e apa e e ex ide bona
en hal en sind?
Keine F age: die p ä o ische Anweisung is zwa in
e s e Linie , abe sie is nich all ein bes immend ü das
o cium iudicis.
Wohe abe s ammen die nich schon in de
Fo mel gegebenen No men desselben ? Hie kann ich nun
B e k k e du chaus nich beis immen. De selbe lei e den
o n
o ciumn iudicis
handelnden Abschni seine Ac ionen
(II. S. 154) olgende massen ein:
„Auch de Rich e kann Rech machen , subjec i es
und objec i es; die Be ugniss zu beidem haben schon die
Röme ihm zue kann . Das subjec i e Rech inde seinen
Ausd uck o nehmlich, abe keineswegs allein in de
a°
iudica i;
was aus Cau ionen, Cessionen, Accep ila ionen
u. s. w. he o geh , is so gu ich e liches Rech , wie das,
was aus
s ipula iones p ae o iae
he o geh , p ä o isches
Rech is . Zugleich sind die
es iudica ae
on den Rö-
me n ühzei ig als Quellen des objec i en Rech s genann ,
und wiede sind es nich diese allein , du ch welche die
iudices
Rech sno men gescha en haben.
. 11) g ünde dies da au , dass nu de Besi ze es i ui en
könne.
1
)
Si ga e illum — ab illo — in ius oca um esse, ecupe a-
o es, illum — illi ses e ium X mdia condemna e.
§
9.
Excep io
dolí
ines bonae idei iudiciis.
Zu Bezeichnung des ganzen objec i en ich e lichen
Rech s ha de Ausd uck
„o zcium iudicis"
gedien . U -
sp ünglich selbe on meh subjec i e Bedeu ung, die
P lich ode de Inbeg i de P lich en des
iudex,
ähnlich
wie
„o -ciuni consulis", „p ae ec i"
u. s. w. geh das Wo
in as unzähligen und kaum on einande zu sonde nden
Abs u ungen übe in die ande e Bedeu ung, de allge-
meinen No m, die ü das Ve hal en de Rich e in Gel-
ung s eh ."
Fas gegen jede einzelne Behaup ung is hie Einsp uch
zu e heben.
De Sa z zunächs , dass de Rich e subjec i es Rech
machen könne, is en wede un ich ig ode — o ausgese z ,
dass e objec i es Rech machen kann — selbs e s ändlich.
E is u n i ch i
g ,
wenn , was ich nich glaube, dami ge-
sag sein soll, dass die c o n c e e
ac io iudica i,
de Ansp uch,
de aus eine e o n e e e n
cau io iudicialis
u. s. w. he o -
geh , i c h e li ch e s Rech sei; de Rich e ha nu zu c o n -
d e m n i en, die
cau io
nu anzuo dnen; dass aus de Con-
demna ion die
ac io iudica i,
aus de
cau io
die
ac io ex s i-
pula u
he o geh , is Sa zung des p ä o i s e h en, esp. e i-
Heu Rech s. Jene Sa z is selbs e s ändlich , wenn
dami gesag sein soll: die es s ehende No m, wo nach de
iuclex
in gewissem Fall au dies ode jenes zu condemni en,
diese ode jene Cau ion au zue legen ha , e p lich e die Pa -
eien (— auch ohne P ocess — ), diese ode jene Leis ung zu
machen, diese ode jene S ipula ion abzuschliessen.
Ich bes ei e e ne , dass de Rich e o b j e c i e s Rech
machen konn e. Wi haben bei Gaius 1,
2-7
und in §^
3
bis 9
J.
de iu . na . (1. 2)
ein aus üh liches Ve zeichniss de
Quellen des Rech s, ebenso sind in den e s en Diges en i eln
die Ein eilungen und Quellen des Rech s o enba in de Ab-
sich , die Ma e ie zu e schöp en, behandel : on eine ech s-
e zeugenden Mach de
iudices,
on einem objec i en ich e -
lichen Rech e im B e k k e 'schen Sinne inde sich keine Spu .
Insbesonde e is die
e um pe pe uo siniili e iuclica a um auc o i-
as,
obgleich sie nach
1. 38 de legib. (1. 3) im legis
ha , kein°
73
74
Cap. II. De U sp ung de Excep ionen.
Rech squelle. Die in andaue nde Ge ich sp axis sich aus-
sp echende Rech sübe zeugun
g
de Rich e kann — namen -
lich da, wo es keine s ändigen be u smässigen Rich e gib
— mi höchs e Wah scheinlichkei als die allgemeine Rech s-
übe zeugung be ach e we den, und inso e n sind die
es iu-
clica ae
E k en n n i s s m i e l des Gewohnhei s ech s. Selbs
abe , wen n man annehmen woll e , dass in
1. 38 ei .
die Ge-
ich sp axis als solche als Rech squelle ane kann we de , so
könn e man dennoch on dem Rich e , de Ni ch -Rech in
de Uebe zeugung, dass es Rech sei, als Rech behandel und
dadu ch unbewuss neues Rech bilden hil
1
),
nu e wa in
demselben Sinne sagen , dass e objec i es Rech mache , wie
man dies on einem Jeden sagen kann, de unbewuss an de
Bildung eines Gowohnhei s ech es eilnimm .
Es is also keines alls dies ga nich bes ehende objec i e
ich e liche Rech , was die Röme mi dem Ausd uck
o
czum
iudicis
bezeichnen. Ebensowenig abe bedeu e de selbe, wie
B e k k e wei e behaup e , die allgemeine No m, die ü das
Ve hal en de Rich e in Gel ung s eh
2
).
Das
o
eiun iu-
dicis is ielmeh — ganz dein gewöhnlichen Sinne des Wo s
o icium
en sp echend — die Gesamm bezeichnung ü jede
dem
iudex
in K a seines Am es obliegende Ve p lich ung
und zus ehende Mach be ugniss, ode , um es kü ze zu sagen,
ü das Rieh e a m in dem subj ec i eu Sinne , in welchem
auch wi das Wo geb auchen
3
).
Nich s be ech ig uns zu
de Annahme, dass die Röme in den zahllosen S ellen , in
welchen on
o
eio iudicis
geschehenden Res i u ionen, Accep-
ila ionen , Absolu ionen u. s. w. die Rede is , e was Ande es
1)
Dass de ömische
iudex
die Be ugniss gehab habe, in i gend
eine Beziehung bewuss nach einem selbs gemach en Rech e zu e -
ah en und zu u eilen, wi d, denke ich, Niemand behaup en wollen.
2)
Es is zu e wunde n, dass B. übe sieh , wie e hie mi de
unmi elba o he gegebenen De ini ion des
o. i.
in Wide sp uch ge ä :
eben noch wa das
o. i.
die du ch den Rich e , nun is es die ü den
Rich e gescha ene No m, die doch gewiss mi jene e s em nich iden-
isch is .
3)
Z. B. wenn wi sagen: es is meines Am es.
§
9.
Excep io doli ines bonae idei iudiciis.
sagen wollen als: es is de
iudex,
de in K a seines Am s
diese Res i u ion u. s. w. e zwing , diese Absolu ion e läss .
Das
o icium iudicis
is dahe selbs keine No m , so wenig
wie das
o icium consulis
und
p ae ec i,
sonde n sein Inhal
bes imm sich nach einem übe es bes ehenden Rech , wel-
ches selbe ni gends
o cium iudicis
genann wi d
1
).
Dies
wi d uns du ch alle diejenigen S ellen bes ä ig , welche
ex
p o esso
übe Inhal und G enzen des
o icium iudicis
eden.
Zunächs e ah en wi aus
p . J. de o . iud. (4. 17) :
(Supe es , u de o zcio iudicis dispiciamus) E quidem
imp imís illud obse a e debe iudex, ne ali e iudice
qua legibus au cons i u ionibus au mo ibus p odi-
um es .
In Gese zen
g
) also und im Gewohnhei s ech e,
wobei alle dings in e s e Linie an das in de Ge ich sp axis
zu E scheinung kommende Gewohnhei s ech zu denken is ,
haben wi die No men übe das
o icium iudicis
zu suchen 3).
Daneben wä e als Haup quelle noch das J u i s en e c h zu
nennen gewesen : as jede Sei e de Pan dek en zeig , wie
seh die Ju is en bemüh wa en, dem
o. i.
es e Regelung zu
geben.
Uebe die du ch diese No men gezogenen G enzen du e
de
iudex
nich hinaus :
Fac um a indice quoll ad o icium eins non pe ine ,
a um non es . 1. 170 de R.
J.,
1. 1 § 2 de usu . (22. 1),
1. 55 de e iudic. (42. 1).
Und wenn ihm inne halb diese G enzen de ü eine ge-
deihliche Am sübung e o de e eie Spiel aum einge äum
wu
de,
')
Auch nich bei dem on B e k k e ci i en
Cic.
31. e b. „homo e iu is e o i c i i pe i issinnus"
(d.
das Rech und seine Am sp lich kenn ).
2)
Beispielsweise in de
lex Julia Judicia ia, Gell
3)
Von de bindenden K a de Fo mel konn e
Ins i u ionen nich meh die Rede sein; ielleich wu de
on dem Ju is en, dem die S elle en nommen is , als
übe gangen, wogegen eilich das gleich in §
1 J.
eod.
zu
sp echen schein .
in
Ve . 11. 12,
i. ein Mann, de
.
N. A. XIV. 2, 1.
na ü lich in den
diese auch schon
selbs e s ändlich
gewähl e Beispiel
75
76
Cap. II.
De U sp ung de Excep ionen.
non quidquid iudicis po es a i pe mi i u , id subiici u
iu is necessi a i 1. 40 p . de iud. (5. 1),
wenn ihm soga nach Ums änden ges a e wu de, eine En -
scheidung gegen die sons ane kann e
a io iu is
zu e en
( gl. z. B.
1. 1 §
3
si Aa s he ed. pe . (5. 4),
so ha e e diese
Wei e des E messens o enba nich k a eigene Mach oll-
kommenhei , sonde n eben desshalb, weil das übe das Rich e -
am bes ehende Rech sie ihm gewäh e 1).
Is nun das
o icium iudicis
nich Rech squelle , sonde n
das du ch Fo mel, Gese z,. Gewohnhei , Ju is en ech ge egel e
Rich e am , so olg on selbs , dass eine Wi ksamkei des
o icium iudicis
auch nu da s a inden kann , wo ü eine
Am s ä igkei des Rich e s Raum is . Hie in lieg de wich-
ige Sa z: de p i a ech liche Inhal de
in en io
is dem Ein luss des
o icium iudicis
no wendig
du chaus en zogen. De Rich e ha die ihm aus de
in en io
e wachsende Au gabe e üll , wenn e sich eine Uebe -
zeugung da übe gebilde ha , ob P. Se ilius Eigen üme des
unclus Capenas
is ode nich , ob Nume ius dem Aulus nach
ius s ic u•m
ode nach
des bona
dies ode jenes schulde ode
nich , ob dies ode jenes E eigniss einge e en is ode nich .
Du ch diese Au gabe nun we den o enba die genann en ech =
liehen und a sächlichen Ve häl nisse ga nich be üh , es
wi d dem Rich e am du chaus keine Möglichkei de Einwi
kling au dieselben e ö ne : de Rich e soll nu ein ach die
Wah hei hinsich lich jene F agen e mi eln. Dies wi d
ausd ücklich ane kann in 1.
37 de V. S.:
Ve bum „ o p o e e" non ad acul a em iudicis pe i-
ne , qui po es el plu is el mino is condemna e, sed
ad
e i a em e e u
2
)
,
und wi d, wenn es eine Bes ä igung bedü e, bes ä ig du ch
1)
Reiches Ma e ial ü die hie e e ene Au assung des
o icium
iudicis
bie e die E zählung des
Gellius N. A. XIV. 2.
und insbeson-
de e de daselbs e e i e Vo ag des Fa o inus.
2)
Vgl. übe diese S elle B e k k e I., S. 327, B i k m e y e , S. 272,
welch le z e e nu inso e n i , als e die
acul as iudicis el plu is
el mino is condemnandi
aus dem Zusa z
ex
ide bona
ablei e .
§
9.
Excep io doli ines bonae idei
iudiciis.
die Ta sache, dass nie und ni gends die Wi kung eines de
Rech sgeschä e, welche ane kann e Massen ein Eigen um
ex
iu e Qui i ium,
ein
da e opo e e
u.
s.
w. zu beg ünden ode
au zuheben im S ande sind , mi dein
o icium iudicis
in Zu-
sammenhang geb ach wi d.
De ech e Tummelpla z ü das
o icium iudicis
wa das
a bi ium
übe die on eine Pa ei de ande n ode on ihnen
gegensei ig zu machenden Leis ungen und das da an sich an-
schliessende Endu eil. Hie hand e l de Rich e , hie g ei
e selbs ä ig ein in die Ges al ung de p i a en Rech s e -
häl nisse , und hie wa also auch de Pla z ü Vo sch i en
übe A und Inhal de on ihm zu gebenden En scheidung.
Die e s e und o nehms e diese Vo sch i en wa und blieb,
wie na ü lich, die Fo me
1,
und es e klä sich leich , dass
die Ju is en, wo es i gend anging, die im Lau e de Zei sich
ollziehende Fo bildung des
o icium iudicis
an den Wo lau
de Fo mel anzuknüp en such en. So wu de z. B. bei den
ac-
iones a bi a iae
die Clausel
nisi a bi a u uo es i ue
(ode
wie sie sons lau en moch e) als willkommene Anhal spunk
benu z . Namen lich dü e diese Clausel in de En wick-
lungsgeschich e de
ei indica io
und de
he edi a is pe i io
eine wich ige Rolle gespiel haben. S i e wi d den Uebe gang
e mi el haben , als man den schwe älligen und doch dem
Bedü niss nich genügenden Zwöl a elsa z
Si incliciam alsccm
uli e c.
au gab und allmählich zu den noch heu e gel enden
P incipien übe den F uch e sa z in de . . gelang e. Au
sie wi d man sich be u en haben, als man dem E bscha sbe-
si ze auch ohne
excep io doli
E sa z ü seine Ve wendungen
zuzubilligen begann
1
).
Allein die Möglichkei de Anknüp ung
1
)
G a i u s in
1. 39 1 de h. p. (5. 2)
schein hie die
excep io doli
noch ü nö ig zu hal en. S c ä o la in
1. 58 eod.
e klä sie in einem
besonde s gea e en Fall, P a u 1 u s in
1. 38 eod.
ganz allgemein ü übe -
lüssig:
„e id ipsum o ccio iudicis con ineli u ; neun nec excep io doli
naali cleside a u ."
Dagegen schein man in de
. .
das E o de niss o muli e
ex-
cep io,
an welche sich das
o. i.
anlehnen konn e, nie au gegeben zu haben,
gl. P a p i n i a n in
1. 48. 65 p . de . .
und P a u l u s selbs in
1. 14
5
1
comm. di . (10. 3).
77
78
Cap. II.
De U sp ung de Excep ionen.
an die Fo mel ha e ih e G enzen. Wi haben be ei s oben
da au hingewiesen, dass sieh z. B. de Sa z
omnia iudicia esse
absolu o ia
bei den nich a bi ä en
ac iones in ac um con-
cep ae,
ode ielineh ich ige : übe haup bei den nich a -
bi ä en
ac iones,
au keine Weise aus de Fo mel ech e -
igen liess
1
).
In solchen Fällen a das
o cium iudicis
in
o enen Wide sp uch mi de Fo mel, und man wa dahe
hie genö ig anzue kennen, dass neben diese noch Vo sch i -
en ü den
iudex
exis i en, du ch welche die p ä o ische In-
s uc ion e gänz und modi ici we de. Sein ju is isches Ge-
wissen konn e man dabei du ch die Annahme be uhigen, dass
die Beobach ung diese ande wei en Vo sch i en doch auch in
dem Willen des die he geb ach e Fo mel e eilenden P ä o s
liege 2).
Es wi sich nun abe on selbs die F age au : wozu
alle diese Umwege und Ums ände? Wa um se z e man übe -
haup das
o cium iudic2s
in Bewegung, da es sich doch —
wenigs ens in allen on uns bishe namha gemach en Fällen
— de Sache nach um p i a - ode p ocess ech liche An-
sp üche und Ve p lich ungen de Pa eien handel e? Wa um
sp ach man es nich o en aus , dass de Eigen üme gegen
den Sachbesi ze Ansp uch au F uch e sa z habe , dass de
E be dem E bscha sbesi ze Impensen zu e gü en e bunden
sei u. s. w. ? wa um wähl e man s a dessen die Fo m eine
Vo sch i ü den R i ch e , sein
a bi ium
so ode so ein-
zu ich en, seine
condenina io
au diesen ode jenen Be ag zu
no mi en u. dgl.? Die An wo au diese F age is meis
nich seh schwe zu inden. Was z. B. das o iciuni
iudicis
in de
ac io in ein
be i , so mach e de Wo lau de
in en io
diese le z e n es schlech hin unmöglich, die mi dem
1)
Bei den
ac iones
in
ins concep ae
desshalb nich , weil die Wah -
hei des In en ionsinhal s nach dem Momen de Li iscon es a ion beu -
eil we den muss e.
2)
So e uh man wah scheinlich z. B. ge ade mi de in
30 J.
de ac ion. (4. 6)
en hal enen Regel übe das
o iciu iudicis in b. .
iuclicio : „in bonae idei iudiciis libe a
po es as
p e m i i i d e u
e c.",
on welche im Tex wei e un en die Rede sein wi d.
§
9.
Excep io doll ines bonae idel iudiciis.
dinglichen Ansp uch in Connex s ehenden pe sönlichen Neben-
ansp üche ode Neben e bindlichkei en au einem ande n
Wege in das
iudicium
übe die Haup sache zu b ingen als
eben au dem Umwege übe das
o cium iudicis;
ja, de
dingliche Ansp uch selbe muss e sich hin e dies
o icium
e s ecken
1
),
weil die Röme ha näckig an de Anschauung
es hiel en, dass das dingliche Rech ein Ve häl niss zu
Sache und nich zu Pe son sei, und da um in de
in en io
de Pe son des P ocessgegne s keine E wähnung a en. Es
konn e e ne de Sa z
omnia iudicia esse absolu o ia
in un-
mi elba en Einklang mi de
in en io
de
ac iones in pe sonam
in ins concep ae
nu un e de Vo ausse zung geb ach we den,
dass man das P incip, wo nach die
in en io
on dem Momen
de
li is con es a io
zu e s ehen is , au gab , was aus ielen
U sachen nich anging; bei den
ac iones in ac um concep ae
und den
ac iones in em
abe wide s eb e die
in en io,
selbs
un e diese Vo ausse zung, jedem Ve einigungs e such
u. s. w. u. s. w.
Allein diese E klä ung schein uns im S ich zu lassen,
sobald wi unse e Haup age nähe e en, d e F age:
wesshalb im
bonae i d e i iudicium
gewisse schon o dem
iudicium
einge e ene Ta sachen ech liche Wi kung nu
du ch das
o
icium
iudicis
äusse n konn en ? Hie lau e die
in en io : quidquid, .N _° d.
.
opo e ex i d e b o n a.
Und
diese Wo e scheinen jedem o de Li iscon es a ion liegen-
den Ums and, welche
ex cle bona
e heblich is , cien ge-
büh enden Ein luss au die Obliga ion selbe zu siche n;
Au gabe des
iudex
schein es — on den Vo ällen
du an e
iudicio
abgesehen — allein zu sein , in seinem
a bi ium
die
E üllung de Ve p lich ungen , wie sie nach de
in en io
be-
s ehen, ausd ücklich zu be ehlen, bei Nich e üllung dieselben
du ch die
condemna io
in Geld umzuse zen ode , wenn e
inde
nihil d. . opo e e ex ide bona,
zu absol i en. Dass
I
)
Da um is es
o icium
iudicis, is iudes inspicia an eiss possi-
dea ;
da um inde die Res i u ion auch de Haup sache
o icio iudicis
s a , wäh end eine Pa ei e p lich ung zu diese Res i u ion ni gends
ane kann wi d u. s. w.
79
86
Cap.
II. De U sp ung de Excep ionen.
den unausgesp ochenen Willen des P ä o s (S. 78 n.
2)
zu ück-
üh en, so möch e dies ein seh müssige S ei sein. Denn
gese z auch, dass e s e es ich ig is : so ha man doch die
Vo sch i jenes Gewohnhei s ech s in eine Fo m geb ach ,
du ch welche dasselbe in eine Reihe mi den ühe be-
ach e en Sena sconsul en i . Wie do dem P ä o be-
ohlen wi d , Excep io zu e eilen , so wi d hie dem iudex
o gesch ieben, dass e die
excep io
ein ü alle Mal als e -
eil zu be ach en habe, d. h.: d e
i u d e x
wi d e m ä c h-
ig , einen p ä o ischen Absolu ionsg und auch
ohne
-
p ä o ische Anweisung zu be ücksich igen.
§ 10.
Die sogenann e
ipso-iu e
-Wi kung de
excep io doll
im
b.
. iuä c ium.
Du ch das E gebniss de im o igen Pa ag aphen ange-
s ell en Un e suchung is uns, wie wi demnächs sehen we -
den, auch de Weg geebne ü das ich ige Ve s änclniss de -
jenigen S ellen, in welchen on Ta sachen, die sons nu
pe
excep ionem
zu Gel ung kommen, mi Bezug au
b. .
Jucli-
eien gesag wi d, dass sie
ipso iu e
wi ken 1).
nich .
c . Cice o, de o III. 61. . „e sine lege iudiciis, in quibus
addi u EX FIDE BONA."
1
)
Es gehö en üb igens nich alle on E i s e l e und B i k m e y e
(s. S. 68
n. 1)
hiehe ge echne en S ellen wi klich hiehe , sonde n nu :
1. 28 de ac . ein . (1.9. 1). 1. 34
i
`
1
de
O. e , A. (44. 7). 1. 72 pe . de
soln ion. (46. 3)
und wah scheinlich auch
1. 16
1 de
mi.no .
(4.
4).
1. 3 § 3 p o socio (17. 2). 1. 36 de ope . lib. (38. 1). 1. 1 7 qua .
e . (44.
5), wo e n nich in den ie le z genann en S ellen eine in de
besonde n Na u des Gesellscha s e häl nisses beg ünde e Singula i ä des.
Socie ä s ech s — man denke an das
ius a e ni a is in 1. 63 p . p o
socio —
o liegen soll e. Dagegen gehö namen lich nich hiehe die
ganze Reihe de jenigen S ellen, in denen on dem Sa ze
„i,npensas neces-
sa ias do em ipso iu e minue e"
die Rede is . Diese Sa z ha mi dem
excep ionem doli b. . iudiciis inesse
nich das mindes e zu un und gil
li die
ac io ex s ipula u
und
ex es amen o
genau ebenso wie ü die
§ 10. Die sog. ipso-iu e-Wi kung e c. e c.
87
Es we den diese S ellen on en gegengese z e Sei e in
en gegengese z e Rich ung benu z .
Die Ve eidige de jenigen Ansich , welche in dem Ein-
wand des
dolus,
sowei de Sa z
excep io doli ines b. . iudi-
ciis
eich , die Ve neinung des
da e ace e opo e e ex ide
bona
sehen, übe se zen hie die Wo e
ipso iu e
mi „schon
nach dem ein achen Wo lau de
ac io"
ode „schon nach dem
Wo lau de
o mula"
ode „ohne dass es eine
excep io
be-
da " ode „nach dem de Klage zu G unde liegenden Rech e
selbs " und glauben hie in den Quellen die o enba e Be-
s ä igung ih e Meinung zu inden: die
excep io
is übe lüssig,
weil schon de Wo lau de
in en io
den Kläge schü z 1).
B i k m e y e (S. 105 gg.) hingegen übe se z
ipso iu e
mi „ schon nach
ius ci ile ",
beweis alsdann, dass die
excep io doli
auch im
b. . iudicium
nu als
excep io
wi k ,
und schliess : olglich kann ein Ums and schon nach Ci il-
ech e heblich sein und doch nu
pe excep ionem
wi ken
(a. a. 0. S. 253).
Von unse m S andpunk aus müssen wi , wie sich on
selbs e s eh , gegen jede diese Deu ungen Einsp uch e -
heben. Das ich ige Ve s ändniss jene S ellen wi d sich on
selbs e geben, sobald wi den wah en Sinn de Wo e
ipso
iu e
übe haup e mi el haben we den, eine Au gabe, mi
de en Lösung sich die olgende Un e suchung beschä igen
wi d. Um nich ins Endlose zu ge a en, un e lasse ich dabei
alle Polemik gegen ande e Meinungen und we de auch die
meinige nu in möglichs e Kü ze beg ünden. Am nächs en
s eh dieselbe de D e n b u g s
2
),
dessen Aus üh ungen auch
siche lich allgemeine en Bei all ge unden haben wü den, wenn
nich de Eind uck seine G ünde du ch das on Vielen
p oblema isch e ach e e Resul a , welches D e n b u g aus
ac io ei uxo iae. c . c. un.
5 de
ei
uxo . ac . (5. 13). 1. 1
4
de
do e p ael. (33. 4).
Uebe seinen U sp ung gl. I h e i n g, III. S. 68 gg.
Hinsich lich de
1. 10 (le compens. (16. 2)
gl. die Beilage.
1)
Vgl. s a Viele : Eis e l e , S. 74. K e l 1 e , § 35 (3. Au l. S. 139),
Be hmann-Hollweg, II. S. 399.
2)
Compensa ion, S. 315 gg.
88
Cap. II. De U sp ung de Excep ionen.
seine allgemeinen Be ach ung ü den Sa z
„ipso iu e com-
pensa u
1
)"
zieh , e heblich beein äch ig wo den wä e.
Das Wo ipse dien zu He o hebung und isoli
du ch die He o hebung. Dahe ha es, wie das g iechische
ai
'
(3s,
seh häu ig die Bedeu ung „ ü sich allein
2
)".
Die
G amma ike nennen es in diese Func ion das
p onomen
disc eU um, „quia clisee ni pe sonam cui coniungi u os enciens
pe se ace e e non pe alium" (P ise an., pa i .
172).
D i s -
c e i e Func ion ha es denn auch in de Ve bindung
ip s
o
iu
e,
d. h.
nach dem Rech ü sich allein.
Es ha nun abe das Rech absolu ü sich allein
übe haup keine Rech swi kung; hiezu is ielmeh imme
wei e e o de de Ein i gewisse o n Rech e selbs gese z e
Vo ausse zungen (En s ehungs- und Un e gangs o ausse zungen
de Rech e), mi un e die Tä igkei on Magis a en, Rich e n,
ja , wie wi sehen we den , in gewissem Sinne auch on
Ju is en. Hie aus olg , dass die Wo e
ipso iu e
mi Bezug
au den Ein i ode Nich ein i eine Rech swi kung nie-
mals in ab s o l u e m, sonde n s e s nu in e l a i e m Sinne
geb auch sein können; d. h. wenn ein Ju is den Ein i
ode Nich ein i eine Rech swi kung dem Rech ü sich
allein zusch eib , so will e dami sagen, n i ch : dass die
blosse Exis enz des Rech ssa zes genüge, um jenen E ec he -
o zub ingen ode seine He o b ingung zu hinde n, sonde n:
dass zu diesem Behu e de Ein i i gend eine bes imm en Ta -
sache, die Vo nahme i gend eine bes imm en Handlung, an welche
im be e enden Falle o zugsweise gedach we den könn e,
nich e olg zu sein b auche ode nich e olg sein dü e.
1)
Meine eigene Ansich übe diesen Sa z, dessen Besp echung be-
hu s öllige Siche s ellung de Resul a e de im Tex olgenden Un e -
suchung nich umgangen we den konn e, gebe ich in de Beilage.
2)
So z. B. bei T e e n z in den Wendungen „ ip
s a es mone ",
„ipsa es indica " (And ia 551. Eunuch. 705),
bei Ve gil
(Aen. XII.
842): „his ac is aliud geni o secu n ip s e olu a ".
Besonde s bezeich-
nend sind olgende Cice oniana:
„hoc quid si , pe se ip s u m non acile
in e p e o : sed ex eo quod sequi u , suspico e c.", „e a ip s e immani
ace baque na u a Oppianicus, incendeba eins amen iam — ma e ",
„igno a io e um, e qua ipsa ho ibiles exsis un saepe o midines".
§
10. Die sog.
ipso
-iu e-Wi kung
e c. e c.
89
De Ausd uck
ipso iu e
ha dahe niemals eine posi-
i e, sonde n imme nu eine nega i e, ausschliessende
Bedeu ung. Eben da um kann on eine und de selben
Rech swi kung in de einen Beziehung gesag we den, dass
sie
ipso iu e
ein e e, in de ande n abe eben dies e nein
we den, und wenn wi die conc e e Func ion des Ausd ucks
es s ellen wollen, is es in jedem Einzel all une lässlich, den
o ges ell en und du ch das
ipso iu e
ausgeschlossenen Gegen-
sa z zu e mi eln.
Ich we de nunmeh diese Me hode und dami zugleich die
Rich igkei unse e Deu ung des Ausd ucks an den e schie-
denen Anwendungsbeziehungen desselben e p oben. Zunächs
sollen die beiden wich igs en diese Béziehungen, alsdann
einige sel ene o kommende, die abe , weil sie die du ch-
gängig gleiche Func ion des
ipso iu e
e weisen, ü uns ge ade
on he o agende Bedeu ung sind, be ach e we den.
A. Am häu igs en dien
„ipso iu e"
dazu, den Gedanken
an i gend eine Tä igkei des M a g i s a s auszuschliessen.
Diese Tä igkei kann de manich al igs en A sein: E -
eilung ode Ve weige ung eine
ac io,
E eilung eine
excep io
(dies am häu igs en), eine
bono um possessio,
eine
in in eg um
es i u io, lui io p ae o is
im Besi ze eines Rech s übe haup
u. s. w. Je nachdem es sich um den einen ode ande n
diese Ac e handel , will
„ipso iu e"
sagen: ohne dass es
eine
da io
ode
denega io ac ionis
ode
da io excep ionis
u. s. w. u. s. w. beda .
Ci a e sind hie im Allgemeinen nich nö ig, wohl abe
eine Beme kung zu Au klä ung.
Wenn ein Ju is uns mi eil , es sei, um diesen ode
jenen ech lichen E ec he o zub ingen ode zu hinde n,
diese ode jene Tä igkei des Magis a s nich e o de , so
is in 99 on 100 Fällen da au zu echnen, dass de be-
e ende E ec k a
ius c i i l e
ein i ode nich ein i .
Die G ünde diese E scheinung sind ebenso ein ach wie
naheliegend. Vo Allem kann on eine , wenn ich so sagen
da , Selbs ä igkei des
ius hono a ium
ohne Mi wi kung des
P ä o s s eng genommen übe haup nich gesp ochen we den:
90
Cap. II. De U sp ung de Excep ionen.
denn hie i keine Rech swi kung ein es sei denn d u e h
den P ä o . Wäh end also z. B. ein
Ba e opo e e
ganz ohne
dessen Zu un un e geh , kann im Gebie e des
ius hono a ium
eigen lich nie ge ag we den: soll de P ä o dem Beklag en
hel en ode genüg zu dessen Schu ze schon das Rech ü
sich allein? sonde n nu : hil de P ä o du ch R e s i u -
i o n ode du ch E x c e p i o n ode dadu ch, dass das con-
adic o ische Gegen eil de be eienden Ta sache zu i n e n -
ionsmässigen Condemna ionsbedingung gemach is 1)?
Nun e kenne ich zwa du chaus nich , dass die p ä o ischen
Ac ions o meln du ch ih e Au nahme ins Edic einen ähnlichen
G ad on Fes igkei und Selbs ändigkei , e lang ha en, wie
die
ac iones ci iles,
so dass man die Fo muli ung auch jene im
Einzel alle egelmässig
Q
)
nich meh als p ä o ischen Ac
emp and; inso e n also konn e man, wo die No wendigkei
1)
Man me ke au den Un e schied : we ein Da lehen heimzahl ,
kann nich condemni we den, weil das
da e opo e e
ge ilg is ; die
Zahlung de P andschuld hingegen ilg das P and ech , weil nun keine
Condemna ion au die
ac io hypo heca ia
meh s a inden kann.
2)
Rege 1 m ä s s i g. Ein Beispiel de en gegengese z en Au assung
bie e die gewöhnlich miss e s andene
1. 27
p . de nox'al. ac . (9. 4).
In einem Falle, wo de Magis a die
ac io hypo heca ia
und zwa un-
zwei elha
p op e excep ionem
denegi , mein hie Gaius, man könne
sagen
(dici po es ) : „ipso iu e pignus libe a i ; nulluni enim pignus
es , cuius pe secu io nega u ."
S a also, wie sons , da aus, dass de
P andbesi ze zu seinem Schu ze eine
excep io
ode
clenega io ac ionis
beda , zu schliessen, dass das P and
ipso iu e
nich libe i sei, a gu-
men i hie de Ju is : „da das P and ech nu du ch die E eilung
de
ac io
e x i s i , so s ell de en Ve weige ung lediglich den
s a us
quo an e,
die He scha des
ius ci ile,
welchem das P and ech emd is ,
wiede he ; es wi d dahe das P and hie libe i nich sowohl du ch
einen Eing i des P ä o s in den Lau des Rech s, als ielmeh dadu ch,
dass de selbe dem Rech e seinen Lau läss
(ipso iu e)."
Kein Zwei el,
dass diese Gedankengang, wonach die
denega io
de
pigno is pe secu io
das
ius
ci ile
in seine al en Rech e wiede einse z und zu alleinigen
No m übe die Rech s e häl nisse de e p ände en Sache mach , e was
gesuch Geis eiches ha . Allein ge ade dies bes ä ig die Rich igkei
unse e In e p e a ion. Denn , wenn Gaius nich e was Gewag es sagen
woll e, wozu dann das o sich ige
dici po es ?
und, wenn e nich s Geis -
eiches sagen woll e, wozu dann de gewag e Ausd uck ?
§ 10. Die sog. ipso-iu e-Wi kung e c. e c.
91
eine
excep io
gegenübe eine
ac io
hono a ia
e nein
we den soll e , sagen , de Beklag e sei hie schon du ch
das (in de
in en io
k ys allisi e) Rech ü sich al 1 ein
geschü z . Allein zwei Ums ände agen dazu bei, diese Rede-
wendung höchs ungewöhnlich zu machen. E s e n s nämlich
wi d eine
in en io in ac um concep a
gegenübe die F ag
ob eine
excep io
no wendig sei, in de Regel ga nich au -
gewo en und discu i we den, weil sie du ch den Wo lau
de
in en io
sich on selbe en scheide . Zwei en s abe
handel es sich, wo hie dennoch Zwei el en s ehen, meis um
die In e p e a ion eines einzelnen W o s ; und wie es seh
na ü lich is , dass man bei eine
in en io in ius concep a
un e such e, was übe das
da e opo e e
u. s. w. Rech ens
sei und ob dies R e c h ü sich allein genüge, um den Be-
klag en zu schü zen, so lag es bei eine
in en io in ac um
concep a
am nächs en zu agen, was das zwei elha e Wo
bedeu e und ob es bei ich ige Deu ung den Beklag en
siche e. Dahe inden wi in
1. 17 de pec. cons i . (13. 5),
wo die Auslegung de Wo e
neque ecisse
in de Fo mel de
ac io de pecunia cons i u a
in F age s eh ,
die
Al e na i e
nich ges ell au
„excep ione?"
ode
„ipso iu e?"
sonde n
au „excep ione?" ode
„ius a in e p e a ione?"
Aus diesen E wägungen e klä es sich meines E ach ens
ollkommen, wa um de jenige, welche
ipso ju e
in dem o -
liegenden Gegensa ze mi „schon nach
ius ci ile"
übe se z ,
ma e iell as niemals i e geh . Gleichwohl is diese Uebe -
se zung ungenau , weil sie in den Gedanken des Ju is en
e was hinein äg , was ihm emd is . Dem Ju is en, de
z. B. on einem
ipso ju e al e e posse
ode
non posse
ede , komm es ganz und ga nich d a au an, dass dies
Ve hal niss ge ade nach
ius ci ile,
sonde n da au ; dass es
nach dem Rech ü sich allein, d. h. ohne den P ä-
o s a inde .
„Ipso iu e age e possum"
heiss : ich d inge
mi de
ac io
du ch, wenn de P ä o dem Beklag en nich
hil ;
„ipso ju e age e non possum":
ich d inge mi de Klage
nich du ch, ohne dass de P ä o dem Beklag en zu hel en
b auch ."
Ju e ci ili ene i
und
ipso
iu e pe e e
92
Cap.
II.
De U sp ung de Excep ionen.
p o s s e
(bei
Gaius I V. 116)
sag dahe nich dasselbe, sonde n
das eine is die U sache des ande n; w eil ich nach
ius ci ile
ha e, w eil also die
in en io da ' opo e e
wah is
(q u i a
obliga io pac o con en o non olli u , Gai.
1. c.),
da um siege
ich im P ocess, wenn sich de P ä o nich ins Mi el leg .
In einigen wenigen Fällen üb igens is das gegenübe de
excep io
isoli e
ius
in de Ta n i ch
ius ci ile.
Hiehe
gehö zunächs de Sa z, dass das
pac um
die
ac io
iniu ia-
um
und die
ac io u i,
nich nu
nec mani es i,
sonde n auch
mani es i, ip so i u e
ilge.
1. 17 § 1.
1.
27 § 2 de p ac is
(2. 14) , a g. 1. 42 § 1 de u is (47. 2) ;
e ne
1. 11 § 7 de
ins i . ac . (14. 3) :
Si ins i o ia e e ac um sil, ibu o ia ip so iu e
lo
cum
non habe , neque enim po en habe e locum i-
bu o ia in me ce dominica; quodsi non
ui
ins i o
dominicae me cis, ibu o ia supe es ac io 1).
Die U sache, welche wi in diesen S ellen den Ausd uck
ipso ju e
e danken, is o enba die: dass hie die j u i -
s i sch e Sei e de Fo melauslegung meh als sons he o -
a . Die En beh lichkei de
excep io
be uh bei de
ac io
iniu ia um
au de Auslegung des wei en Rech sbeg i s
aequum bonum, 1. 11 § 1 de iniu . (47. 10), 1.34 p . de 0. e
A.
(44.
7), bei de p ä o ischen
ac io u i mani es i
wie bei
de ci ilen
ac io u i nec mani es i
au de des zwöl a el-
mässigen
damnum decide e, 1. 42 § 1 de u is (47. 2),
bei de
ac io ibu o ia
da au , dass ein und dieselbe
me x
aus ju i-
s ischen G ünden unmöglich zugleich
dominica
und
peculia es
sein kann.
1
)
Den G und de En scheidung inde ich mi den Meis en da in,
dass in de Fo mel de
ibu o ia
de en alleinige Anwendba kei au
me cis peculia es
ausd ücklich ausgesp ochen wa , wäh end die
in s i o ia
eine
me x
dominica
o ausse z e, und dass demnach, wo diese beg ünde
wa , unmöglich jene beg ünde sein konn e und umgekeh . A. M. K ü-
g e (p oc. Cons. S. 85. S. 134 n. 10), de die S elle au die p ocessua-
lische Consum ion deu e , s. abe dagegen: K e 11 e , Li iscon es a ion
S. 435 und B e k k e , II. S. 349.
§
10. Die sog.
ipso
-iu e-Wi kung
e c. e c.
93
Gleich alls nich
ius ci ile,
abe auch nich
ius hono a.
ium
is das
ipsum ius
in
1. 95 § 4 de solu . (46. 3) :
Na u alis obliga io , u pecuniae nume a ione, i a
ius o pac o el iu eiu ando ipso iu e olli u , quoll in-
culum aequi a is, quo solo sus ineba w , con en ionis
aequi a e dissol i u ; ideoque ideiusso , quem pupillus
dedi , ex is is causis libe a i dici u .
Hie , wo, wie bei de
o mula in ius concep a,
lediglich
die Anwendung on (na ü lichen) Rech sg undsä zen in F age
s eh , beg ei sich das Vo kommen des Ausd ucks noch
leich e als bei den eben ci i en S ellen.
B. In seine zwei en Haup anwendungssphä e s eh
ip
so iu e,
um he o zuheben, dass eine Rech swi kung ein-
e e, ohne dass eine bes imm e p i a ech liche
Vo ausse zung (de en Vo handensein man au den e s en
Blick ü nö ig hal en möch e) o handen zu sein, ohne
dass namen lich on den Pa eien eine gewisse
Bes immung, Ve einba ung u. dgl. ge o en ode
ein gewisse Ac o genommen zu we den b auche.
Die Masse de hiehe gehö igen Quellenzeugnisse un-
ge äh ein Vie el alle S ellen, in denen
ipso iu e
übe haup
o komm — wi d gewöhnlich bedeu end un e schä z ; man
hä e sons längs einsehen müssen , wie du chaus unzulässig
es is , i gend eine angebliche posi i e Bedeu ung des
Ausd ucks willkü lich ü dessen G und- ode Haup -
bedeu ung auszugeben, und dass de einzige Weg zu eine
übe all be iedigenden E klä ung desselben die Ane kennung
seine ein n e g a i
en
Func ion is . Ich lasse dahe hie
eine g össe e Reihe on Beispielen olgen :
1.
Von eine Ve agswi kung wi d gesag , dass sie
„ipso
ju e"
ein e e, wenn sie ohne besonde e Ve einba ung
ein i .
1. 17 § 2
p o soc. (17.
2). 1. 9 § 1
de dis . pign.
(20. 5).
1. 2
de duob. eis
(45.
2).
Im selben Sinne heiss es in
e. 36
p . de ino . es .
(3. 28)
on de
eple io po ionis debi ae: e si non adiicia u ,
i i
94
Cap.
II. De U sp ung de Excep ionen.
boni a bi a u eple i ilio , a amen ipso ju e inesse eandem
eple ionem.
2. Ein Rech en s eh du ch Lega
„ipso ju e",
wenn
es dem Lega a ohne Mi wi kung des E ben zu Teil
wi d.
Paul. R. 5.
IIl
6, 17. c. 12 § 2 de h. p. (3. 31) . libe -
a es quae — di ee ae ipso iu e dican u compe e e.
Umgekeh bes eh eine dem E ben o behal ene
Se i u
„ipso ju e",
weil de E be sich nich e s an den
Lega a um Bes ellung de selben zu wenden b auch .
1. 81 § 3 de leg.
I.
(Ueb igens kann denkba e Weise
das
ipso ju e
hie auch da aus zu e klä en sein , dass de
Vo behal nich a u s d ü c k l i c h gemach zu we den b auch .)
3.
Eine
ac io
geh
„ipso iu e"
übe , wenn es hiezu
keine
Cession beda .
1.
1 §
9 ad SC T eb. (36. 1). c. 2 pe quas pe sonas (4. 27).
c. 7 § 1 ad S C T eb. (6. 49).
Ebenso geh Eigen um „
ipso ju e"
übe , wenn ein
U e b e a g u n g s a c zu diesem Behu e nich nö ig is ;
wenigs ens is dies die plausibels e Deu ung in
1. 32 § 1 de
don. i. . e.
u.
(24. 1) ,
wo indess auch de Gegensa z de
ui io p ae o is
o schweben kann (Eis e l e , S. 81).
4.
Eine E bscha wi d
„ipso ju e"
e wo ben , inso e n
de E we b ohne An i geschieh .
§ 5
I.
de he ed. (3. 1). 1. 50 § 5 de bon. lib. (38. 2). 1. 14
de suis e legi . (38. 16).
Dessgleichen e olg Acc escenz
„ipso ju e",
weil es da-
bei au den Willen des Anwachsungsbe ech ig en
nich ankomm :
c. un. § 10 de cad. oll. (6. 51).
Dagegen in
1. 2 § 8 de b. p. s. . (37. 11)
acc esci die
bono um possessio
desshalb
ipso ju e,
weil de Be ech ig e
sie om P ä o nich zu e b i e n b auch .
5.
Eine Schenkung is
„ipso iu e"
pe ec , inso e n die
No wendigkei besonde e Annahmee klä ung weg-
äll .
§ 10. Die sog.
ipso
-iu e-Wi kung
e c. e c.
95
1. 34 p . de dona . (39. 5).
S a i g n y , Sys em IV.
S. 122 n.
q.
6.
Ein Rech sgesehä is
„ipso iu e"
nich ig, wenn es
nich e s ang i sweise du ch K1 age ange och en we -
den muss.
1. 16 p . § 2 de iu e pa on. (37. 14)
und wohl auch
1. 18
p . qui es . ac. goss. (28. 1). 1. 3 § 10 de don. i. .
e. u. (24. 1).
Ebenso is eine
cau io „ipso iu e"
e wo ben, inso e n
man sie selbs und nich bloss einen Ans p u c h au sie ha .
7.
Gewisse Pe sonen sind om
munus u elae „ipso iu e"
be ei , weil sie sich nich e s zu e x e u s i en b auchen.
1. 13 § 12 de excus. (27. 1). c. 52 p . de episcop (1. 3).
gl. auch:
1. 31 p . de excus.
B. Ein Lega , welches on de
egula Ca oniana
be-
o en wi d , is
„ipso iu e" inu i le ,
weil seine Nich igkei
du ch nich s, was äglich
nach geschieh , meh be üh
wi d.
1. 86 i. . de condicion. (35. 1).
9.
Eine Bedingung, de zuwide zu handeln ga nich
möglich is , gil als
„ipso iu e"
e üll , weil nich , wie
sons , e s ih e E üllung abgewa e zu we den
b auch .
1. 7 § 1 de condicion. (35. 1).
10.
Nomina he edi a ia „ipso iu e" di isa sau ,
weil sie
nich e s , sei es du ch die E ben sei es du ch den
a bi e
amiliae e ciscundae,
g e e i l zu we den b auchen.
c. 6 am. e e. (3. 36). c. 26 de pac is (2. 3).
Dagegen wi d in
1.
49 §
1 de ideiusso . (46. 1) „ipso
ju e"
on demselben Falle in eine ande n Rich ung geb auch ,
nämlich im Gegensa z zu dem du ch die
i u i s d i c i o
p a e o i s
zu e wi klichenden
bene icium di isionis ex
epis ola di i Had iani, a g. 1. 26 eod., § 4 1. de ideiusso .
(3. 20).
11.
Hinsich lich de Regel
„ipso iu e compensa u ",
welche in gewissem Sinne eben alls hiehe gehö , e weise
ich au die Beilage.
102
Cap.
HI. Die Wi kung de Excep ionen.
gebunden sind, dadu ch an K a nich s einbüss , so — s ell
man sich o — bleibe auch das Rech als Mach bes ehen,
wiewohl es du ch die Excep io an de . En al ung seine K a
gehinde we de. Au solche Weise gewinn de Beg i des
gehemm en Rech s so seh das Ansehen de Na ü lichkei und
Selbs e s ändlichkei , dass man mein , dessen Möglichkei
b auche ga nich e s bewiesen zu we den.
Einzig B e h m an n-Hollweg (II. S. 388 gg.)
1
)
un e -
zieh sich de Mühe, das Wesen de Excep ionswi kung in
dem gedach en Sinne aus üh lich logisch zu beg ünden. E
such zu beweisen, dass es om logischen S andpunk aus das
„Na ü liche e" sei, das Rech , welchem eine Excep io en -
gegens eh , „ an sich , d. h. nach seinem Beg i und de da -
aus abzulei enden Regel" ü exis en zu e klä en , und a -
gumen i zu diesem Behu e olgende Massen :
„Logisch be ach e is die Exis enz eines Rech s nu
on den seinen Beg i cons i ui enden Ta sachen ab-
hängig , und zwa on diesen ohne Un e schied, es mag
nun dem einen ode dem ande n de s ei enden Teile
desshalb de Beweis obliegen. Wi we den z. B. behaup-
1
)
Andeu ungen schon im Rhein. Mus. I. S. 264 g. Als seine Vo -
gänge üh B. - H. (II. S. 389 n.
28)
an : Pu c h a , Ins i u ionen II.
S. 167 (7. Au l. S. 145) , und Schmid , In e dic en e ah en S. 105 gg.
E s e e schliess in de Ta ganz ähnlich wie B.-H. aus de ohne Beweis
o aus ges e z en Exis enz des excep ionsmässigen Rech sgeschä s au
die w i k l i c h e Exis enz des excep ionsmässigen Rech s. Dagegen kann
ich bei Schmid keine Ve wand scha mi den Aus üh ungen B.-H's.
en decken. Wenn S c h m i d sag , die Excep ionen seien Besch änkungen
des G undgedankens des In e dic s, gedankenmässige Ausnahmen on dem
Be ehl, so is das doch gewiss e was Ande es, als wenn e mi B.-H.
sagen wü de : o z beg ünde e Ausnahme müsse doch das Rech aus dem
In e dic „seinem Beg i e und de da aus abzulei enden Regel nach" ü
exis en e klä we den. Schmid deduci denn auch a. a. 0. S. 111 gg.
ganz im Gegensa z zu B.-H. , dass die
excep io
lediglich die Vo aus-
se zungen des Be ehls e meh e und sich on dessen ande n Vo ausse zun-
gen ih e Wi ksamkei nach ga nich un e scheide; du chaus olge ich ig :
denn eben weil die
excep io
den G undgedanken des In e dic s b e -
sch änk , kann diese G undgedanke jensei s de ihm gese z en Sch anke
nich wei e Pla z g ei en.
§ 12. De Beg i des gehemm en ode unwi ksamen Rech s.
103
en müssen , dass das s ei ige Schuld e häl niss nich
exis i e , nich nu , wenn de Schuldne das behaup e e
Ve sp echen nie geleis e , sonde n auch, wenn e damals
noch unmündig , also eines e p lich enden Willens un ä-
hig wa , ode , wenn e die Schuld bezahl ha , obgleich
in dem e s en Fall den Kläge , in den beiden le z en den
Beklag en die Beweislas i . Denn Willens ähigkei
des P ominen en gehö ebensowohl zum Beg i e 'de
Con ac sschuld als dass sie du ch E üllung un e geh ."
Bis hiehe da man B. - H. unbedenklich beis immen.
Dass die Exis enz eines jeden Dings und also auch eines
Rech s iden isch is mi de seine sämm lichen Beg i sme k-
male
1
),
is unbes ei ba . Und auch dagegen wi d sich nich s
einwenden lassen, dass B.-H. es zu den Beg i sme kmalen
gewisse Rech e zähl , dass sie bei Vo handensein gewisse
Ums ände en wede nich en s ehen können ode un e gehen
müssen; denn Alles , was man on einem Dinge un e allen
Ve häl nissen aussagen kann, gehö in seinen olls ändigen'
Beg i . Allein ü das Wesen de Excep ionswi kung olg
hie aus nich das Mindes e. Hiezu wä e wei e e o de , die
sämm lichen Beg i sme kmale sei es des Rech s übe haup ,
sei es eines speciellen Rech s es zus ellen und alsdann zu
un e suchen, ob nach Ein i eine Excep ions a sache diese
sämm lichen Beg i sme kmale noch o handen sind. S a
dessen nun e klä B.-H. au dem Wege eine
pe i io p inci-
1
)
Die Beg i sme kmale und nich , wie Eise 1 e S. 128 annimm , die
Exis enzbedingungen de Rech e dü e B.-H. un e den de en Beg i „con-
s i ui enden" Ta sachen e s anden haben. Danach wü de z. B. de Beg i
de Con ac sschuld nich du ch das N i c h e i n g e e e n s e i n de Zah-
lung, wohl abe du ch die Fähigkei
pe solu ionena
un e zugehen,
(mi )cons i ui . Ich gebe zu, dass B.-H.'s Ausd ucksweise die Deu ung
Eis e l e' s seh nahe leg . Allein ich kann nich glauben , dass B.-H. den
Gedanken , dass die Exis enz eines Rech s nu du ch die Exis enz de -
jenigen Ta sachen, on de en Exis enz die Exis enz seines Beg i s, d. h.
seine selbs , abhängig is , beding sei, des Aussp echens we be unden
haben soll e. Hä e Eis e l e Rech , so wä e die im Tex ge üg e
pe i io
p incipii
noch handg ei liche .
104
Cap.
III. Die Wi kung de Excep ionen.
pu'):
dass ein Rech du ch
excep io
un e gehe, ge-
hö e n i c h zu seinem Beg i , und da um hinde e de Ein-
i de Excep ions a sache die Fo exis enz desselben s einem
Beg i e nach nich . E äh nämlich
o :
,,
Soll dagegen um i gend eine nich zu jenen cons i u-
i en Me kmalen gehö igen Ta sache willen das Schuld-
e häl niss ungül ig sein , so is zwa auch in diesem
Falle seine Nulli ä denkba ; abe das Na ü liche e is ,
dass es an sich, d. h. nach seinem Beg i e und de
da aus abzulei enden Regel ü exis en e klä , e möge
jene ande n on aussen hinzu e enden Ta sache aus-
nahmsweise und mi Rücksich au sie, also ela i als
unwi ksam be ach e — wi d. Mi diese Au assung
s imm denn auch das ömische Rech u. s. w."
Die
pe ilio p incipii
zugegeben , is diese Beweis üh ung
alle dings bündig: geh das Rech „seinem Beg i e nach"
du ch
excep io
nich un e , so muss es ja wohl o z
excep io
„seinem Beg i e nach" o bes ehen , und is on diese Exi-
s enz in Wi klichkei nich s zu beme ken, so muss die U sache
no wendig da in liegen , dass das „an sich" exis i ende Rech
„unwi ksam" is .
Ich däch e doch: was auch mi einem Dinge o geh , geh
mi ihm „seinem Beg i e nach" o ; denn de Beg i eines
Dings is on dem Dinge selbs nich e schieden, sons wä e
e eben nich dessen Beg i . Die Einwi kung de
excep io
au das Rech mag also sein , welche sie wolle, imme wi d
dasselbe du ch sie seinem Beg i nach a ici , und die F age,
au die es ankomm , is allein die, w i e es du ch sie a ici
wi d.
So iel abe können wi , schon ehe wi au diese F age
eingehen, mi alle Bes imm hei aussp echen : die
Idee
eines exis i enden und doch ech lich unwi k-
samen Rech s en häl eine
con a di c io in ad-
iec o
und is dahe du chaus und übe all zu e -
1
)
Eis ele , S. 129. K üge , Zsch . . Rgesch. VII. S. 223.
§ 12. De Beg i des gehemm en ode unwi ksamen Rech s.
105
we e n
1
). Wi haben im Eingang diese Sch i den ich-
igen Beg i des subjec i en Rech s • da geleg . Wi haben
gesehen, dass dasselbe keine om S aa swillen gescha ene
Mach , sonde n selbe S aa swille is . „Ich habe Ansp uch"
heiss : de S aa will, dass de Ve p lich e e mi au mein
Ve langen leis e; „ich habe
ac io" :
de S aa will, dass
e mi au mein Ve langen condemni we de; „ich habe ein
dingliches Rech ": de S a a will, dass eine unbesch änk
g osse Anzahl on Pe sonen mich in meine Ve ügung übe
eine Sache nich s ö e u. s. w. Diese S aa swille nun kann
ohne Zwei el mi un e um gewisse Ta sachen willen u n w i k-
s a m sein; abe , da es in einem S aa e de Sache nach
2
)
nu
e in s aa liches Rech geben kann , so können diese Hinde -
nisse des S aa swillens nu ac ische , niemals ech liche Na-
u sein, d. h. sie können niemals, wie die
excep io,
selbe
nu im S aa swillen exis i en. Denn, wie de einzelne Mensch,
so kann auch de S aa nich zugleich einen Willen haben
und wollen, dass diese Wille unwi ksam sei
3
).
Pies is so
siche wah , dass wi , auch wenn de Gese zgebe selbs uns
mi Hinsich au das excep ionsmässige Rech das Gegen heil
e siche e , eine solche Ve siche ung nich als baa e Münze
annehmen dü en, sonde n lediglich als p ak isch bedeu ungs-
1
)
Selbs B i n z (2. Au l. S. 372) nenn die dila o ischen Excep ionen
„hemmen (1", ohne dem Miss e s ändniss dieses Ausd ucks gehö ig en -
gegenzu e en (s. abe denselben in de k i . Vie jsch . XIV. S. 223),
und Zimme mann, S. 29 gg., glaub das dingliche Rech we de
du ch die Excep ionen nu „lahm geleg ". Diese bildliche Ausd ucks-
weise kann meines E ach ens niemals nü zen und e schleie nu
die
wah e
Ges al de Sache.
2)
De
Sache nach : dass o mell in einem S aa zwei objec i e
Rech e bes ehen können, zeig uns die ömische Rech sgeschich e. Allein
Niemand wi d bezwei eln, dass in Bezug au ein einzelnes Rech s e häl -
niss imme nu dasjenige Rech ma e iell gel endes Rech des ömischen
Volkes wa , welches in dem S ei zwischen P ä o und
ius ci ile
den
Sieg
da on ge agen ha e.
3)
H u m m el (in seine § 4 ci i en Sch i S. 75) sag in seine de ben
Weise : „Sie (die Ve bindlichkei ) soll nich au gehoben sein und doch auch
nich wi ken? Was
ü
C assi ä en ! !"
106
Cap.
III.
Die Wi kung de Excep ionen.
losen I um übe Fundamen albeg i e des Rech s zu egis i-
en hä en. De Wah hei nach abe is in unse n Quellen
on eine de a igen Aeusse ung ni gends e was zu en decken.
De U g und de Sage on dem an sich exis en en, abe un-
wi ksamen Rech e lieg ielmeh einzig in dem Miss e s änd-
niss jenes e hängniss ollen
„ipse ju e" ,
dessen wah en Sinn
wi oben (§ 10) au gedeck haben. Das Rech , on dem die
Röme sagen , dass es bes ehe , so e n de P ä o sich nich
ins Mi el lege, nahm man ü ein „an sich" exis i endes Rech ,
dem man dann eilich das P ädica de Unwi ksamkei bei-
legen muss e; und die Fo mel mi ih em o z
excep io o -
daue nden
opo e e
schien diesem selbs gescha enen Beg i
die äusse e Legi ima ion zu geben. Den w a h en Gehal
de Quellen we de ich im olgenden Pa ag aphen au zeigen.
§ 13.
B. Das excep ionsmässige Rech kein Rech .
Wenn wi on eine Wi kung de Excep io au das Rech
eden, so e s eh sich , dass hiebei das Wo nich in seine
p ocessualen Bedeu ung als Excep ionsclausel, sonde n in seine
p i a ech lichen Bedeu ung genommen wi d. Diese le z e e
ha sieh au gleichem Wege gebilde , wie de Beg i de p i-
a ech lichen Ac io (s. S. 25). De Röme , gegen den eine
Ac io gel end gemach wa , p ü e die im Edic p oponi en
Excep ions o meln hinsich lich ih e Anwendba kei au sein
Rech s e häl niss, d. h. e nahm an, gewisse Ta sachen, welche
ihm behu s Ve eidigung gegen die Ac io zu Gebo e s anden,
seien o dem Judex e wiesen, und ag e sich nun, ob de -
selbe ihn in diesem Falle au G und diese ode jene Excep-
ions o mel we de absol i en ode in eine geminde e Summe
condemni en müssen. Wa diese F age zu bejahen, so du e
e sagen : „ich habe eine (au meinen Fall passende) Excep io
(excep ionem habeo, excep io mihi na a es
u. dgl.) , d. h.: es
lieg eine Ta sache o , welche mi nach dem Willen des P ä-
o s, de die be e ende Excep io gescha en ha , — E üllung
§ 13. Das excep ionsmässige Rech kein Rech .
107
alle p ocessualen E o de nisse o ausgese z — au G und
diese (einge ück en ode subin elligi en) Excep io zu Abso-
lu ion ode zu Minde ung de Condemna ion e hel en wi d."
Mi diesem Beg i de p i a ech lichen Excep io is uns
be ei s auch ih e Wi kung au Ac io und Ansp uch gegeben.
Wenn, wie wi in § 3 gezeig haben, die Ac io das p i a e
Rech au Condemna ion is , welches zugleich auch die da-
neben s ehenden Ansp üche ep äsen i , wenn es e ne siche
is , dass die beg ünde e Excep io die Condemna ion on Rech s
wegen e hinde ode minde , so is de Schluss un e meid-
lich: sowei die Excep io beg ünde is , können
Ac io und Ansp uch nich en s ehen und nich
o bes ehen. Denn de in eine bes imm en Rech so d=
nung ausgesp ochene Wille des S aa s kann nich gleichzei ig
da au ge ich e sein, dass Jemand condemni we de, und
da au , dass e nich condemni we de.
An diesem Resul a e dü en uns S ellen nich i e machen,
in denen o z beg ünde e Excep io Jemandem eine Ac io zu-
gesch ieben zu we den schein , z. B.
Gaius II. 255
he es e iam p o ea pa e, quam es i ui , he es pe -
mane eique e in eum solidae a c iones eompe-
un ; sed non ul e ius one a u nec ul e ius illi dan u
acciones , quam apud eum commodum he edi a is ema-
ne .
c .
1. 1 § 17 ad SC T eb. (36.1).
1.
7 § 14 quib. ex caus. (42. 4)
— idem e i dicendum, si quis habea quidem ac ionem
sed alem, quae pe excep ionem epelli u .
1. 34 §
1, 1.
41 § 1 de
0.
e
A.,
c. 5 de inu il. s ip. (8. 39).
Es lieg au de Hand, dass diese und ähnliche Aeusse-
ungen nu hypo he isch, nämlich un e de Vo ausse zung zu
e s ehen sind , dass man zu Bes immung des Daseins de
Ac io nu die Ac ions o mel selbe
(ipsum ius)
in Be ach
nimm ; wie ja auch heu zu age häu ig da on gesp ochen wi d,
dass Jemand zwa nach dem ode jenem A ikel des Gese z-
buchs e ha e sei, abe du ch einen ande n A ikel desselben
gedeck we de.
108
Cap.
III. Die Wi kung de Excep ionen.
Neben diesen nu scheinba wide sp echenden S ellen
s ehen nun abe eine ganze Reihe on Quellenäusse ungen, in
denen unse e Meinung ausd ücklich bes ä ig wi d.
„T o l l i -
u (ac io) pe excep ionem",
heiss es z. B. in
1. 17 § 2 de
pac is (2.14), „quasi null a ac io si quae pe excep ionem, e-
pelli u "
in 1.7 §
8 de cl. m. (4. 3), „al e a ac io al e am p e -
imi —pe excep ionem"
in
1.34§1 de
0.
e A.
1
), „amissa
es ac io p op e excep ionem"
in 1. 59
p . ad SC T eb. (36. 1).
Und e ne :
1. 66 de
R. J.
Desini debi o esse is qui nac us es excep ionem
ius a n
nee
ab aequi a e na u ali abho en em. c . 1. 34
§
1
de
O.
e A.
1.108 de
V.
S.
Debi o in elliga u is, a quo in i o exigi pecunia
po es .
1. 15 de adim. leg. (34. 4)
— non debe u — opposi a excep ione doli mali c . 1. 3
1 de pec. cons i . (13. 5)
1. 20 § 3 de lib. causa (40. 12)
Obliga um accipe e debemus, si excep ione se ue i
non po es . ce e um
si
po es , dicendu7n non esse obli-
ga una 2).
1)
Hiezu e en die zahl eichen S ellen, in welchen ein
pe imí, con-
sumi, olli, ini i ac ionem
als Wi kung eine zwa nich wie hie aus-
d ücklich genann en, abe doch unzwei elha als U sache ungi enden
Excep io e schein ( gl. die Lexika
s. h. .).
2)
Ich habe absich lich im e s en Capi el den Beg i de ömischen
0
b li g a i o nich be üh , um nich in die da übe bes ehende Con o-
e se hineingezogen zu we den. Meines E ach ens is
„obliga io"
nich
iden isch mi unse m „Ansp uch", ebensowenig abe mi
„ac ione ene i"
(B
ekke ); sie is ielmeh das eine Ac io
(in pe sonc m)
en sp echende
Ansp uchs e häl niss. Wie die Ac io als Rech das mi eine und de -
selben Ac ions o mel du chzu üh ende Condemna ions ech
in seine
To a-
li ä is , so um ass die Obliga io alle dami zu e olgenden Ansp üche
noch so e schiedene A . Dahe gib es nu eine
obliga io em i,
wäh-
end in unse n Leh büche n on Ve bindlichkei en ode Ve p lich ungen
des Ve käu e s die Rede is ; dahe bleib die
obliga io em ce am da
§
13. Das excep ionsmässige Rech kein Rech .
109
Was in diesen S ellen mi Beziehung au die
excep io
quae e x im i euen d a m n a i o n e
gesag is , muss
mu a is
mu andis auch gel en on de
excep io quae m i n u i d a m n a -
i
o nein,
d. h. on de
excep io quoll ace e po es — 1. 63
§ 2 p o socio (17. 2). 1. 17 § 1 sol. ma . (24. 3). 1. 41 p .
de e iudic. (42. 1). 1. 7 p . de excep . (41. 1). 1. 33 de no a-
ion. (46. 2,) —
und jede ande n Excep io, welche eine Pa -
ialcondemna ion he bei üh (Beispiele solche bei K e 11 e ,
n. 404,
V an g e o w III. S. 356). Denn die minde nde Ex-
cep io ilg das Rech au Condemna ion eilich nich hin-
sich lich de ganzen Condemna io issumme, abe sie ilg es
olls ändig hinsich lich desjenigen Be ags, au den sich ih
Ein luss e s eck :
p o pa e submo e ac o em. 1. 17 i. . ad
SC Fell. (16. 1).
Ve nich ende Wi kung ha abe wei e nich nu die
p e e m o i s c h e, sonde n ebenso auch die d i l a o i s c h e
Excep io. Zwa könn e man zu einem Schlusse au das
Gegen eil du ch den Namen diese le z e n und du ch ge-
wisse Quellenäusse ungen e lei e we den, wie :
1. 55 de
V.
S.
C edi o au em is es qui excep ione pe pe ua sum-
mo e i non po es . 1. 10 eod.
Allein is es denn da um, weil ich in de Lage bin, die
Excep io du ch Abwa en ode sons wie de eins zu be-
sei igen, weñige wah , dass sie zu Zei beg ünde is , dass
ich also zu Zei kein en Ansp uch, kein Rech au Con-
demna ion habe ? Man hal e uns nich den Rech ssa z en -
opo e e
bes ehen
(pe pe a u ),
wenn auch de Ansp uch au Leis ung
de Sache un e gegangen und an seine S elle ein Schadene sa zansp uch
ge e en is u. s. w. Man muss abe un e dem hie angegebenen
Haup gesich spunk eine o melle und eine ma e ielle Bedeu ung des Wo s
obliga io
un e scheiden. Bald nämlich bezeichne dasselbe das ein o -
melle
opo e e
de In en io, in welchem Sinne die Obliga io selbs e -
s ändlich du ch Excep io nich besei ig we den kann, — so bei
Gai.
III.
181;
bald sind dami die wi klich p ak isch bes ehenden Ansp üche ge-
mein , — so in unse e
1. 20 § .3
ci .
(Miss e s anden wi d diese S elle
on Knappe, Ve such eine En wicklung u. s. w. S. 25.)
110
Cap. III. Die Wi kung de Excep ionen.
gegen, dass demjenigen, welche das
sub excep ione dila o ia
Geschulde e gezahl ha , keine
condic io indebi i
e s a e
wi d.
1. 26 § 3. 1. 40 p . de cond. indeb. (12. 6).
Diese
Rech ssa z ha seinen gu en G und : ich b auche die p ak i-
schen Misss ände nich au zuzählen, welche es haben wü de,
wenn man dem Käu e , de o z seine
excep io non adimple i
con ac us
o geleis e ha , dem P omi en en, de o z e -
olg e S undung gezahl ha u. s. w. die Condic io ein äumen
woll e. We abe aus dem Ausschlusse de
condic io indebi i
das o he ige Vo handensein eines
debi um
olge , de mach
sich eine g ündlichen Ve kennung des wi klichen Ve häl -
nisses schuldig
1
).
Denn de Ausschluss de Condic io be uh ,
wie gesag , au p ak ischen E wägungen und nich e wa
da au , dass man sich au dem Wege o mal ju is ischen G ü-
belns da on übe zeug hä e, es sei hie doch eigen lich ein
debi um
bezahl . Umgekeh : de Sp achgeb auch , welche
das
debi um sub excep ione dila o ia
als
debi um
schlech weg
bezeichne , wu zel da in, dass dasselbe mi Hinsich au die
condic io indebi i
und in einigen ande n Beziehungen (Cons i u ,
Libe a ionslega ) g 1 ei ch eine Schuld behandel wi d. Da übe ,
wie es mi diesem angeblichen
debi um
in Wah hei bes ell
is , haben sich die Röme hie so wenig ge äusch wie bei
de be ag en Schuld
2
).
Dies beweis au s Deu lichs e de
Fo gang de
1.
55
de Y. S.
selbe :
qui
g
u em empo alem excep ionem ime , similis es
c o n d i i o n a li c edi o i;
gl.
1. 54 eod.:
C o n d i i o n a l e s c edi o es dicun u e hi, q u i b u s
1)
So Max e n , übe Beweislas , Ein eden und Excep ionen S. 44 g,
2)
Auch diese is nach
1. 213 p . de
V.
S.
und
1. 46 p . de V. 0.
ein
p aesens debi u»,,
eine
p aesens obliga io.
Man e gleiche dagegen
1. 26 p . de usu e usu . (33. 2): quasi ci ca debi um iam lega um,
1. 1 § 1 de condicion. (35. 1) : quia ce um es ea debi um i i, 1. 4.9
eod.: no issimo eins empo is die lega um d e b e b i u ,
und besonde s
1. 10 de cond. indeb. (12. 6): in diem debi o a de o debi o es , u
an e diem solu um epe e e non possi (adeo
heiss hie nich „so seh ",
sonde n „insowei ").
§
13. Das excep ionsmässige Rech kein Rech .
111
nondum comp e i ac io, es au e ñ compe i w a,
el qui spem haben u compe a .
Wi sehen übe all : so wenig die excep ionsmässigen Ac ionen
und Ansp üche Ac ionen und Ansp üche wi klich sind, so
wenig ge l e n sie den ömischen Ju is en als solche.
Da an knüp sich abe so o die e ne e Beme kung,
dass die Excep ionen — en gegen de bishe allgemein
he schenden Ansich --- auch die dinglichen Rech e zu ze -
s ö en e mögen. Nich in dem Sinne eilich, als ob jede
Excep io das dingliche Rech in seine To ali ä ilg e; wohl
abe in dem Sinne, dass die ze s ö ende Wi kung de Ex-
cep io das dingliche Rech in seine Subs anz ang ei . Denn
wi haben in § 1 nachgewiesen, dass die dinglichen Ansp üche
und As ionen nich blosse Aus lüsse des dinglichen Rech es
sind, sonde n dass das dingliche Rech aus ihnen und nu
aus ihnen bes eh . Jede
ac io in em
also, welche du ch
excep io
besei ig wi d , geh an dem Inhal des dinglichen
Rech es ab, und ein dingliches Reeh , welches keine Ac io
meh besässe, weil Jede mann eine Excep io opponi en könn e,
hä e au gehö zu exis i en. Auch dies wi d on den Röme n,
wiewohl dieselben gewöhnlich in de bekann en sinnlichen
Au assung de dinglichen Rech e be angen sind, ausd ücklich
ane kann in de ühe (S. 90 n.
2)
besp ochenen
1. 27 p .
de noxal. ac . (9. 4) :
Quo casu dici po es ,
ipso
iu e pignus libe a i;
nullum enim pignus es , cuius pe secu io
n e g a u . Usus uc us au em, e iamsi pe secu io eius
denege u , ipso iu e
(also nu ipso
iu e) du a eousque,
donec non u endo cons i u o empo e pe ea .
Ja, es gib soga eine Excep io, welche sowohl ein ding-
liches Rech im engem Sinne, als auch ein Po es ä s eeh
in de Ta Jedem gegenübe und also olls ändig zu e -
nich en e mag
1
)
:
nämlich die
e x c ep i o e i i u d i c a a e in
')
Du ch die absolu e Ausd ucksweise des G a i u s in
1. 27
p . ci .
dü en wi uns nich e wa e üh en lassen, in diese S elle einen solchen
Fall zu suchen: die do im Hin e g unde s ehende Excep io wu de siche -
lich nu dem Noxalkläge und seinen Rech snach olge n e eil .
i
118
Cap. III. Die Wi kung de Excep .ionei.
a ion legi , so is das Lega
nullius momen i ,
7.
13 de
lib. ley. (34. 3).
Zu Compensa ion is de excep ionsmässige
Ansp uch übe haup nich auglich, i.
14 de comhens (16. 2).
Und, wenn in den d ei e s en Beziehungen die
excep io
dila o ia
abweichend behandel wi d, so ha dies o ensich lich
seinen G und in E wägungen,
die
sich im Rech e auch da
Gel ung e scha haben, wo die Exis enz des Ansp uchs aus
ci ilen G ünden au geschoben is .
Man üh dahe heu e
1
)
im Ganzen nu noch cl ei
Un e scheidungsme kmale de Ex cep ionswi kung an '). Mi
de Excep ionswi kung sei es e s ens e einba , dass eine
na u alis obhya io
bes ehen bleibe, mi de Wi kung ci ilen
Tilgungsg ünde nich . Es könne e ne de Um ang de
Excep ionswi kung in Hinsich au die F age, w e die Excep io
und gegen wen man sie o schü zen dü e, bald enge bald
wei e bes imm sein, was sich eben alls bei den ci ilen Ve -
eidigungsg ünden ande s e hal e. Und endlich: es könne
nu das excep ionsmässige Rech ohne wiede hol en Ein-
i seine En s ehungs o ausse zungen (du ch Weg all de
Excep io) zu e neu em Leben gelangen , wäh end eine solche
Wiede e weckung bei dem ci il e nich e en Rech e unmög-
lich sei.
Von diesen Un e scheidungen bedü en die beiden e s -
ange üh en keine nähe en Besp echung, weil ih e Unbeg üncle -
hei so o in die Augen. sp ing . Auch bei c i i l e Ve nich ung
nämlich kann eine Na u alobliga ion zu ückbleiben; dies zeig
1)
Das wi e Du cheinande des ühe in diese Leh e zusammen-
gehäu en Scheinwissens — gl. z. B. die Inaugu aldisse a ion Leis ens
in
Zangeni al/o umque summ.
¡U 18C0718.
(le
excep . e c. opuscula,
F anco . 1733
1
p. 78 sqq.
und die P älimina disse a ion Senckenbe gs
eap. VII. i` 3
in
Z inge i ac . dluo de excep . e que es ., eod. 1730 —
da man billig unbeach e lassen.
2)
Vgl. die bei B i km e y e , S. 55, in den No en ange üh en Sch i -
s elle , welchen noch B e h m a n n- H o 11 w e g II. S. 390 und hinsich lich
de d i en im Tex angegebenen Un e scheidung Reinhold, Zsch . . Ci .
u. P . N.
F.
XIII. S. 193 gg., sowie die Leh büche on Wäch e ,
Sin enis, A nd s, Vange ow, Unge und Windscheid (s. S. 100
n.
1)
beizu ügen sind.
§ 16. Die Wiede e weckung de Rech e übe haup .
119
sich an de Wi kung de p ocessualen Consum ion (wo die-
selbe nach Ci il ech s a inde ) und de
capi is deminu io 1).
Ebensowenig ha die F age nach dem ac i en und passi en
Um ang de Wi kung eines Tilgungsg unds mi dessen
e waigem Cha ak e als Excep io e was zu un; denn auch
im Gebie e des Ci il ech s inden sich hie wei gehende Ve -
schied enhei en ; so kann sich z. B. de
ac io nega o ia
gegen-
übe au eine bes ell e Se i u nu de Se i u be ech ig e,
au E löschungsg ünde des Eigen ums abe ein Jede be-
u en 2).
Im Folgenden wi d dahe nu die d i e de angeblichen
Eigen ümlichkei en de Excep ionswi kung — die Wiede -
e weckba kei des excep ionsmässigen Rech es
— aus üh lich behandel we den.
B. Die Wiede e weckba kei des excep ions-
mässigen Rech s.
§ 16.
1. Die Wiede e weckung de Rech e übe haup .
Es is in de Theo ie unse e Wissenscha auch heu -
zu age noch keine sel ene E scheinung, dass posi i e Rech s-
sä ze, welche ih en U sp ung ein ach dem Bedü nisse des
Ve keh s e danken, als logische No wendigkei hingenommen
und dann au dem Wege o mal-ju is ische A gumen a ion
zu logischen Beg ündung de gewag es en Au s ellungen e -
wende we den. Dieses Schicksal ha insbesonde e auch die
im ömischen Ci il ech gel ende Regel be o en, dass nich-
ige ode e nich e e Rech e au keine Weise zu Gül igkei
e weck we den können
3
)
,
und also den Be eilig en nich s
1)
B i n z, (1. Au l.) I. S. 133. K üge , Zsch . ü Rgesch. VII.
S. 228 g., Bi kmeye , S. 55.
2)
Vgl. auch K üge , a. a. 0. S. 229, und zus immend Bi k-
meye , S. 56.
8
)
Diese Regel wi d on P a u 1 u s in
1.
98 § 8 de solu . (46. 3)
120
Cap. III. Die Wi kung de Excep ionen.
üb ig bleib , als du ch wiede hol e He bei üh ung de on
An ang an zu En s ehung des Rech s e o de en Vo aus-
se zungen dasselbe n e u zu scha e n. Man be ach e e
diesen Sa z gewisse massen als ap io ische Wah hei und e -
klä e das Gegen eil ohne Wei e es ü u n m ö g l i c h; und da
nun bei den excep ionsmässigen Rech en das Unmögliche
dennoch möglich gewo den wa , so wa dies eben ein Beweis
da ü , dass die Excep io das Rech nich zu e nich en e möge.
„Wenn eine Vindica ion, sag Sa igny (Sys em, V. S. 157 g.),
die Ve äusse ung des Eigen ums, ode eine Schuldklage die
Zahlung de Schuld en gegengese z wi d, so kann die e nich-
ende K a diese Rech sgeschä e u n m ö g l i c h du ch spä e e
E eignisse, z. B. Ve äge, geschwäch wo den sein. da übe haup
nich s meh o handen wa , das eine spä e en En wicklung
emp änglich gewesen wä e. Es könn e in diesen Fällen
höchs ens ein neues Eigen um ode eine neue Schuld o de-
ung e wo ben we den, welche Rech e jedoch mi den
ühe n gleicha igen Rech en des Kläge s keinen inne n Zu-
sammenhang haben wü den. Es is wohl zu beme ken , dass
diese Un e schied in dem inne n Wesen de Rech s e häl -
nisse geg ünde is , also keinen bloss his o ischen Cha ak e
ha ." Einem ähnlichen Gedankengang wi d man bei den
meis en de S. 118 n.
2
ange üh en Sch i s elle begegnen.
Von unse m S andpunk aus kann selbs e s ändlich on
eine Unmöglichkei in Sa i gny's Sinne ga nich ge-
sp ochen we den. Es is ja auch seh leich zu en decken,
was S a i g n y' s Aus üh ung den Schein de Wah hei gib :
nich s Ande es als die be ei s wide leg e alsche Au assung
des Rech s als eine Mach . Eine gehemm e Mach kann
du ch blosse Besei igung des Hemmnisses wiede wi ksam
we den, eine e n i c h e e Mach muss neu gescha en we den :
was is einleuch ende ? Is man abe mi uns de Ueb e -
e was ungeschick du ch das bekann e
„in pe pe uum enim subla a obli-
ga io es i ui non, po e8 "
wiede gegeben. Dass eine
in pe pe uum
besei ig e Obliga ion nich wiede au leben kann , dies b auchen wi
nich
e s aus dem Gese ze zu e ah en; die F age is ge ade die, o b die Obli-
ga ion
in pe pe uum
au gehoben is .
§ 16. Die Wiede e weckung de Rech e übe haup .
121
zeugung, dass das subjec i e Rech nu in dem Willen de s
S aa s bes eh , so beme k man so o , dass, auch bei öllig
e nich e em Rech e, das on S a i g n y e miss e E was,
welches un e dem Ein luss eine e weckenden Ta sache on
neuem Wi ksamkei gewinnen kann, imme noch o handen
is . Dies E was sind nämlich die ühe einge e enen En -
s ehungs o ausse zungen, welche du ch (len Ve nich ungsg und
keineswegs die Fähigkei e lie en , un e e ände en Um-
s änden wiede um au den S aa swillen einzuwi ken. De
S aa e klä z. B., e wolle, dass eine da geliehene Summe
dem Da lehnsgebe au Ve langen zu ückbezahl we de; e
e klä e ne , dass e dies zu wollen au hö e , sobald die
Zu ückzahlung wi klich e olg sei (Zahlung ilg die Da -
lehensschuld). Was in alle Wel kann den S aa hinde n,
bei Ein i eine •d i en Ta sache (z. B. eines Ve ags,
wo nach die e olg e Zahlung au eine ande e Schuld ange-
echne we den soll) die Zu ückzahlung on neuem zu
wollen? Und wenn de S aa in diese Weise au seinen
e s en Willen zu ückkomm , wi d desswegen i gend Jemand
behaup en, die Zahlung e möge die Da lehnsschuld nich
wi klich zu e nich en?
Wi sehen also, dass die e wähn e Regel (les Ci il ech s
keineswegs
a io sc ip a
is , sonde n ielmeh ein posi i e
und alle dings wohlbeg ünde e Rech ssa z, de sieh du chaus
nich dazu eigne , de gegne ischen Leh e on dem Funda-
men alun e schiede zwischen Excep ionen und ci ilen Tilgungs-
g ünden zu S ü ze zu dienen. Unse e Au gabe is dahe
allein
die:
zu un e suchen, ob und inwiewei jene Regel im
Ci il ech du chge üh is , und danach es zus ellen, ob und in-
wiewei die Wiede e wec.kba kei als eine Eigen ümlichkei
des excep ionsmässigen Rech s gegenübe dem
ci ili e
nich igen ode e nich e en bezeichne we den da .
Die Regel de Une weckba kei nun is im ömischen Ci il-
ech nich nu nich s enge du chge üh , sonde n es haben die
ömischen Ju is en soga eine eigene Fo mel ü die plausible
Cons uc ion de jeni
g
en Fälle e dach , in denen diese und
einige ande e mi ih e wand e Regeln , welche ich hie
122
Cap.
III. Die Wi kung de Excep ionen.
nich wei e zu besp echen habe
1
),
u m g an g e n we den. Da
man nämlich o ene Ausnahmen on de selben egelmässig
nich au zus ellen wag e — so wei ging man gewöhnlich
nu da, wo man sich ü die Ausnahme unmi elba au den
Aussp uch des Gese zgebe s be u en konn e —, so e s eck e
man die Ausnahme hin e eine P ende n z c o n s u c i o n.
S a zuzugeben, dass die Wi kung eines Nich igkei sg unds
ode Ve nich ungsg unds zwa so o ein e e , du ch eine
spä e e Begebenhei abe e s c i n d i we de, e klä e man
diese Wi kung ü p e n d e n in dem Sinne , dass e s
ex
pos ac o
e kann we den könne, ob sie be ei s wäh end de
Schwebe einge e en gewesen sei ode nich . De w i kl i e h e
Rech szus and wäh end de Schwebe en sp ich nun eilich
diese Fic ion ganz und ga nich ; es lieg soga au de
Hand , dass eine objec i e Ungewisshei zwischen Sein und
Nich sein de Rech swi kung logisch u n m ö g l i ch is 2).
Abe man gewann dadu ch, dass man le z e e
ex pose
weg-
ingi e,. die Möglichkei , die Con alescenz des Rech s s a
an die e weckende Begebenhei unmi elba wiede an
dessen
En s ehungs o ausse zungen anzuknüp en, und die ci ile
Regel wa ge e e !
Wi hingegen haben du chaus keine Ve anlassung , aus
Respec o diese Regel die Augen o dem wi klichen
S and de Dinge zu e schliessen,
und wi we den • dahe ,
')
Dieselben allen sämm lich un e den on Ihe ing, III. S. 149 gg.,
sogenann en Gedanken de Concen a ion des Rech sgeschä s.
2
)
Bekann lich inde Hegel die Einhei des S ein s und Ni c h -
s e i n s im We den. Es is beme kenswe , dass Ihe ing (III. S. 164) —
un e dem Ein luss H e g e 1 s ? — den Zus and de Pendenz als einen Zu-
s and des We dens bezeichne . Gegen Ihe ing dü e, ganz abgesehen
on de Hal ba kei des Hegel'schen Sa zes, o Allem gel end zu
machen sein, dass das We den einen Zus and de En wicklung bedeu e ,
wäh end in de Pendenz on eine En wicklung nich s wah zunehmen is .
Was insbesonde e das beding e Rech sgeschä , welches Ihe ing a. a. 0.
im Auge ha , be i , so ollzieh sich das We den — de Uebe gang om
Nich sein zum Sein — de ech lichen Wi kung im Momen des Ein-
i s de Bedingung und nich wäh end ih e Schwebe.
§ 16. Die Wiede e weckung de Rech e übe haup .
123
wo wi die Regel du chb ochen sehen, dies ohne Rücksich
au die e wa o geschobene Pendenz ic ion es s ellen.
De bekann es e un e den Fällen, in denen ein
ci ili e
nich iges Rech sgeschä nach äglich ech liche Wi ksamkei
gewinn , is de on K üge (Zsch . - . Rgesch. VII. S. 227.
229) ange üh e: die Con alescenz de Schenkung
un e Ehega en du ch cien Tod des Schenke s
1
),
du ch
gegensei ige Schenkung und du ch Weg all de Be eiche ung.
1. 32 § 1. 1. 7' § 1
u.
2 de don. i. . e. u. (24. 1) ,
gl. auch
noch
c. 25 eod.
(5.
16).
Beispiele on Wiede e weckung bie en
abe e ne noch olgende Quellenzeugnisse.
1. 1. 9 § 3 1. 10 de undo do . (23. 5) A i c a n. Paul. :
His consequens esse ai , u , si Co nelianum au
Semp onianum unduni deben i id, quod debe , do i p o-
missum si , u um eo um mali , do alem esse
2
).
plane
u um eli , aliena u um: al e um aliena i- non Posse. si
a nen alienusn (aliena um ?
Mo)
u sus edima , adhuc
in eius po es a e es , an eum, quem e inuisse , aliena e
(Flo .
aliena i) eli ;
(1. 10) e i e go po es as legis ambula o ia, quando
alis
3
)
ei obliga io. numquid e go e iam illo nondum
edemp o al e una quoque aliena e possi , quia po es
al e um edime e ? an hoc non debe ecipi, u nullus
in do e si ? ce e ex pos ac o idebi u e e aliena us
illo pos ea eclemp o.
Jemand schulde al e na i das Co nelianische ode das
Semp onianische G unds ück. Sein Gläubige gib ihm diese
Schuld zu
dos.
So lange nun de Schuldne Eigen üme
')
T o z de en schiedenen Redeweise de
1. 32 § 1 de don. i. , e.
u. —
u
e ipso ju e es lian eins e c. —
komm doch auch hie die
Pendenz ic ion o ,
1. 32) 2::
co(1.: — pu a uxo i accep u uli
do-
na ionis
causa, quod (le1)ea : po es (hei
p
e n d e e aceep ila ioncn non
ipsann sed e ec um eius.
Vgl. auch
1. 20 eod.
2)
Die Flo . ha
uh'un
eo nn do alem esse mali .
De Tex olg
de on Mo mm sen emp ohlenen Conjec u W ä c h 1 e s.
3)
So M o m ins en s a des siche co umpi en
„quia do al. s"
de
Flo .; Cujaz e mu e eben alls ansp echend :
quia
do is
alis.
124
Cap.
III. Die Wi kung de Exeep ionen.
beide G unds ücke is , s eh es in seine Wahl, welches on
ihnen do al und also un e äusse lich sein soll. Sowie e abe
das eine e äusse , nimm das ande e on selbs diese
Eigenscha en an. Keh indess das e äusse e G unds ück
wiede in das Eigen um des Schuldne s zu ück , so gewinn
de selbe das al e Wahl ech wiede . Die
1. 10 ci .
behandel
nun die F age , ob eine o Rücke we b des e äusse en
G unds ücks e olg e Ve äusse ung des zwei en G unds ücks
du ch den Rücke we b jenes nach äglich gül ig we de, und
en scheide dieselbe bejahend , o zdem nich de ge ings e
Zwei el da übe obwal en kann, dass, so lange das e s -
e äusse e G unds ück sich in emden Händen be inde , die
Ve äusse ung des zwei en gänzlich nich ig is . Theo e isch
e mi el wi d diese En scheidung dadu ch, dass de Ju is
die zei weilige Nich igkei de zwei en Ve äusse ung ein ach
weg ingi :
ex pos ac o idebi u e e aliena us.
II.
In
1. 82 ad leg. Falc. (35.2)
behandel U l p i
an
ol-
genden Fall. Ein E be inde in eine ihm zuge allenen E b-
scha nich s als eine Schuld o de ung im Belau on 400.
Nun is dem Schuldne diese 400 selbs die L i b e a i o n,
einem D i en , dem Seius , de Be ag on 400 baa legi ,
de Schuldne abe is ganz ode eilweise insol en . Es e -
heb sich die F age:
quan um quisque habea in e en u legis
Falcidiae.
Behu s En scheidung de selben s ell de Ju is
zwei G undsä ze o an; einmal: wi kliche Be ag de E bscha
is nu
id quod ex he edi a e e ici po es ;
zwei ens: sieh s elb s
gegenübe gil de Schuldne imme als zahlungs-
ähig. Le z e e Sa z wi d nun
inciden e
nähe ausge üh
und zu seine E läu e ung de Fall un e s ell , es habe Je-
mand seinem Schuldne , on dem e 400 zu o de n ha e,
als
mo is causa dona io
400 accep i e i . Diese Fall
is es, de uns hie allein angeh . Ulpian äh nämlich o :
elegan e dici u accep ila ionem
in
p e n d e n i
o e, u ,
si quidem mo is empo e quad ingen a o a ( an um?
Mommsen)
in enian u , in e c e n a alea accep ila io;
si e o p ae e ea aliquid in enia u , quod quad an en
supplea he edi, in quad ingen a accep ila io p o icie &
§
16. Die Wiede e weckung de Rech e übe haup .
125
quodsi debi o is e quad ingen o um dum axa cen um
ace e po es , quia sibi sol endo es , necesse habebi cen-
um e unde e.
Da nun die
accep ila io mo is causa
gleich jede ande n
accep ila io
die Obliga ion e nich e —
accep ila ione in e -
enien e abi um ab iu e p is inae obliga ionis, 1. 24 de m. c.
don. (39. 6) — ,
so haben wi hie ein zwei es Beispiel, wie
eine e nich e e Be ugniss
ex pos ac o
(du ch die Wi kung
de
lex Falcidia)
wiede au leben kann; ein Beispiel, welches
desswegen besonde s leh eich is , weil wi in
1. 15 p . ad
leg. Falc. (35. 2)
denselben Rech s all mi Bezug au das
ope
excep ionis
wi kende
pac um de non pe endo
en schieden inden.
Hie sag nämlich Papinian:
Quod bonis iu e Falcidiae con ibuendum es a debi o e,
cui mo is causa pac o debi um emissum es ,
in
a c -
um concep a eplica ione e inebi u .
III.
1. 57 p . de usu . (7.1) Pap in.
Dominus uc ua io p aedium, quoll ei pe usum uc um
se iebal, lega i ; idque p aedium aliquamdiu possessum
lega a ius es i ue e ilio , qui causam ino iciosi es a-
naen i e e pe ule a , coac us es ; mansisse uc us ius
in eg una, ex pos ac o appa ui .
O enba wa hie de Lega a bis zu dem Momen , wo
de Sohn mi de Que el obsieg e, Eigen üme des G und-
s ücks und wa also de Niessb auch olls ändig un e gegangen;
die Pendenz ic ion e mi el sein Wiede au leben.
IV.
1. 41 § 3 de u is (47. 2) Ulp.
Si quis pos noxam admissam hos ium se us ue i ac-
us, idendum es an ex ingua u ac io. e Pomponius
sc ipsi ex ingui ac ionem, e si ue i e e sus pos limi-
nio el quo alio iu e, en a s c i eam ac ionem debe e ;
e i a u imu .
Es wi d keine Schwie igkei haben, die Zahl diese quel-
lenmässigen Wiede e weckungs älle du ch solche zu e meh en,
welche zwa in den Quellen nich ausd ücklich e wähn sind,
abe aus de en sons igem Inhal mi Siche hei cons ui we -
den können. Namen lich sei hie au diejenigen Leh en e -
126
Cap. III. Die Wi kung de Excep ionen.
wiesen , in denen die Pendenz ic ion o komm , z. B. die on
de Repudia ion de Lega e, om An all des
peculium cas ense
an den Haus a e u. a. m.
Nachdem wi bewiesen haben, dass dem Ci il ech die
nach ägliche Besei igung de Wi kung on Nich igkei s- und
Ve nich ungsg ünden nich emd is , e wandel sich die oben
au gewo ene F age, ob und inwiewei die Wiede e weckba -
kei eine Eigen ümlichkei des excep ionsmässigen Rech es
sei, in die ande e, ob es Ta sachen gib , welche nu ode
egelmässig nu ü die excep ionsmässigen Rech e sich
als Wiede e weckungsg ünde quali ici en.
Sehen wi nun zunächs on de jenigen Ta sache ab, welche
uns in den beiden olgenden Pa ag aphen aus üh liche be-
schä igen wi d, — dem V e zieh des excep ionsweise be-
ei en Schuldne s au die Excep io — , so müssen wi im
Ueb igen auch die s o ges ell e F age en schieden e neinen.
Es lieg in de Na u de Sache , dass de P ä o es nu in
seh wenigen Fällen
1
)
mi de Billigkei e einba inden
wi d, dem Schuldne , welche nich e zich e ha , seine Ex-
cep io zu nehmen. In den meis en diese Fälle geschieh die
Besei igung de Excep io in Be ücksich igung de b es o n de n
Na u des in F age s ehenden Rech s e häl nisses und eigne
sieh dahe du chaus nich zu Beg ündung eine Regel übe
die Wiede e weckung de excep ionsmässigen Rech e übe -
haup ; gl. z. B.
1. 48 de p ocu . (3. 3), 1. 31 de iu eiu .
(12. 2), 1. 17 § 4 de ins i . ac . (14. 3), 1. 16 p . ad SC Vell.
(16. 1) , 1. 15 p . ad leg. Falc. (35. 2), 1. 49 p . ad SC T eb.
(36. 1) , 1. 9 § 2 de lib. cau. (40. 12) ,
auch
1. 14 § 9 quod
me . c. (4. 2).
Aus einigen ande n S ellen läss sich zwa eine Regel
ablei en, abe eine Regel, die ü das ma e ielle Rech ohne
alle Bedeu ung is : jede Ac io gegenübe äll nämlich die
1
1 Man übe schä z leich de en Zahl und Bedeu ung, indem man
übe sieh , dass die wei aus meis en Repliken nich e s nach äglich, son-
de n gleichzei ig mi de Excep io en s ehen und dahe das Rech
übe haup nich excep ionsmässig we den lassen.
§
17. De Ve zich au Excep ionen du ch Ve mäch nizs.
127
Excep io dann weg, wenn de selbe Ansp uch , de mi diese
Ac io e olg we den soll, auch mi eine ande n nachgehends
e wo benen und niemals excep ionsmässig gewesenen Ac io
e olg we den kann :
nihil enim debi o is in e es qua ac ione
con enia u , 1 8 § 13 ad SC Vell, (16.
1), 1. 14
de ideiuss.
(46. 1), 1.
95 §
2 de solu ion. (46. 3)
1
).
Man sieh : es handel
sich hie im G und nich sowohl um die Wiede e weckung
eines excep ionsmässigen Ansp uchs, als ielmeh um die He -
s ellung eine ande n Fo m p ocessuale Ve olgung ü einen
niemals excep ionsmässig gewesenen.
Einzig und allein die egelmässige Ve zich ba -
k e i d e E x c e p i o n en kann in gewissem Sinn als ma e-
ielle Eigen ümlichkei de selben gel en. Inwie e n , soll nun-
meh gezeig we den.
2. De Ve zich au Excep ionen.
17.
a. Du ch Ve mäch niss?
Ein es amen a ische Ve zich au Ex cep-
i onen komm in den Quellen nich o und kann
i n ihnen ni c h o k o m m e n. Ein solche wä e nu ge-
denkba in den beiden Fo men des V e m ä c h n i s s e s: Le-
ga ode Fideicommiss. Lega und Fideicommiss abe e -
zeugen einen neu en, mi de
(Lc io ex es amen o
ode
idei-
commissa ia
zu e olgenden Ansp uch; und wenn wi auch,
was zwa in den Quellen nich ausd ücklich ane kann is ,
annehmen dü en, dass geeigne en Falls aus einem Ve mäch -
niss auch eine
eplica io doll
ode
in ac uni
e eil wu de,
1
)
De Tadel, den K üge , Zsch . . Rgesch. VII. S. 229 g., wegen
de hie gegebenen En scheidung gegen Papinian aussp ich , is gewiss
nich ge ech e ig , gl. B e kk e , II. S. 281
u.
2.
Papinian denk gewiss
nu an den Fall, wo keinUn e schied zwischen dem Gegens and de beiden
Ac ionen s a inde , und wü de ande n alls ande s en schieden haben.
134
Cap.
III. Die Wi kung de Excep ionen.
Eids zum Gegens ande eines P i a geschä s, ielleich ga
eines Handels gemach we de.
Eine Regel, welche die Häl e ih e
B
edeu samkei du ch
eine Ausnahme einbüss ! Mi diesem a mseligen Resul a
schliess die Nach o schung nach ma e iellen
E
igen ümlich-
kei en de Excep ionswi kung. Wah lich, P au l u s ha e gu en
G und, zu sagen
(1. 112 de R. J.):
Nihil in e e.s , ipso iu e quis ac ionem non habea an
pe excep ionem in i me u ,
und wi s ellen uns unbedenklich au die Sei e de jenigen,
welche, s a an diesem Sa z zu deu en und zu mäkeln, ihn
ü das nehmen , was e p ak isch im G ossen und Ganzen
is : ü ein ache Wah hei 1).
d. m.
be u en, wenn nich die Beweisk a diese S elle du ch die wide -
sp echende
1. 25 eod.
geschwäch wü de.
1
)
Die neue e Li e a u siehe bei B i km e p e in de Einlei ung.
Von äl e n Anhänge n de im Tex e eidig en Leh e üh e ich an:
T i in s , ins p i a um Rom. Ge m.
I.
8, 31. Obs. L au e b.
1141,
p. 750
(le z e es Ci a nach H u m m e 1),
T h o ni a s i u s, no ae cid ins i-
u iones
III. 30.
IV.
13.
Schluss.
Die E gebnisse de o s ehenden Un e suchung ü das
Sys em des heu igen Rech s können nich zwei elha sein.
Unse Rech ze äll nich meh in
ius ci ile
und
hono a ium;
unse P ocess kenn wede die ömischen Fo meln noch eil e die
Ve eidigungsg ünde des Beklag en in solche, die o , und
in solche, die n a ch de Li iscon es a ion o zub ingen sind.
Ein p i n c i p i e 11 e Un e schied zwischen de ma é iell-
ech lichen Wi kung de Excep ionen und de jenigen de
üb igen Ta sachen, welche die En s ehung eines Rech es hin-
de n ode ein en s andenes e nich en , inde nich s a ,
ebensowenig ein du chg ei ende Un e schied in i gend eine
ei n z el n en ma e iell ech lich e heblichen Beziehung; denn
die einzige Folge ung, welche die Röme aus de p ocessualen
Selbs ändigkei de Excep ionen ü das ma e ielle Rech ge-
zogen haben , — die Ve zich ba kei de Excep ionen un e
Lebenden —, is on eine wei gehenden Ausnahme du ch-
b ochen. Mi zwingende No wendigkei sehen wi uns zu
dem Schluss ged äng : die Excep ionen sind dem
h
eu igen Rech e emd. Eine Uebe zeugung, in de wi
mi Alb ech , B inz, K üge , Eisele, Zimme -
mann und B e k k e zusammens ehen.
Is abe de Beg i de Excep io de einzige, de hie-
nach aus de Theo ie des gel enden Rech es zu e bannen
is ? Muss nich ielmeh de Beg i de e ei d i g u n g s-
w ei s e gel end zu machenden A n e c h b a k e i , den selbs
B inz noch es häl , consequen e Weise gleich alls au -
136
Schluss.
gegeben we den, als mi dem Excep ionsbeg i s ehend und
allend?
De Beg i de An ech ba kei ha Be ech igung, inso-
e n de du ch (len an ech ba en Ansp uch Bed oh e, wenn
e sich ihm en ziehen will , den Weg des Ang i s , de
Un e
Ii 1
a g e besch ei en muss. L
den Beg i in diesem Sinne
a
ll
en die ömischen Res i u ions älle, in welchen wede de
Beein äch ig e noch sein Bü ge
an e auxilium habe
qua
es i u us ue i , 1. 7 i. . de exc. (44. 1),
äll e ne höchs
es
wah scheinlich die Ino iciosi ä sque el, die nach
1. 8 § 13 de
ino . es . (5. 2)
on dem mi de
he edi a is pe i io
Belang en
in modum con adic ionis,
d. h. wohl: n i c h im Wege de Ex-
cep io, sonde n im Wege de W i d e k 1 a g e, de
con a in-
dica io
o zub ingen wa . Wo abe de dem angeblich bloss
an ech ba en Rech e Un e wo ene
den
sogenann en An ech-
ungsg und unmi elba zu Ve eidigung benu zen kann, da
is in Wah hei k ein Ansp uch, k eine Zwangsbe ugniss und
olgeweise — wenn das Rech nich noch ande e Ansp üche
und Zwangsbe ugnisse um ass , die nich e eidigungsweise
ange och en we den können — auch kein Rech sgeschä o -
handen. Denn Sollen und Nich sollen, Müssen und Nich -
müssen sind Wide sp üche, die keine noch so sub ile Dialek ik
zu e einigen im S ande is ; ein Rech sgeschä abe is
Rech sgeschä nich bloss du ch den Will en, sonde n wesen -
lich auch du ch die h
,
ä h i g k e i Rech swi kungen he o zu-
b ingen'); ein Geschä also, das Ansp üche e zeugen w i 11
und nich e zeugen k a n n , is eins weilen kein Rech sge-
schä , wenn es auch mögliche Weise du ch den Hinzu i
ande wei e Ta sachen, wie namen lich du eh Genehmigung,
ech lich e heblich und dami zum Rech sgeschä we d en
kann. Dahe machen alle jene Excep ionen, die man-
au An ech ungs ech e zu ückzu üh en p leg , wie die
ex-
cep io me us, doli, edhibi ionis
u. s. w., den Ansp uch, dem
1
)
Vgl. Schlossmann, zu Leh e om Zwange S. 11 gg. und die
daselbs S. 16 ange üh en S ellen:
1.
2 § 1 es . quemadm. (29. 3), 1. 24
de s a ulib. (40. 7), 1.
4 §
6 de
e
iudie.
(42. 1), 1. 1 § 2 quod quis-
que iu is (2. 2).
Schluss.
1 ;7
sie en gegens ehen, zum Nich ansp uch
1
),
und an ech ba
kann man die be e enden Rech sgeschä e nu inso e n nennen,
als sie e wa Wi kungen he o b ingen , die nu du ch die
a n g i s weise An ech ung besei ig we den können.. Man
ha den Röme n den Sa z impu i , dass jede ang i sweise
du chzu üh en de An ech ba kei auch e eidigungsweise
gel end gemach we den könne. Es soll diese Sa z he o -
gehen aus
1. 156 § 1 de Iz. J. (Ulpian):
Gui da aus ac ionem, eidem e excep ionem compe e e
mul o magis quis dixe i .
U 1 p i ans Regel ha in zwie ache Bedeu ung einen gu en
Sinn. Rich ig is nämlich e s ens : we den besi zende n
Gegne in jedem Augenblicke ech lich zu He ausgabe
nö igen kann, muss gegen die
ipso iu e
beg ünde e Ac io des
ni ch besi zenden Gegne s du ch Excep io geschü z we den;
sons wü de das Hin- und He klagen kein Ende nehmen.
Dies is die Nu zanwendung, die Ulpian on seine Regel in
dem Zusammenhange , in welchem e sie au ges ell ha ,
zieh ,
1. 1 § 4 de supe ic.
c. (43. 18);
ielleich woll e e sie
n u in diesem Sinne e s anden wissen. Rich ig is sie abe
auch z w e i e n s in Anwendung au die in § 14 on uns be-
sp ochenen Lib e a ionsac ionen; denn alle dings wa , nachdem
diese Ansp üche zu Rech en au Fes s ellung de Nich exi-
s enz eines Ansp uchs gewo den wa en, de Schluss on de
Ac io au die Excep io ein seh be ech ig e . Sobald man
hingegen den G undsa z de
1. 156 § 1
au das Gebie de
An ech ba kei hinübe spiel , gewinn de selbe die absu de
Bedeu ung : we on eine Ve bindlichkei k a Rech ens
(du ch Ac io) ei we den kann, de i s schon on de -
selben (du ch Excep io) ei.
Wi sehen dahe , es gib nu eine A ma e iell ech -
liche Ve eidigung: Ve neinung de Exis enz des e -
hob e n e n Ansp uchs. Alle Ve eidigung bes eh da in,
dass en wede de Ein i on En s ehungs o ausse zungen
1
)
Bezüglich de Ein ede de Compensa ion gl. die in de Beilage
gegebene Auslegung de
1.
10 p . de compens. (16.
2).
Schluss.
138
des Klagansp uchs geläugne ode de Ein i on E löschungs-
g ünden desselben behaup e wi d. Die Ausd ücke „Nich ig-
kei " und „Nich igkei sg und" können dabei als p ak isch
bequem und unschädlich es gehal en we den, so e ne man nu
nich aus dem Auge e lie , dass ,,Nich igkei sg und" eine
Bezeichnung is ü das con adic o ische Gegen eil gewisse
En s ehungs o ausse zungen des Rech s, „nich iges Rech s-
geschä " eine solche ü das wegen eines Nich igkei sg unds
nich zu S ande gekommene Rech sgeschä . Selbs den Be-
g i de e l a i e n Nich igkei kann man ech e igen, da
ja de Mangel eine Vo ausse zung ein Geschä un ähig
machen kann, di es en Ansp uch, es abe be ähig lassen
kann, j en e n Ansp uch zu e zeugen ode zu e nich en 1).
Ganz unhal ba abe sind alle die Beg i e, welche da au aus-
gehen, das Unmögliche möglich zu machen: e in M i e l d i n g
he zus ellen zwischen Sein und Nich sein des
Rech s.
1
)
Man nehme z. B. die Ve schiedenhei de Wi kung eine T adi-
ion au die Rech s e häl nisse des T aden en und des Emp änge s,
je
nachdem sie einem de olgenden Nich igkei sg ünde un e lieg : Wahn-
sinn, Nich eigen um des T aden en,
SC Vellaeanu (1.
39 § 1
cle
. .),
Zwang, Be ug u. s. w.
Beilage.
liebe den Sa z
ipso iu e compensa u .
Alle bishe igen Un e suchungen übe den Sa z
ipso iu e
compensa u
gehen on de Vo ausse zung aus, dass de Aus-
d uck
ipso iu e
in sämm lichen Quellenzeugnissen , die man
als au den Sa z bezüglich anzusehen p leg , in eine und
de selben Weise e s anden we den müsse. Diese Vo aus-
se zung is , wie ich glaube, e w e i s l i c h alsch.
Wi haben in § 10 gesehen , dass die Wo e
ipso iu e
ih e Bedeu ung du ch den G eg en s a z e hal en, in welchem sie
geb auch
sind:
ein Gegensa z, de egelmässig in jedem ein-
zelnen Falle e s aus dem Zusammenhang e mi el we den
muss. Diese besonde e E mi lung is meines E ach ens nu
dann übe lüssig, wenn die Wo e in einem Rech ssp ichwo
s ehen. Nun is de Sa z
ipso iu e compensa u
als Rech ssp ichwo den Quellen emd. Das
Kennzeichen des Sp ichwo s is , dass es übe all in de gleichen
Fo m wiede keh . So inden wi z. B. das Sp ichwo
im-
pensas necessa ias do em ipso iu e minue e"
in Pandek en und
Ins i u ionen neunmal i) bis au ganz ge ing ügige Ab-
weichungen g l e i c h l a u en d wiede hol ; namen lich e leiden
die wesen lichen Wo e
do em ipso iu e minue e
in keine de
S ellen ande e Ve ände ungen als die du ch den Sa zbau ge-
1
)
§
37 J.
de ac . (4.
6),
1.
61 de
i u
nup .
(23. 2),
1. 56 §
3 de
iu e do .
(23. 3),
1. 5 § 2 de pac . do . (23.
4),
1. 5 p . 1.
7 de
impens.
(25. 1), 1.
1
4.
1. 2 p . 1.
5 de
do . p ael.
(33. 4).
Beilage.
140
bo enen. Dami e gleiche man nun die Ausd ucksweise de
sechs S ellen, aus denen de Sa z
ipso iu e compensa u
he -
o gehen soll.
1. 4 de compens. (16. 2), P a u l u s:
ipso iu e eo minus deiusso em deb e e quod ex
compensa ione eiss e i ie e poles .
1. 10 p . eod., Ulp ian.:
desine e nos in icem esse obliga os ipso iu e,
ac a ;
und wei e :
c o m p e n s a i o n e m
compensa ione
ac am ide i e ipso ju e in icem libe a ionem.
1. 21 eod. Paul.:
id quod in icem debe u , ip s o i u e compens an
i.
c. 4 eod. (4. 31) Alexande :
ipso iu e p o solu o compensa ionem habe i
opo e .
c. 14 eod. Ju s i n i a n. :
compensa iones — ipso iu e ie i sancimus.
§ 30
J.
de ac . '(4. 6):
compensa iones— ac iones ipso ju e minuan .
Is de Gedanke an ein Rech ssp ichwo mi solche
Ve schiedenhei des Ausd ucks e einba ?
Abe , möch e man einwenden, wenn unse Sa z auch
keine Pa ömie is , so sp ich doch de Ums and , dass die
Wo e
ipso iu e
mi Bezug au dasselbe Rech s e häl niss in
ähnliche Ve bindung geb auch we den, da ü , dass sie hie
übe all im gleichen Sinne zu e s ehen sind. Ich will das
ga nich bes ei en. Abe is diese Wah scheinlichkei bei
einem Ausd uck on so wechselnde Fä bung, wie de o -
liegende, an sich seh g oss? Is sie e ne so g oss, dass sie
uns e anlassen da , die ein ache und ungezwungene Deu ung
de Quellen, wie sie sich aus dem Inhal de einzelnen Zeug-
nisse e gib , zu e we en und an de en S elle eine ge-
küns el e und in sich unwah scheinliche zu se zen? Es e -
schwinde abe jene Wah scheinlichkei ollends ganz du ch
olgende E wägung.
P a u l u s in
1. 21 ci .
und Alexande in
c. 4 ci .
be-
Ipso iu e co npensa u .
ich en uns, so wei wi sehen können, das
ipso iu e compen-
sa i
ode
p o solu o compensa ionem habe i
als e was, das in
allen Fällen gel e, in denen die Compensa ion übe haup
zugelassen we de
1
).
Nun wissen wi mi Siche hei . das zu
Zei des P a ul u s und A 1 ex an cl e die Compensa ion sei es
o cio iudicis
sei es
pe excep ionem doli (§ 30
J.
de ac ion)
jede
ac io in pe sonam
gegenübe ges a e wa . Jus inian
abe kündig in ^^
30
J.
ci .
sein
compensa iones ac iones ipso
i„ e minue e
als eine Neue ung an nich nu , wie man be-
haup e ha , ü die Compensa ion gegenübe den
ac iones in
em,
sonde n auch ü die gegenübe den
s ic ae ac iones in
pe s o n a m.
Dies muss Jedem, de den §
30
ohne Vo ein-
genommenhei be ach e , in die Augen sp ingen.
Sed nos a cons i u io cas compensa iones, quae iu e
ape o ni un u , la ius in oduxi , u ac iones ipso iu e
minuan , si e in em si e in pe sonam si e alias
quascunque.
So d ück sich, wie mi schein , ein Gese zgebe nich
aus, wenn seine Re o m eine E wei e ung des Compensa-
ions ech s nu ü die
ac iones in em,
ü alle üb igen Ac ionen
dagegen — und es sind dies ja die wei aus meis en und in
diese Leh e wich igs en — wegen des Zusa zes
„quae iu e
ape7 o ni un u "
eine Einsch änkung desselben mi sich
b ing . Wi haben abe soga eine ausd ückliche Bes ä igung
da ü , dass die ipso-iu e-Minde ung de Ac io in Jus inians
Sinne eine Neue ung auch ü gewisse
ac iones in pe sonam
wa . T he o p h i l o s
2
)
nämlich exempli ici die Re o m nich
e wa an eine
ac io in em,
sonde n ge ade an eine
ac io in
pe sonam: olo , ixe
g xaz' E,uo áywyi
3 s 'ic am 3 xa
bonae idei
z ,
und beweis dadu ch unwide sp echlich, dass
auch ü diese le z e en Ac ionen ode einen Teil de selben
die ipso-iu e-Minde ung eine Aende ung des bishe igen Rech s-
zus ands bedeu e e.
1)
Die S ellen ü in e poli ode e s ümmel zu hal en, haben wi
nich die ge ings e U sache.
2)
ed. Rei z II. p. 820.
141
142
Beilage.
Hie aus e gib sich, dass P a u 1 u s und Alexande
eine sei s und J u s i n i an ande e sei s das
ipso
iu e
in e
chied -
s d en e m Sinne e s anden haben müssen ; und, wenn
wi dahe on dem Ve such ablassen, die obigen sechs S ellen
un e einen Hu zu b ingen, so e dienen nich e wa w i den
Vo wu , dass wi Zusammengehö iges auseinande eissen; son-
de n umgekeh : we jenen Ve such mach , will e wiesene
Massen Wide s ebendes zusammenzwingen.
Dies zu Rech e igung des S andpunk s de nun olgen-
den Quellenin e p e a ion.
1. 1.
21 de compens. Paul.:
Pos eaquam placui in e omnes ' id , quod in icem
debe u , ipso iu e compensa i, si p ocu a o absen is
con enia u , non debebi de a o ca
y
e e, quia nihil com-
pensa , sed ab ini io minus ab eo pe i u .
Hie wi d uns mi dem
„quia nihil compensa e c."
de
Gegensa z, in welchem
ipso iu e
e s anden sein will, aus-
d ücklich angedeu e . Ein Blick au den Rech szus and,
welche o dem in §
30
J.
ci .
e wähn en Resc ip M. Au els
in den
s ic a iudicia
he sch e, wi d genügen, um diese An-
deu ung ich ig zu wü digen.
Nach dem Zeugnisse Jus inians in §
30 ci .
soll dieses
Resc ip die Compensa ion mi els
doli excep io
in den
iudi-
cia s ic a
einge üh haben. Theophilos e läu e dies nähe
dahin, dass es cien Judex e mäch ig habe, au G und de
opponi en Excep io den comp ensi enden Beklag en in eine
um die Gegen o de ung geminde e Summe zu condemni en.
Soll e nun o he im Be eich diese Judicien Compensa ion
übe haup nich s a ge unden haben? Von den Fo de ungen
gewisse besonde s quali ici e Pe sonen wissen wi bekann -
lich das Gegen eil: G a i u s ,
IV.
64. sqq.,
be ich e uns on
dem
age e cum compensa ione
des
a gen a ius
und dem
cum
deduc ione
des
bono um emp o .
Abe im Ueb igen? Auch
hie wi d die Compensa ion nich nu nich sel en, sonde n
soga die Regel gewesen sein, es müss en denn die Röme
ein eigenes Ve gnügen am unnü zen Hin- und He zahlen ge-
unden haben. Allein eilich: ein Rech au Compensa ion
Ipso iu e compensa u .
ha e — ausse dem
a gen a ios ,
dem
bono um emp o
und
de en Schuldne n — Niemand. Compensi wu de also hie
nich schon k a Rech ens
(ipso
iu e),
sonde n du ch
Willenseinigung de Pa eien: du ch gegensei iges
pac um de
non pe endo
ode du ch gegensei ige Accep ila ion; und es is
seh wah scheinlich, dass schon o M. Au el eine o ge-
schü z e
excep io doli
1
)
dem Judex die Mach gab , zwa
nich die Condemna ionssumme zu minde n, wohl abe dem
Kläge die Au lage zu machen, bei Ve meidung de Absolu-
ion zu Compensa ion in diesem Sinne mi zuwi ken 2).
Wie nun, wenn bei solchem Rech szus ande de P ocu-
a o eines Abwesenden ge ich lich ode ausse ge ich lich
einem Gläubige seines P ineipals gegenübe mi dessen Gegen-
o de ungen compensi en woll e? Das Rech de Accep ila ion
ode des o mlosen E lasses ha e de P ocu a o bezüglich
de Fo de ungen seines P incipals nich . Wa e be oll-
mäch ig , so konn e alle dings dem Gegne aus dem mi ihm
abgeschlossenen
pac um
eine
excep io
e wachsen; abe bei dem
p ocu a o absen is
wa ja die Fo daue des Manda s imme
ungewiss :
mul is enisn casibus igno an ibus nobis nzanda um
sol i po es , el mo e, el e oca o manda o. . Va . 333,
Wie wa zu hel en ? Ein ach dadu ch, dass de P ocu a o
cau io de a o
s ell e, sich om Gegne dessen Schuld an den
P incipal p omi i en liess und alsdann dieselbe accep i e i e.
Du ch diese Manipula ion kam de Gegne genau in die
gleiche Lage wie ein Beklag e , de , on einem S ell e e e
seines Gläubige s belang , on demselben
cau io de a o
e -
hal en, alsdann
li em
con es i und Absolu ion e wi k ha .
Nun zu unse e S elle. Das Resc ip M. Au els wa sei
eine g össe n ode ge ingem Zahl on Jah en in Gel ung und
ha e bewi k , dass nun nich meh nu zwischen dem A gen-
1)
Das Fundamen diese und de M. Au el'schen
excep io doli,
übe welches so iel ges i en wi d, is
in
c. 6 h. .
ausd ücklich ange-
geben:
non
enim p ies e:csol i qmm/. iebe e
e
cons i e i aequu
es
q, am pe i ioni mn uac eshonsum ue i .
2)
De nbu g, Compensa ion S. 184. 186.
143
