Über Ursprung und Wirkung der Exceptionen

V ON DR. JUR. OTTO LENE L. ÜBE R URSPRUNG UND WIRKUNG DER EXCEPTIONEN. Biblioteca PixeLEGIS. Universidad de Sevilla. N.. VERFASST ZUM ZWECKE DER HABILITATION AN DER UNIVERSITÁT LEIPZIG O FPt  L; J RE r*: n '; 1 • :» -•05 Ila lr V t+ HEIDELBERG 1876.  <eig  , GUSTAV KOESTER. e_L-15.312, Vorwort. Zweck der vorliegenden Schrift ist die erneute Bestätigung der Lehre von der bloss historischen Bedeutung der römischen Exceptionen. Keine neuen Resultate also darf man von derselben erwarten : nur Verteidigung des bereits Gewonnenen gegen erhobene Angriffe, Vermehrung der Beweisgründe, hie und da einen veränderten Gesichtspunkt. Im ersten einleitenden Capitel werden die Begriffe des subjectiven Rechts und der Actio erörtert. Ich weiche in der Auffassung dieser Begriffe von der herrschenden Meinung erheblich ab ; ohne deren vorherige Klarstellung schien mir eine befriedigende Behandlung insbesondere der Theorie der Exceptionswirkung nicht möglich. Das zweite Capitel weist im Anschluss an E i s e l e und Zimmermann den prätorischen Charakter der Exceptionen nach ; durch ausführliche Untersuchung der Stellung der Exceptionen im b. f. iudicium wird dargetan, dass E i s e l e' s Lehre auch von dieser Seite her unangreifbar ist. Aufgabe des dritten Capitels ist es festzustellen, ob und inwiefern die Wirkung der Exceptionen sich principiell oder im Einzelnen von derjenigen der civilen Verteidigungsgründe unterscheidet. Ein Schluss fasst die Ergebnisse kurz zusammen. IV  Vorwort. Bezüglich der Citate sei bemerkt, dass ich die Compeu_ dien der Pandekten und des römischen Civilprocesses, ferner Ih e r i n g s Geist des römischen Rechts , B e k k er s Actionen, die Monographien von Eise 1 e (die materielle Grundlage der Exceptio. Berlin, 1871.) und B i r k m e y er (die Exceptionen im bonae fidei iudicium. Erlangen, 1874.), sowie Z i m m e rm a n n s kritische Bemerkungen zu Eisele's Schrift (Giessen, 1872.) bloss mit den Namen der betreffenden Schriftsteller anführe. Möge diese Erstlingsarbeit nachsichtige Beurteilung finden. Mannheim, im April 1876. Der Verfasser. Inhalt. Erstes Capitel. Recht und Actio. Seite § 1.  I. Der Begriff des subjectiven Rechts   1 Das Recht nicht Macht, sondern Staatswille.  Inhalt des Rechtsbegriffs: Anspruch und Zwangsbefugniss. Der Rechtszweck gehört nicht zum Rechtsinhalt. II. Der Begriff der Actio. § 2.  A. Der Begriff der processualen Actio .  .  .  . 14 Actio im processualen Sinne = Formula, insofern diese Condemnationsbefehl ist.  Beweis : die Erteilung der Exceptio gilt den Römern als bedingte Verweigerung der Actio. § 3.  B. Der Begriff der privatrechtlichen Actio .  .  .  . 24 Entstehung dieses Begriffs aus dem der processualen Actio.  Die Actio ein Recht auf Condemnation.  Die Actio die Zwangsbefugniss des römischen Privatrechts. Zweites Capitel. Der Ursprung der Exceptionen. § 4. Einleitende Bemerkung (Literatur)  38 Erster Abschnitt. Zur Geschichte der .Exceptio. § 5. I. Die Exceptio ein prätorisches Institut . • • • 41 Exceptionen weder im Legisactionennoch im Sponsionsprocess. Entstehung der Exceptionen im Formularprocess. Die Exceptionsformel. Prätorischer Charakter der Excep- VI Inhalt. Seite tionen : 1. in der formula in ius concepta, — die sogenannten Civilexceptionen; 2. in der formula in factum concepta. § 6. II. Der Ursprung der Exceptionen in der Aequitas 56 Ursprüngliche r Begriff der Aequitas. Seine Umbildung unter der Einwirkung des römischen Formelnsystems. Die Exceptio des classischen Rechts keine blosse Billigkeitsverteidigung. § 7. III. Die Exeeptio in der extraordinaria cognitio 59 Ursachen des Uebergangs der Exceptio in die extraordinaria cognitio. Insbesondere: die Exceptionen sind auch hier ante litern contestatam vorzubringen. Zweiter Abschnitt. Die Exeeptionen im bonae fidei i^cdieinm. § B. Einleitung   63 Die exceptiones doli und pacti wurden im b. f. iudicium ohne Exceptionsformel beachtet und blieben gleichwohl Exceptionen. Die b. f. actiones Civilactionen. Schluss auf die Möglichkeit civilrechtlicher Exceptionen, die keiner Exceptionsformel bedürfen, anscheinend gerechtfertigt. Uebersicht des folgenden Gegenbeweises. § 9. I Exceptio doli inest bonae fidei iudiciis . . 69 Der Satz beruht nicht auf Auslegung der intentio, sondern auf dem of ficiurn iudicis. Das of ficium iuclicis war nicht an den Inhalt der intentio gebunden und, wenn auch selbst kein objectives Recht , , so doch durch besondere objective.Normen geregelt. Das o. i. macht sich im Arbitrium und im Endurteil geltend. Warum Recht für den Richter und nicht unmittelbar für die Parteien ? Das o. i. im . b. f. iudicium. Die Usurae ex mora. Unser Satz. § 10. II. Die sogenannte i pso-iure-Wirkung der exceptio doli im b. f. iudicium  86 Die discretive Function des Worts .ipse. Relative und darum stets bloss negative Bedeutung der Worte ipso iure. Die fünf Gegensätze , zu deren . Betonung ipso iure dient. Ipso iure hi er = „ohne dass es der Erteilung einer Exceptio bedarf". Resultat. Drittes Capitel. Die . Wirkung der Exeeptionen. Einleitende Bemerkung  • Uebersicht . des Folgenden.- • § 11, 99 Inhalt. VII Die E xceptionswirkung im Allgemeinen.  Seite § 12. A. Der Begriff des gehemmten oder unwirksamen Rechts  100 Kritik der gegnerischen Begründung dieses Begriffs. Logische Unhaltbarkeit desselben. § 13. B. Das exceptionsmässige Recht kein Recht . . . 106 Beweis aus den Begriffen der privatrechtlichen Actio und Exceptio. Bestätigung durch die Quellen. Wirkung der dilatorischen Exceptio. Das exceptionsmässige dingliche Recht. § 14. Insbesondere von den Liberations-Ansprüchen . 112 Charakter dieser Ansprüche: sie gehen auf Feststellung des Rechtsverhältnisses. Erklärung ihrer Entstehung. II. Die materiellen Eigentümlichkeiten der Exceptionswirkung. § 15. A. Im Allgemeinen .  . . . .  117 Die exceptionsmässige Schuld wird regelmässig gleich der civilen Nichtschuld behandelt. Insbesondere: das Zurückbleiben einer Naturalobligation und die Möglichkeit engem oder weitern Umfangs der activen und passiven Zuständigkeit sind keine Eigentümlichkeiten der Exceptionswirkung. B. Die Wiedererweckbarkeit dés exceptionsmässigen Rechts. § 16. 1. Die Wiedererweckung der Rechté überhaupt . 119 Logische Möglichkeit der Wiedererweckung, Regelmässige Unerweckbarkeit der civil vernichteten .Rechte. Ausnahmen durch die Pendenzconstruction ermöglicht. Beispiele. Gibt es Wiedererweckungsgründe, die ausschliesslich für das exceptionsmässige Recht gelten? 2. Der Verzicht auf Exceptionen.  . § 17. a. Durch Vermächtniss?  ..  . . . 127 In welchem Sinne enthält das legatum debiti sub exceptione einen Verzicht auf die Exceptio ? § 18. b. Unter Lebenden . . . . . . .  . . , .  •131  • Regelmässige Verzichtbarkeit der Exceptionen unter Lebenden. Weitgehende Ausnahme hievon: 135 Die Exceptionen sind. dem heutigen Rechte fremd. Die Schluss Inhalt. wirkliche blosse Anfechtbarkeit kann nie verteidigungsweise geltend gemacht werden, Alle Verteidigung ist Verneinung des Klaganspruchs. Beilage. Ueber den Satz ipso iure compensatur . . Der Satz ist kein römisches Rechtssprichwort. Der Ausdruck ipso jure k an n nicht in allen hieher bezogenen Stellen den gleichen Sinn haben. Quelleninterpretation. Seite 139 Quellenregister. 2. Digesten. Seite de pactis (2. 14) 1. 17 § 1  92 l. 27 § 2  92 de dolo (4, 3) 1. 7 § 3 . . 80. 83  1. 7 § 9 . .  132 de mino r. (4. 4) 1. 16 § 1 . 86 fg. de iudiciis (5. 1) 1. 40 pr.  76 de h. p. (5. 3) 1. 38. 39 §1 . 58  77 80 de Y. v. (6. 1) 1. 68  . . .  28 de usufr. (7. 1) 1. 57 pr. .  125 de nox. act. (9. 4) 1. 27 pr. 90. 111 1. 28  .  96 de iureiur. (12. 2) 1.3 pr. 1. 7 18 fg. de conclict. indeb. (12. 6)1. 10  110 de pec. constit. (13. 5) 1. 3 § 1  56 1. 17 .  91 de instit. act. (14.3) 1. 11 § 7  92 de SC Maced. (14. 6) 1. 1pr.  19 ad SC Vell. (16. 1) 1. 2 § 1  19 1. 8 § 13 127  96 de compens. (16. 2) 1. 4  .  148fg. 1. 10 pr. 145 fg. 1. 21° . . 142 fg. 60 pro socio (17. 2) 1. 3 § 3 . 86 fg. de rescind. vend. (18. 5)1.3 64. 69 fg. de act. emti (19. 1) 1. 28 . 86fg. 1. 49 § 1 81fg. loc. cond. (19. 2) 1.15 § 9.1.16  116 1. 54 pr. . 81 fg. de eviction. (21. 2) 1. 17 . .  22 I. Nieht-Justinianisehe Quellen. Seite Clic er o, de invent. II. 19, 57 21. 56 de offic. III. 15,  66 und 67 . .  80 ad Attic. V. 21, 12. VI. 2, 7 . .  48 VI. 1, 15 . .  82 ValeriusMaximus,VIII  2, 1   Q u i n t i l i a n u s, instit. orat  VII. 5, 3  Gaius, II. 255 III. 181 1V. 47 . IV. 114 . IV. 1.16 . IV. 118 IV. 133 45 107 109 58.70 . 72.79 23. 91 fg. 46. 49 fg. .  .  .  . 44 fg. Frag m. Vatic, .94 . . 64.69 fg. C o d. T h e o d. de legit. hered. (5. 1) c. 8  Theophil. ad § 30 J. de action. (4. 6) . . . 141. 150 ad § 1 J. de except. (4.13) II. Justinianisehe Quellen. 1. Institutionen. de action. (4. 6) pr. . . .  26 eod. § 30  78. 141.149 de except. (4. 13) § 2  5 .  23 6  Cap. I. Recht und Actio. des 72er Entwurfs. Einstweilen ist eine Polemik über die juristische Function des Ausdrucks lediglich vorn sprachlichen und weckm^issigkeitsstandpunkte möglich.  Nun ist einesteils Z sicher, dass die hier angenomme ne Function dem allgemeinen Sprachgebrauche nicht zuwider ist 1 ); andernteils ist der Anspruch im WV.'schen Sinne offensichtlich ein für das ganze Rechtssystem so fundamentaler Begriff, dass eine technische Bezeichnung desselben dringendes Bedürfniss ist. Für jede engere technische Verwendung kann das Wort sehr leicht durch Beiworte [befriedigter, unbefriedigter, verletzter, klagbarer u. s. w. Anspruch] tauglich gemacht werden.) Im subjectiven Recht steckt ferner : 2. Der staatliche Zwangswille. Das blosse Gebot, das blosse an (len Verpflichteten gerichtete ,.Du sollst !" des Staats würde in sehr vielen Fallen nicht ausreichen, um denselben zum Gehorsam zu bestimmen. Daher erklärt jede entwickeltere Rechtsordnung, dass gegen den Verpflichteten, welcher dem auf den Anspruch gestützten Willen des Berechtigten keine Folge leistet, staatlicher Zwang solle in Anwendung gebracht werden können. Dieser staatliche Zwangswille wird dann concret, er wird in dem Falle und in dem Masse zur Zwangsbefttgniss, als der Anspruch unbefriedigt ist. Der Inhalt der Zwangsbefugniss ist nicht allgemeingültig zu bestimmen. Er kann namentlich wechseln je nach der Art, in welcher ein Recht die gerichtliche Verurteilung auffasst '). Das eine Volk sieht in der Condemnation nichts als die gerichtliche Feststellung des Anspruchs, nichts als ein Glied ') Ob sich ein Gleiches von dem B e k k er 'schen Vorschlage, unter Anspruch „ein Rechtsverhältniss zwischen drei Beteiligten (Activsubject, Passivsubject und Richter)" zu verstehen (B e k k e r, I, S. 15), behaupten lasse, wird Manchem zweifelhaft bleiben, ebenso auch, ob für das, was B e k k er Anspruch nennt, eine technische Bezeichnung notwendig oder nützlich ist, Pgl. auch. Muther, krit. Viertjschr. XV, S. 435. 2 ) Vgl. hierher B e k k er, II, S. 174. § 1. Der Begriff des subjectiven Rechts.  7 in der Kette gerichtlicher Acte, welche am letzten Ende zur Execution hinführt. In dem Rechte dieses Volks ist die Zwangsbefugniss eine E x e c u t i o n s b e f u g n i s s, d. i. die Befugniss, durch staatlichen Zwang wider den Willen des Verpflichteten dasjenige Ergebniss herbeizuführen, welches, wenn er den Anspruch erfüllt hätte, d u r c h seinen Willen herbeigeführt worden wäre. Dem andern Volke ist (die Gründe dieses Unterschieds gehen uns hier vorerst nichts an) die Condemnation ein Act von s e l b st ä n di g e r Bedeutung, welcher die Executionsbefugniss erst er z e u g t und allein zu erzeugen im Stande ist. Das Recht eines solchen Volks kennt nur eine einzige Executionsbefugniss , diejenige , welche nebst dem Urteilsanspruch aus dem gerichtlichen Urteile hervorgeht. Neben allen übrigen Ansprüchen aber steht hier an ihrer Statt ein Recht, gegen den widerspenstigen Verpflichteten C o n d e m n a ti o n zu erwirken 1). Jenes ist die Auffassung des modernen, dieses die des römischen Rechts, dessen actio, wie die folgenden Paragraphen dartun werden, nichts anderes ist als eben dies Recht auf Condemnation. Die Zwangsbefugniss in jener wie in dieser Gestalt bildet ein wesentliches Element des subjectiven Privatrechts; dieselbe muss daher im System des Privatrechts und nicht etwa in dem des Processrechts erörtert werden, welches letztere vielmehr lediglich die Vorschriften über das Verfahren enthält , in welchem die Zwangsbefugniss verwirklicht werden kann 2). 1 ) Leider ist die Zahl der uns zu Gebote stehenden technischen Ausdrücke beschränkt, und so muss ich bei Darstellung eines Begriffsbestandteils des subjectiven Rechts wiederum den Ausdruck „Recht" gebrauchen, der, wie ich hoffe, an dieser Stelle keinem Missverständnisse ausgesetzt ist. =) Der Process dient der Verwirklichung der Zwangsbefugniss und nicht etwa — vor diesem Gedanken ist ausdrücklich zu warnen — der Erzwingung der Erfüllung des Anspruchs. Denn der Anspruch wendet sich an den Willen des Verpflichteten; der Zwang aber ist seinem Be- Cap. I. Recht und .4ctio. Weder der Ex ecutionsbefugniss noch dem Condemnationsrechte entspricht irgend eine Rechtspflicht auf Seiten des Verpflichteten. Der Staat will, dass der Berechtigte gegen denselben exequiren oder Condemnation erlangen könne; dies K ö n n e n des Berechtigten ist gleichbedeuten d mit einem D u l d en- M ü s s en des Verpflichteten und erfordert durchaus keinen Willensact des letztern. Insbesondere steht der Zwangsbefugniss durchaus keine processuale Verpflichtung gegenüber, sondern der ganze processuale Apparat mit seinen simmtlichen dem Richter und .den beiden Parteien zustehenden Rechten und obliegenden Verbindlichkeiten ist das Zwangs mit t e 1, welches der Staat dem Berechtigten zur Verfügung stellt, um Execution, um Condemnation herbeiführen zu können. Von alledem wird bei der Darlegung des Wesens der aetio im Folgenden noch näher die Rede sein. Anspruch und Zwangsbefugniss gehören zum Begriffe des subjectiven Rechts, und es kann also nicht eines oder das andere fehlen und doch ein solches vorhanden sein. Es gibt aber im römischen Privatrecht überhaupt weder eine Zwangsbefugniss ohne zugehörigen Anspruch noch einen Anspruch ohne Zwangsbefugniss 1 ). Jenes selbstverständlich nicht; aber auch dieses nicht. Namentlich sind die sogenannten Naturalobli- 'gationen nicht etwa positiv-rechtliche Ansprüche ohne Zwangsbefugniss; sie bestehen vielmehr auch als Ansprüche nur nach einem supponirten natürlichen Recht, während das positiv e Recht ihre Erfüllung nicht g e b i e t e t, sondern nur billigt. Daher können die clebitores naturales nur per griffe nach gegen dessen Willen gerichtet. Hiermit ist natürlich nicht ausgeschlossen, dass die Furcht vor Urteil und Execution Erfüllung des Anspruchs herbeiführen kann. Erzwungene Anspruchserfüllung aber im wörtlichen Sinne ist contradictio in adiecto. 1 ) An sich ist ein Anspruch ohne Zwangsbefugniss nicht undenkbar und kommt vereinzelt in modernen Gesetzbüchern vor, — nicht zum Vorteil des Ansehens des Gesetzes, weil Niemand einen Befehl ernst nimmt, hinter dem nicht der Wille steht, nötigenfalls Zwang zu üben. Als Beispiel diene art. 213 des code civil: — la femme (doit) obéissance lc son mari. 8 § I. Der Begriff des subjectiven Rechts.  9 abusionem als wirkliche debitores bezeichnet werden -- 1. 16 § 4 de fideiuss. (46. 1), 1. 10 de V. S. —, und es gilt ausnahmslos das Princip: wo keine actio, da auch kein Anspruch. — Von dem In halt cies subjectiven Rechts habe ich den Rechtszweck unterschieden. Der Z w eck eines jeden Rechts ist in erster Linie, dem Berechtigten behufs Befriedigung irgend eines Interesse 1) den Willen des Verpflichteten in der Weise dienstbar zu machen, dass er in diesem Willen entweder kein Hinderniss oder sogar Förderung und Unterstützung findet. E v e n t u e l l aber bezweckt das Recht : e n t w e d er dein Berechtigten die Befriedigung jenes Interesse auch gegen den Willen des Verpflichteten zu ermöglichen — so regelmässig das m o - der ne — oder ihm für die Nichtbefriedigung desselben durch Condemnirung des Verpflichteten eine Entschädigung zu verschaffen — so das römische subjective Recht. Da sieh dieser secundäre Rechtszweck überall leicht aus dem primären ergibt, so werde ich der Kürze halber in den zu gebenden Beispielen immer nur cien letztern namhaft machen. In diesem Sinne hat das unbeschränkte Eigentumsrecht den Zweck , jede Störung, die der Verfügungsgewalt des Eigentümers über seine Sache aus dem Willen Anderer erwachsen könnte, zu verhindern oder zu beseitigen; so hat ferner das Recht des Käufers aus dem Kaufvertrage den Zweck, diesem das habere der Waare durch den Willen des Verkäufers zu ermöglichen u. s. w. Der Zweck eines Rechts kann, wie schon aus den hier gewählten Beispielen hervorgeht, niemals genau bestimmt werden ohne scharfe Präcisirung des Masses der Anforderungen, welche der Staat an den Willen des Verpflichteten stellt, beziehungsweise wider dessen Willen durchzusetzen gewillt ist. Der Staat will ja durchaus nicht unbedingt, dass der Berechtigte das betreffende Interesse zu befriedigen in der Lage 9 ) Dies scheint mir der festzuhaltende Kern der bekannten I h e - r i 11 g' schen Definition : „Rechte sind rechtlich geschützte Interessen". 1 0  Cap. I. Recht und Al.ctio. sei, sondern nur: dass der Wille des Verpflichteten ihn hiebei fördere oder nicht hindere. Er will z. B. keineswegs schlechtweg die Verfügungsgewalt des Eigentümers über die Sache, sondern nur, dass für diese Verfügungsgewalt kein Hinderniss in dem Willen der Andern liege. Schon hieraus lässt sich ersehen, dass der Rechts z w e c k nicht zum Inh alt der , einzelnen Rechte gerechnet werden darf; denn der Berechtigte hat darum, dass ihm seine Ansprüche und Zwangsbefugnisse zu einem bestimmten Zwecke zustehen, nicht mehr und nicht weniger als wenn ihm dieselben zu einem andern Zwecke zustünden. Hiezu kommt aber noch — was freilich bei cien hergebrachten Definitionen nicht berücksichtigt zu werden pflegt --, dass oft anerkannt ein und dasselbe Recht sehr verschiedene Zwecke haben kann. So besteht z. B. in den Fällen gesetzlicher Veräusserungsverbote das Eigentumsrecht keineswegs zu dem Zwecke der Ermöglichung beliebiger Verfügung über die Sache. Würde man also diesen regelmässigen Zweck des Eigentumsrechts in dessen Definition aufnehmen, so müsste man, entgegen unbezweifelten Rechtssätzen, beispielsweise dem Mündel ein Eigentumsrecht überhaupt absprechen. Im Sprachgebrauche des Lebens herrscht hier kein einheitliches Princip und überhaupt mehr die sinnliche Anschauung als eine geistige Durchdringung der einschlagenden Verhältnisse. Da nämlich, wo der Anspruch auf ein bloss passives Verhalten des Verpflichteten geht, wo also dem Berechtigten die Befriedigung seines Interesse ohne s i c h t - b a r es H e r v o r t r e t en der Person des Verpflichteten möglich wird, gewinnt es den Anschein, als ob diese Macht dem Berechtigten unmittelbar kraft seines Rechts beiwohne; man hört auf, sich der Causalität des Anspruchs und der Zwangsbefugniss für das Bestehen dieser Macht bewusst zu sein, und betrachtet die letztere als den einzigen und eigentlichen Gegenstand des Rechts. Daher spricht der Laie nicht nur von einem Rechte des Eigentümers über seine Sache zu verfügen, sondern auch von einem solchen des Mieters die Mietwohnung zu benutzen, des Pachters die Früchte zu ziehen 1. Der Begriff des subjectiven Rechts.  11 und dgl., dagegen nicht leicht von einem Rechte des Käufers auf das Haben der Waare, weil man sich hier meist der dem Haben regelmässig vorhergehenden sichtbaren Traditionshandlung erinnert. Die Wissenschaft 1 ) geht ebenfalls nicht bei allen Rechten den gleichen Weg. Die obligatorischen Rechte definirt sie, unter Ignorirung der in ihnen liegenden Zwangsbefugniss, als blosse Ansprüche. In der Auffassung der dinglichen Rechte dagegen folgt die communis opinio der sinnlichen Anschauung des Laien. Das Dogma, „dass die dinglichen Rechte zum unmittelbaren Gegenstand die Sache und zum unmittelbaren Inhalt die Herrschaft über die Sache haben" (Windscheid, 3. Aufl. I. § 43), gilt sogar als ein Fundamentalsatz der Jurisprudenz. In Wirklichkeit ist eine solche U n m i t t e l b a r k e i t der Beziehung zwischen Recht und Sache ganz unmöglich; denn der Staat kann nur wirken durch die ihm zu Gebote stehenden Mittel: Gebot an und Zwang gegen Personen. Freilich ist es wahr, dass der Eigenthümör seine Ansprüche und Zwangsbefugnisse gegen alle Welt nur deshalb hat, weil der Staat innerhalb der Grenzen der Wirksamkeit dieser Mittel seine Verfügungsgewalt über die Sache will; aber auch der Mieter hat Anspruch und Zwangsbefugniss gegen den Vermieter nur desslialb , weil der Staat', innerhalb der Wirksamkeitsgrenze cl i e se r Mittel, will, dass der Mieter die Mietwohnung beziehen und benutzen könne. U n m i t t e l b a r ist in beiden Fällen nicht das re eh t l i c h e, sondern Glas t a t s c h l i c h e Verhältniss des Berechtigten zur Sache, welches das Recht herzustellen bezweckt 2). 1) Die heutig e nämlich. Die R ö in er sind solchen rein theoretischen Untersuchungen abgeneigt und beschäftigen sich daher mit Wesen und Arten der subjectiven Rechte so gut wie gar nicht. An ihre Definitionen wird Niemand den strengwissenschaftlichen Massstab anlegen wollen. 2) Windscheid, die Actio des röm. Civilrechts, S. 19 sagt : „Allerdings ist die Aufgabe der Rechtsordnung die: festzusetzen, inwiefern jedes Individuum von jedem andern Individuum verlangen könne, dass dasselbe sich seinem Willen füge. Aber dieser Wille ist nicht notwendig u n ni i t t e i b ar darauf gerichtet, dass ein anderes Individuum sich Cap. I. Recht und Act 'o. Soll damit gesagt sein, dass die Unterscheidung der dinglichen von den obligatorisch en Rechten überhaupt jeder gesunden Grundlage entbehrt? Durchaus nicht. Es ist ein Unterschied , ob ein Recht ein Herrschaftsverhältniss gegen Jedermanns Eingriff schützt oder den Berechtigten nur in Beziehung zu einem oder mehreren einzelnen Verpflichteten bringt. Es empfiehlt sich für das System , die Gesammtheit der zum Schutze eines solchen Herrschaftsverhältnisses bestehenden Ansprüche und Zwangsbefugnisse unter einem einheitlichen Namen (Eigentumsrecht, Niessbrauchsrecht u, s. w.) zusammenzufassen und abzuhandeln, und ferner, die sämmtlichen derartigen Rechte, welche eine Reihe gemeinsamer Eigentümlichkeiten aufweisen , in einem besondern Teile des Systems zu erörtern. Sieht man näher zu, so findet man, dass jene vielbesproclhene Einteilung der Rechte denn auch nie und nirgends eine hierüber hinausgehende Erheblichkeit gehabt hat. seinem Willen unterwerfe, sein unmittelbarer Inhalt kann auch die Herrschaft über eine Sache (Gegenstand) sein." Darauf ist zu erwidern : 1. Ein Wille der letztem Art kommt nicht nur bei dinglichen, sondern auch bei allen denjenigen o b l i g a t o r i s c h en Rechten vor, die den Berechtigten in ein dauerndes Verhältniss zu einer Sache versetzen, z. B. bei Miete, Pacht, bei der stipulatio per te non fieri quominus utar frnar u. dgl. Oder will etwa der Mieter, der die bezogene Mietwohnung benutzen will, dies nur mittelbar , unmittelbar aber eine Macht über den Willen des Vermieters ausüben? 2. Ein solcher Wille ist bei dinglichen Rechten dann nicht vorhanden, wenn der Berechtigte nicht im B es i t z e ist; denn wollen (im Gegensatz zum „wünschen") kann man nur, was man zu k ö n n e n sich bewusst ist; hier aber kann der Berechtigte nicht unmittelbar über die Sache herrschen , sondern nur mittels Einwirkung auf den Willen des Besitzers oder Zwang gegen denselben. 3. Der Wille des Berechtigten kommt für den Rechtsbegriff in allen Fällen nur insoweit in Betracht, als er vom Staat zu dem seinigen gemacht worden ist; der Staat hat aber nicht etwa den Willen des dinglich Berechtigten über die Sache zu herrschen zu dem seinigen gemacht — sonst müsste ja auch Jedermann verpflichtet sein, dem Eigentümer seine Sache suchen und wiedergewinnen zu helfen —, sondern allein d e n Willen jeden Andern von der Störung jener Herrschaft abzuhalten. 12 1. Der Begriff des subjectiven Rechts.  13 Die damit verbundene Verkennung des wahren Charakters der dinglichen Rechte hingegen ist für die Theorie von grossem Schaden gewesen. Weniger durch den unrichtigen Titel „Inhalt des dinglichen Rechts", unter welchem wir in den Lehrbüchern die zur Bestimmung des Anspruchsgegenstandes notwendige Beschreibung des tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses finden, auf dessen Schutz das dingliche Recht berechnet ist»), als durch die Verschwendung unendlicher Zeit, unendlichen Scharfsinns auf die unfruchtbaren Versuche , die dinglichen Rechte zu definiren. Welch ein Streiten z. B. über den wahren Eigen - t u m s b e g r i ff ! Die tatsächliche Macht, die der Eigentümer kraft Rechtens über die Sache zu erlangen vermag , kann schrankenlos, sie kann aber auch, wenn weitgehende iura in re aliena begründet sind, gleich Null sein. Ist nun diese tatsächliche Macht der eigentliche Inhalt des Eigentumsrechts, so erwächst für den Definirenclen die ganz unlösbare Aufgabe, die Scala von „keine Macht" bis „unendlich viel Macht" unter einen gemeinsamen Machtbegriff zu bringen. Wer sich clie völlige Aussichtslosigkeit dieses Beginnens zum Bewusstsein gebracht hat, wird sich nicht wundern, wenn ein bedeutender Rechtslehrer den Eigentumsbegriff durch seine Unbestimmtheit bestimmen zu müssen glaubt und das Wesen des Eigentums daher legt in die „Abstractheit und die der manichfaltigsten Bestimmungen fähige Unbestimmtheit der Privatrechtsherrschaft über eine Sache". Hätte man, statt ewig in dies Danaidenfass zu schöpfen, auf Inhalt und Schicksal der Eigentumsansprüche und -zwangsbefugnisse geachtet, so hätte man gesehen, dass der Eigentümer, welcher ein dingliches Recht bestellt, dadurch nur dem Inhaber desselben, nicht aber der übrigen Welt gegenüber eine Einbusse an seinen Ansprüchen und Zwangsbefugnissen erleidet; denn kein Dritter hat eine Einrede aus dem Rechte jenes 2 ). In 0 ) Die Beschreibung dieses tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ist überall da nötig, wo der Anspruch auf Unterlassung jeder Störung desselben gerichtet ist. Niemand z. B. kann seine Pflichten gegen den lisufructuar kennen, wenn er nicht weiss, was uti frei ist. 2 ) In hergebrachter Weise ausgedrückt : dem Eigentümer kann keine 14  Cap. I. Recht und Ad ío. diesem Sinne und in keinem andern ist es richtig, wenn der römische Jurist sagt, der Usufructuar nehme mir kein Stück meines Eigenthuns weg „nee falso dice totion meum esse, c uius non potest ulla pars dici ci,lterius esse". 1. 25 pr. de V. B. Und will man daher das Eigentuns definiren, so muss es bezeichnet werden als das Recht, dessen Inhaber gegen Jedermann, mit Ausnahme allein derjenigen Personen , deren Eingriffe er wegen eines ihnen zustehenden ius in re oder einer ihm obliegenden obligatorischen Verbindlichkeit oder einer s. g. gesetzlichen Eigentumsbeschränkung zu dulden hat, — immer also gegen eine unbegrenzt grosse Anzahl von Personen — den Anspruch auf Unterlassung jeder Störung seiner Verfügung über die Sache und die entsprechende Zwangsbefugniss hat. § 2. II. :Der Begriff der Actio. A. Der Begriff der processualen Actio. Im Bisherigen wurde dargetan, dass die einzigen realen Bestandteile der subjectiven Rechte die Ansprüche und Zwangsbefugnisse sind. Es erübrigt uns der Nachweis unserer Behauptung, dass wir die Zwangsbefugniss des römischen Rechts in der actio als dem Rechte auf Condemnation vor uns haben. Die Bedeutung der actio als Zwangsbefugniss— ich werde dieselbe die privatrechtliche oder materiale nennen — ist nun aber weder die einzige noch die ursprüngliche, und wir können in dieselbe nur eindringen, wenn wir uns klar machen, auf welche Weise sie aus der unzweifelhaft früheren — pr o c e s s u a l e n oder form al e n ---- Bedeutung des Wortes entstanden ist. Zu diesem Behufe ist die vorgängige Feststellung des Begriffs in dem letztern Sinne, welche im Folgenden versucht wird, unentbehrlich. seiner Befugnisse absolut fehlen, sondern immer nur relativ -- bestimmten Personen gegenüber. Es ist erstaunlich, dass man diese ganz unbezweifelte Tatsache bei der Definition des Eigentumsbegriffs regelmässig übersieht. § 2. Der Begriff der processualen Actio. 15 Agere hat ursprünglich , wie das Wort selbst andeutet, cias gerichtliche Handeln und Verhandeln überhaupt bezeichnet. Späterhin') aber ist es nur noch allein von dem Anteil des Angreifers an der Verhandlung gebraucht worden, wohl desshalb, weil er das agere begann, weil von ihm die Wahl der Verhandlungsart abhing, weil s ein en Zwecken die Verhandlung in erster Linie diente. Daher heisst nunmehr nur der Kläí.ger is qui agit, der Beklagte hingegen is cum quo agi= tur 2 ). Zur Zeit der Pandektenjuristen wagte man dem Beklagten nur noch insofern vergleichsweise ein agere zuzuschreiben, als er sich einer exceptio bediente: agere etiam is videtur qui exceptione utitur, 1. 1 de exc. (44. 1); wo man sich genaueren Ausdrucks befliss, sagte man nur: reuen in exceptionibus p a r t i b u s actoris fungi oportere. 1. 19 pr. de prob. (22. 3). Man hat behauptet, dass, wie agere, so auch actio im processualen Sinne in unsern Quellen d u r c h w e g ein gericht- Eches Handeln und zwar vorzugsweise eh e g e r i c h t l i c h e Verfolgung bezeichne 3 ). Es wird zuzugeben sein, dass das Wort auch in dieser Bedeutung zuweilen vorkommt, beispielsweise in der Verbindung actionem clifferre; die regelmässige Bedeutung ist dies gewiss zur Zeit der Pandektenjuristen nicht mehr. Dass es nicht die ausschliessliche ist, geht schon aus der Rechtsgeschichte des P o n1 p o n i u s her- 1) Vgl. schon Plant. Aulul. III, 3, 10, Mii. glor. II, 5, 43, Mere. V, 4, 5l), auch die oskische lex der tabula Bantina lin. 15. In allen diesen Stellen dient das agere (cum alipro) zur Bezeichnung des klägerischen Angriffs. (In gleichem Sinne später bei Cicero , in Verr. I, 45. Bethmann-Hollweg, I, S. 101). 2) Für das agere cum aliquo hat unsere Sprache eine Parallele in dem „mit einem ins Gericht gehen". 3) W i n d s ch ei d, Actio S. 3. 7. B. 67. Actio, Abwehr gegen Muther, S. 23, Pandekten I, § 44. W i n d s c h e i d denkt dabei hauptsächlich oder ausschliesslich an die gerichtliche Verfolgung in i n dl i c i o , während umgekehrt Muther (zur Lehre von der röm. Actio S. 36) und Krüger (process. Consumtion S. 16) die actio als Handlung ausschliesslich auf das Verfahren in in r e beziehen, eine Streitfrage , die für unsern Zweck auf sich beruhen kann. 22  Cap. I. Recht und Actio. nullo modo p r oh i b cri eum deberi , si cum servum liberum esse credtcic'.s.set. L. 12 de minor. (1. y ) : Si apud nainoreaz mutier pro alio indercesserit, no n est ei actio in mulierem dancla, sed perinde atgzte ceteri per exceptionem s u sn moveri deb et. L. 30 pr. ad  C. Vell. (16. 1) : Si deCpiendi animo vel quum sciret se non teneri mzrlier pro ali quo intercesserit , exceptio ei Sencttuscons2tlti non dcttur; a e ti o ncm enim, guae in dolt.tm mulieris co»zpetit, a»apli.ssimzts orcZo non ex c lu cl i t. L. 40 sol. matr. (24. 3) : Post cloteln datam et nuptias contractas stipulatus est pater ( y I. non ex) filiae volztntate, divortio facto Atem dari. si condicio stipulationis zmplccdur et postea f lict sine liberis decesseri.t, n o e r i t im p e d i en du s pater, qu o 7n in us ex stipulatu a g a t: viva autcan filia, si ctgere vZClt, exceptione summovendus eri t. L. 1 § 3 de his quae in test. (28. 4) : Sed consulto quidem deleta ex c ep ti o ne petentes r ep e l l u n t u r, inconsulto vero, non repell2.t7ztur, sive leg i possunt sive non possunt, quoniam, si totum testamentum non extet, constat valere omnia quae in eo scripta sunt. et si quidem illud concidit testator , d en e g a b u n tu r a c t i o n e s 1 ) , si vero alius invito testatore , non clenegabuottur. Cf. ferner l. 17 § 2 i. f. de usu f . (i . 1) ict. l. 28 de noxal. act. (9. 4), 1. 1 § 17 acl SC. Treb. (36. 1), 1. 6 s i quid Kläger soll in iudicio nicht als Kläger auftreten, cl. h. er soll sich nicht auf seine intentio und den darauf gebauten Condemnationsbefehl berufen dürfen, weil er, wie es in c. 8 de edendo (2. 1) heisst, exceptione submovetur ab intentione petitionis suae; vgl. auch 1. 17 de eviction. (21. 2): intention e per exceptionen elisa, c. 10 de except (8. 36): actores — replicationibus suam i n t e n t i o n e m rn u n i u n t. Sehr deutlich ist diese Wirkung der exceptio betont in 1. 2 pv. de except. 1 ) Es soll hier offenbar mit verschiedenen Worten der gleiche Erfolg ausgedrückt werden, wie oben mit dem „exceptione repelluntur." § 2. Der Begriff der processualen Actio.  23 in fraudcm (38. 5) und besonders der Pandektentitel 44. 5. Es ist höchst lehrreich, dass dieser Titel, welcher von den Zuständigkeitsvoraussetzungen gewisser Exceptionen , mit keinem Worte aber von einer denegatio actionis i. e. S. handelt, — vermutlich im Anschluss an eine Edictsrubrik — das allgemeine Rubrum führt: Q UAR UM REBUM ACTIO FON DATUM Gegen die Schlüsse, welche ich aus cien angeführten Stallen ziehe, möchte man vielleicht einige andere Fragmente ins Feld führen, in welchen umgekehrt gesagt zu sein scheint, dass der hläger trotz begründeter exceptio dennoch „petere" oder „apere" könne. Allein eine nähere Betrachtung derselben — es gehören hieher namentlich Gaius I V. 116 ') § 2. 5 J. de exc. (4. 13) — zeigt sofort, dass eine solche Auslegung durchaus unzulässig wäre. Das petere posse wird nämlich daselbst dem Kläger dem Sinne nach nicht unbedingt zugeschrieben, sondern ist vielmehr unter der stillschweigenden Voraussetzung zu verstehen: „falls der P r ä t o r keine exceptio erteilen d e." Dies beweist nicht nur die hier wie anderwärts, z. B. Gai. 111. 181. , vorkommende beschränkende Fassung „ip s o iur e petere, altere posse 2 )", sondern auch der Umstand, dass abwechselnd mit „petere posse" in § 1 u. 3 J. cit. der andere Ausdruck „actio e f ficctx est" offenbar in gleicher Bedeutung gebraucht wird, während von einer W i r k s a in k ei t der actio bei erteilter exceptio doch sicherlich keine Rede sein kann. 1) — saepe — accidit, ut quis jure eiuni teneatur, sed iniquum sit eum iudicio condemnari. velut (si) stipulatus sim abs te pecuniam tamquam credendi causa numeraturus nee numeraverim; nam eam pecuniam a te peti posse certum est; Bare enim te oportet, cum ex stipulatu tenearis; sed quia iniquum est, te eo nomine condemnari, placet per exceptionem dolí mali te deJendi debere. item si pactus fuero tecum ne jcl quoll mili debeas a te petam, nihilominus id ipso jure te petere possum Bare mili oportere, quia obligatio pacto convento non tollitur; sed placet debere me petentem per exeeptionem pacti conventi repelil. 2) Vgl. aber den Sinn dieser Worte unten § 10 sub A. 24  Cap. T. Recht und Actio. Weit entfernt also die Zuständigkeit der processualen actio trotz begründeter cxceptio zu beweisen, setzen jene Stellen — das Argument quia iniquum est te condemnari ist dem Sinne nach durchaus = quia iniquum est me petere posse — den Zweck der exceptio gerade darein, ein unbilliges .petere auszuschliessen. Die Quellen bestätigen demnach hier wie dort unsere Behauptung: actio ist nur dann erteilt, wenn keine Ausnahme den iuclex hindert, den auf seine regelmässige Bedingung gesteIlten Condemnationsbefehl in Rücksicht zu ziehen; actio also im processualen Sinne ist die Formel als Condemnationsbefehl. Hiermit haben wir den Boden gewonnen, auf dem sich uns der Begriff der privatrechtlichen actio von selbst ergeben wird. 3. B. Der Begriff der privatrechtlichen actio. Der Versuche, den Begriff der actio in ihrer privatrechtlichen Bedeutung festzustellen, ist bekanntlich eine grosse Zahl. Keiner dieser Formulirungen gelang es, den allgemeinen Beifall zu erhalten. Viele unter den Definitionen der actio in diesem Sinne mussten an dem Bestreben scheitern , einen Begriff, der nur unter . Voraussetzung gewisser längst entschwundener historischer Verhältnisse eine Stätte in dem System des Privatrechts finden konnte, in einer Weise zuzustutzen, die ihn auch noch für den gegenwärtigen Rechtszustand brauchbar macht. Unter dem Einflusse dieser Tendenz wird der enge Zusammenhang der actio mit den römischen Processeinrichtungen übersehen oder . auch ignorirt und werden Begriffe geschaffen, die sich mit dem römischen Begriffe nicht decken und gleichwohl für das heutige Recht ohne Wert sind. Andere erkennen zwar diesen Zusammenhang, werden aber bald durch eine irrige Auffassung der pro c e s s u a l e n actio § 3. Der Begriff der privatrechtlichen Actio.  25 bald durch die Unbekanntheit des Wesens der Zwangsbefugniss von dem richtigen Wege abgelenkt. Namentlich kommt es hier vor, dass die actio als das Gegenstück irgend einer einzelnen processualen Verpflichtung, sei es des Prätors sei es des Beklagten dargestellt und so ihres privatrechtlichen Charakters entkleidet wird. Der richtige Begriff der privatrechtlichen actio muss aus dem richtigen Begriffe der processualen actio hergeleitet werden; dieser letztere steht mit dem erstern in so enger Berührung, dass es in vielen Wendungen -- ich erinnere z. B. an solche wie actio competit, locum habet, actione teneri — zweifelhaft bleibt, ob actio in dieser oder jener Bedeutung zu verstehen ist. Mit Sicherheit auf die Actions befug ni s s bezogen werden können nur Ausdrücke wie actio nascitur, oritur, finitur, to llitur, consumitur, perimitur — denn nur die actio als Befugniss , nicht aber als Formel kann entstehen und untergehen —, insbesondere aber der Ausdruck actionem habere, insofern hiedurch dem Berechtigten der Besitz der actio zugeschrieben wird , ehe er in (len Besitz der actio als Formel (durch den Prätor) gelangt ist. 1) Auf welchem Wege konnte nun ein Römer, noch ehe ihm actio erteilt war, zu der Behauptung kommen, dass er actio habe? Gewiss nur, indem er, unter Absehen von den Grundsätzen des processualischen Verfahrens die im Edict ein für allemal proponirten Actionsformeln hinsichtlich ihrer Anwendbarkeit auf sein Rechtsverhältniss prüfte. Er nahm alle Tatsachen , welche die Grundlage desselben bildeten , als erwiesen an , setzte sich an Stelle des Richters , welchem in dem betreffendenF ormular geboten war: „sipar et— condemna", und legte sich alsdann die Frage vor, ob auf diese actio die Condemnation seines Gegners erfolgen müsse. War diese Frage zu bejahen, so durfte er die actio seine actio nennen oder sagen, dass er eine — auf seinen Fall passende ' actio habe. 1 ) Quellen bei V o i g t, ius naturule, aeg2iurn, et bonurn, u. s. w. IV. Abt. 2. S. 148. 26  Cap. I. Recht und Actio. Diese offenbare Genesis des Begriffs der actio als « angsbefugniss gibt uns zugleich Licht über cien Inhalt Z dieser Befugniss. „Ich habe actio", heisst so viel als: „mein Gegner muss vorn rein privatrechtlichen Standpunkt aus (abgesehen von den processualischen Voraussetzungen) condemnirt werden." Wie die Actionsformel der durch intentio nebst dcmonstratio bedingte Condemnationsbefehl, so ist die Actionsbefugniss das Recht auf Condemnation, die Befugniss. auf Grund der entsprechenden Actionsformel Condemnation seines Gegners zu erlangen. Nun verstehen wir die bekannte Celsinische Definition: 1Vihii aliad est actio quam ins quod sibi debeatur iz^dicio persequendi. 7. 51 de 0. et A., pr. J. de action. (4. 6). Das Recht, seine Ansprüche in einem indie uni bis ans Ende zu verfolgen (p er sequendi) , war identisch mit dem Rechte, conclemnatio des Gegners zu erlangen; denn diese ists, die man im iudicium schliesslich an Stelle seines Anspruchs erhält. Warum Celsus nicht direct sagte: „actio est ins condemnnandi — conclemnare im Sinne der 7. 6 ,sÇ 5 de his qui not. (.9. 2) — adversarii? An denkbaren Gründen hiefür fehlt es nicht. Die Definition stand an ihrem ursprünglichen Orte wohl kaum so schroff für sich allein da, wie jetzt in den Digesten und Institutionen; insbesondere deutet ihre Einleitung durch clie Worte „nihil aliud es t actio quam" entschieden auf eine Beziehung zu etwas Vorausgegangenem. Dass dies Vorausgegangene etwa eine Darstellung abweichender Ansichten über den Begriff der actio gewesen sein sollte, welchen der Jurist seine eigene auf die erwähnte Weise entgegenstellte, ist bei der solchen rein theoretischen Streitigkeiten abgekehrten Richtung der römischen Jurisprudenz kaum wahrscheinlich. Naheliegender ist die Vermutung, dass das „nihil aliud est" bestimmt war, cien juristischen Zusammenhang zwischen actio und Anspruch (id quod sibi debetur) hervorzuheben. Die Celsinische Definition ist die Mutter gar mancher modernen Definition geworden. Man hat aus derselben bald -zu wenig bald zu viel herausgelesen. Einesteils nämlich § 3. Der Begriff der privatrechtlichen Actzo.  27 übersetzte man das ius iudicio persequendi mit „Recht auf gerichtliche Verfolgung" oder kurzweg „Klagerecht"; auf diese Weise wird die actio aus einer 'privatrechtlichen zu einer processualischen Befugniss; denn gerichtlich verfolgen und klagen kann Jeder, der sich entschliesst, bei der zuständigen Behörde in der geeigneten Form gewisse Behauptungen vorzubringen und gewisse Begehren zu stellen, kann also auch derjenige, welcher aller privatrechtlichen Befugniss bar ist 1). Von diesem Standpunkt aus gelangt man dazu, z. B. die Eigentumsklage zu erklären für „das Recht, die richterliche Entscheidung über das Eigentum herbeizuführen, welch e auch negativ (absolutorisch) ausfallen kann)." Wie verträgt sich hiemit die unbestreitbare Tatsache, dass die Römer die rei vindica.tio als Recht nicht jedem Beliebigen, sondern nur dem Eigentimer und dessen Cessionaren zuschreiben, während doch das Recht , die richterliche Entscheidung Tiber Glas Eigentum herbeizuführen, einem Jeden zusteht, der die notwendige Unverschämtheit hat, sich vor Gericht für den Eigentümer auszugeben? Auf der a n d e r n Seite geht man zu weit, wenn man unter dem ins id quod sibi debectur indicio persequendi eine „dem Rechte inwohnende Macht, gegenüber dem widerstrebenden Willen Anderer seine Geltung zu behaupten s )", „die Befugniss, seinen gr illen (nämlich cien auf Erfüllung (les Anspruchs gerichteten Willen) durch gerichtliche Verfolgung durchzusetzen 4 )" oder Aehnliches versteht. Eine solche Befugniss gab es im römischen Rechte, so lange demselben die Execution auf die Sache selbst fremd war, anerkannter Massen überhaupt nicht; die F ur ch t vor der actio mochte cien Verpflichteten veran- i ) Ich verkenne nicht, dass die meisten derjenigen, welche „(tctio" auf die gedachte Art übersetzen, sich dieses Umstands sehn wohl bewusst sind. Allein ist es erlaubt, Bezeichnungen zu gebrauchen, die mit dem auszudrückenden Gedanken in so entschiedenem Widerspruch stehen ? 2 ) Bethmann-Hollwe g , II. S. XIII. 3) Arndts,§9r3. 4 ) W i n d s c h e i d, Acjio S. 3, vgl. Pandekten, § 44. 28  Cap. I. Recht und Actio. lassen, den Anspruch zu befriedigen 1 ) ; eigentliches Endziel der actio war nicht dies , sondern die condemnatio 2 ), und Niemand wird behaupten können, dass schon in der blossen Condemnation das Recht seine Geltung behaupte, der Berechtigte seinen Willen durchgesetzt sehe. Am allerwenigsten in der con leinncttio pecuniaria des Formularprocesses. Aber selbst für die Periode nach Einführung der Realexecution sind wir durch nichts berechtigt, eine Aenclerung des Begriffs der actio anzunehmen ; die Executionsbefugniss galt vielmehr den Römern zu all en Zeiten für ein besonderes erst durch den Spruch cles Richters begründetes Recht. Sie sahen den Endpunkt des Processes im U r t eil, nicht wie wir in der E x e - c u t i o n, welche ihnen daher mit dem 2'zis, guod sibi debeatu-r, iud cio persequendi nichts zu tun hatte 3 ). — Die actio ist ein Recht auf Condemnation. Es bleibt uns noch nachzuweisen, dass dies Recht eine Z w a n g s b efug hiss in dem oben (§ 1) bezeichneten Sinne ist, und zu erklären, wesshalb diese Zwangsbefugniss im römischen Rechte 1) Daher der Ausdruck „per metum a . licuius ctctiouis compelli" z. B. in 1. 9 pr. de edendo (2. 13). 2) Dass die actio das Urteil nicht überdauert, ist allgemein anerkannt, Windscheid", Actio , S. 72; die Meisten nehmen mit Unrecht an, dass ihr Untergang schon durch Litiscontestation erfolge; s. aber Windscheid, a. a. 0. S. 47 ff. 3) Eine eigentümliche Illustration dieser Betrachtungsweise gewährt die interpolirte (B e t h mann- Ho 11 w e g II. S. 698 fg. D er n b u r g, Pfandrecht II. S. 310) 1. 68 de R. V. (ó. 1). Durch dieses Gesetz wurde der Judex bei actiunes arbitrariae ermächtigt, seinen iusscs hinsichtlich der Hauptsache manu militari vollstrecken zu lassen und alsdann nur noch wegen der omnis causa zu condemniren. Hier scheint also die Executionsbefugniss allerdings zum Inhalt des ins indicio persequendi zu gehören. Allein sie scheint es bloss. Denn, wenn man näher zusieht, so bemerkt man, dass die Zwangsvollstreckung sich hier als Surrogat des freiwilligen restituere einführt: die Execution ist nicht das erreichte Endziel der actio, sondern sie will — gleichwie dies von jeher der freiwillige Gehorsam gegen den Restitutionsbefehl zu bewirken vermochte — die actio vor erreichtem Endziel beseitigen ; sie ist nicht Ende des Processes, sondern Voraussetzung der Absolution oder geminderten Condemnation. 3. Der Begriff der privatrechtlichen Actio.  29 eine so grosse Rolle spielt, während unsere moderne neben dein Anspruch uns kaum zum Bewusstsein kommt. Prüfen wir zunächst die Versuche, welche gemacht worden sind , die actio — dem Wesen der privatrechtlichen Zwangsbefugniss zuwider — mit einer Rech t s p flieht in Verbindung zu bringen. Zuerst von II as s e (im Rhein. Mus. VI. S. 10). Dieser identificirt die actio mit einer Pflicht des Staates selber. Ihm ist actio „das Recht zu fordern, dass der Staatswille durch sein Organ, den Richter, ein uns zustehendes Recht ausspreche und verwirkliche". Sodann von lvi u t h e r (zur Lehre von der römischen actio S. 38. 40; krit. Vierteljahrschrift XV. S. 435), welcher die actio für cien Anspruch gegen den Prätor auf Erteilung der fovmuia erklärt. Endlich von B e k k e r (I. S. 15), welcher die actio definirt als : „ein Rechtsverhältniss zwischen drei Beteiligten, dem .Activsubjecte, dem Passivsubjecte und dem Magistrat. Wider letzteren ein Recht publicistischer Natur, also ohne geregelten Zwangsmodus, ein Recht auf Einsetzung eines Judicium, Gewährung von Juden uiicl Formel; wider den Passivbeteiligten auf Uebernahme des Judicium, cl. h. auf die zum Zustandekommen desselben erforderliche Mitwirkung, und in dieser Richtung ist die actio ein echtes privates und also erzwingbares Recht." Gegen diese Definitionen, soweit sie den Staat oder den Prätor als Verpflichteten der actio gegenüberstellen, ist schon der eine Umstand ausschlaggebend, dass eine solche Gegenüberstellung in cien Quellen nicht die leiseste Begründung findet. Allerdings haben die Prätoren seit dem Cornelischen Gesetze vom Jahr 687 a. u. c.') die publicistische Rechtspflicht, nach ihrem Edicte Recht zu sprechen, und also auch, processuale actio, da wo sie versprochen ist, zu erteilen. Allerdings hat ferner der iudex die Rechtspflicht, nach der Anweisung des Prätors und den gesetzlichen Vorschriften gewissenhaft zu richten, und er macht sich, wenn er dieselbe 1 ) Asconius, irz Corizelianama, ecl. Orelli, p. 58, Cassius Dio 36, 23. 30  Car. I. Recht und Actio. verletzt, unter Umstunden sogar privatrechtlich schadenersatzpflichtig 1 ). Allein nirgends werden diese Verpflichtungen in Beziehung zur actio gesetzt, nirgends wird ihre Verletzung als eine Verletzung der actio bezeichnet. Und es ist ja auch klar: die actio ist durch die Existenz derjenigen Tatsachen bedingt, deren blosse Behauptung in Verbindung mit der Erfüllung gewisser anderer processualer Voraussetzungen genügt, um dem Prätor die Verbindlichkeit zur Erteilung der Formel aufzulegen 2 ), und kann also mit dieser Verbindlichkeit nicht identisch sein.. Der iudex ferner muss sein Urteil fällen nach Massgabe des Processrechts und insbesondere nach Massgabe der erteilten Formel; er muss daher, sobald ihm der Prätor befohlen hat zu condemniren, Folge leisten, mag auch der Kläger ohne alle Actionsbefugniss sein 3), und er muss, wiewohl der Kläger Actionsbefugniss haben mag, absolviren, sofern diesem der Beweis misslungen ist. Wir sehen aus Allem: der Staat knüpft die im Wege Processes durch seine Beamten und Beauftragten zu gewährende Rechtshilfe än andere Voraussetzungen als die, von welchen die römischen Juristen das Dasein der actio abhängig erklären4). 1) Nämlich si litem suam fecit, d. i. — 1. 15 § 1 de inelic. (5. 1) — si dolo malo (oder culpa Zata) in fremdem legis senteatiam dixit, 1. 5 § 4 de 0. et A., 1. 6 ele extr. cogn. (50. 13), pr. J. de obl. quere qu. ex del. (4. 5). 2) Daher knüpft der Prätor, wo er sich ganz vorsichtig ausdrückt, sein Versprechen iudicium zu erteilen, nicht an ein „si factur2 est", sondern an ein „si factum esse d i c e t u r". Z. B. 1. 1 § 1 de d. nn. (4. 3). 1. 1 pr. de his qui e fucl. (.9. 3), vgl. auch W i n d s c h e i d , § 44. n. 5 a. E. 3) Wie in dem von Cicero, in V e•i r. act. II. 2, 12, berichteten Fall, wo der Prätor die Formel gegeben hatte : si garet, funciurn Capenatem quo de agitur ex jure Quiritium P. Servilii esse neque is fundus Q. Catulo restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam P. Servilium Q. Catulo c. s. n. p. a, 4) Dieser Einwand ist (neben manchen andern) auch gegen die Definition von Voigt (Jus naturale IV', S. 146) entscheidend. „Der Inbegriff derjenigen Befugnisse, welche einem Subjecte zum Zwecke der Aufhebung oder Verhütung der Rechtsverletzung im Wege des Civilprocesses zukommen", umfasst eine ganze Reihe von Befugnissen, welche von dem Dasein eines Privatrechts und seiner Verletzung durchaus unabhängig sind. 3. Der Begriff der privatrechtlichen Actio.  31 Ebensowenig aber als eine publicistische Verpflichtung des Staats oder Prätors entspricht der actio, wie B e k k er will, eine privatrechtliche Verpflichtung des zu Belangenden zur Uebernahme des iudicium. Meines Erachtens galt den Juristen des Formularprocesses das iudicium (oder actionem) suscipere, excipere, accipere überhaupt nicht mehr als ein selbständiger Act, als ein, Mitwirken des Beklagten zum Zustandekommen des iudicium, sondern „iudicium suscipere cogere, compeliere" war ihnen gleichbedeutend mit „iudicium Bare". Allein, wie dem auch sei, jedenfalls stand die Verpflichtung oder der Zwang zur Uebernahme des iudicium auf p r o c e s s u a l e r Grundlage und hing ab nicht vom Besitz, sondern vom B eh au p t e n der actio oder der sie begründenden Tatsachen und daneben noch von mancherlei andern processualen Voraussetzungen, beispielsweise von der Zuständigkeit des Magistrats. 1. 2 § 3. 7. 3. 22. 36 § 1 de iudic. (5. 1), 7. 30 pr. aci SC. Treb. (36. 1). Möglich ist zwar, dass die Erteilung der Formel bereits eine Vorentscheidung über gewisse privatrechtliche Streitpunkte enthält, z. B. über die Passivlegitimation des Beklagten 1 ) und dgl., allein damit ist nicht bewiesen, dass die actio ein Recht auf Uebernahme des • iudicium ist, sondern nur, dass unter Umständen . der Prätor in der Lage sein kann, vor Erteilung des iudicium über gewisse Voraus- 1 ) Da der Rechtspunkt der Passivlegitimation teils in iure entschieden werden muss , teils aus begreiflichen Gründen regelmässig dort zur Sprache gebracht zu werden pflegt, so findet sich zur Bezeichnung der Passivlegitimation der Ausdruck iudicium suscipere cogi posse am häufigsten. Man vergleiche bezüglich der Passivlegitimation des Pr o c u - r a t o r s 1. 8 § 3. 1. 10. 12. 14. 15 pr. 35 § ult. 46 § 3. 76 de procurat. (3. 3) , des Tutors 1. 1 § 2 de adm. et peric. (26. 7), des Erben l. - 41 de iure fsci (49. 14). c. 2 de her, vel act. (4. 39), auch 1. 49 pr. ad SC Treb. (36. 1), des d o m i n u s oder p a t e r f a m i l i a s bei der Peculienklage 1. 21 § 4 de peculio (15. 1), des dorninus bei der N o x a l k l a g e 1. 2 § 1 si ex nox. caus. (2. 9) 1. - 13 de noxa'. act. (9. 4), des Besitzers im Eigentumsstreit 1. 80 de P. V. (6. 1). Auf andere privatrechtliche Streitpunkte beziehen sich z. B. 1. ult. § ult. de reb. cred. (12. 1). 1. 9 § 5 de tut. et rat. (27. 3), dagegen auf einen processrechtlichen - ein verlangtes Präjudicialdecret - 1. 24 § 3 de lib. caus. (10. 12). Zweites Capitel. Der Ursprung der Exceptionen. § 4. Einleitende Bemerkung (Literatur). Der Gedanke, welcher der folgenden Untersuchung zu Grunde liegt, — dass alle Exceptionen dem prätorischen Rechte angehören --, ist bekanntlich keineswegs neu. Schon bei Averanius (Interpret. iur. I. 6, 34) und Schaumburg (Compendium iur. dig. tit. de except. 44. 1) findet sich derselbe ausgesprochen: illa — mit diesen Worten setzt der letztere die exceptio iuris, d. i. nach dem Sprachgebrauche seiner Zeit die eigentliche römische exceptio , der exceptio facti entgegen — ex aequitate a Praetore adversus actionem stricto et formulario iure validara concedebatur. Und in ähnlicher Weise bezeichnet J. H. B ö h m e r (Introductio in ius digest. lib. 44. tit. 1. § 1, Exercit. ad. Fand. lib. 44. tit 1. § IV. sqq) die exceptio als eine Erfindung der Prätoren, bestimmt den rigor iuris civilis zu brechen. Allein erst in unserem Jahrhundert gewann diese Lehre festere Gestalt und ausführliche Begründung. Zuerst durch Rummels „Berichtigung der gewöhnlichen Theorie über die Arten Verbindlichkeiten aufzuheben" (Giessen 1804) 1 ), eine für ihre Zeit sehr achtungswerte Leistung, die nur leider zu viel Ballast an missangewandter Philo- 1 ) Inhaltsangabe bei 13 i r k m e y er, S. 13 fgg. § 4. Einleitende Bemerkung (Literatur).  39 sophie mitführt. Unabhängig von Hummel, dessen Schrift überhaupt kaum beachtet wurde — nur bei Th ib a u t (§ 203) und neuerdings bei B i r k m e y er finde ich dieselbe citirt —, wurde der prätorische Ursprung der Exceptionen in den folgenden Jahrzehnten verteidigt von H e f f t er (Institutionen S. 96), Zimmern (Geschichte des römischen Privatrechts III S. 283 fgg..) , Knappe (Versuch einer Entwicklung des Begriffs der Exceptionen mit Rücksicht auf die Beweislast. München 1835), besonders aber in der grundlegenden Arbeit A lb r e ch t s : „die Exceptionen des gemeinen`teutschen Civilprocesses geschichtlich entwickelt" (München 1835). Nachdem Bayer (Vorträge über den gem. ord. Civilprocess 7. Aufl. 1841. S. 340 fg.) und Heim b ach (in Weiske's Rechtslexikon s. v. „Einrede") den historischen Ausführungen Albrechts beigetreten waren, schien die Lehre auf dem Wege zu allgemeiner Herrschaft : da legte S a v i g n y das Gewicht seiner überwältigenden Autorität in die entgegengesetzte Wagschale. Länger als ein Jahrzehnt hindurch schien es, als ob des Letztern Ansicht (System V, S. 157 fg.) , welche die Ursache des Daseins der Exceptionen nicht in historische Verhältnisse, sondern in die angebliche Eigentümlichkeit ihres inneren Wesens setzt, bestimmt sei, den Abschluss der Controverse zu bilden. Der Erste, der Savigny entgegen es wieder wagte , die Entstehung der Exceptionen aus einem nicht materiellrechtlichen Gesichtspunkte zu erklären, war V öl cl e r n d o r ff 1 ) (Zschr. f. Civilr. u. Pr. N. F. XI. S. 290 fgg.). Er kam indess, ausgehend von der falschen Auffassung der Formel als Beweisurteil, zu dem unrichtigen Resultat, exceptio sei dasjenige beklagtische Vorbringen, welches nicht in den directen Gegenbeweis falle. Substituirt man jener falschen Auffassung die wirkliche Function der Formel und der Formelteile, so läuft V."s Untersuchung darauf hinaus, exceptio sei diejenige Verteidigung, welche nicht schon um der intentio willen vom iudex zugelassen werden musste; auf die Hauptfrage , warum die 1 ) Die Opposition von B e k k e r, processualische Consumtion, S. 93 fgg., bezieht sich auf einen andern Punkt, vgl. § 12 i. A. 40  Cap. II. Der Ursprung der Exceptionen. intentio nicht jede Art der Verteidigung möglich macht, geht V. gar nicht ein. Dies Warum wurde zunächst von T ho n (Ztschr. f. Rgesch. II. S. 242, 258 fgg.) mit ausschliesslicher Beziehung auf die exceptio der actio in factum gegenüber beantwortet 1 ) , allgemein aber durch die Hervorhebung des prätorischen Charakters der Exceptionen von Krüger (proc. Consumt.ion § 5. Ztsch. f. Rgesch. VIL S. 279 fgg.) und Ei s e l e (in seiner am Schluss der Vorrede angeführten Monographie). Ihnen haben sich, mit Modificationen im Einzelnen, im Ganzen aber übereinstimmend, angeschlossen: B r in z (krit. Viertjschr. XIV. S. 206 fg. , Pandekten 2. Aufl. § 107), G ö p p e r t (Behrends Zeitschr. VI. S. 399) , Zimmermann (Kritische Bemerkungen zu Eisele's Schrift u. s. w.). Widerspruch hingegen ist neuerdings — freilich in sehr verschiedener Richtung — laut geworden von Seiten B e k k e r s (II. S. 278 fg.) 2 ) und Bi r k m e v e r s (Die Exceptionen im b. f. iudicium). Die Untersuchungen Eis e l e' s und Zimmermanns im Verein mit den Ausführungen J h e r i n g s (III. S. 48 fgg.) über die Verteidi g ung im Legisactionenprocesse machen eine erneute eingehende Prüfung des geschichtlichen Charakters der Exceptionen im Grossen und Ganzen meines Erachtens überflüssig. Der erste Abschnitt dieses Capitels wird daher, von einigen Digressionen über streitige Punkte abgesehen, lediglich eine Uebersicht des von Andern Geleisteten sein. Dagegen bietet uns . der Angriff B i r k m e y e r s, dessen Ausgangspunkt die Stellung der exceptio im b. f. iudicium ist, den Anlass , im z we i t en Abschnitt durch Darlegung der wahren Bedeutung des officium iudicis und Erklärung der Worte ipso jure diese, wie ich glaube, bisher nicht richtig gewürdigte 1) Zu gleichem Resultate mit diesen Schriftstellern, aber ohne gleich sorgfältige historische 'Begründung, kommt G i u s ep p e Carle in seiner 1872 eingereichten, 1873 in Turin erschienenen Preisschrift de exceptionibus in jure Romano p. 18 sq. p. 22 sq. Namentlich lässt diese Schrift ein Eingehen .auf die Natur der sogenannten Civilexceptionen vermissen. 2) Vgl. auch Schlossmann, zur Lehre vom Zwange, S. 27, wo, wie es scheint, B e k k er s Ansicht adoptirt wird. § 5. Die Exceptio ein prätorisches Institut.  41 Stellung näher zu beleuchten und unsere Lehre nach dieser Richtung zu befestigen. Erster Abschnitt. Zur Geschichte der Exceptio. § 5. I. Die Exceptio ein prätorisehes Institut. Es war vor noch nicht langer Zeit die fast allein herrschende Ansicht , dass viele derjenigen Verteidigungsgründe, welche später als Exceptionen vorkommen bereits im Legisactionenprocesse zur Verteidigung benutzt werden konnten. Der Prätor habe über solche Einwendungen entweder selbst cognoscirt oder eine Präjudicialsponsion über die bestrittene Tatsache abschliessen lassen und je nach *dem Resultat sei es seiner Cognition sei es des angeordneten Präjudiciums die legis actio entweder geschehen lassen oder .versagt 1). Dass nun eine processhindernde Sponsion der gedachten Art in den Quellen nirgends überliefert und innerlich höchst unwahrscheinlich ist , hat I h e r i n g (III. S. 1.20 fgg.) meines Erachtens überzeugend nachgewiesen 2 ).  . Dagegen dürfte prätorische Cognition über einzelne Einreden allerdings stattgefunden haben. So konnte namentlich die Einrede der processualen Consumtion in keinem Processe entbehrt werden , und doch sehen wir , mindestens , wo eine actio in rem erhoben war, nicht ein , wie der i ud ex auf Grund des Wortlauts der legis actio dazu gelangen sollte, diese Einrede zu berücksichtigen: Dass - der Prätor be- 1 ) Keller, § 36, Rudorf f, Rechtsgeschichte II. S. 109, Bethin a n n- II o l l«- e g I. S. 124 fgg., Seil, de exceptionum, usu, qui legis actionum tempore fuerit p. 33 sqq., Bekker, I. S. 262 fg. '') Vgl. auch D e m el i u s, kritische Vierteljahrsschrift VIII. S. 500 fg. Karl o w a, Civilprocess S. 347 fgg. 42  Cap. II. Ursprung der Exceptionen. fugt war, unter Umständen die legis actio zu verhindern, und dass er von dieser Befugniss Gebrauch machte, beweist der Rechtsfall bei Valerius Maximus VII. 7, 5, wo von einem Prätor C. Calpurnius Piso 1 ) erzählt wird, dass er dem enterbten Vater eines jungen Manns die bonorum possessio erteilt, die legis actio der Testamentserben aber nicht z u - g el a s s en habe (heredesque lege agere Passus non est) 2). Es ist daher keineswegs gewagt , wenn wir annehmen , dass die Handhabung des Satzes bis de eadem re ne sit actio und wohl auch die Verbescheidung der verwandten Einrede der Präjudicialität durch cien Prätor geschah 3). Die weitaus meisten der nachherigen Exceptionstatsachen aber waren ohne Zweifel — dem Grundprincip der einen Frage entsprechend, welches die legis actio beherrschte, — daselbst als V e r t e i di g u n g s gründe überhaupt nicht anerkannt, sondern entweder in jener Zeit ohne alle rechtliche Erheblichkeit oder, wie Glas Zuwiderhandeln gegen die Vorschriften der lex Plaetoria und lex Cincia, erheblich nur als Fundament einer civilen Nachklage (Strafklage oder auch blosse condictio) , durch welche der im ersten Process verurteilte Beklagte den gezahlten Urteilsbetrag oder ein Mehrfaches desselben von dem Kläger zurückgewinnen konnte 4 ). Viel- i ) Vermutlich ist der Consul des Jahres 687 a. u. c., gewiss nicht der Prätor des Jahres 569 a. u. c. gemeint. 2 ) Dürfte man annehmen, dass, wie zu Gaius' und Gellius', so auch noch zu Papinians und Ulpians Zeiten dem Centumviralprocess (1. 8 14, 1. 10 pr. 13. 17 de inoff. test. [5. 2]) ein lege agere vorausging, so könnten zum Beweise der prätorischen Cognition in der legis actio eine ganze Reihe von Stellen des Pandektentitels de ino . test. herangezogen werden, in denen von einem non ad/flittere ad gverelant, removere, exeludere a querela und dgl. die Rede ist. Bemerkenswert ist es immerhin, dass in dem ganzen Titel, der zahlreiche Fälle enthält, in denen im Formularverfahren der Prätor exceptio erteilte, immer nur von einem solchen renaovere oder non aclmittere und vereinzelt von einer praescriptio, aber niemals ausdrücklich von Exceptionen gesprochen wird. (Der Ausdruck „praescriptio", bei Modestin, ist sicher indifferent.) 8 ) Bezüglich des Satzes bis de eadem re etc. vgl. auch Krüger, proc. Cons. S. 11 fg., und D e m e l i u s a. a. 0. S. 502. 4 ) Vgl. hinsichtlich der lex Plaetoria I h e r i n g III. S. 118 fgg., hin- § 5. Die Exceptio ein prätorisches Institut.  43 leicht auch — es ist dies freilich nur eine Hypothese — liess der Prätor mitunter, ohne dass eine feste Regel darüber bestand, incivilen Verteidigungsgründen in der Weise Berücksichtigung angedeihen , dass er kraft seiner jurisclictionellen Gewalt den Kläger zwang, mit dem Beklagten für den Fall des Beweises der betreffenden Tatsache eine P ä n a l - sponsion ohne Präjudicialcharakter, etwa auf Rückgabe des Streitgegenstandes oder eines Mehrfachen desselben, einzugehen. Eine solche Sponsion hätte die gleiche Function erfüllt wie jene civilen Nachklagen: sie hätte cien Fortgang des ersten Processes von Rechtswegen nicht gehindert, de facto aber den Kläger, der seiner Sache nicht ganz sicher war , veranlasst, den Process eher fallen zu lassen , als die Verurteilung in dem Nachprocess zu riskiren. Wenn, wie es durch K a rl o w a' s Untersuchungen sehr wahrscheinlich geworden ist, es schon zur Zeit der Legisactionen in gewissen Fällen, deren Natur ich hier nicht näher zu untersuchen brauche, statt cles Processes per legis actionem einen solchen per sp o n si an ein gab, so erhebt sich die Frage, ob nicht vielleicht hier wirkliche Exceptionen — sogar der Form nach als Einschaltung in die Sponsionsformel  - vorkommen konnten. Wiewohl K a r l o w a selbst 1) diese Frage zu bejahen geneigt ist und wiewohl hier nicht die gleichen Bedenken wie bei der legis actio vorliegen, glaube * ich dennoch mich im entgegengesetzten Sinne entscheiden zu müssen. Bestimmend hiefür ist mir namentlich der Umstand, dass, wie aus der Gestalt der f o r m u l a mit grosser Sicherheit zu entnehmen ist, die exceptio als Formelglied auch noch der ältesten Periode cies Formularprocesses fremd war 2 ) ; was doch gewiss nicht der Fall gewesen sichtlich der lea Cincia Zimmermann, S. 21 fg., K a r l o w a, a. a. 0. S. 347 fgg. 1 ) a. a. 0. S. 101: „eine exceptio, zu deren Aufnahme die sponsio wohl schon fähig war". =) Dass der ältere Formularprocess noch an dem Grundsatz der einen Frage festhielt, wird auch von Ih er in g, III. S. 55, und Zimmermann, S. 20 n. 7, angenommen. 44  Cap. II. Der Ursprung der Exceptionen. wäre, wenn schon die sponsio Exceptionen aufzunehmen vermochte. Das Argument nämlich, welches mir aus der Gestalt der Formel hervorzugehen scheint, liegt in dem Wortlaut der Absolutionsanwei s u ng. Dass diese niemals aus mehr als den vier Worten si non paret absolve bestand, wird durch den Mangel jeder Kunde vom Gegenteil, sowie durch die positiven Angaben des Gaius und die Formeln der lex Bubria ausser Zweifel gesetzt. Dies si non paret, wenn es nicht völlig in der Luft schweben sollte , muss anfänglich überall einem si paret der intentio , welchem wir ja auch späterhin noch regelmässig' begegnen , correspondirt haben. Nun sieht aber Jedermann, dass diese Correspondenz nur so lange dauert, als dem iudex bloss die eine Frage vorgelegt ist: an pareat (darf oportere u. dgl.), dass sie sich aber in ihr Gegenteil verwandelt, sobald zu dieser einen Frage noch eine zweite als exceptio gefasste Frage hinzutritt und mithin der iudex in die Lage kommen kann, zu absolviren, q u a m - qu am paret (dari oportere u. dgl.). Begreiflich ist diese Incongruenz der Formel nur dann, wenn man annimmt, dass sich die Römer, als die ersten Exceptionen, Repliken u. s. w. aufkamen, bereits in langer Praxis daran gewöhnt hatten, das s. n. p. so aufzufassen, wir wir etwa ein „andernfalls" ; dann mochte man diese Worte, als keinem Missverständniss unterworfen, stehen lassen. Im höchsten Grade unwahrscheinlich aber ist es, dass man die Formel von vornherein in dieser Weise gebildet hätte, wenn man clie Möglichkeit der Einschiebung einer zweiten Frage irgend voraussah. Den Verfassern der ersten formuiae wird daher der Gedanke der Zulässigkeit von Exceptionen gänzlich fern gelegen haben. — Die erste Veränderung , welche nach Einführung des Formularprocesses eintrat, war vielleicht eine blosse Folge der Geschäftsüberhäufung , die auf den Prätoren lastete : sie überliessen die Einwände, über welche sie nach unserer Annahme bisher selbst cognoscirt hatten, durch praescriptio pro reo zur Erledigung dem Judex. Die praescriptio nötigte, wie ihre Formel „ea res agatur, si (in ea re praeiudicium § 5. Die Exceptio ein prätorisches Institut. hereditati non fiat)" andeutet 1 ) , den iudex, zuerst den Einwand zu prüfen; nur , wenn er diesen unbegründet erfunden hatte , durfte er auf die Verhandlung der Hauptsache eingehen; die praescriptio bewirkte daher eine Veränderung in der Person des Cognoscenten , nicht in dem Verhältniss des Einwandes zur Hauptsache. Als nun aber mehr und mehr Anschauungen des iucs gentium in das römische Rechtsbewusstsein eindrangen , trat an den Prätor in immer steigendem Masse die Anforderung heran , Verteidigungsgründen, die das Civilrecht als solche nicht anerkannte , Berücksichtigung zu gewähren ; es wurde ferner das System der Nachklage mit defensivem Zweck jetzt als Unbequemlichkeit für den Beklagten und als Gefahr für den Kläger empfunden. In welcher Form sollte der Prätor dem neuen Beclürfniss Genüge tun? Die prä.torische Cognition und die praescriptio pro reo mussten schon aus dem Grunde ausser Betracht bleiben, weil über die meisten der neuen Einreden eine Untersuchung ohne gleichzeitige Verhandlung des Actionsinhalts regelmässig gar nicht möglich war. Man musste daher eine Form finden, welche die materiell-rechtliche Function der praescriptio erfüllte und doch dem iudex in der Anordnung der Reihenfolge der Verhandlung freie Hand liess. Diese Form war die der exceptio, der Ausnahme vom Condemnationsbefehl. Es stand an sich noch eine andere Formulirung offen, die sich sogar durch grössere Einfachheit zu empfehlen scheint. Da die auf Glas ius civile gestellte intentio dem Judex die Berücksichtigung inciviler Verteidigungsgründe unmöglich 1 ) Gai. IV. 133. Bethmann-Hollweg I.I. S. 403 n. 83 beruft sich ausserdem noch auf Quintil. VII. .5. 3: cum ex praescriptione lis pendet, de ipsa re quaeri non est necesse. Allein die praescriptio, die Quintilian hier im Auge hat, ist nicht die praescriptio der Formel, sondern die der Rh et o r en, welche nur tatsächlich processhindernd wirkt und mit jener nicht das mindeste zu tun hat Dies ergibt sich schon aus dem von Quintilian 1. c. beigebrachten Beispiel, noch augenscheinlicher aber aus andern Schriftstellern, z. B. Fortunat. ars rhet. I. 22, Sulp. Vict. instit. orat. c. 44, Jul. Vict, ars rhet. III. 9. IV. 1. (Halm, Rhetores p. 98. 340. 382. 386). 45 c^é t^ j : 47 (.^ 46  Cap. II. Der Ursprung der Exceptionen. machte, warum erweiterte man nicht einfach den Inhalt der intentio durch einen prätorischen Zus a t z , so d a ss diese beispielsweise gelautet hätte: Si paret 3 7-N i ^ Tna A 0 A° X Bare oportere neque (scil. garet) inter Am Ana et N m _A rm convenisse, 12e ea pecunia peteretur? Ich glaube, man wählte diese Fassung aus dem Grunde nicht , weil sie o ff e n e n Bruch mit dem Princip der einen Frage bedeutet hätte. Die exceptio hingegen liess das alte Princip , welches sie materiell beseitigte , form el 1 unangetastet. Obwohl nämlich die exceptio dem altere im tatsächlichen Sinne nie im Wege stand, so verhinderte sie doch, wie wir in § 2 gesehen haben, ihrer Idee nach das altere mit rechtlicher B e d e u t u n g (vgl. S. 21 n. 3). Formell betrachtet war mithin, wenn die exceptio begründet erfunden wurde, die eine in der intentio enthaltene Hauptfrage gar nicht zur richterlichen Cognition gekommen , wogegen im umgekehrten Fall nur über diese eine Hauptfrage ein Urteil zu fällen war 1 ). Die Exceptionen haben, wie ich im Bisherigen vorausgesetzt habe, ihren Ursprung in dem Kampf des Prätors gegen das Civilrecht , und ihre Geburtsstätte ist also die formula in ius concepta. Im Folgenden werde ich mich daher zunächst mit dem Charakter desjenigen Tatsachen beschäftigen, welche der actio in ius concepta gegenüber zu Exceptionen wurden , und nachweisen, dass die hiehergehörigen Exceptionen in der Tat sämmtlich dem prätorischen Rechte angehören. Es zerfallen diese Exceptionen in zwei Kategorien : die einen führte der Prätor aus eigener Initiative ein, die anderen auf Anordnung einer mit gesetzgeberischer Macht ausgerüsteten Autorität. Gaius ITT 118. Dass die Exceptionen der ersteren Art sämmtlich prätorisch sind, hat noch Niemand bezweifelt; nur darüber streitet man, ob gewisse Exceptionen, nämlich die exceptiones 1 ) Sehr anschaulich wird dies Verhlltniss, wenn wir annehmen, dass es zur Zeit der Einführung der ersten Exceptionen noch eine conclemnatio in rein ipsam gab. Verurteilte hier der iudex trotz exceptio, so wiederholte die condemnatio nur den Inhalt der intentio: darf oportere videri. § 5. Die Exceptio ein prätorisches Institut.  47 leges Cinciae und Plaetoriae hieher und nicht vielmehr zu der zweiten Kategorie zu zählen sind. Meines Erachtens nun ist es durch die Ausführungen der S. 42 n. 4 citirten Schriftsteller mehr als wahrscheinlich gemacht worden, dass die Tatsachen , welche jenen Exceptionen zu Grunde liegen, den Beklagten nach Civilrecht nicht vor dem Unterliegen schützten , sondern lediglich zu einer Nachklage berechtigten , und dass sie zu V e rt e i d i g u n g s gründen allein durch die jurisdictionelle Gewalt des Prätors wurden. Wenn dagegen Krüger (proc. Cons. S. 26) und B e k k er (II. S. 280) unterstellen , es hätten die genannten leges gleich den demnächst zu betrachtenden Senatsconsulten ihre Verfügung in Gestalt einer Anweisung an den Prätor, die actio zu verweigern , getroffen, so erscheint diese Hypothese nicht bloss wegen Mangels an Anhalt in den Quellen, sondern auch aus innern Gründen unannehmbar, Beide Gesetze fallen (auch nach Krügers und Bekkers Ansicht) in eine Zeit, in welcher es noch keine Exceptionen gab. Was für Mittel hatte hier der Prätor, uni die Vorschrift derselben durchzuführen? Versagung der Legisactio? Aber es war ja in hundert und tausend Fällen rein unmöglich, eine Entscheidung über den Einwand zu treffen, ohne gleichzeitig die Hauptsache zu verhandeln. Wer mag den praktischen Römern einen solchen von Grund aus verkehrten Processgang zutrauen. Die Umwandlung einer Nachklage in einen Verteidigungsgrund war übrigens nicht das einzige Feld, auf welchem der Prätor seine Initiative in Verwertung gesetzlichen Stoffs zu Exceptionen walten lassen konnte. Ein Beispiel anderer Art gewährt 1. 7 de conclic. instit. (28,7) 1 ): die hier erwähnte exceptio bringt die Absicht der leges Julia et Papia Poppaea in einem Falle zur Geltung, wo diese Gesetze unmittelbar nicht anwendbar sind , und mag gar wohl gelautet haben: Si in ea 1 ) Si quis sub condicione heredes instituisset, si invicem cavissent se legata eo testamento relicta reddituros, placet remitti eis condicionem, quia ad frauclem legum respiceret, quae vetarent quosdam legata capere : quamquarra et si cautum esset, in ipsa actione exceptione tuendus esset promissor. Cap. II. Der Ursprung der Exceptionen. tentionen erklärt') ; wohl aber scheint mir dafür der Umstand zu sprechen, dass gewisse besonders häufige und wichtige Einreden, wie namentlich die der Zahlung, obgleich keineswegs überall schon in der Fassung der formula pura begriffen, dennoch niemals als Exceptionen vorkommen 2). Umgekehrt dagegen werden in zwei Stellen — 1. 1 § 11 de itin. actuque (43. 19), 1. .15 § 5 quod vi (43. 24) — auch solche Clauseln in factum concipirter Formeln, welche ständig (perpetuo : 1. 1 ,^ 5 uti possid. (43. 17)), d. h. auch ohne besondern Antrag des Beklagten in dieselben eingerückt sind 3), Exceptionen genannt. Möglich, dass auch dieser Sprachgebrauch ein technischer ist und dass man in den formulae in factum concrptae überhaupt alle, sei es ständige, sei es im concreten Falle erbetene Clauseln, welche sich auf die V e r- 1) Die actio . furti, und zwar auch die furti manifesti, enthielt eine Clausel, welche das d a m n n m d ec is um (an diesem Ausdruck möchte ich Eis e l e, S. 152, gegenüber, welcher statt dessen für die actio furti manifesti ein transactum esse vorschlägt, festhalten) als Verteidigungsgrund ausdrücklich anerkannte; in der formula iniuriarum machte die Erwähnung des aequum et bonum die exceptio überflüssig. Vgl. namentlich : 1. 42 §' 1 de fort. (47. 2), 1. 11  1 de iniur. (47. 10). 2) Thon a. a. 0. S. 262 fgg. bestreitet, dass in der formula hypothecaria die Clausel „eam pecuniam neque solutam neque etc." ständig eingerückt gewesen sei, und substituirt ihr eine angeblich auf Antrag des Beklagten erteilte exceptio „Si ea pecunia soluta non sit etc." Seine Argumentation fusst auf der Voraussetzung, dass bei jener Formulirung der Kläger das non soluturn esse hätte beweisen müssen, was undenkbar sei. Wäre diese Voraussetzung, dass nämlich die Beweislast sich nach der Construction der Formel gerichtet habe, gegründet, so hätte, wer mit einer formula in ius concepta klagte, das Nichtvorhandensein aller das dare oportere des Beklagten ausschliessenden Tatsachen, der Beklagte, welcher excipirte „si mandatum est" das Nichterteiltsein des Mandats beweisen müssen u. s. w. ! Mir scheint die von Thon bestrittene Fassung der Formel quellenmässig vollständig gesichert (vgl. die Stellen in R u - d o r f f s Edict), eine exceptio solutionis in T h o n s Sinne dagegen nirgends nachweisbar. Insbesondere spricht 1. 59 pr. ad SC Treb. (36. 1), richtig verstanden, nicht für, sondern gegen Thon. 3) Darüber, dass auch in 1. 15 5 cit. eine ständige Interdictsclausel in Frage steht, vgl. Schmidt, Interdictenverfahren S. 102 fg., auch M o m m s en, zu 1. 1 pr. quod vi auf clam. 54 § 5. Die Exceptio ein prätorisches Institut.  55 t e i d i gun g beziehen, als exceptiones bezeichnete; möglich auch, dass nur Ulpian, der Verfasser jener beiden Stellen, und dieser nur da, wo, wie bei den in Frage stehenden Clauseln „nec vi nec clean nec precario" und „si non plus quarr annus est quum experiundi potestas est", der Charakter der Ausnahme zu Gunsten des Beklagten besonders hervortrat, sich der freiem Terminologie bediente. Die Exceptionen werden , wie bei den formulae in ius conceptae, so auch hier vom Prätor teils aus eigener Initiative teils auf Anregung durch Gesetz 1 ) u. s. w. erteilt. Auch sie sind daher sämmtlich prätorisch. Man hat dies zwar bestritten, unter Berufung auf die gegen die Publiciana gegebene exceptio iusti 2). Allein , wenn auch Niemand bezweifeln wird, dass das iustum dominium ein civiles Recht ist, so verdankt es doch die Fähigkeit, seinen Inhaber gegen die Publiciana zu schützen, nicht dem Civilrecht, sondern dein Prätor, und die exceptio iusti donninii ist darum ebenso gewiss eine Schöpfung des Prätors, wie dieses selbst eine des ius civile. So gelangen wir denn zu dem Ergebniss, welches in dem Titel dieses Paragraphen ausgesprochen ist : alle E x c ep - t i o n en, wo sie auch vorkommen mögen, sind prätorisch. rät Einer weiteren quellenmässigen Bestätigung bedarf dasselbe nicht. Aber bedürfte es einer solchen , so läge sie in den bekannten Stellen, wo „i u r e p r a e t o r i o non debere" und „per ex e ep tio n e m non debere" geradezu identificirt wird oder wo von p r a e t o r i a e exceptiones in einem Zusammenhanse die Rede ist, der es nicht zweifelhaft lässt, dass hiemit s ä m m t l ich e Exceptionen und zwar nicht nur nach ihrer äussern Formulirung 3 ), sondern auch nach ihrem Ursprung im honorarischen Rechte bezeichnet sein sollen. 1) Hievon ein Beispiel in der lex Rubria cap. 19, wo dem Prätor die Einrückung einer exceptio in das interdictum demolitorium zur Pflicht gemacht wird. S t ö l z e 1, die Lehre von der Operis novi nunciatio S. 265 fg. 2) So selbst B e k k er , II. S. 278, wiewohl derselbe S. 282 den Charakter dieser exceptio in durchaus zutreffender Weise würdigt. 3) Diese von mehreren Schriftstellern beliebte Unterscheidung ist dem 56  Cap. II. Der Ursprung der Exceptionen. 1. 3 § 1 de pec. consfit. (13. 5). Auct. ad Herenn. I. 12, 22. Cic. de invent. II. 19, 57. Vgl. Eis ele, S. 56 fgg. 6. II. Der Ursprung der Exeeptionen in der Aegiiitas. Seit den Zeiten des Donellus 1 ) wird von Gegnern und Anhängern der im Vorigen verteidigten Lehre der Satz aufgestellt, dass die Exceptionen Aequitätsverteidig u n g e n seien. Dieser Satz ist, auf die geschichtliche Entstehung der Exceptionen bezogen, ebenso richtig, als er, d o g m a t i s c h verstanden, unhaltbar und zwar bereits für die Zeit der classischen römischen Jurisprudenz unhaltbar ist. Kein Volk, kein Staat gibt sich ein Recht, welches er nicht für seinen Bedürfnissen entsprechend oder, was dasselbe sagen will, für b i 11 i g hält. Andererseits ist jedes Recht notwendig auf das Durchschnittsbedürfniss gebaut und gibt daher Rege ln, die, w ei 1 sie Regeln sind, dem Charakter des Einzelfalls nicht immer entsprechen und daher als streng empfunden werden. Jedes Recht ist mithin, so lange es mit dem Bedürfnisse der Zeit in Uebereinstimmung ist, zugleich billig und streng. Von Billigkeit (acquitas) im Gegensatz zum Recht und im Sinne eines Princips, welches neben oder statt dem Rechte staatliche Anerkennung verdient, beginnt man dann zu reden , wenn veränderte Interessen eine Veränderung des Rechtsbewusstseins hervorrufen und dieses daher mit dem bestehenden Rechte in Widerspruch tritt; alsdann pflegt regelmässig im Namen der Billigkeit eine Re- Sprachgebrauch der Quellen zuwider. Es gibt actiones civiles, die ihre Formulirung unzweifelhaft dem Prätor verdanken, — nämlich die actiones b. f., Cic. de offic. III. 15. Werden diese desshalb irgendwo actiones honorariae genannt? 1 ) Comment. iur. civ. XXII. 1 : exceptio est defensio rei quere actioni alioqui jure constitutae opposita hanc ipsam aequitatis ratione excludit. § 6. Der Ursprung der Exceptionen in der Aequitas.  57• form dieses letztern verlangt zu werden. In welcher Richtung, darüber lässt sich nichts allgemein Gültiges sagen, ausser dass das Reformverlangen, wie natürlich, stets auf grössere Beachtung der neu hervorgetretenen Interessen geht. Die durchgesetzte Reform nennt man dann eine b i 11 i g e Reform. In diesem Sinne wird von uns Modernen die Beseitigung der Einreden der Wechselklage gegenüber, die Auf 11 e b u n g der exceptio SC' Vellaeani u. s. w. für entschieden billig gehalten; in diesem Sinne ist ferner das moderne Handelsrecht, obgleich es in zahlreichen Beziehungen viel strengere und unbiegsamere Regeln aufweist als das gemeine bürgerliche Recht, dennoch ein vorzugsweise billiges Recht. Die römische A e q u i t a s war ursprünglich nichts Andres, als die Billigkeit in diesem Sinne 1 ). Was sie zu etwas Andrem, zu einem scheinbar neben dem alten ius civile stehenden positiven Rechtssysteme machte, war nicht ihre eigentümliche innere Natur, sondern waren lediglich äussere Gründe. Denken wir uns das Formelwesen des römischen Processes und die jurisdictionelle Gewalt des römischen Prätors weg, so hätte der seit dem Pyrrhischen und den Punischen Kriegen eingetretene Umschwung der wirtschaftlichen Verhältnisse seinen Einfluss auf die Umbildung des Rechts nur entweder auf gesetzlichem oder gewohnheitsrechtlichem Wege äussern können, und die auf diese Weise vor sich gegangene Reform wäre höchstens als geschichtliche Tatsache im Gedächtniss der römischen Juristen geblieben. Dadurch aber, dass die Reform unter der Einwirkung der Prätoren zu Processformeln kr` stallisirte , geschah es , dass der Gedanke , welcher ihren Urliebem vorschwebte , sich durch die Jahrhunderte schein- 1 ) Sie war namentlich nicht etwa eine „freiere Rechtsanschauung", die an Stelle einer „strengeren Auffassung des Rechtslebens" trat. (Birkmeyer S. 113.) Freier oder strenger kann überhaupt nicht eine Rechtsanschauung, sondern nur eine Rechtsordnung genannt werden, je nachdem dieselbe der Rechts ans c h a u u n g der Zeit, in welcher sie entsteht oder fortbesteht, mehr oder weniger entspricht, weniger oder mehr in den Banden einer vergangenen Rechtsanschauung befangen (ins s t r i - cturn) ist. 58  Cap. II. Der Ursprung der Exceptionen. lebendig erhielt und dem Gegensatze zwischen Aequitas und ius strictum ein dauerndes, wenn auch nur formelles Dasein fristete. Nachdem nämlich einmal ein Prätor in Zeiten noch im Fluss befindlicher Entwickelung eine Formel mit dem Zusatz ex fide bona, eine actio in factum concepta, eine exceptio erteilt hatte, wäre es von seinem Nachfolger unvorsichtig gewesen , diese Formulirung — etwa im Vertrauen auf clie inzwischen befestigte Rechtsanschauung der iudices — aufzugeben; denn jeder iudex hätte, der wirklichen Absicht des neuen Prätors entgegen, annehmen müssen, dass derselbe die von seinem Vorgänger eingeleitete Reform missbillige und darum die alten Formeln nicht erteile , und hätte sich durch diese Voraussetzung in seiner Auslegung der neuen, auf das ius Quiritium gestellten Formel beeinflussen lassen. Daher pflanzen sich jene Formeln, einmal eingeführt, von Edict zu Edict fort, wiewohl das, was ihnen zu Grunde liegt, längst nicht mehr blosse Billigkeit, sondern festes Recht geworden ist 1 ). Den Römern aber wird hiedurch in jedem Einzelfalle der Kampf der aequitas gegen den rigor iuris von neuem zur Anschauung gebracht , gleich als ob dieser Kampf nicht ein principiell abgeschlossener, sondern ein stets sich erneuernder wäre. Wahrhaft zwingend drängte sich diese Vorstellung namentlich bei der Function der exceptio in der formula in ius concepta auf, weil diese Formel dazu aufforderte, sich zunächst die Wirkung des alten Rechts für sich allein genommen zu denken und alsdann erst dessen Modificirung durch die exceptio in Betracht zu ziehen. Wir dürfen 1 ) Nur ganz vereinzelt finden wir bei den actiones depositi, commodati und wohl auch pignoraticia die Erscheinung, dass eine neue Formel neben die alte tritt. Gai. IV. 47. Hier ist gewiss die in ins concipirte Formel die jüngere, und, wenn es gestattet ist, die Reihe der über den Grund ihrer Einführung aufgestellten Hypothesen um eine zu vermehren, so möchte ich denselben in dem Bedürfníss einer Formel suchen, die auch für die actio c o n t r a r i a zu brauchen war. — Die Aufstellung der in ius concipirten Formel wäre hienach, wenigstens was die actio cornmodati betrifft, spätestens in die Zeit des Labeo zu setzen. 1. 17  5 commod. (13. 6). 6. Der Ursprung der Exceptionen in der Aequitas.  59 uns desshalb nicht wundern , wenn wir bei Gaius (IV. 116), in den Institutionen (IV. 13) und sonst oft 1 ) die Erteilung von Exceptionen darauf zurückgeführt finden, dass dieselben die aequitas gegenüber dem rigor iuris repräsentiren. Gehen wir der Sache auf den Grund, so will das nichts weiter besagen, als dass die betreffenden Defensionen im ius Quiritium als solche noch nicht anerkannt gewesen , vielmehr aus einer billigen Reform desselben hervorgegangen seien. Sehr irren würde man dagegen , wenn man der Ausdrucksweise jener Stellen den Sinn unterlegte, dass die Brechung des rigor iuris durch Exceptionen doch nicht so ganz von Rechtswegen, sondern nur von Billigkeitswegen erfolge. Sobald es Rechtssätze über die Zuständigkeit einer Exception gibt, hört diese eben desshalb auf, blosse Billigkeitsverteidigung zu sein ; sie wird Recht, so sicher Recht, als jemals der von ihr beseitigte rigor iuris Recht gewesen ist, und billig kann sie nur in demselben Verstande genannt werden, wie jedes andere Rechtsinstitut, welches mit dem Bedürfnisse seiner Zeit in Einklang steht. § 7. III. Die Exceptio in der extraordinaria co(Jnitlo. Die exceptio ist, wie wir gesehen haben, auf dem Boden des Formularprocesses gewachsen. In einem Verfahren , das keine Formeln kannte und vor dem Magistrate selber zu Ende geführt wurde, scheint dieselbe alle Existenzberechtigung zu verlieren. Demungeachtet ist die exceptio von jeher auch in der extraordinaria cognitio aufgetreten und ist selbst von Justinian nicht beseitigt worden. Auf den ersten BIick scheint diese Tatsache geeignet, Zweifel an der Richtigkeit unserer Theorie zu erregen. Allein, wenn man näher zusieht, bemerkt man, dass dieselbe sich sehr leicht erklärt. 1 } Z. B. 1. 1 § 2, 1. 2 § 1 ad SC. Vell. (16. 1), 1. 1 § 2 ad SC Treb. (36. 1), 1. 1 § 1, 1. 4 § 7, 1. 12 de doll exc. (44. 4) u, s. w. Vgl. Birkmeyer, S. 111 fgg. 60  Cap. II. Der Ursprung der Exceptionen. Zwei Ursachen haben wesentlich auf die Erhaltung der exceptio hingewirkt. Einmal der enge Zusammenhang, welcher zu Rom in Wissenschaft und Praxis zwischen dein materiellen Rechtssatz und seiner processualen Formulirung statthatte. Die extraordinaria cognitio fand die Gewohnheit vor, sich die Einwände des Alus, des »netus u. s. w. nur in Gestalt der im Edict proponirten Exceptionsformeln zu denken ; eine wissenschaftliche Behandlung jener Einwände war geschehen und geschah nur in Form von Untersuchungen über die betreffenden Exceptionen. Was war natürlicher, als dass auch der in der extraordinaria cognitio Beklagte sich auf diese allbekannten Exceptionen oder ihre Formeln berief, um so mehr als ja die Einwände selber sich äusserlich nur durch ihre Aufnahme ins Edict, d. h. in ihrer Exceptionsgestalt, als geltendes Recht legitimirten? Wer. die Institutionenparaphrase des Theophilos zu dem Titel de exceptionibus unbefangen liest, wird sich der Ueberzeugung nicht verschliessen können, dass noch irn Justinianischen Process die Parteien — wenn auch ohne Zwang — die alten Exceptionsformein des Edicts mit mehr oder weniger Genauigkeit zu citiren pflegten 1 ) ; wie wäre auch sonst die unveränderte Aufnahme so vieler Stellen , welche auf jene Formeln Bezug nehmen, in die Compilation zu erklären! Die zweite Ursache der Fortdauer der exceptio ist, dass sie hinsichtlich des Stadiums der Vorbringung im Process auch in der extraordinaria cognitio der gleichen Regel unterlag wie im Formularverfahren: der Beklagte musste sie regelmässig ante litern contestatarn opponiren 2 ). Dass dem so ist, geht zur Evidenz aus c. 8, 9, 12. de except. (8. 36), ') Vgl. z. B.  1: ccvrc;lhr l uErs 7zaQa2'Qac t ily ). ywv, cc,12.' E ? U t zterá cpóßov ?711WOJTí J,1v' T¡yovv, ccLt. ' Fi N;¡ zarcc (StUov Fvoyós uoc^'€yora ZT . 2 ) So mit Recht entgegen der herrschenden Meinung : W i e d i n g, der Justinian. Libellprocess S. 210 fgg., B e k k er, II. S. 223, Eis e l e, zur Geschichte der processualen Behandlung der Exceptionen (Berlin 1875), S. 1 fgg. § 7. Die Exceptio in der extraordinaria cognitio.  61 c. 19. de probat. (4. 19), c. 9. de praescr. 1. t. (7. 33) hervor. Nur e i n e, aber eine aus dem Formularprocesse übernommene 1 ) Ausnahme gibt es von diesem . Satze : die irrtümlich unterlassene Vorschützung von peremtorischen Exceptionen kann im Wege einer in integrum restitutio propter errorem bis zum ergangenen Endurteile nachgeholt werden. c. 2 sent. resc. n. p. (7. 50). Freilich hat man die Notwendigkeit dieser Restitution, auf Grund eben der c 2 cit. , in Abrede gestellt und — trotz des unauflöslichen Widerspruches, in welchen hiedurch dieses Gesetz mit den obigen gerät — behauptet, die Nachbringung peremtorischen Exceptionen sei in der extraordinaria cognitio ohne Weiteres gestattet und also diese Exceptionen von den übrigen Einwänden des Beklagter processualisch nicht unterschieden gewesen. c. 2 cit. (Diocl. et M axim.) lautet: Perenntorias exceptiones omissas in initio, antequam sententia feratur, opponi posse, perpetuum edictum manifeste declarat. Quodsi aliter actum fuerit, in integrum restitutio permittitur. nam' iudicatum contra maiores annis quinque non oppositae praescriptionis velamento, citra remedium appellationis, rescindí non potest. Auf die zahlreichen Interpretationen dieser vielbestrittenen Stelle ¿) hier einzugehen, ist nicht meine Absicht ; die in. E. richtige Deutung derselben ist folgende. Wir mir scheint, ist es der Grundfehler aller bisherigen Auslegungen, dass die Worte „quodsi aliter actum fuerit" sinn- und sprachwidrig übersetzt werden mit : „ist das aber nicht geschehen, ist also die Einrede nicht wenigstens noch vor der Sentenz nachgeholt" 3) Dieselben bedeuten vielmehr : „ist im vorliegenden Falle anders verfahren worden". Der Supplicant hatte die Kaiser unter 1) Gaí. IV. 125: Sed perentoria quidem exceptione si reus per errorem non feit usus, in integrum restituitur adiiciendae exceptionis gratia; dilatoria y ero si non fuit uses, an in integrum restituatur quaeritur. 2) Vgl. Wieding, a. a. 0. 3) So Wieding a. a. 0. S. 216 und nach ihm Eisele a. a. 0. S. 8. 62  Cap. II. Der Ursprung der Exceptionen. der Anführung, dass er eine ihm zustehende exceptio perem.- toria aus Versehen ante litem contestata7n vorzuschützen unterlassen habe und desshalb verurteilt worden sei, um Restitution gegen das Urteil gebeten. Die Kaiser verweisen ihn auf die Vorschrift des Edicts, wornach diese Exceptionen nur bis zum Urteil — wie zu Diocletians Zeit Jedermann wusste, im Wege der Restitution — nachgebracht werden können. „Quodsi aliter actum fuerit" , fahren sie hierauf fort , d. h. nur dann, wenn im concreten Falle gegen die angeführte Vorschrift verfahren, wenn also die Restitution von dem Supplicanten rechtzeitig beim cognoscirenden Magistrat nachgesucht, von diesem aber rechtswidrig als unstatthaft verworfen worden sei, werde dem Supplicanten die erbetene Restitution erteilt 1). Denn, wenn der Beklagte nichts w e i t er vorzubringen habe, als dass er eine exceptio versäumt habe, so sei, ausser wenn derselbe minderjährig, der richtige Weg für die Anfechtung des Urteils nicht die Restitutionsbitte, sondern die Appellation. 6 § 1 de appell. (7. 6,2). Man sieht, wie bei dieser Deutung die Ausdrucksweise der Stelle alles Auffallende verliert. Namentlich wird klar , dass die Kaiser nicht die mindeste Veranlassung hatten, auf die edictalen Bedingungen der Nachschiebung versäumter Exceptionen weiter einzugehen, und dass also nichts zu der Annahme berechtigt, sie hätten bei ihrem Rescripte eine andere Edictsvorschrift im Auge gehabt als die von Gaius referirte. W a r u m nun die Exceptionen auch in der extraordinaria cognitio regelmässig ante litem contestatanz vorgebracht werden mussten, dies wird sich mit völliger Bestimmtheit nicht feststellen lassen. Vielleicht wurde che Vorschrift des Forrnularprocesses , an die man sich gewöhnt hatte , gedankenlos herübergenommen; vielleicht auch — und dies ist mir wahr- ') Diese Restitution ist entweder gegen die Versäumniss u n d gegen das durch dieselbe hervorgerufene Urteil erteilt oder aber nur gegen die Versäumniss, indem das Urteil, welches gegen ius constitutum verstösst, als nichtig und daher keiner Rescission bedürfend angesehen wird. Nimmt man letzteres an, so gewinnt das folgende „ nam i u cl i c a t u m" einen besonders prägnanten Sinn. 7. Die Exceptio in der extraordinaria cognitio. scheinlicher — hatte man die praktischen Vorteile, die mit dem Vorbringen der Verteidigungsgründe im ersten Process stadium verbunden waren, erkannt und war aus diesem Grunde nicht geneigt, die Vorschrift aufzugeben. Auf diese Weise erklärt sich meines Erachtens die Fortdauer der exceptio in der extraordinaria cognitio, ohne dass die Lehre vom prätorischen Ursprung der Exceptionen dadurch irgend ins Schwanken gerät und ohne dass wir nötig hätten, jene Tatsache in der beliebten Weise auf den in der spätem Kaiserzeit eingetretenen „Mangel an productiver Jurisprudenz" zurückzuführen, ein Verfahren, das hier um so misslicher ist, als Exceptionen in der extraordinaria cognitio ja nicht etwa erst seit Diocletian vorkommen 1). Zweiter Abschnitt. Die Exceptionen ins bon g e ficiei iudicium. § B. Einleitung. Gegen die im ersten Abschnitt dieses Capitels verteidigte Lehre ist von B i r k m e y er in seinem Buche „Die Exceptionen im bonac fidei iudicium" ein Angriff unternommen worden, welcher so manichfache Fragen in Anregung bringt, dass ich, um den Gang unserer historischen Darstellung nicht in störender Weise zu unterbrechen, die Abwehr desselben bis hieher aufsparen musste. Das Fundament der Birkmeyer'schen Beweisführung, welche in dem Satze gipfelt, „dasss auch nach ius civile (zur Verteidigung) erhebliche Tatsa chen möglichen Exceptionsinhalt bilden kön- 1 ) Namentlich sind gewiss von jeher Exceptionen in der cognitio fadeicommissaria aufgetreten. 1. 34 § 2 de leg. II. 1. 30 § 1 de adim. leg. (34. 4.) 63 70  Cap. II. Der Ursprung der Exceptionen. es gehört, hinweg zu dem paret der intentio : „— das darf f eri oportere bleibt von dem ex fide bona zunächst völlig unberührt; letzteres gibt vielmehr nur dem Richter die Erlaubniss und die Verpflichtung, das Ergebniss seiner strengrechtlichen Prüfung des Sachverhalts, sein parere nach der Rechtsstrenge, in Einklang zu setzen mit den Anforderungen des aequum et bonurn 1 )." Damit ist nun freilich der Unterschlupf für die exceptio glücklich gewonnen. Aber ist die Birkmeyer'sche Construction richtig oder auch nur möglich ? Ich will kein Gewicht darauf legen, dass in dem Mannscripte des Gaius, in der einzigen uns vollständig überlieferten Formel einer b. f. actio (Gai. IV. 47) das paret gänzlich fehlt. Denn, wenn auch die II u s c h k e' sehe Restitution des Worts keineswegs so „offenbar glücklich" ist, wie Birkmeyer (S. 283 n. 40) glaubt 2 ), so ist doch immerhin möglich, dass hier ein Abschreiberversehen vorliegt. Allein, dass das ex fide bona nicht zu dem garet, mag es auch in der Intentio gestanden haben, gehört hat, beweist Gaius selbst, wenn er uns versichert : in his contractibus alter alteri obligatur de eo quod alterum alteri ex bono et aequo oder, wie es anderwärts heisst, ex bona fide praestare oportet. IH. 137. 155 (Stud.), 1. 2 § 3 1. 5 pr. de 0. et A. (14. 7), und seine Mitteilung wird bestätigt durch C i c e r o, de off. HI. 65, und Valerius Maximus VIII. 2. 1 (Catonem — arbitrum adduxit in formulam qu i d q u i d s i b i dar e f a c er e 1) Birkmeyer, S. 283. 2) Das paret fehlt nicht nur wiederholt bei Gaius (II. 213. IV. 36. 47. 60. 136), sondern auch in den Formeln der lex Rubria, wo die Intentio „sei noluit", nicht „sei paret noluisse" lautet. Il u s c h k e' s Restitution zu Gai. IV. 47. und 60. ist ohne ausreichenden Anhalt in dem Manuscript und bringt zudem das paret nicht an den Ort, welchen Gaius selbst — IV. 41 bezeugt; besonders hart ist die IV. 47. versuchte Einschiebung des paret zwischen die zusammengehörigen Worte dare facere oportere. Meiner Ansicht nach ist das Fehlen des paret, welches ja längst aufgehört hatte, mit dem s. n. p. der Absolutio in notwendiger Correspondenz zu stehen — s. oben S. 44 — durchaus nichts so Wunderbares, um eine Ergänzung desselben um jeden Preis zu rechtfertigen. § 9. Exceptio doli inest bonae fidei iudiciis. oporteret ex fide bona). Die völlige Unmöglichkeit der Birkmeyer'schen Construction der intentio ergibt sich aber auch, wenn man bedenkt, ob und wie denn ein parere nach der Rechtsstrenge mit der bona fide . in „Einklang" gesetzt werden könne. Die Aufgabe ist ganz so lösbar, als wenn man heutzutage einem Richter zumuten wollte, zunächst darüber zu befinden, was Beklagter nach dem Sachsenspiegel schulde, und dann sein parcre mit dem preussischen Landrecht in „Einklang" zu setzen, oder — was dasselbe sagen will —: nach preussischem Landrecht zu entscheiden, was Jemand nach dem Sachsenspiegel zu leisten habe. Ist aber Birkmeyers Meinung zu verwerfen, so werden wir überhaupt die Erklärung unseres Satzes anderswo als in der Interpretation der intentio suchen müssen. Und die richtige Erklärung bietet sich denn auch von selbst. Aus fr. T r at. 94 wissen wir, dass das inesse der exceptio im bonae fi,clei iudicium darauf beruht, dass dieselbe hier officio iudicis continetur. Nur die ungenügende Würdigung der Bedeutung des o f fi cium iu cl-i ci s hat bisher dem Verständniss unseres Satzes im Wege gestanden. Mit einziger Ausnahme B e k k e r s 1 ) ist man bei Behandlung der uns beschäftigenden Frage durchweg von einer Auffassung des o f f cium iudicis ausgegangen, wornach dasselbe „in seinen mannichfaltigen Aeusserungen" sich stets „an irgend einen Teil der formula" anlehne 2 ), d. h. jeweils aus irgend einem Formelstücke durch mehr oder minder freie Auslegung herausinterpretirt werden könne. Schon cliej enige Aeusserung des o f f2cium iudicis, mit Bezug auf welche Eisele die eben citirte Behauptung aufstellt, dürfte geeignet sein Zweifel zu erregen: die Verpflichtung des iudex, den mit der rei vindicatio Belangten bei Nichtbesitz zu absolviren, kann keinesfalls, wie Eisele glaubt, an die Formelworte neque 1' T Z1Tus restituet angeschlossen werden 3 ), aus dem einfachen Grunde, 1) II. S. 282 f'g. 2) E i s e l e , S. 12 n. 23. 3) Der von Eisele citirte B u c h k a (Einfluss des Processes, S. 135 71 72  Cap. II. Der Ursprung der Exceptionen. weil diese Clausel den iudex nicht hindert, den Beklagten, der dolo malo de sii t possidere, zu condemniren ; eher könnte hier noch an das arbitratu tuo gedacht werden , arg. 1. 14 § 5 quod Knet. c. (4. 2). Allein, um von den vielfachen in der Formel nicht berührten rein processualen Pflichten des iudex zu schweigen: welche Interpretationskunst kann aus der Formel einer nicht arbiträren actio in factum concepta, z. B. der bei Gaius IV. 46 angeführten 1 ), herauslesen , dass der iudex bei durante indicio geleisteter Zahlung nach dem Satze omnia iudicia esse absolutoria absolviren muss (Gai. IV. 114) ? oder aus der einer b. f. actio , dass der iudex auf Verzugszinsen condemniren muss, die anerkannter Massen nicht in obligatione, d. h. nicht im Bare facere apartere ex fide bona enthalten sind? Keine Frage: die prätorische Anweisung ist zwar in erster Linie , aber sie ist nicht all ein bestimmend für das off cium iudicis. Woher aber stammen die nicht schon in der Formel gegebenen Normen desselben ? Hier kann ich nun B e k k er durchaus nicht beistimmen. Derselbe leitet den vorn o ff ciumn iudicis handelnden Abschnitt seiner Actionen (II. S. 154) folgendermassen ein: „Auch der Richter kann Recht machen , subjectives und objectives; die Befugniss zu beidem haben schon die Römer ihm zuerkannt. Das subjective Recht findet seinen Ausdruck vornehmlich, aber keineswegs allein in der a° iudicati; was aus Cautionen, Cessionen, Acceptilationen u. s. w. hervorgeht, ist so gut richterliches Recht, wie das, was aus stipulationes praetoriae hervorgeht, prätorisches Recht ist. Zugleich sind die res iudicatae von den Römern frühzeitig als Quellen des objectiven Rechts genannt, und wieder sind es nicht diese allein , durch welche die iudices Rechtsnormen geschaffen haben. rt. 11) gründet dies darauf, dass nur der Besitzer restituiren könne. 1 ) Si garet illum — ab illo — in ius vocatum esse, recuperatores, illum — illi sestertium X mdia condemnate. § 9. Exceptio dolí inest bonae fidei iudiciis. Zur Bezeichnung des ganzen objectiven richterlichen Rechts hat der Ausdruck „o f fzcium iudicis" gedient. Ursprünglich selber von mehr subjectiver Bedeutung, die Pflicht oder der Inbegriff der Pflichten des iudex, ähnlich wie „o f f-ciuni consulis", „prae fecti" u. s. w. geht das Wort in fast unzähligen und kaum von einander zu sondernden Abstufungen über in die andere Bedeutung, der allgemeinen Norm, die für das Verhalten der Richter in Geltung steht." Fast gegen jede einzelne Behauptung ist hier Einspruch zu erheben. Der Satz zunächst, dass der Richter subjectives Recht machen könne, ist entweder unrichtig oder — vorausgesetzt, dass er objectives Recht machen kann — selbstverständlich. Er ist u n r i ch ti g , wenn , was ich nicht glaube, damit gesagt sein soll, dass die c o n c r e t e actio iudicati, der Anspruch, der aus einer e o n er e t e n cautio iudicialis u. s. w. hervorgeht, ri c h t erli ch e s Recht sei; der Richter hat nur zu c o n - d e m n i r en, die cautio nur anzuordnen; dass aus der Condemnation die actio iudicati, aus der cautio die actio ex stipulatu hervorgeht, ist Satzung des p r ä t o r i s e h en, resp. e iv Heu Rechts. Jener Satz ist selbstverständlich , wenn damit gesagt sein soll: die feststehende Norm, wornach der iuclex in gewissem Fall auf dies oder jenes zu condemniren, diese oder jene Caution aufzuerlegen hat, verpflichte die Parteien (— auch ohne Process — ), diese oder jene Leistung zu machen, diese oder jene Stipulation abzuschliessen. Ich bestreite ferner, dass der Richter o b j e c t i v e s Recht machen konnte. Wir haben bei Gaius 1, 2-7 und in §^ 3 bis 9 J. de iur. nat. (1. 2) ein ausführliches Verzeichniss der Quellen des Rechts, ebenso sind in den ersten Digestentiteln die Einteilungen und Quellen des Rechts offenbar in der Absicht, die Materie zu erschöpfen, behandelt: von einer rechtserzeugenden Macht der iudices, von einem objectiven richterlichen Rechte im B e k k e r'schen Sinne findet sich keine Spur. Insbesondere ist die rerum perpetuo siniiliter iuclicatarum auctoritas, obgleich sie nach 1. 38 de legib. (1. 3) vim legis hat, kein° 73 74  Cap. II. Der Ursprung der Exceptionen. Rechtsquelle. Die in andauernder Gerichtspraxis sich aussprechende Rechtsüberzeugun g der Richter kann — namentlich da, wo es keine ständigen berufsmässigen Richter gibt — mit höchster Wahrscheinlichkeit als die allgemeine Rechtsüberzeugung betrachtet werden, und insofern sind die res iuclicatae Er k en n t n i s s m i t t e l des Gewohnheitsrechts. Selbst aber, wen n man annehmen wollte , dass in 1. 38 eit. die Gerichtspraxis als solche als Rechtsquelle anerkannt werde , so könnte man dennoch von dem Richter, der Ni ch t-Recht in der Ueberzeugung, dass es Recht sei, als Recht behandelt und dadurch unbewusst neues Recht bilden hilft 1 ), nur etwa in demselben Sinne sagen , dass er objectives Recht mache , wie man dies von einem Jeden sagen kann, der unbewusst an der Bildung eines Gowohnheitsrechtes teilnimmt. Es ist also keinesfalls dies gar nicht bestehende objective richterliche Recht, was die Römer mit dem Ausdruck o f f czum iudicis bezeichnen. Ebensowenig aber bedeutet derselbe, wie B e k k er weiter behauptet, die allgemeine Norm, die für das Verhalten der Richter in Geltung steht 2 ). Das o f f eiun iudicis ist vielmehr — ganz dein gewöhnlichen Sinne des Worts officium entsprechend — die Gesammtbezeichnung für jede dem iudex in Kraft seines Amtes obliegende Verpflichtung und zustehende Machtbefugniss, oder, um es kürzer zu sagen, für das Rieh t e r a m t in dem subj ectiveu Sinne , in welchem auch wir das Wort gebrauchen 3 ). Nichts berechtigt uns zu der Annahme, dass die Römer in den zahllosen Stellen , in welchen von o f f eio iudicis geschehenden Restitutionen, Acceptilationen , Absolutionen u. s. w. die Rede ist, etwas Anderes 1) Dass der römische iudex die Befugniss gehabt habe, in irgend einer Beziehung bewusst nach einem selbstgemachten Rechte zu verfahren und zu urteilen, wird, denke ich, Niemand behaupten wollen. 2) Es ist zu verwundern, dass B. übersieht, wie er hier mit der unmittelbar vorher gegebenen Definition des o. i. in Widerspruch gerät : eben noch war das o. i. die durch den Richter, nun ist es die für den Richter geschaffene Norm, die doch gewiss mit jener erstem nicht identisch ist. 3) Z. B. wenn wir sagen: es ist meines Amtes. § 9. Exceptio doli inest bonae fidei iudiciis. sagen wollen als: es ist der iudex, der in Kraft seines Amts diese Restitution u. s. w. erzwingt, diese Absolution erlässt. Das officium iudicis ist daher selbst keine Norm , so wenig wie das officium consulis und praefecti, sondern sein Inhalt bestimmt sich nach einem über es bestehenden Recht, welches selber nirgends o f f cium iudicis genannt wird 1 ). Dies wird uns durch alle diejenigen Stellen bestätigt, welche ex pro fesso über Inhalt und Grenzen des officium iudicis reden. Zunächst erfahren wir aus pr. J. de off. iud. (4. 17) : (Super est, ut de o f fzcio iudicis dispiciamus) Et quidem imprimís illud observare debet iudex, ne aliter iudicet quarr legibus auf constitutionibus auf moribus proditum est. In Gesetzen g ) also und im Gewohnheitsrecht e, wobei allerdings in erster Linie an das in der Gerichtspraxis zur Erscheinung kommende Gewohnheitsrecht zu denken ist, haben wir die Normen über das officium iudicis zu suchen 3). Daneben wäre als Hauptquelle noch das J u r i s t en re c h t zu nennen gewesen : fast jede Seite der Pan dekten zeigt, wie sehr die Juristen bemüht waren, dem o. i. feste Regelung zu geben. Ueber die durch diese Normen gezogenen Grenzen durfte der iudex nicht hinaus : Factum a indice quoll ad officium eins non pertinet, ratum non est. 1. 170 de R. J., 1. 1 § 2 de usur. (22. 1), 1. 55 de re iudic. (42. 1). Und wenn ihm innerhalb dieser Grenzen der für eine gedeihliche Amtsübung erforderte freie Spielraum eingeräumt wur de, ') Auch nicht bei dem von B e k k er citirten Cic. 31. verb. „homo et iuris et o f f i c i i peritissinnus" (d. das Recht und seine Amtspflicht kennt). 2) Beispielsweise in der lex Julia Judiciaria, Gell 3) Von der bindenden Kraft der Formel konnte Institutionen nicht mehr die Rede sein; vielleicht wurde von dem Juristen, dem die Stelle entnommen ist, als übergangen, wogegen freilich das gleich in § 1 J. eod. zu sprechen scheint. in Verr. 11. 12, i. ein Mann, der . N. A. XIV. 2, 1. natürlich in den diese auch schon selbstverständlich gewählte Beispiel 75 76  Cap. II. Der Ursprung der Exceptionen. non quidquid iudicis potestati permittitur , id subiicitur iuris necessitati 1. 40 pr. de iud. (5. 1), wenn ihm sogar nach Umständen gestattet wurde, eine Entscheidung gegen die sonst anerkannte ratio iuris zu treffen (vgl. z. B. 1. 1 § 3 si Aars hered. pet. (5. 4), so hatte er diese Weite des Ermessens offenbar nicht kraft eigener Machtvollkommenheit, sondern eben desshalb, weil das über das Richteramt bestehende Recht sie ihm gewährte 1). Ist nun das officium iudicis nicht Rechtsquelle , sondern das durch Formel, Gesetz,. Gewohnheit, Juristenrecht geregelte Richteramt, so folgt von selbst, dass eine Wirksamkeit des officium iudicis auch nur da stattfinden kann , wo für eine Amtstätigkeit des Richters Raum ist. Hierin liegt der wichtige Satz: der privatrechtliche Inhalt der intentio ist dem Einfluss des officium iudicis notwendig durchaus entzogen. Der Richter hat die ihm aus der intentio erwachsende Aufgabe erfüllt, wenn er sich eine Ueberzeugung darüber gebildet hat, ob P. Servilius Eigentümer des funclus Capenas ist oder nicht, ob Numerius dem Aulus nach ius strictu•m oder nach f des bona dies oder jenes schuldet oder nicht, ob dies oder jenes Ereigniss eingetreten ist oder nicht. Durch diese Aufgabe nun werden offenbar die genannten recht= liehen und tatsächlichen Verhältnisse gar nicht berührt, es wird dem Richteramt durchaus keine Möglichkeit der Einwir kling auf dieselben eröffnet: der Richter soll nur einfach die Wahrheit hinsichtlich jener Fragen ermitteln. Dies wird ausdrücklich anerkannt in 1. 37 de V. S.: Verbum „ o p o r t er e" non ad facultatem iudicis pertinet, qui potest vel pluris vel minoris condemnare, sed ad veritatem refertur 2 ) , und wird, wenn es einer Bestätigung bedürfte, bestätigt durch 1) Reiches Material für die hier vertretene Auffassung des officium iudicis bietet die Erzählung des Gellius N. A. XIV. 2. und insbesondere der daselbst referirte Vortrag des Favorinus. 2) Vgl. über diese Stelle B e k k er I., S. 327, B i r k m e y e r, S. 272, welch letzterer nur insofern irrt, als er die facultas iudicis vel pluris vel minoris condemnandi aus dem Zusatz ex fide bona ableitet. § 9. Exceptio doli inest bonae fidei iudiciis. die Tatsache, dass nie und nirgends die Wirkung eines der Rechtsgeschäfte, welche anerkannter Massen ein Eigentum ex iure Quiritium, ein dare oportere u. s. w. zu begründen oder aufzuheben im Stande sind , mit dein officium iudicis in Zusammenhang gebracht wird. Der rechte Tummelplatz für das officium iudicis war das arbitrium über die von einer Partei der andern oder von ihnen gegenseitig zu machenden Leistungen und das daran sich anschliessende Endurteil. Hier hand e l t der Richter, hier greift er selbsttätig ein in die Gestaltung der privaten Rechtsverhältnisse , und hier war also auch der Platz für Vorschriften über Art und Inhalt der von ihm zu gebenden Entscheidung. Die erste und vornehmste dieser Vorschriften war und blieb, wie natürlich, die Forme 1, und es erklärt sich leicht, dass die Juristen, wo es irgend anging, die im Laufe der Zeit sich vollziehende Fortbildung des officium iudicis an den Wortlaut der Formel anzuknüpfen suchten. So wurde z. B. bei den actiones arbitrariae die Clausel nisi arbitratu tuo restituet (oder wie sie sonst lauten mochte) als willkommener Anhaltspunkt benutzt. Namentlich dürfte diese Clausel in der Entwicklungsgeschichte der rei vindicatio und der hereditatis petitio eine wichtige Rolle gespielt haben. S i e wird den Uebergang vermittelt haben , als man den schwerfälligen und doch dem Bedürfniss nicht genügenden Zwölftafelsatz Si vincliciam falsccm tulit etc. aufgab und allmählich zu den noch heute geltenden Principien über den Fruchtersatz in der r. v. gelangte. Auf sie wird man sich berufen haben, als man dem Erbschaftsbesitzer auch ohne exceptio doli Ersatz für seine Verwendungen zuzubilligen begann 1 ). Allein die Möglichkeit der Anknüpfung 1 ) G a i u s in 1. 39 1 de h. p. (5. 2) scheint hier die exceptio doli noch für nötig zu halten. S c ä v o la in 1. 58 eod. erklärt sie in einem besonders gearteten Fall, P a u 1 u s in 1. 38 eod. ganz allgemein für überflüssig: „et id ipsum offccio iudicis continelitur; neun nec exceptio doli naali clesideratur." Dagegen scheint man in der r. v. das Erforderniss formulirter exceptio, an welche sich das o. i. anlehnen konnte, nie aufgegeben zu haben, vgl. P a p i n i a n in 1. 48. 65 pr. de r. v. und P a u l u s selbst in 1. 14 5 1 comm. div. (10. 3). 77 78  Cap. II. Der Ursprung der Exceptionen. an die Formel hatte ihre Grenzen. Wir haben bereits oben darauf hingewiesen, dass sieh z. B. der Satz omnia iudicia esse absolutoria bei den nicht arbiträren actiones in factum conceptae, oder vielinehr richtiger: überhaupt bei den nicht arbiträren actiones, auf keine Weise aus der Formel rechtfertigen liess 1 ). In solchen Fällen trat das o f f cium iudicis in offenen Widerspruch mit der Formel, und man war daher hier genötigt anzuerkennen, dass neben dieser noch Vorschriften für den iudex existirten, durch welche die prätorische Instruction ergänzt und modificirt werde. Sein juristisches Gewissen konnte man dabei durch die Annahme beruhigen, dass die Beobachtung dieser anderweiten Vorschriften doch auch in dem Willen des die hergebrachte Formel erteilenden Prätors liege 2). Es wirft sich nun aber von selbst die Frage auf: wozu alle diese Umwege und Umstände? Warum setzte man überhaupt das o f f cium iudic2s in Bewegung, da es sich doch — wenigstens in allen von uns bisher namhaft gemachten Fällen — der Sache nach um privat- oder processrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen der Parteien handelte? Warum sprach man es nicht offen aus , dass der Eigentümer gegen den Sachbesitzer Anspruch auf Fruchtersatz habe , dass der Erbe dem Erbschaftsbesitzer Impensen zu vergüten verbunden sei u. s. w. ? warum wählte man statt dessen die Form einer Vorschrift für den R i ch t er , sein arbitrium so oder so einzurichten, seine condeninatio auf diesen oder jenen Betrag zu normiren u. dgl.? Die Antwort auf diese Frage ist meist nicht sehr schwer zu finden. Was z. B. das o f ficiuni iudicis in der actio in rein betrifft , so machte der Wortlaut der intentio dieser letztern es schlechthin unmöglich, die mit dem 1) Bei den actiones in ins conceptae desshalb nicht, weil die Wahrheit des Intentionsinhalts nach dem Moment der Litiscontestation beurteilt werden musste. 2) So verfuhr man wahrscheinlich z. B. gerade mit der in 30 J. de action. (4. 6) enthaltenen Regel über das officiur iudicis in b. f. iuclicio : „in bonae fidei iudiciis libera potestas p er m i t t i v i d e t u r etc.", von welcher im Text weiter unten die Rede sein wird. § 9. Exceptio doll inest bonae fidel iudiciis. dinglichen Anspruch in Connex stehenden persönlichen Nebenansprüche oder Nebenverbindlichkeiten auf einem andern Wege in das iudicium über die Hauptsache zu bringen als eben auf dem Umwege über das o f f cium iudicis; ja, der dingliche Anspruch selber musste sich hinter dies o f ficium verstecken 1 ), weil die Römer hartnäckig an der Anschauung festhielten, dass das dingliche Recht ein Verhältniss zur Sache und nicht zur Person sei, und darum in der intentio der Person des Processgegners keine Erwähnung taten. Es konnte ferner der Satz omnia iudicia esse absolutoria in unmittelbaren Einklang mit der intentio der actiones in personam in ins conceptae nur unter der Voraussetzung gebracht werden, dass man das Princip, wornach die intentio von dem Moment der litis contestatio zu verstehen ist, aufgab , was aus vielen Ursachen nicht anging; bei den actiones in factum conceptae und den actiones in rem aber widerstrebte die intentio, selbst unter dieser Voraussetzung, jedem Vereinigungsversuch u. s. w. u. s. w. Allein diese Erklärung scheint uns im Stich zu lassen, sobald wir unserer Hauptfrage näher treten, d er Frage: wesshalb im bonae f i d e i iudicium gewisse schon v o r dem iudicium eingetretene Tatsachen rechtliche Wirkung nur durch das o f ficium iudicis äussern konnten ? Hier lautet die intentio : quidquid, .N _° d. f. oportet ex f i d e b o n a. Und diese Worte scheinen jedem vor der Litiscontestation liegenden Umstand, welcher ex f cle bona erheblich ist, cien gebührenden Einfluss auf die Obligation selber zu sichern; Aufgabe des iudex scheint es — von den Vorfällen durante iudicio abgesehen — allein zu sein , in seinem arbitrium die Erfüllung der Verpflichtungen , wie sie nach der intentio bestehen, ausdrücklich zu befehlen, bei Nichterfüllung dieselben durch die condemnatio in Geld umzusetzen oder, wenn er findet nihil d. f. oportere ex fide bona, zu absolviren. Dass I ) Darum ist es officium iudicis, ist iudes inspiciat an reiss possideat; darum findet die Restitution auch der Hauptsache officio iudicis statt, während eine Parteiverpflichtung zu dieser Restitution nirgends anerkannt wird u. s. w. 79 86  Cap. II. Der Ursprung der Exceptionen. den unausgesprochenen Willen des Prätors (S. 78 n. 2) zurückführten, so möchte dies ein sehr müssiger Streit sein. Denn gesetzt auch, dass ersteres richtig ist : so hat man doch die Vorschrift jenes Gewohnheitsrechts in eine Form gebracht, durch welche dasselbe in eine Reihe mit den früher betrachteten Senatsconsulten tritt. Wie dort dem Prätor befohlen wird , Exceptio zu erteilen , so wird hier dem iudex vorgeschrieben, dass er die exceptio ein für alle Mal als erteilt zu betrachten habe, d. h.: d er i u d e x wird e r m ä c htigt, einen prätorischen Absolutionsgrund auch ohne - prätorische Anweisung zu berücksichtigen. § 10. Die sogenannte ipso-iure -Wirkung der exceptio doll im b. f. iuä t c ium. Durch das Ergebniss der im vorigen Paragraphen angestellten Untersuchung ist uns, wie wir demnächst sehen werden, auch der Weg geebnet für das richtige Verstänclniss derjenigen Stellen, in welchen von Tatsachen, die sonst nur per exceptionem zur Geltung kommen, mit Bezug auf b. f. Juclieien gesagt wird, dass sie ipso iure wirken 1). nicht. cf. Cicero, de of III. 61. v. „et sine lege iudiciis, in quibus additur EX FIDE BONA." 1 ) Es gehören übrigens nicht alle von E i s e l e und B i r k m e y er (s. S. 68 n. 1) hieher gerechneten Stellen wirklich hieher, sondern nur : 1. 28 de act. eint. (1.9. 1). 1. 34 ti ` 1 de O. et, A. (44. 7). 1. 72 per. de solntion. (46. 3) und wahrscheinlich auch 1. 16  1 de mi.nor. (4. 4). 1. 3 § 3 pro socio (17. 2). 1. 36 de oper. lib. (38. 1). 1. 1 7 quar. rer. (44. 5), wofern nicht in den vier letztgenannten Stellen eine in der besondern Natur des Gesellschaftsverhältnisses begründete Singularität des. Societätsrechts — man denke an das ius fraternitatis in 1. 63 pr. pro socio — vorliegen sollte. Dagegen gehört namentlich nicht hieher die ganze Reihe derjenigen Stellen, in denen von dem Satze „i,npensas necessarias dotem ipso iure minuere" die Rede ist. Dieser Satz hat mit dem exceptionem doli b. f. iudiciis inesse nicht das mindeste zu tun und gilt flir die actio ex stipulatu und ex testamento genau ebenso wie für die § 10. Die sog. ipso-iure-Wirkung etc. etc.  87 Es werden diese Stellen von entgegengesetzter Seite in entgegengesetzter Richtung benutzt. Die Verteidiger derjenigen Ansicht, welche in dem Einwand des dolus, soweit der Satz exceptio doli inest b. f. iudiciis reicht, die Verneinung des dare facere oportere ex fide bona sehen, übersetzen hier die Worte ipso iure mit „schon nach dem einfachen Wortlaut der actio" oder „schon nach dem Wortlaut der formula" oder „ohne dass es einer exceptio bedarf" oder „nach dem der Klage zu Grunde liegenden Rechte selbst" und glauben hier in den Quellen die offenbare Bestätigung ihrer Meinung zu finden: die exceptio ist überflüssig, weil schon der Wortlaut der intentio den Kläger schützt 1). B i r k m e y e r (S. 105 fgg.) hingegen übersetzt ipso iure mit „ schon nach ius civile ", beweist alsdann, dass die exceptio doli auch im b. f. iudicium nur als exceptio wirkt, und schliesst: folglich kann ein Umstand schon nach Civilrecht erheblich sein und doch nur per exceptionem wirken (a. a. 0. S. 253). Von unserm Standpunkt aus müssen wir, wie sich von selbst versteht, gegen jede dieser Deutungen Einspruch erheben. Das richtige Verständniss jener Stellen wird sich von selbst ergeben, sobald wir den wahren Sinn der Worte ipso iure überhaupt ermittelt haben werden, eine Aufgabe, mit deren Lösung sich die folgende Untersuchung beschäftigen wird. Um nicht ins Endlose zu geraten, unterlasse ich dabei alle Polemik gegen andere Meinungen und werde auch die meinige nur in möglichster Kürze begründen. Am nächsten steht dieselbe der D er n b u r g s 2 ), dessen Ausführungen auch sicherlich allgemeineren Beifall gefunden haben würden, wenn nicht der Eindruck seiner Gründe durch das von Vielen problematisch erachtete Resultat , welches D e r n b u r g aus actio rei uxoriae. cf. c. un.  5 de rei uxor. act. (5. 13). 1. 1  4 de dote prael. (33. 4). Ueber seinen Ursprung vgl. I h e r i n g, III. S. 68 fgg. Hinsichtlich der 1. 10 (le compens. (16. 2) vgl. die Beilage. 1) Vgl. statt Vieler : Eis e l e , S. 74. K e l 1 e r , § 35 (3. Aufl. S. 139), Bethmann-Hollweg, II. S. 399. 2) Compensation, S. 315 fgg. 88  Cap. II. Der Ursprung der Exceptionen. seiner allgemeinen Betrachtung für den Satz „ipso iure compensatur 1 )" zieht, erheblich beeinträchtigt worden wäre. Das Wort ipse dient zur Hervorhebung und isolirt durch die Hervorhebung. Daher hat es, wie das griechische ai ' r(3s, sehr häufig die Bedeutung „für sich allein 2 )". Die Grammatiker nennen es in dieser Function das pronomen discreUvum, „quia cliseernit personam cui coniungitur ostenciens per se facere et non per alium" (Prise an., partit. 172). D i s - c r e t i v e Function hat es denn auch in der Verbindung ip s o iu re, d. h. nach dem Recht für sich allein. Es hat nun aber das Recht absolut für sich allein überhaupt keine Rechtswirkung; hiezu ist vielmehr immer weiter erfordert der Eintritt gewisser vorn Rechte selbst gesetzter Voraussetzungen (Entstehungs- und Untergangsvoraussetzungen der Rechte), mitunter die Tätigkeit von Magistraten, Richtern, ja , wie wir sehen werden , in gewissem Sinne auch von Juristen. Hieraus folgt, dass die Worte ipso iure mit Bezug auf den Eintritt oder Nichteintritt einer Rechtswirkung niemals in ab s o l u t e m, sondern stets nur in r e l a ti v e m Sinne gebraucht sein können; d. h. wenn ein Jurist den Eintritt oder Nichteintritt einer Rechtswirkung dem Recht für sich allein zuschreibt, so will er damit sagen, n i ch t: dass die blosse Existenz des Rechtssatzes genüge, um jenen Effect hervorzubringen oder seine Hervorbringung zu hindern, sonder n: dass zu diesem Behufe der Eintritt irgend einer bestimmten Tatsache, die Vornahme irgend einer bestimmten Handlung, an welche im betreffenden Falle vorzugsweise gedacht werden könnte, nicht erfolgt zu sein brauche oder nicht erfolgt sein dürfe. 1) Meine eigene Ansicht über diesen Satz, dessen Besprechung behufs völliger Sicherstellung der Resultate der im Text folgenden Untersuchung nicht umgangen werden konnte, gebe ich in der Beilage. 2) So z. B. bei T e r e n z in den Wendungen „ ip s a res monet", „ipsa res indicat" (Andria 551. Eunuch. 705), bei Vergil (Aen. XII. 842): „his actis aliud genitor securn ip s e volutat". Besonders bezeichnend sind folgende Ciceroniana: „hoc quid sit, per se ip s u m non facile interpretor: sed ex eo quod sequitur, suspicor etc.", „erat ip s e immani acerbaque natura Oppianicus, incendebat eins amentiam — mater", „ignoratio rerum, e qua ipsa horribiles exsistunt saepe formidines". § 10. Die sog. ipso -iure-Wirkung etc. etc.  89 Der Ausdruck ipso iure hat daher niemals eine positive, sondern immer nur eine negative, ausschliessende Bedeutung. Eben darum kann von einer und derselben Rechtswirkung in der einen Beziehung gesagt werden, dass sie ipso iure eintrete, in der andern aber eben dies verneint werden, und wenn wir die concrete Function des Ausdrucks feststellen wollen, ist es in jedem Einzelfall unerlässlich, den vorgestellten und durch das ipso iure ausgeschlossenen Gegensatz zu ermitteln. Ich werde nunmehr diese Methode und damit zugleich die Richtigkeit unserer Deutung des Ausdrucks an den verschiedenen Anwendungsbeziehungen desselben erproben. Zunächst sollen die beiden wichtigsten dieser Béziehungen, alsdann einige seltener vorkommende, die aber, weil sie die durchgängig gleiche Function des ipso iure erweisen, für uns gerade von hervorragender Bedeutung sind, betrachtet werden. A. Am häufigsten dient „ipso iure" dazu, den Gedanken an irgend eine Tätigkeit des M a g i s t r a t s auszuschliessen. Diese Tätigkeit kann der manichfaltigsten Art sein: Erteilung oder Verweigerung einer actio, Erteilung einer exceptio (dies am häufigsten), einer bonorum possessio, einer in integrum restitutio, luitio praetoris im Besitze eines Rechts überhaupt u. s. w. Je nachdem es sich um den einen oder andern dieser Acte handelt, will „ipso iure" sagen: ohne dass es einer datio oder denegatio actionis oder datio exceptionis u. s. w. u. s. w. bedarf. Citate sind hier im Allgemeinen nicht nötig, wohl aber eine Bemerkung zur Aufklärung. Wenn ein Jurist uns mitteilt, es sei, um diesen oder jenen rechtlichen Effect hervorzubringen oder zu hindern, diese oder jene Tätigkeit des Magistrats nicht erfordert, so ist in 99 von 100 Fällen darauf zu rechnen, dass der betreffende Effect kraft ius c i v i l e eintritt oder nicht eintritt. Die Gründe dieser Erscheinung sind ebenso einfach wie naheliegend. Vor Allem kann von einer, wenn ich so sagen darf, Selbsttätigkeit des ius honorarium ohne Mitwirkung des Prätors streng genommen überhaupt nicht gesprochen werden: 90  Cap. II. Der Ursprung der Exceptionen. denn hier tritt keine Rechtswirkung ein es sei denn d ur e h den Prätor. Während also z. B. ein Bare oportere ganz ohne dessen Zutun untergeht, kann im Gebiete des ius honorarium eigentlich nie gefragt werden: soll der Prätor dem Beklagten helfen oder genügt zu dessen Schutze schon das Recht für sich allein? sondern nur: hilft der Prätor durch R e s t i t u - t i o n oder durch E x c e p t i o n oder dadurch, dass das contradictorische Gegenteil der befreienden Tatsache zur i n t e n - tionsmässigen Condemnationsbedingung gemachtist1)? Nun verkenne ich zwar durchaus nicht, dass die prätorischen Actionsformeln durch ihre Aufnahme ins Edict einen ähnlichen Grad von Festigkeit und Selbständigkeit, erlangt hatten, wie die actiones civiles, so dass man die Formulirung auch jener im Einzelfalle regelmässig Q ) nicht mehr als prätorischen Act empfand; insofern also konnte man, wo die Notwendigkeit 1) Man merke auf den Unterschied : wer ein Darlehen heimzahlt, kann nicht condemnirt werden, weil das dare oportere getilgt ist; die Zahlung der Pfandschuld hingegen tilgt das Pfandrecht, weil nun keine Condemnation auf die actio hypothecaria mehr stattfinden kann. 2) Rege 1 m ä s s i g. Ein Beispiel der entgegengesetzten Auffassung bietet die gewöhnlich missverstandene 1. 27 pr. de nox'al. act. (9. 4). In einem Falle, wo der Magistrat die actio hypothecaria und zwar unzweifelhaft propter exceptionem denegirt, meint hier Gaius, man könne sagen (dici potest) : „ipso iure pignus liberari ; nulluni enim pignus est, cuius persecutio negatur." Statt also, wie sonst, daraus, dass der Pfandbesitzer zu seinem Schutze einer exceptio oder clenegatio actionis bedarf, zu schliessen, dass das Pfand ipso iure nicht liberirt sei, argumentirt hier der Jurist : „da das Pfandrecht nur durch die Erteilung der actio e x i s t i r t, so stellt deren Verweigerung lediglich den status quo ante, die Herrschaft des ius civile, welchem das Pfandrecht fremd ist, wieder her; es wird daher das Pfand hier liberirt nicht sowohl durch einen Eingriff des Prätors in den Lauf des Rechts, als vielmehr dadurch, dass derselbe dem Rechte seinen Lauf lässt (ipso iure)." Kein Zweifel, dass dieser Gedankengang, wonach die denegatio der pignoris persecutio das ius civile in seine alten Rechte wieder einsetzt und zur alleinigen Norm über die Rechtsverhältnisse der verpfändeten Sache macht, etwas gesucht Geistreiches hat. Allein gerade dies bestätigt die Richtigkeit unserer Interpretation. Denn , wenn Gaius nicht etwas Gewagtes sagen wollte, wozu dann das vorsichtige dici potest ? und, wenn er nichts Geistreiches sagen wollte, wozu dann der gewagte Ausdruck ? § 10. Die sog. ipso-iure-Wirkung etc. etc.  91 einer exceptio gegenüber einer actio honoraria verneint werden sollte , sagen , der Beklagte sei hier schon durch das (in der intentio krystallisirte) Rech t für sich al 1 ein geschützt. Allein zwei Umstände tragen dazu bei, diese Redewendung höchst ungewöhnlich zu machen. Er st e n s nämlich wird einer intentio in factum concepta gegenüber die Frag ob eine exceptio notwendig sei, in der Regel gar nicht aufgeworfen und discutirt werden, weil sie durch den Wortlaut der intentio sich von selber entscheidet. Zweit en s aber handelt es sich, wo hier dennoch Zweifel entstehen, meist um die Interpretation eines einzelnen W o r t s ; und wie es sehr natürlich ist , dass man bei einer intentio in ius concepta untersuchte, was über das dare oportere u. s. w. Rechtens sei und ob dies R e c h t für sich allein genüge, um den Beklagten zu schützen, so lag es bei einer intentio in factum concepta am nächsten zu fragen, was das zweifelhafte Wort bedeute und ob es bei richtiger Deutung den Beklagten sichere. Daher finden wir in 1. 17 de pec. constit. (13. 5), wo die Auslegung der Worte neque fecisse in der Formel der actio de pecunia constituta in Frage steht, die Alternative nicht gestellt auf „exceptione?" oder „ipso iure?" sondern auf „exceptione?" oder „iusta interpretatione?" Aus diesen Erwägungen erklärt es sich meines Erachtens vollkommen, warum derjenige, welcher ipso jure in dem vorliegenden Gegensatze mit „schon nach ius civile" übersetzt, materiell fast niemals irre geht. Gleichwohl ist diese Uebersetzung ungenau , weil sie in den Gedanken des Juristen etwas hineinträgt , was ihm fremd ist. Dem Juristen, der z. B. von einem ipso jure altere posse oder non posse redet, kommt es ganz und gar nicht d a r auf an, dass dies Verhaltniss gerade nach ius civile, sondern darauf; dass es nach dem Recht für sich allein, d. h. ohne den Prä- to r stattfindet. „Ipso iure agere possum" heisst: ich dringe mit der actio durch, wenn der Prätor dem Beklagten nicht hilft ; „ipso jure agere non possum": ich dringe mit der Klage nicht durch, ohne dass der Prätor dem Beklagten zu helfen braucht." Jure civili teneri und ipso iure petere 92  Cap. II. Der Ursprung der Exceptionen. p o s s e (bei Gaius I V. 116) sagt daher nicht dasselbe, sondern das eine ist die Ursache des andern; w eil ich nach ius civile hafte, w eil also die intentio darf' oportere wahr ist (q u i a obligatio pacto convento non tollitur, Gai. 1. c.), dar um siege ich im Process, wenn sich der Prätor nicht ins Mittel legt. In einigen wenigen Fällen übrigens ist das gegenüber der exceptio isolirte ius in der Tat n i ch t ius civile. Hieher gehört zunächst der Satz, dass das pactum die actio iniuriarum und die actio furti, nicht nur nec manifesti, sondern auch manifesti, ip so i u r e tilge. 1. 17 § 1. 1. 27 § 2 de p actis (2. 14) , arg. 1. 42 § 1 de furtis (47. 2) ; ferner 1. 11 § 7 de instit. act. (14. 3) : Si institoria rette actum sil, tributoria ip so iu r e lo cum non habet, neque enim potent habere locum tributoria in merce dominica; quodsi non fuit institor dominicae mercis, tributoria superest actio 1). Die Ursache, welcher wir in diesen Stellen den Ausdruck ipso jure verdanken, ist offenbar die: dass hier die j ur i - s ti sch e Seite der Formelauslegung mehr als sonst hervortrat. Die Entbehrlichkeit der exceptio beruht bei der actio iniuriarum auf der Auslegung des weiten Rechtsbegriffs aequum bonum, 1. 11 § 1 de iniur. (47. 10), 1.34 pr. de 0. et A. (44. 7), bei der prätorischen actio furti manifesti wie bei der civilen actio furti nec manifesti auf der des zwölftafelmässigen damnum decidere, 1. 42 § 1 de furtis (47. 2), bei der actio tributoria darauf, dass ein und dieselbe merx aus juristischen Gründen unmöglich zugleich dominica und peculiares sein kann. 1 ) Den Grund der Entscheidung finde ich mit den Meisten darin, dass in der Formel der tributoria deren alleinige Anwendbarkeit auf mercis peculiares ausdrücklich ausgesprochen war, während die in stitoria eine merx dominica voraussetzte, und dass demnach, wo diese begründet war, unmöglich jene begründet sein konnte und umgekehrt. A. M. Krüg er (proc. Cons. S. 85. S. 134 n. 10), der die Stelle auf die processualische Consumtion deutet, s. aber dagegen: K e 11 er, Litiscontestation S. 435 und B e k k er, II. S. 349. § 10. Die sog. ipso -iure-Wirkung etc. etc.  93 Gleichfalls nicht ius civile, aber auch nicht ius honora. rium ist das ipsum ius in 1. 95 § 4 de solut. (46. 3) : Naturalis obligatio , ut pecuniae numeratione, ita iusto pacto vel iureiurando ipso iure tollitur, quoll vinculum aequitatis, quo solo sustinebatwr, conventionis aequitate dissolvitur; ideoque fideiussor, quem pupillus dedit, ex istis causis liberari dicitur. Hier, wo, wie bei der formula in ius concepta, lediglich die Anwendung von (natürlichen) Rechtsgrundsätzen in Frage steht, begreift sich das Vorkommen des Ausdrucks noch leichter als bei den eben citirten Stellen. B. In seiner zweit en Hauptanwendungssphäre steht ip so iure, um hervorzuheben, dass eine Rechtswirkung eintrete, ohne dass eine bestimmte privatrechtliche Voraussetzung (deren Vorhandensein man auf den ersten Blick für nötig halten möchte) vorhanden zu sein, ohne dass namentlich von den Parteien eine gewisse Bestimmung, Vereinbarung u. dgl. getroffen oder ein gewisser Act vorgenommen zu werden brauche. Die Masse der hieher gehörigen Quellenzeugnisse ungefähr ein Viertel aller Stellen, in denen ipso iure überhaupt vorkommt — wird gewöhnlich bedeutend unterschätzt; man hätte sonst längst einsehen müssen , wie durchaus unzulässig es ist, irgend eine angebliche positive Bedeutung des Ausdrucks willkürlich für dessen Grund- oder Hauptbedeutung auszugeben, und dass der einzige Weg zu einer überall befriedigenden Erklärung desselben die Anerkennung seiner rein n e g a ti v en Function ist. Ich lasse daher hier eine grössere Reihe von Beispielen folgen : 1. Von einer Vertragswirkung wird gesagt, dass sie „ipso jure" eintrete, wenn sie ohne besondere Vereinbarung eintritt. 1. 17 § 2 pro soc. (17. 2). 1. 9 § 1 de distr. pign. (20. 5). 1. 2 de duob. reis (45. 2). Im selben Sinne heisst es in e. 36 pr. de inoff. test. (3. 28) von der repletio portionis debitae: etsi non adiiciatur, viri 94  Cap. II. Der Ursprung der Exceptionen. boni arbitratu repleri filio , attamen ipso jure inesse eandem repletionem. 2. Ein Recht entsteht durch Legat „ipso jure", wenn es dem Legatar ohne Mitwirkung des Erben zu Teil wird. Paul. R. 5. IIl 6, 17. c. 12 § 2 de h. p. (3. 31) v. libertates quae — direetae ipso iure dicantur competere. Umgekehrt besteht eine dem Erben vorbehaltene Servitut „ipso jure", weil der Erbe sich nicht erst an den Legatar um Bestellung derselben zu wenden braucht. 1. 81 § 3 de leg. I. (Uebrigens kann denkbarer Weise das ipso jure hier auch daraus zu erklären sein , dass der Vorbehalt nicht a u s d rü c k l i c h gemacht zu werden braucht.) 3. Eine actio geht „ipso iure" über, wenn es hiezu keiner Cession bedarf. 1. 1 § 9 ad SC Treb. (36. 1). c. 2 per quas personas (4. 27). c. 7 § 1 ad S C Treb. (6. 49). Ebenso geht Eigentum „ ipso jure" über, wenn ein U e b e r t r a g u n g s a c t zu diesem Behufe nicht nötig ist; wenigstens ist dies die plausibelste Deutung in 1. 32 § 1 de don. i. v. e. u. (24. 1) , wo indess auch der Gegensatz der tuitio praetoris vorschweben kann (Eis e l e , S. 81). 4. Eine Erbschaft wird „ipso jure" erworben , insofern der Erwerb ohne Antritt geschieht. § 5 I. de hered. (3. 1). 1. 50 § 5 de bon. lib. (38. 2). 1. 14 de suis et legit. (38. 16). Dessgleichen erfolgt Accrescenz „ipso jure", weil es da- bei auf den Willen des Anwachsungsberechtigten nicht ankommt : c. un. § 10 de cad. toll. (6. 51). Dagegen in 1. 2 § 8 de b. p. s. t. (37. 11) accrescirt die bonorum possessio desshalb ipso jure, weil der Berechtigte sie vom P r ä t o r nicht zu er b i t t e n braucht. 5. Eine Schenkung ist „ipso iure" perfect, insofern die Notwendigkeit besonderer Annahmeerklärung wegfällt. § 10. Die sog. ipso -iure-Wirkung etc. etc.  95 1. 34 pr. de donat. (39. 5). S a v i g n y , System IV. S. 122 n. q. 6. Ein Rechtsgesehäft ist „ipso iure" nichtig, wenn es nicht erst angriffsweise durch K1 age angefochten werden muss. 1. 16 pr. § 2 de iure patron. (37. 14) und wohl auch 1. 18 pr. qui test. fac. goss. (28. 1). 1. 3 § 10 de don. i. v. e. u. (24. 1). Ebenso ist eine cautio „ipso iure" erworben, insofern man sie selbst und nicht bloss einen Ans p r u c h auf sie hat. 7. Gewisse Personen sind vom munus tutelae „ipso iure" befreit, weil sie sich nicht erst zu e x e u s i r en brauchen. 1. 13 § 12 de excus. (27. 1). c. 52 pr. de episcop (1. 3). vgl. auch: 1. 31 pr. de excus. B. Ein Legat, welches von der regula Catoniana betroffen wird , ist „ipso iure" inuti le , weil seine Nichtigkeit durch nichts, was träglich nach geschieht, mehr berührt wird. 1. 86 i. f. de condicion. (35. 1). 9. Eine Bedingung, der zuwider zu handeln gar nicht möglich ist , gilt als „ipso iure" erfüllt, weil nicht , wie sonst, erst ihre Erfüllung abgewartet zu werden braucht. 1. 7 § 1 de condicion. (35. 1). 10. Nomina hereditaria „ipso iure" divisa saut, weil sie nicht erst, sei es durch die Erben sei es durch den arbiter familiae erciscundae, g e t e i l t zu werden brauchen. c. 6 fam. ere. (3. 36). c. 26 de pactis (2. 3). Dagegen wird in 1. 49 § 1 de fideiussor. (46. 1) „ipso jure" von demselben Falle in einer andern Richtung gebraucht, nämlich im Gegensatz zu dem durch die i u r i s d i c t i o pr a e t o r i s zu verwirklichenden beneficium divisionis ex epistola divi Hadriani, arg. 1. 26 eod., § 4 1. de fideiussor. (3. 20). 11. Hinsichtlich der Regel „ipso iure compensatur", welche in gewissem Sinne ebenfalls hieher gehört, verweise ich auf die Beilage. 102  Cap. HI. Die Wirkung der Exceptionen. gebunden sind, dadurch an Kraft nichts einbüsst, so — stellt man sich vor — bleibe auch das Recht als Macht bestehen, wiewohl es durch die Exceptio an der. Entfaltung seiner Kraft gehindert werde. Auf solche Weise gewinnt der Begriff des gehemmten Rechts so sehr das Ansehen der Natürlichkeit und Selbstverständlichkeit, dass man meint, dessen Möglichkeit brauche gar nicht erst bewiesen zu werden. Einzig B e t h m an n-Hollweg (II. S. 388 fgg.) 1 ) unterzieht sich der Mühe, das Wesen der Exceptionswirkung in dem gedachten Sinne ausführlich logisch zu begründen. Er sucht zu beweisen, dass es vom logischen Standpunkt aus das „Natürlichere" sei, das Recht, welchem eine Exceptio entgegensteht, „ an sich , d. h. nach seinem Begriff und der daraus abzuleitenden Regel" für existent zu erklären , und argumentirt zu diesem Behufe folgender Massen : „Logisch betrachtet ist die Existenz eines Rechts nur von den seinen Begriff constituirenden Tatsachen abhängig , und zwar von diesen ohne Unterschied, es mag nun dem einen oder dem andern der streitenden Teile desshalb der Beweis obliegen. Wir werden z. B. behaup- 1 ) Andeutungen schon im Rhein. Mus. I. S. 264 fg. Als seine Vorgänger führt B. - H. (II. S. 389 n. 28) an : Pu c h t a , Institutionen II. S. 167 (7. Aufl. S. 145) , und Schmidt , Interdictenverfahren S. 105 fgg. Ersterer schliesst in der Tat ganz ähnlich wie B.-H. aus der ohne Beweis v o r aus ges e t z t en Existenz des exceptionsmässigen Rechtsgeschäfts auf die w i r k l i c h e Existenz des exceptionsmässigen Rechts. Dagegen kann ich bei Schmidt keine Verwandtschaft mit den Ausführungen B.-H's. entdecken. Wenn S c h m i d t sagt, die Exceptionen seien Beschränkungen des Grundgedankens des Interdicts, gedankenmässige Ausnahmen von dem Befehl, so ist das doch gewiss etwas Anderes, als wenn er mit B.-H. sagen würde : trotz begründeter Ausnahme müsse doch das Recht aus dem Interdict „seinem Begriffe und der daraus abzuleitenden Regel nach" für existent erklärt werden. Schmidt deducirt denn auch a. a. 0. S. 111 fgg. ganz im Gegensatz zu B.-H. , dass die exceptio lediglich die Voraussetzungen des Befehls vermehre und sich von dessen andern Voraussetzungen ihrer Wirksamkeit nach gar nicht unterscheide; durchaus folgerichtig : denn eben weil die exceptio den Grundgedanken des Interdicts b e - schränkt, kann dieser Grundgedanke jenseits der ihm gesetzten Schranke nicht weiter Platz greifen. § 12. Der Begriff des gehemmten oder unwirksamen Rechts. 103 ten müssen , dass das streitige Schuldverhältniss nicht existire , nicht nur, wenn der Schuldner das behauptete Versprechen nie geleistet, sondern auch, wenn er damals noch unmündig , also eines verpflichtenden Willens unfähig war, oder, wenn er die Schuld bezahlt hat, obgleich in dem ersten Fall den Kläger, in den beiden letzten den Beklagten die Beweislast trifft. Denn Willensfähigkeit des Prominenten gehört ebensowohl zum Begriffe 'der Contractsschuld als dass sie durch Erfüllung untergeht." Bis hieher darf man B. - H. unbedenklich beistimmen. Dass die Existenz eines jeden Dings und also auch eines Rechts identisch ist mit der seiner sämmtlichen Begriffsmerkmale 1 ), ist unbestreitbar. Und auch dagegen wird sich nichts einwenden lassen, dass B.-H. es zu den Begriffsmerkmalen gewisser Rechte zählt, dass sie bei Vorhandensein gewisser Umstände entweder nicht entstehen können oder untergehen müssen; denn Alles , was man von einem Dinge unter allen Verhältnissen aussagen kann, gehört in seinen vollständigen' Begriff. Allein für das Wesen der Exceptionswirkung folgt hieraus nicht das Mindeste. Hiezu wäre weiter erfordert, die sämmtlichen Begriffsmerkmale sei es des Rechts überhaupt, sei es eines speciellen Rechts festzustellen und alsdann zu untersuchen, ob nach Eintritt einer Exceptionstatsache diese sämmtlichen Begriffsmerkmale noch vorhanden sind. Statt dessen nun erklärt B.-H. auf dem Wege einer petitio princi- 1 ) Die Begriffsmerkmale und nicht, wie Eise 1 e S. 128 annimmt, die Existenzbedingungen der Rechte dürfte B.-H. unter den deren Begriff „constituirenden" Tatsachen verstanden haben. Danach würde z. B. der Begriff der Contractsschuld nicht durch das N i c h t e i n g e t r e t e n s e i n der Zahlung, wohl aber durch die Fähigkeit per solutionena unterzugehen, (mit)constituirt. Ich gebe zu, dass B.-H.'s Ausdrucksweise die Deutung Eis e l e' s sehr nahe legt. Allein ich kann nicht glauben , dass B.-H. den Gedanken , dass die Existenz eines Rechts nur durch die Existenz derjenigen Tatsachen, von deren Existenz die Existenz seines Begriffs, d. h. seiner selbst, abhängig ist, bedingt sei, des Aussprechens wert befunden haben sollte. Hätte Eis e l e Recht , so wäre die im Text gerügte petitio principii noch handgreiflicher. 104  Cap. III. Die Wirkung der Exceptionen. pu'): dass ein Recht durch exceptio untergehe, gehöre n i c h t zu seinem Begriff, und darum hindere der Eintritt der Exceptionstatsache die Fortexistenz desselben s einem Begriffe nach nicht. Er fährt nämlich fort: ,, Soll dagegen um irgend einer nicht zu jenen constitutiven Merkmalen gehörigen Tatsache willen das Schuldverhältniss ungültig sein , so ist zwar auch in diesem Falle seine Nullität denkbar; aber das Natürlichere ist, dass es an sich, d. h. nach seinem Begriffe und der daraus abzuleitenden Regel für existent erklärt, vermöge jener andern von aussen hinzutretenden Tatsache ausnahmsweise und mit Rücksicht auf sie, also relativ als unwirksam betrachtet — wird. Mit dieser Auffassung stimmt denn auch das römische Recht u. s. w." Die petilio principii zugegeben , ist diese Beweisführung allerdings bündig: geht das Recht „seinem Begriffe nach" durch exceptio nicht unter, so muss es ja wohl trotz exceptio „seinem Begriffe nach" fortbestehen , und ist von dieser Existenz in Wirklichkeit nichts zu bemerken, so muss die Ursache notwendig darin liegen , dass das „an sich" existirende Recht „unwirksam" ist. Ich dächte doch: was auch mit einem Dinge vorgeht, geht mit ihm „seinem Begriffe nach" vor; denn der Begriff eines Dings ist von dem Dinge selbst nicht verschieden, sonst wäre er eben nicht dessen Begriff. Die Einwirkung der exceptio auf das Recht mag also sein , welche sie wolle, immer wird dasselbe durch sie seinem Begriff nach afficirt, und die Frage, auf die es ankommt, ist allein die, w i e es durch sie afficirt wird. So viel aber können wir , schon ehe wir auf diese Frage eingehen, mit aller Bestimmtheit aussprechen : die Idee eines existirenden und doch rechtlich unwirksamen Rechts enthält eine contra di ctio in adiecto und ist daher durchaus und überall zu ver- 1 ) Eis ele , S. 129. Krüger, Zschr. f. Rgesch. VII. S. 223. § 12. Der Begriff des gehemmten oder unwirksamen Rechts. 105 werfe n 1 ). Wir haben im Eingang dieser Schrift den richtigen Begriff des subjectiven Rechts • dargelegt. Wir haben gesehen, dass dasselbe keine vom Staatswillen geschaffene Macht, sondern selber Staatswille ist. „Ich habe Anspruch" heisst: der Staat will, dass der Verpflichtete mir auf mein Verlangen leiste; „ich habe actio" : der Staat will, dass er mir auf mein Verlangen condemnirt werde; „ich habe ein dingliches Recht": der S t a at will, dass eine unbeschränkt grosse Anzahl von Personen mich in meiner Verfügung über eine Sache nicht störe u. s. w. Dieser Staatswille nun kann ohne Zweifel mitunter um gewisser Tatsachen willen u n w i r ks a m sein; aber, da es in einem Staate der Sache nach 2 ) nur e in staatliches Recht geben kann , so können diese Hindernisse des Staatswillens nur factischer, niemals rechtlicher Natur sein, d. h. sie können niemals, wie die exceptio, selber nur im Staatswillen existiren. Denn, wie der einzelne Mensch, so kann auch der Staat nicht zugleich einen Willen haben und wollen, dass dieser Wille unwirksam sei 3 ). Pies ist so sicher wahr, dass wir, auch wenn der Gesetzgeber selbst uns mit Hinsicht auf das exceptionsmässige Recht das Gegentheil versicherte , eine solche Versicherung nicht als baare Münze annehmen dürften, sondern lediglich als praktisch bedeutungs- 1 ) Selbst B r i n z (2. Aufl. S. 372) nennt die dilatorischen Exceptionen „hemmen (1", ohne dem Missverständniss dieses Ausdrucks gehörig entgegenzutreten (s. aber denselben in der krit. Viertjschr. XIV. S. 223), und Zimmermann, S. 29 fgg., glaubt das dingliche Recht werde durch die Exceptionen nur „lahm gelegt". Diese bildliche Ausdrucksweise kann meines Erachtens niemals nützen und verschleiert nur die wahre Gestalt der Sache. 2) Der Sache nach : dass formell in einem Staat zwei objective Rechte bestehen können, zeigt uns die römische Rechtsgeschichte. Allein Niemand wird bezweifeln, dass in Bezug auf ein einzelnes Rechtsverhältniss immer nur dasjenige Recht materiell geltendes Recht des römischen Volkes war, welches in dem Streit zwischen Prätor und ius civile den Sieg davon getragen hatte. 3) H u m m el (in seiner § 4 citirten Schrift S. 75) sagt in seiner derben Weise : „Sie (die Verbindlichkeit) soll nicht aufgehoben sein und doch auch nicht wirken? Was für Crassitäten ! !" 106  Cap. III. Die Wirkung der Exceptionen. losen Irrtum über Fundamentalbegriffe des Rechts zu registriren hätten. Der Wahrheit nach aber ist in unsern Quellen von einer derartigen Aeusserung nirgends etwas zu entdecken. Der Urgrund der Sage von dem an sich existenten, aber unwirksamen Rechte liegt vielmehr einzig in dem Missverständniss jenes verhängnissvollen „ipse jure" , dessen wahren Sinn wir oben (§ 10) aufgedeckt haben. Das Recht, von dem die Römer sagen , dass es bestehe , sofern der Prätor sich nicht ins Mittel lege, nahm man für ein „an sich" existirendes Recht, dem man dann freilich das Prädicat der Unwirksamkeit beilegen musste; und die Formel mit ihrem trotz exceptio fortdauernden oportere schien diesem selbstgeschaffenen Begriff die äussere Legitimation zu geben. Den w a h r en Gehalt der Quellen werde ich im folgenden Paragraphen aufzeigen. § 13. B. Das exceptionsmässige Recht kein Recht. Wenn wir von einer Wirkung der Exceptio auf das Recht reden, so versteht sich , dass hiebei das Wort nicht in seiner processualen Bedeutung als Exceptionsclausel, sondern in seiner privatrechtlichen Bedeutung genommen wird. Diese letztere hat sieh auf gleichem Wege gebildet, wie der Begriff der privatrechtlichen Actio (s. S. 25). Der Römer, gegen den eine Actio geltend gemacht war , prüfte die im Edict proponirten Exceptionsformeln hinsichtlich ihrer Anwendbarkeit auf sein Rechtsverhältniss, d. h. er nahm an, gewisse Tatsachen, welche ihm behufs Verteidigung gegen die Actio zu Gebote standen, seien vor dem Judex erwiesen, und fragte sich nun, ob derselbe ihn in diesem Falle auf Grund dieser oder jener Exceptionsformel werde absolviren oder in eine geminderte Summe condemniren müssen. War diese Frage zu bejahen, so durfte er sagen : „ich habe eine (auf meinen Fall passende) Exceptio (exceptionem habeo, exceptio mihi nata est u. dgl.) , d. h.: es liegt eine Tatsache vor, welche mir nach dem Willen des Prätors, der die betreffende Exceptio geschaffen hat, — Erfüllung § 13. Das exceptionsmässige Recht kein Recht.  107 aller processualen Erfordernisse vorausgesetzt — auf Grund dieser (eingerückten oder subintelligirten) Exceptio zur Absolution oder zur Minderung der Condemnation verhelfen wird." Mit diesem Begriff der privatrechtlichen Exceptio ist uns bereits auch ihre Wirkung auf Actio und Anspruch gegeben. Wenn, wie wir in § 3 gezeigt haben, die Actio das private Recht auf Condemnation ist, welches zugleich auch die daneben stehenden Ansprüche repräsentirt, wenn es ferner sicher ist, dass die begründete Exceptio die Condemnation von Rechts wegen verhindert oder mindert, so ist der Schluss unvermeidlich: soweit die Exceptio begründet ist, können Actio und Anspruch nicht entstehen und nicht fortbestehen. Denn der in einer bestimmten Rechtsord= nung ausgesprochene Wille des Staats kann nicht gleichzeitig darauf gerichtet sein, dass Jemand condemnirt werde, und darauf, dass er nicht condemnirt werde. An diesem Resultate dürfen uns Stellen nicht irre machen, in denen trotz begründeter Exceptio Jemandem eine Actio zugeschrieben zu werden scheint, z. B. Gaius II. 255 heres etiam pro ea parte, quam restituit, heres permanet eique et in eum solidae a ctiones eompetunt; sed non ulterius oneratur nec ulterius illi dantur acciones , quam apud eum commodum hereditatis remanet. cf. 1. 1 § 17 ad SC Treb. (36.1). 1. 7 § 14 quib. ex caus. (42. 4) — idem erit dicendum, si quis habeat quidem actionem sed talem, quae per exceptionem repellitur. 1. 34 § 1, 1. 41 § 1 de 0. et A., c. 5 de inutil. stip. (8. 39). Es liegt auf der Hand, dass diese und ähnliche Aeusserungen nur hypothetisch, nämlich unter der Voraussetzung zu verstehen sind , dass man zur Bestimmung des Daseins der Actio nur die Actionsformel selber (ipsum ius) in Betracht nimmt; wie ja auch heutzutage häufig davon gesprochen wird, dass Jemand zwar nach dem oder jenem Artikel des Gesetzbuchs verhaftet sei, aber durch einen andern Artikel desselben gedeckt werde. 108  Cap. III. Die Wirkung der Exceptionen. Neben diesen nur scheinbar widersprechenden Stellen stehen nun aber eine ganze Reihe von Quellenäusserungen, in denen unsere Meinung ausdrücklich bestätigt wird. „T o l l i - tur (actio) per exceptionem", heisst es z. B. in 1. 17 § 2 de pactis (2.14), „quasi null a actio sit quae per exceptionem, repellitur" in 1.7 § 8 de cl. m. (4. 3), „altera actio alteram p er - imit—per exceptionem" in 1.34§1 de 0. et A. 1 ), „amissa est actio propter exceptionem" in 1. 59 pr. ad SC Treb. (36. 1). Und ferner : 1. 66 de R. J. Desinit debitor esse is qui nactus est exceptionem iustarn nee ab aequitate naturali abhorrentem. cf. 1. 34 § 1 de O. et A. 1.108 de V. S. Debitor intelligatur is, a quo invito exigi pecunia potest. 1. 15 de adim. leg. (34. 4) — non debetur — opposita exceptione doli mali cf. 1. 3 1 de pec. constit. (13. 5) 1. 20 § 3 de lib. causa (40. 12) Obligatum accipere debemus, si exceptione se tueri non potest. ceterum si potest, dicendu7n non esse obligatuna 2). 1) Hiezu treten die zahlreichen Stellen, in welchen ein perimí, consumi, tolli, finiri actionem als Wirkung einer zwar nicht wie hier ausdrücklich genannten, aber doch unzweifelhaft als Ursache fungirenden Exceptio erscheint (vgl. die Lexika s. h. v.). 2) Ich habe absichtlich im ersten Capitel den Begriff der römischen 0 b li g a t i o nicht berührt, um nicht in die darüber bestehende Controverse hineingezogen zu werden. Meines Erachtens ist „obligatio" nicht identisch mit unserm „Anspruch", ebensowenig aber mit „actione teneri" (B ekker); sie ist vielmehr das einer Actio (in personctm) entsprechende Anspruchsverhältniss. Wie die Actio als Recht das mit einer und derselben Actionsformel durchzuführende Condemnationsrecht in seiner Totalität ist, so umfasst die Obligatio alle damit zu verfolgenden Ansprüche noch so verschiedener Art. Daher gibt es nur eine obligatio emti, während in unsern Lehrbüchern von Verbindlichkeiten oder Verpflichtungen des Verkäufers die Rede ist; daher bleibt die obligatio rem certam darf § 13. Das exceptionsmässige Recht kein Recht.  109 Was in diesen Stellen mit Beziehung auf die exceptio quae e x im it reuen d a m n a t i o n e gesagt ist , muss mutatis mutandis auch gelten von der exceptio quae m i n u i t d a m n a - t i o nein, d. h. von der exceptio quoll facere potest — 1. 63 § 2 pro socio (17. 2). 1. 17 § 1 sol. matr. (24. 3). 1. 41 pr. de re iudic. (42. 1). 1. 7 pr. de except. (41. 1). 1. 33 de novation. (46. 2,) — und jeder andern Exceptio, welche eine Partialcondemnation herbeiführt (Beispiele solcher bei K e 11 e r, n. 404, V an g e r o w III. S. 356). Denn die mindernde Exceptio tilgt das Recht auf Condemnation freilich nicht hinsichtlich der ganzen Condemnatiorissumme, aber sie tilgt es vollständig hinsichtlich desjenigen Betrags, auf den sich ihr Einfluss erstreckt : pro parte submovet actorem. 1. 17 i. f. ad SC Fell. (16. 1). Vernichtende Wirkung hat aber weiter nicht nur die p e r e m t o r i s c h e, sondern ebenso auch die d i l a t o r i s c h e Exceptio. Zwar könnte man zu einem Schlusse auf das Gegenteil durch den Namen dieser letztern und durch gewisse Quellenäusserungen verleitet werden, wie : 1. 55 de V. S. Creditor autem is est qui exceptione perpetua summoveri non potest. 1. 10 eod. Allein ist es denn darum, weil ich in der Lage bin, die Exceptio durch Abwarten oder sonstwie dereinst zu beseitigen, weñiger wahr, dass sie zur Zeit begründet ist, dass ich also zur Zeit kein en Anspruch, kein Recht auf Condemnation habe ? Man halte uns nicht den Rechtssatz entoportere bestehen (perpetvatur), wenn auch der Anspruch auf Leistung der Sache untergegangen und an seine Stelle ein Schadenersatzanspruch getreten ist u. s. w. Man muss aber unter dem hier angegebenen Hauptgesichtspunkt eine formelle und eine materielle Bedeutung des Worts obligatio unterscheiden. Bald nämlich bezeichnet dasselbe das rein formelle oportere der Intentio, in welchem Sinne die Obligatio selbstverständlich durch Exceptio nicht beseitigt werden kann, — so bei Gai. III. 181; bald sind damit die wirklich praktisch bestehenden Ansprüche gemeint, — so in unserer 1. 20 § .3 cit. (Missverstanden wird diese Stelle von Knappe, Versuch einer Entwicklung u. s. w. S. 25.) 110  Cap. III. Die Wirkung der Exceptionen. gegen, dass demjenigen, welcher das sub exceptione dilatoria Geschuldete gezahlt hat, keine condictio indebiti verstattet wird. 1. 26 § 3. 1. 40 pr. de cond. indeb. (12. 6). Dieser Rechtssatz hat seinen guten Grund : ich brauche die praktischen Missstände nicht aufzuzählen, welche es haben würde, wenn man dem Käufer, der trotz seiner exceptio non adimpleti contractus vorgeleistet hat, dem Promittenten, der trotz erfolgter Stundung gezahlt hat u. s. w. die Condictio einräumen wollte. Wer aber aus dem Ausschlusse der condictio indebiti das vorherige Vorhandensein eines debitum folgert, der macht sich einer gründlichen Verkennung des wirklichen Verhältnisses schuldig 1 ). Denn der Ausschluss der Condictio beruht, wie gesagt, auf praktischen Erwägungen und nicht etwa darauf, dass man sich auf dem Wege formal juristischen Grübelns davon überzeugt hätte, es sei hier doch eigentlich ein debitum bezahlt. Umgekehrt : der Sprachgebrauch , welcher das debitum sub exceptione dilatoria als debitum schlechtweg bezeichnet, wurzelt darin, dass dasselbe mit Hinsicht auf die condictio indebiti und in einigen andern Beziehungen (Constitut, Liberationslegat) g 1 ei ch einer Schuld behandelt wird. Darüber, wie es mit diesem angeblichen debitum in Wahrheit bestellt ist, haben sich die Römer hier so wenig getäuscht wie bei der betagten Schuld 2 ). Dies beweist aufs Deutlichste der Fortgang der 1. 55 de Y. S. selber : qui g utem temporalem exceptionem timet, similis est c o n d i t i o n a li creditori; vgl. 1. 54 eod.: C o n d i t i o n a l e s creditores dicuntur et hi, q u i b u s 1) So Max e n , über Beweislast, Einreden und Exceptionen S. 44 fg, 2) Auch diese ist nach 1. 213 pr. de V. S. und 1. 46 pr. de V. 0. ein praesens debitu»,, eine praesens obligatio. Man vergleiche dagegen 1. 26 pr. de usu et usuf. (33. 2): quasi circa debitum iam legatum, 1. 1 § 1 de condicion. (35. 1) : quia certum est ea debitum ir i, 1. 4.9 eod.: novissimo eins temporis die legatum d e b e b i t u r, und besonders 1. 10 de cond. indeb. (12. 6): in diem debitor a de o debitor est, ut ante diem solutum repetere non possit (adeo heisst hier nicht „so sehr", sondern „insoweit"). § 13. Das exceptionsmässige Recht kein Recht.  111 nondum comp etit actio, est auferñ competitwra, vel qui spem habent ut competat. Wir sehen überall : so wenig die exceptionsmässigen Actionen und Ansprüche Actionen und Ansprüche wirklich sind, so wenig ge l t e n sie den römischen Juristen als solche. Daran knüpft sich aber sofort die fernere Bemerkung, dass die Exceptionen — entgegen der bisher allgemein herrschenden Ansicht --- auch die dinglichen Rechte zu zerstören vermögen. Nicht in dem Sinne freilich, als ob jede Exceptio das dingliche Recht in seiner Totalität tilgte; wohl aber in dem Sinne, dass die zerstörende Wirkung der Exceptio das dingliche Recht in seiner Substanz angreift. Denn wir haben in § 1 nachgewiesen, dass die dinglichen Ansprüche und Astionen nicht blosse Ausflüsse des dinglichen Rechtes sind, sondern dass das dingliche Recht aus ihnen und nur aus ihnen besteht. Jede actio in rem also, welche durch exceptio beseitigt wird , geht an dem Inhalt des dinglichen Rechtes ab, und ein dingliches Reeht, welches keine Actio mehr besässe, weil Jedermann eine Exceptio opponiren könnte, hätte aufgehört zu existiren. Auch dies wird von den Römern, wiewohl dieselben gewöhnlich in der bekannten sinnlichen Auffassung der dinglichen Rechte befangen sind, ausdrücklich anerkannt in der früher (S. 90 n. 2) besprochenen 1. 27 pr. de noxal. act. (9. 4) : Quo casu dici potest, ipso iure pignus liberari; nullum enim pignus est, cuius persecutio n e g a t u r. Ususfructus autem, etiamsi persecutio eius denegetur, ipso iure (also nur ipso iure) durat eousque, donec non utendo constituto tempore pereat. Ja, es gibt sogar eine Exceptio, welche sowohl ein dingliches Recht im engem Sinne, als auch ein Potestätsreeht in der Tat Jedem gegenüber und also vollständig zu vernichten vermag 1 ) : nämlich die e x c ep t i o r e i i u d i c a t a e in ') Durch die absolute Ausdrucksweise des G a i u s in 1. 27 pr. cit. dürfen wir uns nicht etwa verführen lassen, in dieser Stelle einen solchen Fall zu suchen: die dort im Hintergrunde stehende Exceptio wurde sicherlich nur dem Noxalkläger und seinen Rechtsnachfolgern erteilt. i 118  Cap. III. Die Wirkung der Except.ionei. ration legirt, so ist das Legat nullius momenti , 7. 13 de lib. ley. (34. 3). Zur Compensation ist der exceptionsmässige Anspruch überhaupt nicht tauglich, i. 14 de comhens (16. 2). Und, wenn in den drei ersten Beziehungen die exceptio dilatoria abweichend behandelt wird, so hat dies offensichtlich seinen Grund in Erwägungen, die sich im Rechte auch da Geltung verschafft haben, wo die Existenz des Anspruchs aus civilen Gründen aufgeschoben ist. Man führt daher heute 1 ) im Ganzen nur noch cl r ei Unterscheidungsmerkmale der Ex ceptionswirkung an '). Mit der Exceptionswirkung sei es erstens vereinbar , dass eine naturalis obhyatio bestehen bleibe, mit der Wirkung civilen Tilgungsgründe nicht. Es könne ferner der Umfang der Exceptionswirkung in Hinsicht auf die Frage, w e r die Exceptio und gegen wen man sie vorschützen dürfe, bald enger bald weiter bestimmt sein, was sich ebenfalls bei den civilen Verteidigungsgründen anders verhalte. Und endlich: es könne nur das exceptionsmässige Recht ohne wiederholten Eintritt seiner Entstehungsvoraussetzungen (durch Wegfall der Exceptio) zu erneutem Leben gelangen , während eine solche Wiedererweckung bei dem civil vernichteten Rechte unmöglich sei. Von diesen Unterscheidungen bedürfen die beiden erstangeführten keiner näheren Besprechung, weil ihre Unbegrüncletheit sofort in die Augen. springt. Auch bei c i v i l e r Vernichtung nämlich kann eine Naturalobligation zurückbleiben; dies zeigt 1) Das wirre Durcheinander des früher in dieser Lehre zusammengehäuften Scheinwissens — vgl. z. B. die Inauguraldissertation Leistens in Zangeni al/orumque summ. ¡Ur 18C0718. (le except. etc. opuscula, F ranco f. 1733 1 p. 78 sqq. und die Präliminardissertation Senckenbergs eap. VII. ti` 3 in Zringeri tract. dluo de except. et querest., eod. 1730 — darf man billig unbeachtet lassen. 2) Vgl. die bei B i r km e y er, S. 55, in den Noten angeführten Schriftsteller, welchen noch B e t h m a n n- H o 11 w e g II. S. 390 und hinsichtlich der dritten im Text angegebenen Unterscheidung Reinhold, Zschr. f. Civrt. u. Pr. N. F. XIII. S. 193 fgg., sowie die Lehrbücher von Wächter, Sintenis, Arndts, Vangerow, Unger und Windscheid (s. S. 100 n. 1) beizufügen sind. § 16. Die Wiedererweckung der Rechte überhaupt.  119 sich an der Wirkung der processualen Consumtion (wo dieselbe nach Civilrecht stattfindet) und der capitis deminutio 1). Ebensowenig hat die Frage nach dem activen und passiven Umfang der Wirkung eines Tilgungsgrunds mit dessen etwaigem Charakter als Exceptio etwas zu tun; denn auch im Gebiete des Civilrechts finden sich hier weitgehende Verschied enheiten ; so kann sich z. B. der actio negatoria gegenüber auf eine bestellte Servitut nur der Servitutberechtigte, auf Erlöschungsgründe des Eigentums aber ein Jeder berufen 2). Im Folgenden wird daher nur die dritte der angeblichen Eigentümlichkeiten der Exceptionswirkung — die Wiede rerweckbarkeit des exceptionsmässigen Rechtes — ausführlich behandelt werden. B. Die Wiedererweckbarkeit des exceptionsmässigen Rechts. § 16. 1. Die Wiedererweckung der Rechte überhaupt. Es ist in der Theorie unserer Wissenschaft auch heutzutage noch keine seltene Erscheinung, dass positive Rechtssätze, welche ihren Ursprung einfach dem Bedürfnisse des Verkehrs verdanken, als logische Notwendigkeit hingenommen und dann auf dem Wege formal-juristischer Argumentation zur logischen Begründung der gewagtesten Aufstellungen verwendet werden. Dieses Schicksal hat insbesondere auch die im römischen Civilrecht geltende Regel betroffen, dass nichtige oder vernichtete Rechte auf keine Weise zur Gültigkeit erweckt werden können 3 ) , und also den Beteiligten nichts 1) B r i n z, (1. Aufl.) I. S. 133. Krüger, Zschr. für Rgesch. VII. S. 228 fg., Birkmeyer, S. 55. 2) Vgl. auch Krüger, a. a. 0. S. 229, und zustimmend Birkmeyer, S. 56. 8 ) Diese Regel wird von P a u 1 u s in 1. 98 § 8 de solut. (46. 3) 120  Cap. III. Die Wirkung der Exceptionen. übrig bleibt, als durch wiederholte Herbeiführung der von Anfang an zur Entstehung des Rechts erforderten Voraussetzungen dasselbe n e u zu schaffe n. Man betrachtete diesen Satz gewissermassen als apriorische Wahrheit und erklärte das Gegenteil ohne Weiteres für u n m ö g l i c h; und da nun bei den exceptionsmässigen Rechten das Unmögliche dennoch möglich geworden war, so war dies eben ein Beweis dafür, dass die Exceptio das Recht nicht zu vernichten vermöge. „Wenn einer Vindication, sagt Savigny (System, V. S. 157 fg.), die Veräusserung des Eigentums, oder einer Schuldklage die Zahlung der Schuld entgegengesetzt wird, so kann die vernichtende Kraft dieser Rechtsgeschäfte u n m ö g l i c h durch spätere Ereignisse, z. B. Verträge, geschwächt worden sein. da überhaupt nichts mehr vorhanden war, das einer späteren Entwicklung empfänglich gewesen wäre. Es könnte in diesen Fällen höchstens ein neues Eigentum oder eine neue Schuldforderung erworben werden, welche Rechte jedoch mit den frühern gleichartigen Rechten des Klägers keinen innern Zusammenhang haben würden. Es ist wohl zu bemerken , dass dieser Unterschied in dem innern Wesen der Rechtsverhältnisse gegründet ist, also keinen bloss historischen Charakter hat." Einem ähnlichen Gedankengang wird man bei den meisten der S. 118 n. 2 angeführten Schriftsteller begegnen. Von unserm Standpunkt aus kann selbstverständlich von einer Unmöglichkeit in Savi gny's Sinne gar nicht gesprochen werden. Es ist ja auch sehr leicht zu entdecken, was S a v i g n y' s Ausführung den Schein der Wahrheit gibt: nichts Anderes als die bereits widerlegte falsche Auffassung des Rechts als einer Mach t. Eine gehemmte Macht kann durch blosse Beseitigung des Hemmnisses wieder wirksam werden, eine v e r n i c h t et e Macht muss neu geschaffen werden : was ist einleuchtender? Ist man aber mit uns der Ueb eretwas ungeschickt durch das bekannte „in perpetuum enim sublata obligatio restitui non, pote8t" wiedergegeben. Dass eine in perpetuum beseitigte Obligation nicht wieder aufleben kann , dies brauchen wir nicht erst aus dem Gesetze zu erfahren; die Frage ist gerade die, o b die Obligation in perpetuum aufgehoben ist. § 16. Die Wiedererweckung der Rechte überhaupt.  121 zeugung, dass das subjective Recht nur in dem Willen de s Staats besteht, so bemerkt man sofort, dass, auch bei völlig vernichtetem Rechte, das von S a v i g n y vermisste Etwas, welches unter dem Einfluss einer erweckenden Tatsache von neuem Wirksamkeit gewinnen kann, immer noch vorhanden ist. Dies Etwas sind nämlich die früher eingetretenen Entstehungsvoraussetzungen, welche durch (len Vernichtungsgrund keineswegs die Fähigkeit verlieren , unter veränderten Umständen wiederum auf den Staatswillen einzuwirken. Der Staat erklärt z. B., er wolle, dass eine dargeliehene Summe dem Darlehnsgeber auf Verlangen zurückbezahlt werde; er erklärt ferner, dass er dies zu wollen aufhöre , sobald die Zurückzahlung wirklich erfolgt sei (Zahlung tilgt die Darlehensschuld). Was in aller Welt kann den Staat hindern, bei Eintritt einer •dritten Tatsache (z. B. eines Vertrags, wornach die erfolgte Zahlung auf eine andere Schuld angerechnet werden soll) die Zurückzahlung von neuem zu wollen? Und wenn der Staat in dieser Weise auf seinen ersten Willen zurückkommt , wird desswegen irgend Jemand behaupten, die Zahlung vermöge die Darlehnsschuld nicht wirklich zu vernichten? Wir sehen also, dass die erwähnte Regel (les Civilrechts keineswegs ratio scripta ist, sondern vielmehr ein positiver und allerdings wohlbegründeter Rechtssatz, der sieh durchaus nicht dazu eignet, der gegnerischen Lehre von dem Fundamentalunterschiede zwischen Exceptionen und civilen Tilgungsgründen zur Stütze zu dienen. Unsere Aufgabe ist daher allein die: zu untersuchen, ob und inwieweit jene Regel im Civilrecht durchgeführt ist, und danach festzustellen, ob und inwieweit die Wiedererwec.kbarkeit als eine Eigentümlichkeit des exceptionsmässigen Rechts gegenüber dem civiliter nichtigen oder vernichteten bezeichnet werden darf. Die Regel der Unerweckbarkeit nun ist im römischen Civilrecht nicht nur nicht strenge durchgeführt, sondern es haben die römischen Juristen sogar eine eigene Formel für die plausible Construction derjeni g en Fälle erdacht, in denen diese und einige andere mit ihr verwandte Regeln , welche ich hier 122  Cap. III. Die Wirkung der Exceptionen. nicht weiter zu besprechen habe 1 ), u m g an g e n werden. Da man nämlich offene Ausnahmen von derselben regelmässig nicht aufzustellen wagte — so weit ging man gewöhnlich nur da, wo man sich für die Ausnahme unmittelbar auf den Ausspruch des Gesetzgebers berufen konnte —, so versteckte man die Ausnahme hinter einer P ende n z c o n s t r u c t i o n. Statt zuzugeben, dass die Wirkung eines Nichtigkeitsgrunds oder Vernichtungsgrunds zwar sofort eintrete , durch eine spätere Begebenheit aber r e s c i n d i r t werde, erklärte man diese Wirkung für p e n d e n t in dem Sinne , dass erst ex postfacto erkannt werden könne, ob sie bereits während der Schwebe eingetreten gewesen sei oder nicht. Der w i r kl i e h e Rechtszustand während der Schwebe entspricht nun freilich dieser Fiction ganz und gar nicht; es liegt sogar auf der Hand , dass eine objective Ungewissheit zwischen Sein und Nichtsein der Rechtswirkung logisch u n m ö g l i ch ist 2). Aber man gewann dadurch, dass man letztere ex pose wegfingirte,. die Möglichkeit, die Convalescenz des Rechts statt an die erweckende Begebenheit unmittelbar wieder an dessen Entstehungsvoraussetzungen anzuknüpfen, und die civile Regel war gerettet! Wir hingegen haben durchaus keine Veranlassung , aus Respect vor dieser Regel die Augen vor dem wirklichen Stand der Dinge zu verschliessen, und wir werden • daher, ') Dieselben fallen sämmtlich unter den von Ihering, III. S. 149 fgg., sogenannten Gedanken der Concentration des Rechtsgeschäfts. 2 ) Bekanntlich findet Hegel die Einheit des S ein s und Ni c h t - s e i n s im Werden. Es ist bemerkenswert, dass Ihering (III. S. 164) — unter dem Einfluss H e g e 1 s ? — den Zustand der Pendenz als einen Zustand des Werdens bezeichnet. Gegen Ihering dürfte, ganz abgesehen von der Haltbarkeit des Hegel'schen Satzes, vor Allem geltend zu machen sein, dass das Werden einen Zustand der Entwicklung bedeutet, während in der Pendenz von einer Entwicklung nichts wahrzunehmen ist. Was insbesondere das bedingte Rechtsgeschäft, welches Ihering a. a. 0. im Auge hat, betrifft, so vollzieht sich das Werden — der Uebergang vom Nichtsein zum Sein — der rechtlichen Wirkung im Moment des Eintritts der Bedingung und nicht während ihrer Schwebe. § 16. Die Wiedererweckung der Rechte überhaupt.  123 wo wir die Regel durchbrochen sehen, dies ohne Rücksicht auf die etwa vorgeschobene Pendenzfiction feststellen. Der bekannteste unter den Fällen, in denen ein civiliter nichtiges Rechtsgeschäft nachträglich rechtliche Wirksamkeit gewinnt, ist der von Krüger (Zschr. -f. Rgesch. VII. S. 227. 229) angeführte: die Convalescenz der Schenkung un t e r Ehegatt en durch cien Tod des Schenkers 1 ), durch gegenseitige Schenkung und durch Wegfall der Bereicherung. 1. 32 § 1. 1. 7' § 1 u. 2 de don. i. v. e. u. (24. 1) , vgl. auch noch c. 25 eod. (5. 16). Beispiele von Wiedererweckung bieten aber ferner noch folgende Quellenzeugnisse. 1. 1. 9 § 3 1. 10 de fundo dot. (23. 5) A f r i c a n. Paul. : His consequens esse ait , ut, si Cornelianum auf Sempronianum funduni debenti id, quod debet, doti promissum sit, utrum eorum malit, dotalem esse 2 ). plane utrum velit, alienaturum: alterum alienarinon Posse. si tarnen alienusn (alienatum ? Mo) rursus redimat, adhuc in eius potestate est, an eum, quem retinuisset, alienare (Flor. alienari) velit; (1. 10) erit ergo potestas legis ambulatoria, quando talis 3 ) feit obligatio. numquid ergo etiam illo nondum redempto alteruna quoque alienare possit, quia potest alterum redimere ? an hoc non debet recipi, ut nullus in dote sit? certe ex postfacto videbitur rette alienatus illo postea reclempto. Jemand schuldet alternativ das Cornelianische oder das Sempronianische Grundstück. Sein Gläubiger gibt ihm diese Schuld zur dos. So lange nun der Schuldner Eigentümer ') Trotz der entschiedenen Redeweise der 1. 32 § 1 de don. i. v, e. u. — ut et ipso jure res liant eins etc. — kommt doch auch hier die Pendenzfiction vor, 1. 32) 2:: co(1.: — vtputa uxori acceptur tulit donationis causa, quod (le1)eat : potest (hei p e n d e r e aceeptilationcnt non ipsann sed efectum eius. Vgl. auch 1. 20 eod. 2) Die Flor. hat uh'unt eornnt dotalem esse malit. Der Text folgt der von Mo mm sen empfohlenen Conjectur W ä c h t 1 e r s. 3) So M o m ins en statt des sicher corrumpirten „quia dotal. s" der Flor.; Cujaz vermutet ebenfalls ansprechend : quia dotis talis. 124  Cap. III. Die Wirkung der Exeeptionen. beider Grundstücke ist, steht es in seiner Wahl, welches von ihnen dotal und also unveräusserlich sein soll. Sowie er aber das eine veräussert , nimmt das andere von selbst diese Eigenschaften an. Kehrt indess das veräusserte Grundstück wieder in das Eigentum des Schuldners zurück , so gewinnt derselbe das alte Wahlrecht wieder. Die 1. 10 cit. behandelt nun die Frage , ob eine v o r Rückerwerb des veräusserten Grundstücks erfolgte Veräusserung des zweiten Grundstücks durch den Rückerwerb jenes nachträglich gültig werde, und entscheidet dieselbe bejahend , trotzdem nicht der geringste Zweifel darüber obwalten kann, dass, so lange das erstveräusserte Grundstück sich in fremden Händen befindet, die Veräusserung des zweiten gänzlich nichtig ist. Theoretisch vermittelt wird diese Entscheidung dadurch, dass der Jurist die zeitweilige Nichtigkeit der zweiten Veräusserung einfach wegfingirt : ex postfacto videbitur rette alienatus. II. In 1. 82 ad leg. Falc. (35.2) behandelt U l p i an folgenden Fall. Ein Erbe findet in einer ihm zugefallenen Erbschaft nichts als eine Schuldforderung im Belauf von 400. Nun ist dem Schuldner dieser 400 selbst die L i b e r a t i o n, einem Dritten , dem Seius , der Betrag von 400 baar legirt, der Schuldner aber ist ganz oder teilweise insolvent. Es erhebt sich die Frage: quantum quisque habeat interventu legis Falcidiae. Behufs Entscheidung derselben stellt der Jurist zwei Grundsätze voran; einmal: wirklicher Betrag der Erbschaft ist nur id quod ex hereditate refici potest; zweitens: sieh s elb s t gegenüber gilt der Schuldner immer als zahlungsfähig. Letzterer Satz wird nun incidenter näher ausgeführt und zu seiner Erläuterung der Fall unterstellt, es habe Jemand seinem Schuldner, von dem er 400 zu fordern hatte, als mortis causa donatio 400 acceptiferirt. Dieser Fall ist es, der uns hier allein angeht. Ulpian fährt nämlich fort : eleganter dicitur acceptilationem in p e n d e n t i fore, ut, si quidem mortis tempore quadringenta tota (tantum? Mommsen) inveniantur, in tr e c e n t a valeat acceptilatio; si vero praeterea aliquid inveniatur, quod quadrantenv suppleat heredi, in quadringenta acceptilatio pro ficiet& § 16. Die Wiedererweckung der Rechte überhaupt.  125 quodsi debitor iste quadringentorum dumtaxat centum facere potest, quia sibi solvendo est, necesse habebit centum refundere. Da nun die acceptilatio mortis causa gleich jeder andern acceptilatio die Obligation vernichtet — acceptilatione interveniente abitum ab iure pristinae obligationis, 1. 24 de m. c. don. (39. 6) — , so haben wir hier ein zweites Beispiel, wie eine vernichtete Befugniss ex postfacto (durch die Wirkung der lex Falcidia) wiederaufleben kann; ein Beispiel, welches desswegen besonders lehrreich ist, weil wir in 1. 15 pr. ad leg. Falc. (35. 2) denselben Rechtsfall mit Bezug auf das ope exceptionis wirkende pactum de non petendo entschieden finden. Hier sagt nämlich Papinian: Quod bonis iure Falcidiae contribuendum est a debitore, cui mortis causa pacto debitum remissum est, in f a c - tum concepta replicatione retinebitur. III. 1. 57 pr. de usuf. (7.1) Pap in. Dominus fructuario praedium, quoll ei per usumfructum serviebal, legavit; idque praedium aliquamdiu possessum legatarius restituere filio , qui causam ino f ficiosi testanaenti rette pertulerat, coactus est; mansisse fructus ius integruna, ex postfacto apparuit. Offenbar war hier der Legatar bis zu dem Moment, wo der Sohn mit der Querel obsiegte, Eigentümer des Grundstücks und war also der Niessbrauch vollständig untergegangen; die Pendenzfiction vermittelt sein Wiederaufleben. IV. 1. 41 § 3 de furtis (47. 2) Ulp. Si quis post noxam admissam hostium servus fuerit factus, videndum est an extinguatur actio. et Pomponius scripsit extingui actionem, et si fuerit reversus postliminio vel quo alio iure, r en a s c i eam actionem debere ; et ita utimur. Es wird keine Schwierigkeit haben, die Zahl dieser quellenmässigen Wiedererweckungsfälle durch solche zu vermehren, welche zwar in den Quellen nicht ausdrücklich erwähnt sind, aber aus deren sonstigem Inhalt mit Sicherheit construirt werden können. Namentlich sei hier auf diejenigen Lehren ver- 126  Cap. III. Die Wirkung der Exceptionen. wiesen , in denen die Pendenzfiction vorkommt, z. B. die von der Repudiation der Legate, vom Anfall des peculium castrense an den Hausvater u. a. m. Nachdem wir bewiesen haben, dass dem Civilrecht die nachträgliche Beseitigung der Wirkung von Nichtigkeits- und Vernichtungsgründen nicht fremd ist, verwandelt sich die oben aufgeworfene Frage, ob und inwieweit die Wiedererweckbarkeit eine Eigentümlichkeit des exceptionsmässigen Rechtes sei, in die andere, ob es Tatsachen gibt, welche nur oder regelmässig nur für die exceptionsmässigen Rechte sich als Wiedererweckungsgründe qualificiren. Sehen wir nun zunächst von derjenigen Tatsache ab, welche uns in den beiden folgenden Paragraphen ausführlicher beschäftigen wird, — dem V er zieht des exceptionsweise befreiten Schuldners auf die Exceptio — , so müssen wir im Uebrigen auch die s o gestellte Frage entschieden verneinen. Es liegt in der Natur der Sache , dass der Prätor es nur in sehr wenigen Fällen 1 ) mit der Billigkeit vereinbar finden wird, dem Schuldner, welcher nicht verzichtet hat, seine Exceptio zu nehmen. In den meisten dieser Fälle geschieht die Beseitigung der Exceptio in Berücksichtigung der b es o n der n Natur des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses und eignet sieh daher durchaus nicht zur Begründung einer Regel über die Wiedererweckung der exceptionsmässigen Rechte überhaupt ; vgl. z. B. 1. 48 de procur. (3. 3), 1. 31 de iureiur. (12. 2), 1. 17 § 4 de instit. act. (14. 3), 1. 16 pr. ad SC Vell. (16. 1) , 1. 15 pr. ad leg. Falc. (35. 2), 1. 49 pr. ad SC Treb. (36. 1) , 1. 9 § 2 de lib. cau. (40. 12) , auch 1. 14 § 9 quod met. c. (4. 2). Aus einigen andern Stellen lässt sich zwar eine Regel ableiten, aber eine Regel, die für das materielle Recht ohne alle Bedeutung ist : jeder Actio gegenüber fällt nämlich die 1 1 Man überschätzt leicht deren Zahl und Bedeutung, indem man übersieht, dass die weitaus meisten Repliken nicht erst nachträglich, sondern gleichzeitig mit der Exceptio entstehen und daher das Recht überhaupt nicht exceptionsmässig werden lassen. § 17. Der Verzicht auf Exceptionen durch Vermächtnizs.  127 Exceptio dann weg, wenn derselbe Anspruch , der mit dieser Actio verfolgt werden soll, auch mit einer andern nachgehends erworbenen und niemals exceptionsmässig gewesenen Actio verfolgt werden kann : nihil enim debitoris interest qua actione conveniatur, 1 8 § 13 ad SC Vell, (16. 1), 1. 14 de fideiuss. (46. 1), 1. 95 § 2 de solution. (46. 3) 1 ). Man sieht: es handelt sich hier im Grund nicht sowohl um die Wiedererweckung eines exceptionsmässigen Anspruchs, als vielmehr um die Herstellung einer andern Form processualer Verfolgung für einen niemals exceptionsmässig gewesenen. Einzig und allein die regelmässige Verzichtbark e i t d e r E x c e p t i o n en kann in gewissem Sinn als materielle Eigentümlichkeit derselben gelten. Inwiefern , soll nunmehr gezeigt werden. 2. Der Verzicht auf Exceptionen. 17. a. Durch Vermächtniss? Ein testamentarischer Verzicht auf Ex cepti onen kommt in den Quellen nicht vor und kann i n ihnen ni c h t v o r k o m m e n. Ein solcher wäre nur gedenkbar in den beiden Formen des V er m ä c h t n i s s e s: Legat oder Fideicommiss. Legat und Fideicommiss aber erzeugen einen neu en, mit der (Lctio ex testamento oder fideicommissaria zu verfolgenden Anspruch; und wenn wir auch, was zwar in den Quellen nicht ausdrücklich anerkannt ist, annehmen dürfen, dass geeigneten Falls aus einem Vermächtniss auch eine replicatio doll oder in factuni erteilt wurde, 1 ) Der Tadel, den Krüger, Zschr. f. Rgesch. VII. S. 229 fg., wegen der hier gegebenen Entscheidung gegen Papinian ausspricht, ist gewiss nicht gerechtfertigt, vgl. B e kk er, II. S. 281 u. 2. Papinian denkt gewiss nur an den Fall, wo keinUnterschied zwischen dem Gegenstand der beiden Actionen stattfindet, und würde andernfalls anders entschieden haben. 134  Cap. III. Die Wirkung der Exceptionen. Eids zum Gegenstande eines Privatgeschäfts, vielleicht gar eines Handels gemacht werde. Eine Regel, welche die Hälfte ihrer B edeutsamkeit durch eine Ausnahme einbüsst ! Mit diesem armseligen Resultat schliesst die Nachforschung nach materiellen E igentümlichkeiten der Exceptionswirkung. Wahrlich, P au l u s hatte guten Grund, zu sagen (1. 112 de R. J.): Nihil intere.st, ipso iure quis actionem non habeat an per exceptionem in firmetur, und wir stellen uns unbedenklich auf die Seite derjenigen, welche, statt an diesem Satz zu deuten und zu mäkeln, ihn für das nehmen , was er praktisch im Grossen und Ganzen ist: für einfache Wahrheit 1). d. m. berufen, wenn nicht die Beweiskraft dieser Stelle durch die widersprechende 1. 25 eod. geschwächt würde. 1 ) Die neuere Literatur siehe bei B i r km e p e r in der Einleitung. Von ältern Anhängern der im Text verteidigten Lehre führe ich an: T i t in s , ins privatum Rom. Germ. I. 8, 31. Obs. L auterb. 1141, p. 750 (letzteres Citat nach H u m m e 1), T h o ni a s i u s, notae cid institutiones III. 30. IV. 13. Schluss. Die Ergebnisse der vorstehenden Untersuchung für das System des heutigen Rechts können nicht zweifelhaft sein. Unser Recht zerfällt nicht mehr in ius civile und honorarium; unser Process kennt weder die römischen Formeln noch teilt er die Verteidigungsgründe des Beklagten in solche, die vor, und in solche, die n a ch der Litiscontestation vorzubringen sind. Ein p r i n c i p i e 11 er Unterschied zwischen der matériellrechtlichen Wirkung der Exceptionen und derjenigen der übrigen Tatsachen, welche die Entstehung eines Rechtes hindern oder ein entstandenes vernichten , findet nicht statt, ebensowenig ein durchgreifender Unterschied in irgend einer ei n z el n en materiellrechtlich erheblichen Beziehung; denn die einzige Folgerung, welche die Römer aus der processualen Selbständigkeit der Exceptionen für das materielle Recht gezogen haben , — die Verzichtbarkeit der Exceptionen unter Lebenden —, ist von einer weitgehenden Ausnahme durchbrochen. Mit zwingender Notwendigkeit sehen wir uns zu dem Schluss gedrängt: die Exceptionen sind dem h eutigen Rechte fremd. Eine Ueberzeugung, in der wir mit Albrecht, Brinz, Krüger, Eisele, Zimmermann und B e k k er zusammenstehen. Ist aber der Begriff der Exceptio der einzige, der hienach aus der Theorie des geltenden Rechtes zu verbannen ist ? Muss nicht vielmehr der Begriff der v e r t ei d i g u n g sw ei s e geltend zu machenden A n f e c h t b a r k e i t, den selbst Brinz noch festhält , consequenter Weise gleichfalls auf- 136 Schluss. gegeben werden, als mit dem Exceptionsbegriff stehend und fallend? Der Begriff der Anfechtbarkeit hat Berechtigung, insofern der durch (len anfechtbaren Anspruch Bedrohte, wenn er sich ihm entziehen will , den Weg des Angriffs , der Unter Ii 1 a g e beschreiten muss. L  den Begriff in diesem Sinne fa ll en die römischen Restitutionsfälle, in welchen weder der Beeinträchtigte noch sein Bürge ante auxilium habet quarr restitutus fuerit, 1. 7 i. f. de exc. (44. 1), fällt ferner höchst res wahrscheinlich die Inofficiositätsquerel, die nach 1. 8 § 13 de ino ff . test. (5. 2) von dem mit der hereditatis petitio Belangten in modum contradictionis, d. h. wohl: n i c ht im Wege der Exceptio, sondern im Wege der W i d e rk 1 a g e, der contravindicatio vorzubringen war. Wo aber der dem angeblich bloss anfechtbaren Rechte Unterworfene den sogenannten Anfechtungsgrund unmittelbar zur Verteidigung benutzen kann, da ist in Wahrheit k ein Anspruch, k eine Zwangsbefugniss und folgeweise — wenn das Recht nicht noch andere Ansprüche und Zwangsbefugnisse umfasst, die nicht verteidigungsweise angefochten werden können — auch kein Rechtsgeschäft vorhanden. Denn Sollen und Nichtsollen, Müssen und Nichtmüssen sind Widersprüche, die keine noch so subtile Dialektik zu vereinigen im Stande ist; ein Rechtsgeschäft aber ist Rechtsgeschäft nicht bloss durch den Will en, sondern wesentlich auch durch die h , ä h i g k e i t Rechtswirkungen hervorzubringen'); ein Geschäft also, das Ansprüche erzeugen w i 11 und nicht erzeugen k a n n , ist einstweilen kein Rechtsgeschäft, wenn es auch möglicher Weise durch den Hinzutritt anderweiter Tatsachen, wie namentlich dureh Genehmigung, rechtlich erheblich und damit zum Rechtsgeschäft werd en kann. Daher machen alle jene Exceptionen, die manauf Anfechtungsrechte zurückzuführen pflegt, wie die exceptio metus, doli, redhibitionis u. s. w., den Anspruch, dem 1 ) Vgl. Schlossmann, zur Lehre vom Zwange S. 11 fgg. und die daselbst S. 16 angeführten Stellen: 1. 2 § 1 test. quemadm. (29. 3), 1. 24 de statulib. (40. 7), 1. 4 § 6 de re iudie. (42. 1), 1. 1 § 2 quod quisque iuris (2. 2). Schluss.  1 ;7 sie entgegenstehen, zum Nichtanspruch 1 ), und anfechtbar kann man die betreffenden Rechtsgeschäfte nur insofern nennen, als sie etwa Wirkungen hervorbringen , die nur durch die a n griff s weise Anfechtung beseitigt werden können.. Man hat den Römern den Satz imputirt, dass jede angriffsweise durchzuführen de Anfechtbarkeit auch verteidigungsweise geltend gemacht werden könne. Es soll dieser Satz hervorgehen aus 1. 156 § 1 de Iz. J. (Ulpian): Gui daraus actionem, eidem et exceptionem competere multo magis quis dixerit. U 1 p i ans Regel hat in zwiefacher Bedeutung einen guten Sinn. Richtig ist nämlich erstens : wer den besitzende n Gegner in jedem Augenblicke rechtlich zur Herausgabe nötigen kann, muss gegen die ipso iure begründete Actio des ni cht besitzenden Gegners durch Exceptio geschützt werden; sonst würde das Hin- und Herklagen kein Ende nehmen. Dies ist die Nutzanwendung, die Ulpian von seiner Regel in dem Zusammenhange , in welchem er sie aufgestellt hat, zieht, 1. 1 § 4 de superfic. c. (43. 18); vielleicht wollte er sie n u r in diesem Sinne verstanden wissen. Richtig ist sie aber auch z w e i t e n s in Anwendung auf die in § 14 von uns besprochenen Lib erationsactionen; denn allerdings war, nachdem diese Ansprüche zu Rechten auf Feststellung der Nichtexistenz eines Anspruchs geworden waren, der Schluss von der Actio auf die Exceptio ein sehr berechtigter. Sobald man hingegen den Grundsatz der 1. 156 § 1 auf das Gebiet der Anfechtbarkeit hinüberspielt, gewinnt derselbe die absurde Bedeutung : wer von einer Verbindlichkeit kraft Rechtens (durch Actio) frei werden kann, der i s t schon von derselben (durch Exceptio) frei. Wir sehen daher, es gibt nur eine Art materiellrechtlicher Verteidigung: Verneinung der Existenz des erhob e n e n Anspruchs. Alle Verteidigung besteht darin, dass entweder der Eintritt von Entstehungsvoraussetzungen 1 ) Bezüglich der Einrede der Compensation vgl. die in der Beilage gegebene Auslegung der 1. 10 pr. de compens. (16. 2). Schluss. 138 des Klaganspruchs geläugnet oder der Eintritt von Erlöschungsgründen desselben behauptet wird. Die Ausdrücke „Nichtigkeit" und „Nichtigkeitsgrund" können dabei als praktisch bequem und unschädlich festgehalten werden, soferne man nur nicht aus dem Auge verliert, dass ,,Nichtigkeitsgrund" eine Bezeichnung ist für das contradictorische Gegenteil gewisser Entstehungsvoraussetzungen des Rechts, „nichtiges Rechtsgeschäft" eine solche für das wegen eines Nichtigkeitsgrunds nicht zu Stande gekommene Rechtsgeschäft. Selbst den Begriff der r e l a t i ve n Nichtigkeit kann man rechtfertigen, da ja der Mangel einer Voraussetzung ein Geschäft unfähig machen kann, di es en Anspruch, es aber befähigt lassen kann, j en e n Anspruch zu erzeugen oder zu vernichten 1). Ganz unhaltbar aber sind alle die Begriffe, welche darauf ausgehen, das Unmögliche möglich zu machen: e in M i t t e l d i n g herzustellen zwischen Sein und Nichtsein des Rechts. 1 ) Man nehme z. B. die Verschiedenheit der Wirkung einer Tradition auf die Rechtsverhältnisse des Tradenten und des Empfängers, je nachdem sie einem der folgenden Nichtigkeitsgründe unterliegt: Wahnsinn, Nichteigentum des Tradenten, SC Vellaeanur (1. 39 § 1 cle r. v.), Zwang, Betrug u. s. w. Beilage. lieber den Satz ipso iure compensatur. Alle bisherigen Untersuchungen über den Satz ipso iure compensatur gehen von der Voraussetzung aus, dass der Ausdruck ipso iure in sämmtlichen Quellenzeugnissen , die man als auf den Satz bezüglich anzusehen pflegt, in einer und derselben Weise verstanden werden müsse. Diese Voraussetzung ist, wie ich glaube, e r w e i s l i c h falsch. Wir haben in § 10 gesehen , dass die Worte ipso iure ihre Bedeutung durch den G eg en s a t z erhalten, in welchem sie gebraucht sind: ein Gegensatz, der regelmässig in jedem einzelnen Falle erst aus dem Zusammenhang ermittelt werden muss. Diese besondere Ermittlung ist meines Erachtens nur dann überflüssig, wenn die Worte in einem Rechtssprichwort stehen. Nun ist der Satz ipso iure compensatur als Rechtssprichwort den Quellen fremd. Das Kennzeichen des Sprichworts ist, dass es überall in der gleichen Form wiederkehrt. So finden wir z. B. das Sprichwort impensas necessarias dotem ipso iure minuere" in Pandekten und Institutionen neunmal i) bis auf ganz geringfügige Abweichungen g l e i c h l a u t en d wiederholt ; namentlich erleiden die wesentlichen Worte dotem ipso iure minuere in keiner der Stellen andere Veränderungen als die durch den Satzbau ge- 1 ) § 37 J. de act. (4. 6), 1. 61 de ritu nupt. (23. 2), 1. 56 § 3 de iure dot. (23. 3), 1. 5 § 2 de pact. dot. (23. 4), 1. 5 pr. 1. 7 de impens. (25. 1), 1. 1  4. 1. 2 pr. 1. 5 de dot. prael. (33. 4). Beilage. 140 botenen. Damit vergleiche man nun die Ausdrucksweise der sechs Stellen, aus denen der Satz ipso iure compensatur hervorgehen soll. 1. 4 de compens. (16. 2), P a u l u s: ipso iure eo minus fdeiussorem deb ere quod ex compensatione reiss retiriere polest. 1. 10 pr. eod., Ulp ian.: desinere nos invicem esse obligatos ipso iure, facta ; und weiter: c o m p e n s a t i o n e m compensatione factam videri et ipso jure invicem liberationem. 1. 21 eod. Paul.: id quod invicem debetur, ip s o i u r e compens an i. c. 4 eod. (4. 31) Alexander: ipso iure pro soluto compensationem haberi oportet. c. 14 eod. Ju s t i n i a n. : compensationes — ipso iure fieri sancimus. § 30 J. de act. '(4. 6): compensationes— actiones ipso jure minuant. Ist der Gedanke an ein Rechtssprichwort mit solcher Verschiedenheit des Ausdrucks vereinbar? Aber, möchte man einwenden, wenn unser Satz auch keine Parömie ist , so spricht doch der Umstand , dass die Worte ipso iure mit Bezug auf dasselbe Rechtsverhältniss in ähnlicher Verbindung gebraucht werden, dafür, dass sie hier überall im gleichen Sinne zu verstehen sind. Ich will das gar nicht bestreiten. Aber ist diese Wahrscheinlichkeit bei einem Ausdruck von so wechselnder Färbung, wie der vorliegende, an sich sehr gross? Ist sie ferner so gross, dass sie uns veranlassen darf, die einfache und ungezwungene Deutung der Quellen, wie sie sich aus dem Inhalt der einzelnen Zeugnisse ergibt, zu verwerfen und an deren Stelle eine gekünstelte und in sich unwahrscheinliche zu setzen? Es verschwindet aber jene Wahrscheinlichkeit vollends ganz durch folgende Erwägung. P a u l u s in 1. 21 cit. und Alexander in c. 4 cit. be- Ipso iure cornpensatur. richten uns, so weit wir sehen können, das ipso iure compensari oder pro soluto compensationem haberi als etwas, das in allen Fällen gelte, in denen die Compensation überhaupt zugelassen werde 1 ). Nun wissen wir mit Sicherheit. das zur Zeit des P a ul u s und A 1 ex an cl er die Compensation sei es o f f cio iudicis sei es per exceptionem doli (§ 30 J. de action) jeder actio in personam gegenüber gestattet war. Justinian aber kündigt in ^^ 30 J. cit. sein compensationes actiones ipso i„tre minuere als eine Neuerung an nicht nur, wie man behauptet hat, für die Compensation gegenüber den actiones in rem, sondern auch für die gegenüber den strictae actiones in per s o n a m. Dies muss Jedem, der den § 30 ohne Voreingenommenheit betrachtet, in die Augen springen. Sed nostra constitutio cas compensationes, quae iure aperto nituntur, latius introduxit, ut actiones ipso iure minuant, sive in rem sive in personam sive alias quascunque. So drückt sich, wie mir scheint, ein Gesetzgeber nicht aus, wenn seine Reform eine Erweiterung des Compensationsrechts nur für die actiones in rem, für alle übrigen Actionen dagegen — und es sind dies ja die weitaus meisten und in dieser Lehre wichtigsten — wegen des Zusatzes „quae iure ape7to nituntur" eine Einschränkung desselben mit sich bringt. Wir haben aber sogar eine ausdrückliche Bestätigung dafür , dass die ipso-iure-Minderung der Actio in Justinians Sinne eine Neuerung auch für gewisse actiones in personam war. T he o p h i l o s 2 ) nämlich exemplificirt die Reform nicht etwa an einer actio in rem, sondern gerade an einer actio in personam: olov, ixet vtg xaz' E,uov áywyiv 3 str'ictam 3 xat bonae fidei zv , und beweist dadurch unwidersprechlich, dass auch für diese letzteren Actionen oder einen Teil derselben die ipso-iure-Minderung eine Aenderung des bisherigen Rechtszustands bedeutete. 1) Die Stellen für interpolirt oder verstümmelt zu halten, haben wir nicht die geringste Ursache. 2) ed. Reitz II. p. 820. 141 142  Beilage. Hieraus ergibt sich, dass P a u 1 u s und Alexander einerseits und J u s t i n i an andererseits das ipso iure in v e chiedr - s d en e m Sinne verstanden haben müssen ; und, wenn wir daher von dem Versuch ablassen, die obigen sechs Stellen unter einen Hut zu bringen, so verdienen nicht etwa w i r den Vorwurf, dass wir Zusammengehöriges auseinanderreissen; sondern umgekehrt: wer jenen Versuch mach t, will erwiesener Massen Widerstrebendes zusammenzwingen. Dies zur Rechtfertigung des Standpunkts der nun folgenden Quelleninterpretation. 1. 1. 21 de compens. Paul.: Posteaquam placuit inter omnes ' id , quod invicem debetur, ipso iure compensari, si procurator absentis conveniatur, non debebit de rato ca y ere, quia nihil compensat, sed ab initio minus ab eo petitur. Hier wird uns mit dem „quia nihil compensat etc." der Gegensatz, in welchem ipso iure verstanden sein will, ausdrücklich angedeutet. Ein Blick auf den Rechtszustand, welcher vor dem in § 30 J. cit. erwähnten Rescript M. Aurels in den stricta iudicia herrschte, wird genügen, um diese Andeutung richtig zu würdigen. Nach dem Zeugnisse Justinians in § 30 cit. soll dieses Rescript die Compensation mittels doli exceptio in den iudicia stricta eingeführt haben. Theophilos erläutert dies näher dahin, dass es cien Judex ermächtigt habe, auf Grund der opponirten Exceptio den comp ensirenden Beklagten in eine um die Gegenforderung geminderte Summe zu condemniren. Sollte nun vorher im Bereich dieser Judicien Compensation überhaupt nicht stattgefunden haben? Von den Forderungen gewisser besonders qualificirter Personen wissen wir bekanntlich das Gegenteil: G a i u s , IV. 64. sqq., berichtet uns von dem agere cum compensatione des argentarius und dem cum deductione des bonorum emptor. Aber im Uebrigen? Auch hier wird die Compensation nicht nur nicht selten, sondern sogar die Regel gewesen sein, es müssten denn die Römer ein eigenes Vergnügen am unnützen Hin- und Herzahlen gefunden haben. Allein freilich: ein Recht auf Compensation Ipso iure compensatur. hatte — ausser dem argentarios , dem bonorum emptor und deren Schuldnern — Niemand. Compensirt wurde also hier nicht schon kraft Rechtens (ipso iure), sondern durch Willenseinigung der Parteien: durch gegenseitiges pactum de non petendo oder durch gegenseitige Acceptilation; und es ist sehr wahrscheinlich, dass schon vor M. Aurel eine vorgeschützte exceptio doli 1 ) dem Judex die Macht gab , zwar nicht die Condemnationssumme zu mindern, wohl aber dem Kläger die Auflage zu machen, bei Vermeidung der Absolution zur Compensation in diesem Sinne mitzuwirken 2). Wie nun, wenn bei solchem Rechtszustande der Procurator eines Abwesenden gerichtlich oder aussergerichtlich einem Gläubiger seines Prineipals gegenüber mit dessen Gegenforderungen compensiren wollte? Das Recht der Acceptilation oder des formlosen Erlasses hatte der Procurator bezüglich der Forderungen seines Principals nicht. War er bevollmächtigt, so konnte allerdings dem Gegner aus dem mit ihm abgeschlossenen pactum eine exceptio erwachsen; aber bei dem procurator absentis war ja die Fortdauer des Mandats immer ungewiss : multis enisn casibus ignorantibus nobis nzandatum solvi potest, vel morte, vel revocato mandato. fr. Vat. 333, Wie war zu helfen ? Einfach dadurch, dass der Procurator cautio de rato stellte, sich vom Gegner dessen Schuld an den Principal promittiren liess und alsdann dieselbe acceptiferirte. Durch diese Manipulation kam der Gegner genau in die gleiche Lage wie ein Beklagter, der, von einem Stellvertreter seines Gläubigers belangt, von demselben cautio de rato erhalten, alsdann litem contestirt und Absolution erwirkt hat. Nun zu unserer Stelle. Das Rescript M. Aurels war seit einer grössern oder geringem Zahl von Jahren in Geltung und hatte bewirkt, dass nun nicht mehr nur zwischen dem Argen- 1) Das Fundament dieser und der M. Aurel'schen exceptio doli, über welches so viel gestritten wird, ist in c. 6 h. t. ausdrücklich angegeben: non enim pries e:csolvi qmm/. fiebere te constiterit aequur est q,tam petitioni mntuac reshonsum fuerit. 2) Dernburg, Compensation S. 184. 186. 143