EL DERECHO INTERVENCIONISTA DEL ESTADO
Apo aciones sob e un ecien e deba e (*)
Po ANTONIO J. PORRAS NADALES
SUMARIO
I.
INTRODUCCIÓN.—II.
LAS
POTENCIALIDADES
DEL
ESTADO
DEMOCRÁTICO
AVANZADO.—III.
LA
EVOLUCIÓN
DEL
DERECHO
INTERVENCIONISTA
DEL ES-
TADO:
«RESPONSIVE
LAW»
Y
«REFLEXIVE
LAW». IV. EL
ESTADO
POST-
SOCIAL Y EL SURGIMIENTO DE UN «DERECHO RECEPTIVO».—V. LA SEPA-
RACIÓN ESTRUCTURAL DE LOS MECANISMOS DE RACIONALIDAD SUSTANTI-
VA.—VI.
CONCLUSIÓN.
I. INTRODUCCIÓN
La gene alización del modelo de Es ado social de De echo ope ada en las
cons i uciones occiden ales de posgue a (1) pa ía de la in oducción de un
pos ulado de a monización his ó ica en e las exigencias in e encionis as de
los pode es públicos en la sociedad capi alis a a anzada y el man enimien o
de los sis emas adicionales de ga an ía ju ídico-ins i ucional en la ac uación
de los pode es públicos p opios del modelo clásico de Es ado de De echo.
Un equilib io que no p e endía en p incipio ompe con los esquemas
no males del Es ado ep esen a i o, donde el mecanismo de pene ación de
la sociedad en el Es ado se concibe como un p oceso mediado a a és del
sis ema de pa idos (2), que ope a como un en amado educ o de la plu a-
(*) Una p ime a p esen ación de es e abajo u o luga en las Jo nadas de Es-
udio sob e el Tí ulo P elimina de la Cons i ución, o ganizadas po la Di ección Gene-
al de lo Ju ídico del Es ado en Mad id, mayo de 1987.
(1) Véase en gene al W.
ABENDROTH
y o os: El Es ado social, CEC, Mad id, 1986.
(2) Véase O.
KIRCHEIMER:
«The ans o ma ion o Wes e n Eu opean pa y sys-
ems», en J.
LAPALOMBARA
y M.
WEINER
(comps.): Poli ical pa ies and poli ical de e-
65
Re is a de Es udios Polí icos (Nue a Época)
Núm. 63. Ene o-Ma zo 1989
ANTONIO
J.
PORRAi NADALES
lidad social, ab iendo
el
camino
a la
selección
de
al e na i as
en la
unicidad
inal
de la
olun ad
del
Es ado-apa a o
(3).
La nega i a expe iencia
de los
p oyec os
de
ampliación
de los
sis emas
de democ acia di ec a du an e
el
pe íodo
de
en egue as — e e éndum ab o-
ga i o, e e éndum
de
a bi aje, ecáll—
(4)
conduce
a un
ine i able e o za-
mien o
del
oligopolio pa i oc á ico, como dia agma mediado
de la
elación
Sociedad-Es ado, quedando educidos
los
ins umen os
de
consul a di ec a
en
un
me o mecanismo complemen a io,
sin
capacidad
de
al e a
el eje
cen al
de impulso dinámico ep esen a i o
(5).
Es a consolidación
de la
es uc u a ep esen a i a iene
a
hace ecae
ine i ablemen e
el
pun o
de
de e minación
del
ca ác e democ á ico
del
Es a-
do
en la
mic oes uc u a in e na
y
uncionamien o
de los
p opios pa idos
(6),
con i iéndose
así, en
nues o caso
el
a ículo
6.° de la
Cons i ución,
en el e -
dade o sopo e legi imado
de la
con igu ación democ á ica
del
Es ado
es-
pañol.
Más allá
de
es e dia agma ep esen a i o,
el
Es ado social
de
De echo
es incapaz
de
gene a o os suplemen os gene ales
de
legi imación democ á-
ica, con i iéndose
así el
su agio uni e sal
en un
máximum inex ensible
que ab e
el
paso
al
conocido desa ío habe masiano:
la
endencia
a la
c isis
es uc u al
de
legi imación
del
Es ado
del
capi alismo a dío,
en la
medida
en
que la
cons an e expansión
de las
polí icas in e encionis as
no a
acom-
pañada
de
p ocesos suplemen a ios
de
inc emen o
de la
legi imación
de-
moc á ica
(7).
No
es
és a,
sin
emba go,
la
única limi ación es uc u al
que el
sis ema
po-
lí ico impone
al
p oceso
de
desa ollo democ á ico
de los
Es ados ac uales;
del mismo modo,
la
dinámica
y
apogeo
del
modelo
de
pa ido ca ch
all (8),
lopmen , P ince on
U. P., 1966,
págs. 177-200;
O.
KIRCHEIMER:
«The Rechs aa
as
Magic Wall»,
en F. S.
BURIN
y K. L.
SHELL:
Poli ics,
Law and
Social Change, Selec -
ed Essays
o
O o Ki cheime , Columbia
U. P.,
Nue a Yo k,
1969; G.
LEIBHOLZ:
P oblemas undamen ales
de la
democ acia mode na,
IEP,
Mad id,
1964.
(3)
CLAUS OFFE:
Con adic ions
o he
Wel a e S a e, Hu chinson, Lond es,
1984.
(4) Véanse
JULIÁN SANTAMARÍA:
«Pa icipación polí ica
y
democ acia di ec a»,
en
Es udios
de
Ciencia Polí ica
y
Sociología. Homenaje
al
p o eso Ca los Olle o,
Ma-
d id,
1972,
págs. 743-783;
L.
AGUIAR
DE
LUQUE:
Democ acia di ec a
y
Es ado cons i u-
cional, EDERSA, Mad id,
1977.
(5)
P.
CRUZ VILLALÓN:
«El
e e éndum consul i o como modelo
de
acionalización
cons i ucional»,
en
Re is a
de
Es udios Polí icos,
13, 1980.
(6) Véase
K.
LENK
y F.
NEUMANN
(eds.): Teo ía
y
sociología c í icas
de los
pa i-
dos polí icos, Anag ama, Ba celona,
1980.
(7)
J.
HABERMAS:
P oblemas
de
legi imación
en el
capi alismo a dío, Amo o u,
Buenos Ai es.
(8) Véase
OTTO KIRCHEIMER,
ci . en no a 2.
66
EL
DERECHO
INTERVENCIONISTA
DEL
ESTADO
ca ac e izado po la g an in ensidad del p oceso educ o que ope a en e
una base social eno memen e abie a y diluida —de inida po la gene alidad
de des ina a ios y la imp ecisión ideológica— y un pe il de imagen y lide-
azgo que, po azones de es ic a en abilidad elec o al, debe queda pe ec-
amen e educido en la es e a de la éli e di igen e —y sob e odo del p opio
líde —, iene a es ablece ine i ablemen e un mínimo necesa io de es ic-
ciones a la democ acia in e na de los pa idos (9), impidiendo que el na u al
accionamien o in e no (10) enga algún cauce de p oyección hacia el ex e-
io , con i iendo el p oceso de educción in e na del plu alismo en un me-
canismo de coop ación de la éli e di igen e.
Así, pues, an o en el in e io de los pa idos polí icos como en la gene-
alidad del sis ema polí ico- ep esen a i o, las posibilidades de desa ollo de-
moc á ico en la e olución de los Es ados ac uales p esen a lími es obje i os
y bloqueos inales que, al asegu a la ela i a au onomía del sis ema polí i-
co (11), se con ie en en una ga an ía de es abilidad y ep oducción del sis-
ema.
II.
LAS POTENCIALIDADES DEL ESTADO DEMOCRÁTICO AVANZADO
F en e a ello, el p oceso his ó ico en la e olución con empo ánea de los
Es ados democ á icos occiden ales p esen a una línea de desa ollo al e na i o
de i ada de la po encialidad pa icipa i a de la sociedad o ganizada y su
pene ación, múl iple y dispe sa, sob e los apa a os del Es ado.
El modelo subsiguien e, ya sea in e p e ado en cla e plu alis a o neoco -
po a i a (12), de sociedad democ á ica a anzada, p oyec ada sob e un Es ado
in e encionis a cuya esencial cen alidad de e mina la c ecien e pene ación
pa icipa i a de los g upos y colec i os sociales (13), apa ece como un ac o
de di uminación del con encional pa adigma de Es ado ep esen a i o, lo que
explica á cie amen e las di icul ades de la doc ina pa a acep a sus impo -
an es consecuencias sob e la eo ía del Es ado con empo áneo.
(9)
CLAUS OFFE:
«Compe i i e pa y democ acy and he Keynesian wel a e s a e»,
en Con adic ions o he Wel a e S a e, ci .
(10) G.
LOMBARDI:
«Co ien es y democ acia in e na en los pa idos polí icos», en
REP, 27, 1982, y
LENK/NEUMANN,
ci . en
no a
6.
(11)
OFFE,
ci .
(12)
PETER SELF:
Poli ical heo ies o Mode n Go e nmen . I s Role and Re o m,
Alien & Unwin, Lond es, 1985.
(13) E.
FORSTHOFF:
«P oblemas cons i ucionales del Es ado social», en W.
ABEND-
ROTH
y o os: El Es ado social, ci ., págs. 58 y sigs. A.
PORRAS NADALES:
In oducción
a una eo ía del Es ado pos social, PPO, Ba celona, 1988.
67
ANTONIO
J.
PORRAS NADALES
Y
es que, en
e ec o,
la
hipó esis
de un
Es ado plu alis a
o
neoco po a-
i o
(14), en la
medida
en que
exp esa
una
adical
y
de ini i a supe ación
del
p incipio
de
sepa ación en e Sociedad
y
Es ado
(15),
implica
una
up u a
an o
con los
mecanismos ins i ucionales
de
in e conexión en e ambos planos
(p incipio ep esen a i o) como
con la
adicional dualidad concep ual
que
exp esa
sus
espec i os mecanismos
de
au oo ganización
y
au o uncionamien-
o (es e a
de
de echo público en e
a
es e a
de
de echo p i ado)
(16).
Es e p oceso
de
agmen ación co po a i a
del
p incipio democ á ico
a a
gene a
una
p og esi a di icul ad pa a
la
comp ensión
del
mecanismo
de a -
iculación polí ico- ep esen a i o
de la
sociedad
en el
Es ado, concebido como
ins ancia
de
mediación única,
o
uni icada, en e ambos planos.
El
nue o
modelo
de
sis ema democ á ico, basado
en la
cen alidad
del
g upo co po a i-
o o ganizado, i ula
de una
es e a
de
in e eses
con
capacidad
de
p oyección
social
(a la ez y
simul áneamen e pública
y/o
p i ada an o
en una
dimen-
sión ho izon al —lógica plu alis a— como e ical —lógica co po a is a—),
ha ía ecae ,
en
p ime luga ,
la
ca ga
de
de e minación
del
p opio ca ác e
democ á ico
del
sis ema hacia
el
in e io
de la
espec i a mic oes uc u a
de
las dis in as unidades (g upos
o
co po aciones semipúblicos
o
semip i a-
dos)
(17)
como sopo e condicionado
del
con enido democ á ico inal
del
Es ado
en su
conjun o,
lo que
debe á eplan ea
una
esencial ein e p e a-
ción
de las
eo ías sob e
la
ep esen ación
al
impone
un
componen e
de
de echo p i ado
(18)
ajeno
a las
adicionales eo ías
del
manda o ep esen-
a i o.
Po
o a pa e, ales co po aciones ope a ían como ins umen os
de
a iculación
o
ep esen ación inmedia a
y
di ec a
de sus
p opios in e eses
no
gene alizables.
El concep o
de
impulso polí ico
(19),
como exp esión
de la
ue za diná-
(14) Véase sob e
el
ema
PH. C.
SCHMITTER:
«Neoco po a ismo
y
Es ado»,
en
REÍS,
31, 1985,
págs. 47-78.
(15)
J.
PÉREZ ROYO:
In oducción
a la
eo ía
del
Es ado, Blume, Ba celona.
(16)
O.
KIRCHEIMER:
«The Rechs aa
as
Magic Wall»,
ci ; N.
LEWIS:
«De-legali-
za ion
in
B i ain
in he
1980s»,
en P.
MCAUSLAN
y J. F.
MCELDOWNEY:
Law,
Legi imacy
and
he
Cons i u ion, Swee
&
Maxwell, Lond es,
1985,
págs.
107 y
sigs.
(17)
N.
LEWIS:
«Who Con ols Quangos
and he
Na ionalised Indus ies?»,
en
J.
LOWELL
y D.
OLIVER:
The
Changing Cons i u ion, Cla endon P ess, Ox o d,
1985.
(18) Véanse
NORMAN LEWIS,
ci .; PH. C.
SCHMITTER,
ci . En un plano más ilosó-
ico,
éase
ROBERT NOZICK:
Ana chy, S a e
and
U opia, Basic Books, Nue a Yo k,
1974,
y ambién
A.
PORRAS NADALES:
«Con ac ualismo
y
neocon ac ualismo»,
en REP, 41,
1984,
págs.
15-41.
(19) Véase
oz
«Indi izzo polí ico»,
de
TEMISTOCLE MARTINES,
en la
Enciclopedia
del di i o,
ol. XXI; A.
MANZELLA:
II
Pa lamen o,
II
Mulino, Bolonia;
ANTONIO
J.
PO-
RRAS NADALES:
«La
unción
de
Gobie no
y la
dialéc ica en e polí ica
y
Adminis a-
68
EL DERECHO INTERVENCIONISTA
DEL
ESTADO
mica o ien ado a
de la
acción es a al, debe ía
así
deja paso
a un
espec o
dominan e
de
mic oimpulsos sociales cuya incidencia global inal sólo se ía
cons a able según
el
p oceso esul an e
a
pos e io i
(20). Tal
p oceso ab i ía
así
la
eme gen e hipó esis
de un
Es ado
no
ep esen a i o,
en el
adicional
sen ido
del
é mino, donde
los
cen os
de
pode
o
co po aciones públicas
y/o p i adas ope a ían como ins umen os
de
a iculación inmedia a
de sus
p opios
y
especí icos in e eses
no
gene alizables, sus i uyéndose
así la
legi i-
mación es uc u al- ep esen a i a
del
Es ado
po una
endencial legi imación
uncional
o
«pe o ma i a»
(21)
deducida
de la
adecuación eal
de las es-
pues as in e encionis as
del
Es ado
al
espec o dominan e
de
demandas
di-
ec amen e a iculadas sob e
los
pode es públicos.
No puede nega se
que
semejan e modelo ca ezca
de un
e iden e con enido
democ á ico,
aun a
iesgo
de
pone
en
c isis
las
es uc u as adicionales
de la
ep esen ación polí ica,
con
capacidad incluso pa a ope a suplemen a ia-
men e como
un
mecanismo educ o
de la
in ensidad
del
con lic o polí ico
subyacen e:
en
p ime luga ,
po
a a se
de un
p oceso
que se
p oyec a sob e
la cen alidad ecep i a
de un
Es ado p es ado ela i amen e neu al
e i-
ando
la
agudización
del
con lic o on al en e clases sociales;
en
segundo
luga , po que
el
mecanismo
de
in e acción uncional iene
a
asegu a
la
no malidad ins i ucional
de la ía
pací ica
de la
negociación, dejando edu-
cido
el
con enido con lic ual
a un
úl imo
y
excepcional momen o. Ello debe
supone , pues,
en la
ealidad inal esul an e,
una
p og esi a educción
de la
cuo a
de
con lic i idad subyacen e
en la
medida
en que el
con lic o debe á
con igu a se
en la
p ác ica como me o elemen o es a égico, subo dinado
a la
lógica lexible
de la
negociación
con los
pode es públicos.
Na u almen e,
el
desa ollo
de
es e modelo democ á ico, conside ado
como esul ado
de un
p oceso
de
pene ación c ecien e
de la
sociedad sob e
el Es ado, debe á implica
una
p og esi a ans o mación ma e ial
en los
mecanismos
que
condicionan
la
oma
de
decisiones
de los
pode es públicos
imponiendo
una
sus ancial e isión
en el
adicional pa adigma webe ia-
no
(22). Una
ans o mación
que
depende an o
de la
gene alización
de los
ción», Jomadas
de
Es udios sob e «Gobie no
y
Adminis ación
en la
Cons i ución»,
Mi-
nis e io
de
Jus icia, mayo
1986.
(20) Véanse
GUSTAVO GOZZI:
«Po e e e modello neoco po a i o», en L.
ALTIERI
y o os: Nou e o me
del
po e e, Angelí, Milán,
1982, y
«Ve so
lo
s a o-sis ema.
T a
ana chia
e
Le ia ano»,
en N.
LUHMANN
y
o os:
Le
asjo mazioni dello S a o,
La
Nuo a I alia,
1980,
págs. 11-66.
(21) Véanse
el
a ículo «Con ac ualismo
y
neocon ac ualismo»,
ci ., y P.
ROSAN-
VALLON:
La
c ise
de
l'É a p o idence,
Du
Seuil, Pa ís.
(22)
Véase
GUSTAVO GOZZI,
ci .
69

ANTONIO
J.
PORRAS NADALES
mecanismos democ á icos
de
pene ación co po a i a
de la
sociedad sob e
el
Es ado como
de las
mismas exigencias
de
e icacia
y
adap ación
a la
ealidad
de unas polí icas in e encionis as
con
c ecien e capacidad
de
inmediación
e incidencia sob e
la
ealidad social.
No
nos
in e esa di ec amen e aquí cons a a
las
ans o maciones ope a-
das
en la
es e a ejecu i a
o
adminis a i a
(23),
sino
más
bien
las que
ienen
luga
en el
mismo núcleo esencial
de la
es uc u a ep esen a i a
del
sis ema
polí ico:
la
unción
de
c eación
del
de echo
del
Es ado.
III.
LA
EVOLUCIÓN
DEL
DERECHO INTERVENCIONISTA
DEL
ESTADO:
«RESPONSIVE LAW»
Y
«REFLEXIVE LAW»
A pa i
de la
ob a
de
None
y
Selznick
(24), la
isión
de los
nue os
cauces his ó icos
de
e olución
del
de echo in e encionis a
del
Es ado
ha
su ido
un
adical eplan eamien o
que
obliga
a una
p o unda e isión
de
las ca ego ías adicionales
del
e olucionismo ju ídico.
Es
bien conocida
su
clasi icación
en
es e apas
de los
« ipos ideales»
del
de echo
en el
mundo
occiden al:
la
p ime a,
el
de echo « ep esi o», en iende
el
sis ema ju ídico
como
un
ins umen o pasi o
al
se icio
del
p edominio
de
de e minadas ue -
zas sociales
y
polí icas,
un
momen o
que se
iden i ica ía
con la
e apa cons uc-
i a
del
Es ado libe al
y las
implicaciones lógicas
del
pensamien o
de Ben-
ham;
la
segunda,
o
ase
del
au onomous
law,
coincidi ía
con el
apogeo
de la
dogmá ica o malis a
del
de echo público, encon ando
su
exp esión
más o-
unda
en la
acionalidad lógica webe iana
y
kelseniana:
un
sis ema enca-
minado
a
p ese a
la
in eg idad ins i ucional
del
Es ado-De echo donde
el sis ema ju ídico «insula es
i sel ,
na ows
i s
esponsabili ies,
and
accep s
a blind o malism
as he
p ice
o
in eg i y»
(25).
Finalmen e,
la
e ce a e apa,
que coincidi ía
con la
ase e olucionada
del
Es ado social, se ía
la de un de-
echo
con
p e ensión
de
esponde
a los
condicionan es
del
ambien e social,
un esponsi e
law
esul ado e olu i o
de la
de ini i a c isis
del
o malismo
legal donde
las
nue as o mas
del
o den ju ídico deben a ende
a la
exigen-
cia
de se
esponsi e
o
social need
en un
in en o
de
a monización
de las p e-
ensiones inalis as
del
Es ado in e encionis a (pu posi eness)
con las exi-
gencias pa icipa i as ca ac e ís icas
de la
sociedad democ á ica a anzada.
(23) A.
PORRAS NADALES:
«La unción de Gobie no...», ci .
(24)
P.
NONET
y P.
SELZNICK:
Law and
Socie y
in
T ansi ion, Ha pe Colophon,
Nue a Yo k,
1978.
(25)
Op. ci .,
págs. 76-77.
70
EL DERECHO INTERVENCIONISTA DEL ESTADO
Teubne (26) ha des acado las in e esan es coincidencias en e el modelo
e olu i o de None y Selznick y los esquemas de Habe mas y Luhmann (27):
la clasi icación habe masiana en e un de echo p econ encional o p imi i o,
una ase de de echo con encional con una mo alidad legi imada po la a-
dición y una e apa poscon encional donde el sis ema ju ídico-ins i ucional
esponde a un sis ema de jus i icación basado en los in e eses de odos los
pa icipan es en el p oceso social; o el esquema e olu i o de Luhmann, que
p e ende ía explica la c isis del sis ema ju ídico con empo áneo desde una
ansición del adicional sis ema de sociedad es a i icada a un modelo de
sociedad uncionalmen e di e enciada y p og esi amen e compleja cuya inade-
cuación a los modelos es ablecidos del sis ema posi i o del de echo gene a
la conocida «c isis de e lexión», que sólo pod á se supe ada median e el
e o zamien o de las exigencias de au o acionalidad del sis ema ju ídico.
En odos ellos subyace un casi idén ico sen ido de us ación de la con-
ciencia ju ídica occiden al an e la cons a ación del pa aíso pe dido, la ieja
au o acionalidad del sis ema ju ídico en e al empuje disg egado y pa i-
cipa i o de la mode na sociedad democ á ica o ganizada, con el consiguien e
desa ío de la búsqueda de una eme gen e y nue a acionalidad legal pos-
mode na (28).
Na u almen e, el iesgo de la pé dida de acionalidad, pa alelo al p oce-
so de
de-legalisa ion
(29) del de echo de la sociedad democ á ica, con su
ine i able impulso a la sus i ución de los mecanismos de adjudicación o -
mal po p ocesos de mediación y conciliación, apa ece acompañado, como
sugie e el p opio Teubne , de la e en ualidad de un e o zamien o de ela-
ciones asimé icas de pode (30) que end ían a asegu a , inalmen e, la e-
p oducción de las ue zas o g upos sociales dominan es (31). Un enómeno
del que, sin emba go, ampoco pa ece habe sido ajeno el modelo clásico de
Es ado social o Es ado de bienes a keynesiano (32), aunque enmasca ado
bajo el man o legi imado de las polí icas de asis encia y bienes a (33) du-
(26)
GUNTHER TEUBNER:
«Subs an i e and Re lexi e Elemen s in Mode n Law»,
en Law and Socie y Re iew, 17, 1983, págs. 239-284.
(27) J.
HABERMAS:
Communica ion and he E olu ion o/ Socie y, Beacon, Bos-
on, 1979; N.
LUHMANN:
Sis ema ju ídico y dogmá ica ju ídica, CEC, Mad id, y «Selbs-
e lexion des Rech ssys ems», en Rech s heo ie, 10, 176.
(28) TUEBNER, a . ci ., pág. 244.
(29) N.
LEWIS,
ci ., págs. 107 y sigs.
(30) TEUBNER, a . ci .
(31) Véase sob e el ema, JIM
TOMLINSON:
«Co po a ismo: una sociologización
adicional del ma xismo», en REÍS, 31, 1985, págs. 105-117.
(32) CLAUS OFFE: Op, ci .
(33)
CARLOS
DE
CABO:
La c isis del Es ado social, PPU, Ba celona, 1985.
71
ANTONIO J. PORRAS NADALES
an e el la go pe íodo expansi o de la economía y la sociedad occiden al de
posgue a.
La dualidad del p oceso e olu i o sugie e, pues, el desa ollo de una con-
adicción c ecien e en e el enómeno eal del inc emen o pa icipa i o en
la sociedad democ á ica, que pone en c isis la alidez inalis a e impulso a
de los cen os (« acionales») c eado es del de echo, y la exigencia eó ica
de una mayo capacidad de abs ación o sel - e lec ion del uni e so ju ídico
(Luhmann) capaz de in eg a el desajus e c ecien e del sis ema.
Una con adicción que ha p e endido se sal ada po el ambicioso abajo
de Gun he Teubne (34) a a és de un p oceso de in eg ación eó ica las-
ado,
en nues a opinión, po un lag an e e o me odológico; pa iendo de
una isión neoe olu i a del cambio ju ídico que p e ende ía echaza las ala-
cias del « educcionismo sociológico» (35), Teubne acep a el conocido modelo
de e olución au ónoma del sis ema legal como p oceso in e no y sepa ado,
p óximo a las esis de Luhmann, y cen ado en el p incipio de «sel - e e ence
o legal s uc u es», donde excepcionalmen e los cambios ex e nos no ope an
una incidencia di ec a sob e el sis ema ju ídico, sino que son «selec i ely il-
e ed in o legal s uc u es and adap ed in acco dance wi h a logic o no ma i-
e de elopmen » (36). A pa i de es e en oque p e ende alo a el concep o
de esponsi e law de None y Selznick y sus po enciales con adicciones me-
dian e la aplicación de las ca ego ías básicas de acionalidad del sis ema o -
mal del de echo ( acionalidad de la no ma, acionalidad del sis ema, aciona-
lidad de la es uc u a in e na del de echo) (37) —es deci , la dogmá ica a-
dicional del an e io au onomous law— a los nue os enómenos eme gen es
de la e olución ju ídica. El esul ado es, pues, el de una nue a acionalidad
inducida in elec ualmen e po la aplicación de unos modelos p e é i os de a-
cionalidad a un sis ema de de echo en ans o mación: la acionalidad e le-
xi a eme ge ía como un me o p oduc o de labo a o io a ec ado po un e o
me odológico de base; no es posible aplica de o ma di ec a e inmedia a la
dogmá ica del pasado pa a in en a acionaliza el sis ema p esen e.
Ello no excluye, cie amen e, que sea inco ec a la cons a ación de las
con adicciones implíci as en el concep o del esponsi e law en la medida en
que exp esa simul áneamen e impe a i os sus an i os de jus icia (la p og e-
si a educción de la a bi a iedad en el de echo posi i o y en la Adminis a-
(34) A . ci ., Law and Socie y Re iew, 17, 1983.
(35) Aun pa iendo de la in eg ación de una plu alidad de ac o es, como la in e -
conexión dinámica de ue zas sociales, limi aciones ins i ucionales y es uc u as o ga-
niza i as, éase a . ci ., pág. 247.
(36) A . ci ., pág. 249.
(37) A . ci ., págs. 252 y sigs.
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EL DERECHO INTERVENCIONISTA DEL ESTADO
ción) y mecanismos de espues a ac i a de los pode es públicos al conjun o
dispe so de demandas y p oblemas gene ados po los ac o es sociales. Una
con adicción que, sin emba go, no debe supe a se po el sencillo expedien e
de in oduci el ino nue o en od es iejos, sino median e la inducción de
una nue a dogmá ica capaz de exp esa la sus ancial no edad his ó ica del
de echo inhe en e a la sociedad democ á ico-pa icipa i a a anzada.
En al sen ido, la na u aleza dual o con adic o ia de la ca ego ía de None
y Selznick se explica e ec i amen e po esponde a una doble se ie de con-
dicionan es ca ac e ís icos de la ase a anzada del Es ado social: a) el p o-
yec o de con o mación de la ealidad social desde a iba median e una ac ua-
ción in e encionis a del Es ado, y b) la necesidad de adecua la ac uación
es a al a las exigencias o demandas emanadas di ec amen e del p opio en-
amado social-co po a i o desde abajo.
Si el p ime o de ellos no implica en p incipio ningún pun o de up u a con
el iejo p oyec o de acionalidad webe iana, gene ada au ónomamen e desde
los pode es públicos y cons i uyendo el sopo e de una e ec i a
acionalidad
sus an i a (38), es dudoso, sin emba go, que el segundo enómeno, que exp e-
sa e ec i amen e una po encial dimensión e lexi a del de echo del Es ado^
sea capaz de p oduci igualmen e una simila es uc u a de acionalidad, sal-
o en el caso de que se o o gue una sus ancial au onomía ela i a al sis ema
polí ico, en cuyo caso se es á negando el pos ulado de pa ida, a sabe : el
ca ác e condicionado e impulso de las demandas sociales sob e la ac ua-
ción es a al.
P ecisamen e po ello, el concep o de « acionalidad e lexi a» de Teub-
ne (39) no apa ece an o como una o unda deducción ma e ial de sus pos-
ulados, sino más bien como un p oyec o o p e ensión eó ica ca gado de
ine i ables elemen os alo a i os. Así:
1.
La jus i icación de es e de echo (equi alen e en la compa ación de
Teubne a la « acionalidad de la no ma» de la dogmá ica o mal adicional)-
se undamen a ía en « he desi abili y oí coo dina ing... social coope a ion»
(sub ayado mío).
2.
Sus unciones sociales (el equi alen e a la acionalidad del sis ema)
consis i ían en «es uc u a y ees uc u a sis emas sociales semiau ónomos»
c eando las p emisas pa a la in eg ación descen alizada de la sociedad, lo
que implica p escindi de la p emisa esencial de oda dinámica democ á ica,,
la capacidad de au oes uc u ación de los g upos o sis emas sociales.
3.
Finalmen e, la acionalidad in e na del de echo e lexi o depende ía
de su endencia al es ablecimien o de eglas p ocesuales, o ganiza i as y dis-
(38) A . ci ., págs. 253-254.
(39) A . ci ., pág. 254.
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ANTONIO J. PORRAS NADALES
una ac i ud pasi a o de au o es icción en e los dis in os suje os; la cen-
alidad c ea i a del T ibunal Cons i ucional no pe mi e, pues, que apa ez-
can cla amen e esas p emisas pa a el desa ollo de p ocesos de e lexión en e
las dis in as es e as del conjun o social, que cons i ui ían la cla e de la un-
ción in eg a i a del esponsi e law con empo áneo, o al menos su apo ación
al lea ning p ocess del sis ema social en su conjun o, de acue do con la línea
a gumen al del en e eó ico Habe mas-Luhmann-Teubne . An es al con a-
io,
es a consolidación uncional de los mecanismos de con ol de cons i u-
cionalidad pa ece p ima elemen os dispe sos de au olimi ación y dependencia
en los p ocesos de sel - e lec ion c eado es del sis ema ju ídico o dina io en
la medida en que los elemen os con lic uales en la de inición de ese de echo
debe án mejo queda en suspenso en an o no exis e una decisión, en úl ima
ins ancia, de los ó ganos de con ol de cons i ucionalidad.
De es e modo, la a ibución de una posición uncional sepa ada al de echo
cons i ucional ju isp udencial asegu a ía un impulso a su au ocon o mación
acional au ónoma, lo que explica ía las endencias al e o zamien o, en su
seno,
de p incipios y pos ulados de la ieja dogmá ica o mal adicional
(au onomous law) lle ados incluso has a sus úl imas consecuencias en nues-
o o denamien o con la au o ese a de un cuasi monopolio in e p e a i o
de la olun ad cons i uyen e ( ese a de Cons i ución) (61) a a o del p opio
T ibunal Cons i ucional.
VI.
CONCLUSIÓN
Aho a bien: es e inc emen o de las endencias disocia i as del o dena-
mien o ju ídico de los Es ados occiden ales en e la es e a cen í uga del
de echo in e encionis a ecep i o, dispe so y democ a izado y la es e a cen-
ípe a del de echo cons i ucional sus an i o, concen ado y acionalizado
no excluye, sin emba go, la p esencia de endencias eequilib ado as suscep-
ibles de con o ma una in e p e ación e olu i a al e na i a del cambio his-
ó ico.
Po una pa e, espec o al ideal del de echo e lexi o de Teubne , aun
cuando en nues a opinión apa ece limi ado, como igu a cien í ica, po cie -
os e o es me odológicos que di icul an su acep ación gene alizada como
de echo e ec i amen e igen e, ello no excluye la p esencia de impulsos ag-
men a ios de au o acionalidad e lexi a en e los dis in os subsis emas, con
capacidad pa a ope a a la go plazo p ocesos limi ados de in eg ación acio-
(61) P. CRUZ VILLALÓN,
REDC,
9, 1983.
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EL DERECHO INTERVENCIONISTA DEL ESTADO
nal del o denamien o. Es a incidencia se ía pa icula men e sensible en es e-
as del de echo p i ado y en las adicionales á eas de con a ación colec i a
y con a ación social (de echo de ios consumido es, de echo me can il y coope-
a i o, e c.) (62), donde las no mas ju ídicas pueden ac ua como ma co p o-
cesal-es imulado , an o pa a complemen a las de iciencias del me cado como
pa a p o undiza e in e naliza una conciencia o ganizacional y pa icipa i a
que no se limi e a los e ec os in e nos de equilib io del pode o desa ollo de
la pa icipación in e na, sino que sea a la ez capaz de con ex ualiza los e ec-
os ex e nos de sus decisiones, maximizando así an o su acionalidad in e na
como su consecuen e capacidad e lexi a sob e el conjun o social: apa ece-
ían así elemen os dispe sos capaces de es imula el conjun o del leaming
p ocess de Habe mas (63).
De o o lado, las p e ensiones de comp ensión del o denamien o cons i-
ucional ju isp udencial, desde la pe spec i a de una absolu a y ap io ís ica
au o acionalidad, a menudo pa ecen ope a más bien como esul ado de
p oyecciones ideológicas de una p e é i a dogmá ica legal au ónoma que
como deducciones lógicas de un análisis ac ualizado del sis ema ju ídico pos-
mode no; una isión al e na i a pod ía pe mi i , e ec i amen e, concep ua
la posición del de echo cons i ucional ju isp udencial como el esul ado de
una unción de
acionalización
limi ada a pos e io i en la medida en que, en
p ime luga , la ac uación del T ibunal Cons i ucional, a ins ancia de pa e y
no de o icio, pe mi e segui excluyendo a oda una se ie de es e as ju ídicas
po encialmen e incons i ucionales (es deci , ca en es de un con ol de acio-
nalidad sus an i a) de su es e a de decisión; en segundo luga , las limi adas
posibilidades pa a el es ablecimien o en la p ác ica del o den ju ídico al e-
ado po una no ma incons i ucional ienden a asegu a una endencia ma-
ni ies a a la consolidación de la e icacia ex nunc de las sen encias, en base a
«la necesidad siemp e p esen e de p ocu a conse a la e icacia ju ídica de
aquellos ac os cuya anulación a ec a ía a los legí imos de echos de e ce os
gene ados en su día po la p esunción de legalidad de los mismos» (STC 96/
1984,
undamen o ju ídico 8.°).
De es e modo, el esul ado de la comp ensión global del sis ema ju ídico
eme gen e del Es ado democ á ico a anzado nos emi i ía a un e iden e y
no edoso plano de e e encia, el de la bounded a ionáli y o acionalidad li-
mi ada a pos e io i (64), en cla a coincidencia con el concep o de in eligen-
cia limi ada de la nue a iloso ía i aliana, que in en a ía complemen a , en
(62)
TEUBNER,
a . ci ., págs. 276-278.
(63) HABERMAS: Op. ci .
(64) G.
Gozzi,
ci .;
TEUBNER,
ci ., pág. 280.
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ANTONIO J. PORRAS NADALES
una pe spec i a lexible y ealis a, las consecuencias inhe en es a los p oce-
sos de pa icipación democ á ica ac i a de la sociedad o ganizada sob e el
Es ado, con las p emisas gene ales de acionalidad uncional, no sepa ada,
del sis ema ju ídico con empo áneo. La capacidad del ó gano de con ol de
cons i ucionalidad pa a gene a , en o ma au ónoma, p ocesos de e lexión
social deducidos de la p opia no ma cons i ucional cons i ui ía un suplemen o
añadido capaz de in en a una e ec i a in eg ación de las pe spec i as ag-
men a ias del esponsi e law con las exigencias in eg ado as del de echo un-
damen al del Es ado.
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