1
Las cláusulas de encimien o
an icipado po impago de
cuo as en los con a os de
p és amo hipo eca io con
consumido es
TFG p esen ado po An onio Dube T illo
Cu so académico 2019/2020
Tu o a: Ma ía Paz Ga cía Rubio
2
Ag adecimien os:
An es de comenza con el con enido y exposición de es e abajo de in de g ado me gus a ía
ag adece le a mi u o a, la ca ed á ica Ma ía Paz Ga cía Rubio, su ines imable ayuda y
disponibilidad a la ho a de ealiza es e pequeño es udio.
3
Palab as lla e
Condiciones gene ales de la con a ación-cláusulas abusi as- encimien o an icipado-p és amo
hipo eca io- esolución-incumplimien o con ac ual-de echo de con a os.
Resumen.
El p esen e abajo p e ende analiza la abusi idad de las cláusulas de encimien o
an icipado (en adelan e, .a.) po incumplimien o del pago de cuo as en los con a os de
p és amo hipo eca io con consumido es, así como las consecuencias, en su caso, de su
decla ación de nulidad. En conc e o, el obje i o cen al de es e abajo eside en de e mina las
condiciones en que es a cláusula puede se abusi a, así como si el juez, an e una decla ación
de nulidad de la cláusula, debe sob esee el asun o o puede sus i ui la po una disposición legal
de ca ác e nacional con el in de p osegui con la ejecución hipo eca ia. Es es a una cues ión
muy polémica, que ha gene ado un g an deba e en el seno de nues a ju isp udencia y doc ina
cien í ica. F u o de es e deba e han sido múl iples los p onunciamien os judiciales, an o del
TJUE como del TS español, que han a ado de soluciona un p oblema con eno mes
consecuencias pa a nues a sociedad, pues o que los p és amos hipo eca ios con cláusula de
.a. cons i uyen una igu a muy p esen e en nues o ámbi o con ac ual ac ual, más si enemos
en cuen a el con ex o de c isis económica en el que ha es ado sumido nues o país en los úl imos
años que ha p o ocado el in en o y ac uación de la mencionada cláusula po pa e de las
en idades inancie as que la u ilizaban en su clausulado p edispues o.
4
Relación de ab e ia u as.
ATJUE: Au o del T ibunal de Jus icia de la Unión Eu opea.
ATS: Au o del T ibunal Sup emo.
A .: A ículo.
CC: Real Dec e o de 24 de julio de 1889 po el que se publica el Código Ci il.
CE: Cons i ución Española de 1978.
C : Con ón ese.
CGC: Condiciones gene ales de la con a ación.
Di ec i a 93/13: Di ec i a 93/13/CEE del Consejo de 5 de ab il de 1993 sob e las cláusulas
abusi as en los con a os celeb ados con consumido es.
Di ec i a 2014/17: Di ec i a 2014/17/UE del Pa lamen o Eu opeo y del Consejo, de 4 de
eb e o de 2014, sob e los con a os de c édi o celeb ados con consumido es pa a bienes
inmuebles de uso esidencial.
LCCI: Ley 5/2019, de 15 de ma zo, egulado a de los con a os de c édi o inmobilia io.
LCU: Ley 26/1984, de 19 de julio, Gene al pa a la De ensa de los Consumido es y Usua ios.
LCGC: Ley 7/1998, de 13 de ab il, sob e condiciones gene ales de la con a ación.
LEC: Ley 1/2000, de 7 de ene o, de Enjuiciamien o Ci il.
RD Ley 8/2020: Real Dec e o Ley 8/2020, de 17 de ma zo, de medidas u gen es ex ao dina ias
pa a hace en e al impac o económico y social del COVID-19.
RD Ley 11/2020: Real Dec e o Ley 11/2020, de 31 de ma zo, po el que se adop an medidas
u gen es complemen a ias en el ámbi o social y económico pa a hace en e al COVID-19.
TJUE: T ibunal de Jus icia de la Unión Eu opea.
TRLGDCU: Real Dec e o Legisla i o 1/2007, de 16 de no iemb e, po el que se ap ueba el
Tex o Re undido de la Ley Gene al pa a la De ensa de los Consumido es y Usua ios y o as
leyes complemen a ias.
TS: T ibunal Sup emo.
STJUE: Sen encia del T ibunal de Jus icia de la Unión Eu opea.
STS: Sen encia del T ibunal Sup emo.
Pp.: Páginas.
V.A.: Vencimien o an icipado.
5
Índice.
I. In oducción. La cláusula de encimien o an icipado como condición gene al de la
con a ación en los con a os de p és amo hipo eca io. El .a. po impago de cuo as
del p és amo (pp. 6 a 10).
II. Desa ollo.
1. La cláusula de encimien o an icipado como condición gene al de la
con a ación en los con a os de p és amo hipo eca io. El .a. po impago de
cuo as del p és amo (pp. 10 a 13).
2. La abusi idad de las cláusulas de encimien o an icipado en los con a os
de p és amo hipo eca io con consumido es. Su e olución legisla i a a la luz
de la doc ina y ju isp udencia eu opea y española. La STJUE de 26 de
ma zo de 2019 (pp. 13 a 28).
3. La si uación de las cláusulas de encimien o an icipado en los con a os de
p és amo hipo eca io con consumido es as la STS 11 de sep iemb e de
2019. P oblemas que p e ende soluciona y cues iones no esuel as (pp. 29
a 41).
a) Sob e si es posible sus i ui la cláusula de .a. po una disposición
de de echo nacional (pp. 30 a 33).
b) Sob e las pau as ju isp udenciales (pp. 33 a 36).
c) El a . 24 y la DT.1ª. 4ª LCCI (pp. 37 a 38).
III. Conclusiones (pp. 38 a 41).
IV. Bibliog a ía (pp. 42 a 43).
6
I) In oducción. Las condiciones gene ales de la con a ación y las cláusulas abusi as en
los con a os con consumido es.
Pa a en ende el con ex o de es e abajo pa imos de los concep os de “condición
gene al de la con a ación” y de “cláusula abusi a”, pues las cláusulas de .a. que aquí se
analiza án o man pa e de las cgc de los con a os de p és amo hipo eca io y pueden se
cláusulas abusi as en de e minados casos, con las consecuencias que conlle a.
El a . 10.2 LCU es ableció un p ime concep o de cgc: Se en iende po cláusulas,
condiciones o es ipulaciones de ca ác e gene al, el conjun o de las edac adas p e ia y
unila e almen e po una Emp esa o g upo de Emp esas pa a aplica las a odos los con a os
que aquélla o és e celeb en, y cuya aplicación no puede e i a el consumido o usua io,
siemp e que quie a ob ene el bien o se icio de que se a e.
Siguiendo a ALFARO
1
, de es a de inición legal se de i aban las siguien es
ca ac e ís icas: con ac ualidad, en an o que se exige que se a e de cláusulas que o men
pa e de una plu alidad de con a os; p edisposición, pues ha de a a se de cláusulas
p e edac adas po una de las pa es; imposición, en el sen ido de que la inco po ación de la
cláusula al con a o no se p oduce as un p oceso de negociación sino a inicia i a exclusi a
del p edisponen e sob e la base de “lo oma o lo deja”, po lo que el consumido solo puede
con a a con o me a ella o enuncia a con a a ; e i ele ancia de la o ma.
Hoy en día, según el a . 1 LCGC son condiciones gene ales de la con a ación las
cláusulas p edispues as cuya inco po ación al con a o sea impues a po una de las pa es,
con independencia de la au o ía ma e ial de las mismas, de su apa iencia ex e na, de su
ex ensión y de cualesquie a o as ci cuns ancias, habiendo sido edac adas con la inalidad
de se inco po adas a una plu alidad de con a os. Po an o, mejo a la de inición, al queda
más cla i icados los equisi os an es señalados, si bien sigue siendo un an o de icien e.
Pa a PAZOS CASTRO “las condiciones gene ales de la con a ación son un conjun o
de cláusulas median e las cuales una pe sona, que no malmen e eúne la condición de
emp esa io y que no iene po qué se quien las ha edac ado e ec i amen e, con igu a el
con enido con ac ual básico de una plu alidad, de e minada o inde e minada, de negocios
ju ídicos pa imoniales u u os, imponiendo ales cláusulas de modo que, como egla gene al,
no acep a á una modi icación de las mismas”
2
. Po an o, cua o son las ca ac e ís icas
1
ALFARO, 1991, pp. 111 a 149.
2
PAZOS CASTRO, 2017, p. 78.
7
undamen ales: con ac ualidad, p edisposición, imposición y gene alidad. Así, pa a que una
cláusula de .a. pueda se conside ada cgc debe cumpli es os asgos.
Es e modo de con a ación iene el pelig o de que los emp esa ios se ap o echen de su
pode de p edisposición, po lo que el legislado u o que idea mecanismos de con ol. En
España, debido a la dispe sión no ma i a exis en e en es a ma e ia
3
, pa a sabe cuándo nos
hallamos an e cgc abusi as debemos ene p esen es, conjun amen e, la Di ec i a 93/13, la
LCGC y el TRLGDCU.
De esa egulación y de la ju isp udencia, se de i an dis in os con oles de las cgc en
unción de las pa es y de las cláusulas a las que a ec e. Esos con oles son: 1) Con ol de
inco po ación o de anspa encia o mal; 2) Con ol de anspa encia ma e ial y 3) Con ol de
con enido. El úl imo pa ece ía, en p incipio, ese ado pa a las cláusulas abusi as, pues, en
pu idad solo él se enca ga de las cláusulas abusi as; los o os dos con oles hacen e e encia a
equisi os de o ma y de anspa encia
El con ol de anspa encia o mal, que se aplica en odas las cgc y en odos los
con a os, no solo en los con a os en e consumido es y emp esa ios, a a de asegu a que las
cláusulas es én edac adas de mane a sencilla, conc e a y p ecisa, con el in de que sean
comp ensibles pa a el adhe en e.
El con ol de anspa encia ma e ial ha sido una c eación ju isp udencial del TJUE y
del TS
4
. Se aplica a odas las cgc, incluidas las que se e ie en al obje o p incipal del con a o
5
;
de hecho, su undamen o se halla en e i a que cláusulas que se e ie en al obje o p incipal y
pudie an esul a abusi as puedan pasa po álidas, al no cabe el con ol de con enido. Según
la STS 24.01.2018
6
iene po obje o que el adhe en e pueda conoce con sencillez an o la
ca ga económica que ealmen e le supone el con a o celeb ado, (…) como la ca ga ju ídica
del mismo, es deci , la de inición cla a de su posición ju ídica an o en los elemen os ípicos
que con igu an el con a o celeb ado, como en la asignación de los iesgos del desa ollo del
mismo. Es o se aduce en la necesidad de que el emp esa io explique al adhe en e sus las cgc
y cuáles son las consecuencias económicas y ju ídicas que implica con a a con ellas; sin la
3
Así, ACHÓN BRUÑÉN, 2017, p. 1.; ALFARO, 2017, p. 1.; BALLUGUERA, 2017, p. 2, que habla de “nues as e us as
leyes”, en e o os.
4
SSTS 09.05.2013 (Roj: STS 1916/2013) y 24.01.2018 (Roj: STS 139/2018). En la UE, SSTJUE 30.04.2014,
Asun o Kásle y Kasle né Rabai; 26.02.2015, Asun o O elia Ma ei y 23.04.2015, Asun o Van Ho e.
5
A . 4.2 Di ec i a 93/13.
6
Roj: STS 139/2018.
8
p ueba de habe ealizado esa explicación y de que el consumido la ha comp endido, no se
supe a el ci ado con ol.
Además de los dos an e io es, exis e el llamado con ol de con enido, que se e ie e a
las cgc que han pasado los dos an e io es, po an o, son cla as y anspa en es, pe o pueden
esul a abusi as po su con enido, con o me al a . 3.1 Di ec i a 93/13
7
y al a . 82
TRLGDCU, que es al que se debe ía emi i el a . 8.2 LCGC
8
. Al es a incluido en nues o
De echo en el TRLGDCU, es e con ol solo cabe pa a los con a os en los que el p edisponen e
sea un emp esa io y el adhe en e un consumido , lo que signi ica que en De echo español no
hay con ol de con enido en las elaciones en e emp esa ios.
Así, el a . 82 TRLGDCU dispone Se conside a án cláusulas abusi as odas aquellas
es ipulaciones no negociadas indi idualmen e y odas aquellas p ác icas no consen idas
exp esamen e que, en con a de las exigencias de la buena e causen, en pe juicio del
consumido y usua io, un desequilib io impo an e de los de echos y obligaciones de las pa es
que se de i en del con a o.
Como se desp ende de es a de inición, no se pueden conside a abusi as las cláusulas
negociadas indi idualmen e, ni aquellas que ep oducen no mas legales; ampoco las c.g.c. que
se e ie an al obje o p incipal del con a o, al y como es ablece el a . 4.2 Di ec i a 93/13, si
bien es e a ículo no ue debidamen e aspues o al o denamien o español, po lo que es
impo an e de ene se en la úl ima exclusión, ya que es de e minan e pa a la cláusula de .a.
Así, siguiendo el a . 4.2 Di ec i a 93/13 quedan excluidas las cláusulas que se e ie an a los
elemen os esenciales del con a o “siemp e que se edac en de mane a cla a y comp ensible”.
Como he an icipado, en España la ansposición de es e a ículo no se p odujo, pues
du an e la ami ación de la LCGC, en 1997, algunos conside a on que ambién el obje o
p incipal del con a o y el p ecio podían esul a abusi os; o os in e p e a on la omisión como
una laguna legal que “podía pa ece un me o e o del legislado ” que, en cualquie caso, no
ha sido subsanado. Es o gene ó dudas sob e si e a posible a icula es e con ol sob e el obje o
p incipal del con a o en la legislación nacional, pa a el caso de que los es ados miemb os
quisiesen adop a una egulación más in e encionis a que la p e is a en el a . 4.2
9
. La STJUE
7
Las cláusulas con ac uales que no se hayan negociado indi idualmen e se conside a án abusi as si, pese a las
exigencias de la buena e, causan en de imen o del consumido un desequilib io impo an e en e los de echos y
obligaciones de las pa es que se de i an del con a o.
8
Lo hace al a . 10 bis y a la DA 1ª LCU, ya de ogada. Es o deno a la obsolescencia de nues a egulación en
ma e ia de cgc.
9
PAZOS CASTRO, 2017, pp. 350 a 351.
9
03.06.2010, Asun o Caja de Aho os Mon e de Piedad se p onunció sob e el ema, haciéndolo
de mane a posi i a, al en ende que la Di ec i a 93/13 e a de mínimos, po lo que el TJUE no
se opuso a que cupiese un con ol ju isdiccional sob e las cláusulas que ecayesen sob e el
obje o p incipal del con a o. Al p incipio, el TS siguió es a doc ina en su STS 04.11.2010 y
pos e io es
10
, si bien lo hizo en decla aciones obi e dic a. Sin emba go, con la STS
18.05.2012
11
y pos e io es el TS cambió de pa ece ; de al mane a que hoy puede deci se que
en nues o De echo no se admi e el con ol de con enido sob e el obje o p incipal del con a o.
Como se puede obse a , los concep os elemen o esencial del con a o y obje o
p incipal del con a o pueden induci a con usión, lo que es impo an e en es e es udio, pues
pa a delimi a si la cláusula de .a. queda a ec ada po la exclusión es necesa io e e i se a
ambos. DÍEZ-PICAZO
12
di e encia es os dos concep os; conside a que, según el a . 1261 CC.
son elemen os esenciales del con a o, el consen imien o de las pa es, el obje o, la causa y la
o ma, po lo que el obje o es un elemen o esencial del con a o y ambos concep os no se
iden i ican. PAZOS CASTRO, a pa i de la STJUE 30.04.2014, Asun o Kásle y Kasle né
Rábai mani ies a que “el obje o p incipal del con a o es á o mado po las cláusulas que
egulan las p es aciones esenciales de ese con a o y que como ales lo ca ac e izan, en
con aposición con las cláusulas de ca ác e acceso io en elación con las que de inen la esencia
misma de la elación con ac ual”, aunque ampoco le con ence del odo la idea
13
. Finalmen e,
a i ma que pa a la doc ina española deben di e encia se las cláusulas que egulan o concie nen
sus ancialmen e a los elemen os esenciales, las cuales no se some en al con ol de con enido, y
las cláusulas que se elacionan, se e ie en o a ec an de cualquie modo a ales elemen os, a las
que sí se les aplica dicho con ol
14
.
Con inuando con las eglas de los a s. 82.1 TRLGDCU y 4.2 Di ec i a 93/13, se
conside an abusi as las cláusulas que en con a de las exigencias de la buena e causen, en
pe juicio del consumido y usua io, un desequilib io impo an e en e los de echos y
obligaciones de las pa es. Pa a alo a ese desequilib io cabe ci a la STJUE 14.03.2013,
Asun o Aziz, impo an ísima pa a alo a la abusi idad del .a., como se e á en el epíg a e
pos e io , y que es ablece que el concep o de desequilib io impo an e en de imen o del
10
Roj: STS 6062/2010. También SSTS 29.12.2010 (Roj: STS 7551/2010), 02.03.2011 (Roj: STS 1244/2011) y
12.12.2011 (Roj: STS 8850/2011).
11
Roj: STS 5966/2012. También, SSTS 09.05.2013 (sen encia de pleno; Roj: STS 1916/2013) y 25.11.2015
(sen encia de pleno; Roj: STS 4810/2015).
12
DÍEZ-PICAZO, 2016, pp. 30- 43.
13
PAZOS CASTRO, 2017, p. 376.
14
PAZOS CASTRO, 2017, p. 380.
16
sin especi ica un núme o conc e o
33
. Se exigía que el .a. se hubiese con enido p e iamen e
po las pa es y que dicho con enio cons ase insc i o en el egis o, pe o no es ablecía un
c i e io po el cual el juzgado debie a o pudie a guia se a la ho a de con ola si la ejecución
e a ajus ada a de echo o no.
En sín esis, la solución que nos daba el TS adolecía de cla as de iciencias. El hecho de
que po incumpli alguna de las cuo as se pueda eje ci a el .a. pone al deudo en una si uación
de desequilib io ju ídico espec o del p es amis a. Tal desequilib io es i al, pues es el que ab e
la posibilidad de que la cláusula, cuando no ha sido negociada, pueda se decla ada abusi a a
a és del an es e e ido con ol de con enido
34
.
Es a si uación se man u o has a el año 2013; en e el año 2008, en que se dic ó la
sen encia an es comen ada, y 2013 se p odujo un c ecimien o exponencial de encimien os
an icipados po el impago de alguna de las cuo as que componían el p és amo hipo eca io
debido a la c isis económica. En el año 2011, el Juzgado de lo Me can il n.º 3 de Ba celona se
cues ionó si una cláusula que es ablecía el .a. de un p és amo hipo eca io a 33 años po el
incumplimien o de una sola cuo a e a desp opo cionada espec o a los de echos y debe es de
las pa es y plan eó una cues ión p ejudicial al TJUE pa a que pueda da con enido al concep o
de desp opo ción en o den: a) A la posibilidad de encimien o an icipado en con a os
p oyec ados en un la go lapso de iempo -en es e caso 33 años- po incumplimien os en un
pe íodo muy limi ado y conc e o.
Dicha cues ión p ejudicial dio luga a la amosa STJUE 14.03.2013, Asun o Aziz. La
in luencia de es a sen encia ha sido decisi a, pues ue la causa de la modi icación del ya
mencionado a . 693.2 LEC con el in de ajus a lo a la doc ina eu opea.
En la aludida sen encia, el TJUE comienza ecogiendo las dudas plan eadas po el
Juzgado de lo Me can il de Ba celona sob e los “elemen os cons i u i os del concep o de
cláusula abusi a”, e i iéndose al a . 3 de la Di ec i a 93/13, en conc e o a sus apa ados 1º y
3º. Con ello el TJUE a a de conc e a , pa a las cláusulas de .a., lo que la Di ec i a ecoge
como “desequilib io impo an e en e los de echos y obligaciones de las pa es que se de i an
33
En conc e o señalaba que “Pod á eclama se la o alidad de lo adeudado po capi al y po in e eses si se
hubiese con enido el encimien o o al en caso de al a de pago de alguno de los plazos di e en es y es e con enio
cons ase insc i o en el Regis o”
34
C . sup a pp. 8, 9 y 10.
17
del con a o”. Pa a ello pa e del concep o de “desequilib io impo an e” plan eado de mane a
gene al, pa a cualquie cláusula abusi a, del que ya hemos hablado
35
.
En segundo luga , el TJUE de ine es e concep o, en conc e o, pa a la cláusula ela i a
al .a., es ableciendo los c i e ios que debe “comp oba especialmen e” el juez emi en e. En
conc e o debe comp oba si la acul ad del p o esional de da po encida an icipadamen e la
o alidad del p és amo depende de que el consumido haya incumplido una obligación que
e is a ca ác e esencial en el ma co de la elación con ac ual de que se a e, si esa acul ad
es á p e is a pa a los casos en los que el incumplimien o iene ca ác e su icien emen e g a e
con espec o a la du ación y a la cuan ía del p és amo, si dicha acul ad cons i uye una
excepción con espec o a las no mas aplicables en la ma e ia y si el De echo nacional p e é
medios adecuados y e icaces que pe mi an al consumido suje o a la aplicación de esa cláusula
pone emedio a los e ec os del encimien o an icipado del p és amo.
Po an o, cua o son, a mi juicio, los aspec os a ene en cuen a:
a) Si se a a del incumplimien o esencial de una obligación en el ma co de la
elación con ac ual de que se a e, lo que supond ía analiza si el impago de
las cuo as del p és amo cons i uye o no dicho incumplimien o esencial en un
con a o de p és amo hipo eca io.
b) Si se a a de un incumplimien o su icien emen e g a e, dándonos dos pau as
pa a de e mina la g a edad, que son la du ación del con a o y la cuan ía del
p és amo.
c) Si la acul ad de ence an icipadamen e el p és amo es una excepción con
espec o a las no mas aplicables a la ma e ia.
d) Si el de echo nacional p e é medios adecuados y e icaces que pe mi an al
consumido suje o a la aplicación de esa cláusula pone emedio a los e ec os
del .a. del p és amo. Es o es, si hay alguna mane a de que el consumido pueda
e i a ese .a.; po ejemplo, pe mi iendo un p ea iso y un plazo p udencial en
el que el deudo pueda negocia una ees uc u ación de la deuda o consegui
medios pa a paga lo debido.
Con base en esos c i e ios, mucho más amplios que los exis en es en la legislación y
ju isp udencia españolas has a ese momen o, debían los jueces nacionales esol e los asun os
e e en es a es e ipo de cláusulas. No obs an e, dichos c i e ios e an inaplicables sin un cambio
35
C . sup a pp. 9 y 10.
18
en la egulación española, po que, como se ha explicado, no había en es a una can idad
de e minada de cuo as cuyo impago implicase el .a. Pa a ello se ap obó la Ley 1/2013, de 14
de mayo, de medidas pa a e o za la p o ección a los deudo es hipo eca ios, ees uc u ación
de deuda y alquile social, que modi icó el a . 693 LEC.
El ci ado p ecep o pasó de es ablece la posibilidad de eje ci a el .a. po el impago de
alguno de los plazos a impone un mínimo, que no podía se empeo ado po pac o en e las
pa es. En conc e o, con o me al e o mulado a . 693.2 LEC: “2. Pod á eclama se la
o alidad de lo adeudado po capi al y po in e eses si se hubiese con enido el encimien o
o al en caso de al a de pago de, al menos, es plazos mensuales sin cumpli el deudo su
obligación de pago o un núme o de cuo as al que suponga que el deudo ha incumplido su
obligación po un plazo, al menos, equi alen e a es meses, y es e con enio cons ase en la
esc i u a de cons i ución”. Se cumplía así con el manda o de la sen encia Aziz, que exigía que
pa a pode de e mina la g a edad se a endiese a la du ación del p és amo y a su cuan ía, al
in oduci se la necesidad del impago de, al menos, es plazos mensuales sin cumpli el deudo
su obligación de impago o un núme o de cuo as al que suponga que el deudo ha incumplido
su obligación po un plazo, al menos, equi alen e a es meses.
Además, el p opio a ículo 693.3º LEC ecogía la posibilidad de que el deudo libe ase
el bien median e la consignación de la can idad exac a que es u iese encida an es del cie e
de la subas a, lo que cumple con el equisi o exigido po la sen encia Aziz e e ido a que el
consumido disponga de los medios adecuados y e icaces que le pe mi an pone emedio a los
e ec os del .a. del p és amo; es más, pa a la i ienda habi ual no se necesi a el consen imien o
del ac eedo , pues se en iende que me ece una especial p o ección.
La STS 18.02.2016
36
aplicó la doc ina STJUE Aziz, además del a . 693.2 LEC.
Teniendo en cuen a el ATJUE 11.06.2015, an e el pac o de .a. en un con a o celeb ado con
consumido es y siemp e que se cumplan las condiciones mínimas es ablecidas en el a . 693.2,
es imó que los ibunales deben alo a en el caso conc e o si el eje cicio de la acul ad de .a.
po pa e del ac eedo es á jus i icado, en unción de los c i e ios ijados en la sen encia Aziz.
Po an o, no se ía su icien e con cumpli con el a . 693 LEC, sino que hab ía de alo a la
abusi idad de la cláusula en el caso conc e o, obse ando si e ec i amen e es á jus i icado ese
.a.
36
Roj: STS 626/2016. An es ya la STS 23.12.2015 (Roj: STS 5618/2015).
19
No obs an e, la consecuencia de la decla ación de nulidad de la cláusula no se ía el
sob eseimien o del p ocedimien o de ejecución hipo eca ia, cuya causa decae al se decla ado
el .a. ( í ulo de ejecución) nulo, sino que el TS conside ó que se debía aplica el a . 693.2
LEC de o ma subsidia ia. Fundamen a es a decisión en que la decla ación de nulidad del .a.
conlle a ía la nulidad de un elemen o esencial del con a o y, po an o, la incapacidad de es e
de subsis i , al us a se la ga an ía hipo eca ia que ga an izaba el de echo de c édi o del
ac eedo . El hecho de que el con a o no pueda subsis i conlle a el sob eseimien o del
p ocedimien o de ejecución hipo eca ia y la emisión del asun o a la ía del p ocedimien o de
ejecución o dina io, en el que, según el TS, el deudo hipo eca io pe de ía las ga an ías que el
p oceso de ejecución le concede, dejando al consumido en peo si uación que si se con inuase
con dicho p ocedimien o de ejecución.
Po consiguien e, el TS sien a la doc ina, según la cual, an e la nulidad de la cláusula
de .a., si el con a o no pudiese subsis i po a ec a a un elemen o esencial del mismo, ha de
aplica se subsidia iamen e el a . 693.2 LEC. De es a mane a, el ac eedo pod ía con inua el
p ocedimien o de ejecución hipo eca ia si se hubiese pac ado en el con a o el .a. y se diesen
las condiciones mínimas ijadas en el ci ado p ecep o i ua io, aunque dicha cláusula hubiese
sido decla ada nula po el ibunal enjuiciado . Po añadidu a, se pe mi e al ac eedo ol e a
ins a el p ocedimien o de ejecución hipo eca ia en el momen o en que cumpla las condiciones
del a . 693.2 LEC, aunque en el momen o de la decla ación de nulidad no se cumpliesen,
debiendo en onces que espe a a ese momen o.
Es a decisión, no exen a de polémica, ue con i mada pos e io men e po el STJUE
26.03.2019 (Asun o ABANCA) y po la STS 11.09.2019
37
. No obs an e, un g an núme o de
ju is as se ha opues o a es a doc ina. Con acie o, en mi opinión, lo ha hecho el en onces
magis ado O duña Mo eno en un o o pa icula en la p opia STS 18.02.2016. Conside a el
magis ado disc epan e que la decla ación de nulidad de la cláusula de .a. es co ec a, pe o no
así sus consecuencias. Sus c í icas se ocalizan en dos: que la doc ina ju isp udencial de la
sen encia de la mayo ía in inge el p incipio de e ec i idad del a . 6.1 de la Di ec i a 93/13,
en elación con el a . 7, es o es, in inge la obligación de que las cláusulas abusi as no inculen
al consumido y de que el sis ema sea disuaso io; y que el sob eseimien o del p ocedimien o
de ejecución hipo eca ia no es pe judicial pa a el consumido , a di e encia de lo que conside a
el TS.
37
Roj: STS 2761/2019.
20
En cuan o a la p ime a c í ica, ORDUÑA MORENO conside a que la sen encia no
aplica co ec amen e la doc ina sen ada po la STJUE 30.04.2014 Asun o Kásle , que au o iza
al juez a sus i ui la cláusula nula po una disposición suple o ia de de echo nacional, siemp e
y cuando se a e de una si uación en la que el con a o no pueda subsis i as la sup esión de
la cláusula abusi a. El TS en endió que el con a o de p és amo hipo eca io no podía subsis i
si se us a la ga an ía hipo eca ia que ga an iza su cumplimien o, al queda impedida si se
decla a nulo el encimien o an icipado, al se imposible ejecu a la. Sin emba go, opina que el
Asun o Kásle , e e en e al ipo de in e és en un p és amo hipo eca io, y el asun o aho a
enjuiciado son dis in os, pues el ipo de in e és es un elemen o esencial del con a o de
p és amo, mien as que el .a., en su opinión, no lo es, po lo que el con a o puede subsis i
sin la cláusula. Así, la sen encia de la mayo ía es a ía in eg ando el con a o a a és de una
disposición de ca ác e nacional, con a iniendo el De echo de la UE; además, se le es a ía
dando el mensaje a la en idad banca ia de que es indi e en e impone cláusulas de .a. abusi as,
ya que, aunque sean decla adas nulas, siemp e se á posible eje ci a el .a. basándose en la
disposición legal que se aplique suple o iamen e. Es e au o ecue da que la decla ación de
abusi idad conlle a la nulidad de pleno de echo de la cláusula, es o es, su no inculación. Po
lo an o, la consecuencia de la nulidad enía que habe sido el sob eseimien o del p ocedimien o
de ejecución hipo eca ia.
Además, según él, la sus i ución debe ealiza se “solo en a ención de los in e eses y
de echos del consumido ”, siguiendo el Asun o Kásle , lo que no ocu e aquí, pues la
con inuación del p ocedimien o de ejecución hipo eca ia siemp e es pe judicial pa a el
consumido , po muchas ga an ías que le o o gue. Po o a pa e, es ima que los bene icios de
la ejecución hipo eca ia que señala la sen encia
38
pueden se obje o de aplicación ex ensi a al
juicio decla a i o que decla e el .a. de la obligación si se o dena la ealización de la ga an ía
hipo eca ia que, en úl ima ins ancia, lle a a la ejecución o zosa del bien hipo ecado con sus
eglas p ocesales especí icas. Es deci , los bene icios no se pie den, como dice la sen encia; no
obs an e, el au o no señala cómo se p oduce esa ex ensión de las en ajas.
Sin emba go, oda la c í ica de ORDUÑA se sus en a en la conside ación de que el .a.
no es un elemen o esencial del con a o, lo que nos pa ece i ele an e po dos azones: po que
si lo uese no cab ía el con ol de con enido, o nándose es a discusión en absu da, y po que lo
38
a) Posibilidad de libe a el bien. b) Pé dida de la posibilidad de educi la deuda (a . 579 de la LEC). c) Pé dida
de la ga an ía de asación mínima exigida legalmen e. d) Inexis en e mayo ampli ud de los mo i os de oposición
en la ía decla a i a an e una cláusula abusi a (ADÁN DOMÈNECH, 2018, pp. 5 y 6).
21
impo an e es si el con a o puede subsis i sin la cláusula, adop ando un en oque obje i o
39
,
como e emos.
Po o a pa e, pa a ADÁN DOMÈNECH
40
el TS se equi oca al conside a que puede
ealiza una “mode ación p ocesal de la cláusula”, asumiendo una unción de u ela; en su
opinión, debe ía sob esee se la ejecución hipo eca ia. También opina que la cláusula es abusi a
siemp e, en cualquie ipo de p oceso. Acep a la e icacia de la cláusula de .a. en el juicio
o dina io supond ía un aude po pa e del ac eedo . Po o o lado, es ima que la decla ación
de nulidad de la cláusula de .a. no conlle a la de la nulidad o al del con a o, que sigue
igen e, al no a a se de un elemen o esencial; ap ecia, además, que la nulidad o al del con a o
no pe judica ía al consumido , lo que ya hemos ad e ido que nos pa ece i ele an e.
Po úl imo, pa a el au o el ac eedo no puede p e ende la de olución o al del
p és amo, al se decla ada abusi a la cláusula que sus en a el .a, aun basándose en el a . 1124
CC; en consecuencia, sólo se debe al ac eedo un núme o conc e o de cuo as, que son las que
es e pod á exigi . Pe o, mi opinión es que ADAN DOMÈNECH se equi oca, ya que el eje cicio
del a . 1124 CC no se ealiza po la p e isión del .a., cuya acción debe eje ci a se en el ma co
del p ocedimien o de ejecución hipo eca ia (a . 693 LEC). El a . 1124 CC si e pa a exigi el
cumplimien o del con a o o su esolución, siemp e que se den los equisi os doc inal y
ju isp udencialmen e es ablecidos; po an o, el undamen o de la acción esolu o ia puede se
simila al de la cláusula .a., pe o no es el mismo. El in de la esolución es pone in a un
con a o cuyo cumplimien o po el deudo es in iable o muy di ícil, mien as que la inalidad
del .a. es penaliza un incumplimien o esencial del deudo del p és amo del que se in ie e que
no a a pode paga . Pe o son dos igu as dis in as, y así lo ha que ido nues o legislado al
egula la esolución en el a . 1124 CC y el .a. en los a s. 1129 CC y 693 LEC. Además, hay
que eco da que el .a. hay que pac a lo, al y como exige el a . 693 LEC, mien as que la
esolución es un emedio del incumplimien o que siemp e es á disponible pa a las pa es,
cuando se cumplan las condiciones de su eje cicio.
An e los a gumen os an e io es, cabe eco da lo que dice el TS sob e cómo se deben
in e p e a las no mas cuando es amos an e cgc p edispues as po una de las pa es sob e o a
que es más débil, pa icula men e un consumido . Es o es, “la u ela de los consumido es
aconseja e i a in e p e aciones maximalis as que (…) engan como consecuencia pa adójica
39
STJUE de 14 de eb e o de 2014 (Asun o Pe enico á).
40
ADÁN DOMÈNECH, 2018, pp. 1 a 13.
22
la es icción del acceso al c édi o hipo eca io y, de i adamen e, a la adquisición de i ienda
en p opiedad”. Y es que se ía “inadecuado obliga a las en idades p es amis as, an e
compo amien os de lag an e mo osidad, a acudi en exclusi a a la ía decla a i a pa a
ob ene la esolución con ac ual, con cie e a la ía ejecu i a especial legalmen e p e is a y
co ela i a obs aculización de la e ec i idad de la ga an ía eal”. Es deci , que se ía pe judicial
e incon enien e pa a el me cado y, has a un an o absu do, “obliga a la espe a de un
incumplimien o o al en odos los p és amos igen e a la go plazo que con engan cláusulas de
encimien o an icipado abusi as”.
Aun así, es e úl imo a gumen o del al o ibunal ampoco es plenamen e con incen e
po que el eje cicio de la esolución no equie e “incumplimien o o al”, sino que exige un
“incumplimien o esencial”, algo que es o almen e dis in o. La de ensa del consumido no
puede obs aculiza el me cado y ene el e ec o de que las en idades banca ias dejen de
concede p és amos, pe o ampoco puede supone que la de ensa del me cado lle e a aplica
medidas que acele en las esoluciones de con a os en e a cualquie incumplimien o; in medio
i us.
An e es a si uación, el TS conside ó con enien e o mula median e ATS 08.02.2017
41
una cues ión p ejudicial an e el TJUE
42
. El asun o gi aba en o no a un con a o de p és amo
hipo eca io en e ABANCA y un consumido que con enía una cláusula de .a. muy simila ,
po no deci idén ica, a las que habían sido decla adas abusi as en las ya ci adas SSTS
23.12.2015 y 16.02.2016.
En la cues ión p ejudicial se o mulaban dos p egun as:
1. Si es posible hace una decla ación pa cial de abusi idad de una cláusula,
man eniendo la alidez de la pa e que no se conside a abusi a (blue pencil es ).
2. Si es posible sus i ui la cláusula de .a. decla ada abusi a po una disposición
de de echo nacional (como el a . 693 LEC) en el caso de que el con a o no
pudiese subsis i sin la cláusula decla ada nula y si la sus i ución ope aba en
in e és del consumido .
BALLUGUERA
43
, pa a quien e a innecesa ia la cues ión p ejudicial, se opone ambién
a la que llama doc ina “p op edisponen e” sen ada po el TS en las sen encias ya ci adas, pues
41
Roj: ATS 271/2017.
42
Algunos conside an que no e a necesa ia, dando po sen ado que el TJUE no iba a esponde la o se iba a limi a
a nega ambas p egun as.
43
BALLUGUERA GÓMEZ, 2017, pp. 1 a 10.
23
opina que el hecho de in eg a el con a o supond ía deja sin e ec o su nulidad. En iende que
la única solución pasa po una “ enegociación” po las pa es del con a o que pe mi a epa a
los e ec os de la nulidad, ins au ando una nue a cláusula de .a. que sea equilib ada,
anspa en e y se suje e a los c i e ios sob e abusi idad de la ju isp udencia eu opea.
Po o a pa e, niega la posibilidad de acudi al a . 1124 CC, al en ende que el p és amo
no es una elación ju ídica ecíp oca, pues opina que “el asien o de una acul ad esolu o ia
legal del p és amo no es á en el a . 1124 CC ni en ningún o o del de echo español” y que los
a s. 65 y 83 TRLGDCU p ohíben colma la laguna que deja una cláusula abusi a cuando la
in eg ación debe se en bene icio del p edisponen e. Sin emba go, en mi opinión, no es cie o
que no se pueda acudi al a . 1124 CC, pues el TS ha es ablecido que el p és amo hipo eca io
es un con a o bila e al en el que cabe la esolución; dis in o es si su aplicación pe judica o no
al consumido . Pe o, o se eje ci a el a . 1124 CC, pa a e si es posible o no la esolución del
con a o, o se a iende a la solución del TS, sus i uyendo la cláusula po una disposición nacional
egulado a del .a.
Po su pa e, ALFARO
44
, que c i ica más al TJUE que al TS, conside a que obliga al
ac eedo a ejecu a su ga an ía solo po la pa e impagada, debiendo espe a a que el es o
enza, es inco ec o po que es o pa ece con a io a lo que pac a ían las pa es. Opina que en
es a si uación es amos an e una indicación cla a de que el deudo se á incapaz de paga en el
u u o, debiendo acudi se al a . 1124 CC pa a espe a mejo el pac o, esol e el con a o y
ejecu a la ga an ía.
Además, p opone u iliza los a s. 1124 y 1129 CC pa a compa a si exis e un epa o
equilib ado de los de echos y obligaciones en e las pa es, ya que es os p ecep os si en pa a
conside a que “da po encido el p és amo en su o alidad y ejecu a la ga an ía hipo eca ia
en el p ocedimien o de ejecución hipo eca ia an e cualquie incumplimien o del deudo ” no se
ajus a a ese equilib o ju ídico que se pe sigue con la de ensa de los consumido es; ambién
opina que “si la decla ación de nulidad de la cláusula gene a una laguna en el con a o (…) hay
que cub i la laguna ecu iendo al De echo suple o io, es o es, a la egla legal que hab ía sido
aplicable a al a de pac o”.
En es a si uación, y as la o mulación de la cues ión p ejudicial po el TS a la que nos
hemos e e ido, que supuso que odos los ibunales conocedo es de asun os simila es
44
ALFARO, 2017, pp. 1 a 6.
24
suspendiesen los p ocedimien os en espe a de una espues a, el TJUE esol ió el asun o
median e la STJUE 26.03.2019 Asun o ABANCA, con lo que, lejos de los que algunos
pensaban, sí esol ió una cues ión que había gene ado una g an polémica dando espues a a las
dos p egun as que le había plan eado el TS.
En cuan o a la p ime a p egun a, el TJUE a i icó la p ohibición del blue pencil es , es
deci , la posibilidad de ealiza una pa ición de los elemen os de la cláusula y elimina aquellos
que sean abusi os, man eniendo los ajus ados a la legalidad. El TJUE conside a que el a . 6.1
de la Di ec i a 93/13 debe in e p e a se en el sen ido de que se opone a una no ma de De echo
nacional que pe mi e al juez in eg a dicho con a o modi icando el con enido (SSTJUE
14.06.2012 y 30.04.2014). Debe ema ca se que se e ie e a la “modi icación” del con enido
de la cláusula. Se a a de que el juez no pueda da un con enido dis in o a la misma, ya que
dicha acul ad pond ía en pelig o el p incipio de e ec i idad y la decisión del juez no se ía
disuaso ia.
Respec o a la segunda p egun a, el TJUE se limi a a epe i lo dicho en la STJUE
30.04.2014, Kásle y Ka lesné Rábai, pues al sus i ución de una disposición suple o ia de
de echo nacional queda plenamen e jus i icada a la luz de la inalidad de la Di ec i a 93/13.
Se ajus a al a . 6.1 de la Di ec i a 93/13 ya que es a disposición p e ende eemplaza el
equilib io o mal que el con a o es ablece en e los de echos y obligaciones de las pa es po
un equilib io eal que pueda es ablece la igualdad en e es as, y no anula odos los
con a os que con engan cláusulas abusi as. En caso con a io, conside a el TJUE que el
consumido pod ía queda expues o a consecuencias especialmen e p ejudiciales, al hace
inmedia amen e exigible el pago del impo e del p és amo pendien e de de olución, pudiendo
excede esa cuan ía la capacidad económica del consumido .
No obs an e, a la ho a de alo a si el con a o de p és amo hipo eca io puede subsis i
sin la cláusula de .a. el TJUE opina que dicha alo ación le co esponde al TS. Solo impone
como condición la adopción de un “en oque obje i o”. También le co esponde al TS es ablece
si la anulación de los con a os de p és amo hipo eca io expond ía a los consumido es a
ci cuns ancias pe judiciales. Además, el TJUE condensa la disyun i a an e la que se halla el
TS de la siguien e mane a: Así, en el caso de anulación de los con a os de p és amo
hipo eca io, el cob o de los c édi os de los bancos debe á ene luga a a és de un
p ocedimien o de ejecución o dina ia, mien as que segui á siendo aplicable el p ocedimien o
especial de ejecución hipo eca ia en caso de que esos con a os se man engan sus i uyendo la
25
cláusula abusi a po la nue a edacción del a . 693.2 de la LEC. Po an o, el TJUE no dice
nada que el TS ealmen e no sepa; es más, conside a que la alo ación de si un p ocedimien o
de ejecución es más bene icioso pa a el consumido es algo que debe de e mina el ibunal
español. Y ello es lógico, pues es una me a cues ión de de echo nacional, al no in e eni aquí
ninguna no ma ni doc ina de la UE o del TJUE necesi ada de in e p e ación.
Lo que sí le dice el TJUE es que en caso de que se sob eseyese el asun o, la ci cuns ancia
de si exis e un de e io o de la posición p ocesal del deudo consumido es pe inen e a la ho a
de alo a las consecuencias de la anulación del con a o de p és amo hipo eca io. Po an o,
en cie o modo, le es á dando un pa áme o ú il pa a alo a las consecuencias de su decisión.
Es más, di ec amen e dice que pod ía jus i ica que la ju isp udencia española se inclinase po
sus i ui las cláusulas abusi as con o e idas po la e sión del a . 693.2 LEC pos e io a la
celeb ación de los con a os con o e idos en los li igios p incipales, es o es, po el ac ual a .
24 LCCI, egulado de es a cues ión.
Finalmen e, ecue da que, si los ibunales concluyen que los con a os de p és amo
hipo eca io pueden subsis i pe ec amen e sin la cláusula de .a. decla ada abusi a y, po an o,
nula, deben abs ene se de ealiza la sus i ución y sob esee el asun o, sal o que el consumido
se oponga, al conside a que una ejecución hipo eca ia le es más a o able que el
sob eseimien o.
La decisión so p endió a muchos. E a coinciden e con lo que el TS enía man eniendo
y con a ia, po ejemplo, al p opio plan eamien o de la cues ión p ejudicial po el Juzgado n.º
1 de 1ª Ins ancia de Ba celona (Asun o C-179/17), que ue acumulada con la que había
plan eado el TS (Asun o C-70/17)
45
.
El 3 de julio de 2019 se publica on es au os del TJUE acla ando más dudas sob e
cues iones que ya habían sido esuel as en la STJUE 26.03.2019, po lo que el TJUE las decidió
esol e median e au o, siguiendo sus no mas de p ocedimien o.
En el Au o del asun o C-486/16 el TJUE, el más ele an e de los es
46
, a a de
p o undiza más en la cues ión de cuáles son los ac o es que el ibunal nacional debe ene en
45
El Juzgado de 1º Ins ancia de Ba celona conside aba que no e a posible eje ci a el a . 1124 CC al se el
p és amo un con a o unila e al y eal y no enía cla o que es o uese más pe judicial que p osegui la ejecución
hipo eca ia.
También duda de que el a . 693.2 LEC pueda se el que sus i uya a la cláusula abusi a, ya que es e exige un
con enio exp eso de .a. que en es e caso ya ha sido decla ado nulo.
46
Los o os dos au os, de los asun os C-96/16 y C-176/16, se limi an a a i ica lo con enido en la STJUE
26.03.2019.
32
in e p e ación casuís ica en la que puede se un elemen o o ien a i o de p ime o den
comp oba si se cumplen o no (aho a) los equisi os del a . 24 LCCI
59
, ya que la STJUE
20.09.2018 (Asun o OTP Bank Ny ) pe mi e, no solo la sus i ución de la cláusula decla ada
abusi a po una disposición de de echo nacional, sino po una disposición impe a i a de
de echo nacional ap obada con pos e io idad, como es el caso de es a no ma.
La sen encia ha enido una g an epe cusión en nues a li e a u a ju ídica especializada,
an o a a o como en con a.
FERNÁNDEZ-SEIJO
60
la conside a ace ada, ya que la cláusula es esencial pa a la
en idad inancie a y es un ins umen o básico pa a la economía nacional; además, la solución
no pe judica al consumido , pues su posición en el p ocedimien o de ejecución no es peo que
en el decla a i o. Sin emba go, admi e que es o úl imo es discu ible, al igual que ambién lo es
la posición con a ia. Además, opina que los a gumen os que u iliza el TS son aco des con los
c i e ios ijados po el TJUE y sus pa áme os, “po lo que las c í icas a la decisión del Sup emo
deben i pa ejas a las posibles c í icas a las esoluciones del TJUE”.
Desde la pe spec i a opues a, la decisión del TS ha sido c i icada po au o es como
SOLER SOLÉ
61
, quien en iende que hay dos equisi os cumula i os pa a admi i la posibilidad
de sus i ui la cláusula: que el con a o no pueda subsis i sin ella y que la nulidad o al
pe judique al consumido ; conside a que no se cumple ninguno.
59
Según el eno li e al de es a no ma:
1. En los con a os de p és amo cuyo p es a a io, iado o ga an e sea una pe sona ísica y que es én ga an izados
median e hipo eca o po o a ga an ía eal sob e bienes inmuebles de uso esidencial o cuya inalidad sea
adqui i o conse a de echos de p opiedad sob e e enos o inmuebles cons uidos o po cons ui pa a uso
esidencial el p es a a io pe de á el de echo al plazo y se p oduci á el encimien o an icipado del con a o si
concu en conjun amen e los siguien es equisi os:
a) Que el p es a a io se encuen e en mo a en el pago de una pa e del capi al del p és amo o de los in e eses.
b) Que la cuan ía de las cuo as encidas y no sa is echas equi algan al menos:
i. Al es po cien o de la cuan ía del capi al concedido, si la mo a se p oduje a den o de la p ime a mi ad de la
du ación del p és amo. Se conside a á cumplido es e equisi o cuando las cuo as encidas y no sa is echas
equi algan al impago de doce plazos mensuales o un núme o de cuo as al que suponga que el deudo ha
incumplido su obligación po un plazo al menos equi alen e a doce meses.
ii. Al sie e po cien o de la cuan ía del capi al concedido, si la mo a se p oduje a den o de la segunda mi ad de
la du ación del p és amo. Se conside a á cumplido es e equisi o cuando las cuo as encidas y no sa is echas
equi algan al impago de quince plazos mensuales o un núme o de cuo as al que suponga que el deudo ha
incumplido su obligación po un plazo al menos equi alen e a quince meses.
c) Que el p es amis a haya eque ido el pago al p es a a io concediéndole un plazo de al menos un mes pa a su
cumplimien o y ad i iéndole de que, de no se a endido, eclama á el eembolso o al adeudado del p és amo.
2. Las eglas con enidas en es e a ículo no admi i án pac o en con a io.
60
FERNÁNDEZ-SEIJO, 2019, p. 49.
61
SOLER SOLÉ, 2019, pp. 65 a 78.
33
Respec o del p ime o, c ee que no se dan los pa áme os del “en oque obje i o”, que
cen a en cua o aspec os: la olun ad del ac eedo , la del consumido , la iabilidad del
uncionamien o ul e io del con a o y la na u aleza del mismo. Los dos p ime os son casi
i ele an es, siendo esenciales los segundos. Po una pa e, el con a o subsis e pe ec amen e
sin la cláusula, pues el a . 693.1 LEC p e é la posibilidad de inicia un p ocedimien o de
ejecución hipo eca ia po las can idades debidas ya encidas y el p es a a io debe á segui
abonando las siguien es cuo as, po lo que el p és amo sigue con ida. Además, el ac eedo
siemp e dispone del a . 1124 CC pa a esol e el con a o cuando se den sus equisi os, ya que
el TS pe mi e su aplicación al p és amo. Po o a pa e, la inalidad del p és amo hipo eca io
se man iene igualmen e sin es a cláusula, ya que és a es una cláusula de iesgo p e is a pa a el
incumplimien o, pe o la inalidad del p és amo hipo eca io es siemp e la misma: p es a un
dine o a cambio de su de olución con in e eses en un plazo muy p olongado de iempo; es más,
el .a. a p ecisamen e con a esa inalidad, al p e e la posibilidad de esol e lo en un meno
plazo de iempo. Puede se cie o que la olun ad común de las pa es uese pac a ese .a.,
pe o ello se e ie e más bien a la causa del con a o que a la adopción de un “en oque obje i o”,
que según la a gumen ación del TS pa ece más bien subje i o.
Respec o del segundo, no iene cla o que el sob eseimien o sea pe judicial pa a el
consumido , más bien lo con a io, pues al ene que acudi a un p oceso decla a i o el
lanzamien o se demo a, siendo es o lo que más in e esa a un consumido desespe ado que no
puede paga ni lo a a pode hace . Además, la demanda basada en el a . 1124 CC no iene po
qué se es imada siemp e. Po o o lado, es posible que se acaben ex endiendo las ga an ías del
p ocedimien o de ejecución hipo eca ia al p ocedimien o de ejecución o dina io y, po úl imo,
no pa ece que el p oceso decla a i o enga que gene a un inc emen o muy al o de cos es pa a
el deudo
62
.
II. 3. b) Sob e las pau as ju isp udenciales.
Es con enien e ambién aludi a o as cues iones dimanan es de la STS que enimos
comen ando. Además de esol e la cues ión an e io , el TS decidió es ablece , obi e dic a,
una se ie de pau as ju isp udenciales pa a los ibunales in e io es que se hallen conociendo de
p ocedimien os de ejecución hipo eca ia en los que no se hubiese p oducido oda ía la en ega
62
So p ende que el TS se limi e a enume a los p i ilegios p ocesales, sin conc e a en qué medida no dis u a de
ellos puede se , ya no un pe juicio, sino uno de especial in ensidad, como exige el TJUE (SOLER SOLÉ, 2019, p.
78).
34
de la posesión al adqui ien e
63
. Dichas pau as debemos di idi las en dos g upos, unas que son
pau as en sen ido es ic o y la úl ima que no se a a de una o ien ación sino de una acla ación,
aunque opino que implica una in e p e ación con a legem. En es e epíg a e me e e i é a las
p ime as, que son las siguien es:
a) Los p ocesos en que, con an e io idad a la en ada en igo de la Ley 1/2013, se
dio po encido el p és amo po aplicación de una cláusula con ac ual epu ada
nula, debe ían se sob eseídos sin más ámi e.
b) Los p ocesos en que, con pos e io idad a la en ada en igo de la Ley 1/2013, se
dio po encido el p és amo po aplicación de una cláusula con ac ual epu ada
nula, y el incumplimien o del deudo no eúna los equisi os de g a edad y
p opo cionalidad an es expues os, debe ían se igualmen e sob eseídos.
c) Los p ocesos e e idos en el apa ado an e io , en que el incumplimien o del deudo
e is a la g a edad p e is a en la LCCI, pod án con inua su ami ación.
d) Los au os de sob eseimien o dic ados con o me a los apa ados a) y b) an e io es
no su i án e ec o de cosa juzgada espec o de una nue a demanda ejecu i a
basada, no en el encimien o an icipado po p e isión con ac ual, sino en la
aplicación de disposiciones legales (ATJUE de 3 de julio de 2019, asun o C-
486/16). Solución que no pugna con el a . 552.3 LEC, pues o que no se a a de un
segundo despacho de ejecución con undamen o en el mismo í ulo, sino de
ejecuciones basadas en di e en es í ulos (el con a o, en el p ime caso, y la ley en
el segundo).
En sín esis, pa ece que solo pueden con inua su ami ación aquellos p ocesos en los
que, a pesa de habe se eje ci ado el .a. po aplicación de una cláusula nula, el incumplimien o
eúne las condiciones del a . 24 LCCI. Los que no cumplan las condiciones mínimas
es ablecidas po dicha no ma deben se sob eseídos, igual que los p ocesos an e io es a la Ley
1/2013, sin que el TS o ezca explicación alguna.
Es más, el TS a un paso más allá y es ablece que si bien es cie o que los
p ocedimien os en los que el incumplimien o no eúna las condiciones del a . 24 LCCI deben
se sob eseídos, es posible ol e a incoa los más a de median e demanda ejecu i a cuando se
cumplan los equisi os de dicho a ículo, ya que no se p oduce el e ec o de cosa juzgada. Según
63
SOLER SOLÉ, 2019, p. 61-63, ha c i icado que el TS se a ogue un ca ác e cuasi legislado es ableciendo unas
pau as que pueden conside a se, según el, cuasi legisla i as y que se p onuncie sob e u u os p ocedimien os
ejecu i os, cuando es amos en un p oceso decla a i o.
35
el TS es o es posible po que el í ulo ejecu i o ya no es el con a o, pues la demanda no se basa
ya en una p e isión con ac ual, sino di ec amen e en el a . 24 LCCI.
SOLER SOLÉ
64
no iene cla o si es as pau as son inculan es pa a los demás ibunales,
pues la ju isp udencia solo complemen a al o denamien o ju ídico (a . 1.6 CC), po lo que
niega que puedan ene ca ác e de uen e del de echo, po mucho que el TJUE le acul e pa a
ija las
65
; más, si es as pau as con adicen una disposición legal como es la DT 1ª. 4ª LCCI, de
la que habla emos más adelan e.
Po o a pa e, GALÁN SÁNCHEZ
66
, es ima que, se conside e que la nue a demanda
ejecu i a se basa en el mismo í ulo (el con a o), pe o cumpliendo los nue os equisi os
exigidos po la no ma impe a i a (a . 24 LCCI), o en una disposición legal, la conclusión es
la misma: la en idad inancie a pod á en abla un nue o p oceso de ejecución, aunque se haya
sob eseído uno an e io . Sin emba go, la cues ión no es baladí, po que la ley no es í ulo
ejecu i o y lo cie o es que el a . 552.3 LEC no pe mi e dos demandas ejecu i as basadas en
el mismo í ulo.
Al espec o, FERNÁNDEZ-SEIJO
67
conside a que “lo que da ue za ejecu i a es el
í ulo, es deci , la esc i u a pública in e enida”. Es más, conside a que es a decisión del TS
debe in e p e a se con o me al a . 693.2 LEC (en su emisión al a . 24 LCCI), al de e mina
es e a ículo cuándo debe en ende se que hay un incumplimien o esencial que jus i ique el
encimien o del p és amo; no obs an e, ap ecia que “ese incumplimien o g a e solo debe
alo a se as comp oba que se ejecu a en esc i u a pública debidamen e insc i a”. Conside a
que es o esponde a un c i e io eminen emen e p ác ico, pues obliga al ejecu an e a inicia un
p ocedimien o decla a i o o dina io puede se pe judicial pa a el consumido ; no obs an e,
econoce que el p oceso decla a i o ambién iene alguna en aja pa a es e.
Pa a sana de ini i amen e la posición del TS en es e ema, el ju is a ae a colación uno
de los a gumen os de la sen encia que se emi e al ATJUE 03.07.2019 del asun o C-486/16 que
es ablece que “el p incipio de e ec i idad del De echo de la Unión no queda menoscabado,
po que con o me al p incipio de au onomía p ocesal de los es ados miemb os, una demanda
64
SOLER SOLÉ, 2019, pp. 83 a 85.
65
SSTJUE 07.08.2018, Banco San ande y Escobedo Co és (C-96/16 y C-94/17, y 14.03.2019, Dunai (C-118/17).
66
GALÁN SÁNCHEZ, 2019, p. 64.
67
FERNÁNDEZ-SEIJO, 2019, pp. 50 y 51.
36
de ejecución hipo eca ia pueda sus en a se en la nue a edacción de una no ma legal de
ca ác e impe a i o”. De ahí la impo ancia que ya habíamos señalado que enía es e au o.
Po o a pa e, sob e es a misma cues ión, ne amen e p ocesal, SOLER SOLÉ
68
opina
que quien ab e la pue a a la u ilización de la ley como í ulo ejecu i o es el ATJUE 03.07.2019
del asun o C-486/16
69
, en el que el TJUE conside a que la nue a demanda se basa en el
incumplimien o esencial del deudo y no en la cláusula abusi a, lo que me hace p egun a me
si al conside a que las consecuencias económicas que pueda su i el consumido se de i an
de su incumplimien o y no de la cláusula abusi a, no se es á con undiendo la acul ad de
esolución con el eje cicio de la cláusula de .a., odo ello con el in de que la ejecución
hipo eca ia p osiga; al espec o, uel o a eco da que el .a. iene que cons a en un pac o
exp eso y no es ni debe se con undida con una acul ad legal del a . 1124 CC. Si la disposición
legal es á sus i uyendo a la cláusula abusi a, me p egun o en onces si no se es á undando la
demanda en una nue a cláusula de .a. del con a o, a la que aho a se le da el con enido del a .
24 LCCI. Todas ellas son p egun as que quedan en el ai e y que son p ueba de que es e asun o
no ha quedado, ni mucho menos, zanjado. No obs an e, admi o que pueda se el TJUE quien
se equi oque y con adiga, y no el TS, el cual pa ece no cues iona la línea del ibunal eu opeo.
Lo que sí podemos a i ma , aunque el TS no lo diga así, es que el a . 24 LCCI cumple
aho a dos unciones en elación con la cláusula de .a.: a) una unción in e p e a i a, ya que
pa a sabe si la cláusula es nula debemos obse a lo que es e a ículo es ablece; b) una unción
sus i u i a de la cláusula nula, pues acul a al ac eedo a incoa de nue o la ejecución
hipo eca ia cuando el incumplimien o cumpla las condiciones de esencialidad del a . 24 LCCI.
FERNÁNDEZ-SEIJO
70
se e ie e a esa unción in e p e a i a del a . 24 LCCI pa a
alo a el incumplimien o y apos illa que, aunque el TS no lo diga con p ecisión, “debe
en ende se que el incumplimien o del deudo debe á alo a se al iempo del despacho de
ejecución, no en el momen o en el que haya de eanuda se la ejecución”. De es a mane a, “si
el incumplimien o ya e a g a e en el momen o de despacha se ejecución, aunque la cláusula
en conc e o ue a nula, ese incumplimien o pe mi ía despacha ejecución”.
68
SOLER SOLÉ, 2019, pp. 121 a 124.
69
Sob e cuya impo ancia ya me he p onunciado an e io men e (C . sup a pp. 25 y 26).
70
FERNÁNDEZ SEIJO, 2019. p. 50.
37
II. 3. c) El a . 24 y la DT.1ª. 4ª LCCI.
Me de engo a con inuación en la segunda de las o ien aciones ju isp udenciales del TS.
Es a pa ece en p incipio acla a o ia, pues comienza es ableciendo que las disposiciones legales
mencionadas en el apa ado an e io son las con enidas en la Ley de Con a os de C édi o
Inmobilia io, pese a que las esoluciones del TJUE se e ie an exp esamen e al a . 693.2 LEC
en la edacción dada po la Ley 1/2013; es deci , que la sus i ución hay que ealiza la con el
a . 24 LCCI y no con el a . 693.2 LEC.
Sin emba go, la polémica se halla en que la ase ep oducida an e io men e con inua
de es a mane a: y pueda habe alguna disco dancia con la disposición ansi o ia p ime a 4ª
de la Ley 5/2019. El TS in oduce es a cole illa con el in de jus i ica se, ya que no es que
“pueda habe alguna disco dancia” con la DT 1ª. 4ª, sino que, según mi pa ece , de lo que
ealmen e se a a es de una e dade a in e p e ación con a legem de es a úl ima disposición,
aunque el TS a e la cues ión como si uese algo de ín ima impo ancia. Mi opinión es que TS
lle a a cabo una aplicación e oac i a de un p ecep o que la ley exp esamen e excluye.
En e ec o, según la DT 1ª. 4ª LCCI: Pa a los con a os an e io es a la en ada en igo
de es a Ley en los que se incluyan cláusulas de encimien o an icipado, se á de aplicación lo
p e is o en el a ículo 24 de es a Ley, sal o que el deudo alega a que la p e isión que con iene
esul a más a o able pa a él. Sin emba go, no se á de aplicación es e a ículo a los con a os
cuyo encimien o an icipado se hubie a p oducido con an e io idad a la en ada en igo de
es a Ley, se hubiese ins ado o no un p ocedimien o de ejecución hipo eca ia pa a hace lo
e ec i o, y es u ie a es e suspendido o no. Es deci , según es e ex o legal, no se puede aplica
el a . 24 LCCI de mane a e oac i a a los con a os an e io es a es a ley con una cláusula de
.a. que se hubie a hecho e ec i a ambién con an e io idad a es a ley. Po an o, la ley es ablece
una e oac i idad limi ada, que el TS ob ia, aplicando el ci ado a ículo a es as úl imas
si uaciones.
Po si ue a poco, la jus i icación que el TS apo a sob e es e c i e io es poco ju ídica y
bas an e a agosa, pues según el TS “La disposición ansi o ia p ime a 4ª LCCI, u o de una
enmienda ansaccional en el Cong eso y una enmienda en el Senado, op ó po la
e oac i idad limi ada pa a e i a que una sen encia del TJUE con a ia al in o me del
Abogado Gene al en la cues ión p ejudicial que había p esen ado es a sala, pudie a hace
di ec amen e aplicable el 693.2 LEC en su an e io edacción. Po lo que se ía con adic o io
que la olun ad del legislado se ol ie a en con a del consumido , cuando lo que se p e endió
38
es p o ege lo más allá de lo p e is o en el a . 693.2 LEC an e io a la e o ma”. Es deci , el
TS decide ealiza una in e p e ación eleológica, a endiendo a la hipo é ica olun ad del
legislado , que p esume, pues ni el legislado la exp esa ni sabemos de dónde la de i a. Mi
opinión es que ninguna in e p e ación eleológica puede sus i ui el eno li e al de la ley, pues
po mucho que las no mas sean in e p e ables, cabe deci que “cuando la ley es cla a no hay
que acudi a c i e ios in e p e a i os complemen a ios”
71
; y lo cie o es que la DT 1ª. 4ª LCCI,
gus e más o gus e menos, dice lo que dice.
An e es a si uación, es oy de acue do con SOLER SOLÉ
72
cuando a i ma que, o bien
nos hallamos an e una in e p e ación con a legem si en endemos esas o ien aciones como
ju isp udencia es ic a, o bien es amos an e me as o ien aciones, de sue e que los ibunales
in e io es poseen ma gen y libe ad pa a no segui las. El au o es ima que en el caso de que se
conside e ju isp udencia es ic a, los ibunales in e io es pueden aplica la, siguiendo lo
es ablecido en el a . 1.6 CC, o bien no aplica la, dando p io idad al p incipio de legalidad (a .
9.3 CE)
73
.
III. Conclusiones.
Una ez expues a la e olución legisla i a y ju isp udencial sob e la abusi idad de las
cláusulas de .a. y sus consecuencias, con iene es ablece unas conclusiones en cuan o a si
puede conside a se ce ado es e asun o as la STS 11.09.2019, o si segui á gene ando
p oblemas.
Pa a ello es necesa io comenza diciendo que el TS da una espues a con incen e, que
puede gus a más o gus a menos, pe o que, analizada a la luz de la ju isp udencia del TJUE,
se ajus a al De echo de la UE. Ello es así po que el TS consigue in oduci la cláusula de .a.
en la “doc ina Kásle ”, aho a comple ada po la “doc ina Abanca”
74
, al conside a que el
con a o de p és amo hipo eca io, debido a su na u aleza, la necesi a pa a pode subsis i , al
ap ecia que, adop ando un “en oque obje i o”, las pa es no hubie an con a ado sin ella.
Además, el TS es ima que sin ella la ga an ía se desna u aliza y pie de su sen ido al se
imposible su ealización. Así, en el caso de que la cláusula sea abusi a és a debe se sus i uida
po una disposición de ca ác e nacional que egule la cues ión (an es el a . 693.2 LEC y aho a
71
SOLER SOLÉ, 2019, p. 87.
72
SOLER SOLÉ, 2019, pp. 87 y 88.
73
Po su pa e, GALÁN SÁNCHEZ, 2019, p. 66, a a de in e p e a el pá a o ci ado y ex ae la conclusión de que si
la aplicación e oac i a del a . 24 LCCI esul a más a o able al consumido es a ía plenamen e jus i icada la
decisión, pe o no en caso con a io.
74
Así las llama PANTALEÓN, 2019 (1), pp. 3 a 5.
39
el a . 24 LCCI), debiendo p osegui las ejecuciones hipo eca ias en las que se cumplan las
condiciones es ablecidas po la disposición sus i u i a.
El p oblema no es á en si la cláusula de .a. es un elemen o esencial del con a o, -a mi
juicio no lo es- aunque muchos lo u ilicen de a gumen o pa a deci que el con a o puede
subsis i pe ec amen e sin ella. El p oblema se halla en si es un mecanismo necesa io pa a la
e ec i idad de la ga an ía pac ada, y sí lo es, pues es á cla o que las en idades de c édi o no
hubie an con a ado con el deudo si supiesen que la ga an ía hipo eca ia es ablecida iba se
imposible de ealiza .
Sin emba go, la decisión del TS adolece ambién de cues iones sin esol e y de o as
que no acaban de con ence , como se ha expues o más a iba. El de ec o p incipal es la
ins au ación “de ac o” de la e oac i idad o al del a . 24 LCCI en con a de lo es ablecido
po la DT 1ª. 4ª LCCI, que egula una e oac i idad limi ada. No solo se halla el de ec o en
ac ua “con a legem”, sino en una al a de mo i ación de la decisión, lo que es des acable,
pues ni la undamen ación es muy p o unda ni se acaba de comp ende , ni es del odo ju ídica.
Es cie o que la in e p e ación ju ídica no debe aleja se de la ealidad social, pe o ampoco
puede supone la de ogación de una no ma y su in e cambio po o a c eada po el juez, pues
ello con adice el a . 9.3 CE, además de soca a la sepa ación de pode es al a oga se los
jueces la cualidad de legislado es. Po o a pa e, es a decisión con iene una se ie de pau as
ju isp udenciales (que son obi e dic a) cuya na u aleza no queda cla a, po lo que no sabemos
si los juzgados y ibunales in e io es deben segui las o pueden desma ca se de ellas, dando
p io idad al p incipio de legalidad sob e esa in e p e ación “con a legem”.
Más allá de lo an e io , lo cie o es que las cues iones que quedan sin esol e
plenamen e son discu ibles; no ha quedado cla o si el con a o de p és amo puede subsis i sin
la cláusula y, sob e odo, si la p osecución de las ejecuciones hipo eca ias es más posi i a pa a
el consumido que su sob eseimien o, pues ya se ha expues o que es o gene a dudas en muchos
au o es. Como se ha pues o de mani ies o, la cues ión de si el p és amo hipo eca io puede
subsis i sin la cláusula de .a. depende en buena pa e de los in e eses que uno de ienda. Tan
con incen e puede esul a el a gumen o del TS de que el p és amo no subsis e sin ella al queda
impedida la ga an ía, como el con a io, según el cual el p és amo puede subsis i
pe ec amen e sin el .a., pues el deudo i á debiendo las cuo as impagadas, y pa a cuando su
incumplimien o sea esencial el ac eedo siemp e puede acudi al a . 1124 CC, algo que es
o almen e cie o pues la esolución es un emedio legal del incumplimien o. Es aquí donde se
40
halla el núcleo p incipal y, p ecisamen e po ello, pa a sabe si es a doc ina del TS se asien a
de ini i amen e end emos que espe a a las decisiones enide as de juzgados y audiencias
p o inciales, que en muchos casos habían suspendido los p ocedimien os. Hay que eco da
que el juicio de subsis encia del con a o se ha de lle a a cabo en el caso conc e o.
Po o a pa e, ambién es án los p oblemas p ocesales que debemos ene en cuen a
pa a juzga si la posición ju ídica del consumido es mejo o peo , de i ados de si la ejecución
hipo eca ia es más bene iciosa que el sob eseimien o, al o ece aquella unos bene icios pa a
el deudo que no exis en en un p oceso decla a i o ni en una ejecución o dina ia; ambién la
cues ión de si es posible o no la ex ensión de las ga an ías p e is as en la ejecución hipo eca ia
a la o dina ia, como algunos de ienden. O o aspec o p ocesal impo an e es si es posible basa
una ejecución en la ley y no en el con a o.
La desc i as son cues iones que insinúan que no se á la STS 11.09.2019 la úl ima
sen encia del TS sob e .a., pues son muchos los in e ogan es que quedan po esol e ,
especialmen e la e oac i idad del a . 24 LCCI, si bien en es e aspec o el legislado lo podía
esol e modi icando la p oblemá ica DT 1ª. 4ª pa a pe mi i la e oac i idad o al del a . 24
LCCI. En odo caso, es cie o que el TS ha omado un camino ampa ado en la doc ina del
TJUE, y que su decisión se encuen a, en mi opinión, den o de ese ma co, pues es e dejó en
manos del TS la de e minación de la subsis encia del con a o sin la cláusula de .a. Al menos
exis e ya una pos u a sob e la no subsis encia del p és amo hipo eca io sin el .a. y una opinión
del TS sob e si la con inuación de la ejecución hipo eca ia es mejo pa a el consumido que el
sob eseimien o, ambas cues iones impo an es.
Po úl imo, son in e esan es las pau as ju isp udenciales inales que da el TS,
independien emen e de las dudas sob e su na u aleza, pues pe mi en p edeci , en cie o modo,
cuáles an a se las decisiones de los ibunales in e io es y cuál a a se la posición del TS si
iene que ol e a p onuncia se.
Po odo lo an e io , sin ob ia las cues iones que siguen quedando abie as, no se puede
nega que la STS 11.09.2019 ha sido un paso impo an e y nos ace ca a una decisión de ini i a
que zanje el asun o de las cláusulas de .a. Es p obable que cualquie decisión que el TS adop e
gene e con lic o, pues las opiniones a gumen adas son muchas, es imposible con en a a odos
y, en buena medida, odo depende de la posición que se quie a oma y de los in e eses que uno
de ienda, pues hay buenas azones ju ídicas pa a pos u as encon adas. En cualquie caso, lo
41
impo an e es des aca que, más allá de la in e p e ación “con a legem” de la DT 1ª. 4ª LCCI,
la decisión del TS cabe den o de la doc ina del TJUE y eso es lo decisi o.
