Las clásusulas de vencimiento anticipado por impago de cuotas en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores

1 Las cláusulas de vencimiento anticipado por impago de cuotas en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores TFG presentado por Antonio Dubert Trillo Curso académico 2019/2020 Tutora: María Paz García Rubio 2 Agradecimientos: Antes de comenzar con el contenido y exposición de este trabajo de fin de grado me gustaría agradecerle a mi tutora, la catedrática María Paz García Rubio, su inestimable ayuda y disponibilidad a la hora de realizar este pequeño estudio. 3 Palabras llave Condiciones generales de la contratación-cláusulas abusivas-vencimiento anticipado-préstamo hipotecario-resolución-incumplimiento contractual-derecho de contratos. Resumen. El presente trabajo pretende analizar la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado (en adelante, v.a.) por incumplimiento del pago de cuotas en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores, así como las consecuencias, en su caso, de su declaración de nulidad. En concreto, el objetivo central de este trabajo reside en determinar las condiciones en que esta cláusula puede ser abusiva, así como si el juez, ante una declaración de nulidad de la cláusula, debe sobreseer el asunto o puede sustituirla por una disposición legal de carácter nacional con el fin de proseguir con la ejecución hipotecaria. Es esta una cuestión muy polémica, que ha generado un gran debate en el seno de nuestra jurisprudencia y doctrina científica. Fruto de este debate han sido múltiples los pronunciamientos judiciales, tanto del TJUE como del TS español, que han tratado de solucionar un problema con enormes consecuencias para nuestra sociedad, puesto que los préstamos hipotecarios con cláusula de v.a. constituyen una figura muy presente en nuestro ámbito contractual actual, más si tenemos en cuenta el contexto de crisis económica en el que ha estado sumido nuestro país en los últimos años que ha provocado el intento y actuación de la mencionada cláusula por parte de las entidades financieras que la utilizaban en su clausulado predispuesto. 4 Relación de abreviaturas. ATJUE: Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. ATS: Auto del Tribunal Supremo. Art.: Artículo. CC: Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. CE: Constitución Española de 1978. Cfr: Confróntese. CGC: Condiciones generales de la contratación. Directiva 93/13: Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Directiva 2014/17: Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. LCCI: Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. LCU: Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. LCGC: Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación. LEC: Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. RD Ley 8/2020: Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. RD Ley 11/2020: Real Decreto Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19. TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea. TRLGDCU: Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. TS: Tribunal Supremo. STJUE: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. STS: Sentencia del Tribunal Supremo. Pp.: Páginas. V.A.: Vencimiento anticipado. 5 Índice. I. Introducción. La cláusula de vencimiento anticipado como condición general de la contratación en los contratos de préstamo hipotecario. El v.a. por impago de cuotas del préstamo (pp. 6 a 10). II. Desarrollo. 1. La cláusula de vencimiento anticipado como condición general de la contratación en los contratos de préstamo hipotecario. El v.a. por impago de cuotas del préstamo (pp. 10 a 13). 2. La abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores. Su evolución legislativa a la luz de la doctrina y jurisprudencia europea y española. La STJUE de 26 de marzo de 2019 (pp. 13 a 28). 3. La situación de las cláusulas de vencimiento anticipado en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores tras la STS 11 de septiembre de 2019. Problemas que pretende solucionar y cuestiones no resueltas (pp. 29 a 41). a) Sobre si es posible sustituir la cláusula de v.a. por una disposición de derecho nacional (pp. 30 a 33). b) Sobre las pautas jurisprudenciales (pp. 33 a 36). c) El art. 24 y la DT.1ª. 4ª LCCI (pp. 37 a 38). III. Conclusiones (pp. 38 a 41). IV. Bibliografía (pp. 42 a 43). 6 I) Introducción. Las condiciones generales de la contratación y las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores. Para entender el contexto de este trabajo partimos de los conceptos de “condición general de la contratación” y de “cláusula abusiva”, pues las cláusulas de v.a. que aquí se analizarán forman parte de las cgc de los contratos de préstamo hipotecario y pueden ser cláusulas abusivas en determinados casos, con las consecuencias que conlleva. El art. 10.2 LCU estableció un primer concepto de cgc: Se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate. Siguiendo a ALFARO 1 , de esta definición legal se derivaban las siguientes características: contractualidad, en tanto que se exige que se trate de cláusulas que formen parte de una pluralidad de contratos; predisposición, pues ha de tratarse de cláusulas prerredactadas por una de las partes; imposición, en el sentido de que la incorporación de la cláusula al contrato no se produce tras un proceso de negociación sino a iniciativa exclusiva del predisponente sobre la base de “lo toma o lo deja”, por lo que el consumidor solo puede contratar conforme a ella o renunciar a contratar; e irrelevancia de la forma. Hoy en día, según el art. 1 LCGC son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Por tanto, mejora la definición, al quedar más clarificados los requisitos antes señalados, si bien sigue siendo un tanto deficiente. Para PAZOS CASTRO “las condiciones generales de la contratación son un conjunto de cláusulas mediante las cuales una persona, que normalmente reúne la condición de empresario y que no tiene por qué ser quien las ha redactado efectivamente, configura el contenido contractual básico de una pluralidad, determinada o indeterminada, de negocios jurídicos patrimoniales futuros, imponiendo tales cláusulas de modo que, como regla general, no aceptará una modificación de las mismas” 2 . Por tanto, cuatro son las características 1 ALFARO, 1991, pp. 111 a 149. 2 PAZOS CASTRO, 2017, p. 78. 7 fundamentales: contractualidad, predisposición, imposición y generalidad. Así, para que una cláusula de v.a. pueda ser considerada cgc debe cumplir estos rasgos. Este modo de contratación tiene el peligro de que los empresarios se aprovechen de su poder de predisposición, por lo que el legislador tuvo que idear mecanismos de control. En España, debido a la dispersión normativa existente en esta materia 3 , para saber cuándo nos hallamos ante cgc abusivas debemos tener presentes, conjuntamente, la Directiva 93/13, la LCGC y el TRLGDCU. De esa regulación y de la jurisprudencia, se derivan distintos controles de las cgc en función de las partes y de las cláusulas a las que afecte. Esos controles son: 1) Control de incorporación o de transparencia formal; 2) Control de transparencia material y 3) Control de contenido. El último parecería, en principio, reservado para las cláusulas abusivas, pues, en puridad solo él se encarga de las cláusulas abusivas; los otros dos controles hacen referencia a requisitos de forma y de transparencia El control de transparencia formal, que se aplica en todas las cgc y en todos los contratos, no solo en los contratos entre consumidores y empresarios, trata de asegurar que las cláusulas estén redactadas de manera sencilla, concreta y precisa, con el fin de que sean comprensibles para el adherente. El control de transparencia material ha sido una creación jurisprudencial del TJUE y del TS 4 . Se aplica a todas las cgc, incluidas las que se refieren al objeto principal del contrato 5 ; de hecho, su fundamento se halla en evitar que cláusulas que se refieren al objeto principal y pudieran resultar abusivas puedan pasar por válidas, al no caber el control de contenido. Según la STS 24.01.2018 6 tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, (…) como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Esto se traduce en la necesidad de que el empresario explique al adherente sus las cgc y cuáles son las consecuencias económicas y jurídicas que implica contratar con ellas; sin la 3 Así, ACHÓN BRUÑÉN, 2017, p. 1.; ALFARO, 2017, p. 1.; BALLUGUERA, 2017, p. 2, que habla de “nuestras vetustas leyes”, entre otros. 4 SSTS 09.05.2013 (Roj: STS 1916/2013) y 24.01.2018 (Roj: STS 139/2018). En la UE, SSTJUE 30.04.2014, Asunto Kásler y Kaslerné Rabai; 26.02.2015, Asunto Ofelia Matei y 23.04.2015, Asunto Van Hove. 5 Art. 4.2 Directiva 93/13. 6 Roj: STS 139/2018. 8 prueba de haber realizado esa explicación y de que el consumidor la ha comprendido, no se supera el citado control. Además de los dos anteriores, existe el llamado control de contenido, que se refiere a las cgc que han pasado los dos anteriores, por tanto, son claras y transparentes, pero pueden resultar abusivas por su contenido, conforme al art. 3.1 Directiva 93/13 7 y al art. 82 TRLGDCU, que es al que se debería remitir el art. 8.2 LCGC 8 . Al estar incluido en nuestro Derecho en el TRLGDCU, este control solo cabe para los contratos en los que el predisponente sea un empresario y el adherente un consumidor, lo que significa que en Derecho español no hay control de contenido en las relaciones entre empresarios. Así, el art. 82 TRLGDCU dispone Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Como se desprende de esta definición, no se pueden considerar abusivas las cláusulas negociadas individualmente, ni aquellas que reproducen normas legales; tampoco las c.g.c. que se refieran al objeto principal del contrato, tal y como establece el art. 4.2 Directiva 93/13, si bien este artículo no fue debidamente traspuesto al ordenamiento español, por lo que es importante detenerse en la última exclusión, ya que es determinante para la cláusula de v.a. Así, siguiendo el art. 4.2 Directiva 93/13 quedan excluidas las cláusulas que se refieran a los elementos esenciales del contrato “siempre que se redacten de manera clara y comprensible”. Como he anticipado, en España la transposición de este artículo no se produjo, pues durante la tramitación de la LCGC, en 1997, algunos consideraron que también el objeto principal del contrato y el precio podían resultar abusivos; otros interpretaron la omisión como una laguna legal que “podía parecer un mero error del legislador” que, en cualquier caso, no ha sido subsanado. Esto generó dudas sobre si era posible articular este control sobre el objeto principal del contrato en la legislación nacional, para el caso de que los estados miembros quisiesen adoptar una regulación más intervencionista que la prevista en el art. 4.2 9 . La STJUE 7 Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 8 Lo hace al art. 10 bis y a la DA 1ª LCU, ya derogada. Esto denota la obsolescencia de nuestra regulación en materia de cgc. 9 PAZOS CASTRO, 2017, pp. 350 a 351. 9 03.06.2010, Asunto Caja de Ahorros Monte de Piedad se pronunció sobre el tema, haciéndolo de manera positiva, al entender que la Directiva 93/13 era de mínimos, por lo que el TJUE no se opuso a que cupiese un control jurisdiccional sobre las cláusulas que recayesen sobre el objeto principal del contrato. Al principio, el TS siguió esta doctrina en su STS 04.11.2010 y posteriores 10 , si bien lo hizo en declaraciones obiter dicta. Sin embargo, con la STS 18.05.2012 11 y posteriores el TS cambió de parecer; de tal manera que hoy puede decirse que en nuestro Derecho no se admite el control de contenido sobre el objeto principal del contrato. Como se puede observar, los conceptos elemento esencial del contrato y objeto principal del contrato pueden inducir a confusión, lo que es importante en este estudio, pues para delimitar si la cláusula de v.a. queda afectada por la exclusión es necesario referirse a ambos. DÍEZ-PICAZO 12 diferencia estos dos conceptos; considera que, según el art. 1261 CC. son elementos esenciales del contrato, el consentimiento de las partes, el objeto, la causa y la forma, por lo que el objeto es un elemento esencial del contrato y ambos conceptos no se identifican. PAZOS CASTRO, a partir de la STJUE 30.04.2014, Asunto Kásler y Kaslerné Rábai manifiesta que “el objeto principal del contrato está formado por las cláusulas que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que como tales lo caracterizan, en contraposición con las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual”, aunque tampoco le convence del todo la idea 13 . Finalmente, afirma que para la doctrina española deben diferenciarse las cláusulas que regulan o conciernen sustancialmente a los elementos esenciales, las cuales no se someten al control de contenido, y las cláusulas que se relacionan, se refieren o afectan de cualquier modo a tales elementos, a las que sí se les aplica dicho control 14 . Continuando con las reglas de los arts. 82.1 TRLGDCU y 4.2 Directiva 93/13, se consideran abusivas las cláusulas que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. Para valorar ese desequilibrio cabe citar la STJUE 14.03.2013, Asunto Aziz, importantísima para valorar la abusividad del v.a., como se verá en el epígrafe posterior, y que establece que el concepto de desequilibrio importante en detrimento del 10 Roj: STS 6062/2010. También SSTS 29.12.2010 (Roj: STS 7551/2010), 02.03.2011 (Roj: STS 1244/2011) y 12.12.2011 (Roj: STS 8850/2011). 11 Roj: STS 5966/2012. También, SSTS 09.05.2013 (sentencia de pleno; Roj: STS 1916/2013) y 25.11.2015 (sentencia de pleno; Roj: STS 4810/2015). 12 DÍEZ-PICAZO, 2016, pp. 30- 43. 13 PAZOS CASTRO, 2017, p. 376. 14 PAZOS CASTRO, 2017, p. 380. 16 sin especificar un número concreto 33 . Se exigía que el v.a. se hubiese convenido previamente por las partes y que dicho convenio constase inscrito en el registro, pero no establecía un criterio por el cual el juzgador debiera o pudiera guiarse a la hora de controlar si la ejecución era ajustada a derecho o no. En síntesis, la solución que nos daba el TS adolecía de claras deficiencias. El hecho de que por incumplir alguna de las cuotas se pueda ejercitar el v.a. pone al deudor en una situación de desequilibrio jurídico respecto del prestamista. Tal desequilibrio es vital, pues es el que abre la posibilidad de que la cláusula, cuando no ha sido negociada, pueda ser declarada abusiva a través del antes referido control de contenido 34 . Esta situación se mantuvo hasta el año 2013; entre el año 2008, en que se dictó la sentencia antes comentada, y 2013 se produjo un crecimiento exponencial de vencimientos anticipados por el impago de alguna de las cuotas que componían el préstamo hipotecario debido a la crisis económica. En el año 2011, el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona se cuestionó si una cláusula que establecía el v.a. de un préstamo hipotecario a 33 años por el incumplimiento de una sola cuota era desproporcionada respecto a los derechos y deberes de las partes y planteó una cuestión prejudicial al TJUE para que pueda dar contenido al concepto de desproporción en orden: a) A la posibilidad de vencimiento anticipado en contratos proyectados en un largo lapso de tiempo -en este caso 33 añospor incumplimientos en un período muy limitado y concreto. Dicha cuestión prejudicial dio lugar a la famosa STJUE 14.03.2013, Asunto Aziz. La influencia de esta sentencia ha sido decisiva, pues fue la causa de la modificación del ya mencionado art. 693.2 LEC con el fin de ajustarlo a la doctrina europea. En la aludida sentencia, el TJUE comienza recogiendo las dudas planteadas por el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona sobre los “elementos constitutivos del concepto de cláusula abusiva”, refiriéndose al art. 3 de la Directiva 93/13, en concreto a sus apartados 1º y 3º. Con ello el TJUE trata de concretar, para las cláusulas de v.a., lo que la Directiva recoge como “desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan 33 En concreto señalaba que “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro” 34 Cfr. supra pp. 8, 9 y 10. 17 del contrato”. Para ello parte del concepto de “desequilibrio importante” planteado de manera general, para cualquier cláusula abusiva, del que ya hemos hablado 35 . En segundo lugar, el TJUE define este concepto, en concreto, para la cláusula relativa al v.a., estableciendo los criterios que debe “comprobar especialmente” el juez remitente. En concreto debe comprobar si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. Por tanto, cuatro son, a mi juicio, los aspectos a tener en cuenta: a) Si se trata del incumplimiento esencial de una obligación en el marco de la relación contractual de que se trate, lo que supondría analizar si el impago de las cuotas del préstamo constituye o no dicho incumplimiento esencial en un contrato de préstamo hipotecario. b) Si se trata de un incumplimiento suficientemente grave, dándonos dos pautas para determinar la gravedad, que son la duración del contrato y la cuantía del préstamo. c) Si la facultad de vencer anticipadamente el préstamo es una excepción con respecto a las normas aplicables a la materia. d) Si el derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del v.a. del préstamo. Esto es, si hay alguna manera de que el consumidor pueda evitar ese v.a.; por ejemplo, permitiendo un preaviso y un plazo prudencial en el que el deudor pueda negociar una reestructuración de la deuda o conseguir medios para pagar lo debido. Con base en esos criterios, mucho más amplios que los existentes en la legislación y jurisprudencia españolas hasta ese momento, debían los jueces nacionales resolver los asuntos referentes a este tipo de cláusulas. No obstante, dichos criterios eran inaplicables sin un cambio 35 Cfr. supra pp. 9 y 10. 18 en la regulación española, porque, como se ha explicado, no había en esta una cantidad determinada de cuotas cuyo impago implicase el v.a. Para ello se aprobó la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que modificó el art. 693 LEC. El citado precepto pasó de establecer la posibilidad de ejercitar el v.a. por el impago de alguno de los plazos a imponer un mínimo, que no podía ser empeorado por pacto entre las partes. En concreto, conforme al reformulado art. 693.2 LEC: “2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución”. Se cumplía así con el mandato de la sentencia Aziz, que exigía que para poder determinar la gravedad se atendiese a la duración del préstamo y a su cuantía, al introducirse la necesidad del impago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de impago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses. Además, el propio artículo 693.3º LEC recogía la posibilidad de que el deudor liberase el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que estuviese vencida antes del cierre de la subasta, lo que cumple con el requisito exigido por la sentencia Aziz referido a que el consumidor disponga de los medios adecuados y eficaces que le permitan poner remedio a los efectos del v.a. del préstamo; es más, para la vivienda habitual no se necesita el consentimiento del acreedor, pues se entiende que merece una especial protección. La STS 18.02.2016 36 aplicó la doctrina STJUE Aziz, además del art. 693.2 LEC. Teniendo en cuenta el ATJUE 11.06.2015, ante el pacto de v.a. en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2, estimó que los tribunales deben valorar en el caso concreto si el ejercicio de la facultad de v.a. por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios fijados en la sentencia Aziz. Por tanto, no sería suficiente con cumplir con el art. 693 LEC, sino que habría de valorar la abusividad de la cláusula en el caso concreto, observando si efectivamente está justificado ese v.a. 36 Roj: STS 626/2016. Antes ya la STS 23.12.2015 (Roj: STS 5618/2015). 19 No obstante, la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula no sería el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuya causa decae al ser declarado el v.a. (título de ejecución) nulo, sino que el TS consideró que se debía aplicar el art. 693.2 LEC de forma subsidiaria. Fundamenta esta decisión en que la declaración de nulidad del v.a. conllevaría la nulidad de un elemento esencial del contrato y, por tanto, la incapacidad de este de subsistir, al frustrarse la garantía hipotecaria que garantizaba el derecho de crédito del acreedor. El hecho de que el contrato no pueda subsistir conlleva el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria y la remisión del asunto a la vía del procedimiento de ejecución ordinario, en el que, según el TS, el deudor hipotecario perdería las garantías que el proceso de ejecución le concede, dejando al consumidor en peor situación que si se continuase con dicho procedimiento de ejecución. Por consiguiente, el TS sienta la doctrina, según la cual, ante la nulidad de la cláusula de v.a., si el contrato no pudiese subsistir por afectar a un elemento esencial del mismo, ha de aplicarse subsidiariamente el art. 693.2 LEC. De esta manera, el acreedor podría continuar el procedimiento de ejecución hipotecaria si se hubiese pactado en el contrato el v.a. y se diesen las condiciones mínimas fijadas en el citado precepto rituario, aunque dicha cláusula hubiese sido declarada nula por el tribunal enjuiciador. Por añadidura, se permite al acreedor volver a instar el procedimiento de ejecución hipotecaria en el momento en que cumpla las condiciones del art. 693.2 LEC, aunque en el momento de la declaración de nulidad no se cumpliesen, debiendo entonces que esperar a ese momento. Esta decisión, no exenta de polémica, fue confirmada posteriormente por el STJUE 26.03.2019 (Asunto ABANCA) y por la STS 11.09.2019 37 . No obstante, un gran número de juristas se ha opuesto a esta doctrina. Con acierto, en mi opinión, lo ha hecho el entonces magistrado Orduña Moreno en un voto particular en la propia STS 18.02.2016. Considera el magistrado discrepante que la declaración de nulidad de la cláusula de v.a. es correcta, pero no así sus consecuencias. Sus críticas se focalizan en dos: que la doctrina jurisprudencial de la sentencia de la mayoría infringe el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva 93/13, en relación con el art. 7, esto es, infringe la obligación de que las cláusulas abusivas no vinculen al consumidor y de que el sistema sea disuasorio; y que el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria no es perjudicial para el consumidor, a diferencia de lo que considera el TS. 37 Roj: STS 2761/2019. 20 En cuanto a la primera crítica, ORDUÑA MORENO considera que la sentencia no aplica correctamente la doctrina sentada por la STJUE 30.04.2014 Asunto Kásler, que autoriza al juez a sustituir la cláusula nula por una disposición supletoria de derecho nacional, siempre y cuando se trate de una situación en la que el contrato no pueda subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva. El TS entendió que el contrato de préstamo hipotecario no podía subsistir si se frustra la garantía hipotecaria que garantiza su cumplimiento, al quedar impedida si se declara nulo el vencimiento anticipado, al ser imposible ejecutarla. Sin embargo, opina que el Asunto Kásler, referente al tipo de interés en un préstamo hipotecario, y el asunto ahora enjuiciado son distintos, pues el tipo de interés es un elemento esencial del contrato de préstamo, mientras que el v.a., en su opinión, no lo es, por lo que el contrato puede subsistir sin la cláusula. Así, la sentencia de la mayoría estaría integrando el contrato a través de una disposición de carácter nacional, contraviniendo el Derecho de la UE; además, se le estaría dando el mensaje a la entidad bancaria de que es indiferente imponer cláusulas de v.a. abusivas, ya que, aunque sean declaradas nulas, siempre será posible ejercitar el v.a. basándose en la disposición legal que se aplique supletoriamente. Este autor recuerda que la declaración de abusividad conlleva la nulidad de pleno derecho de la cláusula, esto es, su no vinculación. Por lo tanto, la consecuencia de la nulidad tenía que haber sido el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria. Además, según él, la sustitución debe realizarse “solo en atención de los intereses y derechos del consumidor”, siguiendo el Asunto Kásler, lo que no ocurre aquí, pues la continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria siempre es perjudicial para el consumidor, por muchas garantías que le otorgue. Por otra parte, estima que los beneficios de la ejecución hipotecaria que señala la sentencia 38 pueden ser objeto de aplicación extensiva al juicio declarativo que declare el v.a. de la obligación si se ordena la realización de la garantía hipotecaria que, en última instancia, lleva a la ejecución forzosa del bien hipotecado con sus reglas procesales específicas. Es decir, los beneficios no se pierden, como dice la sentencia; no obstante, el autor no señala cómo se produce esa extensión de las ventajas. Sin embargo, toda la crítica de ORDUÑA se sustenta en la consideración de que el v.a. no es un elemento esencial del contrato, lo que nos parece irrelevante por dos razones: porque si lo fuese no cabría el control de contenido, tornándose esta discusión en absurda, y porque lo 38 a) Posibilidad de liberar el bien. b) Pérdida de la posibilidad de reducir la deuda (art. 579 de la LEC). c) Pérdida de la garantía de tasación mínima exigida legalmente. d) Inexistente mayor amplitud de los motivos de oposición en la vía declarativa ante una cláusula abusiva (ADÁN DOMÈNECH, 2018, pp. 5 y 6). 21 importante es si el contrato puede subsistir sin la cláusula, adoptando un enfoque objetivo 39 , como veremos. Por otra parte, para ADÁN DOMÈNECH 40 el TS se equivoca al considerar que puede realizar una “moderación procesal de la cláusula”, asumiendo una función de tutela; en su opinión, debería sobreseerse la ejecución hipotecaria. También opina que la cláusula es abusiva siempre, en cualquier tipo de proceso. Aceptar la eficacia de la cláusula de v.a. en el juicio ordinario supondría un fraude por parte del acreedor. Por otro lado, estima que la declaración de nulidad de la cláusula de v.a. no conlleva la de la nulidad total del contrato, que sigue vigente, al no tratarse de un elemento esencial; aprecia, además, que la nulidad total del contrato no perjudicaría al consumidor, lo que ya hemos advertido que nos parece irrelevante. Por último, para el autor el acreedor no puede pretender la devolución total del préstamo, al ser declarada abusiva la cláusula que sustenta el v.a, aun basándose en el art. 1124 CC; en consecuencia, sólo se debe al acreedor un número concreto de cuotas, que son las que este podrá exigir. Pero, mi opinión es que ADAN DOMÈNECH se equivoca, ya que el ejercicio del art. 1124 CC no se realiza por la previsión del v.a., cuya acción debe ejercitarse en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria (art. 693 LEC). El art. 1124 CC sirve para exigir el cumplimiento del contrato o su resolución, siempre que se den los requisitos doctrinal y jurisprudencialmente establecidos; por tanto, el fundamento de la acción resolutoria puede ser similar al de la cláusula v.a., pero no es el mismo. El fin de la resolución es poner fin a un contrato cuyo cumplimiento por el deudor es inviable o muy difícil, mientras que la finalidad del v.a. es penalizar un incumplimiento esencial del deudor del préstamo del que se infiere que no va a poder pagar. Pero son dos figuras distintas, y así lo ha querido nuestro legislador al regular la resolución en el art. 1124 CC y el v.a. en los arts. 1129 CC y 693 LEC. Además, hay que recordar que el v.a. hay que pactarlo, tal y como exige el art. 693 LEC, mientras que la resolución es un remedio del incumplimiento que siempre está disponible para las partes, cuando se cumplan las condiciones de su ejercicio. Ante los argumentos anteriores, cabe recordar lo que dice el TS sobre cómo se deben interpretar las normas cuando estamos ante cgc predispuestas por una de las partes sobre otra que es más débil, particularmente un consumidor. Esto es, “la tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas que (…) tengan como consecuencia paradójica 39 STJUE de 14 de febrero de 2014 (Asunto Perenicová). 40 ADÁN DOMÈNECH, 2018, pp. 1 a 13. 22 la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad”. Y es que sería “inadecuado obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual, con cierre a la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real”. Es decir, que sería perjudicial e inconveniente para el mercado y, hasta un tanto absurdo, “obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigente a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas”. Aun así, este último argumento del alto tribunal tampoco es plenamente convincente porque el ejercicio de la resolución no requiere “incumplimiento total”, sino que exige un “incumplimiento esencial”, algo que es totalmente distinto. La defensa del consumidor no puede obstaculizar el mercado y tener el efecto de que las entidades bancarias dejen de conceder préstamos, pero tampoco puede suponer que la defensa del mercado lleve a aplicar medidas que aceleren las resoluciones de contratos frente a cualquier incumplimiento; in medio virtus. Ante esta situación, el TS consideró conveniente formular mediante ATS 08.02.2017 41 una cuestión prejudicial ante el TJUE 42 . El asunto giraba en torno a un contrato de préstamo hipotecario entre ABANCA y un consumidor que contenía una cláusula de v.a. muy similar, por no decir idéntica, a las que habían sido declaradas abusivas en las ya citadas SSTS 23.12.2015 y 16.02.2016. En la cuestión prejudicial se formulaban dos preguntas: 1. Si es posible hacer una declaración parcial de abusividad de una cláusula, manteniendo la validez de la parte que no se considera abusiva (blue pencil test). 2. Si es posible sustituir la cláusula de v.a. declarada abusiva por una disposición de derecho nacional (como el art. 693 LEC) en el caso de que el contrato no pudiese subsistir sin la cláusula declarada nula y si la sustitución operaba en interés del consumidor. BALLUGUERA 43 , para quien era innecesaria la cuestión prejudicial, se opone también a la que llama doctrina “propredisponente” sentada por el TS en las sentencias ya citadas, pues 41 Roj: ATS 271/2017. 42 Algunos consideran que no era necesaria, dando por sentado que el TJUE no iba a responderla o se iba a limitar a negar ambas preguntas. 43 BALLUGUERA GÓMEZ, 2017, pp. 1 a 10. 23 opina que el hecho de integrar el contrato supondría dejar sin efecto su nulidad. Entiende que la única solución pasa por una “renegociación” por las partes del contrato que permita reparar los efectos de la nulidad, instaurando una nueva cláusula de v.a. que sea equilibrada, transparente y se sujete a los criterios sobre abusividad de la jurisprudencia europea. Por otra parte, niega la posibilidad de acudir al art. 1124 CC, al entender que el préstamo no es una relación jurídica recíproca, pues opina que “el asiento de una facultad resolutoria legal del préstamo no está en el art. 1124 CC ni en ningún otro del derecho español” y que los arts. 65 y 83 TRLGDCU prohíben colmar la laguna que deja una cláusula abusiva cuando la integración debe ser en beneficio del predisponente. Sin embargo, en mi opinión, no es cierto que no se pueda acudir al art. 1124 CC, pues el TS ha establecido que el préstamo hipotecario es un contrato bilateral en el que cabe la resolución; distinto es si su aplicación perjudica o no al consumidor. Pero, o se ejercita el art. 1124 CC, para ver si es posible o no la resolución del contrato, o se atiende a la solución del TS, sustituyendo la cláusula por una disposición nacional reguladora del v.a. Por su parte, ALFARO 44 , que critica más al TJUE que al TS, considera que obligar al acreedor a ejecutar su garantía solo por la parte impagada, debiendo esperar a que el resto venza, es incorrecto porque esto parece contrario a lo que pactarían las partes. Opina que en esta situación estamos ante una indicación clara de que el deudor será incapaz de pagar en el futuro, debiendo acudirse al art. 1124 CC para respetar mejor el pacto, resolver el contrato y ejecutar la garantía. Además, propone utilizar los arts. 1124 y 1129 CC para comparar si existe un reparto equilibrado de los derechos y obligaciones entre las partes, ya que estos preceptos sirven para considerar que “dar por vencido el préstamo en su totalidad y ejecutar la garantía hipotecaria en el procedimiento de ejecución hipotecaria ante cualquier incumplimiento del deudor” no se ajusta a ese equilibro jurídico que se persigue con la defensa de los consumidores; también opina que “si la declaración de nulidad de la cláusula genera una laguna en el contrato (…) hay que cubrir la laguna recurriendo al Derecho supletorio, esto es, a la regla legal que habría sido aplicable a falta de pacto”. En esta situación, y tras la formulación de la cuestión prejudicial por el TS a la que nos hemos referido, que supuso que todos los tribunales conocedores de asuntos similares 44 ALFARO, 2017, pp. 1 a 6. 24 suspendiesen los procedimientos en espera de una respuesta, el TJUE resolvió el asunto mediante la STJUE 26.03.2019 Asunto ABANCA, con lo que, lejos de los que algunos pensaban, sí resolvió una cuestión que había generado una gran polémica dando respuesta a las dos preguntas que le había planteado el TS. En cuanto a la primera pregunta, el TJUE ratificó la prohibición del blue pencil test, es decir, la posibilidad de realizar una partición de los elementos de la cláusula y eliminar aquellos que sean abusivos, manteniendo los ajustados a la legalidad. El TJUE considera que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma de Derecho nacional que permite al juez integrar dicho contrato modificando el contenido (SSTJUE 14.06.2012 y 30.04.2014). Debe remarcarse que se refiere a la “modificación” del contenido de la cláusula. Se trata de que el juez no pueda dar un contenido distinto a la misma, ya que dicha facultad pondría en peligro el principio de efectividad y la decisión del juez no sería disuasoria. Respecto a la segunda pregunta, el TJUE se limita a repetir lo dicho en la STJUE 30.04.2014, Kásler y Karlesné Rábai, pues tal sustitución de una disposición supletoria de derecho nacional queda plenamente justificada a la luz de la finalidad de la Directiva 93/13. Se ajusta al art. 6.1 de la Directiva 93/13 ya que esta disposición pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas. En caso contrario, considera el TJUE que el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente prejudiciales, al hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, pudiendo exceder esa cuantía la capacidad económica del consumidor. No obstante, a la hora de valorar si el contrato de préstamo hipotecario puede subsistir sin la cláusula de v.a. el TJUE opina que dicha valoración le corresponde al TS. Solo impone como condición la adopción de un “enfoque objetivo”. También le corresponde al TS establecer si la anulación de los contratos de préstamo hipotecario expondría a los consumidores a circunstancias perjudiciales. Además, el TJUE condensa la disyuntiva ante la que se halla el TS de la siguiente manera: Así, en el caso de anulación de los contratos de préstamo hipotecario, el cobro de los créditos de los bancos deberá tener lugar a través de un procedimiento de ejecución ordinaria, mientras que seguirá siendo aplicable el procedimiento especial de ejecución hipotecaria en caso de que esos contratos se mantengan sustituyendo la 25 cláusula abusiva por la nueva redacción del art. 693.2 de la LEC. Por tanto, el TJUE no dice nada que el TS realmente no sepa; es más, considera que la valoración de si un procedimiento de ejecución es más beneficioso para el consumidor es algo que debe determinar el tribunal español. Y ello es lógico, pues es una mera cuestión de derecho nacional, al no intervenir aquí ninguna norma ni doctrina de la UE o del TJUE necesitada de interpretación. Lo que sí le dice el TJUE es que en caso de que se sobreseyese el asunto, la circunstancia de si existe un deterioro de la posición procesal del deudor consumidor es pertinente a la hora de valorar las consecuencias de la anulación del contrato de préstamo hipotecario. Por tanto, en cierto modo, le está dando un parámetro útil para valorar las consecuencias de su decisión. Es más, directamente dice que podría justificar que la jurisprudencia española se inclinase por sustituir las cláusulas abusivas controvertidas por la versión del art. 693.2 LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales, esto es, por el actual art. 24 LCCI, regulador de esta cuestión. Finalmente, recuerda que, si los tribunales concluyen que los contratos de préstamo hipotecario pueden subsistir perfectamente sin la cláusula de v.a. declarada abusiva y, por tanto, nula, deben abstenerse de realizar la sustitución y sobreseer el asunto, salvo que el consumidor se oponga, al considerar que una ejecución hipotecaria le es más favorable que el sobreseimiento. La decisión sorprendió a muchos. Era coincidente con lo que el TS venía manteniendo y contraria, por ejemplo, al propio planteamiento de la cuestión prejudicial por el Juzgado n.º 1 de 1ª Instancia de Barcelona (Asunto C-179/17), que fue acumulada con la que había planteado el TS (Asunto C-70/17) 45 . El 3 de julio de 2019 se publicaron tres autos del TJUE aclarando más dudas sobre cuestiones que ya habían sido resueltas en la STJUE 26.03.2019, por lo que el TJUE las decidió resolver mediante auto, siguiendo sus normas de procedimiento. En el Auto del asunto C-486/16 el TJUE, el más relevante de los tres 46 , trata de profundizar más en la cuestión de cuáles son los factores que el tribunal nacional debe tener en 45 El Juzgado de 1º Instancia de Barcelona consideraba que no era posible ejercitar el art. 1124 CC al ser el préstamo un contrato unilateral y real y no tenía claro que esto fuese más perjudicial que proseguir la ejecución hipotecaria. También duda de que el art. 693.2 LEC pueda ser el que sustituya a la cláusula abusiva, ya que este exige un convenio expreso de v.a. que en este caso ya ha sido declarado nulo. 46 Los otros dos autos, de los asuntos C-96/16 y C-176/16, se limitan a ratificar lo contenido en la STJUE 26.03.2019. 32 interpretación casuística en la que puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no (ahora) los requisitos del art. 24 LCCI 59 , ya que la STJUE 20.09.2018 (Asunto OTP Bank Nyrt) permite, no solo la sustitución de la cláusula declarada abusiva por una disposición de derecho nacional, sino por una disposición imperativa de derecho nacional aprobada con posterioridad, como es el caso de esta norma. La sentencia ha tenido una gran repercusión en nuestra literatura jurídica especializada, tanto a favor como en contra. FERNÁNDEZ-SEIJO 60 la considera acertada, ya que la cláusula es esencial para la entidad financiera y es un instrumento básico para la economía nacional; además, la solución no perjudica al consumidor, pues su posición en el procedimiento de ejecución no es peor que en el declarativo. Sin embargo, admite que esto último es discutible, al igual que también lo es la posición contraria. Además, opina que los argumentos que utiliza el TS son acordes con los criterios fijados por el TJUE y sus parámetros, “por lo que las críticas a la decisión del Supremo deben ir parejas a las posibles críticas a las resoluciones del TJUE”. Desde la perspectiva opuesta, la decisión del TS ha sido criticada por autores como SOLER SOLÉ 61 , quien entiende que hay dos requisitos cumulativos para admitir la posibilidad de sustituir la cláusula: que el contrato no pueda subsistir sin ella y que la nulidad total perjudique al consumidor; considera que no se cumple ninguno. 59 Según el tenor literal de esta norma: 1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses. ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses. c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo. 2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario. 60 FERNÁNDEZ-SEIJO, 2019, p. 49. 61 SOLER SOLÉ, 2019, pp. 65 a 78. 33 Respecto del primero, cree que no se dan los parámetros del “enfoque objetivo”, que centra en cuatro aspectos: la voluntad del acreedor, la del consumidor, la viabilidad del funcionamiento ulterior del contrato y la naturaleza del mismo. Los dos primeros son casi irrelevantes, siendo esenciales los segundos. Por una parte, el contrato subsiste perfectamente sin la cláusula, pues el art. 693.1 LEC prevé la posibilidad de iniciar un procedimiento de ejecución hipotecaria por las cantidades debidas ya vencidas y el prestatario deberá seguir abonando las siguientes cuotas, por lo que el préstamo sigue con vida. Además, el acreedor siempre dispone del art. 1124 CC para resolver el contrato cuando se den sus requisitos, ya que el TS permite su aplicación al préstamo. Por otra parte, la finalidad del préstamo hipotecario se mantiene igualmente sin esta cláusula, ya que ésta es una cláusula de riesgo prevista para el incumplimiento, pero la finalidad del préstamo hipotecario es siempre la misma: prestar un dinero a cambio de su devolución con intereses en un plazo muy prolongado de tiempo; es más, el v.a. va precisamente contra esa finalidad, al prever la posibilidad de resolverlo en un menor plazo de tiempo. Puede ser cierto que la voluntad común de las partes fuese pactar ese v.a., pero ello se refiere más bien a la causa del contrato que a la adopción de un “enfoque objetivo”, que según la argumentación del TS parece más bien subjetivo. Respecto del segundo, no tiene claro que el sobreseimiento sea perjudicial para el consumidor, más bien lo contrario, pues al tener que acudir a un proceso declarativo el lanzamiento se demora, siendo esto lo que más interesa a un consumidor desesperado que no puede pagar ni lo va a poder hacer. Además, la demanda basada en el art. 1124 CC no tiene por qué ser estimada siempre. Por otro lado, es posible que se acaben extendiendo las garantías del procedimiento de ejecución hipotecaria al procedimiento de ejecución ordinario y, por último, no parece que el proceso declarativo tenga que generar un incremento muy alto de costes para el deudor 62 . II. 3. b) Sobre las pautas jurisprudenciales. Es conveniente también aludir a otras cuestiones dimanantes de la STS que venimos comentando. Además de resolver la cuestión anterior, el TS decidió establecer, obiter dicta, una serie de pautas jurisprudenciales para los tribunales inferiores que se hallen conociendo de procedimientos de ejecución hipotecaria en los que no se hubiese producido todavía la entrega 62 Sorprende que el TS se limite a enumerar los privilegios procesales, sin concretar en qué medida no disfrutar de ellos puede ser, ya no un perjuicio, sino uno de especial intensidad, como exige el TJUE (SOLER SOLÉ, 2019, p. 78). 34 de la posesión al adquiriente 63 . Dichas pautas debemos dividirlas en dos grupos, unas que son pautas en sentido estricto y la última que no se trata de una orientación sino de una aclaración, aunque opino que implica una interpretación contra legem. En este epígrafe me referiré a las primeras, que son las siguientes: a) Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite. b) Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos. c) Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación. d) Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales (ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C- 486/16). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo). En síntesis, parece que solo pueden continuar su tramitación aquellos procesos en los que, a pesar de haberse ejercitado el v.a. por aplicación de una cláusula nula, el incumplimiento reúne las condiciones del art. 24 LCCI. Los que no cumplan las condiciones mínimas establecidas por dicha norma deben ser sobreseídos, igual que los procesos anteriores a la Ley 1/2013, sin que el TS ofrezca explicación alguna. Es más, el TS va un paso más allá y establece que si bien es cierto que los procedimientos en los que el incumplimiento no reúna las condiciones del art. 24 LCCI deben ser sobreseídos, es posible volver a incoarlos más tarde mediante demanda ejecutiva cuando se cumplan los requisitos de dicho artículo, ya que no se produce el efecto de cosa juzgada. Según 63 SOLER SOLÉ, 2019, p. 61-63, ha criticado que el TS se arrogue un carácter cuasi legislador estableciendo unas pautas que pueden considerarse, según el, cuasi legislativas y que se pronuncie sobre futuros procedimientos ejecutivos, cuando estamos en un proceso declarativo. 35 el TS esto es posible porque el título ejecutivo ya no es el contrato, pues la demanda no se basa ya en una previsión contractual, sino directamente en el art. 24 LCCI. SOLER SOLÉ 64 no tiene claro si estas pautas son vinculantes para los demás tribunales, pues la jurisprudencia solo complementa al ordenamiento jurídico (art. 1.6 CC), por lo que niega que puedan tener carácter de fuente del derecho, por mucho que el TJUE le faculte para fijarlas 65 ; más, si estas pautas contradicen una disposición legal como es la DT 1ª. 4ª LCCI, de la que hablaremos más adelante. Por otra parte, GALÁN SÁNCHEZ 66 , estima que, se considere que la nueva demanda ejecutiva se basa en el mismo título (el contrato), pero cumpliendo los nuevos requisitos exigidos por la norma imperativa (art. 24 LCCI), o en una disposición legal, la conclusión es la misma: la entidad financiera podrá entablar un nuevo proceso de ejecución, aunque se haya sobreseído uno anterior. Sin embargo, la cuestión no es baladí, porque la ley no es título ejecutivo y lo cierto es que el art. 552.3 LEC no permite dos demandas ejecutivas basadas en el mismo título. Al respecto, FERNÁNDEZ-SEIJO 67 considera que “lo que da fuerza ejecutiva es el título, es decir, la escritura pública intervenida”. Es más, considera que esta decisión del TS debe interpretarse conforme al art. 693.2 LEC (en su remisión al art. 24 LCCI), al determinar este artículo cuándo debe entenderse que hay un incumplimiento esencial que justifique el vencimiento del préstamo; no obstante, aprecia que “ese incumplimiento grave solo debe valorarse tras comprobar que se ejecuta en escritura pública debidamente inscrita”. Considera que esto responde a un criterio eminentemente práctico, pues obligar al ejecutante a iniciar un procedimiento declarativo ordinario puede ser perjudicial para el consumidor; no obstante, reconoce que el proceso declarativo también tiene alguna ventaja para este. Para sanar definitivamente la posición del TS en este tema, el jurista trae a colación uno de los argumentos de la sentencia que se remite al ATJUE 03.07.2019 del asunto C-486/16 que establece que “el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado, porque conforme al principio de autonomía procesal de los estados miembros, una demanda 64 SOLER SOLÉ, 2019, pp. 83 a 85. 65 SSTJUE 07.08.2018, Banco Santander y Escobedo Cortés (C-96/16 y C-94/17, y 14.03.2019, Dunai (C-118/17). 66 GALÁN SÁNCHEZ, 2019, p. 64. 67 FERNÁNDEZ-SEIJO, 2019, pp. 50 y 51. 36 de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo”. De ahí la importancia que ya habíamos señalado que tenía este auto. Por otra parte, sobre esta misma cuestión, netamente procesal, SOLER SOLÉ 68 opina que quien abre la puerta a la utilización de la ley como título ejecutivo es el ATJUE 03.07.2019 del asunto C-486/16 69 , en el que el TJUE considera que la nueva demanda se basa en el incumplimiento esencial del deudor y no en la cláusula abusiva, lo que me hace preguntarme si al considerar que las consecuencias económicas que pueda sufrir el consumidor se derivan de su incumplimiento y no de la cláusula abusiva, no se está confundiendo la facultad de resolución con el ejercicio de la cláusula de v.a., todo ello con el fin de que la ejecución hipotecaria prosiga; al respecto, vuelvo a recordar que el v.a. tiene que constar en un pacto expreso y no es ni debe ser confundida con una facultad legal del art. 1124 CC. Si la disposición legal está sustituyendo a la cláusula abusiva, me pregunto entonces si no se está fundando la demanda en una nueva cláusula de v.a. del contrato, a la que ahora se le da el contenido del art. 24 LCCI. Todas ellas son preguntas que quedan en el aire y que son prueba de que este asunto no ha quedado, ni mucho menos, zanjado. No obstante, admito que pueda ser el TJUE quien se equivoque y contradiga, y no el TS, el cual parece no cuestionar la línea del tribunal europeo. Lo que sí podemos afirmar, aunque el TS no lo diga así, es que el art. 24 LCCI cumple ahora dos funciones en relación con la cláusula de v.a.: a) una función interpretativa, ya que para saber si la cláusula es nula debemos observar lo que este artículo establece; b) una función sustitutiva de la cláusula nula, pues faculta al acreedor a incoar de nuevo la ejecución hipotecaria cuando el incumplimiento cumpla las condiciones de esencialidad del art. 24 LCCI. FERNÁNDEZ-SEIJO 70 se refiere a esa función interpretativa del art. 24 LCCI para valorar el incumplimiento y apostilla que, aunque el TS no lo diga con precisión, “debe entenderse que el incumplimiento del deudor deberá valorarse al tiempo del despacho de ejecución, no en el momento en el que haya de reanudarse la ejecución”. De esta manera, “si el incumplimiento ya era grave en el momento de despacharse ejecución, aunque la cláusula en concreto fuera nula, ese incumplimiento permitía despachar ejecución”. 68 SOLER SOLÉ, 2019, pp. 121 a 124. 69 Sobre cuya importancia ya me he pronunciado anteriormente (Cfr. supra pp. 25 y 26). 70 FERNÁNDEZ SEIJO, 2019. p. 50. 37 II. 3. c) El art. 24 y la DT.1ª. 4ª LCCI. Me detengo a continuación en la segunda de las orientaciones jurisprudenciales del TS. Esta parece en principio aclaratoria, pues comienza estableciendo que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013; es decir, que la sustitución hay que realizarla con el art. 24 LCCI y no con el art. 693.2 LEC. Sin embargo, la polémica se halla en que la frase reproducida anteriormente continua de esta manera: y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019. El TS introduce esta coletilla con el fin de justificarse, ya que no es que “pueda haber alguna discordancia” con la DT 1ª. 4ª, sino que, según mi parecer, de lo que realmente se trata es de una verdadera interpretación contra legem de esta última disposición, aunque el TS trate la cuestión como si fuese algo de ínfima importancia. Mi opinión es que TS lleva a cabo una aplicación retroactiva de un precepto que la ley expresamente excluye. En efecto, según la DT 1ª. 4ª LCCI: Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no. Es decir, según este texto legal, no se puede aplicar el art. 24 LCCI de manera retroactiva a los contratos anteriores a esta ley con una cláusula de v.a. que se hubiera hecho efectiva también con anterioridad a esta ley. Por tanto, la ley establece una retroactividad limitada, que el TS obvia, aplicando el citado artículo a estas últimas situaciones. Por si fuera poco, la justificación que el TS aporta sobre este criterio es poco jurídica y bastante farragosa, pues según el TS “La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió 38 es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma”. Es decir, el TS decide realizar una interpretación teleológica, atendiendo a la hipotética voluntad del legislador, que presume, pues ni el legislador la expresa ni sabemos de dónde la deriva. Mi opinión es que ninguna interpretación teleológica puede sustituir el tenor literal de la ley, pues por mucho que las normas sean interpretables, cabe decir que “cuando la ley es clara no hay que acudir a criterios interpretativos complementarios” 71 ; y lo cierto es que la DT 1ª. 4ª LCCI, guste más o guste menos, dice lo que dice. Ante esta situación, estoy de acuerdo con SOLER SOLÉ 72 cuando afirma que, o bien nos hallamos ante una interpretación contra legem si entendemos esas orientaciones como jurisprudencia estricta, o bien estamos ante meras orientaciones, de suerte que los tribunales inferiores poseen margen y libertad para no seguirlas. El autor estima que en el caso de que se considere jurisprudencia estricta, los tribunales inferiores pueden aplicarla, siguiendo lo establecido en el art. 1.6 CC, o bien no aplicarla, dando prioridad al principio de legalidad (art. 9.3 CE) 73 . III. Conclusiones. Una vez expuesta la evolución legislativa y jurisprudencial sobre la abusividad de las cláusulas de v.a. y sus consecuencias, conviene establecer unas conclusiones en cuanto a si puede considerarse cerrado este asunto tras la STS 11.09.2019, o si seguirá generando problemas. Para ello es necesario comenzar diciendo que el TS da una respuesta convincente, que puede gustar más o gustar menos, pero que, analizada a la luz de la jurisprudencia del TJUE, se ajusta al Derecho de la UE. Ello es así porque el TS consigue introducir la cláusula de v.a. en la “doctrina Kásler”, ahora completada por la “doctrina Abanca” 74 , al considerar que el contrato de préstamo hipotecario, debido a su naturaleza, la necesita para poder subsistir, al apreciar que, adoptando un “enfoque objetivo”, las partes no hubieran contratado sin ella. Además, el TS estima que sin ella la garantía se desnaturaliza y pierde su sentido al ser imposible su realización. Así, en el caso de que la cláusula sea abusiva ésta debe ser sustituida por una disposición de carácter nacional que regule la cuestión (antes el art. 693.2 LEC y ahora 71 SOLER SOLÉ, 2019, p. 87. 72 SOLER SOLÉ, 2019, pp. 87 y 88. 73 Por su parte, GALÁN SÁNCHEZ, 2019, p. 66, trata de interpretar el párrafo citado y extrae la conclusión de que si la aplicación retroactiva del art. 24 LCCI resulta más favorable al consumidor estaría plenamente justificada la decisión, pero no en caso contrario. 74 Así las llama PANTALEÓN, 2019 (1), pp. 3 a 5. 39 el art. 24 LCCI), debiendo proseguir las ejecuciones hipotecarias en las que se cumplan las condiciones establecidas por la disposición sustitutiva. El problema no está en si la cláusula de v.a. es un elemento esencial del contrato, -a mi juicio no lo esaunque muchos lo utilicen de argumento para decir que el contrato puede subsistir perfectamente sin ella. El problema se halla en si es un mecanismo necesario para la efectividad de la garantía pactada, y sí lo es, pues está claro que las entidades de crédito no hubieran contratado con el deudor si supiesen que la garantía hipotecaria establecida iba ser imposible de realizar. Sin embargo, la decisión del TS adolece también de cuestiones sin resolver y de otras que no acaban de convencer, como se ha expuesto más arriba. El defecto principal es la instauración “de facto” de la retroactividad total del art. 24 LCCI en contra de lo establecido por la DT 1ª. 4ª LCCI, que regula una retroactividad limitada. No solo se halla el defecto en actuar “contra legem”, sino en una falta de motivación de la decisión, lo que es destacable, pues ni la fundamentación es muy profunda ni se acaba de comprender, ni es del todo jurídica. Es cierto que la interpretación jurídica no debe alejarse de la realidad social, pero tampoco puede suponer la derogación de una norma y su intercambio por otra creada por el juez, pues ello contradice el art. 9.3 CE, además de socavar la separación de poderes al arrogarse los jueces la cualidad de legisladores. Por otra parte, esta decisión contiene una serie de pautas jurisprudenciales (que son obiter dicta) cuya naturaleza no queda clara, por lo que no sabemos si los juzgados y tribunales inferiores deben seguirlas o pueden desmarcarse de ellas, dando prioridad al principio de legalidad sobre esa interpretación “contra legem”. Más allá de lo anterior, lo cierto es que las cuestiones que quedan sin resolver plenamente son discutibles; no ha quedado claro si el contrato de préstamo puede subsistir sin la cláusula y, sobre todo, si la prosecución de las ejecuciones hipotecarias es más positiva para el consumidor que su sobreseimiento, pues ya se ha expuesto que esto genera dudas en muchos autores. Como se ha puesto de manifiesto, la cuestión de si el préstamo hipotecario puede subsistir sin la cláusula de v.a. depende en buena parte de los intereses que uno defienda. Tan convincente puede resultar el argumento del TS de que el préstamo no subsiste sin ella al quedar impedida la garantía, como el contrario, según el cual el préstamo puede subsistir perfectamente sin el v.a., pues el deudor irá debiendo las cuotas impagadas, y para cuando su incumplimiento sea esencial el acreedor siempre puede acudir al art. 1124 CC, algo que es totalmente cierto pues la resolución es un remedio legal del incumplimiento. Es aquí donde se 40 halla el núcleo principal y, precisamente por ello, para saber si esta doctrina del TS se asienta definitivamente tendremos que esperar a las decisiones venideras de juzgados y audiencias provinciales, que en muchos casos habían suspendido los procedimientos. Hay que recordar que el juicio de subsistencia del contrato se ha de llevar a cabo en el caso concreto. Por otra parte, también están los problemas procesales que debemos tener en cuenta para juzgar si la posición jurídica del consumidor es mejor o peor, derivados de si la ejecución hipotecaria es más beneficiosa que el sobreseimiento, al ofrecer aquella unos beneficios para el deudor que no existen en un proceso declarativo ni en una ejecución ordinaria; también la cuestión de si es posible o no la extensión de las garantías previstas en la ejecución hipotecaria a la ordinaria, como algunos defienden. Otro aspecto procesal importante es si es posible basar una ejecución en la ley y no en el contrato. La descritas son cuestiones que insinúan que no será la STS 11.09.2019 la última sentencia del TS sobre v.a., pues son muchos los interrogantes que quedan por resolver, especialmente la retroactividad del art. 24 LCCI, si bien en este aspecto el legislador lo podía resolver modificando la problemática DT 1ª. 4ª para permitir la retroactividad total del art. 24 LCCI. En todo caso, es cierto que el TS ha tomado un camino amparado en la doctrina del TJUE, y que su decisión se encuentra, en mi opinión, dentro de ese marco, pues este dejó en manos del TS la determinación de la subsistencia del contrato sin la cláusula de v.a. Al menos existe ya una postura sobre la no subsistencia del préstamo hipotecario sin el v.a. y una opinión del TS sobre si la continuación de la ejecución hipotecaria es mejor para el consumidor que el sobreseimiento, ambas cuestiones importantes. Por último, son interesantes las pautas jurisprudenciales finales que da el TS, independientemente de las dudas sobre su naturaleza, pues permiten predecir, en cierto modo, cuáles van a ser las decisiones de los tribunales inferiores y cuál va a ser la posición del TS si tiene que volver a pronunciarse. Por todo lo anterior, sin obviar las cuestiones que siguen quedando abiertas, no se puede negar que la STS 11.09.2019 ha sido un paso importante y nos acerca a una decisión definitiva que zanje el asunto de las cláusulas de v.a. Es probable que cualquier decisión que el TS adopte genere conflicto, pues las opiniones argumentadas son muchas, es imposible contentar a todos y, en buena medida, todo depende de la posición que se quiera tomar y de los intereses que uno defienda, pues hay buenas razones jurídicas para posturas encontradas. En cualquier caso, lo 41 importante es destacar que, más allá de la interpretación “contra legem” de la DT 1ª. 4ª LCCI, la decisión del TS cabe dentro de la doctrina del TJUE y eso es lo decisivo.