ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE
DERECHO PENAL
Y
CONS'TITUCION
José Ma ia Esc i á G ego i
(Uni e sidad de Ba celona)
El abajo a a de escla ece algunas ina~laciones en e la Cons i u-
ción y el De echo penal. T a!j analiza 10s asgos ca ac e is icos de las
e o mas penales en el pe íodo de ansición polí ica has a la Cons i ución,
en las que p iman las no as de dispe sión
y
le sujeción
a
la coyun u a
polí ica, es udia las unciones de i adas de
la
Cons i ución en el á nbi o
penal (en el campo p ác ico, en el de la polí ica penal
y
en el doc inal)
y
las del De echo penal (p o ección de bienes ju idicos, inhibición de con-
duc a~, esolución de con lic os sociales, e e enlcia al con ol social) y ana-
liza en conc e o algunos p oblenias que p esen a la ponde ación en e cie as
no mas penales o dina ias y o as no mas cons i ucionales explici as
o
im-
plíci a~: en ma e ia de ley penal (el p incipio de legalidad y la admisión
de la analogia
in
bonam
pa em), en la eo ia del deli o (a ec ación de bienes
ju idicos, p incipio de culpabilidad)
y
en la eo ia de la pena (limi es de la
pena, p e ención especial, p e ención gene al, unción psicológico-sa is ac-
i a
y
esolución de con lic os). Finalmen e, se des aca la posibilidad de una
dogmá ica p og esi a en base a la Cons i ución
y
la impo ancia de las
decla aciones unda nen ales
de
10s dos p ime oa pá a os del a iculo
1
de
la misma.
Pape s: Re is a de
Sociologia
13
(1980)
La incdación exis en e en e la Cons i ución y el De echo penal es
algo e iden e. His ó icamen e, la elabo ación de nue os códigos penalcs
ha ido p ecedida de cambios polí icos que u ie on su epe cusión en la
es e a penal como ponen de elie e 10s ecien es es udios de Ba be o San-
os y Casabó Ruiz.' Po e e i nos s610
al
siglo
XX,
las echas de ales
códigos
(
1928, 1932 y 1944, con sus pos e io es e isiones, e undiciones
y e o mas) son bien elocuen es a 10s e ec os de indica nos 10s di e sos
sis emas polí icos en que ue. on p omulgados. El10 esul a cie amen e
explicable, pues o que, po una pa e, la pena puede conside a se como el
ecu so más pode oso del Es ado y, po o a,
las di e sas si uaciones polí-
icas cons i uyen a su ez di e en es bases de padida pa a polí icas penales
muy dis in as.
!Es deci , la polí ica que el Es ado ealiza, undamen almen e
a a és de la cominación de sanciones penales pa a cie as conduc as,
depende á en g an medida del p esupues o poli ico del que el p opio Es-
ado pa e. Cuando ese p esup es o iene plas nado en una cons i ución
democ á icamen e elabo ada
y
ap obada, las di í'e encias con una polí ica
de i ada de un égimen au oc á ico suelen lle a a la p omulgación de un
nue o Código penal y ice e sa.
En España, la ecien e Cons i ución de 1978 supone la plasmación
al máximo ni el ju ldico-poli ico de un nue o égimen poli ico democ á ico.
Un
p óximo Código penal, es de espe a , aduci á al ámbi o penal las
nue as di ec ices cons i ucionales, aunque ya an es de la Cons i ución2
1.
C . Ba be o San os,
Poli ica
y
De echo Penal en España
(Mad id: Tuca ,
1977). Casabó Ruiz,
Es udios p elimina es a 10s p oyec os de códigos penales de 1830,
1831, de Sainz de Andino, 1834, 1737
y
An ep oyec o de 1738 de FET y de las
JONS
(5
omos), (,Mu cia: Uni e sidad de Mu cia, 1978).
2.
Vid., pa a la e apa pos e io a la Ley pa a la Re o ma Poli ica ap obada po
e e éndum de 15 de diciemb e de 1976, Vi es An on, <(Re o ma polí ica
y
De echo
penal*,
Cuade nos de Polí ica c iminal,
1
(1977): pp.
73
y
SS.
Pa a la si uación p e ia
*Pape s)>: Re is a de Sociologia
ue on necesa ias e o mas pa ciales en el indicado ámbi o como a ances
imp escindibles en el p oceso de ansición polí ica del égimen au oc á ico
al democ á ico. Hay que ene p esen e
al
espec o que la de e minación
de cuáles son 10s bienes ju ídicos dignos de p o ección penal y en e a qué
a aques, end á dada po una polí ica penal, que, en una sociedad demo-
c á ica, depende á de la imposición po medios democ á icos de de e mi-
nados c i e ios sob e o os. De
ahí
que dicha de e minación equie e pa i
de una p emisa:
la legi imidad democ á ica de la polí ica penal
a
lle a
a
cabo. En 10s egímenes polí icos au oc á icos esa unción no puede se
cumplida de una mane a comple a po es a suje a la polí ica penal, en
pa icula en de e minadas pa celas de compo amien os, a la p edominan e
polí ica au oc á ica.
TRANSICION POLITICA
Y
DERECHO PENAL
EN LA ETAPA PREVIA
A
LA CONSTITUCION
Las ca ac e ís icas de la epe cusión en el ámbi o penal del cambio
polí ico ecien emen e ope ado en España cabe esumi las del siguien e
modo:
1.
Una
p ime a e apa
a des aca se ia la comp endida en e el acceso
del ey Juan Ca los a la Je a u a del Es ado y las elecciones gene ales
a
dipu ados y senado es celeb adas el
15
de junio de
1977.
Es a e apa se
ca ac e iza po la no a de
ansi o iedad p eelec o al,
es deci , po no
habe se asen ado oda ía un égimen polí ico democ á ico ni habe enido
ocasión de con igu a median e unas elecciones el o ganismo undamen al
de una democ acia: el Pa lamen o. En la es e a penal, 10s asgos ca ac e-
ís icos del indicado pe íodo pod ían sin e iza se en dos:
a)
una cie a
ole ancia
en la aplicación de la ley en aquellos supues os más a ec ados
po la ansición polí ica, ole ancia que conlle a si uaciones de insegu idad
ju ídica po la subsis encia de la legislación an e io con le es e oques a
pa i de cie os momen os;
b)
una g an
dispe sión legisla i a,
deudo a de
la coyun u a polí ica
y
que supone ac uaciones en ocasiones epe i o ias
po no alcanza se inicialmen e 10s obje i os p opues os. Así sucede, po
ejemplo, en elación a las medidas de g acia, que no consiguen de en ada
a
dicha Ley: Quin e o Oli a es,
Rep esión penal
y
Es ado de De echo
(Ba celona:
Di osa, 1976), pp. 60
y
SS.
3.
Vid. Esc i á G ego i, <(Cambio poli ico
y
e o ma penal en la España ac ual:
anáiisis gene als,
Doc ina Penal
3
(Buenos Ai es, 1978), pp. 627
y
SS.
144
Gmside aciones sobn: De echo penal
y
Cons i uci6n
la <( ea i mación de 10s p opód os de con i enc:ia solida ia
y
pací ica en e
odos 10s españolesn (in oducción del Dec e o de 25 de no iemb e de 1975,
<(po el que se concede indul o gene al con mo i o de la p oclamación
de su Majes ad Don Juan Ca los de Bo bón co no Rey de Espa ia)>)
y
e-
quie en 10s ul e io es Real Dec e o-Ley de
30
cle julio de 1976 <(sob e am-
nis ia),
y
Real-Dec e o de 14 de ma zo de 19'77 sob e indul o gene al.
También son signo isible de :sa dispe sión an es indicada las modi ica-
ciones en el Código penal y leyes penales especiales, des acando la modi-
icación del Código de 19 de julio de 1976 que a ec a a de e minados
a ículos ela i os a 10s de echos y libe ades públicas
y
el Dec e o-Ley
de
1
de ab il de 1977 que a ec a a la egulación de la libe ad de exp esión.
En 10s aspec os p ocesales y de o ganización dle la Adminis ación de jus-
icia cabe des aca la pe manencia del p i ilegio que pa a 10s unciona ios
de policia espec o
al
es o de ciudadanos supone el llamado <( ue o poli-
cial), y el Real Dec e o-Ley de
4
de ene o de 1977 po el que se c ea la
Audiencia Nacional con sede en Mad id sin en a en una más comple a
emodelación de la Adminis ación de jus icia.
2.
Una
segunda e apa
aba ca ia el pe íodo pos e io
al
15 de junio
de 1977 y an e io a la Cons i ución. Es á ma cada po la no a de
p econs-
i ucionalidad
y po
el
inicio
del uncionamien o de 10s ó ganos pa lamen-
a ios:
Cong eso y Senado. Aunque supone ya un < odaje)> en
el
uncio-
namien o de ins i uciones p opias de una democ acia pa lamen a ia, es una
e apa puen e ambién, en la medida en que encuen a sus~limi aciones en
la p opia si uación de p econs i ucionalidad. Du an e es e pe iodo la poli-
ica penal sigue ca ac e izándose po su dispe sión y po la inculación a la
opo unidad poli ica del momen o
o a la u u a
en abilidad elec o al.
Es e ac o de la en abilidad elec o al es de des aca en cuan o que su
apa ición es á conec ada al cambio en el sis ema poli ico
y,
po an o, no
e a posible en el égimen an e io . Dicha dispe sión, sin emba go, apa ece
ma izada po dos hechos: la amnis ia po ac os de in encionalidad polí ica
concedida po ;ley de 15 de oc ub e de 1977 y po el llamado
Pac o de la
Moncloa,
que supone un comp omiso legisla~.i o en e di e sas ue zas
polí icas y que a ec a, en e o os, a di e sos aspec os de la es e a penal
que no es posible aquí de alla ,
<<Pape s)>: Re is a de Sociologia
DISCREPANCIA
DE
ORIGEN ENTRE CODlGO PENAL
Y
CONSTITUCION
Nos encon amos, pues, en la ac ualidad, con una si uación en que la
Cons i ución y las uen es no ma i as o dina ias en el ámbi o penal (p in-
cipalmen e, cla o es á, el Código penal) o ecen una disc epancia de o igen.
Mien as que el Código p o iene de un égimen au oc á ico (no obs an e
su aigamb e libe al, algunas eglas in oducidas en 1944 desdibujan al
aigamb e), la Cons i ución sien a las bases de un égimen democ á ico.
A
pesa de las pa ciales e o mas habidas en el pe íodo de ansición po-
lí ica a que an es nos hemos e e ido, esa disc epancia de o igen es oda ia
pe cep ible en cie os aspec os. De ahi la necesidad de una in e p e ación
que po ia he menéu ica sea capaz de supe a ales disc epancias
y
adecua
la no ma i a penal a las di ec ices de la Cons i ución ac ualmen e igen e?
O a cosa es que, ademh,
la Cons i ución si a de inculación no ma-
i a de la
que
pa i pam el legislado o dina io.
Desde el pun o de is a
de la Teo ia de la legislación se ha des acado que esa inculación iene
un doble sen ido: nega i a, en cuan o a la posibilidad de que el T ibunal
Cons i ucional decla e an icons i ucionales aquellas leyes que con a engan
la Cons i ución; posi i o, en cuan o a la exigencia de que sean p omulga-
das las leyes que la p opia Cons i ución equie e pa a su desa ollo.
En elación al p oblema de conciliación de la no ma i a o dina ia con
la Cons i ución, an es expues o, con iene indica que el T ibunal Sup emo
ha seguido ya ese c i e io, al menos en algún ámbi o ju ídico. Asi, una e-
cien e sen encia del ci ado T ibunal e e en e a una mul a gube na i a im-
pues a po la Di ección Gene al de Segu idad en eb e o de 1972 po
habe pa icipado en una mani es ación ilegal, es ablece que el p incipio de
aplicación ealis a que consag a el a iculo
3
del Código ci il obliga
a
con-
side a anuladas odas las sanciones gube na i as de ca ác e poli ico im-
pues as en el an e io égimen
y
que se hallen ac ualmen e pendien es de
e isión an e 10s T ib~nales.~ El a iculo
3
del Código ci il dispone en su
p ime apa ado lo siguien e: <(Las no mas se in e p e a án según el sen-
4.
Vid. pa a la p oblemá ica semejan e su gida en I alia, S ella, <(La eo ia del
bene giu idico e
i
c.d. a i ino ensi i con o mi
al
ipa,,
Ri is a i aliana di Di i o e
P ocedu a Penale
1
(1973), pp. 36-37. Ma inucci,
I1
ea o come azione
(Milano,
Giu S, 1971), pp. 183
y
ss. También, en e noso os, pa a la si uación p e ia a la
Cons i ución de 1978, pe o con a i maciones de alo gene al: Vi es An ón, <(Re o ma
polí ica..
.,,
op.
ci .,
pp.
105
y
ss.
5.
Noll,
Gese zgebungsleh e, Reinbek bei Hambu g,
omo
I
(Hambu go: Ro-
wohl , 1973), p. 104.
6.
Según no icia de p ensa publicada en <<El País),, de 20 de junio de 1979,
p. 27.

Conside aciones sob e De echo penal
y
Cons i ución
ido p opio de sus palab as, en elación con el con ex o, 10s an eceden es
his ó icos y legisla i os y la ealidad social del iempo en que han de se
aplicadas, a endiendo undamen almen e
al
espi i u y íinalidad de aquéllas.o
Pues bien, el T ibunal Sup emo a gumen a que las ci adas sanciones < es-
pondie on
a
unos obje i os y legalidad que son incompa ibles con 10s que
cons i uyen el undamen o de la ac ual o ganiz:ación ju idico-polí ica del
Es ado español, do ado de una Cons i ución quc: 10 con igu a como un Es-
ado social de De echo basado en p incipios democ á icos, opues os
y
su-
pe ado es de 10s que si ie on ie jus i icación legal a dichas sancionesu.'
FUNCIONES
DE
LA CONSTl UCION EN
EL
AMBITO PENAL
Una e e encia a las a eas que cabe de i a de la Cons i ución en el
ámbi o penal y a las unciones p opias del De echo penal nos se i 6 pa a
enma ca mis conc e amen e es a cues ión.
Si pa imos de conside a el De echo penal como aquella pa e del
O denamien o ju ídico que conmina con penas de e minadas conduc as
conside adas como deli os y asigna medidas de segu idad a p esupues os de
pelig osidad c iminal, hab á que con eni que esul a necesa ia la in eg a-
ción en el o denamien o
ju ídica-penal
de aquehllas eglas cons i ucionales
que de
al&
modo ienen que e con 10s p esupues os (deli o y peli-
g osidad c iminal) o consecuencias (pena y me lida de segu idad) p opios
del De echo penal? En pa iculcz , 10s
a icules
1,
9,
10,
15, 24, 25, 45
y 46 (en e o os muchos) ienen una especial ele ancia pa a el De echo
penal. En e las unciones que pueden ex ae se de la Cons i ución en el
ámbi o penal cabe enume a las siguien es:
a)
'Una incidencia di ec a
en
la
p ác ica, en 10s supues os conc e os
que se p esen en an e 10s ibunales? La ju isp udencia debe ene en
cuen a lo dispues o en la Cons i ución a 10s e ei os de aplica 10 di ec a-
men e o de in e p e a a la luz de la misma 10s p ecep os o dina ios que
equie an de una adecuación he menéu ica en base al ex o cons i ucional.
El
a ículo 9 de la p opia Cons i ución decla a suje os a 10s pode es pú-
blicos a la Cons i ución y al es o del o denanlien o ju ídico (apa ado
p ime o)
y
ga an iza la je a quia no ma i a (apa ado e ce o). Así, las
7.
Según
ansc ipción de la no icia de p ensa ci ada en la no a an e io .
8.
Cie amen e
el
sis ema binzaio es 6 ac ualmen e en c isis, pe o
bas e
aqu
apun a esa si uación.
9.
Vid.
Vi es An ón,
op.
ci .,
pp.
110
y
ss.
<(Pape s,:
Re is a de Sociologia
dispa idades en e el ex o cons i ucional y las no mas o dina ias debe án
esol e se a a o del p ime o. Po ejemplo, en
el
a iculo 24 de la Cons-
i ución se econoce exp esamen e la p esunción de inocencia; po o a
pa e, el a iculo 483 del Código penal es ablece que < el eo de de ención
ilegal que no die e azón del pa ade o de la pe sona de enida o no ac edi a e
habe la dejado en libe ad se á cas igado con la pena de eclusión mayo )>
(supe io incluso a la p e is a en el a iculo 407 pa a
el
homicidio: eclu-
sión meno ). Una disposición semejan e en elación con el deli o de ap o
ha sido e adicada ecien emen e del Código penal. Pues bien, dicho a -
iculo 483 no se compadece con el p ecep o cons i ucional del a iculo 24
an es ci ado, aun cuando se en ienda és e en un sen ido me amen e p o-
cesal en elación a la p ueba, pues ambién el <{ac edi a )> a que hace e e-
encia el a iculo 483 del Código penal in ie e la ca ga de la p ueba.
b)
Una
unción de o ien aclón poli ico-penal.
De la Cons i ución
cabe de i a p opues as de polí ica penal
a
ene en cuen a po la legisla-
ción u u a. Asi,
el
a iculo 45 p e é
el
es ablecimien o de sanciones pena-
les en 10s é minos que la ley ije con el in de p o ege y mejo a la ca-
lidad de la ida y de ende y es au a el medio ambien e. Asimismo, el
a iculo 46 a i ma que la ley sanciona á 10s a en ados con a el pa imoni0
his ó ico, cul u al y a ís ic0 de los pueblos de España. Más a iba nos
hemos e e ido a es e aspec o <{posi i o)>, de inculación del legislado o -
dina i~ a la Cons i ución, en e
al
c nega i o)>, que posibili a la decla ación
de incons i ucionalidad po pa e del T ibunal Cons i ucional de aqueilas
leyes que con a engan la Cons i ución. Po 10 demás, con la exp esión
<{polí ica penal)> que emos indica la polí ica que unda nen almen e
a
a-
és de las penas ealiza el Es ado. Nó ese que no es equi alen e a <{poli ica
c iminal),, que iene un ámbi o mis amplio,'O sino que cons i ui ia en odo
caso una pa cela de és a.
Pe o además de las p opues as exp esas en la Cons i ución en ma e-
ia de polí ica penal, és a debe á o ien a se a endiendo ambién a c i e ios
más gene ales explíci os o impííci os en la Cons i ución. Asi, del a iculo
1
(en cuyo p ime apa ado se decla a que <(Espa ia se cons i uye en un
Es ado social y democ á ico de De echo, que p opugna como alo es supe-
io es de su o denamien o ju idico la libe ad, la jus icia, la igualdad y el
plu alismo poli ico>>), de 10s a ículos
9
y 10, del 14, del ango de los
bienes ju idicos a que se alude a pa i del a iculo
15,
de las p opias dis-
posiciones sob e las penas (a iculos 15
y
25) cabe de i a ambién p o-
10.
Vid. B ícola, <(Polí ica C iminal
y
De echo Penal*,
Re ue In e na ionale de
D oi Pénal (1978),
p.
105.
Vid. ambién la p esen ación de Cobo del Rosal de la
nue a e is a
Cuade nos de polí ica c iminal,
1
(1977).
Conside aciones sob e De echo penal
y
Cons i uci6n
pues as de polí ica penal, independien emen e
de:
que quepa acudi di ec-
amen e a ales p ecep os a 10s e ec os indicados en
el
apa ado an e io .
C) De 10s aspec os que aczabamos de e ,
12s
posible asimismo de i a
una unción doc inal que puede
a
su ez ene epe cusión en la p ác ica.
La Cons i ución pe mi e la elabo ación de pos l as doc inales, en elación
con la in e p e ación
de
la
ley, la eo ia del deli o, la eo ia de la pena, e c.,
como más adelan e e emos.
Es a emisión a la Cons i ución iene a explici a en de ini i a a ni el
o mal cons i ucional la conexión subyacen e en e De echo penal y o ga-
nización social.
FUNCIONES
DEL
DEKECHO
PENAL
Se suele asigna al De echo penal una unción básica de p o ección
de bienes ju idicos.ll Tales bienes ienen muy & e so ca ác e , pe o po
conside a los imp escindibles pa a la ida social alcanzan la p o ección
penal. Esa p o ección a e e ida a 10s bienes más undamen ales ( ida,
libe ad, hono , e c.), pe o además 10s p o ege: en e a 10s a aques más
in ole ables. Tales bienes ju idicos pueden clasi ica se en:
a)
Bienes de ca ác e gene al: p. ej.: e a io público, o den público,
e cé e a.
b)
Bienes indi iduales: ida, hono , e c.
c) Bienes ins i ucionalizados: segu idad del á ico, salud pública,
e cé e a (cons i uyen como una ba e a p e ia pa a la p o ección
de 10s bienes agenuinos>> que ealme n e impo an: ida, in eg i-
dad ísica, e c.).
Aunque no malmen e suelen ene se en cnen a s610 10s dos p ime os
é minos de es a clasi icación,
:la
< ins i ucionali:zación~>
de bienes ju idicos
a in c escendo, po 10 que me pa ece ele an e des aca es a clase de
bienes que ocupan una posición <cin e media)>.
Esa unción básica de p o ección de bienes jil ídicos se ealiza a a és
de un p oceso psicológico de mo i ación inhil~i ~ ia,'~ de mane a que
el
11.
Vid. po odos, Rod íguez Mou ullo,
De echa penal. P~ e Gene al,
omo
I
(Mad id: Ci i as, 1977),
pp.
18
y
SS.
12. C . en pa icula Gimbe na O deig, cc~Tiene un u u o
la
Dogmá ica ju-
idico-penal?,, pp.
64
y
SS.,
en
Es udios de De echo Penal
(Mad id: Ci i as, 1976).
Muñoz Conde,
In oducción al De echo Penal
(Ba celolna: Bosoh, 1975),
pp.
50
y
SS.
<(Pape s,: Re is a de Sociologia
indi iduo e i e la eaIización de conduc as que a en en
a
10s bienes ju idi-
cos. Supone
en
ealidad un úl imo ecu so de mo i ación, pues no mal-
men e el indi iduo hab á in e nalizado a a és de o os mecanismos (edu-
cación, e c.), el espe o a ales bienes. Es a iunción de mo i ación, es, pues,
ins umen al espec o
a
la an es indicada de p o ección de bienes ju idicos.
Jun o a las dos unciones an e io es, no cabe desconoce que de hecho
el De echo penal cumple ambién, como señala S a enwe h
l3
una
zlnción
psicológico-social:
su aplicación sublima sen imien os de enganza que de
no exis i el De echo penal pod ían conduci
a
si uaciones de eacción
p i ada
o
de linchamien o. Incluso el indicado au o
l4
llega
a
a i ma la
posibilidad, undamen ada en azones sociológicas
y
de psicología p o unda,
de que la sociedad nisma < necesi eu en alguna medida
el
deli o pa a, a
a és de la lucha con a el mismo, asegu a no mas sociales
y
con ell0
log a ambién el asegu amien o de la p opia sociedad.15
Esa unción psicológico-social de sublimación de sen imien os de en-
ganza sólo se alcanza ía a a és de la aplicación del o denamien o ju ídico-
penal, 10 mismo que pa a la unción mo i ado a
inhibi o is
an es is a no
bas a la me a con ninación de una pena en la ley, sino la e ec i a aplica-
ción de és a. En es e sen ido la aplicación del o denamien o ju ídico-penal
se i ia pa a sublima conñic os que engan una ascendencia social de
especial g a edad.
Quizá hab ía que ma iza que según la clase de deli o come ido
p ima ían
o
bien sen imien os de enganza p opiamen e dichos o bien
deseos de me a sa is acción del pe juicio causado po
el
hecho delic i o.
Se ajus a ia así el De echo penal
a
una de las unciones que se a ibuyen
al De echo en gene al: la esolución de con lic os. En odo caso, con iene
p o undiza en las complejas cues ionea de la psicologia social pa a un mejo
conocimien o de esa unción psicosocial
y
pa a una
mis
co ec a polí ica
penal.
A
mi juicio, hab ía al menos que dis ingui de en ada dos g upos
de pe sonas: la íc ima o sus allegados (si la hubo) y 10s ciudadanos no
di ec amen e a ec ados.
13.
S a ech , Allge neine Teil,
omo
I
(Be lín: Ca 1 Heymans,
1976),
p.
28.
14.
Op.
y luga ci ados en no a an e io .
15.
Di e en e, po an o, se á una p oblemá ica sob e la que con iene lama
b e emen e la a ención: se a a de que desde de e minadas ins ancias
y
a a és de
un c laisse ai es en hechos delic i os se exace ban 10s sen imien os de segu idad
de 10s ciudadanos con mo i o de con iendas polí icas o elec o ales y con obje o de
canaliza ales sen imien os en a o de una u o a opción.
Aquí
no se a a ía ya del
enómeno apun ado po S a enwe h de asegu a no mas sociales luchando con a el
deli o, sino de pe e i el con enido mismo de la lib e opción pe sonal, base de una
sociedad democ á ica.
Lo
mismo hab ía que deci de una manipulación in o ma i a
de ales hechos.
Conside aciones sob e De echo penal
y
Cons i ución
apun ado. En especial la ponde ación en e
1:u
ga an ías del p incipio de
legalidad
y
de la segu idad ju ídica
y
10s alo es de libe ad, de jus icia
y
de igualdad es algo que puede esul a enonnemen e uc e o. En o o
sen ido, la polí ica ju ídica en el u u o debe :ene p esen e ales ga an ías
y
ales alo es. Igualmen e esul a 6 de in e és pa a una eo ia de la le-
gislación.
TEORIA DEL DELITO: PROTECCION DI3 BIENES JURIDICOS,
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
Se ha indicado más a iba, al a a de las unciones del De echo
penal, que és e cumple una unción básica
de
p o ección de bienes ju i-
dicos. Un nue o con ex o ju ídico-poli ico exp esado en una cons i ución
democ á ica ha de supone una nue a polí ica penal espec o a la alo a-
ción de 10s bienes ju ídicos, g adación en e 10s mismos, de e minación de
cuáles no exigen o no me ecen p o ección penal, de cuáles o os sí la e-
quie en, e c. Unos c i e ios a ene en cuen a pueden de i a se de la enu-
me ación de bienes que se hace a pa i del a ículo 15 de la Cons i ución:
ida e in eg idad ísica
y
mo al, libe ad ideoldgica
y
eligiosa, libe ad
y
segu idad pe sonales, hono , e c. Aunque no se explici e la p o ección penal
de 10s mismos ni se indique. o o ni el de p o ección en el O denamien o
ju idico, del ango que se o o ga a 10s mismo:; pod ia deduci se un in e és
p imo dial en la p o ección {de ales bienes. Po o a pa e,
y
p ecisamen e
po es e ango, no es necesa io que se o mule exp esamen e que bienes
como la ida
y
la in eg idíid, po ejemplo, equie en p o ección incluso
a ni el penal. No alcanza igual g ado de p o lxción la p opiedad. Es á e-
conocida en el a iculo 33, den o de la sección segunda del capi ulo se-
gundo del Ti ulo I,
y
no en la sección p ime a como 10s bienes an edichos,
con 10 cua1 no alcanza el c:conocimien o que el a iculo 53, apa ado se-
gundo, o o ga a la sección p ime a (posibilidzd de que 10s ciudadanos e-
caben la u ela de 10s de ecllos
y
libe ades e-conocidos en ella
y
posibili-
dad a nbién del ecu so de ampa o). De allí que la sob ep o ección ac ual
de la p opiedad en el Códig~:, penal deba a e ipe a se en el nue o Código.
Ello puede hace se a a és de es ías: a) wajus e de las penas,
a
eces
excesi as;
b)
educción del casuismo (obse able po ejemplo en la egu-
lación de 10s deli os de es a a);
c)
exclusión de aquellos supues os de inne-
cesa ia p o ección (p.
ej.:
la
pues a en pelig o de 10s bienes en el a ícu-
lo 340 bis
b),
que 10s equipa a a la ida).
-
-
Po o a pa e, la Cons i ución es ablece la p e isión de sanciones pe-

<(Pape s)): Re is a
de
Sociologia
nales en algunos a ículos. Asi, en el a iculo 45 y en elación a la p o-
ección de la calidad de la ida y del medio ambien e se p e é el es able-
ci nien o de <<sanciones penales o, en su caso, adminis a i as, así como la
epa ación del daño causadon. También en el a iculo 46 se indica que la
ley penal sanciona á 10s a en ados con a el pa imoni0 his ó ico, cul u al
y a ís ic0 de 10s pueblos de España. Es deci , se es ablecen p opues as
de polí ica penal que deben desa olla las leyes o dina ias pa a p o ege
10s bienes indicados, que, a di e encia de 10s que hemos is o an es, se
en iende que equie en po pa e del legislado una exp esa decla ación
de p o ección, aun cuando alguno de 10s supues os pudie a ya ene cabida
en la egulación ac ual: piénsese en 10s deli os con a la salud pública
p e is os a pa i del a iculo 341 del Código penal, de un lado, y, de o o,
en 10s a ículos 561 (que cas iga la des ucción o de e io o de pin u as,
es a uas u o os monumen os públicos, de u ilidad u o na o), 558 ci cuns-
ancia quin a (daños en a chi o, egis o, museo, biblio eca, gabine e cien-
aco, ins i ución análoga o en el Pa imoni0 His ó ico-A is ico Nacie
nal),
y
563 bis a) (ag a ación de las penas cuando las cosas ue en de ek-
an e in e és his ó ico, a ís ic0 o cul u al).
De 10 dicho an e io men e cab ia de i a un econocimien o
implíci a
o explici o po pa e de la Cons i ución de la p o ección de bienes ju idi-
cos po el De echo penal. Ello, apa e de su in e és pa a la polí ica penal,
supone una a i mación
de
eno me ele ancia pa a la eo ia de deli o. Po
un lado, el legislado debe a ene se al lími e que supone el manda 0 cons-
i ucional, de mane a que solamen e aquellas conduc as que supongan la
lesión o la pues a en pelig o de un bien ju idico o, al menos (como limi e
in e io insupe able) compo en po sí mismas e ec i amen e un pelig o,
me ecen sanción penal. Po o o, la eo ia del deli o iene una base cons-
i ucional pa a ea i ma el peso del llamado des alo de esul ado (es
deci ,
el
des alo de a ec ación del bien ju idico).
Las consecuencias no pa an ahí, pues
de
la p o ección de bienes ju idi-
cos, como unción econocida a ni el cons i ucional, se de i an una se ie
de limi aciones an o po lo que a añe al Lib o
I
(disposiciones gene ales)
como al Lib o
I1
(deli os y sus penas) del Código penal. Asi,
y
a i ulo
de ejemplo, el llamado c deli o imposible)> que el Código egula en el pá-
a o segundo del a ículo 52
y
las conduc as ecogidas en el a iculo
4
(en
conexión con el 3) queda ían a ec adas po dichas limi aciones (siemp e
eniendo p esen e el c i e i0 de ni el < mínimo)> exp esado an es).
Vale la pena añadi que el p opio a iculo
45
nos o ece ambién una
base cons i ucional pa a el p incipio de in e ención mínima,36 con i mand0
36.
En
exp esión
de
Mu ioz
Conde,
In oducción
...,
op. ci .,
pp.
59
y
ss.
Conside aciones sob e De echo penal
y
Cons i ución
el ca ic e agmen a i0 del De echo penal.
Al
dis ingui en e sanciones
penales
y
sanciones adminis a i as sien a un p incipio que a pa i de
aho a no se 6 una me a exigencia de polí ica ju ídica, sino que encon a i
su undamen o en ese econocimien o del a iculo 45, aun cuando és e en
p incipio es ablezca esa dis inción espec o
a
Izs sanciones en elación a la
p o ección de la calidad de la ida
y
del medio ambien e.
Del econocimien o de la ga an ia de la segu idad ju ídica en el a -
iculo
9
de la Cons i ución
y
de la dignidad de la pe sona en el 10, cab ia
ambién ex ae consecuencias de <( ea i mació11 del p incipio de culpabili-
dd>>
''
de mane a que cada cua1 esponda de o que ealmen e hizo, pe o
no de 10 que exceda de el10
y
no pueda se l a ibuido. La epe cusión,
po ejemplo, en 10s deli os cuali icados po el esul ado o en 10s deli os
de sospecha end ia
a
colma una aspi ación la gamen e sen ida po la doc-
ina. Mucho mis, si se a iende ambién al alo de jus icia auspiciado po
el a iculo
1.
También asi se o ece ia un ins i~nlen o legal de ango cons-
i ucional pa a sal a 10s p oblemas que cie os ipos penales p esen an.
La exigencia de segu idad ju ídica como c i e i,) poli ico-penal esul a am-
bién cla a
y
el
legislado debe á ene la p esen e en la edacción de 10s
ipos.
Po dl imo, impo a sub aya simplemen e la adquisición de ango
cons i ucional del <(p incipio del hecho)>.
Y
eUo no sólo po la ga an ia
de la libe ad ideológica (a iculo 16), sino po la exp esión conc e a u i-
lizada en el a iculo 25, apa ado p ime o:
<c..
.Nadie puede se condenado
o sancionado po acciones u omisiones que..
.)>
Ha de exis i siemp e una
acción u omisión, excluyéndc~se la punición de ne as ac i udes in e nas
y
el llamado De echo penal de au o . Ese p incipio, sin emba go, puede se
des i uado po el legislado en la edaccióo
d :
10s ipos; de
ahí
la ga an-
ia que suponen la a ec ación del bien ju ídic0
y
el
p incipio de culpa-
bilidad.
TEORIA DE
LA
PENA: LJMITES, PREVEiNCION
Y
FUNCI6N
PSICOL6GIC:O-SATISFACTIV'A
La ac i ud de la Cons i ución en elación a la pena mues a ambién
aspec os explíci os en e a cl os implíci os.
An e odo, cabe segala la
abolición
de
lz
pena
de
mue e,
sal o 10
que puedan dispone las Ieyc-s penales mili a es pa a iempos de gue a,
37.
Vid.
ecien emen e G cloba Roda,
Culpabiljcl d
y
pena
(Ba celona: Bosch,
1977).
<<Pape s>): Re is a de Sociologia
según dispone el a iculo 15. Es e paso supone uno de 10s a ances mis
deseados po odos 10s que conside an a la ida humana, incluida la de
quien ha come ido deli os g a es, un bien que no podia se ins umen a-
lizado a e ec os penales.
En el p opio a iculo 15 de la Cons i ución se ijan además unos limi-
es a las penas en gene al. És as no pod án se inhumanas o deg adan es,
en cla a e e encia a 10 dispues o po el a iculo 5 de la Decla ación Uni-
e sal de De echos Humanos. Po 10 demás, la p ohibición de la o u a,
que ambién apa ece en el ci ado a iculo de la Cons i ución, ha encon ado
ya plasmación en el a iculo 204 bis del Código penal. Esos limi es de las
penas es án en conexión con la dignidad de la pe sona a la que se alude
en el a iculo 10 como undamen o (en e o os) del o den poli ico
y
de
la paz social.
Es a necesi'dad de es ablece unos limi es que oda pena debe gua da
supone una concepción en la que la pena es is a como lo que es: un mal
necesa io pa a el man enimien o de la ida
social,
mal que debe educi se
a
10 es ic amen e eque ido pa a dicho man enimien o. Esa concepción
pa ece con i mada po la alusión al <(sen ido de la pena)> que se hace en
el a iculo 25 apa ado segundo como uno de 10s c i e ios limi ado es de
10s de echos del condenado. Po consiguien e aquellas penas p i a i as
de libe ad que po su du ación pudie an conside a se inhumanas, es a ían
p ohibidas po la Cons i ución. Se ha hablado al espec o de que las penas
que exceden de doce o quince a íos me ece ian al conside ación <cya que
en onces pa ece que comienza
el
de e io o men al)>?8
Una segunda mani es ación explíci a de la Cons i ución se e ie e
a
la
o ien ación de las penas p i a i as de libe ad: es a án o ien adas, según el
a iculo 25, apa ado segundo, hacia la eeducación
y
einse ción social (al
igual, po lo demás, que las medidas de segu idad). De un p ecep o seme-
jan e en la Cons i ución i aliana (a iculo 27, pá a o e ce o: <(las penas no
pueden consis i en ac os con a ios al sen imien o de humanidad
y
deben
ende a Pa eeducación del condenado)>) ha ex aido la doc ina de aquel
país impo an es consecuencias no sólo pa a la eo ia de la pena, sino
a nbién pa a su incidencia en la p ác ica
y
en la eo ia del deli o?' Pe o
aquí bas e des aca el sen ido humani a i0 p e endido
y
las limi aciones
a
que al decla ación es á suje a po la p opia na u aleza de las penas p i a-
i as de libe ad, que se cumplen en un medio bien dis in o al socialmen e
38. Ba be o San os, <(La e o ma penal española en la ansición a la democ acias,
en
Reuue In e na ionale de D oi Pénal
1
(1978), pp.
63-64.
39. Vid. B ícola. <(Teo ia Gene ale del ea o,, en
Nouissimo Dige o I aliano,
.
XIX,
To ino (1973), pp. 81
y
SS.
Conside aciones sob ,: :De echo penal
y
Cons i ución
no mal, po la p opia noción de eeducacidn y einse ción social, di icil-
men e ap opiada pa a quienes no u ie on p e iamen e al educación e
inse ción, po un lado, y, po o o, pa a quienes el deli o come ido es jus a-
men e mues a de un ajus e a de e minados <: alo es)> sociales, asi como
de dudosa e icacia cuando el condenado iene ya cie a edad.40
F en e a la explici ación de una unción d:. p e ención especial de las
penas p i a i as de libe ad en el a iculo
25
de la Cons i ución, no apa ece
ninguna e e encia explici a
a
la unción
de
p c- ención gene al de la pena
que, sin emba go
y
con las limi aciones
a
las que se ha Eecho e e encia
mis a iba
al
habla de 10 e:cplíci o
y
de
10
i iplíci o en la Cons i ución,
cabe deduci de 10s limi es a las penas del a iculo 15, del <(sen ido de la
pena), aludido en el a iculo
25
y de las p opues as de polí ica penal de 10s
a iculos
45
y
46.
Si se m a de p o ege 10s biznes indicados en dichos a -
iculo~ median e sanciones pe:nales es po que
sc
o o ga una unción capaz
de p e eni conduc as a en a o ias a ales bien :~. Con elio se econoce ia
ambién, aunque no se haga una decla ación e: plíci a, la unción de p e-
ención gene al po medio de la amenaza de un mal, mal que no puede
sob epasa cie os lími es.
Unas úl imas conside aciones sob e el an discu ido ema de pena y
e ibución. Aquí, como en nuchas o as disn~s ones en el ámbi o penal,
las cues iones de e minologia lle an muchas c:ces a di icul ades de en en-
dimien o.
Si
p escindimos de < e ique as)>, que oscu ecen en ocasiones el
con enido de lo c e ique adou, y a endemos di ec amen e a dicho con enido,
podemos quizás acla a mejo . 10s p oblemas. E'a ece que no hab ia mayo
di icul ad en la es imació, de que la pena e:; un mal. Tampoco hab ia
di icul ad en que debe se p opo cional al deliío, a endida la culpabilidad.
Si la pena cumple una unción de sa is acción psicolÓgico-social en elación
a la íc ima y sus allegados
y
a 10s ciudadanos
en
gene al,4l no se e la
azón de que no se enga en cuen a ese e ec :~, llámesele e ibución o
como se quie a, jun o a las unciones ya consi le adas." En odo caso, al
sa is acción no debe supe a 10s limi es es ablecidos po el a iculo 15 de
la Cons i ución y debe ene bien p esen e el @: alo supe io )> de jus icia
del a iculo
1.
Ello
no quie e nega que inclu jo pueda p escindi se de la
40.
Vid. pa a es as di icul ades concep uales
y
eales Có doba Roda, en es a
misma ob a; Be galii,
¿Readap ación social po naedzo de la ejecución penal?
(Ma-
d id: Ins i u o de C iminologia L ni . Complu ense, 1'376), pp.
33
y
ss.
41.
Vid. 10 dicho mis a iba en Funciones
del
1:)e echo penal.
42.
Respec o a la combinación en e las di e sas unciones de la pena
y
10s
momen os de conminación, aplicación
y
ejecución, id. Roxin, <<Sen ido
y
limi es de
la pena es a al)), pp.
11
y
SS., en
P oblemas básico de De echo penal
( aducción
y
no as po Luzón Peiia), (Mad id: Reus, 1976).
<(Pape s,: Re is a de Sociologia
pena: en unos casos po que ya se en iende que el au o ha sido a ec ado
po las consecuencias de su conduc a y, po an o, el e ec o indicado ya
se da {piénsese en quien caud imp uden emen e un acciden e de ci cula-
ción que le ha a ec ado a 61 pe sonalmen e o a alguno de sus allegados);
en o os, po que p imen conside aciones de polí ica c iminal (po ejemplo,
en cie os ipos de deli os come idos po delincuen es ju eniles). No se
a a, pues, de una e ibución en sen ido kan iano; no se equie e, e i-
den emen e, que el soli a i0 de una isla enga que cumpli la pena im-
pues a an es, po que en ese ejemplo ya no se da ninguna elación social, no
hay ya sociedad. Pe o sí que se enga en cuen a ese e ec o psicológico
des inado a la esolución de con lic os sociales y an pe cep ible o mis que
el de p e ención gene al.
Y
es a no iene po qué supe a 10s limi es del
c i e i0 an edicho, po que en onces se mos a ia como excesi amen e cela-
do a de bienes ju ídicos que no equie en, en el sen i social, sanciones
an g a es; sen i social, cla o es á, democ á icamen e plasmado en la ley
y no suje o al albu de coyun u ales sen imien os.
POSIBILIDAD DE UNA DOGMATICA PROGRESIVA
El De echo penal, como úl ima
a jo
legis,
pune sólo las conduc as
mis in ole ables socialmen e y exige un cie o consenso
al
espec o. De
ahí su inculación a un cie o ldesa ollo democ á ico de la Cons i ución.
Pe o és a o ece ya pun os de is a pa a una dogmá ica p og esi a que
enga p esen e la in eg ación en el De echo penal de las no mas cons i-
ucionales, que esponden a una isión polí ico-ju ídica más gene osa y
que, po an o, son suscep ibles de in oduci a ances no ables espec o
a un Código penal que, aun con las e o mas ecien emen e in oducidas,
esul a deudo de un o igen e iden emen e dis in o de la Cons i ución. En
es a línea se ha que ido esboza aquí algunas p opues as como p ime a
o mulación de una p oblemá ica que eque i 6 en el u u o un es ue zo
con inuado de p o undización doc inal, a la espe a ambién de un nue o
Código penal que se a enga a las di ec ices ya pe cep ibles en la Cons-
i ución y en pa icula a lo p opugnado po su a iculo
1.
Cie o que, como ha señalado Rod íguez
mou ull^$^
< el mundo de
10s bienes ju ídicos no o ma un mon ón a omizado sino
el
o den social..
.
de ahí que la signi icación de un de e minado bien ju idico no se pueda
43.
Rod íguez Mou uilo,
De echo penal
...,
op. ci .,
p.
20,
acogiendo c i e ios de
Welzel
y
A min Kau mann. Vid. ambién Bus os Rami ez, aconside aciones en o no
del injus oa, en
Nue o Pensamien o Penal
(1974),
pp.
42
y
SS.

Conside aciones sob e De echo penal
y
Cons i ución
comp ende conside ándolo aisladamen e, sino an s610 con emplándolo
en su in e dependencia con el o al o den social)>. En la medida en que
ese o den social se ajus e a 10s alo es de libe ad, jus icia, igualdad
y
plu alismo polí ico, decla ados alo es supe io es del O denamien o ju i-
dic0 po el indicado a iculo
1,
apa ado p imel o de la Cons i ución, se
es a á cumpliendo 10 p esc i 0 en la misma.
Po o a pa e, en la medida en que no se pe ie a
el
con enido de
la democ acia, únicamen e alcanzable en base a la e ec i idad de 10s indi-
cados alo es, se es a á cumpliendo asimismo con 10 que econoce el apa -
ado segundo del p opio a iculo
1:
<{La sobe anía nacional eside en el
pueblo espaiiol, del que emanan 10s pode es del Es ado.)> Pa a el10 ~esul a
imp escindible el espe o mis p o undo en odas aquellas mani es aciones
que con o man la olun ad popula y, en pa icula , la anspa encia
y
la
e acidad en la o mación y en la in o mación, que es án en la base de
dicha olun ad.
La Cons i ución, pues, o ece cauces ap opiados pa a la plasmación de
10s alo es básicos indicados.
A
el10 deben i ambién di igidas una dog-
má ica y una polí ica penal que sean consecuen es con el ex o cons i-
ucional.
JosÉ
MARÍA
ESCRIVA
Semina i0 de De echo Penal
Facul ad de De echo
Uni e sidad de Ba celona