Algunas consideraciones sobre derecho penal y constitución

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE DERECHO PENAL Y CONS'TITUCION José Ma ia Esc i á G ego i (Uni e sidad de Ba celona) El abajo a a de escla ece algunas ina~laciones en e la Cons i u- ción y el De echo penal. T a!j analiza 10s asgos ca ac e is icos de las e o mas penales en el pe íodo de ansición polí ica has a la Cons i ución, en las que p iman las no as de dispe sión y le sujeción a la coyun u a polí ica, es udia las unciones de i adas de la Cons i ución en el á nbi o penal (en el campo p ác ico, en el de la polí ica penal y en el doc inal) y las del De echo penal (p o ección de bienes ju idicos, inhibición de con- duc a~, esolución de con lic os sociales, e e enlcia al con ol social) y ana- liza en conc e o algunos p oblenias que p esen a la ponde ación en e cie as no mas penales o dina ias y o as no mas cons i ucionales explici as o im- plíci a~: en ma e ia de ley penal (el p incipio de legalidad y la admisión de la analogia in bonam pa em), en la eo ia del deli o (a ec ación de bienes ju idicos, p incipio de culpabilidad) y en la eo ia de la pena (limi es de la pena, p e ención especial, p e ención gene al, unción psicológico-sa is ac- i a y esolución de con lic os). Finalmen e, se des aca la posibilidad de una dogmá ica p og esi a en base a la Cons i ución y la impo ancia de las decla aciones unda nen ales de 10s dos p ime oa pá a os del a iculo 1 de la misma. Pape s: Re is a de Sociologia 13 (1980) La incdación exis en e en e la Cons i ución y el De echo penal es algo e iden e. His ó icamen e, la elabo ación de nue os códigos penalcs ha ido p ecedida de cambios polí icos que u ie on su epe cusión en la es e a penal como ponen de elie e 10s ecien es es udios de Ba be o San- os y Casabó Ruiz.' Po e e i nos s610 al siglo XX, las echas de ales códigos ( 1928, 1932 y 1944, con sus pos e io es e isiones, e undiciones y e o mas) son bien elocuen es a 10s e ec os de indica nos 10s di e sos sis emas polí icos en que ue. on p omulgados. El10 esul a cie amen e explicable, pues o que, po una pa e, la pena puede conside a se como el ecu so más pode oso del Es ado y, po o a, las di e sas si uaciones polí- icas cons i uyen a su ez di e en es bases de padida pa a polí icas penales muy dis in as. !Es deci , la polí ica que el Es ado ealiza, undamen almen e a a és de la cominación de sanciones penales pa a cie as conduc as, depende á en g an medida del p esupues o poli ico del que el p opio Es- ado pa e. Cuando ese p esup es o iene plas nado en una cons i ución democ á icamen e elabo ada y ap obada, las di í'e encias con una polí ica de i ada de un égimen au oc á ico suelen lle a a la p omulgación de un nue o Código penal y ice e sa. En España, la ecien e Cons i ución de 1978 supone la plasmación al máximo ni el ju ldico-poli ico de un nue o égimen poli ico democ á ico. Un p óximo Código penal, es de espe a , aduci á al ámbi o penal las nue as di ec ices cons i ucionales, aunque ya an es de la Cons i ución2 1. C . Ba be o San os, Poli ica y De echo Penal en España (Mad id: Tuca , 1977). Casabó Ruiz, Es udios p elimina es a 10s p oyec os de códigos penales de 1830, 1831, de Sainz de Andino, 1834, 1737 y An ep oyec o de 1738 de FET y de las JONS (5 omos), (,Mu cia: Uni e sidad de Mu cia, 1978). 2. Vid., pa a la e apa pos e io a la Ley pa a la Re o ma Poli ica ap obada po e e éndum de 15 de diciemb e de 1976, Vi es An on, <(Re o ma polí ica y De echo penal*, Cuade nos de Polí ica c iminal, 1 (1977): pp. 73 y SS. Pa a la si uación p e ia *Pape s)>: Re is a de Sociologia ue on necesa ias e o mas pa ciales en el indicado ámbi o como a ances imp escindibles en el p oceso de ansición polí ica del égimen au oc á ico al democ á ico. Hay que ene p esen e al espec o que la de e minación de cuáles son 10s bienes ju ídicos dignos de p o ección penal y en e a qué a aques, end á dada po una polí ica penal, que, en una sociedad demo- c á ica, depende á de la imposición po medios democ á icos de de e mi- nados c i e ios sob e o os. De ahí que dicha de e minación equie e pa i de una p emisa: la legi imidad democ á ica de la polí ica penal a lle a a cabo. En 10s egímenes polí icos au oc á icos esa unción no puede se cumplida de una mane a comple a po es a suje a la polí ica penal, en pa icula en de e minadas pa celas de compo amien os, a la p edominan e polí ica au oc á ica. TRANSICION POLITICA Y DERECHO PENAL EN LA ETAPA PREVIA A LA CONSTITUCION Las ca ac e ís icas de la epe cusión en el ámbi o penal del cambio polí ico ecien emen e ope ado en España cabe esumi las del siguien e modo: 1. Una p ime a e apa a des aca se ia la comp endida en e el acceso del ey Juan Ca los a la Je a u a del Es ado y las elecciones gene ales a dipu ados y senado es celeb adas el 15 de junio de 1977. Es a e apa se ca ac e iza po la no a de ansi o iedad p eelec o al, es deci , po no habe se asen ado oda ía un égimen polí ico democ á ico ni habe enido ocasión de con igu a median e unas elecciones el o ganismo undamen al de una democ acia: el Pa lamen o. En la es e a penal, 10s asgos ca ac e- ís icos del indicado pe íodo pod ían sin e iza se en dos: a) una cie a ole ancia en la aplicación de la ley en aquellos supues os más a ec ados po la ansición polí ica, ole ancia que conlle a si uaciones de insegu idad ju ídica po la subsis encia de la legislación an e io con le es e oques a pa i de cie os momen os; b) una g an dispe sión legisla i a, deudo a de la coyun u a polí ica y que supone ac uaciones en ocasiones epe i o ias po no alcanza se inicialmen e 10s obje i os p opues os. Así sucede, po ejemplo, en elación a las medidas de g acia, que no consiguen de en ada a dicha Ley: Quin e o Oli a es, Rep esión penal y Es ado de De echo (Ba celona: Di osa, 1976), pp. 60 y SS. 3. Vid. Esc i á G ego i, <(Cambio poli ico y e o ma penal en la España ac ual: anáiisis gene als, Doc ina Penal 3 (Buenos Ai es, 1978), pp. 627 y SS. 144 Gmside aciones sobn: De echo penal y Cons i uci6n la <( ea i mación de 10s p opód os de con i enc:ia solida ia y pací ica en e odos 10s españolesn (in oducción del Dec e o de 25 de no iemb e de 1975, <(po el que se concede indul o gene al con mo i o de la p oclamación de su Majes ad Don Juan Ca los de Bo bón co no Rey de Espa ia)>) y e- quie en 10s ul e io es Real Dec e o-Ley de 30 cle julio de 1976 <(sob e am- nis ia), y Real-Dec e o de 14 de ma zo de 19'77 sob e indul o gene al. También son signo isible de :sa dispe sión an es indicada las modi ica- ciones en el Código penal y leyes penales especiales, des acando la modi- icación del Código de 19 de julio de 1976 que a ec a a de e minados a ículos ela i os a 10s de echos y libe ades públicas y el Dec e o-Ley de 1 de ab il de 1977 que a ec a a la egulación de la libe ad de exp esión. En 10s aspec os p ocesales y de o ganización dle la Adminis ación de jus- icia cabe des aca la pe manencia del p i ilegio que pa a 10s unciona ios de policia espec o al es o de ciudadanos supone el llamado <( ue o poli- cial), y el Real Dec e o-Ley de 4 de ene o de 1977 po el que se c ea la Audiencia Nacional con sede en Mad id sin en a en una más comple a emodelación de la Adminis ación de jus icia. 2. Una segunda e apa aba ca ia el pe íodo pos e io al 15 de junio de 1977 y an e io a la Cons i ución. Es á ma cada po la no a de p econs- i ucionalidad y po el inicio del uncionamien o de 10s ó ganos pa lamen- a ios: Cong eso y Senado. Aunque supone ya un < odaje)> en el uncio- namien o de ins i uciones p opias de una democ acia pa lamen a ia, es una e apa puen e ambién, en la medida en que encuen a sus~limi aciones en la p opia si uación de p econs i ucionalidad. Du an e es e pe iodo la poli- ica penal sigue ca ac e izándose po su dispe sión y po la inculación a la opo unidad poli ica del momen o o a la u u a en abilidad elec o al. Es e ac o de la en abilidad elec o al es de des aca en cuan o que su apa ición es á conec ada al cambio en el sis ema poli ico y, po an o, no e a posible en el égimen an e io . Dicha dispe sión, sin emba go, apa ece ma izada po dos hechos: la amnis ia po ac os de in encionalidad polí ica concedida po ;ley de 15 de oc ub e de 1977 y po el llamado Pac o de la Moncloa, que supone un comp omiso legisla~.i o en e di e sas ue zas polí icas y que a ec a, en e o os, a di e sos aspec os de la es e a penal que no es posible aquí de alla , <<Pape s)>: Re is a de Sociologia DISCREPANCIA DE ORIGEN ENTRE CODlGO PENAL Y CONSTITUCION Nos encon amos, pues, en la ac ualidad, con una si uación en que la Cons i ución y las uen es no ma i as o dina ias en el ámbi o penal (p in- cipalmen e, cla o es á, el Código penal) o ecen una disc epancia de o igen. Mien as que el Código p o iene de un égimen au oc á ico (no obs an e su aigamb e libe al, algunas eglas in oducidas en 1944 desdibujan al aigamb e), la Cons i ución sien a las bases de un égimen democ á ico. A pesa de las pa ciales e o mas habidas en el pe íodo de ansición po- lí ica a que an es nos hemos e e ido, esa disc epancia de o igen es oda ia pe cep ible en cie os aspec os. De ahi la necesidad de una in e p e ación que po ia he menéu ica sea capaz de supe a ales disc epancias y adecua la no ma i a penal a las di ec ices de la Cons i ución ac ualmen e igen e? O a cosa es que, ademh, la Cons i ución si a de inculación no ma- i a de la que pa i pam el legislado o dina io. Desde el pun o de is a de la Teo ia de la legislación se ha des acado que esa inculación iene un doble sen ido: nega i a, en cuan o a la posibilidad de que el T ibunal Cons i ucional decla e an icons i ucionales aquellas leyes que con a engan la Cons i ución; posi i o, en cuan o a la exigencia de que sean p omulga- das las leyes que la p opia Cons i ución equie e pa a su desa ollo. En elación al p oblema de conciliación de la no ma i a o dina ia con la Cons i ución, an es expues o, con iene indica que el T ibunal Sup emo ha seguido ya ese c i e io, al menos en algún ámbi o ju ídico. Asi, una e- cien e sen encia del ci ado T ibunal e e en e a una mul a gube na i a im- pues a po la Di ección Gene al de Segu idad en eb e o de 1972 po habe pa icipado en una mani es ación ilegal, es ablece que el p incipio de aplicación ealis a que consag a el a iculo 3 del Código ci il obliga a con- side a anuladas odas las sanciones gube na i as de ca ác e poli ico im- pues as en el an e io égimen y que se hallen ac ualmen e pendien es de e isión an e 10s T ib~nales.~ El a iculo 3 del Código ci il dispone en su p ime apa ado lo siguien e: <(Las no mas se in e p e a án según el sen- 4. Vid. pa a la p oblemá ica semejan e su gida en I alia, S ella, <(La eo ia del bene giu idico e i c.d. a i ino ensi i con o mi al ipa,, Ri is a i aliana di Di i o e P ocedu a Penale 1 (1973), pp. 36-37. Ma inucci, I1 ea o come azione (Milano, Giu S, 1971), pp. 183 y ss. También, en e noso os, pa a la si uación p e ia a la Cons i ución de 1978, pe o con a i maciones de alo gene al: Vi es An ón, <(Re o ma polí ica.. .,, op. ci ., pp. 105 y ss. 5. Noll, Gese zgebungsleh e, Reinbek bei Hambu g, omo I (Hambu go: Ro- wohl , 1973), p. 104. 6. Según no icia de p ensa publicada en <<El País),, de 20 de junio de 1979, p. 27. Conside aciones sob e De echo penal y Cons i ución ido p opio de sus palab as, en elación con el con ex o, 10s an eceden es his ó icos y legisla i os y la ealidad social del iempo en que han de se aplicadas, a endiendo undamen almen e al espi i u y íinalidad de aquéllas.o Pues bien, el T ibunal Sup emo a gumen a que las ci adas sanciones < es- pondie on a unos obje i os y legalidad que son incompa ibles con 10s que cons i uyen el undamen o de la ac ual o ganiz:ación ju idico-polí ica del Es ado español, do ado de una Cons i ución quc: 10 con igu a como un Es- ado social de De echo basado en p incipios democ á icos, opues os y su- pe ado es de 10s que si ie on ie jus i icación legal a dichas sancionesu.' FUNCIONES DE LA CONSTl UCION EN EL AMBITO PENAL Una e e encia a las a eas que cabe de i a de la Cons i ución en el ámbi o penal y a las unciones p opias del De echo penal nos se i 6 pa a enma ca mis conc e amen e es a cues ión. Si pa imos de conside a el De echo penal como aquella pa e del O denamien o ju ídico que conmina con penas de e minadas conduc as conside adas como deli os y asigna medidas de segu idad a p esupues os de pelig osidad c iminal, hab á que con eni que esul a necesa ia la in eg a- ción en el o denamien o ju ídica-penal de aquehllas eglas cons i ucionales que de al& modo ienen que e con 10s p esupues os (deli o y peli- g osidad c iminal) o consecuencias (pena y me lida de segu idad) p opios del De echo penal? En pa iculcz , 10s a icules 1, 9, 10, 15, 24, 25, 45 y 46 (en e o os muchos) ienen una especial ele ancia pa a el De echo penal. En e las unciones que pueden ex ae se de la Cons i ución en el ámbi o penal cabe enume a las siguien es: a) 'Una incidencia di ec a en la p ác ica, en 10s supues os conc e os que se p esen en an e 10s ibunales? La ju isp udencia debe ene en cuen a lo dispues o en la Cons i ución a 10s e ei os de aplica 10 di ec a- men e o de in e p e a a la luz de la misma 10s p ecep os o dina ios que equie an de una adecuación he menéu ica en base al ex o cons i ucional. El a ículo 9 de la p opia Cons i ución decla a suje os a 10s pode es pú- blicos a la Cons i ución y al es o del o denanlien o ju ídico (apa ado p ime o) y ga an iza la je a quia no ma i a (apa ado e ce o). Así, las 7. Según ansc ipción de la no icia de p ensa ci ada en la no a an e io . 8. Cie amen e el sis ema binzaio es 6 ac ualmen e en c isis, pe o bas e aqu apun a esa si uación. 9. Vid. Vi es An ón, op. ci ., pp. 110 y ss. <(Pape s,: Re is a de Sociologia dispa idades en e el ex o cons i ucional y las no mas o dina ias debe án esol e se a a o del p ime o. Po ejemplo, en el a iculo 24 de la Cons- i ución se econoce exp esamen e la p esunción de inocencia; po o a pa e, el a iculo 483 del Código penal es ablece que < el eo de de ención ilegal que no die e azón del pa ade o de la pe sona de enida o no ac edi a e habe la dejado en libe ad se á cas igado con la pena de eclusión mayo )> (supe io incluso a la p e is a en el a iculo 407 pa a el homicidio: eclu- sión meno ). Una disposición semejan e en elación con el deli o de ap o ha sido e adicada ecien emen e del Código penal. Pues bien, dicho a - iculo 483 no se compadece con el p ecep o cons i ucional del a iculo 24 an es ci ado, aun cuando se en ienda és e en un sen ido me amen e p o- cesal en elación a la p ueba, pues ambién el <{ac edi a )> a que hace e e- encia el a iculo 483 del Código penal in ie e la ca ga de la p ueba. b) Una unción de o ien aclón poli ico-penal. De la Cons i ución cabe de i a p opues as de polí ica penal a ene en cuen a po la legisla- ción u u a. Asi, el a iculo 45 p e é el es ablecimien o de sanciones pena- les en 10s é minos que la ley ije con el in de p o ege y mejo a la ca- lidad de la ida y de ende y es au a el medio ambien e. Asimismo, el a iculo 46 a i ma que la ley sanciona á 10s a en ados con a el pa imoni0 his ó ico, cul u al y a ís ic0 de los pueblos de España. Más a iba nos hemos e e ido a es e aspec o <{posi i o)>, de inculación del legislado o - dina i~ a la Cons i ución, en e al c nega i o)>, que posibili a la decla ación de incons i ucionalidad po pa e del T ibunal Cons i ucional de aqueilas leyes que con a engan la Cons i ución. Po 10 demás, con la exp esión <{polí ica penal)> que emos indica la polí ica que unda nen almen e a a- és de las penas ealiza el Es ado. Nó ese que no es equi alen e a <{poli ica c iminal),, que iene un ámbi o mis amplio,'O sino que cons i ui ia en odo caso una pa cela de és a. Pe o además de las p opues as exp esas en la Cons i ución en ma e- ia de polí ica penal, és a debe á o ien a se a endiendo ambién a c i e ios más gene ales explíci os o impííci os en la Cons i ución. Asi, del a iculo 1 (en cuyo p ime apa ado se decla a que <(Espa ia se cons i uye en un Es ado social y democ á ico de De echo, que p opugna como alo es supe- io es de su o denamien o ju idico la libe ad, la jus icia, la igualdad y el plu alismo poli ico>>), de 10s a ículos 9 y 10, del 14, del ango de los bienes ju idicos a que se alude a pa i del a iculo 15, de las p opias dis- posiciones sob e las penas (a iculos 15 y 25) cabe de i a ambién p o- 10. Vid. B ícola, <(Polí ica C iminal y De echo Penal*, Re ue In e na ionale de D oi Pénal (1978), p. 105. Vid. ambién la p esen ación de Cobo del Rosal de la nue a e is a Cuade nos de polí ica c iminal, 1 (1977). Conside aciones sob e De echo penal y Cons i uci6n pues as de polí ica penal, independien emen e de: que quepa acudi di ec- amen e a ales p ecep os a 10s e ec os indicados en el apa ado an e io . C) De 10s aspec os que aczabamos de e , 12s posible asimismo de i a una unción doc inal que puede a su ez ene epe cusión en la p ác ica. La Cons i ución pe mi e la elabo ación de pos l as doc inales, en elación con la in e p e ación de la ley, la eo ia del deli o, la eo ia de la pena, e c., como más adelan e e emos. Es a emisión a la Cons i ución iene a explici a en de ini i a a ni el o mal cons i ucional la conexión subyacen e en e De echo penal y o ga- nización social. FUNCIONES DEL DEKECHO PENAL Se suele asigna al De echo penal una unción básica de p o ección de bienes ju idicos.ll Tales bienes ienen muy & e so ca ác e , pe o po conside a los imp escindibles pa a la ida social alcanzan la p o ección penal. Esa p o ección a e e ida a 10s bienes más undamen ales ( ida, libe ad, hono , e c.), pe o además 10s p o ege: en e a 10s a aques más in ole ables. Tales bienes ju idicos pueden clasi ica se en: a) Bienes de ca ác e gene al: p. ej.: e a io público, o den público, e cé e a. b) Bienes indi iduales: ida, hono , e c. c) Bienes ins i ucionalizados: segu idad del á ico, salud pública, e cé e a (cons i uyen como una ba e a p e ia pa a la p o ección de 10s bienes agenuinos>> que ealme n e impo an: ida, in eg i- dad ísica, e c.). Aunque no malmen e suelen ene se en cnen a s610 10s dos p ime os é minos de es a clasi icación, :la < ins i ucionali:zación~> de bienes ju idicos a in c escendo, po 10 que me pa ece ele an e des aca es a clase de bienes que ocupan una posición <cin e media)>. Esa unción básica de p o ección de bienes jil ídicos se ealiza a a és de un p oceso psicológico de mo i ación inhil~i ~ ia,'~ de mane a que el 11. Vid. po odos, Rod íguez Mou ullo, De echa penal. P~ e Gene al, omo I (Mad id: Ci i as, 1977), pp. 18 y SS. 12. C . en pa icula Gimbe na O deig, cc~Tiene un u u o la Dogmá ica ju- idico-penal?,, pp. 64 y SS., en Es udios de De echo Penal (Mad id: Ci i as, 1976). Muñoz Conde, In oducción al De echo Penal (Ba celolna: Bosoh, 1975), pp. 50 y SS. <(Pape s,: Re is a de Sociologia indi iduo e i e la eaIización de conduc as que a en en a 10s bienes ju idi- cos. Supone en ealidad un úl imo ecu so de mo i ación, pues no mal- men e el indi iduo hab á in e nalizado a a és de o os mecanismos (edu- cación, e c.), el espe o a ales bienes. Es a iunción de mo i ación, es, pues, ins umen al espec o a la an es indicada de p o ección de bienes ju idicos. Jun o a las dos unciones an e io es, no cabe desconoce que de hecho el De echo penal cumple ambién, como señala S a enwe h l3 una zlnción psicológico-social: su aplicación sublima sen imien os de enganza que de no exis i el De echo penal pod ían conduci a si uaciones de eacción p i ada o de linchamien o. Incluso el indicado au o l4 llega a a i ma la posibilidad, undamen ada en azones sociológicas y de psicología p o unda, de que la sociedad nisma < necesi eu en alguna medida el deli o pa a, a a és de la lucha con a el mismo, asegu a no mas sociales y con ell0 log a ambién el asegu amien o de la p opia sociedad.15 Esa unción psicológico-social de sublimación de sen imien os de en- ganza sólo se alcanza ía a a és de la aplicación del o denamien o ju ídico- penal, 10 mismo que pa a la unción mo i ado a inhibi o is an es is a no bas a la me a con ninación de una pena en la ley, sino la e ec i a aplica- ción de és a. En es e sen ido la aplicación del o denamien o ju ídico-penal se i ia pa a sublima conñic os que engan una ascendencia social de especial g a edad. Quizá hab ía que ma iza que según la clase de deli o come ido p ima ían o bien sen imien os de enganza p opiamen e dichos o bien deseos de me a sa is acción del pe juicio causado po el hecho delic i o. Se ajus a ia así el De echo penal a una de las unciones que se a ibuyen al De echo en gene al: la esolución de con lic os. En odo caso, con iene p o undiza en las complejas cues ionea de la psicologia social pa a un mejo conocimien o de esa unción psicosocial y pa a una mis co ec a polí ica penal. A mi juicio, hab ía al menos que dis ingui de en ada dos g upos de pe sonas: la íc ima o sus allegados (si la hubo) y 10s ciudadanos no di ec amen e a ec ados. 13. S a ech , Allge neine Teil, omo I (Be lín: Ca 1 Heymans, 1976), p. 28. 14. Op. y luga ci ados en no a an e io . 15. Di e en e, po an o, se á una p oblemá ica sob e la que con iene lama b e emen e la a ención: se a a de que desde de e minadas ins ancias y a a és de un c laisse ai es en hechos delic i os se exace ban 10s sen imien os de segu idad de 10s ciudadanos con mo i o de con iendas polí icas o elec o ales y con obje o de canaliza ales sen imien os en a o de una u o a opción. Aquí no se a a ía ya del enómeno apun ado po S a enwe h de asegu a no mas sociales luchando con a el deli o, sino de pe e i el con enido mismo de la lib e opción pe sonal, base de una sociedad democ á ica. Lo mismo hab ía que deci de una manipulación in o ma i a de ales hechos. Conside aciones sob e De echo penal y Cons i ución apun ado. En especial la ponde ación en e 1:u ga an ías del p incipio de legalidad y de la segu idad ju ídica y 10s alo es de libe ad, de jus icia y de igualdad es algo que puede esul a enonnemen e uc e o. En o o sen ido, la polí ica ju ídica en el u u o debe :ene p esen e ales ga an ías y ales alo es. Igualmen e esul a 6 de in e és pa a una eo ia de la le- gislación. TEORIA DEL DELITO: PROTECCION DI3 BIENES JURIDICOS, PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Se ha indicado más a iba, al a a de las unciones del De echo penal, que és e cumple una unción básica de p o ección de bienes ju i- dicos. Un nue o con ex o ju ídico-poli ico exp esado en una cons i ución democ á ica ha de supone una nue a polí ica penal espec o a la alo a- ción de 10s bienes ju ídicos, g adación en e 10s mismos, de e minación de cuáles no exigen o no me ecen p o ección penal, de cuáles o os sí la e- quie en, e c. Unos c i e ios a ene en cuen a pueden de i a se de la enu- me ación de bienes que se hace a pa i del a ículo 15 de la Cons i ución: ida e in eg idad ísica y mo al, libe ad ideoldgica y eligiosa, libe ad y segu idad pe sonales, hono , e c. Aunque no se explici e la p o ección penal de 10s mismos ni se indique. o o ni el de p o ección en el O denamien o ju idico, del ango que se o o ga a 10s mismo:; pod ia deduci se un in e és p imo dial en la p o ección {de ales bienes. Po o a pa e, y p ecisamen e po es e ango, no es necesa io que se o mule exp esamen e que bienes como la ida y la in eg idíid, po ejemplo, equie en p o ección incluso a ni el penal. No alcanza igual g ado de p o lxción la p opiedad. Es á e- conocida en el a iculo 33, den o de la sección segunda del capi ulo se- gundo del Ti ulo I, y no en la sección p ime a como 10s bienes an edichos, con 10 cua1 no alcanza el c:conocimien o que el a iculo 53, apa ado se- gundo, o o ga a la sección p ime a (posibilidzd de que 10s ciudadanos e- caben la u ela de 10s de ecllos y libe ades e-conocidos en ella y posibili- dad a nbién del ecu so de ampa o). De allí que la sob ep o ección ac ual de la p opiedad en el Códig~:, penal deba a e ipe a se en el nue o Código. Ello puede hace se a a és de es ías: a) wajus e de las penas, a eces excesi as; b) educción del casuismo (obse able po ejemplo en la egu- lación de 10s deli os de es a a); c) exclusión de aquellos supues os de inne- cesa ia p o ección (p. ej.: la pues a en pelig o de 10s bienes en el a ícu- lo 340 bis b), que 10s equipa a a la ida). - - Po o a pa e, la Cons i ución es ablece la p e isión de sanciones pe- <(Pape s)): Re is a de Sociologia nales en algunos a ículos. Asi, en el a iculo 45 y en elación a la p o- ección de la calidad de la ida y del medio ambien e se p e é el es able- ci nien o de <<sanciones penales o, en su caso, adminis a i as, así como la epa ación del daño causadon. También en el a iculo 46 se indica que la ley penal sanciona á 10s a en ados con a el pa imoni0 his ó ico, cul u al y a ís ic0 de 10s pueblos de España. Es deci , se es ablecen p opues as de polí ica penal que deben desa olla las leyes o dina ias pa a p o ege 10s bienes indicados, que, a di e encia de 10s que hemos is o an es, se en iende que equie en po pa e del legislado una exp esa decla ación de p o ección, aun cuando alguno de 10s supues os pudie a ya ene cabida en la egulación ac ual: piénsese en 10s deli os con a la salud pública p e is os a pa i del a iculo 341 del Código penal, de un lado, y, de o o, en 10s a ículos 561 (que cas iga la des ucción o de e io o de pin u as, es a uas u o os monumen os públicos, de u ilidad u o na o), 558 ci cuns- ancia quin a (daños en a chi o, egis o, museo, biblio eca, gabine e cien- aco, ins i ución análoga o en el Pa imoni0 His ó ico-A is ico Nacie nal), y 563 bis a) (ag a ación de las penas cuando las cosas ue en de ek- an e in e és his ó ico, a ís ic0 o cul u al). De 10 dicho an e io men e cab ia de i a un econocimien o implíci a o explici o po pa e de la Cons i ución de la p o ección de bienes ju idi- cos po el De echo penal. Ello, apa e de su in e és pa a la polí ica penal, supone una a i mación de eno me ele ancia pa a la eo ia de deli o. Po un lado, el legislado debe a ene se al lími e que supone el manda 0 cons- i ucional, de mane a que solamen e aquellas conduc as que supongan la lesión o la pues a en pelig o de un bien ju idico o, al menos (como limi e in e io insupe able) compo en po sí mismas e ec i amen e un pelig o, me ecen sanción penal. Po o o, la eo ia del deli o iene una base cons- i ucional pa a ea i ma el peso del llamado des alo de esul ado (es deci , el des alo de a ec ación del bien ju idico). Las consecuencias no pa an ahí, pues de la p o ección de bienes ju idi- cos, como unción econocida a ni el cons i ucional, se de i an una se ie de limi aciones an o po lo que a añe al Lib o I (disposiciones gene ales) como al Lib o I1 (deli os y sus penas) del Código penal. Asi, y a i ulo de ejemplo, el llamado c deli o imposible)> que el Código egula en el pá- a o segundo del a ículo 52 y las conduc as ecogidas en el a iculo 4 (en conexión con el 3) queda ían a ec adas po dichas limi aciones (siemp e eniendo p esen e el c i e i0 de ni el < mínimo)> exp esado an es). Vale la pena añadi que el p opio a iculo 45 nos o ece ambién una base cons i ucional pa a el p incipio de in e ención mínima,36 con i mand0 36. En exp esión de Mu ioz Conde, In oducción ..., op. ci ., pp. 59 y ss. Conside aciones sob e De echo penal y Cons i ución el ca ic e agmen a i0 del De echo penal. Al dis ingui en e sanciones penales y sanciones adminis a i as sien a un p incipio que a pa i de aho a no se 6 una me a exigencia de polí ica ju ídica, sino que encon a i su undamen o en ese econocimien o del a iculo 45, aun cuando és e en p incipio es ablezca esa dis inción espec o a Izs sanciones en elación a la p o ección de la calidad de la ida y del medio ambien e. Del econocimien o de la ga an ia de la segu idad ju ídica en el a - iculo 9 de la Cons i ución y de la dignidad de la pe sona en el 10, cab ia ambién ex ae consecuencias de <( ea i mació11 del p incipio de culpabili- dd>> '' de mane a que cada cua1 esponda de o que ealmen e hizo, pe o no de 10 que exceda de el10 y no pueda se l a ibuido. La epe cusión, po ejemplo, en 10s deli os cuali icados po el esul ado o en 10s deli os de sospecha end ia a colma una aspi ación la gamen e sen ida po la doc- ina. Mucho mis, si se a iende ambién al alo de jus icia auspiciado po el a iculo 1. También asi se o ece ia un ins i~nlen o legal de ango cons- i ucional pa a sal a 10s p oblemas que cie os ipos penales p esen an. La exigencia de segu idad ju ídica como c i e i,) poli ico-penal esul a am- bién cla a y el legislado debe á ene la p esen e en la edacción de 10s ipos. Po dl imo, impo a sub aya simplemen e la adquisición de ango cons i ucional del <(p incipio del hecho)>. Y eUo no sólo po la ga an ia de la libe ad ideológica (a iculo 16), sino po la exp esión conc e a u i- lizada en el a iculo 25, apa ado p ime o: <c.. .Nadie puede se condenado o sancionado po acciones u omisiones que.. .)> Ha de exis i siemp e una acción u omisión, excluyéndc~se la punición de ne as ac i udes in e nas y el llamado De echo penal de au o . Ese p incipio, sin emba go, puede se des i uado po el legislado en la edaccióo d : 10s ipos; de ahí la ga an- ia que suponen la a ec ación del bien ju ídic0 y el p incipio de culpa- bilidad. TEORIA DE LA PENA: LJMITES, PREVEiNCION Y FUNCI6N PSICOL6GIC:O-SATISFACTIV'A La ac i ud de la Cons i ución en elación a la pena mues a ambién aspec os explíci os en e a cl os implíci os. An e odo, cabe segala la abolición de lz pena de mue e, sal o 10 que puedan dispone las Ieyc-s penales mili a es pa a iempos de gue a, 37. Vid. ecien emen e G cloba Roda, Culpabiljcl d y pena (Ba celona: Bosch, 1977). <<Pape s>): Re is a de Sociologia según dispone el a iculo 15. Es e paso supone uno de 10s a ances mis deseados po odos 10s que conside an a la ida humana, incluida la de quien ha come ido deli os g a es, un bien que no podia se ins umen a- lizado a e ec os penales. En el p opio a iculo 15 de la Cons i ución se ijan además unos limi- es a las penas en gene al. És as no pod án se inhumanas o deg adan es, en cla a e e encia a 10 dispues o po el a iculo 5 de la Decla ación Uni- e sal de De echos Humanos. Po 10 demás, la p ohibición de la o u a, que ambién apa ece en el ci ado a iculo de la Cons i ución, ha encon ado ya plasmación en el a iculo 204 bis del Código penal. Esos limi es de las penas es án en conexión con la dignidad de la pe sona a la que se alude en el a iculo 10 como undamen o (en e o os) del o den poli ico y de la paz social. Es a necesi'dad de es ablece unos limi es que oda pena debe gua da supone una concepción en la que la pena es is a como lo que es: un mal necesa io pa a el man enimien o de la ida social, mal que debe educi se a 10 es ic amen e eque ido pa a dicho man enimien o. Esa concepción pa ece con i mada po la alusión al <(sen ido de la pena)> que se hace en el a iculo 25 apa ado segundo como uno de 10s c i e ios limi ado es de 10s de echos del condenado. Po consiguien e aquellas penas p i a i as de libe ad que po su du ación pudie an conside a se inhumanas, es a ían p ohibidas po la Cons i ución. Se ha hablado al espec o de que las penas que exceden de doce o quince a íos me ece ian al conside ación <cya que en onces pa ece que comienza el de e io o men al)>?8 Una segunda mani es ación explíci a de la Cons i ución se e ie e a la o ien ación de las penas p i a i as de libe ad: es a án o ien adas, según el a iculo 25, apa ado segundo, hacia la eeducación y einse ción social (al igual, po lo demás, que las medidas de segu idad). De un p ecep o seme- jan e en la Cons i ución i aliana (a iculo 27, pá a o e ce o: <(las penas no pueden consis i en ac os con a ios al sen imien o de humanidad y deben ende a Pa eeducación del condenado)>) ha ex aido la doc ina de aquel país impo an es consecuencias no sólo pa a la eo ia de la pena, sino a nbién pa a su incidencia en la p ác ica y en la eo ia del deli o?' Pe o aquí bas e des aca el sen ido humani a i0 p e endido y las limi aciones a que al decla ación es á suje a po la p opia na u aleza de las penas p i a- i as de libe ad, que se cumplen en un medio bien dis in o al socialmen e 38. Ba be o San os, <(La e o ma penal española en la ansición a la democ acias, en Reuue In e na ionale de D oi Pénal 1 (1978), pp. 63-64. 39. Vid. B ícola. <(Teo ia Gene ale del ea o,, en Nouissimo Dige o I aliano, . XIX, To ino (1973), pp. 81 y SS. Conside aciones sob ,: :De echo penal y Cons i ución no mal, po la p opia noción de eeducacidn y einse ción social, di icil- men e ap opiada pa a quienes no u ie on p e iamen e al educación e inse ción, po un lado, y, po o o, pa a quienes el deli o come ido es jus a- men e mues a de un ajus e a de e minados <: alo es)> sociales, asi como de dudosa e icacia cuando el condenado iene ya cie a edad.40 F en e a la explici ación de una unción d:. p e ención especial de las penas p i a i as de libe ad en el a iculo 25 de la Cons i ución, no apa ece ninguna e e encia explici a a la unción de p c- ención gene al de la pena que, sin emba go y con las limi aciones a las que se ha Eecho e e encia mis a iba al habla de 10 e:cplíci o y de 10 i iplíci o en la Cons i ución, cabe deduci de 10s limi es a las penas del a iculo 15, del <(sen ido de la pena), aludido en el a iculo 25 y de las p opues as de polí ica penal de 10s a iculos 45 y 46. Si se m a de p o ege 10s biznes indicados en dichos a - iculo~ median e sanciones pe:nales es po que sc o o ga una unción capaz de p e eni conduc as a en a o ias a ales bien :~. Con elio se econoce ia ambién, aunque no se haga una decla ación e: plíci a, la unción de p e- ención gene al po medio de la amenaza de un mal, mal que no puede sob epasa cie os lími es. Unas úl imas conside aciones sob e el an discu ido ema de pena y e ibución. Aquí, como en nuchas o as disn~s ones en el ámbi o penal, las cues iones de e minologia lle an muchas c:ces a di icul ades de en en- dimien o. Si p escindimos de < e ique as)>, que oscu ecen en ocasiones el con enido de lo c e ique adou, y a endemos di ec amen e a dicho con enido, podemos quizás acla a mejo . 10s p oblemas. E'a ece que no hab ia mayo di icul ad en la es imació, de que la pena e:; un mal. Tampoco hab ia di icul ad en que debe se p opo cional al deliío, a endida la culpabilidad. Si la pena cumple una unción de sa is acción psicolÓgico-social en elación a la íc ima y sus allegados y a 10s ciudadanos en gene al,4l no se e la azón de que no se enga en cuen a ese e ec :~, llámesele e ibución o como se quie a, jun o a las unciones ya consi le adas." En odo caso, al sa is acción no debe supe a 10s limi es es ablecidos po el a iculo 15 de la Cons i ución y debe ene bien p esen e el @: alo supe io )> de jus icia del a iculo 1. Ello no quie e nega que inclu jo pueda p escindi se de la 40. Vid. pa a es as di icul ades concep uales y eales Có doba Roda, en es a misma ob a; Be galii, ¿Readap ación social po naedzo de la ejecución penal? (Ma- d id: Ins i u o de C iminologia L ni . Complu ense, 1'376), pp. 33 y ss. 41. Vid. 10 dicho mis a iba en Funciones del 1:)e echo penal. 42. Respec o a la combinación en e las di e sas unciones de la pena y 10s momen os de conminación, aplicación y ejecución, id. Roxin, <<Sen ido y limi es de la pena es a al)), pp. 11 y SS., en P oblemas básico de De echo penal ( aducción y no as po Luzón Peiia), (Mad id: Reus, 1976). <(Pape s,: Re is a de Sociologia pena: en unos casos po que ya se en iende que el au o ha sido a ec ado po las consecuencias de su conduc a y, po an o, el e ec o indicado ya se da {piénsese en quien caud imp uden emen e un acciden e de ci cula- ción que le ha a ec ado a 61 pe sonalmen e o a alguno de sus allegados); en o os, po que p imen conside aciones de polí ica c iminal (po ejemplo, en cie os ipos de deli os come idos po delincuen es ju eniles). No se a a, pues, de una e ibución en sen ido kan iano; no se equie e, e i- den emen e, que el soli a i0 de una isla enga que cumpli la pena im- pues a an es, po que en ese ejemplo ya no se da ninguna elación social, no hay ya sociedad. Pe o sí que se enga en cuen a ese e ec o psicológico des inado a la esolución de con lic os sociales y an pe cep ible o mis que el de p e ención gene al. Y es a no iene po qué supe a 10s limi es del c i e i0 an edicho, po que en onces se mos a ia como excesi amen e cela- do a de bienes ju ídicos que no equie en, en el sen i social, sanciones an g a es; sen i social, cla o es á, democ á icamen e plasmado en la ley y no suje o al albu de coyun u ales sen imien os. POSIBILIDAD DE UNA DOGMATICA PROGRESIVA El De echo penal, como úl ima a jo legis, pune sólo las conduc as mis in ole ables socialmen e y exige un cie o consenso al espec o. De ahí su inculación a un cie o ldesa ollo democ á ico de la Cons i ución. Pe o és a o ece ya pun os de is a pa a una dogmá ica p og esi a que enga p esen e la in eg ación en el De echo penal de las no mas cons i- ucionales, que esponden a una isión polí ico-ju ídica más gene osa y que, po an o, son suscep ibles de in oduci a ances no ables espec o a un Código penal que, aun con las e o mas ecien emen e in oducidas, esul a deudo de un o igen e iden emen e dis in o de la Cons i ución. En es a línea se ha que ido esboza aquí algunas p opues as como p ime a o mulación de una p oblemá ica que eque i 6 en el u u o un es ue zo con inuado de p o undización doc inal, a la espe a ambién de un nue o Código penal que se a enga a las di ec ices ya pe cep ibles en la Cons- i ución y en pa icula a lo p opugnado po su a iculo 1. Cie o que, como ha señalado Rod íguez mou ull^$^ < el mundo de 10s bienes ju ídicos no o ma un mon ón a omizado sino el o den social.. . de ahí que la signi icación de un de e minado bien ju idico no se pueda 43. Rod íguez Mou uilo, De echo penal ..., op. ci ., p. 20, acogiendo c i e ios de Welzel y A min Kau mann. Vid. ambién Bus os Rami ez, aconside aciones en o no del injus oa, en Nue o Pensamien o Penal (1974), pp. 42 y SS. Conside aciones sob e De echo penal y Cons i ución comp ende conside ándolo aisladamen e, sino an s610 con emplándolo en su in e dependencia con el o al o den social)>. En la medida en que ese o den social se ajus e a 10s alo es de libe ad, jus icia, igualdad y plu alismo polí ico, decla ados alo es supe io es del O denamien o ju i- dic0 po el indicado a iculo 1, apa ado p imel o de la Cons i ución, se es a á cumpliendo 10 p esc i 0 en la misma. Po o a pa e, en la medida en que no se pe ie a el con enido de la democ acia, únicamen e alcanzable en base a la e ec i idad de 10s indi- cados alo es, se es a á cumpliendo asimismo con 10 que econoce el apa - ado segundo del p opio a iculo 1: <{La sobe anía nacional eside en el pueblo espaiiol, del que emanan 10s pode es del Es ado.)> Pa a el10 ~esul a imp escindible el espe o mis p o undo en odas aquellas mani es aciones que con o man la olun ad popula y, en pa icula , la anspa encia y la e acidad en la o mación y en la in o mación, que es án en la base de dicha olun ad. La Cons i ución, pues, o ece cauces ap opiados pa a la plasmación de 10s alo es básicos indicados. A el10 deben i ambién di igidas una dog- má ica y una polí ica penal que sean consecuen es con el ex o cons i- ucional. JosÉ MARÍA ESCRIVA Semina i0 de De echo Penal Facul ad de De echo Uni e sidad de Ba celona