ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
De echo penal y De echo in e nacional de los
de echos humanos: p opues a pa a una (mayo )
ap oximación me odológica
JON-MIRENA LANDA GOROSTIZA
Ca ed á ico de De echo Penal
Di ec o de la Cá ed a Unesco de De echos Humanos y Pode es Públicos
Uni e sidad del País Vasco/Euskal He iko Unibe si a ea UPV/EHU (1)
RESUMEN
Es a con ibución p e ende explo a una ap oximación sis emá ica en e la dog-
má ica del De echo penal y la doc ina del De echo in e nacional de los de echos
humanos has a el pun o que pueda colegi se una sue e de p opues a pa a una
(mayo ) ap oximación me odológica en e ambas disciplinas. Dicha p opues a es á
cada ez más isible en la in e p e ación de los ipos penales de la Pa e especial,
pe o aquí se busca una undamen ación desde el mismo concep o del De echo asen-
ada sob e la base de una concepción pos posi i is a del mismo. La ap oximación se
sugie e al ni el de los p opios ines del De echo penal, de los p incipios limi ado es
del ius puniendi (con especial a ención al p incipio de exclusi a p o ección de bienes
ju ídicos), de la eo ía del deli o, de la eo ía de los ines de la pena y de la p opia
Pa e especial.
Palab as cla e: De echo penal, De echo in e nacional de los de echos humanos,
concep o, mé odo, bien ju ídico.
(1) La p esen e con ibución se insc ibe como esul ado del (y es á inanciada po
el) P oyec o I+d+I PGC Tipo B, PID2020-115320GB-100 del Minis e io de Ciencia e
Inno ación (MICIN/FEDER UE), «Deli os de odio en España: e os pendien es»,
In es igado P incipal Jon-Mi ena Landa Go os iza, Ca ed á ico de De echo penal y
Di ec o de la Cá ed a de De echos Humanos y Pode es Públicos, Uni e sidad del País
Vasco (UPV/EHU) h p://www.ka ed addhh.eus h p://www.jmlanda.com.
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ABSTRACT
This con ibu ion aims o explo e a sys ema ic app oach be ween he dogma ics o
c iminal law and he doc ine o in e na ional human igh s law o he poin ha a
so o p oposal o a (g ea e ) me hodological app oxima ion be ween he wo disci-
plines can be deduced. This p oposal is inc easingly isible in he in e p e a ion o
he c iminal ypes o he Special Pa , bu he e a ounda ion is sough om he e y
concep o Law based on a pos posi i is concep ion o i . The app oach is sugges ed
a he le el o he pu poses o c iminal law i sel , o he limi ing p inciples o ius
puniendi (wi h special a en ion o he p inciple o exclusi e p o ec ion o legal in e -
es s), o he heo y o c ime, o he heo y o he pu poses o punishmen and o he
Special Pa i sel .
Key wo ds: C iminal law, in e na ional human igh s law, concep , me hod, legal
in e es s.
SUMARIO: I. In oducción.–II. Concep o e idea del De echo.–III. Pos posi i-
ismo.–IV. De echo y Mo al.–V. De echo in e nacional de los de echos humanos:
la p opues a de Allen Buchanan.–VI. Sis ema in e no abie o y mul ini el.–
VII. Algunos ni eles de con luencia. 1. Función del De echo penal y de echos
humanos. 2. P incipios del ius puniendi y de echos humanos: (solo) el p incipio de
exclusi a p o ección de bienes ju ídicos. 3. O as consecuencias sis emá icas e
in e p e a i as. 3.1. Teo ía del deli o y de la pena y de echos humanos. 3.2. Pa e
especial y de echos humanos.–VIII Re lexión inal.–IX. Bibliog a ía.
I. INTRODUCCIÓN
Señala Vigano que los de echos humanos han jugado has a el
momen o un ol más bien limi ado en el discu so ju ídicopenal lo cual
debe ía pa ece un an o ex año si se iene en cuen a que es p ecisa-
men e el De echo penal el sec o del o denamien o ju ídico que pe -
mi e los a aques más in ensos a los de echos humanos y, al mismo
iempo, es el ins umen o de u ela más impo an e, e imp escindible,
pa a la p o ección del núcleo de dichos de echos: es o es, la ida, la
in eg idad ísica, la libe ad deambula o ia, la libe ad de au ode e mi-
nación sexual, la in eg idad mo al y un la go e cé e a. El au o i aliano
al e e i se an o a Alemania como a I alia, pe o bien pod ía ex en-
de se dicha cons a ación a la ealidad española, a i ma que, si se echa
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una ojeada a cualquie manual de De echo penal de dichos países,
apenas se encuen a p esen e, exp esado y desa ollado el concep o de
los de echos humanos (2).
Bien es cie o, no obs an e, que la in luencia de la ju isp udencia
del T ibunal Eu opeo de De echos Humanos, es cada ez más palpa-
ble y isible no solo en é minos sociales, sino ambién en el abajo
de la doc ina ju ídico penal y de la in e p e ación lle ada a cabo po
los al os ibunales (T ibunal Cons i ucional, T ibunal Sup emo) y de
ahí al es o de la ju isp udencia. Pe o más allá de ese pun o de cone-
xión, quizá es necesa io un in en o de aza una mi ada me odológica
que imb ique de o ma más es echa a ambas disciplinas –la penal y la
del De echo in e nacional de los de echos humanos (3)–. Pa a ello, en
lo que sigue, deben i conc e ándose, an es de nada, algunas omas de
pos u a: comencemos po el concep o de De echo.
II. CONCEPTO E IDEA DE DERECHO
Mi Puig en su In oducción a las bases del De echo penal indica
lo ob io como pun o de pa ida: «El De echo penal es una ama del
De echo po lo que plan ea su concep o p esupone ine i ablemen e
aludi al concep o mismo del De echo en gene al» (4). Aho a bien, es
sabido que el De echo, pa icula men e su concepción ius ilosó ica,
dis a mucho de se uní oca (5). No obs an e, pod ía esul a uc í e o
oma pos u a desde el p incipio en algunas cues iones undamen ales
al espec o si con ello se pudie a gana en anspa encia y cohe encia
(2) Vigano, F., «Menschen ech e und S a ech . Ein Plädoye ü eine Neuo-
ien ie ung», en Fahl, C.; Mülle , E.; Sa zge , H., y Swoboda, S. (Hg.), Fes sch i ü
We ne Beulke zum 70. Gebu s ag, C. F. Mülle , Heidelbe g, 2015, p. 55. Aunque es
cie o que la si uación en los países del common law, al menos en G an B e aña,
pa ece di e en e si nos a enemos, po ejemplo, al manual de e e encia de Ashwo h,
A. y Ho de , J., P inciples o C iminal Law, 7 h ed., Ox o d Uni e si y P ess,
Ox o d, 2016, p. 48 ss. y passim, en el que las e e encias a la ju isp udencia del T i-
bunal Eu opeo de De echos Humanos son más in ensas y sis emá icas.
(3) Sin pe juicio de que no cabe, po supues o, una conside ación «aislada» de
al doc ina que, en nues o caso, debe á il a se y enga za se de o ma sis emá ica
po los canales de in e p e ación cons i ucional y de conc e ización de los de echos
undamen ales. Vol e emos sob e ello más adelan e (in a apa ado VI).
(4) Mi Puig, S., In oducción a las bases del De echo penal. Concep o y
mé odo, B de , Mon e ideo/Buenos Ai es, 2018, p. 3.
(5) E incluso pod ía a i ma se que quizá incluso no enga siquie a sen ido o
u ilidad un in en o de de inición canónica de una ealidad an compleja A ienza, M.,
El sen ido del De echo, A iel, Ba celona, 2012, p. 65.
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lógica, sis emá ica y me odológica (6), a la ho a de aho ma con mayo
solidez las líneas maes as del concep o ma e ial (7) de De echo penal
que deben cons i ui los ec o es del mismo. De cómo se en ienda el
De echo, el De echo penal y su ciencia (8) se de i a án pos e io men e
consecuencias en los di e sos ni eles (a los que después se aludi á) y
po ello con iene aho a cla i ica esos p esupues os de pa ida.
An es de op a po una de inición o, mejo dicho, po una o ien-
ación p e alen e en la concepción ilosó icoju ídica del De echo
ambién puede esul a con enien e insc ibi esa opción en el ma co
más gene al de las co ien es ilosó icas que pueden se i de ele-
men o adicional de anspa encia espec o de las opciones alo a i-
as subyacen es.
La he menéu ica, sin duda, bien pod ía ca ac e iza se como una
co ien e ilosó ica gene al que, como es conocido, desplegó de o ma
más in ensa su in luencia en el ámbi o del De echo penal a pa i de la
i upción del neokan ismo en la ciencia ju ídicopenal alemana a lo
la go del siglo xx en el con ex o de los es ue zos po do a a las cien-
cias espi i uales de un es a us me odológico cien í ico p opio y al
(6) La me odología de la ciencia del de echo conduce «que iéndolo o no que-
iéndolo» a la Filoso ía y no hay más que emi i se a la e olución his ó ica de dicha
ciencia pa a cons a a la es echa conexión en e me odología ju ídica y iloso ía del
De echo. «Pa a cada Me odología se pod ía, aun cuando es a no sea conscien e de
ello, p esen a una Filoso ía del De echo adecuada a ella». La enz, K., Me odología
de la Ciencia del De echo, A iel, Ba celona, 1994, p. 237.
(7) No se a a á de un eje cicio de pu a especulación ius ilosó ica pe o sí de una
e lexión con is as a la concepción me odológica de la ciencia del de echo y del De e-
cho penal pa a así pone algunas bases y cla i ica desde un p incipio las opciones que
pe mi en asen a la necesa ia conexión del De echo penal posi i o y de la dogmá ica
que se ocupe de él con una «idea del De echo», un p incipio de sen ido (llámesele «jus-
icia» como indica La enz, K., Me odología, op. ci ., p. 179) que pueda ayuda desde
su p opio campo ex e no (p opiamen e la É ica según La enz, K., Me odología, op.
ci ., p. 179) a p ecisa y undamen a de o ma más sólida una concepción «ma e ial»
del De echo penal y su ciencia (así en elación en pa icula a cues iones como la esen-
cia de la no ma penal y la p opia unción del De echo penal) a la que el penalis a am-
poco puede enuncia . Mi Puig, S., In oducción, op. ci ., p. 4.
(8) Como ya señalaba Gimbe na O deig, E., Concep o y mé odo de la cien-
cia del De echo penal, Tecnos, Mad id, 1999, p. 13 ss., en ealidad an o el concep o
como el mé odo deben e e i se a la dogmá ica del De echo penal, a la ac i idad que
iene como obje o el conocimien o de las no mas ju ídicopenales. y es que la adicio-
nal conside ación del De echo penal obje i o nos emi e a un conjun o de no mas (y
p incipios y alo es) sob e los que hay que cla i ica qué en oque cien í ico a a a i-
cula se y sob e qué base me odológica. La concepción ilosó ica que a con inuación
a a indica se en ealidad son p olegómenos de ap oximación a la undamen ación del
De echo penal como ciencia no ma i a que acaba án inca dinándose en una p o-
pues a me odológica de la dogmá ica ju ídicopenal del de echo posi i o que ige en
un de e minado iempo y luga .
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mismo ni el que el de las ciencias na u ales (9). La he menéu ica,
como indica Hasseme , no es p opiamen e una disciplina con un
ámbi o especí ico de ocupación cien í ica, sino un «mé odo de ap oxi-
mación cien í ica a los obje os» (10); de ahí su uni e salidad, su apli-
cabilidad a cual quie ámbi o cien í ico. En su p oyección sob e la
ciencia del de echo con ibuyó decisi amen e a un cie o apa amien o
del posi i ismo, a un gi o hacia el pensamien o eleológico y a la
asunción consecuen e del De echo como ciencia «comp ensi a» (11).
La in e p e ación, en palab as de Gadame , se con ie e así en una
ope ación ci cula –«cí culo he menéu ico», «espi al» (12)– de i y
eni has a ija el sen ido acio nal del ex o. El «p ejuicio» y la «p e-
comp ensión» (Vo es ändnis) como juicio de alo p e io sob e lo
que se quie e comp ende se ins ala en la ope ación he menéu ica.
P ejuicio en endido no como juicio also que obs aculiza la comp en-
sión, sino como pun o de pa ida y condición he menéu ica de odo
comp ende (13).
Pe o la apelación a la he menéu ica como ciencia del comp ende
no debe supone el sal o de p e ende que esa misma pe mi a, pe se,
sus i ui luego la decisión p ác ica de decidi : el ju is a in e p e a pa a
decidi . Como ace adamen e señala Ga cía Amado, la iloso ía he -
menéu ica, en pa icula en e e encia a su e sión gadame iana,
indaga en la dimensión on ológica del comp ende , pe o no a más
allá en el sen ido de que queda abie a la decisión alo a i a: se a ana
po explica las condiciones del comp ende , pe o no especi ica ni
p ecipi a la decisión alo a i a co espondien e (14). y ahí es p ecisa-
men e cuando se puede hace en a en juego el ecu so a los ines,
(9) En ealidad, no se a a solo del neokan ismo, sino que de o ma conjun a se
acoplan dis in as co ien es de pensamien o que acaban po imp imi un cie o i aje
« eleológico» en el empeño me odológico de la ciencia del de echo (empezando po
S amle , con inuando po el neokan ismo, el idealismo obje i o y la dialéc ica, o la
eo ía enomenológica del De echo), La enz, K., Me odología, op. ci ., p. 104 ss.
También A ienza, M., Filoso ía del De echo, op. ci ., p. 26 ss.
(10) Hasseme , W., «Ju is ische He meneu ik», en A chi ü Rech s und
Sozialphilosophie, 1986, 195.
(11) La enz, K., Me odología, op. ci ., p. 104 ss. y 192 ss. También, po odos,
Gimbe na , E., Concep o y mé odo, op. ci ., p. 41 ss.
(12) La enz, K., Me odología, op. ci ., p. 195.
(13) La enz, K., Me odología, op. ci ., p. 197.
(14) Ga cía Amado, J. A., «Filoso ía he menéu ica y De echo», en Aza ea,
núm. 5, 2003, p. 203. En el mismo sen ido Sil a Sánchez, J. M., Ap oximación al
De echo penal con empo áneo, 2.ª ed. Ampliada y ac ualizada, B de F, Buenos Ai es,
2012, p. 256, incidiendo en esa ans o mación de gi o neokan iano hacia la conside-
ación del mismo como un p esupues o on ológico de los p ocesos de conocimien o
comp ensi o.
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alo es y p incipios con los que nu i las decisiones (15) y eje ce el
con ol de acionalidad de las mismas (16). Fines, alo es y p incipios
que, más allá de las no mas en sen ido es ic o (17), o ien an la cons-
ucción del sis ema ju ídico y ambién del De echo penal a pa i ,
como aho a se a a señala , de una concepción pos posi i is a del
De echo (18).
III. POSTPOSITIVISMO
Desde un pun o de is a his ó ico ya desde inales del siglo x iii y
p incipios del xix se p oduce una e olución o cesu a c ucial al aban-
dona se de o ma p og esi a una isión del De echo como o den de
alidez uni e sal pa a pasa a conside a se como un enómeno his ó-
ico ligado a cada sociedad. El De echo es un p oduc o his ó ico y
(15) Sil a Sánchez, J. M., Ap oximación, op. ci ., p. 173 ss., con oma de
pos u a po busca esos e e en es o p emisas alo a i as en el sis ema de alo es y
p incipios con enidos en la Cons i ución (p. 177 ss.) pe o que inde ec iblemen e des-
embocan en una discusión p opia de la iloso ía ju ídica (p. 180). Más adelan e hab e-
mos de ol e sob e es a línea a gumen al que compa imos en lo sus ancial.
(16) Sil a Sánchez, J. M., Ap oximación, op. ci ., p. 259 y p. 254 ss., apela a
ese con ol de acionalidad al hilo de la ca ac e ización de la cien i icidad de la dog-
má ica ju ídicopenal.
(17) Dwo kin, R., Los de echos en se io, A iel, Ba celona, 1995, p. 72 ss.
(18) Un pun o de pa ida no muy dis in o sigue Alonso Álamo, M., Bien ju í-
dico penal y De echo penal mínimo de los de echos humanos, Uni e sidad de Valla-
dolid, Valladolid, 2014, p. 47 ss., quien pa a la iden i icación y undamen ación del
concep o de bien ju ídico pa e de la pe spec i a del neocons i ucionalismo o cons i-
ucionalismo de los de echos den o del ma co e e encial de los de echos humanos.
Véase ambién P ie o Sanchís, L., El cons i ucionalismo de los de echos. Ensayos
de iloso ía ju ídica, T o a, Mad id, 2017, p. 23 ss., quien al desc ibi el pano ama y
nue o pa adigma que se ab e con el neocons i ucionalismo –o mejo dicho los neo-
cons i ucionalismos– ca ac e iza el mismo a pa i del econocimien o de la incues io-
nable ue za no ma i a de la cons i ución como no ma sup ema (p. 25) y, po lo que a
noso os aho a nos in e esa, una « ema e ialización cons i ucional» que inco po a al
ex o cons i ucional no solo no mas o males o p ocedimen ales de epa o compe en-
cial del pode , sino ambién no mas sus an i as des inadas a aza lími es posi i os y
nega i os a los pode es ía, en el caso de la Cons i ución española, alo es supe io es,
p incipios y especialmen e los de echos undamen ales. Ello al pa ece iene po
e ec o que «[…] con ello se inco po an a la cons i ución con enidos que p oceden
di ec amen e de la mo alidad». (p. 26) y, como e emos más adelan e, supone en
cie o modo una supe ación de la dialéc ica en e iusna u alismo y posi i ismo (p. 57
ss.). En lo que sigue i emos azando una hoja de u a simila desde el pa adigma
cons i ucional hacia los e e en es de alo ación a iculando la p opues a de delimi a-
ción de de echo-mo al en é minos luidos, como p esupues os de undamen ación de
ul e io es p opues as en sede ju ídicopenal.
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humano: es o es, un enómeno concebido como una c eación del se
humano que es quien lo puede ans o ma y adap a , supe ando así
una isión iusna u alis a de un o den e e no y uni e sal. La secula iza-
ción inhe en e a la mode nidad cen a como obje o de es udio de la
ciencia el de echo posi i o de cada sociedad y no ya el de echo na u-
al (19). Esa co ien e de e olución, dando un sal o a las pos ime ías
de la segunda gue a mundial, se consolida y conc e iza, an o en el
de echo in e no como en el plano del De echo in e nacional, con la
con luencia de la cons i ucionalización de los de echos undamen ales
y del De echo in e nacional de los de echos humanos (20). y es que se
inco po an al de echo posi i o, a a és de los de echos undamen a-
les (plano in e no) y de los de echos humanos (plano in e nacional),
buena pa e de las exigencias p opias del pensamien o iusna u al
acionalis a. Como sin e iza A ienza, las Cons i uciones en las demo-
c acias occiden ales más a anzadas cie an la je a quía de uen es
como no mas ju ídicas plenamen e inculan es –y no ya me amen e
p og amá icas– que exigen la con o midad del conjun o del sis ema
legal con los de echos undamen ales (pa adigma cons i ucionalis a
en e a un pa adigma posi i is a-legalis a) (21).
Los de echos undamen ales «posi i izan» así los an iguos de e-
chos na u ales en el plano in e no del Es ado cons i ucional pe o, de la
misma mane a, la e olución del De echo in e nacional de los de e-
chos humanos con luye en el mismo sen ido desde un plano ex e no.
El de echo de gen es como ama del de echo uni e sal ha ido decan-
ando es ánda es cada más consolidados de de echos humanos que
ep esen an una Ca a de ocación uni e sal y inculación es ic a
como ius cogens (22).
Los de echos humanos y los de echos undamen ales, en sín esis,
inco po an al p opio De echo posi i o de cada país buena pa e de la
p e ensión de uni e salidad, inculación, con ol de acionalidad y
es ánda mínimo de jus icia que desempeñaba la aspi ación iusna u a-
lis a. Desde es a óp ica el deba e en e posi i ismo y iusna u alismo
pie de en cie o modo su pujanza (23) en a o de una iden i icación
(19) A ienza, M., El sen ido, op. ci ., p. 118.
(20) A ienza, M., El sen ido, op. ci ., p. 119.
(21) A ienza, M., El sen ido, op. ci ., p. 119.
(22) A ienza, M., El sen ido, op. ci ., p. 119. También Ca illo Salcedo, J.
A., El De echo in e nacional en pe spec i a his ó ica, Tecnos, Mad id, 1991, p. 173 ss.
(23) En el mismo sen ido con ma ices P ie o Sanchís, L., El cons i uciona-
lismo de los de echos, op. ci ., p. 57 ss., ca ac e izando el neocons i ucionalismo
como una e ce a ía, una iloso ía del De echo o alizan e, con al plu alidad de posi-
ciones que más que cancela la dialéc ica posi i ismo e sus iusna u alismo simple-
men e la esigni ica y es á abie a a ambas (p. 58 ss.).
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más ma izada de la concepción del De echo que, en nues o caso, se á
po an o «pos posi i is a» (24).
En al sen ido se mani ies a la in e esan e p opues a de Macco -
mick, a la que nos adhe i emos en lo undamen al po su posición de
equilib io (25), quien de ine el De echo, en su seminal ob a de e e-
encia (26), como «o den no ma i o ins i ucional» (27). E ec i amen e,
se si úa conscien emen e dicho au o en una posición in e media en e
eo ías posi i is as y de de echo na u al; una e sión pe sonal «pos -
posi i is a» en su p opia au oclasi icación (28). Una al concepción
ecu e de o ma es uc u al a los de echos undamen ales como ec-
o es de limi ación del pode («Cons ain s on Powe ») a pa i del
p esupues o de que la ans e encia del monopolio de la iolencia al
Es ado no es á exen a del po encial de que se abuse del eje cicio del
mismo y no solo de la mano de ejemplos au o i a ios o o ali a ios
como el égimen Nazi, sino ambién en democ acias consolidadas
como la del Reino Unido o EE. UU. (29).
Insis e en que la idea del Es ado de De echo (Rule o Law, Rech s-
aa ) ep esen a sin duda un lími e indispensable pe o que, en eali-
dad, solo opone un lími e de ipo más bien o mal al eje cicio del
(24) Véase la sín esis de Aguilo Regla, J., «Posi i ismo y pos posi i ismo.
Dos pa adigmas ju ídicos en pocas palab as», en DOXA. Cuade nos de Filoso ía del
De echo, núm. 30, 2007, p. 669 ss., quien esume en diez esis el cambio de pa a-
digma posi i is a (legalis a) al pos posi i is a (cons i ucionalis a): del modelo de
eglas al modelo de p incipios y eglas; del modelo de elaciones lógicas en e no mas
al modelo de elaciones lógicas y de jus i icación; de la co ela i idad en e de echos
y debe es a la p io idad jus i ica i a de los de echos; del modelo de subsunción al
modelo de ponde ación; del modelo de oposición ue e en e «c ea » y «aplica »
no mas al modelo de la con inuidad p ác ica de las di e en es ope aciones no ma i as;
de los juicios o males de alidez de las no mas a la dis inción en e alidez o mal y
alidez ma e ial de las no mas; de la dis inción de «casos egulados/casos no egula-
dos» a la dis inción «casos áciles/casos di íciles»; de la sepa ación ajan e en e len-
guaje del De echo y el lenguaje sob e el De echo a un discu so econs uc i o del
mismo; de la dis inción ajan e en e es á ica y dinámica ju ídicas a la concepción del
de echo como p ác ica; y, inalmen e, de «enseña De echo es ansmi i no mas
(con enidos)» a «enseña De echo es desa olla cie as habilidades».
(25) Y a la ez como ep esen an e pa icula de oda una co ien e que puede
inclui se en el neocons i ucionalismo o pa adigma cons i ucionalis a con au o es,
además del p opio MacCo mick como R. Dwo kin, J. Raz, R. Alexy, C. S. Nino, L.
Fe ajoli o Zag ebelsky…, como señala, P ie o Sanchís, L., El cons i ucionalismo
de los de echos, op. ci ., p. 31.
(26) Macco mick, N., Ins i u ions o Law. An Essay on legal Theo y, Ox o d,
2007.
(27) Macco mick, N., Ins i u ions o Law, op. ci ., p. 1.
(28) Macco mick, N., Ins i u ions o Law, op. ci ., p. 5 y p. 278 y 279.
(29) Macco mick, N., Ins i u ions o Law, op. ci ., p. 187 ss.
De echo penal y de echo in e nacional de los de echos... 57
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
pode mien as que los de echos undamen ales an a ep esen a , en
su ins i ucionalización, los lími es ma e iales o subs anciales (30).
Ras ea e ospec i amen e el pensado escocés las aíces de los
de echos undamen ales a a és de la época eudal y del pode sobe-
ano como inspi ado di inamen e que, sin emba go, acaban po e olu-
ciona hacia una demanda de legi imidad que encuen a di e sas
espues as en Hobbes, Locke o, en la misma línea del con a o social,
en au o es como Rousseau y pos e io men e Kan , Rawls, Scanlon o
Habe mas (31). Pe o Macco mick conside a que la discusión con ac-
ualis a y de de echo na u al cesa en o no a la mi ad del siglo xx
su iendo el emba e de una ap oximación u ili a is a con una e oz
c í ica conducida po au o es como Hume o Ben ham y ambién John
Aus in (32).
Si úa, en odo caso, su posición y la discusión ac ual en la idea de
que el con ol del pode se ealiza a pa i del esc u inio que sob e el
pode legisla i o ejecu an los jueces basados en una Decla ación de
De echos Fundamen ales (Bill o Righ s). Idea que ue esis ida an es
de la segunda gue a mundial, pe o que acaba po impone se de ini i-
amen e an e los acon ecimien os d amá icos de dicha con lag ación
bélica (33).
Po an o, en iende Macco mick, que la Decla ación Uni e sal de
los De echos Humanos de 1948 (con sus desa ollos ins i ucionales
ía Con enciones in e nacionales, moni o ización po los Comi és de
con ol, e cé e a) y su pa alelo desa ollo egional (en pa icula en
Eu opa: Con ención Eu opea de De echos Humanos, Unión Eu opea,
cons i ucionalización domés ica de los de echos undamen ales…) ha
ans o mado de ini i amen e el deba e sob e los de echos na u ales
an e la e idencia de que su posi i ización pe mi e su de ensa al ma -
gen de que la posición es é undada en conside aciones más de índole
con ac ualis a (de echo na u al, acional) o u ili a is a. Los de echos
humanos en su ac ual e sión ins i ucional ep esen an, po an o, un
lími e o mal y subs an i o al pode . El hecho de que ales de echos
humanos no puedan e i a de ac o ales abusos en odos –ni en
muchos de– los casos: es o es, la e idencia empí ica de abusos de los
de echos po el Es ado, no e i a que es os se hayan inco po ado de i-
ni i amen e como lími es subs an i os a acumula al lími e o mal del
(30) Macco mick, N., Ins i u ions o Law, op. ci ., p. 190.
(31) Es os úl imos con una idea menos his o icis a del con a o social y más
asen ada en modelos ideales discu si os a pa i de las expec a i as y aspi aciones
acionales del ciudadano. Macco mick, N., Ins i u ions o Law, op. ci ., p. 191 ss.
(32) Macco mick, N., Ins i u ions o Law, op. ci ., p. 194.
(33) Macco mick, N., Ins i u ions o Law, op. ci ., p. 195.
64 Jon-Mi ena Landa Go os iza
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
undi la mo al y el de echo, si e y habili a una inse ción minimalis a
de la jus i icación mo al del sis ema (in e nacional de los de echos
humanos): de su con enido mínimo ga an izado –y jus i icable en é mi-
nos mo ales– que asegu a el adecuado «pun o de con ac o» en e el
De echo (penal e in e nacional de los de echos humanos) y su ocación
de jus icia inco po ada según esquemas pos posi i is as. Buchanan con
su p opues a, po ejemplo, de e i a el pa adigma jus i icado en
«espejo» o con la iden i icación de las unciones de bienes a y es a us
iguali a io, es á p o eyendo ec o es pa a acionaliza la discusión de
con enidos ad in a del De echo a la ez que pe mi e una jus i icación
úl ima ad ex a (desde la mo al y la polí ica) de cie a ape u a plu a-
lis a. y ello como debe co esponde a un Es ado cons i ucional cuyo
suelo úl imo en la Jus icia no puede se disuel o en un pu o posi i ismo.
Las p opues as de Buchanan pod ían se omadas, a un cie o ni el de
abs acción, como «p incipios é icoju ídicos» (53) que o ien an los con-
enidos axiológicos que olca en el sis ema penal en nomb e del De e-
cho in e nacional de los de echos humanos y su p axis.
VI. SISTEMA INTERNO ABIERTO Y MULTINIVEL
Siguiendo a La enz los p incipios é icoju ídicos o eleológicoobje-
i os de in e p e ación son ideas ju ídicas ma e iales que en i ud de
su p opia ue za de con icción pueden jus i ica esoluciones ju ídicas
y que ep esen an «acuñaciones especiales de la idea del De echo al y
como es a se p esen a en su g ado de e olución his ó ica» (54). Tales
p incipios pueden es a o mulados exp esamen e en la Cons i ución u
o as leyes o pueden se deducidos o descubie os po la doc ina o la
ju isp udencia. Como es conocido, a la iden i icación de ales p inci-
pios debe segui su conc e ización que puede da luga a la elabo a-
ción de o os subp incipios que acaban po in eg a un «sis ema
in e no» en el que las di e en es ideas di ec i as con o man un odo
chos humanos que lle a ía a asumi la causa de los desempode ados, los desiguales,
desde den o del sis ema: muy en la línea, así lo en endemos noso os, de coloca en
el cen o de las unciones del De echo in e nacional de los de echos humanos el p in-
cipio de igualdad eal del Es ado social al y como el p opio Buchanan indicaba.
Asumi la asime ía eal, de los «pe dedo es de la his o ia» como pun o de pa ida y
ans o ma la en é minos de jus icia es un pun o cla e al que luego hab emos de
ol e lo mismo que a las cues iones de undamen ación (explica i o-exis encial, dis-
cu si a) apun adas po la au o a.
(53) La enz, K., Me odología, op. ci ., p. 465 ss.
(54) La enz, K., Me odología, op. ci ., p. 465 ss. y 331 ss. y 418 ss.
De echo penal y de echo in e nacional de los de echos... 65
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
a mónico con cie o o den (55). En odo caso dicho sis ema in e no es
abie o: an o en el ipo de a monía –o elación– que se puede da
en e los p incipios, como en la inco po ación de o os nue os a
impulso de los a ances de la doc ina y la ju isp udencia, e lejando
en su e olución el es ado de la idea del de echo con o me al momen o
his ó ico. La i upción de p incipios o ideas di ec i as o almen e
no edosas es más bien la excepción en e a una e olución de las con-
c e izaciones o alo aciones a un ni el in e io o más a enuado. La
misión del sis ema cien í ico –insis e La enz– es p ecisamen e «hace
isible y mos a la conexión de sen ido inhe en e al o den ju ídico
como un odo con sen ido. A ello si e el descub imien o de los p in-
cipios di ec i os y su conc e ización en los con enidos egula i os»
(56). Po supues o ello no exime de con adicciones de alo ación al
sis ema que puede es a some ido en di e sos sec o es de egulación a
momen os de e olución di e en es. Las con adicciones alo a i as o,
añadimos noso os, su al a plena de ensamblaje, es án lógicamen e
some idas a un p oceso de acompasamien o que puede a da en p eci-
pi a se. Una alo ación dis in a en un sec o pa cial del o den ju ídico
no iene po qué « ene éxi o» (57) inmedia o en o o sec o de sue e
que los «e ec os a dis ancia» (58) desde un sec o a o o se pueden i
p oduciendo con más o menos in ensidad y con mayo o meno elo-
cidad en el iempo. El sis ema in e no es á así abie o a una expec a-
i a de eno ación, conc e ización y ajus e pe manen e, inacabado e
inacabable (59).
La uen e de inco po ación de nue os p incipios y de con enidos
alo a i os eno ados debe á busca se a pa i del ma co cons i ucio-
nal, pe o es e no deja de supone ambién una e e encia lo su icien e-
men e abie a como pa a que sean inalmen e los azonamien os de
iloso ía ju ídica los que puedan a icula es ánda es in e subje i os
de eno ación axiológica (60). Como hab emos de comp oba en lo
que sigue, el c uce y la in e elación en e la dogmá ica ju ídicopenal
y la doc ina del De echo in e nacional de los de echos humanos; de
sus p incipios y alo es subyacen es, debe án con ibui a gene a los
es ánda es de eno ación. Esa eno ación no se p oduci á, no obs-
an e, «de a iba abajo» sino en sen ido opues o. Como indica a en su
momen o Gimbe na an e la disyun i a en e la ópica (ap oximación
(55) La enz, K., Me odología, op. ci ., p. 465 ss.
(56) La enz, K., Me odología, op. ci ., 1994, p. 479.
(57) La enz, K., Me odología, op. ci ., p. 480.
(58) La enz, K., Me odología, op. ci ., p. 480.
(59) La enz, K., Me odología, op. ci ., p. 481.
(60) Sil a Sánchez, J. M., Ap oximación, op. ci ., p. 177 ss.
66 Jon-Mi ena Landa Go os iza
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
al p oblema) y el sis ema se impone una solución de comp omiso que
pa a de los p oblemas (61), del es udio de los casos y de la ju isp u-
dencia (sob e odo, a nues os e ec os, de la de los de echos humanos)
pa a pode i «expe imen ando» la « esis encia de la cosa» y eno a
dialógicamen e, discu si amen e, el edi icio sis emá ico (62).
Ese p oceso de conc e ización aludido en un sis ema abie o y
agmen a io pod ía e o mula se en nues o caso como la necesa ia
in ensi icación del diálogo en e la dogmá ica ju ídico penal y el De e-
cho in e nacional de los de echos humanos. Un diálogo que puede
ene como pun os de e e encia esenciales una e o mulación o ajus e
de los p incipios del ius puniendi u o de conside a ambién los p in-
cipios subyacen es al De echo in e nacional de los de echos humanos
a la búsqueda de una mu ua e ilización en los di e sos ni eles; pe o
no solo. Ese diálogo puede y debe da se ambién en e los ines del
De echo penal y sus ins umen os ( eo ía de los ines de la pena) y los
ines del De echo in e nacional (incluido el penal in e nacional) de los
de echos humanos. Todo ello debe ía epe cu i , lógicamen e, en la
p opia eo ía del deli o y, inalmen e, en la Pa e Especial del De echo
penal, en los modos de econoce y dispone sis emá icamen e los
g upos de deli os y la plasmación in e p e a i a de los ámbi os de p o-
hibición de la no ma.
Pe o en es e momen o debe p ecisa se que, pa a ese diálogo, el
e e en e del De echo in e nacional de los de echos humanos debe
explici a se, en ealidad, a una acogida del mismo a a és de su con-
(61) Gimbe na , E., Concep o y mé odo, op. ci ., p. 106, cuando insis e des-
pués de p esen a la ob a seminal de Viehweg (p. 103 ss.), que no se a a solo de
pensa sis emá icamen e y p oblemá icamen e, sino que «el pun o c ucial es […] po
dónde se empieza».
(62) La in eg ación y el diálogo en e la ju isdicción penal y su ju isp udencia
y la ju isp udencia del T ibunal Eu opeo de De echos Humanos y o os p onuncia-
mien os de o ganismos de moni o eo de los de echos humanos –a ni el egional y
uni e sal– sien an la base sob e la que la doc ina puede con as a sus p opues as de
esolución de los di e en es p oblemas in e p e a i os que, en su caso, en una isión
global, an haciendo gi a los eng anajes de modi icación y eno ación de los alo es
y p incipios que e eb a án el edi icio sis emá ico. En ese ocupa se de la ju isp u-
dencia y dialoga consis e el «expe imen o» al que hacía ya e e encia Gimbe na ,
E., Concep o y mé odo, op. ci ., p. 123. Expe imen o que a obligando a p oba las
eo ías y las cons ucciones doc inales y que a así enciendo la « esis encia de la
cosa» median e la p og esi a conside ación c í ica de los dis in os pun os de is a en
a as a supe a la pu a subje i idad. Esa «sup asubje i idad», u o al in y a la pos e
de un p oceso discu si o dialógico, es la que pe mi e alcanza un ma chamo de cien-
i icidad que no es «exac i ud» ni «obje i idad» ni « e dad» en los mismos é minos
que en las ciencias na u ales, sino soluciones undamen adas –de endibles– como
ga an ía de exclusión de la a bi a iedad (p. 115 ss. y pp. 117 y 118, y pp. 118 ss.).
De echo penal y de echo in e nacional de los de echos... 67
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
c e ización en el denominado mul ini el (63). Como es conocido el
a ículo 10.2 de la Cons i ución española (CE) es un pun o cla e de
enlace del o denamien o ju ídico in e no con el De echo in e nacional
de los de echos humanos cuando indica que «[l]as no mas ela i as a
los de echos undamen ales y a las libe ades que la Cons i ución
econoce se in e p e a án de con o midad con la Decla ación Uni e -
sal de De echos Humanos y los a ados y acue dos in e nacionales
sob e las mismas ma e ias a i icados po España». Se a a es a de
una egla capi al de in e p e ación sob e las disposiciones de de echos
undamen ales que en iquece o midablemen e su p oceso he menéu-
ico (64) y que emi e a una a monización de las di e en es a ian es
de in e p e ación con o me (a los a ados in e nacionales de los de e-
chos humanos pe o ambién al De echo de la Unión Eu opea) y am-
bién necesa iamen e a un diálogo judicial (p incipalmen e, en nues o
caso, en e el T ibunal Cons i ucional, T ibunal Eu opeo de los De e-
chos Humanos y T ibunal de Jus icia de la UE (65)) en la conc e iza-
ción de los de echos undamen ales.
Como indica A zoz una co ec a in elección del a ículo 10.2 de
la Cons i ución implica conside a a es a úl ima no como no ma de
máximos sino de mínimos en ma e ia de de echos undamen ales.
En sime ía ma e ial con el a ículo 53 del Con enio Eu opeo de
De echos Humanos (CEDH), el a ículo 10.2 CE debe en ende se
ambién que e ela una au ocomp ensión como no ma de mínimos.
Pe o no solo eso. Más allá del eco da o io «la en e» en la p opia
Ca a Magna de que la p o ección de los de echos humanos o unda-
men ales no es excluyen e espec o de o os sis emas de p o ección,
el a ículo 10.2 CE albe ga un «con enido exp eso o ac i o, ela i o
a la obligación de in e p e ación con o me» (66). y ello se ci a en
un supues o de hecho y su co espondien e consecuencia ju ídica. El
supues o de hecho se e ie e a una ope ación de in e p e ación con-
(63) En la misma línea aboga ambién po una eo ien ación de la dogmá ica
ju ídico penal hacia los de echos humanos en endidos a pa i de ese mul ini el
Vigano, F., «Menschen ech e und S a ech , op. ci ., pp. 57-58. Sob e el concep o de
mul ini el éase, po odas, solo, F eixes, T., «El diálogo en e ibunales en el ma co
eu opeo», en Cuade nos Cons i ucionales, núm. 1, 2020, p. 67 ss.
(64) A zoz San is eban, X., La conc e ización y ac ualización de los de e-
chos undamen ales, Cen o de es udios polí icos y cons i ucionales, Mad id, 2014,
p. 159 ss.
(65) Ma ín y Pé ez de Nancla es, J., «El TJUE como ac o de la cons i u-
cionalidad en el espacio ju ídico eu opeo: la impo ancia del diálogo judicial leal con
los ibunales cons i ucionales y con el TEDH», en Teo ía y Realidad Cons i ucional,
núm. 39, 2017, p. 235 ss.
(66) A zoz San is eban, X., La conc e ización, op. ci ., pp. 260 y 261.
68 Jon-Mi ena Landa Go os iza
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
o me en la que se cons a e que la u ela in e nacional de un de echo
humano ( eniendo en cuen a los a ados in e nacionales a i icados,
pe o ambién el de echo ins i ucional y la ju isp udencia de in e p e-
ación: es o es, el conjun o del De echo in e nacional de los de e-
chos humanos con sus uen es de in e p e ación (67)) es supe io a la
dispensada po la Cons i ución en el de echo undamen al co es-
pondien e. En la compa ación de es ánda es se p oduce esa p o ec-
ción mayo deducible del bloque de in e p e ación con o me. y así
es ablecido el supues o de hecho lo más ca ac e ís ico o singula ,
según A zoz, es la consecuencia ju ídica que no se limi a ía al me o
econocimien o del p incipio de mayo p o ección, sino a que debe
en ende se que «[…] en i ud del a ículo 10.2 CE, e i icado el
supues o de hecho, el es ánda supe io se ie e inmedia amen e en
el con enido cons i ucionalmen e decla ado del de echo undamen-
al co espondien e» (68). La in e p e ación p opues a señala al T i-
bunal Cons i ucional como el ac o cla e quien, a a és de su
ju isp udencia, debe á canaliza la inco po ación de es ánda es
supe io es. y ello se á un debe no una posibilidad a disposición:
de ec ado en ope ación in e p e a i a el mayo es ánda es e debe
olca se, debe inco po a se. De es a mane a la unción de in e p e-
ación con o me es doble: de ac ualización pe manen e del con e-
nido de los de echos undamen ales de la Cons i ución, po una
pa e, y, po la o a, de coo dinación in e na de la in e p e ación de
dichos de echos con el es ánda in e nacional de u ela de los de e-
chos humanos. El a ículo 10.2 CE ga an iza así que el Es ado cons-
i ucional de De echo ienda a coincidi con el «[…] Es ado
in e nacionalmen e limi ado po el De echo in e nacional de los
de echos humanos». (69)
Re engamos una idea undamen al: la e e encia al es ado de
in e p e ación del De echo in e nacional de los de echos humanos
es un pun o de compa ación es uc u al que debe ía es a p esen e
ambién en la e lexión doc inal (70). En la ijación de los ines del
(67) Véase sup a, apa ado V, la concepción de que pa imos adhi iéndonos a la
p opues a de Buchanan cuando iden i ica –y de ine– en el mismo sen ido el núcleo
de la p axis de los de echos humanos. Buchanan, A., The Hea , op. ci ., p. 5 ss.
(68) A zoz San is eban, X., La conc e ización, op. ci ., p. 261.
(69) A zoz San is eban, X., La conc e ización, op. ci ., p. 261.
(70) Malby, S., C iminal Theo y and In e na ional Human Righ s Law,
Rou ledge, London/New Yo k, 2020, p. 3, eclama esa ap oximación sis emá ica
sob e odo con la is a pues a en la eo ía de la c iminalización y dedica su es udio
p ecisamen e a explo a has a qué pun o cabe ob ene édi os de una in e sección –
en su opinión no acome ida de o ma ex ensa ni sis emá ica has a la echa– de la
ciencia del De echo penal y de la doc ina del De echo in e nacional de los de e-
De echo penal y de echo in e nacional de los de echos... 69
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
De echo penal y de la pena; en la ijación de los p incipios del ius
puniendi como lími e a su eje cicio; en la eo ía del deli o y de los
ines de la pena; en la ac i idad in e p e a i a de delimi ación de las
es e as de libe ad y de los con enidos legí imos de p ohibición; en
la labo de es ablecimien o de los lími es y eglas de con lic o en e
de echos undamen ales en juego. En odos esos campos ambién el
penalis a debe ía ayuda a acili a que las cadenas a gumen ales
sean luego suscep ibles del il o de cons i ucionalidad en una in e -
p e ación con o me. O si se p e ie e: una mayo in eg ación del dis-
cu so del De echo in e nacional de los de echos humanos a los
dis in os ni eles de la ac i idad cien í ica de la doc ina penal se á
un acili ado de la in eg ación del es ado de in e p e ación de los
lími es del ius puniendi undado an o cons i ucional como ju ídi-
coin e nacionalmen e en la medida en que es e úl imo ni el debe á
acaba po se olcado en su ju isp udencia de con ol po el T ibu-
nal Cons i ucional.
E iden emen e, debe añadi se que el habe nos ocalizado en el
T ibunal Cons i ucional como elemen o cla e de enga ce a pa i del
cual o dena la con luencia del mul ini el, no debe en ningún caso
gene a el e ec o de que las amas no dejen e el bosque. Se á la
p opia ju isdicción o dina ia, en nues o caso pa icula men e la
penal, la que debe á, en p ime luga , y undamen almen e, ac i a la
aplicación di ec a de los de echos. Como es conocido en el nue o
pa adigma del neocons i ucionalismo la e-ma e ialización de la
Cons i ución a a és de los de echos undamen ales –y de es os a la
luz de los es ánda es in e nacionales– son un ma e ial de di ec a
aplicación po el juez o dina io y o os ope ado es ju ídicos. La
pesada maquina ia ju ídicopenal y su ine cia his ó ica debe deja se
pene a a odos los ni eles po una ju isdicción no solo concen ada
sino di usa que encon a á en esa in e p e ación con o me una éc-
nica imp escindible pa a que el mul ini el empiece po la base y po
la solución de los p oblemas en ins ancia y acabe, en su caso, ce án-
dose en la cúspide en aquellos casos más con o e idos (71).
chos humanos. También, en e noso os, po odos, la magna ob a de Vi es An on,
T., Fundamen os del sis ema penal. Acción signi ica i a y de echos cons i uciona-
les, 2.ª ed., Ti an lo Blanch, Valencia, 2011, passim y p. 688 cuando aboga exp e-
samen e po la econs ucción del sis ema a modo de « e ugio» de la indi idualidad
y la dignidad en e a los iesgos globales a a és de los de echos undamen ales de
la Cons i ución «[…] en la medida en que cabe uni e saliza los y en ende los como
de echos humanos».
(71) P ie o Sanchís, L., El cons i ucionalismo de los de echos, op. ci ., pp. 28 y 29.
70 Jon-Mi ena Landa Go os iza
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
VII. ALGUNOS NIVELES DE CONFLUENCIA
En es e pun o amos únicamen e a suge i cómo se debe ía desen-
ol e la p opues a acabada de ealiza de in eg a más sis emá ica-
men e la e lexión ju ídicopenal con la doc ina del De echo
in e nacional de los de echos humanos con is as a acili a su ol-
cado en sede ju isdiccional. Pa a ello amos a pa i de una concep-
ción dogmá ica del De echo penal eleológico uncional mode ada que
acen úa la adición me odológica neokan iana, pe o se a ana po
acionaliza y conc e a la dimensión axiológica en la cons ucción
del sis ema. Volun ad de acionaliza un sis ema abie o que busca á
las e e encias de alo a pa i de un uncionalismo ga an is a (di ec-
ción mode ada) (72) que p e ende c uza la pe spec i a polí icoc imi-
nal con la a ención a los p incipios y alo es ínsi os en la doc ina del
De echo in e nacional de los de echos humanos.
1. Fines del De echo penal y de echos humanos
Es conocida y de gene al acep ación doc inal la imposibilidad de
es ablece la unción del De echo penal sin ene en cuen a el modelo
ju ídicopolí ico subyacen e. La inculación axiológica en e dicha
unción (y la de sus ins umen os como la pena o la medida de segu i-
dad) y la unción del Es ado –ob iamen e dependien e del modelo
ju ídicopolí ico en que es e se a icula–, es un pun o de pa ida indis-
pensable pa a asegu a la azonabilidad y acionalidad del deba e y
pa a hace anspa en es los pun os de pa ida (73). Esa inculación
axiológica que a a i p oyec ándose no solo sob e la unción del con-
jun o del edi icio del De echo penal sino, ambién luego, en cascada,
sob e los ines de la pena o sob e la eo ía del deli o, es á ambién
la en e en la p opia concepción de los ines del De echo penal como
algo que, acogiéndonos a los plan eamien os de Callies (74), debe
segui ei indicándose de o ma au ónoma espec o de la discusión
(72) Sil a Sánchez, J. M., Ap oximación, op. ci ., p. 107 ss.
(73) Mi Puig, S., De echo penal. Pa e Gene al, 10ª ed., Reppe o , Ba ce-
lona, 2016, pp. 79 ss., 100 ss. y 113 ss.; Mi Puig, S., Función de la pena y eo ía del
deli o en el Es ado social y democ á ico de De echo, 2.ª ed., Bosch, Ba celona, 1982,
p. 15 ss.
(74) Callies, R. P., «Die S a zwecke und ih e Funk ion», en B i z, G.; Jung,
H.; Ko ia h, H., y Mülle , E. (hg.), G und agen s aa lichen S a ens. Fes sch i ü
Heinz Mülle -Die z zum 70. Gebu s ag, Beck, München, 2001, p. 102 y 99 ss.
De echo penal y de echo in e nacional de los de echos... 71
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
conc e a sob e los ines de sus ins umen os p incipales (pena y medi-
das de segu idad) (75).
Asumiendo ese pun o de pa ida igualmen e pa ece opo uno sub a-
ya la necesidad de plan ea la discusión sob e la unción del De echo
penal a pa i del de echo posi i o (y no de cie os p esupues os me a í-
sicos) conec ando odo ello con la ealidad de los p ocesos sociales. La
eo ía del De echo penal posi i o debe ancla se en la eo ía de la es uc-
u a de los sis emas sociales y, en conc e o, la p opia es uc u a de la
no ma penal debe á es udia se a la luz de su in eg ación en el sis ema
social. Sigue pa eciendo álido, po an o, es ablece los a gumen os en
o no a la unción del De echo penal posi i o en el ma co de las mu uas
expec a i as que se c ean en e el suje o ac i o, el suje o pasi o y el
Es ado (ego, al e y e ce o). El De echo penal se concibe, así, como
una acción comunica i a más que se desen uel e en la es uc u a social
y que pa icipa po ello de esa misma lógica (76).
Las expec a i as sociales que enga cada suje o conce nido deben
pode a icula se, no obs an e, con una mayo a ención a los con enidos
no ma i os p o enien es ambién del de echo (posi i o) in e nacional
de los de echos humanos y, no solo, del de echo (posi i o) penal y,
odo ello, mediado po la conc e ización cons i ucional en los dis in os
ni eles. La es uc u a comunica i a de la no ma penal, po an o,
ec ea un espacio en el que econs ui de o ma dinámica y pe manen e
( unción de « egulación» y no de me a «conducción» de p ocesos
sociales (77)) no solo la unción de p e ención sino sob e odo la idea
de «lími e» (78). La no ma penal (79) aspi a así ambién a con igu a y
con ola el p oceso de ijación de lími es en las dis in as di ecciones:
(75) Mi Puig, S., In oducción, op. ci ., p. 48 ss. y 69 ss.
(76) Mi Puig, S., In oducción, op. ci ., p. 70.
(77) La «conducción» implica una di ección ciega que no a iende ni se basa en
los esul ados ob enidos; la egulación, en cambio, implica en nues o caso un p oceso
no ma i o en el que los esul ados se pueden in eg a dinámicamen e de al mane a que
cabe la econ igu ación de odo el p oceso no ma i o según se ayan ajus ando los com-
po amien os de los in e inien es posibili ando, de esa o ma, un eajus e (Rückkoppe-
lung) de las expec a i as. Mi Puig, S., In oducción, op. ci ., p. 71.
(78) Mi Puig, S., De echo penal, op. ci ., p. 102 des aca la unción de «p e-
ención limi ada».
(79) Asumimos una concepción impe a i a de la no ma ( an o de la p ima ia
di igida al ciudadano y a su p oceso de mo i ación pa a hace e ec i a la p ohibición,
como de la secunda ia que, a a és de la amenaza de la pena e ue za aquella) que
acili a y enlaza luidamen e con la unción de p e ención de deli os (an es que e i-
bu i a) asignada al De echo penal y a la pena. y ello en el en endido de que la no ma,
ambién, p esupone alo aciones que –más allá de las no mas en sen ido es ic o–
acaban po eje ce una unción de lími e en la p opia ocación p e en i a. Mi
Puig, S., De echo penal, op. ci ., p. 75 ss.
72 Jon-Mi ena Landa Go os iza
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
así espec o del mensaje no ma i o di igido al conjun o de la
ciudadanía y de la eacción con a el suje o ac i o po de auda la
expec a i a de espe o a las p ohibiciones –o manda os–
ju ídicopenales; o espec o al suje o pasi o pa a p o ege –y p omo e –
su exis encia y espacios de libe ad y au ode e minación (p o ección
–limi ada– de bienes ju ídicos); y hacia el Es ado como ga an e –
eac i o o p oac i o– de odo ello. Un Es ado, po cie o, que debe se
conside ado no ya el pun o de cie e del iángulo en é minos de
a iculación de expec a i as únicamen e en el ámbi o de la ju isdicción
domés ica, sino de un Es ado que se e conce nido a eje ce el ius
puniendi ambién como miemb o de la Comunidad in e nacional en la
que, cada ez más, la u ela de bienes ju ídicos nacionales, egionales
o in e nacionales no admi e on e as (80). El mensaje p e en i o que
la no ma canaliza y que el Es ado u ela ins i ucionalmen e, es ablece
las expec a i as de o ma abie a ambién a bienes ju ídicos colec i os
(sup aes a ales, uni e sales) en los que el De echo in e nacional de
los de echos humanos y el De echo penal in e nacional e ue zan su
(80) Fe ajoli, L., Po una Cons i ución de la Tie a. La humanidad en la
enc ucijada, ad. Pe ec o And és Ibañez, T o a, Mad id, 2022, p. 47, aboga po
hace en e a la mac oc iminalidad y a los c ímenes de sis ema con una espues a
ins i ucional a la al u a: a sabe , un «[…] sis ema de lími es y ínculos no ma i os a
los pode es globales que únicamen e puede p o eni de la ampliación del pa adigma
del cons i ucionalismo ígido a las elaciones de me cado y a las elaciones in e na-
cionales». Es e deside á um cuen a, po el momen o, con la inse ción de los Es ados
en la Comunidad in e nacional o ganizada a a és de la ONU y la ue za cen ípe a
que es a pueda eje ce al es ablece es ánda es de p o ección ía el De echo in e na-
cional de los de echos humanos. Es e p oceso dinámico adsc ibe un ol a cada Es ado
que, abie o al mul ini el, debe a icula las expec a i as y sus ga an ías eniendo en
cuen a la dimensión plane a ia. Todo ello en a o de una imagen de ciudadanía más
amplia que la es a al a la ho a de concebi las expec a i as mu uas en e los des ina a-
ios de la no ma. Véase, al espec o, ambién, la e lexión de Zamb ano, P., «Del
ciudadano pasi o-de ensi o al ciudadano ac i o-colabo ado y sospechoso. Apun es
pa a un deba e acional ace ca de la legi imidad ju ídica del modelo penal de ciuda-
dano», en Sánchez-Os iz, P. (di .), Medio siglo de De echo penal en España. Del
modelo au o i a io al del ciudadano cons i ucional, Coma es, G anada, 2021, p. 197
ss. y pp. 205-206, cuando en su es udio a la búsqueda del modelo de ciudadano sub-
yacen e al sis ema penal iden i ica y de iende la opción me odológica de despliegue
del análisis mul ini el «[…] que in eg a el discu so penal español con ni eles discu -
si os más amplios, a sabe , el discu so cons i ucional español, los discu sos egional
e in e nacional de los de echos humanos […]». Nos in e esa an es que la e lexión
conc e a espec o de la ob a en que se inse a, ese angula de ondo que a más allá de
una concepción del «ciudadano uni e sal» (Pe ei a Ga mendia, M., «El ciudadano
«uni e sal»», en Sánchez-Os iz, P. (di .), Medio siglo de De echo penal en España.
Del modelo au o i a io al del ciudadano cons i ucional, Coma es, G anada, 2021,
passim) como ligado a aspec os conc e os del De echo penal in e nacional y que a a-
iesa, más allá, la e lexión del conjun o (op. ci ., p. 211 ss.).
De echo penal y de echo in e nacional de los de echos... 73
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
p esencia. La p e ención y sus lími es, en odo caso, a ec an
es uc u almen e a los suje os conce nidos, y al p opio espacio de
comunicación y de a iculación del mecanismo ju ídicopenal.
El De echo in e nacional de los de echos humanos, siguiendo a
Buchanan, como núcleo de su p ác ica (81) es un da o posi i o, posi i-
ado en es e momen o his ó ico, pe o no «posi i is a». A ese espec o
compa imos, en pa e, el plan eamien o de Alonso Álamo cuando ei-
indica en sus abajos que los «[D]e echos humanos a i mados, o que
pueden se a i mados, en la his o ia –de p ime a, segunda o e ce a
gene ación– p opo cionan la p ime a base –o ma co e e encial–
[…] (82). No obs an e, la ci ada au o a a i ma a con inuación que un
al ma co e e encial se iden i ica no an o con un econocimien o
legisla i o sea de índole cons i ucional o plasmado en decla aciones
in e nacionales de de echos «[…] sino [con] la ealidad conquis ada
dinámicamen e en la his o ia» (83). A nues o juicio, sin emba go, no
hay al con adicción en e la e e encia ju ídicoposi i a al De echo
in e nacional y la conside ación más his o icis a de los de echos
humanos como una sue e de acumulado en la his o ia, dinámico, en
mo imien o, cuyos con enidos debe ían i se iden i icando ambién de
mane a discu si a (84). y es que el De echo in e nacional de los de e-
chos humanos, en an o que De echo in e nacional, pa icipa de sus
uen es en e las que más allá de las Con enciones o T a ados, la cos-
umb e in e nacional juega un papel esencial. Cos umb e que se ca ac-
e iza, como es conocido, po un p oceso de c is alización que es
e olu i o y pe mi e la gene ación de nue o de echo de mane a diná-
mica (85). La e e encia «posi i a» al De echo in e nacional de los
(81) Buchanan, A., The Hea , op. ci ., p. 5 ss.
(82) Alonso Álamo, M., Bien ju ídico penal y De echo penal mínimo de los
de echos humanos, op. ci ., p. 43, en es e pun o en el desa ollo a gumen al pa a
oma posición sob e una concepción ma e ial de bien ju ídico y a la ez p ocedimen-
al que los es inja discu si amen e den o del ma co e e encial de los de echos
humanos.
(83) Alonso Álamo, M., Bien ju ídico penal y De echo penal mínimo de los
de echos humanos, op. ci ., p. 43 y ambién p. 96 cuando señala que al e e encia a
los de echos humanos no implica «[…] si ua en la base del concep o de bien ju ídico
los de echos humanos en an o [sic] econocidos po las Con enciones in e naciona-
les de de echos».
(84) Alonso Álamo, M., Bien ju ídico penal y De echo penal mínimo de los
de echos humanos, op. ci ., p. 44 y 107.
(85) Función que además esul a más c ucial si cabe en el sec o más ce cano al
ius puniendi domés ico como es el De echo penal in e nacional en el que las de ini-
ciones de los c ímenes in e nacionales en sen ido es ic o dependen incluso en mayo
medida de que los compo amien os lesi os de bienes ju ídicos que a ec an al con-
jun o de la comunidad in e nacional ep esen en an es que nada la in acción de no -
mas de De echo in e nacional consue udina ias además de las no mas con enidas en
80 Jon-Mi ena Landa Go os iza
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
ción decidida po el pueblo; y, en cuan o Es ado de De echo, conec a
la selección de los bienes ju ídicos a p o ege con su delimi ación,
ga an is a po di e enciada y especí ica, en consonancia con el p inci-
pio de legalidad ma e ial. El p incipio de exclusi a p o ección subsi-
dia ia y agmen a ia de bienes ju ídicopenales se ancla así en el
co azón del modelo cons i ucional (102).
Roxin, G eco y Mi Puig ep esen an un sec o dominan e en la
doc ina espec o de la cen alidad e impo ancia que debe conce-
de se al concep o de bien ju ídico an o en su unción dogmá ica
como polí icoc iminal (103). Aho a bien, una de las c í icas más ace-
adas a la in ocación de es e p incipio p o iene, p ecisamen e, de
que se a a ía de un c i e io que a en con a de oma en se io los
de echos humanos en sede penal y ello depa a ía una se ie de conse-
cuencias nega i as que han sido sin e izadas adecuadamen e po
Vigano. En e ec o, el au o i aliano inicia su ilípica en a o de una
eo ien ación hacia los de echos humanos como con apun o a la
in ocación en la doc ina penal como obje o de p o ección del omni-
p esen e «bien ju ídico» ambién en aquellos supues os de bienes
ju ídicos pe sonalísimos po más que es os engan una aducción
inmedia a en de e minados de echos humanos (104). Esa necesa ia
eo ien ación de la dogmá ica ju ídicopenal hacia los de echos
humanos ayuda ía a e o za la unción c í ica pa a con el legisla-
do (105) según un diagnós ico po el que a i ma habe se demos ado
la poca e ec i idad de muchos de los p incipios ju ídicopenales a la
ho a de su implemen ación judicial. y ello po no es a debidamen e
anclados en la Cons i ución o en un ex o no ma i o. Con la excep-
(102) Mi Puig, S., De echo penal, op. ci ., p. 129 ss.
(103) Pa a un pano ama comple o de la discusión y de las posiciones al e na i-
as que echazan la i ualidad de una al unción polí ico c iminal del p incipio de
exclusi a p o ección de bines ju ídicos, éase, po odos, Roxin, C. y G eco, L.,
S a ech . Allgemeine Teil, op. ci ., pp. 26 ss., y 91 ss. (con ul e io es y exhaus i as
e e encias bibliog á icas no solo del ámbi o ge mánico); ambién la ob a monog á-
ica de He endehl, R. (ed.), La eo ía del bien ju ídico. ¿Fundamen o de legi imación
del De echo penal o juego de abalo ios dogmá ico?, Ma cial Pons, Mad id/Ba ce-
lona, 2007; ambién, en e noso os, en pa icula desde la p e ensión de asen a una
concepción del bien ju ídico en el ma co de e e encia de los de echos humanos,
éase el comple o es udio de Alonso Álamo, M., Bien ju ídico penal y De echo
penal mínimo de los de echos humanos, op. ci ., p. 19 ss., con un comple o es udio de
las objeciones a dicha posición (p. 20 ss.) y una buena sín esis y análisis de las posi-
ciones más signi ica i as (p. 25 ss.).
(104) Vigano, F., «Menschen ech e und S a ech , op. ci ., p. 55.
(105) Del que a i ma Vigano, F., «Menschen ech e und S a ech , op. ci .,
p. 57, que es á legi imado democ á icamen e pe o que no necesa iamen e ac úa acio-
nalmen e. Una doc ina penal o ien ada a los de echos humanos debe ía pode pone
lími es cla os al espec o.
De echo penal y de echo in e nacional de los de echos... 81
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
ción del p incipio de legalidad, po ejemplo, en la Cons i ución ale-
mana, máximas como la del p incipio de exclusi a p o ección de
bienes ju ídicos no ienen al anclaje a pesa de su eno ado p edica-
men o en una doc ina que ha discu ido í idamen e su igencia y
que mayo i a iamen e sigue adhi iéndose al mismo y de endiendo
su unción c í ica (106).
Es a al a de e ec i idad del p incipio de p o ección de bienes
ju ídicos pa ece habe enido una cie a con i mación po medio de
la decisión del ibunal ede al cons i ucional alemán (Bundes e -
assungsge ich ) ela i o al conocido como caso de inces o (107). y
es que el p opio TC alemán de o ma con unden e ha negado, al
pa ece , que el p incipio o la doc ina del bien ju ídico pueda ep e-
sen a una sue e de lími e ex e no que se pueda impone al legisla-
do democ á icamen e legi imado, más allá de lo que la p opia
Cons i ución de e mine. Es p e oga i a del legislado (penal) o di-
na io de e mina qué bienes deben se obje o de p o ección (lo
mismo, po cie o, que de e mina según el al o ibunal qué ines
debe cumpli la pena) y adap a las no mas penales a los cambios
sociales. No cabe in oca una sue e de ins ancia ex e na en o ma
de «bienes ju ídicos econocidos» que aya más allá del –y se le
imponga al– p opio legislado . Los únicos lími es ex e nos al legis-
lado se esidencian en la Cons i ución cuando –y en la medida– en
que es a excluya de o ma ca egó ica la consecución de un de e mi-
nado in. No es compe encia del T ibunal Cons i ucional alemán
de e mina la unción y el endimien o que la doc ina del bien ju í-
dico puede llega a desplega en é minos polí icoc iminales o dog-
má icos. Pe o, en odo caso: «no hay disponibles c i e ios ma e iales
[que se puedan de i a de esa doc ina del bien ju ídico] que necesa-
iamen e (zwangsläu ig) deban se acep adas en sede ju ídicocons i-
ucional y que u ie an como in el es ablecimien o de lími es
ex e nos a la capacidad egula i a del legislado » (108).
(106) Vigano, F., «Menschen ech e und S a ech , op. ci ., p. 58.
(107) Sen encia del TC alemán, 26 eb e o 2008 (Beschluss des Zwei en Sena s
–2 B R 392/07–), que decla a la cons i ucionalidad del pa ág a o 173.2.2 del Código
Penal alemán (S GB) que inc imina las elaciones sexuales en e he manos.
(108) STC alemán, 26 eb e o 2008, pá a o 39 in ine: «[…] Welchen Bei ag
das Konzep des Rech sgü e schu zes ü die Rech spoli ik und ü die Dogma ik des
S a ech s leis en können mag, is hie nich zu beu eilen […]; jeden alls s ell es
keine inhal lichen Maßs äbe be ei , die zwangsläu ig in das Ve assungs ech zu übe -
nehmen wä en, dessen Au gabe es is , dem Gese zgebe äuße s e G enzen seine
Regelungsgewal zu se zen».
82 Jon-Mi ena Landa Go os iza
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
La decisión del al o ibunal ge mano ue como un ja o de agua
ía pa a la doc ina penal (109) y ha gene ado una no able discu-
sión (110) que e iden emen e no se puede da po ce ada. Aho a bien,
sí que esul a in e esan e la conside ación de Vigano cuando asegu a
que los iempos en que la academia enía una in luencia cla a, no able,
econocible y eal en el legislado pe enecen al pasado. Los ibuna-
les cada ez son más in luenciables po las dinámicas elec o ales y de
equilib io polí ico y, po eso, an es que empeña se en sos ene de e -
minados p incipios acionales, pe o sin un anclaje posi i o cla o, debe
in en a se p opone c i e ios no ma i os que engan un suelo en el
de echo posi i o pa a que los jueces, sob e odo aquellos que ienen
que cumpli labo es de con ol del legislado , engan ins umen os con
los que es ablece lími es (111).
Según alcanzo a e , una p opues a de oma los de echos huma-
nos más en se io en la doc ina ju ídicopenal no esul a, sin emba go,
incompa ible con la de ensa del p incipio de exclusi a p o ección de
bienes ju ídicos (112). A mi juicio, se a a ía de que los a gumen os
ju ídicopenales llamémosles «clásicos» se ayan «con aminando»,
en iqueciendo, con cadenas a gumen ales p opias del De echo in e -
nacional de los de echos humanos. Si en un de e minado caso se a gu-
men a la exis encia o inexis encia de un bien ju ídico y has a qué
pun o debe se p o egido en e a qué a aques (en onces ele an es
ju ídicopenalmen e), se ía de g an u ilidad de ende la impo ancia
del bien en cues ión de con o midad con la p opia je a quía y p o ec-
ción in e nacional a la búsqueda del es ánda espejo en que insc ibi se
y de los a gumen os que pueden hace aconsejable la ponde ación de
lími es según las p opias demandas y obligaciones del es ánda con-
o me. Con o as palab as, sin ene que espe a a que los ibunales de
con ol lo hagan, la doc ina penal y la p opia ju isdicción penal debe-
ían acos umb a se a busca e iden i ica , de o ma sis emá ica, en
cada campo de discusión, el es ánda de in e p e ación con o me que
a oja el es ado de la cues ión ju ídicopenal co espondien e en el
ámbi o pa alelo y complemen a io del De echo in e nacional de los
(109) Vigano, F., «Menschen ech e und S a ech , op. ci ., p. 59, quien me a-
ó icamen e habla de decepción po el mal a o in ligido po el Budes e asssungsge-
ich al «hijo p edilec o» de la doc ina penal.
(110) Roxin, C. y G eco, L., S a ech . Allgemeine Teil, op. ci ., p. 98, en
donde se da cuen a del impac o de allo del cons i ucional en la discusión y del es ado
de las posiciones al espec o an o en Alemania como incluso en un plano más in e -
nacional.
(111) Vigano, F., «Menschen ech e und S a ech , op. ci ., p. 59.
(112) En al sen ido, pa adigmá icamen e, Alonso Álamo, M., Bien ju ídico
penal y De echo penal mínimo de los de echos humanos, op. ci ., passim.
De echo penal y de echo in e nacional de los de echos... 83
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
de echos humanos. No se a a de elegi en e p incipio de bienes ju í-
dicos o una al e na i a incompa ible con aquel ep esen ada po la
opción po los de echos humanos, sino más bien, quizá, op a po una
mayo imb icación e minológica y ma e ial de ambas disciplinas
cien í icas a la ho a de cons ui las cadenas a gumen ales. y ello no
solo cuando se a a de discusiones de la pa e especial; ambién el
edi icio de la eo ía del deli o, de la pena o la cons ucción del sis ema
debe ía en iquece se y con as a se sis emá icamen e con la doc ina
pa alela de los de echos humanos.
En al sen ido pod ía acoge se la mención que hacen Roxin y
G eco en su p opues a de De echo penal pa a la p o ección de bienes
ju ídicos cuando aluden p ecisamen e a los de echos undamen ales.
Mención que ep esen a a mi juicio un ace camien o al plan eamien o
hecho y que posibili a ía olca a su a és los es ánda es in e nacio-
nales. De la misma o ma que la p opues a de Mi Puig, como ep e-
sen a i a de una co ien e de opinión muy ex endida, iene ambién
una o ien ación sis emá ica al modelo cons i ucional en el que se ins-
pi a la iden idad y lími es del ius puniendi. A nues o juicio, sob e
esas bases cabe da un paso más en la medida en que se exija, exp e-
samen e, que el De echo in e nacional de los de echos humanos sea
un co ola io –no me amen e áci o– de a gumen ación e incluso con
consecuencias de e o mulación e minológica que es a ía si iendo
una base de econocimien o pa a que cuando la discusión sea, po
ejemplo, ele ada a los ibunales de con ol de ga an ías, quepa un
diálogo di ec o sin iesgo de aislamien o. Se i ía ambién como eni-
mos insis iendo pa a que las implicaciones sup anacionales y globales
del De echo penal domés ico se ayan encauzando en una doc ina
más uni e sal p opia del mul ini el. Y, en odo caso, debe ía se i
desde la base pa a que el en en amien o del caso en la p opia ju isdic-
ción penal o dina ia aya in eg ando una doc ina e ilizada ambién
po las ca ego ías y e e encias axiológicas de los de echos humanos.
Insis e Schünemann en que la a e iguación del bien ju ídico p o e-
gido es pa e del p oceso he menéu ico que no se p oduce como «e i-
que a inal» de la ope ación in e p e a i a, sino que modeliza la
ma e ia p ohibida de o ma inmanen e y c í ica (113). Qué se p o ege
( unción dogmá ica) y qué debe ía p o ege se ( unción polí icoc imi-
nal) no son planos en e amen e sepa ados, sino que con luyen en las
ope aciones in e p e a i as siemp e que se espe e el lími e de lo posi-
ble con o me al eno li e al de la ley. A pa i po an o de la iden i i-
cación del bien ju ídico y an es de su ans o mación en bien
(113) Schünemann, B., «El p incipio de p o ección, op. ci ., p. 199.
84 Jon-Mi ena Landa Go os iza
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ju ídicopenal (114) se a p ecipi ando la ope ación in e p e a i a que
con ie e así a dicho bien ju ídico en un au én ico «pun o de uga» en
el que in eg a la dimensión cons i ucional (115) y ambién su co ola-
io de con as e con el es ánda in e nacional con o me (de los de e-
chos humanos).
Un al plan eamien o, po úl imo, en absolu o con adice el unda-
men o democ á ico y la necesa ia de e encia al legislado penal. Nos
e e imos a las c í icas que se alzan con a una p e endida a is oc a-
cia (116) de la academia que busca ía impone la doc ina de los bie-
nes ju ídicos po encima de la con o mación de la olun ad popula
a iculada a a és del Pa lamen o (117). Como si la discusión sob e la
exis encia de bienes ju ídicos y su imb icación en el quehace in e -
p e a i o ue a un ipo de a gumen o incompa ible con los p ocesos
democ á icos subyacen es a la polí ica c iminal (118). Una ez más no
(114) Mi Puig, S., «Bien ju ídico y bien ju ídicopenal como lími es del Ius
puniendi», Es udios Penales y C iminológicos, núm. xi , 1991, p. 205 ss., y p. 210 ss.,
des aca la ele ancia del econocimien o cons i ucional de un bien pa a disce ni si se
a a de un in e és undamen al pa a la ida social que eclama p o ección penal. Pe o
ello no es una « a i a mágica» (p. 210). En e ec o: coincidimos e insis imos que el i
y eni de la mi ada a la masa in e p e a i a debe conduci se po c i e ios de alo a-
ción ju ídicopenales pe o que deben ija sis emá icamen e los pun os de e e encia
cons i ucionales y de es ánda de p o ección de los de echos humanos pa a ayuda a
mejo iden i ica in e eses sociales que ep esen an opo unidades de pa icipación
del indi iduo de su iciencia impo ancia y necesi ados de u ela.
(115) Schünemann, B., «El p incipio de p o ección, op. ci ., p. 199.
(116) Gä di z, K., «S a beg ündung und Demok a iep inzip», De S aa ,
núm. 49, 2010, p. 337, habla de una sue e de «expe oc acia de la Jus icia» (Ge e-
ch igkei sexpe ok a ie).
(117) Roxin, C. y G eco, L., S a ech . Allgemeine Teil, op. ci ., p. 80 ss., en
donde se expone el agi ado es ado de la discusión espoleado p ecisamen e po la Sen-
encia del T ibunal Cons i ucional alemán en el caso «Inces o».
(118) También en e noso os Díez Ripollés, J. L., «La polí ica c iminal en las
ciencias penales: un análisis c í ico de la con ibución de Roxin», en Re is a elec ó-
nica de Ciencia Penal y C iminología, núm. 23-02, 2021, passim, desde una pe spec-
i a más amplia enca na en pa e dicha ac i ud c í ica cuando ep ocha a la posición
de Roxin que sus plan eamien os ( ep esen a i os como es sabido de un amplísimo
sec o de la doc ina) acaban po gene a un cie o desen endimien o de la labo legis-
la i a penal en a o del abajo dogmá ico ( éase ambién Díez Ripollés, J. L., La
acionalidad de las leyes penales. P ác ica y Teo ía, 2.ª ed., T o a, Mad id, 2013) de
sue e que, al in y a la pos e, «la polí ica c iminal pasa a se a ea de un cie o colec-
i o de expe os, los dogmá icos penalis as, quienes se a ogan la unción de sus i ui
al legislado en la c eación del De echo penal legí imo en un con ex o eli is a, con a-
mayo i a io si es p eciso» (p. 30). Se ía el in e p e e, el expe o, el dogmá ico, el que
acaba po conc e a el De echo penal elegando an o a la polí ica-c iminal como a la
c iminología a un papel de ciencia auxilia . En es e con ex o, sin emba go, econoce
Díez Ripollés que la eo ía del bien ju ídico oxiniana (sea en su plano ex e no de
incidencia polí icoc iminal o in e no de índole ma e ial-dogmá ica) en ealidad no
De echo penal y de echo in e nacional de los de echos... 85
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
cabe es ablece una al e na i a incompa ible en e la democ acia o la
p e e encia de una in e p e ación ju ídicocons i ucional de los lími es
de lo punible en e a la discusión de la acep abilidad de de e minadas
inc iminaciones o su in e p e ación en sede penal con base en la doc-
ina del bien ju ídico. El p incipio de exclusi a p o ección de bienes
ju ídicos no excluye, a mi juicio odo lo con a io, la necesa ia imb i-
cación, en la que enimos insis iendo, en e la doc ina de los de e-
chos undamen ales (en in e p e ación con o me con el es ánda
in e nacional) y la doc ina ju ídico penal (119).
Y ello es lo que de o ma magis al ha desa ollado la p o eso a
Alonso Álamo en sus di e sos abajos en los que pa e, como basa-
men o de su cons ucción de una p opues a de concepción del bien ju í-
dico an o ma e ial como p ocedimen al (discu si a), del ma co
axiológico de los de echos humanos (120). Dicho ma co emi e a las
di e sas gene aciones de los de echos humanos como suelo sob e el
que edi ica un concep o ma e ial que, de esa mane a, consigue o ien a
qué no hay que p o ege con el ius puniendi (c i e io nega i o), pe o
ambién qué debe se p o egido. El es ado de la conc eción his ó ica de
los de echos humanos según la au o a (121), o, según nues a o mula-
ción, la conc e ización del es ánda con o me con la in e p e ación del
De echo in e nacional de los de echos humanos en cada momen o,
guían la selec i idad penal sin que es a se es inja solo a bienes pe so-
hace abla asa de las p opues as legisla i as de pa ida pa a iden i ica el bien ju ídico
po su sujeción me odológica al de echo posi i o (op. ci ., p. 16): ello no le edime de
la c í ica señalada al elega a la polí ica-c iminal en e a la dogmá ica, pe o, a nues-
o juicio, sí que ep esen a la acep ación áci a de que la pos u a del p o eso alemán
aúna una de e encia su icien e, un espe o democ á ico al legislado y a su ma co
li e al de la ley sin pe juicio ob iamen e de que después la ope ación he menéu ica
enga un amplio ma gen de conc eción.
(119) S uckenbe g, C. F., «G und ech sdogma ik s a Rech sgu sleh e.
Beme kung zum Ve häl nis on S a e und S aa », Gol damme ´s A chi ü S a -
ech , 2011, p. 661, habla ace adamen e de una «dogmá ica de los de echos unda-
men ales especí ica del De echo penal» (s a ech sspezi ischen G und ech sdogma ik).
También Hasseme , W., «¿Puede habe deli os que no a ec en a un bien ju ídico
penal?, en He endehl, R. (ed.), La eo ía del bien ju ídico. ¿Fundamen o de legi ima-
ción del De echo penal o juego de abalo ios dogmá ico?, Ma cial Pons, Mad id/Ba -
celona, 2007, p. 96 ss.; y Lagodny, O., «El De echo penal sus an i o como pied a de
oque de la dogmá ica cons i ucional», en He endehl, R. (ed.), La eo ía del bien ju í-
dico. ¿Fundamen o de legi imación del De echo penal o juego de abalo ios dogmá-
ico?, Ma cial Pons, Mad id/Ba celona, 2007, p. 129 ss.
(120) Alonso Álamo, M., Bien ju ídico penal y De echo penal mínimo de los
de echos humanos, op. ci ., pp. 16, 19 ss., y 40 ss.
(121) «Los de echos humanos a i mados, o que puedan se a i mados, en la
his o ia –de p ime a, segunda o e ce a gene ación–…», Alonso Álamo, M., Bien
ju ídico penal y De echo penal mínimo de los de echos humanos, op. ci ., p. 44.
86 Jon-Mi ena Landa Go os iza
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
nalísimos como la ida o la libe ad. También la igualdad o la dignidad
pueden acaba in eg ándose en una sue e de «zona cen al» (122) del
De echo penal. A medida que nos alejamos de esa zona cen al, las
ampliaciones de qué p o ege , de qué o os bienes ju ídicos pueden aca-
ba con e idos en bienes ju ídicopenales, es a án más necesi adas del
co espondien e deba e –y legi imación– discu si a.
La au o a asien a así una concepción de bien ju ídico que le pe mi e
in eg a bienes ju ídicos indi iduales o colec i os de sue e que la cen-
alidad de la pe sona (concepción monis a) pe mi e e-signi ica es os
úl imos (123). Es un g an log o de la cons ucción eó ica de Alonso
Álamo esa ape u a a odo ipo de bienes ju ídicos pe o es ableciendo
pun os de pa ida cla os –el De echo in e nacional de los de echos
humanos nuclea pod ía deci se– y un cie e lexible que emi e al
deba e de a gumen os –discu si o– a en o a las injus icias es uc u ales
que a ec an a g upos desempode ados –p incipio de ealidad– y que
da á sus u os ambién en el ma co cons i ucional en el que, no obs-
an e, no hay po qué acoge una concepción cons i ucionalis a del bien
ju ídico (124). Una al concepción e indica con sólidos a gumen os
que los de echos humanos son una ba e a an epues a a los de echos
undamen ales con pun os de con ac o con es os pe o que, en de ini i a,
suponen el sopo e úl imo de un De echo penal mínimo que descansa
sob e una concepción del bien ju ídico de la que, lejos de pode ce i i-
ca se su mue e, más bien cabe a i ma que goza de salud en idiable
pa a eje ce su unción de lími e polí icoc iminal (125).
3. O as consecuencias sis emá icas e in e p e a i as
Una isión desde los de echos humanos como la expues a debe
condiciona la mane a de concebi el p opio in del De echo penal.
Pe o no solo. Debe, a pa i de ello, de i desplegando sus consecuen-
(122) Alonso Álamo, M., Bien ju ídico penal y De echo penal mínimo de los
de echos humanos, op. ci ., p. 45.
(123) Alonso Álamo, M., Bien ju ídico penal y De echo penal mínimo de los
de echos humanos, op. ci ., p. 90 ss., y 301 ss.
(124) Alonso Álamo, M., Bien ju ídico penal y De echo penal mínimo de los
de echos humanos, op. ci ., p. 75 y ampliamen e, p. 48 ss.
(125) Alonso Álamo, M., Bien ju ídico penal y De echo penal mínimo de los
de echos humanos, op. ci ., pp. 106 y 107, en las que esume en o ma de co as esis
una sín esis de los es p ime os capí ulos de su monog a ía que co espondían a a-
bajos p e ios pe o cohe en es con una línea de in es igación en dónde se an in e-
g ando y enga zando los ocos del es udio del bien ju ídico con la pe spec i a
neocons i ucionalis a pa a inaliza con una concepción global del De echo penal
mínimo de los de echos humanos.
De echo penal y de echo in e nacional de los de echos... 87
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
cias ambién a o os ni eles. En al sen ido, en un ámbi o ín imamen e
ligado al concep o y unción del De echo penal, hemos señalado algu-
nos ma ices que deben se conside ados espec o del p incipio cen al
de exclusi a p o ección de bienes ju ídico(-penale)s. Aho a bien, más
allá, ello debe se conec ado ambién con la p opia eo ía del deli o y
de la pena. A ello amos a dedica a con inuación algunas e lexiones
muy emb iona ias pa a e mina , po úl imo, con indicaciones, am-
bién a modo de bosquejo, que pueden se más p opias de la Pa e
Especial.
3.1. Teo ía del deli o y de la pena y de echos humanos
Fue, una ez más, mé i o de Roxin ab i el camino a que las deci-
siones alo a i as polí icoc iminales se in il a an, de o ma sis emá-
ica, en el De echo penal. Buscaba el p o eso alemán una sue e de
sín esis en e la inculación al De echo y la u ilidad polí icoc iminal
que pa ecían opone se a una isión his ó ica del legado de Von Lisz
como apegado a un sis ema posi i is a o mal. Roxin aboga, como es
conocido, po la unidad sis emá ica en e Polí ica C iminal y De echo
penal que debe además pene a en la p opia es uc u a de la eo ía del
deli o como un empeño o alizado (126). Ello le lle a a iden i ica al
menos es p opues as o p incipios o ien ado es de las p incipales
ca ego ías del deli o de o ma que, es as queden e e enciadas de
o ma es uc u al a su unción polí icoc iminal. La p ime a se ía el
p incipio de legalidad que comp ome e el ipo penal; la segunda se
emi e a la solución social a los con lic os de in e eses y se p oyec a
especialmen e en la an iju idicidad; la e ce a, y úl ima, a ec a a la
(126) Roxin, C., Polí ica C iminal y sis ema del De echo penal, Bosch, Ba ce-
lona, 1972, pp. 33 y 34. Véase, sin emba go, la ecien e c í ica de Díez Ripollés, J. L.,
«La polí ica c iminal, op. ci ., p. 1 ss., quien ep ocha a es e au o , al que cali ica del
más in luyen e penalis a de las úl imas décadas, que ha p opiciado que el signi icado
«polí icoc iminal» se iden i ique con cualquie con enido alo a i o usado en el
De echo penal lo que sumado a la me odología p opues a po el p o eso alemán
hab ía lle ado a que la polí ica c iminal se haya con e ido en una sue e de ciencia
me amen e auxilia de la dogmá ica penal con la consiguien e desna u alización de su
es a us cien í ico y empob ecimien o de sus con enidos. En odo caso (op. ci ., p. 14
ss.) econoce sus mé i os y se iden i ica con pa es esenciales de la p opues a oxi-
niana como el acie o de con igu a la ciencia penal sob e i mes bases axiológicas, su
abandono de una excesi a inculación a ealidades na u ales o an opológicas, las
posi i as consecuencias de su me odología en é minos de es echa la elación en e
polí ica c iminal y eo ía del deli o (sis ema de esponsabilidad penal; más allá del
sis ema de penas y su ejecución), y la «(..) po enciación de la in e p e ación eleoló-
gica, de la con o me con la cons i ución y las no mas in e nacionales y, en gene al, de
odos los cánones de in e p e ación más allá del p opiamen e g ama ical» (p. 15).
88 Jon-Mi ena Landa Go os iza
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
ca ego ía de la culpabilidad que debe ía no ma i iza se según las p o-
pias exigencias de la eo ía de los ines de la pena (127). Pa ece ob io
que las ca ego ías de la eo ía del deli o ambién encuen an en p inci-
pios como el de exclusi a p o ección de bienes ju ídicos o de ul ima
a io, e e en es polí icoc iminales de p ime o den (128).
P ecisamen e Alonso Álamo o o ga una impo ancia esencial, a la
ho a de imb ica la a gumen ación cons i ucional, no solo ya en la
decisión a inen e a qué p o ege median e el De echo penal (iden i i-
cación de bienes ju ídicos con impac o en el ni el de la an iju idicidad
ma e ial) sino en el cómo p o ege (con impac o en la ipicidad), al
p incipio de p opo cionalidad (129). P incipio que, a su ez, nos
emi e al de exclusi a p o ección de bienes ju ídicos como p ime p e-
supues o del de p opo cionalidad. Las bases cons i ucionales son un
e e en e que queda abie o a la ponde ación pa a es ablece el qué y
el cómo de la u ela ju ídico–penal, bases de cons i ucionalidad que, a
nues o juicio, no siemp e se «ca gan» adecuadamen e con los es án-
da es in e nacionales de los de echos humanos pa a que la ponde a-
ción indicada se conc e ice adecuadamen e. Pe o en odo caso el
p incipio de p opo cionalidad exige como p ius lógico que el De echo
penal se di ija a la p o ección de bienes ju ídicos (con ele ancia cons-
i ucional) y solo, en segundo luga , según exigencias de idoneidad,
necesidad y p opo cionalidad en sen ido es ic o de la in e en-
ción (130). Las di e en es e ien es, po an o, del p incipio de p o-
(127) Roxin, C., Polí ica C iminal, op. ci ., pp. 40 y 41.
(128) Sin é icamen e Mi Puig, S., Fundamen os de De echo penal y eo ía
del deli o, Reppe o , Ba celona, 2019, pp. 58 y 59.
(129) Alonso Álamo, M., Bien ju ídico penal y De echo penal mínimo de los
de echos humanos, op. ci ., p. 51 ss. Desglosa la au o a el análisis de las consecuen-
cias del nue o pa adigma neocons i ucionalis a en el plano de su p oyección sob e la
in e p e ación y aplicación del De echo, del plano de su p oyección en la c eación del
De echo. y en es e úl imo dis ingue la doble cues ión de qué p o ege : cómo iden i i-
ca los bienes ju ídicos a pa i de la Cons i ución (y an e ello la e en ualidad de una
p ohibición de de ec o cons i ucional) del cómo p o ege una ez que los bienes ju í-
dicos han sido iden i icados –y ello al ma gen de que sea la Cons i ución la que los
de e mine–.
(130) Alonso Álamo, M., Bien ju ídico penal y De echo penal mínimo de los
de echos humanos, op. ci ., pp. 64 y 65: idoneidad ác ica en el sen ido de que la
no ma pueda cumpli el in a la luz de la ealidad social en que debe se aplicada pe o,
ambién, idoneidad no ma i a que implica adecuación en e lo que la no ma p e ende
la p o ección de bienes ju ídicos y la p opia in ensidad de la p e isión legisla i a. Ello
implica un mínimo de po encial lesi o ex an e de la conduc a a inco po a al ipo
penal (p incipio de lesi idad) y, como co ola io, que la eacción penal sea ambién
adecuada al in de p o ección. A es e ni el de idoneidad debe á suma se, pos e io -
men e, la comp obación de la absolu a necesidad de la in e ención penal y no de o a
na u aleza (úl ima a io, subsidia iedad, in e ención mínima) po insu iciencia de
De echo penal y de echo in e nacional de los de echos... 89
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
po cionalidad nos emi en a una ponde ación que debe bebe , a nues o
juicio, de una plé o a de e e encias axiológicas en la que deja pene-
a no solo las p opias de la dogmá ica ju ídicopenal o las inhe en es
a la doc ina cons i ucional sino ambién las del De echo in e nacional
de los de echos humanos.
Recapi ulemos: la idea cen al de que las ca ego ías de de inición
del deli o deben se in e p e adas eleológicamen e a pa i de líneas
de o ien ación polí ico c iminal debe se en iquecida po una isión
de esa polí ica c iminal a la luz de los es ánda es del De echo in e na-
cional de los de echos humanos. La polí ica c iminal no es ya solo la
de un Es ado, sino que iene que se isualizada según las co ien es
in e nacionales que han c is alizado en es ánda es cons a ables. La
polí ica c iminal no se e e encia –ya solo– con el modelo del Es ado
social y democ á ico de De echo sino (además a su a és) con el cí -
culo egional de e e encia (en nues o caso el eu opeo con la Con en-
ción Eu opea de De echos Humanos y la p opia Ca a de De echos
Fundamen ales de la UE como núcleos du os de e e encia) y con los
es ánda es uni e sales (con encionales y ex a-con encionales de los
de echos humanos). y esas e e encias deben in il a se en la e-signi-
icación de las ca ego ías de la eo ía del deli o y en los p incipios que
las e eb an sin que podamos i aquí más allá que eco da que el
concep o de bien ju ídico, ansido del es ánda con o me al De echo
in e nacional de los de echos humanos, se á un ec o pa icula men e
uc í e o pa a la iden i icación dinámica de qué p o ege y del cómo.
Pe o es momen o de abandona es e plano pa a hace una b e e e e-
encia a o as consecuencias del plan eamien o que enimos de en-
diendo en su p oyección sob e la in e p e ación y aplicación del
De echo con dos ejemplos o líneas de conc eción que lo ilus en (131).
esas o as al e na i as pa a depa a la p o ección de los bienes ju ídicos. Finalmen e
p opo cionalidad es ic a en e el g ado de a ección ma e ial de la conduc a y je a -
quía de los bienes a ec ados y el g ado de se e idad de la pena; pe o ambién p opo -
cionalidad de los bene icios y cos os de la in e ención.
(131) Véase pa a una exposición de mayo angula y di e sidad de planos es-
pec o de las consecuencias de eo ien a la dogmá ica ju ídicopenal hacia los de e-
chos humanos éase, po odos, Vigano, F., «Menschen ech e und S a ech », op.
ci ., p. 62 ss., quien ilus a una al p opues a con di e en es ejemplos clasi icados en
dos bloques: el ela i o a de echos de de ensa (consecuencias espec o del p incipio
de legalidad, de los in e eses a p o ege po el De echo penal que puedan habili a una
in e ención legí ima del ius puniendi sea a a és del análisis del ipo de p ohibición
en sí o de las consecuencias puni i as –penas, ejecución…–) y el ela i o a la pe spec-
i a que ab e la doc ina de las obligaciones posi i as (de c iminalización, in es iga-
ción o cas igo…). También Alonso Álamo, M., Bien ju ídico penal y De echo penal
mínimo de los de echos humanos, op. ci ., p. 17, 143 ss., y 301 ss., quien sen adas las
bases de su concepción del bien ju ídico, se concen a en p oyec a sus esis an o
96 Jon-Mi ena Landa Go os iza
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
la no ma con un ealce p og esi o de los aspec os exp esi os, comuni-
ca i os y simbólicos de su compo amien o (147). Aho a bien, cons a-
a la «sob e-p esencia» de la dimensión comunica i a, exp esi a o
simbólica, sea en la eacción legisla i a, o sea en su aplicación in e -
p e a i a, no implica espalda la ni acep a su legi imidad. Al con a-
io, una cabal apues a po la p e ención gene al posi i a p ecisa
ambién señala lími es no ma i os que con ibuyan a e i a que una
al opción se con ie a en in usi a y lesi a de de echos undamen a-
les (148). y ello pasa, en p ime luga , po do a de con enido al p inci-
pio de einse ción de con o midad con la imagen no ma i a del
ciudadan@ y omando en se io los es ánda es in e nacionales de de e-
chos humanos en la ma e ia (149). Van Zyl y Snacken en su monog a-
ía de e e encia sob e el de echo peni encia io eu opeo ya a anzan en
es a línea cuando p oponen la necesidad de concebi a la pe sona
p esa p ecisamen e como un ciudadano (Rech sbu ge ), no en el sen-
ido de miemb o de un Es ado nacional, sino con elación a des aca
su capacidad y necesidad de pa icipación en los asun os legales con
la posibilidad de que se le apliquen p incipios y alo es ju ídicos en
un p oceso discu si o en el que p e alezca la e en a gumen os acio-
(147) Pensemos pa adigmá icamen e en los deli os de e o ismo (y, en pa icu-
la , en la de i a inocuizado a y simbólica que ep esen ó la LO 7/2003 de medidas de
e o ma pa a el cumplimien o ín eg o y e ec i o de las penas) como enómeno en el
que la dimensión simbólica y comunica i a es á especialmen e p esen e. Véase, en al
sen ido, la con ibución de Pawlik, M., De Te o is und sein Rech . Zu ech s heo-
e ischen Eino dnung des mode nen Te o ismus, Beck, München, 2008, pp. 11 y 12,
quien ealza en es e sen ido las pa icula idades del enómeno del e o ismo cuando
señala que, po muy cínico que pueda pa ece , el e o ismo no es sino una es a egia
de comunicación. P ecisamen e po las ca ac e ís icas p opias de es e ipo de c imina-
lidad y su ocación ní idamen e comunica i a, se exace ba en su comba e con a e o-
is a po pa e del Es ado una ap oximación que, a nues o juicio, a más allá de la
olun ad me amen e inocuizado a cayendo en la en ación de a i ma la igencia de la
no ma y la legi imación del sis ema en e a quienes lo impugnan de o ma di ec a
con sus acciones.
(148) Mi Puig, S., Función de la pena, op. ci ., pp. 31 y 32, insis iendo en la
idea de la unción limi ado a de la p e ención gene al posi i a y a englón seguido en
el echazo de su u ilización pa a in e naliza alo es y log a la adhesión in e na coac-
i a y mo alizan e.
(149) Sin que quepa aquí ex ende se en la ma e ia bas e con menciona unda-
men almen e el consenso uni e sal y egional log ado a pa i de las Reglas Mínimas
de las Naciones Unidas pa a el T a amien o de los Reclusos (Reglas Nelson Mandela)
ap obadas po Resolución 70/175 (anexo) de la Asamblea Gene al de Naciones Uni-
das el 17 de diciemb e de 2015; las Recomendaciones Rec(2006)2- e del Comi é de
Minis os a los Es ados miemb os sob e las Reglas Peni encia ias Eu opeas, adop ada
po el Comi é de Minis os el 11 de ene o de 2006, y e isada y modi icada po el
Comi é de Minis os el 1 de julio de 2020; y la ju isp udencia del T ibunal Eu opeo de
De echos Humanos en la ma e ia.
De echo penal y de echo in e nacional de los de echos... 97
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
nales. Un al p oceso debe ía pe mi i ambién en el espacio de in e -
namien o, el juego de demandas y con aa gumen os a se di imidas
en e a una au o idad independien e (150). Los au o es ci ados aluden
a la ciudadanía ju ídica como es a us posibili ado de un clima o
ambien e que pe mi a la au onomía de los p esos y el econocimien o
co ela i o po pa e de las au o idades de su condición de pe sona
i ula de de echos undamen ales.
Se es á aludiendo en ealidad a la pe sona p esa-ciudadan@ como
imagen no ma i a de un suje o que debe expe imen a , idealmen e,
du an e su es ancia en p isión, una elación suje a en odo momen o a
De echo de al o ma que es a le si a de eje cicio de ciudadanía en un
Es ado some ido al impe io de la ley: li e almen e un Es ado de De e-
cho (Rech ss aa , Rule o Law). La Ley, el De echo, gobie nan la p i-
sión y po ello deben eni así en auxilio de la pe sona in e na, la pa e
más débil en la elación peni encia ia, y p o ege la día a día pa a e i-
a abusos de pode (151). En conc e o dicho es a us ju ídico de la pe -
sona p esa, desde una óp ica in e na de su ida p i ada de libe ad,
debe nu i se de de echos ma e iales, de echos p ocesales e in o ma-
ción p ecisa sob e dichos de echos. Respec o de los de echos ma e ia-
les esul a esencial econoce que la pé dida de libe ad que a os a la
pena de p isión en aña endencialmen e o as pé didas de de echos
que deben se compensadas con una ac i ud no ya igilan e –pasi a–
sino p oac i a (152) de las au o idades pa a e i a ul e io es e ec os
desocializado es (153).
Las e e encias a la imagen no ma i a de la pe sona p esa debe-
ían acompaña se, a su ez, de una ele ación del es ánda no ma i o y
de una mejo a de su ope a i idad en la ase de la ejecución peni encia-
ia. Pa i de la p e ención gene al posi i a en absolu o se opone a
econoce a la p e ención especial su compa ibilidad con aquella, si
bien cumpliendo a eas complemen a ias an o en la de e minación de
la pena como en la ase de ejecución (154). Pe o aquí in e esa, no obs-
an e, el papel p eciso que debe ía ene la p e ención especial en la
ase de ejecución y no en momen os p e ios de conminación penal o
de imposición del cas igo: se da po supues o que el sí de la pena y su
du ación se de e mina po c i e ios ajenos a –que no incompa ibles
(150) Van Zyl Smi , D. y Snacken, S., P inciples, op. ci ., p. 69 ss.
(151) Van Zyl Smi , D. y Snacken, S., P inciples, op. ci ., p. 70.
(152) Meije , S., «Rehabili a ion as a Posi i e Obliga ion», en Eu opean Jou -
nal o C ime, C iminal Law and C iminal Jus ice, núm. 25, 2017, p. 145 ss.
(153) Van Zyl Smi , D. y Snacken, S., P inciples, op. ci ., p. 71 y 72.
(154) Feijoo Sánchez, B., Re ibución y p e ención gene al, op. ci ., p. 727
ss. y conclusi amen e p. 735.
98 Jon-Mi ena Landa Go os iza
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
con– la p e ención especial pe o que es a debe juga un papel espe-
cialmen e in enso en la ejecución. Es po ello que debe ía ele a se el
es ánda de einse ción de las pe sonas p i adas de libe ad en el sen-
ido dinámico de p opicia que, según el iempo de encie o a ance, se
do e de ga an ías e ec i as de e isión de la pena (obligaciones posi i-
as p ocesales y ma e iales) hacia egímenes de semilibe ad. Inspi a-
dos en la p opia e olución de la doc ina del T ibunal Eu opeo de
De echos Humanos en el con ol de las penas pe pe uas (155) debe ía
implemen a se un sis ema de e isión de la p og esión de g ado –p in-
cipalmen e al égimen abie o o a la suspensión del es o de la pena–
odeado de ga an ías que pudie an ga an iza de iu e y de ac o la
e isión de la e olución hacia la einse ción como c i e io ec o .
Debe ía po an o supe a se un es ánda de einse ción «pasi o» y
«no a ial» p opiciado, a nues o juicio po el T ibunal Cons i ucional,
cuando a i ma que la einse ción en simplemen e un in «más» en e
o os y se limi a a cons a a la compa ibilidad, o su ausencia, con
dicho in como c i e io único pa a de e mina la cons i ucionali-
dad (156). Más allá de conside aciones de p e ención gene al o e i-
bución, legí imamen e p esen es al momen o de ing eso en p isión, la
einse ción no debe se «uno más» de los ines que deben egi la eje-
cución peni encia ia. La einse ción debe se el c i e io ec o , p epon-
de an e y decisi o. A di e encia del momen o legisla i o o del de
de e minación e imposición de la pena en sen encia, en su ase de
ejecución peni encia ia odos los es ue zos deben di igi se a log a la
einse ción. y einse ción como p epa ación pa a la ida en libe ad
del in e no al que se a a como ciudadad@ y según un ho izon e de
expec a i a en que se á de uel o a la ida lib e con la in ención y la
capacidad de i i espe ando la ley penal (157). No se á el in único,
pe o sí con un peso c ecien e como c i e io ma e ial decisi o de la
p og esión de g ado según a ance el iempo en p isión. No c i e io
único: pe o sí el c i e io ec o y p incipal que pe mi a i ac ualizando
(155) Ampliamen e al espec o en Landa Go os iza, J. M., Fines de la pena,
op. ci ., p. 91 ss.
(156) Como es conocido el T ibunal Cons i ucional español in e p e a que el
p incipio de einse ción con enido en el a ículo 25.2 CE es un manda o di igido al
legislado pa a o ien a la polí ica penal y peni encia ia sin que cons i uya p opia-
men e un de echo undamen al suscep ible de p o ección po la ía de ampa o. Véase,
po odos, Juana ey Do ado, C., Manual de De echo peni encia io, Ius el, Mad id,
2016, pp. 87 y 88.
(157) A ículo 59.2 Ley O gánica (LO 1/1979) Gene al Peni encia ia; Reglas
Nelson Mandela 4.1 y 91; Reglas Peni encia ias Eu opeas 102.1. En endidas siemp e
como espe o «ex e no» a la ley. Véase Landa Go os iza, J. M., Fines de la pena,
op. ci ., p. 133.
De echo penal y de echo in e nacional de los de echos... 99
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
el balance de necesidades p e en i o especiales, gene ales y e ibu i-
as de mane a que la p og esión en su p onós ico acili e i dulci i-
cando los egímenes de cumplimien o hacia mayo es co as de libe ad.
En sín esis: oma se en se io los de echos humanos en sede de
ejecución peni encia ia de las penas de p isión equie e que el p inci-
pio de einse ción se e ue ce e in eg e la doc ina de las obligaciones
posi i as de los de echos humanos como es ánda con o me de mane a
que la ac i idad de p og esión se odee de ga an ías e ec i as pa a
impulsa p oac i amen e la p og esión de g ado y que an o el con ol
ju isdiccional de al ac i idad como, en su caso, el con ol de cons i u-
cionalidad, se haga más e ec i o y con consecuencias. Es o es, que la
p og esión a egímenes de semilibe ad, como hi o esencial del a a-
mien o, se odee de ga an ías que ue cen a que el il o ma e ial de
con ol se depu e de a gumen os p e en i o-gene ales o e ibu i os
de bloqueo y que ello se comp uebe sob e la base de e isiones e ec i-
as con una ac i ud p o-ac i a de impulso de la einse ción en dialogo,
no in usi o, con la pe sona p esa-ciudadan@.
3.2. Pa e especial y de echos humanos
Una mi ada sis emá ica al De echo in e nacional de los de echos
humanos debe ía ene in luencia y consecuencias ambién en la clasi-
icación de los deli os de la pa e especial. O al menos debe ía pode
ab i se una e lexión sis emá ica de ag upamien o y elec u a de de e -
minados ipos de deli os que pod ían llega a o dena se según c i e ios
complemen a ios de i ados de los es ánda es in e nacionales (158).
A ales e ec os pod ía pensa se, como pun o de pa ida, en los
nue e a ados p incipales que ocupan el núcleo esencial de los meca-
nismos con encionales de los de echos humanos. Es doc ina asen-
ada que en e el conjun o de ins umen os uni e sales de p o ección
de los de echos humanos exis e un «núcleo du o» de con enciones
que jun o a la Decla ación Uni e sal de los De echos Humanos de 10
de diciemb e de 1948 ep esen an la codi icación cen al de es ánda-
es que es án some idos a una moni o ización más in ensa y que ma -
can, en de ini i a, un sec o de p o ección del más al o ni el. En
ealidad, se pod ía dis ingui lo que cons i uye es ic amen e una
sue e de «bloque de cons i ucionalidad» de los de echos humanos
uni e sales del es o de Con enciones – ambién nuclea es– de índole
(158) Así Alonso Álamo, M., Bien ju ídico penal y De echo penal mínimo de
los de echos humanos, op. ci ., p. 143 ss. y 301 ss., en su monog a ía de e e encia,
saca las conclusiones de su p opues a de eo ien ación a los de echos humanos esca-
neando algunos p ecep os de la pa e especial en la on e a.
100 Jon-Mi ena Landa Go os iza
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
sec o ial. El p ime o, el bloque de cons i ucionalidad, es conocido
como el In e na ional Bill o Human Righ s (159) o Decla ación In e -
nacional de de echos humanos, en sen ido amplio, y comp ende el
p og ama que iniciado po la p opia Decla ación Uni e sal de 1948 se
comple ó con los dos Pac os In e nacionales de De echos ci iles y
polí icos, po un lado, y de de echos económicos, sociales y cul u a-
les, po el o o, ambos de 16 de diciemb e de 1966 (160).
A la Decla ación de De echos como bloque de cons i ucionalidad
con una pe spec i a ans e sal de u ela amplia de de echos (161)
segui ía un pe iodo codi icado de los De echos Humanos más de
índole sec o ial. y desde es a segunda pe spec i a las Con enciones de
e e encia son las de na u aleza an idisc imina o ia sumándose a la
Con ención In e nacional sob e la Eliminación de odas las Fo mas de
Disc iminación Racial de 21 de diciemb e de 1965, la Con ención
In e nacional sob e la eliminación de odas las o mas de Disc iminación
con a la Muje de 18 de diciemb e de 1979. En la década de los 90 del
(159) Smi h, R. K. M., In e na ional Human Righ s Law, 10 h ed., Ox o d
Uni e si y P ess, Ox o d, 2022, p. 59 ss.
(160) Pac o In e nacional de De echos Ci iles y Polí icos adop ado y abie o a
la i ma, a i icación y adhesión po la Asamblea Gene al en su esolución 2200 A
(XXI), de 16 de diciemb e de 1966, con en ada en igo el 23 de ma zo de 1976 (y en
España el 27 de julio de 1977 BOE núm. 103, 30 de ab il de 1977); y sus dos P o o-
colos Facul a i os (el p ime o habili ando pa a la p esen ación de comunicaciones
indi iduales al Comi é de De echos Humanos; el segundo des inado a aboli la pena
de mue e). y el Pac o In e nacional de De echos Económicos, Sociales y Cul u ales
adop ado y abie o a la i ma, a i icación y adhesión po la Asamblea Gene al en su
esolución 2200 A (XXI), de 16 de diciemb e de 1966, con en ada en igo el 3 de
ene o de 1976 (en España el 27 de julio de 1977 BOE núm. 103, 30 de ab il de 1977);
y su P o ocolo Facul a i o que pe mi e econoce la compe encia del Comi é de De e-
chos Económicos, Sociales y Cul u ales pa a ecibi y examina comunicaciones.
Como señala Smi h, R. K. M., In e na ional Human Righ s, op. ci ., pp. 59, 60 y 65
la Asamblea Gene al en su p ime a sesión ya ansmi ió un bo ado de Decla ación
Uni e sal pa a su conside ación al Consejo Económico y Social y, ambién, a la
Comisión de De echos Humanos dependien e de aquel. E a una inicia i a que se e o-
maba de abajos an e io es de la Liga de Naciones y que consis ía en un plan de a-
bajo a desa olla en es líneas de ac uación po es g upos di e enciados: uno que se
enca ga ía de la Decla ación, un segundo g upo que desa olla a más en de alle el
conjun o de de echos y el e ce o se ocupa ía de los mecanismos de implemen ación
y ga an ía. Ese ambicioso p og ama, sin emba go, se dila ó en el iempo desde la
ap obación de la Decla ación (1948) y su desa ollo en los Pac os (1966) casi 20 años
más a de.
(161) La Decla ación Uni e sal y su lis ado de de echos se desa olla po pa -
es: los a ículos 3 a 21 en el Pac o In e nacional de De echos ci iles y polí icos y los
a ículos 22 a 27 en el de De echos económicos sociales y cul u ales ep esen ando
así una sue e de comp omiso de ap obación simul ánea en un con ex o de en en a-
mien o ideológico de bloques en la comunidad in e nacional. Smi h, R. K. M., In e -
na ional Human Righ s, op. ci ., p. 66.
De echo penal y de echo in e nacional de los de echos... 101
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
siglo xx deben señala se la Con ención In e nacional con a la To u a
y O os T a os o Penas C ueles, Inhumanos o Deg adan es de 10 de
diciemb e de 1984 (y su P o ocolo Facul a i o pa a el es ablecimien o
de un sis ema de isi as) y la Con ención In e nacional sob e los De e-
chos del Niño de 20 de no iemb e de 1989. Mención apa e me ece la
Con ención In e nacional sob e la p o ección de los de echos de odos
los T abajado es mig a o ios y de sus amilia es de 18 de diciemb e de
1990 po se la única de es e núcleo du o de de echo con encional que
no ha sido a i icada po España (ni po una g an mayo ía de los países
eu opeos de su en o no) (162). Po úl imo, ya en el siglo xxi, cie an
es e conjun o de a ados la Con ención In e nacional sob e los de e-
chos de las Pe sonas con Discapacidad de 13 de diciemb e de 2006 y la
Con ención In e nacional pa a la p o ección de odas las pe sonas con-
a las Desapa iciones Fo zadas de 20 de diciemb e de 2006 (163).
La o u a y los malos a os, inhumanos y deg adan es con o man
un pun o nodal de p o ección en expansión si a ello añadimos la pe s-
pec i a eu opea de p o ección y en pa icula la ju isp udencia del T i-
bunal Eu opeo de De echos Humanos en diálogo pe manen e con la
ac i idad de moni o eo que sis emá icamen e se despliega bajo el
pa aguas del Con enio Eu opeo pa a la p e ención de la o u a y de
las penas o a os inhumanos o deg adan es de 26 de no iemb e de
1987. Es a Con ención In e nacional, más allá de su p oyección e
in luencia en una in e p e ación con o me de los p ecep os con enidos
en el Tí ulo VII del Código Penal igen e en España (a . 173-177),
bien pod ía se obje o de compa ación sob e la mane a en que las
o as Con enciones nuclea es ( acismo, disc iminación con a la
muje , p o ección del meno de edad, pe sonas con discapacidad, pe -
sonas desapa ecidas e incluso, de lege e enda, pe sonas mig an es)
condicionan y obligan a es ablece obligaciones de c iminalización o,
en o a di ección, lími es a pa i de los cuales el eje cicio e ec i o del
ius puniendi ep esen a una iolación de de echos humanos. Una
mi ada en conjun o, sis emá ica, de las Con enciones sec o iales y
complemen ada ambién con los esul ados ans e sales de in lujo y
con ol de los dos Pac os In e nacionales de 1966, bien pod ían depa-
a un modelo de es udio sec o ial de bloques de deli os a la búsqueda
(162) Ningún país de la Unión Eu opea ha a i icado la con ención. Véase, el
análisis c í ico de las azones pa a la no a i icación a pa i del caso español, ecien-
emen e, en Villán Du án, C. y Faleh Pé ez, C., «España an e la Con ención
in e nacional sob e la p o ección de los de echos de odos los abajado es mig a o-
ios y de sus amilia es», en Re is a Española de De echo In e nacional, núm. 74-1,
2022, p. 65 ss.
(163) Smi h, R. K. M., In e na ional Human Righ s, op. ci ., pp. 71 y 72.
102 Jon-Mi ena Landa Go os iza
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
de c i e ios comunes de in ep e ación en iqueciendo la dogmá ica
in e p e a i a de la Pa e especial (164).
Fue a del núcleo de u ela del De echo penal, el c uce de e lexio-
nes a pa i de la di e sas gene aciones de de echos humanos y su
signi icado (165) bien puede o ece asimismo una buena guía pa a
eo ien a la e aluación polí icoc iminal de la expansión del De echo
penal mínimo máximo (166) y ayuda ambién a edi igi y o dena
sis emá icamen e la mi ada del ius puniendi a los daños colec i os a
pa i del equilib io ines able de g upos –más o menos ulne ables o
desempode ados– en una sociedad cada ez más sensible al pa a-
digma de la disc iminación (167).
(164) No cabe aquí desa olla más es e pun o que queda como me a p opues a
emb iona ia, como hipó esis de pa ida pa a u u as in es igaciones. Ob iamen e las
Con enciones sec o iales son un pun o de pa ida que pod ían a oja luz sob e has a
qué pun o la clasi icación sis emá ica en Tí ulos y sus subdi isiones en el Código
Penal pod ían, de lege e enda, se obje o de eajus e, en su caso, y, en odo caso,
a o ece ía una mi ada de coo dinación de p ohibiciones penales ( elaciones concu -
sales, po ejemplo) o de homogenización de c i e ios en la inco po ación de obliga-
ciones de c iminalización. O as Con enciones ajenas al núcleo du o ambién pueden
i ampliando la mi ada y los ni eles egionales de es ánda es (Consejo de Eu opa,
Unión Eu opea…) i ían complemen ando como «capas de cebolla» una malla de e e-
encia sob e la que hace ese con as e sis emá ico en e la in e p e ación dogmá ica
del Código Penal a la luz de la in e p e ación con o me con ese es ánda (malla) in e -
nacional de e e encia.
(165) Po odos, solo, Pé ez Luño, A. E., «Los de echos humanos hoy: pe s-
pec i as y e os xxii Con e encias A angu en», en ISEGORIA. Re is a de Filoso ía
Mo al y Polí ica, núm. 51, 2014, pp. 465 ss.
(166) En ace ada exp esión de Alonso Álamo, M., Bien ju ídico penal y
De echo penal mínimo de los de echos humanos, op. ci ., p. 301 ss., al e lexiona
sob e los bienes ju ídicos colec i os.
(167) Es es a una línea de e lexión que solo cabe deja apun ada: a sabe , la
in il ación de los «colec i os» como elemen o ans e sal de mayo puni i ismo que
se supe pone a g upos iden i icados con o me a ac o es de « aza», colo de la piel,
e nia, nacionalidad, nación, Es ado, eligión, c eencia, ideología, sexo, o ien ación e
iden idad sexual, géne o, edad, en e medad, di e sidad uncional, si uación socio-
económica….de sue e que el De echo penal del hecho se c uza con elemen os de
con igu ación g upal a la ho a de cons ui –y comba i – el daño social que ep esen-
an. Pa adigmá ico al espec o los «dolo es de pa o» de los deli os de odio no ya
espec o de mino ías é nicas his ó icamen e disc iminadas sino sob e colec i os que
pueden se mayo i a ios como las muje es o la ideología. Véase espec o de la expan-
sión de dichos deli os hacia la iolencia sexual y hacia la u ela de colec i os ideoló-
gicos, espec i amen e, solo (con ul e io es e e encias): Landa Go os iza, J. M.,
«Capí ulo IV. De echo penal sus an i o: la iolencia sexual», en E xebe ia Gu idi, J.
F. (di .) ; O azua Zabala, G. (coo d.) y E xeba ia Es ankona, K. (coo d.), La muje
íc ima de iolencia. Análisis mul idisciplina del o denamien o ju ídico español y
eu opeo a la luz del Con enio de Es ambul, IVAP, Oña i, 2022, p. 261 ss., y, conclusi-
amen e, p. 264; y Landa Go os iza, Jon Mi ena, «Deli os de odio y sen ido de
u ela: e lexiones al hilo del “caso al sasu”», op. ci ., pp. 371 y 372. Sob e la pe ma-
De echo penal y de echo in e nacional de los de echos... 103
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
VIII. REFLEXIÓN FINAL
P obablemen e la p opues a aquí de endida no es pa icula men e
no edosa. No hay más que eco da , po ejemplo, la cen alidad y
ascendencia del deba e con empo áneo sob e p opues as de bien
ju ídico en unción de la mane a en que se es ablece su elación con la
doc ina ju ídicocons i ucional de los de echos undamen ales. O el
c ecien e núme o de con ibuciones de la li e a u a cien í ica que es u-
dian e inco po an el impac o del T ibunal Eu opeo de los De echos
Humanos y su ecepción c ecien e, ambién, po el pode judicial.
Pe o, aunque no sea an no edosa, sí que p e ende indica un camino
de p o undización y de uni e salización de las p opues as in e p e a i-
as en sede penal que se o ien en sis emá icamen e a los de echos
humanos. Se ha in en ado isualiza cómo la o ien ación a los de e-
chos humanos puede llega a acen ua se desde la p opia concepción
del De echo penal, su in, su obje o, su mé odo cien í ico de in e p e-
ación, los p incipios limi ado es del ius puniendi, la eo ía del deli o,
de la pena y la Pa e especial. El De echo in e nacional de los de e-
chos humanos es pa e de un lenguaje uni e sal de jus icia, una mane a
ac ual de exp esa esa idea de un De echo jus o. y en al medida pa ece
con enien e una ap oximación en e ese lenguaje uni e sal, sus con e-
nidos posi i ados pe o en con inuo dinamismo his ó icodiscu si o y la
pe spec i a conc e a de la jus icia penal y su dogmá ica. Ap oxima-
ción que no supone equi alencia ni solapamien o, sino mu ua y sis e-
má ica e e encialidad en la mane a p opues a.
Vigano acumula, apa en emen e en ono u ili a is a, una se ie de
azones –que compa imos– de po qué debe ían oma se en se io
los de echos humanos po pa e de los penalis as (168). y alude así a
un es ado de la Jus icia en que la in luencia de los p o eso es/as, de
la academia, sigue en decli e y po an o pa ece más ú il edi igi los
es ue zos de la doc ina penal hacia p opues as que engan un encaje
posi i o en las Cons i uciones y/o en el o denamien o ju ídico
co espondien e. Las cons ucciones más acionales de los penalis-
as, po an o, pod ían esul a inanes y no log a u o an e cue pos
judiciales cada ez más ajenos a una (nuda) seducción acionalis a.
Los mismos ibunales de ga an ías, que con olan ambién la polí-
ica c iminal, pueden es a cada ez más al ma gen de la lógica penal
nen e expansión de los es ánda es in e nacionales de de echos humanos y su in lujo
en las ju isdicciones domés icas en es a ma e ia Landa Go os iza, J. M., Deli os de
odio y es ánda es in e nacionales, op. ci ., p. 2 ss.
(168) Vigano, F., Menschen ech e und S a ech , op. ci ., p. 58 ss.
104 Jon-Mi ena Landa Go os iza
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
y sus ep esen an es –l@s penalis as– pocas eces ocupan los sillo-
nes de las al as magis a u as de con ol. Po an o, su lenguaje ju í-
dicopenal, an especializado, puede acaba po supone un obs áculo
si de lo que se a a es de busca una in luencia en los ó ganos de
con ol que pueda pone co o, es ablece lími es, al eje cicio del ius
puniendi. Pa a ompe ese aislamien o se ía más e ec i o que los
es ue zos de la academia se concen a an, al pa ece , en hace p o-
pues as undadas en «c i e ios posi i os, no ma i amen e bien un-
damen ados» (169). y pa a ello los de echos humanos –su De echo
in e nacional como núcleo de su p axis– iene una iple en aja:
una, que ienen un cla o anclaje en la Cons i ución y en el De echo
in e nacional y po ello deben se enidos necesa iamen e en cuen a
po el pode judicial; dos, son conocidos pa a odo ipo de ju is as,
los de odas las disciplinas, y no solo la doc ina penalis a; y, es,
son uni e sales (no solo, po an o, conocidos po cí culos conc e os
como el ge mánico, o el la ino, pe o no, po ejemplo, po o as adi-
ciones como la del common law) (170).
Los a gumen os que apelan a ese po encial de in luencia pa ecen
apun a , decíamos, a azones más de ipo es a égico o pu amen e u i-
li a is as. Pe o en ealidad se sos ienen sob e –y apelan a– la uni e -
salidad del De echo in e nacional de los de echos humanos que
debe ía i endiendo a es ablece c i e ios álidos más allá del ámbi o
domés ico, aunque adap ables, ambién, a cada cí culo de cul u a
según la conc e ización en el mul ini el. Es a p opues a, pa a con-
clui , apun a así en es a di ección no en e amen e no edosa y que se
en aíza e inspi a en la ocación uni e salis a de la Paz Pe pe ua de
Kan y con inua –y ac ualiza– ese «sueño» (171) en el p oyec o de
Cons i ución pa a la Tie a de Fe ajoli (172). El soña , pod á epli-
ca se, no es uen e de De echo. Pe o las imágenes no ma i as de ipo
uni e sal son un pode oso a gumen o que se es á in il ando en las
ju isdicciones domés icas a a és de la in e p e ación con o me con
el es ánda in e nacional que e leja la c is alización de los de echos
humanos en su e olución his ó ica y dinámica. Ese es ánda in e na-
cional es el da o posi i o que «endu ece» el sueño, como cuando se
(169) Vigano, F., Menschen ech e und S a ech , op. ci ., p. 59.
(170) Vigano, F., Menschen ech e und S a ech , op. ci ., p. 60.
(171) «Podemos deja a un lado la cues ión de si es a sa í ica insc ipción [«La
paz pe pe ua»], que es aba esc i a en el ó ulo de una posada holandesa en el que se
eía pin ado un cemen e io, a di igida a los homb es en gene al, o a los je es de
Es ado en pa icula –que no llegan nunca a es a ha os de la gue a–, o quizá solo a
los ilóso os, que anhelan ese dulce sueño de la paz pe pe ua. […]». Kan , I., La paz
pe pe ua, 2.ª ed., Alianza, Mad id, 2016, p. 69.
(172) Fe ajoli, L., Po una Cons i ución de la Tie a, op. ci .
De echo penal y de echo in e nacional de los de echos... 105
ADPCP, VOL. LXXVI, 2023
endu ece el de echo blando (so law): que lo con ie e en aside o, en
de echo (in e nacional de los de echos humanos) posi i o, del que
pa i en una concepción pos posi i is a del De echo.
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