ISSN 1575-7048 – eISSN 2444-5819
Lan Ha emanak, 2024, 52, 71-102
h ps://doi.o g/10.1387/lan-ha emanak.27057
LOS PERMISOS RETRIBUIDOS TRAS EL RDL
5/2023: CUESTIONES PENDIENTES Y NUEVOS
DESAFÍOS INTERPRETATIVOS
Paid lea e a e Royal Dec ee-Law 5/2023: Pending issues and new
in e p e a i e challenge
José An onio Rueda Mon oy*
Uni e sidad de Málaga, España
RESUMEN
■ En el p esen e a ículo se examina el égimen ju ídico de los pe misos e ibuidos que se de i a de la e o ma implemen ada po el
Real Dec e o-ley 5/2023. T as una ap oximación a las no as ca ac e ís icas de es a ins i ución clásica, se desciende a las no edades no -
ma i as, las cuales consis en p incipalmen e en una ampliación subje i a y ma e ial de es os de echos. Pos e io men e, se exponen las
ince idumb es in e p e a i as de la ac ual egulación, algunas p eexis en es y o as nue as, pa icula men e en o no a la jus i icación y
ac edi ación de los pe misos y de los ínculos subje i os que los o iginan, así como en las ambigüedades del nue o pe miso po « ue za
mayo amilia ». Se sub aya la necesidad de que la negociación colec i a y un desa ollo eglamen a io acla en es as lagunas in e p e a i-
as, a in de mi iga la p e isible in ensi icación de la con lic i idad labo al. El análisis se basa en la e isión de bibliog a ía especializada
y ju isp udencia ele an e sob e la ma e ia, e elando ambas los desa íos p ác icos en la aplicación de es os de echos.
Palab as cla e: Con i ien es, ue za mayo amilia , pa ejas de hecho, pe misos e ibuidos, RDl 5/2023.
ABSTRACT
■ This a icle examines he legal amewo k go e ning paid lea e unde he e o m in oduced by Royal Dec ee-Law 5/2023. Following an
o e iew o he de ining ea u es o his adi ional ins i u ion, he discussion u ns o he ecen legisla i e changes, which p ima ily expand he
subjec i e and ma e ial scope o hese lea e igh s. The a icle hen add esses in e p e a i e unce ain ies wi hin he cu en egula ion, some o
which a e longs anding and o he s newly eme ging, pa icula ly conce ning he jus i ica ion and subs an ia ion o lea e en i lemen s and sub-
jec i e ela ionships, as well as ambigui ies su ounding he new « amily o ce majeu e» lea e. The need o collec i e ba gaining and egula-
o y de elopmen o cla i y hese in e p e a i e gaps is emphasized, in o de o mi iga e he o eseeable inc ease in labo dispu es. This analysis
is based on a e iew o specialized li e a u e and ele an case law, highligh ing he p ac ical challenges in ol ed in implemen ing hese igh s.
Keywo ds: Cohabi an s, amily o ce majeu e, domes ic pa ne ships, paid lea e, Royal Dec ee-Law 5/2023.
LABURPENA
■ A ikulu hone an, 5/2023 E ege Lege Dek e uak eza i ako e e o ma en ondo iozko o daindu ako baimenen a aubide ju idikoa az e -
zen da. E akunde klasiko honen ezauga ie a a hu bildu ondo en, a audien be i asune a a jais en da, nagusiki eskubide ho ien hedapen sub-
jek ibo e a ma e ialean dau zanak. Ondo en, egungo e egulazioa in e p e a zeko ziu gabe asunak azal zen di a, ba zuk lehendik zeudenak
e a bes e ba zuk be iak, be eziki baimenen jus i ikazioa i e a egiaz apena i bu uzkoak e a ho iek e agi en di uz en lo u a subjek iboei bu uz-
koak, bai e a baimen be ia en anbiguo asunei bu uzkoak e e, «ezinbes eko amilia enga ik». Negoziazio kolek iboak e a e egelamendu bi-
dezko ga apenak in e p e azio-hu sune ho iek a gi u beha di uz ela azpima a u da, lan-ga azkak a eago u dai ezkeela au eikus eko. Az e -
ke a bibliog a ia espezializa ua en e a gaia i bu uzko ju isp uden zia ga an zi sua en be ikuspenean oina i zen da, e a biek age ian uz en
di uz e eskubide ho iek aplika zeko e onka p ak ikoak.
Hi z gakoak: Bizikideak, ezinbes eko amilia ak, iza ezko biko eak, o daindu ako baimenak, 5/2023 E ege Dek e ua.
* Co espondencia a: José An onio Rueda Mon oy. Uni e sidad de Málaga (España).– [email p o ec ed]– h ps://o cid.
o g/0000-0001-8716-040X
Cómo ci a : Rueda Mon oy, José An onio (2024). «Los pe misos e ibuidos as el RDl 5/2023: cues iones pendien es y nue os
desa íos in e p e a i os»; LanHa emanak, 52, 71-102. (h ps://doi.o g/10.1387/lan-ha emanak.27057).
Recibido: 07 no iemb e, 2024; acep ado: 27 no iemb e, 2024.
ISSN1575-7048 — eISSN2444-5819 / © UPV/EHU P ess
Es a ob a es á bajo una licencia
C ea i e Commons A ibución 4.0 In e nacional
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1. In oducción
El égimen de licencias o pe misos e ibuidos cons i uye un pila esencial
den o del concep o ju ídico y mul idimensional del iempo de abajo1. Los de-
echos de ausencia inca dinados en es a igu a ienen un impac o innegable en
la elación labo al, cons i uyendo una de las de i adas cla es del iempo de a-
bajo al ga an iza a las pe sonas abajado as el eje cicio de de e minados de e-
chos y debe es ue a el ámbi o p oduc i o. Como a con inuación se analiza, di-
chos de echos acul an a las pe sonas abajado as pa a ausen a se de su pues o
de abajo en si uaciones conc e as sin su i de imen o económico alguno,
pues es el empleado quien asume la obligación de segui e ibuyendo una p es-
ación que no se p oduce.
Cabe señala , además, que es os pe misos, desde su inco po ación al Es a-
u o de los T abajado es de 1980 han pe manecido p ác icamen e inal e ados,
an o en núme o como en ex ensión2. No obs an e, es posible iden i ica una
expansión de los pe misos inculados a la conciliación, los cuidados y las obliga-
ciones amilia es, impulsada p incipalmen e po no ma i a comuni a ia, como
se de alla más adelan e. A pesa de su limi ada e olución, es a ma e ia sigue
siendo uen e de una no able con lic i idad y plan ea di icul ades p ác icas sig-
ni ica i a de di e sa índole, sin que con el paso del iempo se haya log ado de-
pu a su egulación en los aspec os más p oblemá icos3.
Una de las e o mas más ascenden es en es a ma e ia es ecien e y se im-
plemen ó median e el Real Dec e o-ley 5/2023, de 28 de junio, po el que se adop-
an y p o ogan de e minadas medidas de espues a a las consecuencias económi-
cas y sociales de la Gue a de Uc ania, de apoyo a la econs ucción de la isla de La
Palma y a o as si uaciones de ulne abilidad; de ansposición de Di ec i as de la
Unión Eu opea en ma e ia de modi icaciones es uc u ales de sociedades me can i-
les y conciliación de la ida amilia y la ida p o esional de los p ogeni o es y los
cuidado es; y de ejecución y cumplimien o del De echo de la Unión Eu opea (RDl
5/2023, en adelan e). Es a no ma, en el ma co de la asposición de Di ec i as
de la Unión Eu opea, abo da, en e o os aspec os, la conciliación de la ida a-
milia y p o esional de p ogeni o es y cuidado es. En lo que espec a a los pe -
1 Ya en la Ley de Con a o de T abajo de 1944 se incluía el concep o de pe miso e ibuido
(a . 35) pa a con empla un pe miso de sie e días inin e umpido. El a . 67 p e eía un de echo de
al a al abajo con pe cibo de los sala ios, más ce cano a lo que hoy conocemos como pe miso e i-
buido.
2 El a ículo 37.3 TRET con aba en 1980 con 5 le as y en la ac ualidad con 6. Si bien es cie o
que en cada uno de los supues os con emplados se han ido inco po ando cie as ampliaciones y ma-
ices y que no solo es el único pasaje del Es a u o en el que se incluyen pe misos e ibuidos, no se
puede deci que es emos an e una ma e ia en la que se suceden los cambios legisla i os.
3 Sob e los nume osos p onunciamien os de los ibunales en la ma e ia, Ma ínez Yáñez
(2020).
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misos e ibuidos, modi ica el a ículo 37.3 TRET en el siguien e sen ido: al e-
ando su pá a o in oduc o io; modi icando las le as a) y b); añadiendo una
nue a le a b bis); modi icando los apa ados 4 y 6; y añadiendo al p ecep o
un nue o apa ado núme o 9. Es a disposición, que ha sido ildada como una
no ma «escoba» (De la Flo Fe nández, 2023: 41) po ap oba una amalgama
de disposiciones pendien es as la so p esi a con oca o ia elec o al del año an-
e io , p e ende adap a nues o o denamien o a di e sas disposiciones comuni-
a ias, en e ellas la Di ec i a (UE) 2019/1158 del Pa lamen o Eu opeo y del Con-
sejo, de 20 de junio de 2019, ela i a a la conciliación de la ida amilia y la ida
p o esional de los p ogeni o es y los cuidado es, y po la que se de oga la Di ec i a
2010/18/UE del Consejo, la cual ha sido ampliamen e abo dada po la doc ina
iuslabo alis a desde su publicación y has a nues os días4.
A más de un año de la en ada en igo de es as modi icaciones, pe sis en
nume osos in e ogan es en cuan o a la aplicación p ác ica de los pe misos. A
los p oblemas in e p e a i os que ya a as aba la no ma se suman o os nue os,
de i ados de aspec os como la ambigüedad de cie os concep os, la ac edi ación
de las si uaciones p o egidas y la exigencia de su jus i icación, lo que gene a si-
uaciones complejas de segu idad ju ídica.
El p esen e abajo se cen a en el análisis ju ídico de las modi icaciones in-
oducidas en el égimen de pe misos e ibuidos y su impac o as un año de
igencia, iden i icando los p oblemas de i ados de su implemen ación. Es a
p opues a se ma e ializa median e el análisis documen al y del es udio ju is-
p udencial, e ec uándose una e isión an o de es udios doc inales ele an es
como de las sen encias dic adas po los dis in os ibunales con alcance en nues-
o país, lo cual pe mi e e alua la e olución de la no ma i a y su in e p e ación
a lo la go del iempo. En consecuencia, el p esen e se es uc u a en es apa a-
dos p incipales, además de es a in oducción. A con inuación, en un segundo
apa ado, se abo dan los elemen os esenciales de los pe misos, su na u aleza y el
ma co no ma i o aplicable. En el e ce apa ado, se analiza en p o undidad los
cambios no ma i os ecien e y se esbozan los p incipales p oblemas ju ídicos de-
ec ados. El cua o apa ado se des ina al análisis c í ico del égimen igen e, a
pa i de los dé ici s señalados en el apa ado an e io y de las líneas ju isp uden-
ciales exis en es sob e la ma e ia. Finalmen e, se p esen an las conclusiones del
es udio.
4 Véase, po odos, el análisis del p o eso Cabeza Pe ei o (2020).
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2. Los pe misos e ibuidos: na u aleza y ma co ju ídico
2.1. Una ap oximación a la na u aleza de los pe misos e ibuidos
En el anscu so de la elación labo al, la p es ación de los se icios puede
e se in e umpida po muy di e sas ci cuns ancias. Algunas de es as in e up-
ciones son impues as ex lege y esponden a necesidades de p o ección de la se-
gu idad y salud en el abajo. Así, la no ma i a labo al impone lími es empo a-
les absolu os y ela i os a las jo nadas de abajo que impide que la p es ación se
ala gue más de unos opes en cómpu o dia io, semanal o anual, además de im-
pone descansos mínimos en di e en es in e alos. Pe o ambién exis en o os
ceses empo ales de la ac i idad cuya jus i icación esponde a una unción so-
cioeconómica dis in a a la p o ección de la salud de la pe sona abajado a. En
es e sen ido, los pe misos e ibuidos cons i uyen la igu a legal median e la cual
se ga an iza el de echo de la pe sona abajado a a a ende de e minados debe es
y de echos ue a del ámbi o p oduc i o, sin de imen o económico alguno.
Como pun o de pa ida, es necesa io des aca la ecip ocidad de obligacio-
nes inhe en e al con a o de abajo y en e las pa es que lo susc iben. Es e con-
a o se con igu a como un negocio ju ídico sinalagmá ico, donde la obligación
p incipal de la de la pe sona abajado a es la p es ación del abajo, y la del em-
pleado , la e ibución. En consecuencia, el dis u e de los pe misos e ibui-
dos ep esen a una au én ica excepción a es a ecip ocidad ya que acul a a la
pe sona abajado a pa a in e umpi empo almen e su p es ación sin que ello
exone e al empleado de su obligación. Exención que se encuen a jus i icada,
como se ha dicho, en la polí ica social y en la p o ección de cie os de echos y
debe es de las pe sonas abajado as.
En conside ación de lo apenas men ado, con iene ija las ca ac e ís icas de
es e ipo de ausencia pa a deslinda la de o as igu as a ines y cen a las mi as
en la que aquí nos ocupa.
2.1.1. Conlle an la in e upción de la p es ación labo al pe o no la obligación
emp esa ial de emune a : pe miso s. suspensión
Pa a comp ende la na u aleza de los pe misos e ibuidos, es esencial dis-
ingui en e la suspensión del con a o de abajo y la in e upción de la p es-
ación labo al. Un p ime ace camien o a es as ins i uciones pe mi e e idencia
di e encias elacionadas con las obligaciones ecip ocas de las pa es de la ela-
ción labo al. La suspensión, al y como se con empla en el a ículo 45 TRET,
exone a a ambas pa es de sus obligaciones ecíp ocas: la pe sona abajado a
deja de p es a sus se icios y la empleado a no es á obligada a emune a dicho
pe íodo. Po el con a io, como se ha dicho, los pe misos e ibuidos cons i u-
yen una in e upción empo al en la p es ación de se icios que no exime al em-
pleado de su obligación de e ibui . Si bien es e binomio plan ea aun di icul-
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ades si se piensa en algunos supues os de cese p oduc i o en los que la pe sona
abajado a sigue pe cibiendo cie os emolumen os en e los que se incluyen la
incapacidad empo al, el nacimien o de un hijo o la suspensión po causas eco-
nómicas, écnicas, o ganiza i as o de p oducción (a s. 45.c, 45.d y 47 TRET,
espec i amen e). Empe o, en es os supues os, aunque pe sis a una obligación
económica en a o del abajado , és a p o iene de las p es aciones de Segu i-
dad Social, y no de una e ibución emp esa ial con o me al a ículo 26 TRET.
Pese a que es os úl imos ienen ambién una cla a ocación socioeconómica, es-
amos an e ins i uciones y supues os a los que la Ley le ha dado un a amien o
dis in o y sepa ado (Sánchez T igue os, 1998: 26-28).
En cuan o a la e ibución de los pe misos e ibuidos, asumiendo que se
a a de una cues ión con o e ida, conside amos aplicable al espec o la doc-
ina exis en e en lo ela i o a la emune ación del pe iodo acacional, lo que
implica que la pe sona abajado a haya de ecibi du an e el iempo de ausen-
cia la en a habi ual que enía pe cibiéndose po la p es ación de los se icios, es
deci , la emune ación no mal o media ob enida en un pe iodo de ac i idad5.
2.1.2. Tienen una inalidad socioeconómica dis in a a la p o ección de la salud
o a la segu idad en el abajo: pe miso s. lími es de jo nada y descansos
La p ime a linde azada que di e encia in e upción y suspensión no e i a
la con usión en e los pe misos e ibuidos y los an es mencionados lími es de
jo nadas y descansos obliga o ios. En e ec o, ambos conlle an la pa alización en
5 Respec o a las acaciones así lo es ablece el a ículo 7.1 del Con enio de la OIT núm. 132, de
24 de junio de 1970, ela i o a las acaciones anuales pagadas. En elación con los pe misos no es un
ema del odo esuel o po nues os ibunales. Resul a muy ilus a i a la Sen encia del T ibunal Su-
p emo núm. 815/2019, de 3 de diciemb e de 2019 (Núm. Rec. 141/2018) en la que analiza la cues-
ión pa iendo del de echo a la au onomía colec i a sob e el égimen de e ibución y sus posibles lí-
mi es, en endiendo que nues a legislación con empla un de echo de mínimos al abono de odos los
concep os que se hubie en de engado en el caso de habe se p es ado los se icios, pe o haciendo un
dis ingo en unción de la inalidad del pe miso (y su posible inculación con la ulne ación de de e-
chos undamen ales o disc iminación), excluyendo de es a egla de mínimos a de e minados pe mi-
sos. Con odo, a es a exclusión se opone el Magis ado Excmo. S . D. An onio V. Sempe e Na a o,
quien emi e un o o pa icula al que se adhie e la Magis ada Excma. S a. Dª Rosa Ma ía Vi olès
Piñol en el que se concluye lo siguien e: «No es necesa io que es emos an e licencias inculadas al
eje cicio de de echos undamen ales pa a que la ausencia al abajo se compense en los mismos é -
minos que cuando se desa olla e ec i amen e. Po azones dis in as a las que anidan en el de echo
a acaciones, pe o ambién en es os casos debe de ende se que subsis e el de echo a pe cibi las e-
ibuciones que o dina iamen e ienen de engando quienes dis u an del pe miso». Sob e la inclu-
sión de complemen os sala iales éase la Sen encia del T ibunal Sup emo núm. 2088/2012 de 6 de
ma zo de 2012 (Núm. Rec. 80/2011) y, más ecién eme, la Sen encia del T ibunal Sup emo, núm.
645/2021, de 23 de junio de 2021 (Núm. Rec. 161/2019) en la que se ap ecia disc iminación po
azón de sexo po el no abono en es os pe iodos de los pluses de idiomas, es i os/domingos y noc-
u nidad.
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la obligación p incipal de abaja , pe o no así en la de emune a , pues o que
los iempos de descansos ambién son pe iodos e ibuidos ex a . 26 TRET.
La di e enciación en e una y o a igu a la encon amos en su inalidad.
Mien as que los descansos y lími es de jo nada esponden a una necesidad de
p o ección de la segu idad y salud en el abajo, los pe misos e ibuidos es án
des inados a conc e as inalidades que quedan conec adas al iempo de pa aliza-
ción de los se icios a a és de un supues o ípico p e is o en la no ma. Resul a
po an o cla e el conocimien o de las inalidades pe seguidas po la no ma pa a
p o undiza en el análisis pues o que ello iene epe cusión an o en el inicio del
pe miso como en su du ación. Los pe misos e ibuidos se encuen an anuda-
dos a la causa que los p o oca6. Son pe misos inalis as o ien ados a la a ención
de unas necesidades u obligaciones conc e as de la pe sona abajado a «que e-
quie en de su asis encia pe sonal», encon ándose «indisociablemen e ligados al
iempo de abajo como al» po lo que ni p ocede su eje cicio en pe iodos de
descanso, sino que deben dis u a se en días labo ables7, ni lo podemos conside-
a como un iempo de lib e disposición pa a el abajado : «es as si uaciones no
son iden i icables a los iempos de descanso o a las acaciones que cons i uyen
iempo de lib e disposición pa a el abajado du an e los cuales puede desa o-
lla ac i idades absolu amen e ajenas al abajo y que ienen su azón de se en el
de echo al descanso que esul a se consus ancial a la p opia ac i idad labo al8».
Ello implica que su u ilización queda suje a a la jus i icación de la causa y a su
con ol —con cie os lími es— po pa e del empleado , al y como se analiza a
lo la go del p esen e.
Sin pode aden a nos demasiado en la cues ión especí ica de la inalidad,
que se ex alimi a del obje o del p esen e es udio, se ealiza una p opues a de
clasi icación de los dis in os pe misos e ibuidos que, si bien no p opo ciona
6 Sen encia del T ibunal Sup emos núm. 257/2020, de 17 de ma zo de 2020 (Núm. Rec.
193/2018).
7 En la Sen encia del T ibunal de Jus icia de la Unión Eu opea de 4 junio de 2020 (C-588/18,
asun o Fe ico) se sos iene lo p opio en los siguien es é minos: «en la medida en que únicamen e ie-
nen po obje o pe mi i a los abajado es ausen a se del abajo pa a a ende a cie as necesidades u
obligaciones de e minadas que equie en de su asis encia pe sonal, los pe misos e ibuidos es án in-
disociablemen e ligados al iempo de abajo como al, de modo que los abajado es no pueden e-
clama los en pe íodos de descanso semanal o de acaciones anuales e ibuidas».). Los ibunales in-
e nos ambién han ei e ado es a ca ac e ís ica. Así, la Sen encia de la Audiencia Nacional de 6 de
julio de 2020, núm. 47/2020 (Núm. Rec. 113/2018) ha dic aminado lo siguien e: «El pe miso sólo
iene sen ido si se p oyec a sob e un pe íodo de iempo en el que exis e obligación de abaja , pues
—de lo con a io— ca ece ía de sen ido que su p incipal e ec o uese «ausen a se del abajo»; en
consecuencia, lo no mal es que los pe misos se e ie an a días labo ables, sal o p e isión no ma i a
en con a io». Más ecien emen e la Sen encia del T ibunal Sup emo núm. 41/2021, de 14 ene o
de 2021 (Núm. Rec. 3962/2018) y la Sen encia de la Audiencia Nacional de 25 de ene o de 2024,
núm. 9/2024, de 25 de ene o de 2024 ( ec n.º 275/2023).
8 Sen encia del T ibunal Sup emo núm. 257/2022, de 17 de ma zo 2020 (Núm. Rec.
193/2018).
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demasiada u ilidad p ác ica en la medida en que no iene in luencia en su égi-
men ju ídico, sí o ece una pe spec i a aliosa pa a econoce las azones de po-
lí ica social que subyacen en su con igu ación.
a) Mo i os elacionados con la es e a p i ada de la pe sona.
— Que p o egen es ados de necesidad conc e os inculados con el empleo
y su p omoción: pa a concu i a exámenes (a . 23.1 TRET), pa a la
búsqueda de empleo en el pe íodo de p ea iso en un despido obje i o
(a . 53.1 TRET) y pa a la o mación p o esional (a . 23.3 TRET9)10.
— Po azones de con eniencia11: el ma imonio, egis o o cons i ución
de pa eja de hecho (a s. 37.3a TRET y 48l TREBEP), el aslado del
domicilio (a s. 37.3c TRET y 48b TREBEP12) y los asun os pa icula-
es (48k TREBEP13).
b) Mo i os elacionados con la a ención de debe es amilia es y de cuida-
dos.
— Po necesidad de asis encia o cuidados a amilia es o con i ien es (po
acciden e o en e medad g a es, hospi alización o in e ención qui ú -
gica con eposo ex a s. 37.3b TRET y 48a TREBEP).
— Relacionados con el nacimien o o acogimien o: nacimien o p ema u o
o hospi alización pospa o (a s. 37.5 TRET y 48g TREBEP), exámenes
9 Encon ándose ligado al Con enio OIT sob e la licencia pagada de es udios de 1974 (núm. 140).
10 Téngase p esen e que es as inalidades se encuen an ligadas a in e eses públicos, en oncando
di ec amen e con el a — 40.1 CE. En es e úl imo supues o, po ejemplo, al p e ende la einco po-
ación inminen e de la pe sona abajado a que a a se despedida a un nue o empleo y p ocu ando
«una polí ica o ien ada al pleno empleo».
11 Se le do a de es e nomb e pues o que, a di e encia de los an e io men e señalados, no es-
ponden a conc e as ci cuns ancias sob e enidas que exigen a ención del abajado , sino que se con-
emplan po azones —más bien— de con eniencia. Acogemos el é mino de la p o eso a Sánchez
T igue os (1998: 73), que espec o a los pe misos de ma imonio mani ies a que la decisión de no si-
mul anea la ac i idad labo al en las echas p óximas al e en o «a anca más del e eno de la con e-
niencia que del de la exigencia».
12 Me ece se mencionado en es e apa ado ambién, con la misma inalidad, el a ículo 40.6
TRET que p e é en caso de desplazamien os empo ales «un pe miso de cua o días labo ables en su
domicilio de o igen po cada es meses», sin que a es os e ec os compu en «como ales los de iaje,
cuyos gas os co e án a ca go del emp esa io». Sin bien es e úl imo no se pod ía inclui con los que
hemos denominado como «po azones de con eniencia» en la medida en que no es una si uación
elegida po la pe sona abajado a.
13 Si bien no iene acogida en nues o TRET sí iene una al a incidencia en los con enios co-
lec i os. Dispone de p e isión exp esa en la no ma legal básica que egula el empleo público en el
a ículo 48 k) TREBEP y la disposición adicional decimo e ce a del mismo cue po legisla i o. Es-
amos an e un pe miso e ibuido especial, ya que no p ecisa de ningún hecho desencadenan e y,
como ha admi ido la doc ina cien í ica y ju isp udencial, es causal.
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78 José An onio Rueda Mon oy
p ena ales y écnicas de p epa ación al pa o y asis encia a las p ecep i-
as sesiones de in o mación y p epa ación e in o mes de idoneidad (a s.
37.3 TRET y 48e TREBEP) y lac ancia (a s. 37.4 TRET y 48 TRE-
BEP).
— Po ue za mayo (a . 37.9 TRET).
c) Mo i os de in e és público.
— Pa a el cumplimien o de un debe inexcusable de ca ác e público y pe -
sonal (a s. 37.3d TRET14 y 48j TREBEP)
— Pa a ealiza unciones sindicales o de ep esen ación del pe sonal (a s.
37.3e TRET y 48c TREBEP).
Como se iene diciendo, la inclusión de ales supues os en la no ma i a
esponde a una cla a inalidad de polí ica social, al ga an iza que las pe so-
nas abajado as puedan a ende es as necesidades pe sonales, amilia es, socia-
les o cí icas15 sin su i un de imen o o pe juicio económico16. Pe o es a ex-
cepción a los p incipios básicos del con a o compo a que sea el empleado el
suje o que iene que ca ga con esa unción socioeconómica an es aludida me-
dian e el abono ín eg o del sala io y de las co izaciones a las Segu idad Social:
«Di íase que la emp esa asume un iesgo al que es ajena (pues la in e upción
ae su o igen de e en os que imposibili an o o nan g a oso el cumplimien o
de la obligación de abaja a quien la asumió), quizá po la ocasionalidad,
excepcionalidad o b e e du ación de la mayo ía de ci cuns ancias que dan
de echo al dis u e del pe miso» (Sánchez T igue os, 2020: 210). Es po ello
po lo que, esul a di ícil conjuga o gua da la adecuada p opo ción en e el e-
conocimien o de es os de echos con las necesidades ope a i as de las emp esas
que, dicho sea de paso, se á dis in a en unción de muchas o as a iables, como
amaño, ac u ación, es uc u a, e c.
14 No obs an e, en es e caso se ha de ene p esen e en cuan o a la e ibución que, según el p o-
pio p ecep o, si po al cumplimien o se pe cibe indemnización es a se descon a á del sala io al que
u ie a de echo la pe sona abajado a.
15 Es a di e enciación en cua o es e as se ex ae de Ma ínez Jiménez (2022: 364). Con odo,
es amos an e un deba e abie o. Po ejemplo, en los úl imos meses se iene deba iendo sob e la nece-
sidad de inclui es e ipo de pe misos pa a la a ención de las necesidades de las masco as. En e o os,
C emades Chueca (2024) o, sob e la inclusión de es e ipo de pe misos en la negociación colec i a,
Muñoz Ruiz (2024).
16 En o o sen ido se puede a i ma que la al a de p e isión de ales supues os pod ía pe judica
a las inalidades p e endidas pues o que, sal o que ue an a endidas po el abajado sin con ap es-
ación alguna, no se incen i a ía la dedicación po su pa e.
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En es e pun o se pueden ija las p incipales ca ac e ís icas de los pe misos
e ibuidos. Es amos an e un de echo de la pe sona abajado a17 que la exone a
de su obligación de abaja po el cumplimien o de un supues o ípico incu-
lado a una unción socioeconómica, mien as se man iene la obligación em-
p esa ial de e ibución y de co iza a la segu idad social. La imp e isibilidad
de es os pe misos debido a que es án inculados al acaecimien o del hecho í-
pico puede se econocida como o a de sus ca ac e ís icas, sin que es a o me
«pa e de su esencia», ya que no siemp e se da á es a ci cuns ancia, como su-
cede en los asun os pa icula es, en gene al, en los cali icados como «po azo-
nes de con eniencia», o en o os que se de enguen de si uaciones pe iódicas,
como la celeb aciones de Pleno de una Co po ación municipal que se ealiza el
úl imo ie nes de cada mes (Sánchez T igue os, 1998: 29). En cualquie caso,
es as cues iones, jun o con la ecuencia de su eje cicio, ep esen an aspec os c í-
icos pa a la ges ión emp esa ial y la aplicación p ác ica de es os de echos, sub a-
yando la necesidad de un equilib io en e las ga an ías de los abajado es y la
iabilidad económica y ope a i a de las emp esas.
2.2. Ma co no ma i o y p o ección
El iempo de abajo en gene al y su egulación ha enido un papel p inci-
pal en las ins i uciones in e nacionales con compe encias en el mundo del a-
bajo. Ello con as a con la no ma i a in e nacional y sup anacional elacionada
con los pe misos e ibuidos que es mucho más limi ada. Desde sus o ígenes, el
mo imien o ob e o ha enido como una de sus demandas p incipales la educ-
ción del iempo de abajo, siendo mues a de ello el p ime Con enio de la OIT
(núm. 1) de 1919 sob e las ho as de abajo en la indus ia. Sin emba go, cuando
se a a de in e upciones del iempo de abajo, el ma co ju ídico in e nacional
apenas se limi a a la p o ección de de echos básicos, como el descanso mínimo
(en e o os, los Con enios 14 y 106 OIT) y las acaciones anuales (Con enio
132 OIT sob e las acaciones pagadas de 1970, que es ablece el de echo a una li-
cencia anual, emune ada, de un mínimo de es semanas po un año de se i-
cios). Las no mas in e nacionales que se ocupan de in e upciones no inculadas
al descanso son simbólicas. Ejemplo de es as es el Con enio de la OIT (núm.
140) sob e la licencia pagada de es udios de 1974 que ue a i icado po España
en 197818. También se encuen an mues as de disposiciones sin ue za no -
17 Vinculado, po an o, al p incipio de i enunciabilidad del a . 3.5 TRET.
18 O o ejemplo, aunque no es á a i icado po nues o país, es el Con enio OIT (núm. 183) so-
b e la p o ección de la ma e nidad, del año 2000, que es ablece en su a ículo 10.1 que «la muje iene
de echo a una o a ias in e upciones po día o a una educción dia ia del iempo de abajo pa a la
lac ancia de su hijo» y en su apa ado siguien e que «es as in e upciones o la educción dia ia del
iempo de abajo deben con abiliza se como iempo de abajo y emune a se en consecuencia». Sí
se encuen a a i icado sob e la misma ma e ia el Con enio OIT (núm. 103) de 1952 el (núm. 3) de
1919.
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supues o de exone ación de abaja que pa e de un supues o ípico pa a nada
cla o, debido a la inclusión en el supues o de hecho de nume osos concep os ju-
ídicos inde e minados. La no ma española ha adop ado casi li e almen e el a -
ículo 7 de la Di ec i a 2019/1158, siendo es e el o igen de las ambigüedades e
imp ecisiones que se des acan (Ba celón Cobedo, 2024: 127, Sánchez T igue-
os, 2024: 96), lo que a a gene a sin luga a dudas di icul ades in e p e a i-
as en o no a es os concep os. Es e pe miso da espues a a las mismas si uacio-
nes que las ya con empladas con an e io idad en la cláusula 7.1 de la Di ec i a
2010/18/UE, con ambién un eno li e al idén ico. En cuan o al obje o, se-
gún lo exp esado po el legislado an o comuni a io como in e no el pe miso se
con empla pa a «mo i os amilia es u gen es o inespe ados», es deci , si uacio-
nes imp e is as.
En con as e, el TREBEP no ha su ido ninguna modi icación en lo a e-
nien e a es e ipo de pe miso, sin que lo con emple como al. De ello se de i a-
ía que es e ipo de pe sonal al se icio de la Adminis ación no dispone de di-
cho de echo (De La Flo Fe nández 2023: 52), si bien hay que ene en cuen a
que el p opio TREBEP ya con empla o os de echos no p e is os en la no ma-
i a labo al con los que po encialmen e se pod ía a ende si uaciones análogas,
como son los elacionados en las le as «i» ( educción de jo nada e ibuida po
en e medad muy g a e de amilia de p ime g ado), «j» (pe miso po debe es
elacionados con la conciliación de la ida amilia y labo al)29 o «k» (asun os
pa icula es) del a ículo 48.
29 Del análisis ju isp udencial ealizado en el p esen e no se a isba una excesi a con lic i idad
en o no a la in e p e ación de al pasaje, lo cual pa ece so p enden e a endiendo a que es amos an e
una no ma con g ades dosis de inde e minación. Recien emen e, po ejemplo, se ha p e endido u i-
liza es a ía pa a jus i ica la ausencia po la cua en ena del descendien e po la COVID-19. En e
o as, Sen encia del Juzgado de lo Con encioso-adminis a i o N° 2 de Albace e núm. 27/2024, de
19 de eb e o de 2024 [Núm. P oc. 205/2022], Sen encia del Juzgado de lo Con encioso-adminis-
a i o N°. 1 de Log oño núm. 248/2021 de 17 de diciemb e de 2021 [Núm. Rec. 152/2021] o sen-
encia del T ibunal Supe io de Jus icia de Ca aluña (Sala de lo Con encioso-adminis a i o) núm.
3223/2020, de 23 de julio de 2020 (Núm. Rec. 176/2020). No obs an e, con incidencia en lo que
nos ocupa, se hace mención a la Guía In e p e a i a de la Ci cula de la D.G.P. de 3 de mayo de 2016,
sob e Vacaciones, Pe misos y Licencias de la policía, a la que se alude en las Sen encias del T ibunal Su-
pe io de Jus icia de Mad id (Sala de lo Con encioso-adminis a i o) núm. 709/2021 y 1109/2023,
de 12 de ab il de 2021 y 26 de oc ub e de 2023, espec i amen e (Núm. Rec. 1027/2019 y Rec.
389/2021) y en la que se exp esa que el e e ido pe miso se p e é pa a los casos «en los que un a-
milia di ec o o dependien e equie e asis encia médica o dina ia o de u gencias, pe o no hospi ali-
zación, debiendo pe manece en el domicilio asis ido pe manen emen e». Sin duda que es a in e -
p e ación alinea es e pe miso del TREBEP con los supues os que aho a se p e én en el TRET pa a
ue za mayo . Sin emba go, pa ece que en el ámbi o del empleo público no se alcanza al con i ien e
sin elación de pa en esco. En sen ido simila , la Sen encia del T ibunal Supe io de Jus icia de Ma-
d id (Sala de lo Con encioso-adminis a i o) núm. 211/2022, de 17 de eb e o de 2022 (Núm. Rec.
1918/2019).
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An es de abo da el análisis c í ico de los p incipales p oblemas que sigue
plan eando la egulación ac ual, cabe adelan a que, sin duda, es as e o mas
e lejan un en oque más inclusi o y ex enso en lo que se e ie e a la concilia-
ción amilia y los cuidados, ampliando de echos a suje os que no es aban su-
icien emen e cubie os, como las pa ejas de hecho y las pe sonas con i ien es
sin ínculo amilia . Además, se inc emen a la du ación de algunos pe misos y
se e ue za la p o ección en caso de eme gencias amilia es. La in ención, po
an o, pa ece loable. No obs an e, es necesa io ad e i sob e los dé ici s egu-
la o ios y las di icul ades en la implemen ación p ác ica de es as disposiciones,
además de conside a el impac o p oduc i o y económico de la ex ensión sin se-
gu idad ju ídica que la misma pod ía gene a a los emp esa ios. Asimismo, p o-
cede acla a que no se ha inco po ado a es e es udio el pe miso pa en al, dado
que, a pesa de su denominación, cons i uye un supues o de suspensión del con-
a o (añadido en el nue o apa ado «o» del a ículo 45 TRET) y que, p e isi-
blemen e, se á compensado económicamen e median e una p es ación de Segu-
idad Social.
4. P oblemas écnicos-ju ídicos de i ados de la e o ma: la adicción de
nue as ince idumb es a las ya exis en es
4.1. Ince idumb es en el pe miso po ue za mayo : de inición de « ue za
mayo amilia », e ibución y du ación
Como se ha anunciado, la úl ima e o ma sob e pe misos ha in oducido un
de echo a la ausencia labo al e ibuida en casos de « ue za mayo amilia », pa a
a ende necesidades u gen es elacionada con un amilia o con i ien e en caso
de en e medad o acciden e si es indispensable la p esen ica inmedia a de la pe -
sona abajado a. En endemos que la p incipal no edad de es a p e isión no -
ma i a adica en su ca ác e e ibuido, dado que, an e io men e, aunque es a
causa de cese no es u iese econocida ex lege, no podía se exigible en ales ca-
sos (u gen es y que equie e p esencia inmedia a) la p es ación labo al o, cuan o
menos, no podía ep ocha se disciplina iamen e po el emp esa io, aunque la
e ibución dependie a de la libe alidad del empleado . Incluso, en una in e -
p e ación ampliada, es e de echo a la ausencia se pod ía en ende de i ado de la
con igu ación del debe inexcusable (aunque no de ca ác e público de los con-
emplados en el a . 37.3d TRET)30 o, en odo caso, como una ci cuns ancia
excepcional y jus i icable no conside able como abandono del pues o de abajo
30 En el caso de los empleados públicos en el a . 48 j) TREBEP.
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88 José An onio Rueda Mon oy
y sin que, po ende, pudie an lle a apa ejada las co espondien es consecuen-
cias sancionado as (en conexión con el a . 54.2.a TRET)31.
La inclusión de es e de echo de ausencia con e e encias dine a ias nos lle a
al ma co ju ídico de los pe misos e ibuidos po lo que no hay dudas que debe
in e p e a se que «únicamen e puede se u ilizado en iempo de abajo» ya que,
como se ha dicho, «si el e en o amilia u gen e acaece en iempo de descanso
ninguna incidencia p o oca en el desa ollo de la ac i idad p oduc i a» (A ias
Domínguez, 2024). El hecho de que sea e ibuido, lo que supe a las p e isiones
de la Di ec i a, ha sido aplaudido desde la doc ina pues o que es impo an e
desde el pun o de is a de la co esponsabilidad, en la medida en que «en el caso
de que no ue an e ibuidas es as ho as, exis i ía una al a p obabilidad de que
ue an mayo i a iamen e las muje es las que u iliza ían es e de echo» (Nie o Ro-
jas, 2023: 93).
An es de en a en la cues ión e ibu i a, con iene hace e e encia a su
ámbi o obje i o pues o que el de echo aquí p esen a impo an es ambigüeda-
des. Su obje o se ci cunsc ibe a la cobe u a de «mo i os amilia es u gen es»
inculados a « amilia es o con i ien es» en casos de acciden e o en e medad,
sin especi ica g ado alguno de pa en esco ni la g a edad del suceso, sino que
exijan una p esencia inmedia a e indispensable. La inde e minación concep-
ual ab e la pue a a la in e p e ación subje i a sob e la necesidad de ausencia en
cada caso, pues no se es ablece pa áme o cla o pa a e alua el g ado de necesi-
dad e inmedia ez exigido. En es e sen ido, algo puede se más o menos necesa-
io o inmedia o dependiendo de cada pe sona abajado a o incluso del amilia
o con i ien e a ec ado, o de ambos (Ba celón Cobedo, 2024: 128). Se ha exp e-
sado que el e e ido pe miso puede se u ilizado an e «una llamada de la escuela
solici ando la ecogida inmedia a de un hijo que iene ieb e o la necesidad de
acompaña al se icio médico de u gencias a una mad e aquejada de o ma e-
pen ina po ue es dolo es de es ómago» (Solà i Monells, 2023: 15), sin em-
ba go, es imamos que es e de echo no pod á se del odo au omá ico, sino que
dada su imp e isibilidad e ímpe u, hab á que ponde a los e ec os sob e la p o-
duc i idad de iene al abandono del pues o el emp esa io. Piénsese, en e o as
muchas si uaciones, en un médico que es á lle ando a cabo una ope ación qui-
ú gica g a e en el momen o que ecibe la llamada a la que hemos hecho e e-
encia sup a. No pa ece que, pese al eno li e al del p ecep o, pueda lle a a
e ec os de o ma inmedia a el de echo al pe miso.
31 En es os supues os injus i icación es lo que da ía o igen a la sanción, que no sucede ía as ha-
be acon ecido un suceso como el que na a la no ma. Vid. Sen encia del T ibunal Supe io de Jus-
icia de Mad id (Sala de lo Con encioso-adminis a i o) núm. 720/2024 de 26 de junio de 2024
(Núm. Rec. 1078/2020).
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Pe o es que, además, su ge una con adicción en e el obje o, aco ado a la
a ención de «mo i os amilia es u gen es», y los suje os causan es, pues o que la
no ma seguidamen e admi e que pueden es a elacionado con con i ien es (se
en iende que sin ínculo amilia ), lo que di icul a «en e e cuándo ales mo-
i os amilia es se da án pa a la a ención de una pe sona con la que no exis e
ínculo de amilia idad» (Vigo Se al o, 2024). En es e aspec o la no ma de
ansposición ha ido más allá que la Di ec i a, que p e é únicamen e, en con-
co dancia con su obje o, el pe miso en bene icio de amilia es en el a ículo 7,
p ecep o que hab á de se i de base jun o el a ículo 37.3b) TRET pa a deli-
mi a el concep o abie o de amilia p e is o en es e a ículo 37.9 TRET con-
o me al p incipio de in e p e ación sis emá ica (Solà i Monells, 2023: 15).
En elación con la du ación y e ibución del pe miso se ha de a ende a la
sepa ación en dos pá a os del a ículo 37.9 TRET. Se di e encia po un lado
(en el p ime o) el de echo gene al de ausencia po las causas especi icadas y, po
o o (en el segundo) el pe iodo de e ibución de has a cua o días al año, pu-
diendo el con enio colec i o mejo a es e lími e. En es e sen ido, al y como
han podido acla a ya nues os ibunales, «la emisión que se e ec úa al Con-
enio colec i o o al Acue do de emp esa, únicamen e es pa a de e mina la
o ma de ac edi ación del mo i o de la ausencia», sin que po an o se exija con-
c eción adicional alguna o pac o colec i o exp eso pa a en ende es e pe iodo
como e ibuido32. Aho a bien, cues ión dis in a se á de e mina a qué se e-
ie e la no ma con que sean « e ibuidas las ho as de ausencia po las causas p e-
is as en el p esen e apa ado equi alen es a cua o días al año»33. Tal exp esión
(«ho as de ausencia…equi alen es a cua o días al año»), que ha sido achada de
«no muy a o unada», ya que pa ece hace e e encia a «cua o jo nadas de a-
bajo» (Vigo Se al o, 2024)34. Es e ope se p esen a ía como «un c édi o de ho-
as anuales» pa a a ende a es os asun os. En endemos que es la opción más ló-
gica eniendo en cuen a la na u aleza de pe miso e ibuido (que conlle a que
es e pe iodo haya de inca dina se en iempo e ec i o de abajo) y lo p e isible-
men e momen ánea (de algunas ho as) de la necesidad que p e ende a ende (ya
que las g a es, que equie en hospi alización o in e ención qui ú gica, se a i-
cula an ía 37.3 a TRET). En es e sen ido, ei e amos, que una in e p e ación
sis emá ica nos lle a a en ende que la pe sona abajado a pod á hace uso de
las ho as necesa ias en cada ocasión has a llega al ope de cua o jo nadas al año
32 Véase la Sen encia de la Audiencia Nacional de 13 de eb e o de 2024, núm. 19/2024, de 13
de eb e o de 2024 (Núm. Rec. 315/2023). Así lo enía mani es ando pa e de la doc ina (Nie o
Rojas 2023: 94, Sánchez T igue os 2024: 97).
33 La Di ec i a deja en manos de los Es ados miemb os la du ación en el sen ido que dispone
que es os «pod án limi a el de echo de cada abajado a ausen a se a un iempo de e minado po
año, po caso, o po año y po caso».
34 Aunque señala el au o que «ningún c i e io he menéu ico conduzca inopinablemen e a esa
solución».
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90 José An onio Rueda Mon oy
(Ba celón Cobedo, 2024: 128). Solo las ho as que no supe en es e lími e se án
e ibuidas, sin pe juicio de la necesa ia ac edi ación —a pos e io i, dada la u -
gencia— de unas y o as. Tend á incidencia en la du ación del pe miso e i-
buido la con a ación a iempo pa cial ho izon al, pues o que en es os casos los
días o —según nues o en ende — las jo nadas, son in e io es en núme o de
ho as a la de un con a o a iempo comple o (o a la de un abajado a iempo
pa cial e ical)35. Po úl imo, el eno li e al de la no ma pa ece no admi i la
acumulación de es os pe iodos año as año.
4.2. P oblemas en la ac edi ación del ínculo subje i o: pa ejas de hecho y
con i ien es
La eno ación del égimen de pe misos e ibuidos ha p o ocado que se
plan een di icul ades en cuan o a la ac edi ación del ínculo subje i o con es-
pec o a la pe sona causan e con los nue os supues os inco po ados. Tan o la
ac edi ación de la pa eja de hecho como la si uación de con i encia in oducen
complejidades p ác icas en el égimen de pe misos.
En elación con la pa eja de hecho sucede que ca ece de un ma co uni o me
de econocimien o legal a di e encia del ma imonio y sus i os. La o icializa-
ción de la pa eja de hecho a ía en unción de la no ma i a au onómica o in-
cluso local, lo cual puede di icul a la p ueba de su exis encia y acili a posibles
abusos median e sucesi as decla aciones de pa ejas de hecho pa a la ob ención
del pe miso. Piénsese en una pe sona que una ez al año o icializa ía decla a-
ción municipal una pa eja de hecho nue a, dando de baja a la an e io , lo cual
pa ece desp opo cionado. Se en iende que es a íamos an e si uaciones suscep i-
bles de se echazadas po el emp esa io ya sea po su elación con el aude de
ley o po conside a se abuso del de echo (a s. 6.4 o 7.2 CC, espec i amen e).
En es e sen ido, ha sido desca ado po nues os ibunales que se pueda dis u-
a de o ma sucesi a del pe miso po o malización de pa eja de hecho y el de
ma imonio espec o de la misma pe sona, pues o que puede se conside ado un
aude además de i en con a de la inalidad de la no ma36.
Po o o lado, la nue a si uación de con i encia p e is a en los pe misos de
asis encia (a . 37.3b TRET) y de ue za mayo plan ea ambién p oblemas a los
e ec os de la ac edi ación. En es e caso la ó mula más ga an is a de ac edi a la
misma se ía median e un ce i icado de empad onamien o, pe o en la p ác ica
35 Se ha en endido, en sen ido con a io, que la e e encia debe ía se la jo nada de un abaja-
do a iempo comple o, po lo que no end ía incidencia la con a ación a iempo pa cial, eniendo
es os abajado es en la p ác ica más días de pe miso (Sánchez T igue os 2024: 98).
36 Véase, po odas, la Sen encia del T ibunal Supe io de Jus icia de Cana ias (San a C uz de
Tene i e) núm. 746/2020, de 13 de oc ub e de 2020 (Núm. Rec. 149/2020) en la que se hace un e-
paso de la doc ina ju isp udencial exis en e al espec o. La doc ina cien í ica ambién se ha posicio-
nado en con a de es a posibilidad (Nie o Rojas, 2023: 93 y Blasco Jo e , 2023: 20).
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es e documen o no siemp e e leja la ealidad ac ualizada de la con i encia. Es a
al a de p e isión jun o con la no exigencia de du ación o es abilidad en la con-
i encia mu ua a los e ec os de o igina el de echo puede llama a la pica esca a
la ho a de in en a ac edi a al con i encia con cualquie o o medio de p ueba
álido en de echo. Máxime cuando el p ecep o obliga a en ende que el único
equisi o al espec o es la con i encia ac ual (De La Flo Fe nández, 2023: 52).
Se obse a que queda bas an e educido el ma gen de ap eciación que puede e-
ne el emp esa io en es os casos, que se e á cons eñido a o o ga el pe miso
con p uebas que pueden se poco concluyen es, po ejemplo, una me a decla a-
ción de la pe sona que habi a en el mismo domicilio que la abajado a.
4.3. Escollos en la jus i icación de elemen os habili an es y su conexión con la
echa de inicio y du ación: la necesidad de eposo domicilia io y cuidado
e ec i o
El a ículo 37.3 TRET inicia exigiendo el «p e io a iso» y la «jus i icación»
de la causa de la ausencia e ibuida. Es os elemen os se e igen como au én i-
cos p esupues os no ma i os que pe mi en el acceso al de echo. Es os equisi-
os son cohe en es con o os debe es inhe en es a la elación labo al que obliga-
ían en odo caso (incluso sin la exis encia de es os eque imien os del a . 37.3)
a la pe sona abajado a a comunica diligen emen e al emp esa io las ausen-
cias o el cese en la p es ación de los se icios que a ec e a la p oducción. Y ello
pues o que son necesa ios pa a o ganiza la ac i idad emp esa ial y p e eni un
uso abusi o de los pe misos. Lo p opio se de i a de los debe es de ac uación di-
ligen e y buena e con ac ual con emplados en los a ículos a s. 5.1 y 20.2
TRET, que lle an implíci o la comunicación de las ausencias y los mo i os de
las mismas y, en su caso, la co espondien e jus i icación37. Es a cues a a i ma-
ción pe mi e ase e a que el dis u e de los pe misos e ibuidos egulados ex a-
mu os del a ículo 37.3 TRET ambién han de se comunicados y jus i icados
al emp esa io pese a que no se exija po ningún p ecep o, lo que pa ece azona-
ble. Igualmen e sucede con espec o a los p e is os en el TREEBEP ya que su
a ículo 48 no con iene p e isión alguna ela i a a es a necesidad. Sin emba go,
como se ei e a —aho a en palab as del T ibunal Sup emo— el a iso y la jus i-
icación ienen «de e minados po la necesidad de o ganiza el p oceso p oduc-
37 Así lo ha en endido ecien emen e la ju isp udencia en algunas esoluciones de i adas de las
modi icaciones p oducidas en el a . del RD 625/2014 en cuan o a la ges ión de las bajas médicas
y la sup esión de que la pe sona abajado a en egue el pa e de con i mación, lo que no obs a, se-
gún las sen encias que se elacionan, a que se in o me a la emp esa de la ausencia. En es e sen ido la
Sen encia de la Audiencia Nacional núm. 94/2023 de 14 de julio de 2023 (p ocd. n.º 123/2023) y
STSJ As u ias núm. 1313/2024 de 26 de julio de 2024 (Núm. Rec. 1135/2024). Sob e las conse-
cuencias de la al a de p ea iso y jus i icación, éase la Sen encia del T ibunal Supe io de Jus icia de
la Comunidad Valenciana núm. 745/2005, de 10 de ma zo de 2005 (Núm. Rec. 3634/2004).
Lan Ha emanak, 2024, 52, 71-102
92 José An onio Rueda Mon oy
i o y de p e eni el uso abusi o38». O o asun o dis in o es el cuándo y el cómo
de al comunicación, ya que exis en pe misos espec o a los cuales no iene sen-
ido la exigencia de la p e ia comunicación po su p opia na u aleza (po ejem-
plo, el comen ado de ue za mayo que equie e u gencia y p esencia inmedia a,
lo que pa ece incompa ible con el p ea iso). Po su pa e, no se exigi á jus i i-
cación el dis u e de los días de asun os p opios p e is os en el TREBEP pues o
que, como hemos e e enciado, son acausales.
Como ya se ha mencionado, es as cues iones es án es echamen e ligadas a
la du ación del pe miso si se conside a, de acue do con su na u aleza causal, que
su inalidad iene que obse a se du an e odo el pe iodo de su dis u e y, en su
caso, en odo el pe íodo legal o con encionalmen e es ablecido, ci cuns ancia
que no impide una jus i icación ex pos 39. Lo p opio esul a aplicable a la echa
de inicio, habiendo econocido nues os ibunales que «como p emisa gene al,
hay que acep a que el pe miso sólo iene sen ido si si e pa a a ende a la causa
que lo pe mi e, de ahí que se exija una cie a inmedia ez en e la necesidad que
cub e el pe miso y el e ec i o dis u e de és e40».
Es as exigencias inculadas a la inalidad ienen plan eando algunos escollos
en los pe misos elacionados especialmen e en lo que espec a a la necesidad de
cuidados e ec i os y a la de eposo exigidas en los a ículos 37.3b) TRET y 48a)
TREBEP.
El pe miso de cinco días po in e ención qui ú gica sin hospi alización
es á condicionado al eposo domicilia io. Sin emba go, pese a que es emos an e
un equisi o cons i u i o del pe miso y ele an e pa a su du ación la ac edi a-
ción de es e ex emo iene siendo con o e ida ya que es di ícilmen e dedu-
cible la documen ación álida pa a jus i ica ales necesidades. A ales e ec os,
los ibunales ienen econociendo que la pe sona abajado a ha de ac edi a
«la ealidad de la in e ención qui ú gica sin hospi alización y que dicha in-
e ención p ecisase de eposo domicilia io41», sin que la ley exija que se a e
«de un eposo absolu o, po lo que el eposo ela i o da ía ambién de echo al
pe miso42». En cuan o a la documen ación a apo a , esul a álida cualquie
38 Así se ha p onunciado ecien emen e con espec o a la ac edi ación del c édi o ho a io sin-
dical en la Sen encia del T ibunal Sup emo núm. 903/2024, de 11 de junio de 2024 (Rec. n.º
472/2021).
39 Véase al espec o de es as cues iones la ecien e STSJ Ca aluña núm 20/2024, de 6 de junio
de 2024 (Núm. Rec. 15/2024).
40 En e muchas o as, la ya ci ada Sen encia del T ibunal Sup emo núm. 41/2021, de 14 ene o
de 2021 (Núm. Rec. 3962/2018).
41 Sen encia del T ibunal Supe io de Jus icia de Andalucía (G anada) núm. 3444/2023, de 1
de diciemb e de 2023 (Núm. Rec. 2532/2021).
42 Ibidem. En el mismo sen ido la Sen encia del T ibunal Supe io de Jus icia de Ca aluña núm.
1414/2023, de 20 de ab il de 2023 (Núm. Rec. 458/2021), con el siguien e eno li e al: «Con inde-
pendencia del deba e que en en a a las pa es ace ca del alcance y la in e p e ación que ha de da se
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p esc ipción o ecomendación acul a i a de eposo admi iéndose un in o me
médico emi ido en el mismo día del p ocedimien o qui ú gico en el que simple-
men e se hace e e encia a la necesidad de « eposo domicilia io43» dis inguién-
dose en e « eposo» y «especiales cuidados en el domicilio», sin que el eposo
es e «en absolu o eñido con el cuidado del pacien e»44. Se e idencia, po an o,
la necesidad de dis ingui el eposo (exigido en el pe miso po ope ación qui ú -
gica sin hospi alización) del cuidado e ec i o (exigible a los con i ien es dis in-
os a los amilia es), ca ego ía dis in a pe o que ambién p esen a p oblemas y
de la que nos ocupa emos seguidamen e.
Se ha de deduci de lo is o has a aho a que la necesidad de eposo se debe
man ene du an e los días del pe miso (en la ac ualidad máximo cinco según
el TRET) pues o que, en palab as de nues os ibunales «si las necesidades de
a ención al amilia an solo equie en de la disponibilidad de, po ejemplo, es
días labo ables, los cuales no necesa iamen e han de dis u a se de o ma con i-
nuada, la in e p e ación más lógica, azonable y cohe en e es que la pe sona em-
pleada pueda dis u a de es os es días de pe miso e ibuido y no de cinco,
pues en los dos días de exceso no concu e la causa que jus i ique la ausencia del
pues o de abajo. Sos ene la esis con a ia supone igno a o eludi la egla de
causalidad que ige en es e pe miso e ibuido45».
Pa a conclui con el eposo se ha de p o undiza sob e los ínculos que
puede ene con el pe miso de hospi alización ( ecué dese que los supues os de
acciden e o en e medad g a e y el de hospi alización no exigen el eposo, po
lo que no se p ecisa ac edi a es e ex emo). El pe miso de hospi alización, que
se ago a ía con el al a hospi ala ia, es á es echamen e ligado con el que aho a
se comen a pues o que as la misma se pod ía p ecisa —y así se á en muchos
supues os— eposo domicilia io. En es os casos el pe miso de hospi alización
se hab ía de ex ende du an e el lapso en el que pe du e es a necesidad de e-
a la e minología ecogida en documen o médico ( ecomendación/ a amien o e sus p esc ipción,
eposo ela i o e sus eposo absolu o), lo cie o es que con iene una indicación inequí oca e ec-
uada po el acul a i o sob e el eposo de la pe sona ecién in e enida y el acompañamien o pa a
su cuidado los p ime os días as la in e ención, indicación médica que lle a implíci a la alo ación
de odas las ci cuns ancias concu en es (edad del pacien e, en e medad y ipo de in e ención, a-
amien o pos e io ...). En iende la Sala que iene ac edi ada la concu encia de ci cuns ancias no -
males y usuales en las que la en e medad de un amilia hace p eciso y/o aconseja la p esencia del pa-
ien e a in de p ocede a la asis encia y apoyo del en e mo du an e los días pos e io es a un ing eso o
in e ención qui ú gica que así lo aconseje.
43 El con enido del in o me e a: «analgesia habi ual si p ecisa; eposo domicilia io; los pun os
cae án solos en ap ox. 1 mes; man ene la he ida limpia y seca; e i a enda anscu idas 24 h desde
la in e ención; ci a en 1 mes en consul as de D Ma ín po OF».
44 En es e sen ido la Sen encia del Juzgado de lo Con encioso-Adminis a i o núm. 1 de Ciu-
dad Real núm. 40/2024, de 22 eb e o de 2024 (Núm. P oc. 440/2022).
45 Sen encia T ibunal Supe io de Ca aluña núm. 20/2024, de 6 de junio de 2024 (Núm. Rec.
15/2024).
Lan Ha emanak, 2024, 52, 71-102
94 José An onio Rueda Mon oy
poso domicilia io siemp e que no se ago en los cinco días p e is os en el p e-
cep o. Así lo ha co obo ado ecien emen e la Audiencia Nacional con base en
el nue o p ecep o y siguiendo los c i e ios an e io men e sen ados po el T i-
bunal Sup emo46. Po an o, aunque es emos an e supues os de hecho dis in-
os (hospi alización e in e ención qui ú gica con eposo) con emplados en el
mismo p ecep o, el eposo complemen a ia a la hospi alización «sin que el sim-
ple al a hospi ala ia conlle e de o ma au omá ica la ex inción o inalización
delpe miso, máxime cuando el p opio p ecep o econoce ese mismo bene icio
en los supues os (pe ec amen e posibles y pa angonables con los del me o al a
hospi ala ia) en los que, as una in e ención qui ú gica sin hospi alización,
el amilia del abajado únicamen e p ecise eposo domicilia io47». Quizás en
uno y o o caso, an o en el eposo as hospi alización como en el eposo po
in e ención qui ú gica, se pod ía ecomenda al acul a i o que exp ese o p e-
cise algún de alle más en el in o me médico de al a hospi ala ia a los e ec os de
da cumplimien o con el ámi e de jus i icación al emp esa io. Pese a que no
sea ácil imagina si uaciones de hospi alización de pocos días o in e encio-
nes qui ú gica que lle en apa ejada el al a médica, es azonable que el emp esa-
io equie a algún ipo de ce eza en cuan o a es os ex emos. Mien as an o, el
T ibunal Sup emo p esume la necesidad de eposo si no exis e al a médica: «no
se nos ocul an las di icul ades de o den p ác ico que se p oduci ían pa a ac edi-
a —po el bene icia io del pe miso— la pe sis encia de la g a edad de p oceso
pese al al a hospi ala ia emi ida, lo que nos in i a a conside a más opo uno
p esumi la pe sis encia e los equisi os del pe miso —g a edad/ eposo domici-
lia io— si el al a hospi ala ia no a acompañada de la co espondien e al a mé-
dica48».
Como a es as al u as se hab á comp obado los p oblemas in e p e a i os se
de i an de unos p esupues os no ma i os basados en concep os ju ídicos inde-
e minados, las cuales inundan el a ículo 37.3 b) TRET (en e medad g a e,
ope ación qui ú gica, eposo, cuidado e ec i o…). Lo p opio se omen a con la
la ampliación de los pe misos pa a aba ca o p o ege las si uaciones de cuidado.
46 Sen encia de la Audiencia Nacional núm. 101/2024 de 24 de julio de 2024 (Núm. Rec.
157/2024). Se des aca en es a esolución la inculación de es os pe misos con la co esponsabilidad
de debe es amilia es, la cual se exp esa en los siguien es é minos: «la in e p e ación que pos ula la
emp esa según la cual el pe miso hab á de ex ende se únicamen e has a que inalice la hospi aliza-
ción, con independencia de la p esc ipción de eposo domicilia io, esul a con a ia al e e ido p in-
cipio de igualdad eal, pues no hace sino pe pe ua la denominada «b echa labo al de géne o», ya que
implica que el colec i o que adicionalmen e asume los cuidados ea me mados sus de echos po
es a causa, a la pa , que supone un desincen i o pa a que los homb es asuman el debe de co espon-
sabilidad en las ca gas amilia es».
47 Sen encia del T ibunal Sup emo de 21 de se iemb e de 2010 (Núm. Rec. 84/2009).
48 Ibidem. No obs an e, éngase de nue o p esen e que la egulación de los pe misos en la e-
cha de la e e ida sen encia e a meno que la con emplada en la ac ualidad, po lo que al p esunción
end ía hoy una in ensidad mayo .
Los pe misos e ibuidos as el RDl 5/2023: cues iones pendien es y nue os desa íos in e p e a i os 95
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Como se ha is o, el ci ado p ecep o ha ex endido el clásico pe miso de asis en-
cia en caso de en e medad g a e o acciden es y hospi alización o in e ención
qui ú gica con eposo a los con i ien es siemp e que la pe sona abajado a « e-
quie a el cuidado e ec i o de aquella» sin emba go, no se especi ican si uacio-
nes conc e as de cuidados ni la in ensidad del mismo, dando nue amen e lu-
ga a dis in as in e p e aciones49. Cie amen e, el TRET en o os pasajes ci a la
elación de cuidados, pe o en cada una de es as e e encias exis e algún ínculo
adicional en e pe sona abajado a y cuidado , como ocu e con el lac an e o
los supues os de la gua da legal, consanguinidad, a inidad, gua da, e c. Es es e
ínculo, que no es p esupues o no ma i o en el supues o que nos ocupa, el que
se i ía pa a ap ecia la necesidad de cuidados. Aquí la misma —la necesidad de
cuidados e ec i os— es á exp esamen e desligada de los ínculos amilia es has a
segundo g ado pues o que así queda con igu ado en el p ecep o («así como de
cualquie o a pe sona dis in a a las an e io es»). Resul a muy ilus a i o a ales
e ec os el siguien e ex ac o de una ecien e Sen encia del TSJ de Galicia:
en los casos en los que exis a el ínculo amilia (conyugal o mo e uxo io, consanguí-
neo o po a inidad) la me a exis encia de ese ínculo con ie e el de echo al dis u e
de cinco días po acciden e o en e medad g a es, hospi alización o in e ención qui-
ú gica sin hospi alización que p ecise eposo domicilia io. No es p eciso, en ales su-
pues os, ni que se ac edi e la con i encia de la pe sona abajado a con el en e mo,
acciden ado o pacien e, ni que és e equie a el cuidado e ec i o de aquélla. Tales ci -
cuns ancias solo esul an exigibles y han de ac edi a se en los supues os en que la pe -
sona con i ien e con el abajado en el mismo domicilio y necesi ada de sus cui-
dados no se encuen e unida a és e po ninguno de los ínculos an es señalados. La
dis inción en e ambos supues os es cla a y nos lle a a alcanza la conclusión de que
solo pa a los supues os en los que se a e de cuidado de pe sonas sin ínculo ami-
lia de los señalados en la p ime a pa e del p ecep o se á exigible, pa a el dis u e del
pe miso, que se ac edi a la con i encia y la necesidad de cuidado po pa e de quien
solici a el pe miso, po lo que p ocede la es imación de la demanda50.
Con odo, siguen es ando las dudas en cuan o a la o ma de ac edi a an o
la con i encia como la necesidad de cuidados.
Nue amen e se ha de hace e e encia en es e pe miso a su des ino, es o es,
a la inalidad p e endida po la no ma, debiendo la pe sona abajado a es a en
el iempo de su uso en alguna medida dedicada a es a a ención ya sea di ec a-
49 Se ha c i icado que en es e p ecep o y pa a los con i ien es se exija los cuidado e ec i os en la
medida en que «es incong uen e si se a iende a la jus i icación del pe miso que es el acciden e o en-
e medad g a e, la hospi alización o la in e ención qui ú gica sin hospi alización que equie a e-
poso domicilia io; ci cuns ancias pa a las que, en cie a medida, es indi e en e que la pe sona en
cues ión no pa ien e equie a un cuidado e ec i o ya que, en ealidad, la inculación con la pe sona
abajado a es la con i encia» (Ba celón Cobedo, 2023: p. 125).
50 Sen encia del T ibunal Supe io de Jus icia de Galicia núm. 3159/2024, de 27 de junio de
2024 (Núm. Rec. 17/2024.
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