ISSN 1575-7048 – eISSN 2444-5819
Hacia la igualdad de a o
y de opo unidades en e muje es
y Homb es en el acceso y el dis u e
de la pensión de jubilación1
Towa ds equal ea men and oppo uni ies be ween women
and men in access and enjoymen o he e i emen pension
Ma ía del Ca men López Anio e*
Uni e sidad de Mu cia, España
esumen
■Si la ac ual c isis sani a ia obliga a epensa an o el modelo económico-p oduc i o español como el sis ema
es a al de p o ección social y, pa icula men e, el égimen ju ídico de la pensión de jubilación, las muje es no debe-
án se elegadas ni pe judicadas como en o as ocasiones. Bajo es e plan eamien o, el p esen e es udio iene como
obje i o analiza , con un en oque de géne o, la no ma i a egulado a de la pensión de jubilación, así como las e-
soluciones judiciales que la in e p e an y aplican. La in es igación ealizada pe mi i á conoce an o las p e isiones
no ma i as que disc iminan indi ec amen e a las muje es en el acceso y el dis u e de dicha pensión, como el ni el
de e icacia de las medidas de acción posi i a es ablecidas pa a educi la b echa de géne o en pensiones, aspec os
que, en cumplimien o de la no ma i a in e nacional y de la Unión Eu opea, hab án de ene se en cuen a cuando se
abo de la e o ma del sis ema de p o ección social español.
Palab as cla e: pensión de jubilación, igualdad de a o y opo unidades en e muje es y homb es, disc iminación
po azón de sexo, b echa de géne o en pensiones.
abs ac
■I he cu en heal h c isis o ces o e hink bo h he Spanish economic-p oduc i e model and he s a e sys em o social
p o ec ion and, pa icula ly, he legal egime o he e i emen pension, women should no be elega ed o disad an aged as
on o he occasions. The objec i e o his s udy is o analyze om a gende pe spec i e he egula ion o he e i emen pen-
sion, as well as he judicial esolu ions ha in e p e and apply i . The esea ch ca ied ou will e eal bo h he no ms ha
indi ec ly disc imina e agains women in accessing and enjoying his pension, and he le el o e ec i eness o posi i e ac-
ion measu es aimed a educing he gende gap in pensions, aspec s ha , in compliance wi h in e na ional and Eu opean
no ms, will ha e o be aken in o accoun when add essing he nex e o m o he Spanish social p o ec ion sys em.
Keywo ds: e i emen pension, equal ea men and oppo uni ies be ween women and men, disc imina ion based on sex,
gende gap in pensions.
1 El p esen e abajo se enma ca en el P oyec o PID2019-104630RB-I00, sob e «El u u o del
sis ema español de p o ección social (VI): Soluciones ju ídicas a los ac uales e os demog á icos», i-
nanciado po el Minis e io de Ciencia e Inno ación, e incluido en la Con oca o ia 2019 de P oyec-
os de I+D+ i - RTI Tipo B.
* Co espondencia a: Ma ía del Ca men López Anio e. c/ Pe iodis a An onio He e o, n.º 25-4.º P, 30007-Mu cia (España) –
c [email p o ec ed] – h ps://o cid.o g/0000-0002-3484-053X
Cómo ci a : López Anio e, Ma ía del Ca men. (2020). «Hacia la igualdad de a o y de opo unidades en e muje es y homb es en el
acceso y el dis u e de la pensión de jubilación)»; Lan Ha emanak, 43, 120-155. (h ps://doi.o g/10.1387/lan-ha emanak.21694).
Recibido: 01 mayo, 2020; acep ado: 25 mayo, 2020.
ISSN 1575-7048 - eISSN 2444-5819 / © 2020 UPV/EHU
Es a ob a es á bajo una licencia
C ea i e Commons A ibución 4.0 In e nacional
Lan Ha emanak, 2020, 43, 120-155
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1. plan eamien o: la o igina ia y pe sis en e desigualdad de géne o
en ma e ia de p o ección social
Se ul ima es e abajo en iempos del con inamien o impues o po la c i-
sis sani a ia del COVID-19, esul ando un con ex o p opicio pa a e lexiona
ace ca de cómo in lui án sus e ec os económicos y sociales en el u u o del sis-
ema de pensiones español, y pa icula men e, en la p o ección social de las mu-
je es, en un pe iodo en el que se si úan en p ime a línea de una inespe ada y do-
lo osa lucha con a la en e medad los abajos de cuidados, eminizados y casi
siemp e in isibilizados e in a alo ados. Toda ía igen es, en buena medida, las
medidas labo ales y de Segu idad Social diseñadas con mo i o de la c isis inan-
cie a del 2008, es el momen o opo uno de analiza el impac o de las es ic i as
e o mas adop adas en ma e ia de pensiones en la p o ección social de las mu-
je es de mayo edad y de e i ica la e icacia de las acciones posi i as diseñadas
pa a educi la b echa de géne o en la ma e ia, con el in de ex ae enseñanzas
pa a el momen o en que la Unión Eu opea, en su caso, imponga nue os lími es
p esupues a ios pa a a ende «de o ma p io i a ia» el pago de una deuda ex e na
que hab á c ecido has a lími es, has a hace poco iempo, insospechados.
Es p eciso hace un pequeño eco ido his ó ico pa a conoce de dónde e-
nimos y el camino que queda oda ía pendien e. A lo la go del siglo xx se in-
co po a on masi amen e las muje es al abajo emune ado2, y se desa olla on
los mode nos sis emas de Segu idad Social. En el caso de España, el ánsi o del
ámbi o de lo p i ado a lo público (Bea d, 2018: 13-51) se io di icul ado du-
an e a ias décadas po la aplicación de los p incipios del Fue o del T abajo
(1938), que man u ie on con inadas a las muje es en la es e a p i ada pa a el
desa ollo de labo es ep oduc i as, domés icas y de cuidado; ello de e minó que
los segu os sociales cons uidos du an e la dic adu a anquis a u ie an como
p o o ipo de suje o bene icia io al homb e, cabeza de amilia y p o eedo de in-
g esos, y econocie an a aquellas la condición de bene icia ias de p es aciones no
causadas po las mismas. Fue necesa io espe a al úl imo e cio del siglo xx, y de
o ma pa icula , a la en ada en igo de la CE de 1978 —igualdad como alo
supe io del O denamien o Ju ídico (a . 1.1), p incipio/de echo undamen al
(a . 14), y manda o a los pode es públicos en p o de la igualdad eal y e ec i a
(a . 9.2)—, pa a que la pa icipación de las muje es en el abajo emune ado
se hicie a isible, y empeza an a su gi isu as en el modelo pa ia cal de Segu i-
dad Social. La pensión de iudedad se ex endió a los homb es, y las muje es em-
peza on a accede a p es aciones del sis ema po de echo p opio. Además, con el
cambio de siglo, su gie on —con desigual impac o— nue as p es aciones con
2 Es e p oceso de ánsi o de lo p i ado a lo público cons i uye la g an e olución del siglo xx,
pe iodo du an e el cual la mi ad de la población ha conquis ado los de echos ci iles y polí icos
(igualdad o mal) y ha accedido de o ma gene alizada al abajo emune ado.
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las que se pe seguía, de un lado, palia la c isis de cuidados que acompañó la in-
co po ación de las muje es al abajo asala iado, y de o o, impulsa la co es-
ponsabilidad en e ambos sexos; asimismo, se implemen a on p es aciones espe-
cí icas pa a las abajado as po iesgo du an e el emba azo y po iesgo du an e
la lac ancia, y se adop a on medidas compensa o ias encaminadas a educi la
no able b echa de géne o del sis ema de pensiones.
Aho a bien, pese a los cambios no ma i os p oducidos, bas an e a anzado
el p ime cua o del siglo xxi, la igualdad po azón de sexo en el ámbi o de la
Segu idad Social no se ha alcanzado ni es p e isible que se log e a medio plazo,
como ac edi an los da os sob e a iliación, cuan ía de las pensiones y bases de co-
ización o ecidos po la Sec e a ía de Es ado de la Segu idad Social e e idos a
p incipios de ma zo de 20203. En ese momen o — oda ía no había es allado
la c isis sani a ia y labo al que llegó semanas después— más de 8,9 millones de
abajado as es aban a iliadas a la Segu idad Social, ep esen ando el 46,64% del
o al de la ocupación; y 1,89 millones de muje es se encon aban en si uación
de desempleo en e al 1,35 millones de homb es. La pensión media mensual
de los homb es e a de 1.225 € en e a los 803 € en el caso de las muje es; con-
c e amen e, la pensión de jubilación media masculina e a de 1.332,35 € y la e-
menina de 877,39 € (es a úl ima suponía el 65,8% de la cuan ía de la p ime a),
b echa simila a la de o os países de la Unión Eu opea (Signo ini, 2020: 1-13)4;
las muje es ep esen aban más del 92% de las pensiones de iudedad y el 68,5%
de las p es aciones a a o de amilia es ( odas ellas de baja cuan ía); y el 30%
del o al de las pensiones pe cibidas po las muje es eque ían del complemen o
a mínimos, en e al 17% en el caso de las pe cibidas po homb es.
En cuan o a las bases de co ización —que condiciona án la cuan ía de las
pensiones u u as—, en ma zo de 2020 la base de co ización media de las mu-
je es alcanzaba los 1.662,7 € en e a los 1.984,7 € de media en el caso de los
homb es, lo que e leja la g an b echa sala ial que pe sis e en e ambos sexos;
b echa en la que incide —sin ánimo exhaus i o— el al ísimo peso de la con-
a ación a iempo pa cial en las muje es —es as ocupan el 74% del o al de
es a modalidad con ac ual—, el echo de c is al, y la educida emune ación
de los abajos eminizados (al se icio del hoga amilia , ecolección en el sec-
o ag a io, cama e as de piso, cuidado as p o esionales y no p o esionales de
dependien es…). Al meno sala io se suma la mayo p eca iedad e in e mi en-
cia del abajo emenino, con en adas y salidas ecuen es del me cado labo al
(al a empo alidad, meno asa de ac i idad…), y la eminización del dis u e de
las excedencias po cuidado amilia (de las 59.446 egis adas a p incipios de
3 Disponible en h ps:// e is a.seg-social.es/2020/03/06/la-muje -en-la-segu idad-social-b e e-
adiog a ia-de-si uacion/ (accedido: 27-3-2020).
4 Pa icula men e, en I alia, la pensión media de los jubilados es de 1.669 € y la de las jubiladas
de 1.126 €, esul ando es as úl imas el 67,5% de las p ime as.
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ma zo de 2020, 52.889 co espondie on a muje es, lo que supone el 86,96%,
del o al), ci cuns ancias que di icul a án a medio y la go plazo el cumplimien o
de los equisi os de acceso a las pensiones po pa e de las muje es y da án luga
a p es aciones más educidas5.
2. La obligación legal de inco po a la pe spec i a de géne o en el diseño
de la no ma i a de segu idad social y en su aplicación
Como se ha señalado en el apa ado an e io , la di e encia en e sexos en
ma e ia de pensiones con inúa siendo muy amplia, p incipalmen e, po la pe -
sis encia de dos g andes b echas de géne o, la labo al y la de cuidados, siendo
la segunda — inculada a es e eo ipos cul u ales— la p incipal causa de la p i-
me a6. La combinación de ambas ae consigo sala ios más bajos que dan luga
a bases de co ización más educidas y idas labo ales in e umpidas po un desi-
gual epa o del abajo de cuidados den o la amilia7, elemen os que se adu-
cen en pensiones emeninas más exiguas; aspec os que de e minan un mayo ín-
dice de pob eza emenina du an e odas las e apas i ales8.
Pe o las dos b echas señaladas no son las únicas ci cuns ancias esponsables
de la desigualdad en e ambos sexos. Es a ambién puede se impu able al diseño
and océn ico del De echo (Lousada, 2016: 39; Sma , 1994: 173), y a la ausen-
cia de un en oque de géne o en quienes lo in e p e an y aplican. Así sucede, po
ejemplo, cuando en la egulación de las p es aciones del sis ema se man iene
como e e en e un modelo masculino de p oducción en el que no se econoce ni
5 Los da os con enidos en es e pá a o p oceden de la Sec e a ía de Es ado de la Segu idad So-
cial; disponibles en h ps:// e is a.seg-social.es/2020/03/06/la-muje -en-la-segu idad-social-b e e-
adiog a ia-de-si uacion/ (accedido: 27-3-2020).
6 Los es e eo ipos sexis as son los de e minan es de que el ol de cuidado as a ibuido desde
siemp e a las muje es se man enga, imponiéndoles la doble jo nada, expulsándolas del me cado labo-
al o conduciéndolas a eje ce los de echos de conciliación labo al y amilia ; de e minando la emi-
nización de las p o esiones elacionadas con el cuidado; elegando a las muje es a las ca ego ías más
bajas del escala ón p o esional; y man eniéndolas alejadas de los ámbi os cien í icos y ecnológicos.
7 Tal como señala el In o me de la OIT Ca e wo k and ca e jobs o he u u e o wo k (2018),
las muje es ealizan el 76,2% de odo el abajo de cuidados no emune ado a ni el mundial, dispo-
nible en h ps://www.ilo.o g/global/publica ions/books/WCMS_633135/lang--en/index.h m (acce-
dido: 30-03-2019).
8 Sob e la b echa sala ial a ni el eu opeo (del 16 %, en cuan o a la emune ación po ho a), sus
causas, y su incidencia en la b echa en pensiones (de un 37%), éase la Resolución del Pa lamen o
Eu opeo, de 30 de ene o de 2020, sob e la b echa sala ial de géne o (2019/2870(RSP) en la que se
con ienen ele an es p opues as pa a e adica la b echa sala ial, di igidas a la Comisión y a los Es-
ados miemb os. Véase ambién, EIGE (Eu opean Ins i u e o Gende Equali y), 2019 (h ps://eige.
eu opa.eu/gende -equali y-index/2019, en línea, echa de consul a: 16 de no iemb e de 2019), con-
o me al cual, España ocupa el pues o 9 en el Índice de Igualdad de Géne o que analiza los 28 países
de la UE, alcanzando un 70,1 sob e 100, y supe ando la media eu opea (67,4).
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alo a el abajo de cuidados, ni las p o esiones con amplia p esencia emenina,
ni las icisi udes que pueden su i se du an e el pe iodo de ges ación y lac ancia,
ni los iesgos y en e medades p o esionales p opias de las ac i idades desa olla-
das mayo i a iamen e po muje es. También es esponsable el o denamien o ju-
ídico de la desigualdad cuando no se adop an medidas no ma i as e icaces pa a
ga an iza la co esponsabilidad y el acceso de las muje es a los pues os de di ec-
i os, o pa a elimina la b echa sala ial de géne o. Y, en in, se p opicia la desi-
gualdad cuando los ó ganos adminis a i os o judiciales no aplican el p incipio
de igualdad de a o y de opo unidades en e homb es y muje es en la in e p e-
ación y aplicación del De echo de la Segu idad Social.
La al a de pe spec i a de géne o en el diseño del sis ema español de Se-
gu idad Social (Molina, 2020: 2-5) ha quedado e lejada en dis in os p onun-
ciamien os del p opio TJUE al decla a disc imina o ias algunas de sus no -
mas [en e las sen encias más ecien es, se encuen an las de 22 de no iemb e
de 2012 (asun o Elbal Mo eno), 9 no iemb e 2017 (C-98/2015), 8 de mayo
de 2019 (asun o Villa Láiz), y 12 de diciemb e de 2019 (asun o WA/Ins i u o
Nacional de la Segu idad Social)]; lo que no deja de se pa adójico pues o que
ha sido la p opia Unión Eu opea la que ha impues o a España « ecomendacio-
nes» pa a la supe ación de los e ec os de la c isis económica- inancie a, de al o
calado cons i ucional ( e o ma del a . 135 CE), que se han aducido en un en-
du ecimien o de las eglas de cálculo o e alo ización de las pensiones y en el e-
aso de la edad de jubilación, medidas que p oducen e ec os especialmen e pe -
judiciales pa a las abajado as, debido a sus ayec o ias labo ales in e mi en es
y p eca ias.
Pa a ga an iza la igualdad eal y e ec i a de homb es y muje es en el ámbi o
de la Segu idad Social, la no ma i a en la ma e ia ha de inclui la pe spec i a de
géne o, como exigen el a . 19 de la Ley O gánica 3/2007, de 22 de ma zo, pa a
la igualdad e ec i a de muje es y homb es (LOIMH) y el RD 931/2017, de 27
de oc ub e9. En a ención a es a no ma i a, el In o me de E aluación y Re o ma
del Pac o de Toledo de 201110, en su Recomendación 17.ª, espalda la adopción de
9 En conc e o, el a . 19 LOIMH p e é que los p oyec os de disposiciones de ca ác e gene al
—así como los planes de especial ele ancia económica, social, cul u al y a ís ica que se some an a la
ap obación del Consejo de Minis os— debe án inco po a un in o me sob e su impac o po azón
de géne o; po su pa e, el RD 931/2017, de 27 de oc ub e, en el que se egula la memo ia del análi-
sis de impac o no ma i o que debe acompaña a los an ep oyec os de ley y p oyec os de eales dec e-
os-leyes, eales dec e os legisla i os y no mas eglamen a ias, que dicha memo ia debe con empla
un apa ado e e en e a «impac o po azón de géne o», que «analiza á y alo a á los esul ados que
se puedan segui de la ap obación del p oyec o desde la pe spec i a de la eliminación de desigualda-
des y de su con ibución a la consecución de los obje i os de igualdad de opo unidades y de a o
en e muje es y homb es».
10 El In o me puede e se en, h p://www.seg-social.es/wps/wcm/connec /wss/837109 0-e8 a-
47 b-b878-668a c1bca1e/In o me+Pac o+de+Toledo+2011..pd ?MOD=AJPERES&CVID=, en lí-
nea, echa de consul a: 07-04-2020.
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medidas di igidas a la equipa ación eal de sala ios en e sexos, «po su inciden-
cia di ec a en los u u os de echos sociales, así como la alo ación de la dimen-
sión de géne o en ma e ia de pensiones y la conside ación en la ca e a de co i-
zación de las muje es de las di e sas ci cuns ancias que pueden incidi en ellas»,
además de aquellas inicia i as que ayuden a las muje es «a complemen a sus
apo aciones económicas con o os elemen os, con el obje o de con igu a de e-
chos de pensión p opios».
Pe o, además, es necesa io que la pe spec i a de géne o ambién alcance a
quienes aplican e in e p e an las no mas de Segu idad Social (Lousada, 2020:
11-155), como equie en dis in os ins umen os de la Unión Eu opea e in e -
nacionales, así como no mas in e nas. En e aquellos, se encuen an las Di ec i-
as 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciemb e de 1978, ela i a a la aplicación
p og esi a del p incipio de igualdad de a o en e homb es y muje es en ma e-
ia de Segu idad Social, y 2006/54/CE del Pa lamen o Eu opeo y del Consejo,
de 5 de julio de 2006, ela i a a la aplicación del p incipio de igualdad de opo -
unidades e igualdad de a o en e homb es y muje es en asun os de empleo y
ocupación.
Asimismo, es muy ele an e la Con ención sob e la eliminación de o-
das las o mas de disc iminación con a la muje de 18 de diciemb e de 1979
(CEDAW)11, cuyo a . 15.2 señala que los Es ados pa e han de econoce a las
muje es «un a o igual en odas las e apas del p ocedimien o en las co es de
jus icia y los ibunales»; a pa i de lo es ablecido en la Con ención, el Comi é
pa a la eliminación de odas las o mas de disc iminación con a la muje (el
CEDAW) ha gene ado un ele an e cue po doc inal sob e es e eo ipos de gé-
ne o en la impa ición de jus icia —con e icacia en nues o o den in e no12—
c is alizado en la Recomendación gene al núm. 33 sob e el acceso de las muje es
a la jus icia (de 2015).
En el ámbi o del Consejo de Eu opa, el Plan de Acción pa a o alece la
independencia judicial y la impa cialidad 2016-2021, di ige su acción 2.4 a
«comba i la in luencia pe judicial de los es e eo ipos en la oma de decisiones
judiciales»13; y la Es a egia pa a la igualdad de géne o 2018-202314, iene en e
sus p opósi os y obje i os es a égicos p e eni y lucha con a los es e eo ipos
11 El a . 5.a) de la CEDAW es ablece que los Es ados Pa es oma án odas las medidas ap o-
piadas pa a «modi ica los pa ones sociocul u ales de conduc a de homb es y muje es, con mi as a
alcanza la eliminación de los p ejuicios y las p ác icas consue udina ias y de cualquie o a índole
que es én basados en la idea de la in e io idad o supe io idad de cualquie a de los sexos o en uncio-
nes es e eo ipadas de homb es y muje es».
12 Véase, STS (Con encioso-Adminis a i o) de 17 de julio de 2018 (Rec. 1002/2017).
13 Plan d’ac ion du Conseil de l’Eu ope pou en o ce l’indépendance e l’impa iali é du
pou oi judiciai , en línea, h ps:// m.coe.in /1680700286, echa de consul a: 10 de ab il de 2020.
14 Puede e se en, h ps:// m.coe.in /es a egia-de-igualdad-de-gene o-del-coe-es-
msg/16808ac960Una, echa de consul a: 10 de ab il de 2020.
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de géne o y el sexismo (obje i o 1), ga an iza el acceso iguali a io de la muje a
la jus icia (obje i o 3), y consegui la ans e salidad de géne o en odas las polí-
icas y medidas (obje i o 3).
Po su pa e, el T ibunal Eu opeo de De echos Humanos, me ced a una
in e p e ación del Con enio pa a la P o ección de los De echos Humanos y
de las Libe ades Fundamen ales (1950) como «ins umen o i o», es á inco -
po ando en los úl imos iempos el en oque de géne o en sus sen encias, po
ejemplo, al ci cunsc ibi los de echos de conciliación den o del ámbi o del
de echo a la ida p i ada y amilia —a . 8— y a la no disc iminación po a-
zón de sexo —a . 14— (sen encia de 22 de ma zo de 2012, Kons an in s.
Rusia), o al esboza el concep o de disc iminación múl iple (sen encia de 25
de julio de 2012, B.S. con a España). Y, en in, sob e la ac uación del TJUE
como «ins umen o co ec o » de disc iminaciones di ec as o indi ec as po
azón de sexo de la no ma i a de sus Es ados Miemb os (pa icula men e, de
la no ma i a de Segu idad Social española), ya se han señalado algunos ejem-
plos más a iba.
En el ámbi o in e no, el a . 4 LOIMH p e é que la «igualdad de a o y de
opo unidades en e homb es y muje es es un p incipio in o mado del o dena-
mien o ju ídico y como al se in eg a á y obse a á en la in e p e ación y apli-
cación de las no mas ju ídicas»; y su a . 15 dispone que el «p incipio de igual-
dad de a o y opo unidades en e muje es y homb es in o ma á, con ca ác e
ans e sal, la ac uación de odos los Pode es Públicos», debiendo las Adminis-
aciones Públicas in eg a dicho p incipio «de o ma ac i a, en la adopción y
ejecución de sus disposiciones no ma i as, en la de inición y p esupues ación
de polí icas públicas en odos los ámbi os y en el desa ollo del conjun o de o-
das sus ac i idades». Po lo demás, la aplicación de la pe spec i a de géne o a las
esoluciones judiciales es un manda o impe a i o que emana de la sumisión del
pode judicial al impe io de la ley (a . 117 CE).
Pa iendo del p esupues o de que, an o los in o mes de impac o de géne o
de las inicia i as no ma i as como la in eg ación del p incipio de igualdad de
a o y de opo unidades en e homb es y muje es en la in e p e ación y aplica-
ción de las no mas ju ídicas ienen ca ác e p ecep i o (Poya os, 2018: 7), no es
acep able que, con demasiada ecuencia, dichos in o mes incumplan los obje i-
os desc i os, limi ándose a la me a obse ancia o mal de la exigencia no ma-
i a. Como ampoco es azonable que, a día de hoy, algunos ó ganos judiciales
ob ien la pe spec i a de géne o en esoluciones en las que p ocede aplica es a
écnica, como ha ad e ido el CEDAW15, sin duda po una al a de capaci ación
15 Véase el Dic amen del Comi é pa a la Eliminación de la Disc iminación con a la Mu-
je (CEDAW) en i ud del P o ocolo Facul a i o de la Con ención de la ONU sob e la elimina-
ción de odas las o mas de disc iminación con a la muje (58° pe íodo de sesiones), Comunica-
Hacia la igualdad de a o y de opo unidades en e muje es y homb es en el acceso y el... 127
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en la ma e ia que enía siendo eclamada po dis in os ins umen os in e na-
cionales16, y a la que inalmen e ha dado espues a la e o ma de 2018 de la Ley
O gánica del Pode Judicial pa a es ablece la obliga o iedad de la o mación en
igualdad de géne o pa a el acceso a la ca e a judicial y en la o mación con i-
nua, pe o ol idando la capaci ación de quienes in eg an el T ibunal Sup emo y
el T ibunal Cons i ucional; omisión desa o unada al se de es os ó ganos de los
que emanan la doc ina ju isp udencial y la doc ina cons i ucional, inculan es
pa a los ó ganos judiciales.
En elación con la aplicación del p incipio de igualdad en las esoluciones
judiciales, el T ibunal Cons i ucional (TC), en su sen encia 3/2007, de 15 de
eb e o, ya señaló que los «ó ganos judiciales no pueden igno a la dimensión
cons i ucional de la cues ión an e ellos susci ada y limi a se a alo a , pa a ex-
clui la iolación del a . 14, si la di e encia de a o iene en abs ac o una jus-
i icación obje i a y azonable, sino que han de e ec ua su análisis a endiendo
a las ci cuns ancias concu en es». Es e plan eamien o del TC es adecuado a un
concep o mode no de disc iminación po azón de sexo basado más en la subo -
dinación que en la compa ación, y que de ine aquella como oda si uación de
subo dinación de las muje es espec o a los homb es a causa de los p ejuicios de
géne o (Lousada, 2020: 31). Con o me a es a noción, es cada ez mayo el nú-
me o de sen encias dic adas en el o den social en las que se aplica la écnica de
juzga con una pe spec i a de géne o, en supues os en los que es án p esen es e-
laciones asimé icas de pode de i adas de la pe sis encia de es e eo ipos sexis as.
Es a écnica pe mi e en p ime é mino «de ec a si en un de e minado con lic o
ju ídico es á in luyendo la exis encia de un es e eo ipo de géne o que puede es-
a gene ando una di e encia de opo unidades o de echos», y, una ez cons a-
ada su exis encia, hace posible su e adicación «de la aplicación o in e p e ación
de la no ma co igiendo y compensando el desequilib io que haya podido oca-
siona » (Jiménez, 2018).
Con la écnica de juzga con pe spec i a de géne o, al como p ecisa la STS
de 21 de diciemb e de 2009 (Rec. 201/2009; Ponen e: Ma ía Lou des A as ey
Sahun) —sen encia pione a en la ma e ia—, se supe a el p incipio de igual-
dad o mal, mayo i a iamen e ya alcanzado, pe o insu icien e, y que implica
la p ohibición de disc iminación, «pa a acoge el más mode no de igualdad de
opo unidades que incluye nue as ins i uciones an idisc imina o ias, medidas de
ción núm. 47/2012 (disponible en h p://web.icam.es/bucke /Dic %C3%A1men%20CEDAW%20
%C3%81ngela%20Gonz%C3%A1lez%20Ca e%C3%B1o.pd , accedido: 25-08-2017), que o -
mula al Es ado español la ecomendación de p opo ciona « o mación obliga o ia a los jueces y pe -
sonal adminis a i o compe en e sob e la aplicación del ma co legal en ma e ia de lucha con a la
iolencia domés ica».
16 Véanse la Recomendación gene al núm. 33 del CEDAW sob e el acceso de las muje es a la
jus icia (2015), apa ados 26 a 29, y el Plan de acción del Consejo de Eu opa pa a e o za la inde-
pendencia e impa cialidad del pode judicial, ci ., Acción 2.4.
128 Ma ía del Ca men López Anio e
Lan Ha emanak, 2020, 43, 120-155
acción posi i a y el con ol de la disc iminación indi ec a»17. En la ju isdicción
social es a écnica ha sido aplicada po o as sen encias pos e io es del T ibu-
nal Sup emo, ales como las de 26 de sep iemb e de 2018 (Rec.1352/2017; Po-
nen e: Ma ía Lou des A as ey Sahun), 29 de ene o de 2020 (Rec. 201/2009; Po-
nen e: Ma ía Lou des A as ey Sahun)18 —sob e disc iminación po asociación
(Fe ando, 2020: 1-23)— y 6 de eb e o de 2020 (Rec. 3801/2017; Ponen e:
Ma ía Luisa Sego iano As abu uaga); así como, en e o as, po las SSTSJ Gali-
cia de 14 de oc ub e de 2016 (Ponen e: Fe nando Lousada A ochena)19, Cana-
ias/Las Palmas, de 7 de ma zo de 2017 (Ponen e: Glo ia Poya os Ma as)20, y La
Rioja de 10 de ene o de 2019 (Ponen e: C is óbal I ibas Genua)21.
Tímidamen e, el en oque de géne o ambién empieza a con empla se en al-
guna esolución del TC sob e p o ección social. Aunque dicha pe spec i a es á
bas an e alejada del hilo a gumen al de la STC 111/2018, de 17 de oc ub e,
que deniega a un pad e la p es ación de pa e nidad en é minos equipa ables a
la de ma e nidad (no así del o o pa icula a ca go de la Magis ada Balague
Callejón), la STC 91/2019, de 3 de julio, sí inco po a la pe spec i a de géne o,
siendo uno de los aspec os no edosos de la misma que ue a el p opio T ibunal
Cons i ucional quien oma a la inicia i a y plan ea a una cues ión in e na de in-
cons i ucionalidad, a p opósi o de un ecu so de ampa o de un p o eso de uni-
e sidad con abajo a iempo pa cial.
17 En es a sen encia, dic ada en uni icación de doc ina, se econoce a la ecu en e pensión de
in alidez del ex inguido SOVI —que le había sido denegada po el INSS po al a de ca encia—,
compu ando como co izados asimilados po pa o, los 112 días de boni icación que es ablecía la
DA 44 LGSS, en el en endimien o de que cuando dicha DA, in oducida po la LOIMH, se e ie e
a «cualquie égimen de Segu idad Social», ello «no puede se in e p e ado en una li e alidad es ic a»
po que la inalidad del p ecep o «no es mejo a la ida labo al de las abajado as que hayan co izado
a la segu idad social, sino bene icia a odas las muje es cuando hayan de ob ene bene icios p es a-
cionales o sociales de i ados de su ac i idad labo al, pues esa ac i idad labo al es la que se ha is o
a ec ada po la ci cuns ancia de i ada de su sexo».
18 Sen encia muy ele an e, i mada po la misma Magis ada Ponen e que la comen ada en
la no a an e io , e igualmen e e e ida al SOVI. Es a esolución, que acoge la cons ucción ju is-
p udencial del TJUE de la disc iminación po asociación [SSTJUE de 17 de julio de 2008, Asun o
(C-303/06, caso Coleman) y de 16 de julio de 2015 (C83/14)], deses ima el ecu so de casación
pa a la uni icación de doc ina in e pues o po el INSS con a la STSJ de cana ias/Las Palmas, de 2
de mayo de 2017 (Ponen e: Glo ia Poya os Ma as), que había econocido el de echo a una muje a
pe cibi una pensión en a o de amilia es po la mue e de su mad e, pensionis a del an iguo égi-
men SOVI que no econocía dicha pensión. El Al o T ibunal, pa iendo de la ab umado a emini-
zación de las pensiones del ejez del SOVI ( odas ellas de baja cuan ía), echaza que pueda e ec ua se
una aplicación li e al de la no ma cuando la misma puede ene un e iden e impac o nega i o sob e
un colec i o (disc iminación indi ec a), y, además, añade que la in e dicción de la disc iminación no
se limi a a las pe sonas en las que concu e la condición pe sonal ampa ada, sino que la p o ección
debe se aplicable ambién a quien su a un a o des a o able po el mismo mo i o pese a no se la
pe sona sob e la que concu ía la si uación de disc iminación (disc iminación po asociación).
19 JUR 2016 249172.
20 JUR 2017 66383.
21 N.º de Recu so: 236/2018.
Hacia la igualdad de a o y de opo unidades en e muje es y homb es en el acceso y el... 135
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como elemen os de ajus e de las plan illas— pa a llega a la edad legal de jubi-
lación31.
El en ejecimien o ac i o es adecuado pa a abajos de ca ác e in elec ual,
pues os cuali icados y/o de ca ác e di ec i o. No son es as las ca ac e ís icas que
p esen an p o esiones eminizadas elacionadas con la limpieza o los cuidados,
de ca ác e penoso, ni en gene al, las ac i idades de baja cuali icación que mu-
chas muje es ealizan en el sec o se icios; en es os casos, de p olonga se la ac-
i idad labo al más allá de la edad o dina ia de jubilación, se á po la necesidad
de ac edi a una ca encia que oda ía no se ha log ado, o de mejo a la cuan ía
de la pensión de jubilación. Ni que deci iene que la ó mula de compa ibilidad
en e el abajo y el 50% de la pensión es a á edada a muchas muje es que no
puedan ac edi a una la ga ca e a de co ización.
3.3. modi icaciones es ic i as de las eglas de cálculo de la cuan ía y
pensiones de jubilación de las muje es
Las leyes 27/2011, de 1 de agos o, y 23/2013, de 23 de diciemb e, han in-
oducido ele an es cambios en las eglas de cálculo de la cuan ía de la pensión
de jubilación, di igidas a educi su impo e, que, una ez más, inciden de o ma
nega i a en las pensiones de jubilación de las muje es. Dichos cambios han en-
du ecido las eglas de cálculo de la base egulado a, y han supues o la c eación
del ac o de sos enibilidad y del Índice de Re alo ización del Sis ema de Pen-
siones (IRP).
Las nue as eglas de cálculo de la base egulado a de la pensión de jubilación
han de e minado que se engan en cuen a las bases de co ización de los 300 me-
ses inmedia amen e an e io es al mes p e io al del hecho causan e (a . 209
LGSS)32, medida que se aplica á ín eg amen e cuando inalice su pe íodo ansi-
o io en 2022. Son 25 años de co ización con inuada (con an e io idad e an 15)
que se án más di íciles de ac edi a po pa e de las muje es, con ca e as in e -
mi en es y nume osas lagunas de co ización, po la asunción del ol de cuidados
du an e ese pe íodo, y, en ocasiones, po el desa ollo de abajos en el ámbi o
de la economía in o mal.
En el caso de exis encia de lagunas de co ización en el pe íodo que haya de
oma se pa a el cálculo de la base egulado a, las p ime as cua en a y ocho men-
sualidades se in eg a án con la base mínima de cada momen o, y el es o de
mensualidades con el 50 % de dicha base mínima (a . 209.1.b LGSS), lo que
me ma á sensiblemen e dicha base egulado a.
31 Téngase en cuen a que, según se econoce en el Lib o Ve de de la Comisión Eu opea, ci ., en
Eu opa menos del 50% de la población sigue abajando a la edad de sesen a años.
32 Re o ma lle ada a e ec o po Ley 27/2011, de 1 de agos o, sob e ac ualización, adecuación y
mode nización del sis ema de Segu idad Social.
136 Ma ía del Ca men López Anio e
Lan Ha emanak, 2020, 43, 120-155
Aho a bien, es a solución, no siendo óp ima, siemp e se á mejo que la
aplicable a las abajado as del RETA y del sis ema especial de pe sonas em-
pleadas de hoga , a las que, injus i icadamen e, no se les ex iende es a no ma
(a s. 318.d) y 256.7 LGSS), lo que con ibuye a empeo a unas pensiones, ya
de po sí me madas, en ambos colec i os. Así, en el RETA, en ma zo de 2020
la pensión de jubilación media emenina ue de 643,40 eu os, en e a la mascu-
lina de 867,85 eu os33; po su pa e en el sis ema especial de pe sonas empleadas
de hoga (casi o almen e eminizado), la pensión media se si úa en o no a los
500 eu os (Sanz, 2018: 89).
O a medida es ic i a adop ada ha sido el inc emen o g adual del nú-
me o de años co izados que se exigen pa a ene de echo al 100% de la base e-
gulado a (a . 210 LGSS)34, que, a la inalización del pe íodo ansi o io es a-
blecido po la Disposición T ansi o ia 9.ª LGSS (2027), se á de 37 años. Sin
duda, pocas muje es, de man ene se las ci cuns ancias ac uales, pod án pe cibi
una pensión equi alen e al 100% de su base egulado a, pues, si bien la du a-
ción media de la ida labo al de las mismas es cada ez mayo , habiendo pasado
de 24,2 años en el 2000, a 32,8 años en 2017, oda ía es án lejos de los 37 años
exigidos. Menos di icul ades, a ales e ec os, end án los homb es, eniendo en
cuen a que su p omedio de años co izado se iene man eniendo es able desde el
año 2000, p ecisamen e, en 37 años35. Legisla sin pe spec i a de géne o y o-
mando como e e en e al a ón con la gas ca e as de co ización, pe mi e que se
p oduzcan e ec os como el desc i o, gene ado es de disc iminación indi ec a po
azón de sexo, al impedi a más muje es que homb es alcanza el 100% de la
base egulado a de la pensión de jubilación.
El ac o de sos enibilidad ambién es suscep ible de con ibui a me ma
las ya exiguas pensiones emeninas36. Dicho ac o es un ins umen o au omá-
ico que iene como obje o ajus a las cuan ías de las pensiones de jubilación en
el momen o de su cálculo, con la inalidad de que el impo e o al que pe ciba
quien, en un momen o de e minado, acceda al sis ema de pensiones, sea equi a-
len e al que pe ciba quien se jubile con pos e io idad eniendo una mayo espe-
anza de ida. Su aplicación es aba p e is a a las pensiones causadas a pa i del
1 de ene o de 2019; sin emba go, la LPGE 2018, dando espues a al clamo so-
cial con a io al ac o de sos enibilidad, ha e asado su aplicación has a que la
33 h p://www.seg-social.es/wps/wcm/connec /wss/9d655eb -e510-4d58-abc -6add02e4b99a/
REG3202003.pd ?MOD=AJPERES&CONVERT_TO=link ex &Con en Cache=NONE&CAC
HE=NONE&CACHEID=ROOTWORKSPACE.Z18_9H5AH880M8TN80QOV0H20V0000-
9d655eb -e510-4d58-abc -6add02e4b99a-n4JYDZ2 (accedido: 8-04-2020).
34 Medida ma e ializada po la Ley 27/2011.
35 Véase, ClosinGap, Women o a Heal hy Economy: Cos e de opo unidad de la b echa de gé-
ne o en las pensiones, In o me 3, ab il, 2019, p. 28.
36 Medida inco po ada po la Ley 23/2013, de 23 de diciemb e, egulado a del Fac o de Sos e-
nibilidad y del Índice de Re alo ización del Sis ema de Pensiones de la Segu idad Social.
Hacia la igualdad de a o y de opo unidades en e muje es y homb es en el acceso y el... 137
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Comisión del Pac o de Toledo alcance un acue do sob e la aplicación de las me-
didas necesa ias pa a ga an iza la sos enibilidad del sis ema, y en odo caso, a
una echa no pos e io al 1 de ene o de 2023. Sin duda, la demo a en la aplica-
ción de la medida a la espe a de que se adop e un acue do es una buena no icia,
pe o no esul a su icien e. La Comisión del Pac o de Toledo ambién debe á e-
la po que las medidas que se adop en pa a log a la sos enibilidad del sis ema
no con ibuyan a aumen a la b echa de géne o de la pensión de jubilación.
Po su pa e, el Índice de Re alo ización del Sis ema de Pensiones (IRP)37,
es ablecido en el a . 58 LGSS, ino a sus i ui al IPC egis ado en el mes de
no iemb e an e io . De acue do con la ci ada no ma, las pensiones de la Segu i-
dad Social en su modalidad con ibu i a se inc emen a án al comienzo de cada
año en unción del IRP p e is o en la co espondien e LPGE. El IRP se calcula
con a eglo a una ó mula ma emá ica que ponde a di e sos ac o es elaciona-
dos con la si uación de las cuen as de la Segu idad Social ( elación en e ing e-
sos y gas os, e ec o sus i ución...), no pudiendo esul a un inc emen o anual in-
e io al 0,25%, ni supe io a la a iación del IPC en el pe iodo anual an e io a
diciemb e del año de e e encia más un 0,50%. En la p ác ica, se ha aplicado el
inc emen o anual mínimo del 0,25%, gene ando un es ancamien o de las pen-
siones que, una ez más, ha pe judicado de mane a especial a las muje es. Sin
que se haya modi icado el a . 58 LGSS, el IRP no se ha aplicado de ac o en
2018, ni en 2019, ni en 2020, sino una ó mula de e alo ización di ec amen e
ligada al IPC, que, odo pa ece indica , se man end á en el u u o; es a medida,
con emplada en la LPGE 2018, y p o ogada pa a 2019 y 2020, unida al inc e-
men o de las pensiones mínimas en un 3% en 2019 y un 0,9% en 2020) han
con ibuido a mejo a la cuan ía de las pensiones de jubilación emeninas.
3.4. el impac o de géne o del eco e de la cuan ía del complemen o po
mínimos
Con o me al a . 59 LGSS, pa a ene de echo al complemen o po míni-
mos es p eciso no alcanza la cuan ía mínima p e is a cada año pa a la pensión
con ibu i a de que se a e, demos a ca encia de en as (no pe cibi endi-
mien os del abajo, del capi al o de ac i idades económicas y ganancias pa i-
moniales, de acue do con el concep o es ablecido pa a dichas en as en el IRPF,
o que, pe cibiéndolos, no excedan de la cuan ía que anualmen e es ablezca la
co espondien e LPGE), y esidi en e i o io español.
Debido a la b echa sala ial, la al a incidencia del abajo a iempo pa cial, las
in e mi en es ca e as de co ización, y al impac o de géne o de las úl imas e o -
mas, muchas pensiones de jubilación emenina no log a án alcanza la cuan ía
mínima y hab án de se complemen adas. Es signi ica i o que, a p incipios del
37 Medida in oducida po la Ley 23/2013, de 23 de diciemb e.
138 Ma ía del Ca men López Anio e
Lan Ha emanak, 2020, 43, 120-155
año 2020, el 30% de las pensiones dis u adas po las muje es necesi en comple-
men o a mínimos, en e al 17% de las pensiones masculinas38. Es as ci as e i-
dencian que el complemen o a mínimos puede con ibui a digni ica la cuan-
ía de las pensiones emeninas y ga an iza su su iciencia con bas an e e icacia39,
unción, que as la e o ma de las pensiones de 2011 se ha is o de aluada.
La Ley 27/2011 modi icó el égimen ju ídico de los complemen os pa a
pensiones in e io es a la mínima, in oduciendo elemen os p opios de las pen-
siones no con ibu i as (E andonea, 2015: 78). El con enido de dicha e o ma
se con iene hoy en el a . 59.2 LGSS, donde se p e é que el complemen o po
mínimos no pod á, en ningún caso, «supe a la cuan ía es ablecida en cada eje -
cicio pa a las pensiones no con ibu i as de jubilación e in alidez».
La e o ma, que e ue za la con ibu i idad del sis ema y limi a el p inci-
pio de solida idad, cons i uye un a aque on al a la ga an ía de su iciencia de las
pensiones exigida po la CE (a s. 41 y 50), pues pe mi i á que pe sonas que en-
gan de echo al complemen o no alcancen la pensión de mínima es ablecida en la
LPGE de cada año. La e o ma gene a un e iden e impac o nega i o de géne o,
al se las muje es quienes pe ciben mayo i a iamen e dichos complemen os.
4. disc iminación po azón de sexo en el égimen ju ídico de la
pensión de jubilación y doc ina del Jue
4.1. La insa is ac o ia egulación de la pensión de jubilación en el abajo a
iempo pa cial
a) Una o uosa e olución no ma i a
Como se ha señalado, el 74 % del o al del abajo a iempo pa cial lo
desempeñan abajado as, con igu ándose de ac o es a modalidad con ac ual
como un ins umen o de conciliación amilia y labo al eminizado, a esul as
de la asunción po aquellas del ol social de cuidados. La ocupación de abajos a
iempo pa cial po pa e de las muje es, en un po cen aje an ele ado, es uno de
los ac o es de e minan es de la meno cuan ía de las pensiones emeninas, dado
que, po lo p on o, ales abajos gene an sala ios bajos y menguadas co izacio-
nes. Siendo así, el diseño del sis ema de la p o ección social de es a modalidad
con ac ual no esul a á neu o, sino que impac a á posi i a o nega i amen e en
el ni el de u ela que nues o sis ema de Segu idad Social dispense a las muje es.
38 h ps:// e is a.seg-social.es/2020/03/06/la-muje -en-la-segu idad-social-b e e- adiog a ia-de-
si uacion/ (accedido: 27-3-2020).
39 Y odo ello a pesa de que, pa adójicamen e, los homb es eciban complemen os a mínimos
más al os, po se su cuan ía más ele ada cuando exis e cónyuge a ca go.
Hacia la igualdad de a o y de opo unidades en e muje es y homb es en el acceso y el... 139
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La egulación de la p o ección social del abajo a iempo pa cial ha enido
una e olución o uosa desde la década de los se en a del pasado siglo has a la
ac ualidad, sin que se haya esc i o oda ía el úl imo capí ulo en la ma e ia. En
los años se en a, el meno sala io de i ado de la jo nada educida no incidía
en la co ización, ni en el ni el de p o ección, al co iza se po bases a i adas
independien es de la e ibución. Es el Es a u o de los T abajado es de 1980
el que, con el obje i o de omen a es a modalidad con ac ual educiendo sus
cos es, es ablece el c i e io de p opo cionalidad pu o, habiéndose de e ec ua
la co ización po los días u ho as ealmen e abajados. C i e io de p opo cio-
nalidad que, con algunos ai enes, acaba asladándose a la p o ección social,
señalando la Disposición adicional 7.ª LGSS 1994 que, a e ec os de de e mi-
na los pe iodos de co ización y la base egulado a de las p es aciones, se com-
pu a ían exclusi amen e las ho as abajadas. En lo que se e ie e al cálculo de
la ca encia, es e sis ema ue decla ado incons i ucional po la STC 253/2004,
de 22 de diciemb e; el TC conside ó que dicho sis ema, al exigi pe íodos mí-
nimos de co ización más amplios, di icul aba, especialmen e a las muje es, el
acceso a la p o ección social, gene ando disc iminación indi ec a po azón de
sexo.
La sen encia u o escaso impac o dado que el sis ema ya había sido modi-
icado po el Real Dec e o-Ley 15/1998, que e o mó la Disposición adicio-
nal 7.ª LGSS 1994. La nue a no ma man u o el c i e io de la p opo cionali-
dad, pe o in odujo co ecciones an o en ma e ia de ca encia como en cuan o
al cálculo de la cuan ía. Po lo p on o, pa a ac edi a la ca encia se compu a ían
las co izaciones en unción de las ho as abajadas, calculando su equi alencia en
días eó icos de co ización, pa a lo cual e a p eciso di idi en e 5 el o al de ho-
as e ec i amen e abajadas; al cocien e así ob enido se le aplica ía el coe icien e
mul iplicado de 1,5 — ac o de co ección— pa a calcula el o al de años co-
izados. La base egulado a se calcula ía con o me a las eglas gene ales; y el po -
cen aje aplicable a la misma end ía de e minado po el núme o de años co iza-
dos, calculados, con o me a la egla señalada.
El sis ema de cómpu o del pe íodo mínimo de co ización es ablecido en
la Disposición adicional 7.ª LGSS 1994 ue decla ado con a io al De echo
de la Unión Eu opea po la STJUE de 22 de no iemb e de 2012, Caso El-
bal Mo eno (C-385/11), al incu i en disc iminación indi ec a po azón de
sexo. El TSJUE in e p e ó que el c i e io inducía a una doble penalización a
quienes abajan a iempo pa cial, mayo i a iamen e muje es: la exigencia de
un mayo pe íodo de co ización, que se añade a la ob ención de unas pensio-
nes, azonablemen e más educidas a consecuencia de sala ios y co izaciones
meno es. Apenas cua o meses después, la STC 61/2013, de 13 de ma zo, si-
guiendo la línea ma cada po el TJUE, decla a incons i ucional la medida
po ulne a el p incipio de igualdad y gene a disc iminación indi ec a po
azón de sexo.
140 Ma ía del Ca men López Anio e
Lan Ha emanak, 2020, 43, 120-155
T as la STC 61/2013, el Real Dec e o-Ley 11/2013, de 2 de agos o, y
la Ley 1/2014, de 28 de eb e o, modi ican la egulación de la ma e ia, me-
dian e el diseño de una compleja ó mula hoy con enida en los a s. 245 y ss.
LGSS (y nue amen e pues a en cues ión). De al mane a que, pa a la de e -
minación de la ca encia, se calculan los pe íodos en los que la pe sona abaja-
do a ha p es ado se icios con un con a o a iempo pa cial, y a con inuación
se de e mina el «coe icien e de pa cialidad» (po cen aje de la jo nada ealizada
a iempo pa cial espec o de la lle ada a e ec o po una pe sona abajado a a
iempo comple o compa able); el coe icien e se aplica sob e el iempo en que
se ha es ado abajando a iempo pa cial, pa a ob ene el núme o de días que
se conside an e ec i amen e co izados. A es e núme o de días se le suman los
días co izados a iempo comple o, a e ec os de ca encia. A con inuación, se
calcula el «coe icien e global de pa cialidad», que es el po cen aje que ep e-
sen a el núme o de días abajados y ac edi ados, con o me a la egla an e io ,
sob e el o al de días en al a de la pe sona abajado a. El pe íodo mínimo de
co ización exigido, se á el esul ado de aplica al pe íodo egulado con ca ác e
gene al el coe icien e global de pa cialidad. De es e modo, la nue a ó mula
adap a el pe íodo de ca encia exigido al p omedio de abajo a iempo pa cial
ealizado po la pe sona abajado a a lo la go de su ida labo al (Desden ado,
2019: 108).
En lo e e en e al cálculo de la cuan ía de las pensiones de jubilación y de
incapacidad pe manen e de i ada de en e medad común, el núme o de días
co izados que esul en de lo es ablecido pa a calcula la ca encia, se inc emen-
a á con la aplicación del coe icien e del 1,5, sin que el núme o de días esul-
an e pueda se supe io al pe íodo de al a a iempo pa cial. El po cen aje apli-
cable a la base egulado a se de e mina á con o me a la escala gene al, con una
medida co ec o a aplicable a quienes ac edi en un pe íodo de co ización in e-
io a quince años (con el inc emen o del coe icien e del 1,5); en es e caso, «el
po cen aje a aplica sob e la espec i a base egulado a se á el equi alen e al
que esul e de aplica a 50 el po cen aje que ep esen e el pe íodo de co ización
ac edi ado po el abajado sob e quince años»40. El nue o sis ema acili a el
acceso a la pensión de jubilación en el abajo a iempo pa cial, al lexibiliza el
equisi o de ca encia, pe o asegu a bajos impo es, an o po las educidas bases
de co ización ac edi adas como po el sis ema de cálculo de la cuan ía (Cabeza,
2014: 2); po ello, es as pensiones, dis u adas mayo i a iamen e po muje es,
son complemen adas po mínimos (Espín, 2016: 23; Desden ado, 2019: 109).
Una ez más, se e idencia el ele an e papel que ales complemen os puede
desempeña pa a ga an iza la su iciencia de un al o núme o de pensiones e-
meninas.
40 A . 248.3, úl imo pá a o, LGSS.
Hacia la igualdad de a o y de opo unidades en e muje es y homb es en el acceso y el... 141
h ps://doi.o g/10.1387/lan-ha emanak.21694
b) Las sen encias TJUE de 8 de mayo de 2019 y TC 91/2019 de 3 de julio
Cuando pudie a pa ece que la egulación de la ma e ia había quedaba de-
ini i amen e zanjada, la STJUE de 8 de mayo de 2019 (Asun o Villa Láiz,
C-161/18) ol ió a plan ea objeciones a la egulación de la ma e ia, nue a-
men e, po no inco po a en su diseño una pe spec i a de géne o, y po al a de
p opo cionalidad de las eglas de cálculo de la cuan ía al educi el impo e de la
pensión en una p opo ción mayo a la co espondien e a los pe íodos de ocupa-
ción a iempo pa cial.
En pa icula , el T ibunal de Luxembu go ha esuel o que el a . 4.1 de la
Di ec i a 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciemb e de 1978, ha de in e p e-
a se en el sen ido de que al Di ec i a se opone a una no ma i a de un Es ado
miemb o, como la con o e ida, según la cual el impo e de la pensión de jubi-
lación con ibu i a de una pe sona abajado a a iempo pa cial se calcula mul-
iplicando una base egulado a, de e minada en unción de los sala ios y las
co izaciones co espondien es, po un po cen aje que depende de la du ación
del pe íodo de co ización —pe íodo al que se aplica un coe icien e de pa ciali-
dad equi alen e a la elación exis en e en e la jo nada a iempo pa cial e ec i-
amen e abajada y la jo nada ealizada po un abajado a iempo comple o
compa able y que se e inc emen ado po un coe icien e de 1,5—, en la medida
en que es a no ma i a pe judique en pa icula a las abajado as espec o de los
abajado es.
Y, una ez más, la STJUE es seguida —con apenas dos meses de sepa ación
empo al— po la STC de 3 de julio de 2019. En es a esolución, el Al o T i-
bunal decla a que es incons i ucional, nula y disc imina o ia pa a las muje es la
di e encia exis en e, en el sis ema de cálculo de la pensión de jubilación, pa a
quienes abajan a iempo comple o y pa cial, al ca ece de jus i icación obje-
i a y azonable. En la misma línea señalada po el TJUE, pa a el TC, «lo que
no esul a jus i icado» es que se es ablezca una di e encia de a o en e ambos
colec i os «no ya en cuan o a la educción de la base egulado a pa a el abaja-
do a iempo pa cial en unción de su meno base de co ización, sino en cuan o
a la educción adicional de la base egulado a median e un po cen aje de i ado
de un coe icien e de pa cialidad que educe el núme o e ec i o de días co iza-
dos». A juicio del TC, esa di e enciación no sólo conduce a un esul ado pe ju-
dicial en el dis u e de la p o ección de la Segu idad Social pa a quienes abajan
a iempo pa cial, lo que ulne a el p incipio de igualdad an e la ley, «sino que
a ec a p edominan emen e a las muje es abajado as, como e elan los da os es-
adís icos», lo que es cons i u i o de disc iminación indi ec a po azón de sexo.
En an o se p oduce la adap ación legisla i a co espondien e, el C i e io de
Ges ión 17/2019 de la Subdi ección Gene al de O denación y Asis encia Ju í-
dica del INSS, de 12 de agos o de 2019, pa iendo de que la STC 91/2019 ha
decla ado la incons i ucionalidad y nulidad del inciso «de jubilación y» del apa -
142 Ma ía del Ca men López Anio e
Lan Ha emanak, 2020, 43, 120-155
ado 3 del a . 248 LGSS, ha es ablecido el siguien e c i e io in e p e a i o p o-
isional pa a la aplicación de la sen encia po pa e de la en idad ges o a:
1. La sen encia del TC incide únicamen e en la de e minación del po cen-
aje aplicable a la base egulado a pa a el cálculo de la cuan ía de la pen-
sión de jubilación, no a ec ando al cálculo de la base egulado a de la
pensión de incapacidad pe manen e de i ada de en e medad común.
2. La aplicación de la sen encia del TC conlle a que en aquellos supues os
en los que la pe sona abajado a haya desempeñado abajos a iempo
pa cial, pa a la de e minación del po cen aje aplicable a la base egula-
do a de la pensión de jubilación se omen en conside ación los pe io-
dos en los que aquella hubie a pe manecido en al a con un con a o a
iempo pa cial, cualquie a que sea la du ación de la jo nada. Así pues,
no se aplica á el coe icien e de pa cialidad, debiendo calcula se la cuan-
ía de la pensión de jubilación de acue do con el po cen aje que esul e
con o me a la egla gene al.
3. La sen encia del TC su e e ec os a pa i del 12 de agos o de 2019, e-
cha de su publicación en el BOE. Queda p ese ada la cosa juzgada, así
como las si uaciones adminis a i as i mes.
4.2. el complemen o po ma e nidad de las pensiones con ibu i as
a) Análisis c í ico del a . 60 LGSS
Es ablece el a . 60 LGSS — as la e o ma lle ada a e ec o po la
Ley 48/2015, de 29 de oc ub e—, con e ec os del 1 de ene o de 201641, que
«las muje es que hayan enido hijos biológicos o adop ados y sean bene icia ias
en cualquie égimen del sis ema de la Segu idad Social de pensiones con ibu-
i as de jubilación, iudedad o incapacidad pe manen e», end án de echo a un
complemen o de pensión «po su apo ación demog á ica a la Segu idad Social»,
que se condiciona al cumplimien o de dos equisi os:
En p ime luga , ha de a a se de mad es que hayan enido, al menos, dos
hijos/as po na u aleza o adopción —queda excluido el acogimien o— an es del
hecho causan e de la p es ación, lo que deja ue a del bene icio a los pad es, así
como a las mad es con una sola hija o hijo, pese a que es as ambién han con-
ibuido «demog á icamen e» al sos enimien o del sis ema. No señala la no ma
41 El Juzgado de lo Social no 26 de Ba celona (España) ha plan eado Pe ición de decisión p eju-
di cial el 26 de no iemb e de 2019 [LJ/INSS (Ins i u o Nacional de la Segu idad Social)-(Asun o
C-861/19)], sob e si se puede conside a que el complemen o de ma e nidad una medida o acción
posi i a di igida a log a la igualdad ma e ial en e muje es y homb es al ampa o del a . 157.4 del
T a ado de Funcionamien o de la Unión Eu opea, y en caso de espues a posi i a a la an e io cues-
ión, si se opone al p incipio de p opo cionalidad al que debe some e se oda acción posi i a la limi-
ación empo al a las pensiones causadas a pa i del 1 de ene o de 2016.
Hacia la igualdad de a o y de opo unidades en e muje es y homb es en el acceso y el... 143
h ps://doi.o g/10.1387/lan-ha emanak.21694
que la c ia u a haya de nace i a. Pese a ello, la STSJ Cana ias/Las Palmas de
11 de sep iemb e 2019 (Rec. 1311/2018, Ponen e: Ignacio Duce Sánchez de
Moya) así lo in e p e a, en el en endimien o de que la inalidad de la p e isión
es el «sos enimien o del p opio sis ema de Segu idad Social y su iabilidad, me-
dian e el nacimien o, cuidado, man enimien o y educación de los hijos —naci-
dos o adop i os— como hipo é icos y u u os in eg an es del mismo». La eso-
lución incluye un lúcido o o pa icula a ca go de la Magis ada Glo ia Poya os
Ma as —al que se adhie e la Magis ada Ma ina Mas Ca illo—, en el que se
ad ie e que la no ma, que iene po inalidad compensa los his ó icos e ec os
nega i os de la ma e nidad biológica —que incluye el emba azo, el pa o, y el
pue pe io— en ma e ia de Segu idad Social, no exige que la c ia u a haya na-
cido i a ni que haya i ido un iempo de e minado as el pa o, pues al exi-
gencia supond ía «cosi ica a las muje es y p o ege las condicionalmen e solo en
los casos en los que p oduzcan hijos/as i os/as».
Y, en segundo é mino, se exige que la muje sea bene icia ia, en cualquie
égimen del sis ema, de pensiones con ibu i as de jubilación, iudedad o inca-
pacidad pe manen e. Se excluye del complemen o la jubilación an icipada o-
lun a ia —lo que ha sido conside ado con o me a la CE po el TC42— y la jubi-
lación pa cial, si bien, en es e segundo caso, se asigna á el complemen o cuando
se acceda a la jubilación plena. Asimismo, quedan ue a del bene icio las pensio-
nes no con ibu i as.
El complemen o po ma e nidad, al que se le econoce la na u aleza ju í-
dica de pensión pública con ibu i a, consis e en un impo e equi alen e al e-
sul ado de aplica a la cuan ía inicial de la pensión un po cen aje de e minado,
en unción del núme o de c ia u as, según la siguien e escala: a) en el caso de
dos hijos/as, un 5%; b) en el caso de es, un 10%; y c) en el caso de cua o o
más, un 15%.
Dicho impo e, que cons i uye la egla gene al, cuen a con es excepciones:
1) Si a la abajado a se le econoce el de echo a pe cibi la pensión máxima an-
es de aplica el complemen o, pe cibi á la mi ad de es e; y, de alcanza el im-
po e de la pensión máxima aplicando únicamen e pa e del complemen o,
end á de echo a pe cibi el 50% de la pa e del complemen o que exceda del lí-
mi e máximo igen e en cada momen o. 2) En el caso de que la pensión no al-
cance la cuan ía mínima, la misma se complemen a á con o me a lo es ablecido
en el a . 59 LGSS, y sob e ese impo e se aplica á el complemen o po ma e ni-
dad cuya cuan ía se á el esul ado de aplica el po cen aje que co esponda a la
pensión inicialmen e calculada. 3) Y, inalmen e, en el supues o de concu encia
de pensiones del sis ema de la Segu idad Social, se econoce á el complemen o
42 Véase, Au o del Pleno del TC, N.º 114/2018, de 16 de oc ub e de 2018 (Cues ión de incons-
i u cio na li dad 3307/2018).
144 Ma ía del Ca men López Anio e
Lan Ha emanak, 2020, 43, 120-155
po ma e nidad solamen e a una de las pensiones de la bene icia ia, de acue do
con el siguien e o den de p e e encia: 1.º La pensión que esul e más a o able.
2.º Si concu e una pensión de jubilación con una pensión de iudedad, el com-
plemen o se aplica á a la de jubilación.
De la egulación expues a se in ie e que el complemen o po ma e nidad
cons i uye, como egla gene al, un econocimien o a las muje es abajado as
que han compa ibilizado su ca e a labo al con la ma e nidad, «po su con i-
bución demog á ica» y siemp e que, al menos, hayan enido dos hijos/as. Se
ob ia, en odo caso, a las que sólo han enido una c ia u a, en muchos casos
o zadas po la si uación económica amilia ; así como a las que se ie on en
la necesidad de abandona sus abajos pa a desa olla en exclusi a el ol de
cuidado as —coinciden es, no malmen e, con aquellas que no pudie on con-
a a se icios de cuidados ex e nos po sus bajos sala ios—, y no han enido
acceso a una pensión con ibu i a de jubilación po al a de ca encia. Pa adó-
jicamen e, sí se aplica el complemen o a la pensión de iudedad que, si bien
iene ca ác e con ibu i o, no es á inculada al abajo p e io de la bene i-
cia ia.
La medida es cues ionable pues, lejos de p omo e la igualdad y la co es-
ponsabilidad en e ambos sexos —en la línea ma cada po la no ma i a in e na,
in e nacional y de la Unión Eu opea—, supone un e oceso al asigna a las mu-
je es el ol de cuidado as (Flo , 2016:124), p emiándolas sólo a ellas po azón
del nacimien o y el cuidado de meno es, con exclusión de los pad es. Además,
la p e isión en a en con adicción con el nue o pe miso po nacimien o y cui-
dado de meno (a . 48.4 ET), que econoce pe misos iguales —de 16 sema-
nas— e in ans e ibles a ambos p ogeni o es, con la inalidad de impulsa la co-
esponsabilidad y supe a el ol de géne o de cuidados. Y, en in, la no ma no
ga an iza que las muje es que u ie on que enuncia a sus abajos pa a cuida
a sus hijos/s se bene icien de la medida (de hecho, no alcanza a bene icia ias de
pensiones no con ibu i as), ni impide que engan de echo a la misma aquellas
muje es que no ie on a ec adas sus ca e as de co ización po la c ianza de sus
hijos/as alcanzando las pensiones máximas.
De o o lado, la egulación del a . 60 LGSS no se a iene bien con la no -
ma i a de la Unión Eu opea, a la is a de algunos p onunciamien os del TJUE,
como la sen encia de 29 de no iemb e de 2001 (asun o C-366/99, G iesma )
que, en elación con el égimen ancés de jubilación de pe sonal unciona io
que econocía de e minados bene icios sólo a las unciona ias po cada hijo/a,
conside ó que el mismo ulne aba el p incipio de igualdad de e ibución al ex-
clui de la boni icación es ablecida pa a el cálculo de las pensiones de jubilación
a los unciona ios que podían p oba habe asumido el cuidado de sus hijos/as.
Y, asimismo, no esul a cohe en e con el eno de la STJUE de 30 de sep iemb e
de 2010 (asun o 104/09, Roca Ál a ez), que in eg a el p incipio de co espon-
Hacia la igualdad de a o y de opo unidades en e muje es y homb es en el acceso y el... 151
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3. Las medidas di igidas a e asa la edad de jubilación has a los 67 años,
di icul a la jubilación an icipada, y es ablece dis in as ó mulas de en ejeci-
mien o ac i o que pe mi an compa ibiliza la pensión de jubilación y el abajo
no han enido en cuen a la ealidad del abajo emenino, con ecuencia penoso
e inadecuado pa a se desa ollado a una edad a anzada, ni las especiales di icul-
ades que las muje es de mayo edad encuen an pa a man ene se en el me cado
labo al po el e ec o de la disc iminación múl iple po azón de sexo y edad.
4. Dado que sus ca e as de co ización son más exiguas, pocas muje es po-
d án ac edi a el la go pe íodo de co ización exigido pa a pode jubila se a los
65 años, iéndose compelidas a hace lo —si el me cado labo al se lo pe mi e—
a edades más a anzadas que los homb es. Pa a aquellas que no puedan man e-
ne se en sus pues os de abajo a una edad a anza, el aumen o de la edad legal
de jubilación gene a á penalizaciones cuando, en el mejo de los casos, puedan
jubila se an icipadamen e, y, en el peo escena io, sean expulsadas del me cado
de abajo sin ene de echo a la pensión de jubilación con ibu i a.
5. La egulación de la jubilación an icipada olun a ia esponde cla amen e
a una isión and océn ica del De echo: 1) po no inclui el se icio social e-
menino —pe o sí el se icio mili a — a e ec os de ac edi a la ca encia necesa-
ia pa a accede a la misma, p e isión ecien emen e decla ada disc imina o ia
po el T ibunal Sup emo; 2) po impedi el acceso a la pensión si, as aplica
los coe icien es educ o es, el impo e de la misma esul a a in e io a la pensión
mínima que co espondiese, equisi o es ic i o que disc imina indi ec amen e
a las muje es al se quienes pe ciben las pensiones más bajas; 3) y po p e e
como causa de jubilación an icipada olun a ia la ex inción de la elación labo-
al de la muje abajado a como consecuencia de se íc ima de iolencia de gé-
ne o, sin que a es e colec i o especialmen e sensible se le exone e —al menos
pa cialmen e— del cumplimien o de los exigen es equisi os es ablecidos pa a el
dis u e an icipado a la pensión.
6. La al a de pe spec i a de géne o ambién se ap ecia en los supues os de
an icipación de la edad de jubilación en abajos de na u aleza excepcionalmen e
penosa, óxica, pelig osa o insalub e (mine ía, abajo en el ma , ac i idad au-
ina, abajo e o ia io), de los que han quedado excluidos abajos eminizados
como los desa ollados po cama e as de piso, abajado as al se icio del hoga
amilia o cuidado as p o esionales de dependien es, some idos odos ellos a ele-
ados iesgos ísicos de i ados del sob ees ue zo y, en ocasiones, a iesgos de ca-
ác e psicosocial y con al os índices de mo bilidad.
7. Con o me a las igen es eglas de cálculo de la base egulado a de la pen-
sión de jubilación, se end án en cuen a las bases de co ización de los 25 años
inmedia amen e an e io es al mes p e io al del hecho causan e (con an e io idad
e an 15), más di íciles de ac edi a po pa e de las muje es que po pa e de los
homb es. Resul a án especialmen e pe judicadas las abajado as au ónomas y
152 Ma ía del Ca men López Anio e
Lan Ha emanak, 2020, 43, 120-155
las empleadas de hoga , bene icia ias de las pensiones más bajas, a las que no se
les ex ienden las eglas de in eg ación de lagunas.
8. También disc imina indi ec amen e a las muje es el inc emen o g adual
del núme o de años co izados pa a ene de echo al 100% de la base egulado a,
que, a la inalización del pe íodo ansi o io, se á de 37. Si bien la du ación me-
dia de la ida labo al de las abajado as ha aumen ado, habiendo pasado de
24,2 años en el 2000, a 32,8 años en 2017, oda ía es án lejos de los 37 años
exigidos, coinciden es —p ecisamen e— con el p omedio de años co izados po
los homb es. Asimismo, pueden con ibui a me ma las ya exiguas pensiones
emeninas el ac o de sos enibilidad y el Índice de Re alo ización del Sis ema
de Pensiones.
9. La limi ación de la cuan ía del complemen o a mínimos cons i uye un
a aque on al a la ga an ía de su iciencia de las pensiones exigida po la CE,
pues pe mi i á que pe sonas que engan de echo al complemen o no alcancen
la pensión de mínima igen e en cada momen o. La medida posee, además, con
un palma io impac o nega i o de géne o, al se las muje es quienes pe ciben
mayo i a iamen e dichos complemen os.
10. Pa a educi la b echa de géne o en la pensión de jubilación, se han dise-
ñado dis in as medidas co ec o as encaminadas, con mayo o meno o una, a
acili a el cumplimien o del equisi o de ca encia y/o a mejo a la cuan ía, pe o
sin incidi sob e la aíz de la desigualdad. En lo que se e ie e, especí icamen e,
al complemen o po ma e nidad, lejos de p omo e la igualdad y la co espon-
sabilidad, supone un e oceso al asigna a las muje es el ol de cuidado as. Es a
medida ha sido decla ada di ec amen e disc imina o ia espec o de los homb es
po la STJUE de 12 de diciemb e de 2019, po no habe sido diseñada eniendo
en cuen a las excepciones a la p ohibición de oda disc iminación di ec a po
azón de sexo p e is as po la Di ec i a 79/77CEE; como esul ado de la sen-
encia, queda desac i ado el e ec o pe seguido po la no ma de educi la b e-
cha en e homb es y muje es en la cuan ía de las pensiones, po lo que la igu a
hab á de se e o mulada. A nues o juicio, el TJUE ha ol idado ap ecia que la
medida ambién a ec a nega i amen e a las muje es al omen a la pe pe uación
del ol de géne o de cuidados, que es á en la base de la b echa p es acional.
11. Al sis ema de pensiones español le es á esul ando ex ao dina iamen e
di ícil diseña una egulación de la pensión de jubilación en el abajo a iempo
pa cial que no disc imine indi ec amen e a las muje es, como se in ie e de dis-
in as esoluciones del TJUE y del TC. Es ablece pe íodos mínimos de co-
ización más amplios pa a quienes abajan a iempo pa cial, ija sis emas de
cálculo de la ca encia que in oduzcan una doble penalización a es os colec i-
os o la al a de p opo cionalidad de las eglas de cálculo de la cuan ía que e-
ducen el impo e de la pensión en una p opo ción mayo a la co espondien e
a los pe íodos de ocupación a iempo pa cial, son medidas que pe judican espe-
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cialmen e a las muje es po ocupa mayo i a iamen e es os abajos, esul ando
con a ias a la Cons i ución Española y al De echo de la Unión Eu opea.
12. Llegados a es e pun o, es e iden e que diseña un sis ema de pensiones
con pe spec i a de géne o no es una opción sino una exigencia cons i ucional,
del De echo in e nacional y de la no ma i a de la Unión Eu opea, de lo que ha-
b á de oma se buena no a de ca a a u u as e o mas no ma i as en la ma e ia.
Po ello, cuando la ac ual c isis sani a ia obligue a epensa el modelo económi-
co-p oduc i o y el sis ema de p o ección social y, pa icula men e, el égimen
ju ídico de la pensión de jubilación, no debe á queda elegado ni pe judicado
—como en o as ocasiones— el 50% de la población. Pa a e i a que, una ez
más, con mo i o de una c isis, las muje es se ean obligadas a eplega se en el
ámbi o p i ado, es p eciso que Es ados y emp esas apues en, más que nunca,
po los cuidados y po la co esponsabilidad. Po ello, en e las g andes p io ida-
des del De echo del T abajo y del De echo de la Segu idad Social del siglo xxi
deben si ua se: el diseño de no mas e icaces capaces de ga an iza una equi a i a
edis ibución de oles y esponsabilidades en los ámbi os labo al y p i ado en-
e homb es y muje es (Casas, 2019: 6), la digni icación del abajo de cuidados,
y el e o zamien o del Sis ema pa a la Au onomía y A ención a la Dependencia.
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