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RAZÃO E FUNÇÃO JUDICIAL NA HERMENÊUTICA JURÍDICA
Alexand e A aújo Cos a
Dou o ando e p o esso de Di ei o da UnB
O Caso
No B asil, o Código Penal de ine que a p á ica consen ida de
abo o é um c ime que sujei a a abo an e a pena de 1 a 3 anos de
eclusão e o e en ual execu o do abo o a pena de 1 a 4 anos de
eclusão. Já a simples e i ada de um emb ião mo o não é um a o
ilíci o, na medida em que a ca ac e ização do abo o exige a
oco ência de uma in e enção que esul e na mo e de um e o i o.
Não há, con udo, nenhuma eg a especí ica ace ca dos e os que
es ão em desen ol imen o, mas que não êm qualque possibilidade
de pe manece i os após se em dados à luz.
En e os e os cuja ida ex a-u e ina é in iá el, uma
si uação especialmen e g i an e é a dos anencé alos, os quais êm
uma má- o mação congêni a que ge a a ausência o al ou pa cial do
encé alo, uma pa e do cé eb o sem a qual a ida é impossí el. É
p eciso en en a , nesse caso, uma ques ão ele an e: come e abo o
um médico que ealiza p ocedimen o ci ú gico ol ado pa a e i a
do ú e o de uma ges an e um e o anence álico?
Essa é uma ques ão ju ídica delicada, pois en ol e decisões
mo almen e complexas e emocionalmen e desgas an es. É ambém
uma ques ão socialmen e ele an e, pois ab ange an o a
possibilidade de punição dessa p á ica ci ú gica quan o o acesso de
ges an es de u u os na imo os a esse ipo de p ocedimen o médico.
Além disso, a a-se de uma ques ão ju ídica mui o di ícil, na medida
em que en ol e concei os ão ele an es quan o luidos, ais como
mo e, ida e dignidade humana.
Po im, essa ques ão es á na o dem do dia po que a
Con ede ação Nacional dos T abalhado es na Saúde ing essou no
STF com uma ação (ADPF n. 54), solici ando a decla ação de que
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se ia incons i ucional conside a como abo o a an ecipação
e apêu ica do pa o no caso de e os anence álicos.
O pedido ei o nessa é inusual, pois o au o não solici ou que
o T ibunal decla asse a incons i ucionalidade de uma no ma
exp essa, mas apenas que decla asse se incons i ucional uma
de e minada o ma de in e p e a o Código Penal. Po an o, essa ação
não busca e i a do o denamen o ju ídico um disposi i o legal, mas
impedi que ele seja aplicado pa a puni de e minadas condu as,
median e a decla ação de que é incompa í el com o sis ema
cons i ucional a in e p e ação que conside a abo o a ci u gia que
e i a o e o anence álico do en e da ges an e. Em suma, a e e ida
ação é um pedido pa a que o STF decla e se incons i ucional
conside a o e o anence álico como i o.
Esse é um julgamen o que en ol e uma sé ie de ques ões
con o e idas, en e as quais duas me ecem se des acadas. A
p imei a delas é a de inição ace ca da possibilidade de o STF, po ia
in e p e a i a, c ia uma excluden e de punibilidade. Se á que,
agindo assim, o STF cump i ia a sua unção judicial, ou
ex apola ia ele suas compe ências? A segunda é a de se é possí el
in e i da cons i uição a in iabilidade de se a a o anencé alo como
se osse um e o i o. Se á que a in e p e ação que econhece no
anencé alo um e o i o é ealmen e incompa í el com o
o denamen o ju ídico b asilei o?
Modelo de in e ência acional: o juiz como aplicado
Pa a en en a esses p oblemas, a p imei a coisa a se e em
men e é que uma decisão somen e pode se ju idicamen e álida
quando ela é undada no o denamen o ju ídico posi i o. Isso não
que dize que a le a da lei o e eça soluções simples pa a odos os
casos, pois não se pode ia exigi do legislado a capacidade de p e e
odas as si uações e elabo a eg as obje i as pa a cada uma delas.
Po ém, é p eciso que os juízes decidam os p ocessos que lhe são
subme idos de aco do com o p óp io o denamen o, e não de aco do
com suas p e e ências pessoais.
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É cla o que, em um caso complicado como o ap esen ado,
cada um de nós em uma opinião pessoal ace ca de como se ia jus o
egula a si uação. Todo mundo em opinião e, em uma democ acia,
odos êm di ei o a ê-las e a mani es á-las. Po ém, o de e do juiz
não é o de julga con o me sua opinião, mas con o me o p óp io
di ei o, que não oi po ele elabo ado. Po an o, a p imei a pe gun a a
esponde é: pode o juiz oma uma decisão dessa na u eza? Pode ele,
a p e ex o de in e p e a o o denamen o ju ídico, c ia uma no a
hipó ese de exclusão de punibilidade?
Pa a esponde a essa ques ão, an es de mais nada, é
necessá io e i ica , no p óp io di ei o, qual é o papel ese ado aos
juízes. Diz a Cons i uição da República que os Pode es são
independen es e ha mônicos e que cabe ao Legisla i o legisla sob e
di ei o penal. Po an o, não pode agi o Judiciá io como se legislado
ele osse.
Po ou o lado, a Cons i uição a ibui di e amen e ao
Judiciá io a unção de decla a incons i ucionais as leis que iolam o
ex o cons i ucional. Assim, cabe ao Judiciá io apenas e i a do
o denamen o no mas incons i ucionais, a uando como legislado
nega i o e não como legislado posi i o. Essa é a posição assen ada
na ju isp udência do STF e, po isso, não podemos conside a que
um T ibunal pode, po ia in e p e a i a, c ia uma no a hipó ese de
exclusão de punibilidade, pois al compe ência é exp essamen e
a ibuída ao Legisla i o, dado que es a é uma ma é ia especí ica de
di ei o penal.
Mas se á que o STF es á co e o ao ado a esse ipo de
posicionamen o? Pa ece que sim, po que o Judiciá io somen e pode
in e i do o denamen o aquilo que, median e a azão, é possí el
ex ai . Não pode o juiz usa sua on ade ou seus alo es pessoais,
mas apenas a sua acionalidade, com a inalidade de in e p e a a
no ma de manei a obje i a.
Ul apassa esse limi e é ecai no mesmo pecado da
Sup ema Co e dos EUA, que, no julgamen o do céleb e caso Roe .
Wade, conside ou incons i ucionais as no mas es aduais que
eda am e minan emen e a ealização do abo o. Segundo a Co e, a
Cons i uição no e-ame icana ga an e implici amen e um di ei o à
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p i acidade que “é amplo o su icien e pa a ab ange a decisão de
uma mulhe sob e e mina ou não sua g a idez” e, po an o, não
pode um es ado ede ado simplesmen e p oibi o abo o. Po isso, o
T ibunal julgou que se ia incons i ucional p oibi o abo o a é o
e cei o mês de g a idez e que, a pa i daí, se ia cons i ucional
egulação do di ei o a abo a .
Com isso, a Co e decla ou incons i ucional uma no ma
p o e i a do di ei o à ida dos e os, sob o undamen o de um di ei o
à p i acidade que a Cons i uição p e ia apenas de manei a implíci a
e gené ica. Dessa manei a, o Judiciá io dos EUA c iou uma exceção
à no ma penal, in adindo o espaço ese ado ao legislado , em um
a i ismo judicial que não encon a ampa o na sua cons i uição.
O mesmo oco e ia no B asil, caso o STF decla asse
incons i ucional a in e p e ação de que os anencé alos são se es
humanos i os, pois al decisão não pode se ex aída acionalmen e
do ex o da Cons i uição Fede al de 1988. Po an o, é edado ao
Judiciá io b asilei o ado a esse posicionamen o sem ecai em um
a i ismo judiciá io que iola a unção que lhe é cons i ucionalmen e
a ibuída.
Modelo impe a i is a: em busca da on ade do legislado
o iginá io
A conclusão do pa ág a o an e io não é co e a, pois
signi ica uma mis i icação do pode do legislado e uma diminuição
inde ida do papel da Cons i uição no o denamen o ju ídico. Aquilo
que es á p e is o explíci a ou implici amen e no o denamen o
cons i ucional de e se cump ido pelos juízes, que êm o de e de
in es iga o sen ido p o undo das pala as do legislado , indo além
do sen ido supe icial do ex o.
Mas essa análise não pode se uma desculpa pa a encob i
um decisionismo judicial e, po an o, ela p ecisa se ei a de aco do
com c i é ios obje i os. Isso oco e po que, em uma democ acia
ep esen a i a, como a nossa, somen e os ep esen an es elei os pelo
po o êm legi imidade pa a ino a no campo legisla i o, o que
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en ol e os Pode es Legisla i o e Execu i o, mas não o Pode
Judiciá io.
Ao Judiciá io es a apenas aplica a lei de o ma acional,
pois a sua legi imidade p o ém jus amen e da obje i idade e da
impa cialidade na aplicação da lei. Assim, como é o legislado que
de e mina o con eúdo da lei, na medida em que ele a elabo a, ao juiz
cabe apenas encon a na lei o sen ido desejado pelo seu au o .
Po an o, se o demons ado que o legislado cons i uin e
e e i amen e julga a incompa í el com o ex o cons i ucional
conside a i os os anencé alos, en ão o Judiciá io pode ia, sim,
oma a e e ida decisão, sem ex apola os limi es de sua
compe ência. Mas, de odo modo, cabe essal a que a Sup ema
Co e no e-ame icana ex apolou os limi es em Roe s Wade, pois o
sen ido o iginal da no ma de modo algum sus en a a a in e p e ação
ei a pelo T ibunal.
Modelo his o icis a o iginalis a: em busca do con ex o o iginal da
lei A Cons i uição não é u o de uma on ade única, mas de
uma sé ie de consensos sociais. Assim, é uma idealização desmedida
e descabida pensa em um sujei o cons i ucional de e minado, que
e ia uma on ade uní oca. Essa idealização é insus en á el e não
passa da c iação de um an asma pa a a ibui a ele a on ade que
bem deseja mos. Po isso, não se de e busca o sen ido co e o dos
seus e mos na p e ensa on ade de quem a elabo ou, mas no sen ido
que inham essas disposições no momen o em que oi elabo ado o
ex o. Não se a a de uma in es igação da on ade subje i a dos
legislado es, mas do signi icado que esse ex o inha no con ex o em
que oi elabo ado, o sen ido como ele e a e e i amen e pe cebido, na
medida em que ele conc e izou uma sé ie de comp omissos, de
alianças, de aco dos, pois oco eu mo ido pelo ideal democ á ico de
que de e p e alece o in e esse da maio ia. Po an o, a Cons i uição
não de e se is a como ob a dos cons i uin es, mas como ob a de
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seu empo, e in e p e ada como um a o his ó ico e não como um
e en o psicológico, como u o de uma idealizada on ade cole i a.
Assim, é no con ex o his ó ico e na signi icação social da
Cons i uição da República que se de e busca o sen ido da no ma
cons i ucional. E esse con ex o, po exis i independen emen e do
julgado , pode se iden i icado pela sua azão e escla ecido po uma
pos u a cien í ica.
Se esse sen ido obje i o pude se e elado, en ão o
Judiciá io pode á oma a e e ida decisão. En ão, cump e indaga :
qual e a o sen ido socialmen e igen e pa a a ida? O que e a ida,
no con ex o em que a cons i uição oi ei a? A espos a a essas
pe gun as pode nos le a a uma decisão obje i a e acional pa a o
caso dos anencé alos.
Modelo his o icis a a ualizado : em busca do sen ido a ual da
no ma
Mas po que mo i o nos de emos p ende ao con ex o do
momen o em que a Cons i uição oi p omulgada? Po que eduzi a
in e p e ação ao momen o his ó ico da elabo ação, em ez de usa o
sen ido igen e no momen o de aplicação?
Não podemos pe de de is a que a his ó ia é p ocesso e que
os alo es sociais es ão em cons an e modi icação. O di ei o de e
cump i a sua unção social den o de uma sociedade em cons an e
ans o mação, o que exige de nós que adap emos as in e p e ações
da no ma ju ídica ao empo de sua aplicação, sendo inadmissí el
pe manece es acionado no empo da elabo ação, o que con e e ia a
a i idade ju ídica em uma espécie de a queologia de sen idos mo os.
A ualmen e, impo a mui o pouco o que pensa a o legislado
cons i uin e ou os seus con empo âneos de quase in e anos a ás. O
que nos in e essa de e dade é o sen ido que as suas pala as êm nos
dias de hoje. Po an o, a decisão do e e ido caso somen e se ia
iá el se osse obje i amen e comp o ado que a in e p e ação
p e ensamen e incons i ucional se ia incompa í el a concepção
dominan e na nossa sociedade a ual ace ca do que é ida.
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É cla o que é mui o ácil pa a um juiz simplesmen e dize
que a concepção dominan e é a sua p óp ia, mas isso se ia um des io
e não uma aplicação do di ei o. En ão, o juiz p ecisa ia -se em
c i é ios obje i os, cien í icos, pa a iden i ica essas posições
dominan es, e não em um senso comum ju ídico, que mis u a as
idéias dos julgado es com as idéias da população em ge al.
Se não o assim, co e-se um isco imenso de o juiz impo
sua ideologia de modo escuso. Po ém, ga an ido que os juízes
somen e possam aze uso de a gumen os obje i os, en ão ica
p ese ada a sua unção cons i ucional, que é a de se um aplicado
acional da no ma e não um in en o c ia i o do di ei o.
Modelo sis emá ico: o di ei o como sis ema
É um e o pensa que essa a ualização do sen ido da no ma
ge a um isco de imposição ideológica de sen idos, pois o que ela
ge a é a ce eza de que os juízes impo ão seus p óp ios alo es,
como se ossem o signi icado co e o da lei. Isso oco e po se
absolu amen e impossí el e i a que o juiz imponha sua ideologia
quando ele esol e aze a a ualização do sen ido da no ma às
si uações a uais. Jus amen e po isso, a no ma não de e se lida
con o me as mudanças sociais.
Todo es udan e de di ei o conhece a oposição en e se e
de e -se e sabe que o di ei o é da o dem do de e -se . Po an o, a
sua unção não é a de desc e e a sociedade, e sim a de o ganizá-la, e
cabe ao julgado aplica a eg a ao co po social, e não adap á-la a ele
a cada momen o, c iando exceções, ex ensões ou es ições oda ez
que pe cebe uma ensão en e a ealidade que é e o modo como ela
de e ia se .
Se a ida é ju idicamen e ga an ida, en ão p ecisamos supo
que exis e um concei o ju ídico de ida. Exis e, al ez, um concei o
dominan e de ida no senso comum, mas não é esse concei o que
incula a in e p e ação ju ídica das no mas ju ídicas. Se as pessoas
no malmen e en endem uma de e minada coisa po
esponsabilidade, compe ência, culpa, con a o, e c., isso não
signi ica que o sen ido comum desses e mos seja ob iga ó io pa a o
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julgado . Pelo con á io: a mul iplicidade e a agueza desses
concei os no senso comum exigem do ju is a que abalhe com
concei os mais p ecisos, mais obje i os, de inidos pela ciência
ju ídica.
Po an o, se há um sen ido a se usado pa a a pala a ida,
não é o do senso comum lu uan e dos leigos, mas aquele que pode
se in e ido da p óp ia sis emá ica do di ei o, da p odução cons an e
de no mas pelas au o idades cons i uídas. En ão, um juiz que a ibua
um de e minado sen ido his ó ico à pala a “ ida”, com o obje i o
de decla a incons i ucional um disposi i o do Código Penal, in e e
os pólos e ul apassa sua p óp ia unção. Isso po que o concei o
ju ídico não é dado apenas na Cons i uição da República, mas no
conjun o do di ei o como um odo, que não cabe ao juiz nega nem
c ia , e sim aplica .
O di ei o é um sis ema e de e se in e p e ado como al.
Assim, as no mas ace ca da ida de em se le adas em con a pa a se
descob i o concei o ju ídico de ida, pa a somen e en ão aplicá-lo.
Logo, de e se dada p e alência pa a a in e p e ação sis êmica, o que
signi ica que o concei o de ida de e se buscado no p óp io
o denamen o ju ídico. Se hou e elemen os su icien es pa a ex ai
esse sen ido do ex o cons i ucional, en ão as no mas in e io es
podem se decla adas in álidas quando colidi em com esse sen ido.
Po ém, se não há um sen ido cons i ucional de e minado, de emos
en ende que a ixação desse sen ido é a ibuída ao legislado , pois
es amos em uma democ acia.
En ão, di e samen e do que pode ia pa ece a p incípio,
conside a as de inições legais de ida, pa a ins de conc e ização da
cons i uição, é le a a sé io o sis ema democ á ico e não in e e a
o dem cons i ucional. E onde essa de inição pode se encon ada?
Esse concei o pode se descobe o jus amen e na esolução do
Conselho Fede al de Medicina, que, u ilizando sua au o idade legal
de egulamen a a p o issão do médico, de e mina que o anencé alo
de e se conside ado na imo o. Se ele é ecnicamen e um na imo o,
isso signi ica que, ju idicamen e, ele não mo e após o pa o, mas ele
já nasce mo o, po não e unções ce eb ais.
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Logo, uma in e p e ação écnica de e ia conside a o
anencé alo ju idicamen e não i o, independen emen e do modo
como as pessoas em ge al comp eende iam essa si uação. Po an o, o
e o anence álico não pode se conside ado i o pa a o di ei o, o que
dá azão aos impe an es da e e ida ação no STF.
Modelo sis êmico cons i ucionalis a: a Cons i uição le ada a
sé io Toda ia, essa a gumen ação p e ensamen e sis emá ica é
descabida, na medida em que ela in e e a hie a quia do di ei o.
In e p e a o concei o cons i ucional de ida de aco do com uma
di e iz do Conselho de Medicina é uma in e são comple a, pois
de emos busca o concei o de ida na p óp ia Cons i uição, pa a
inclusi e e i ica se a de inição do CFM é compa í el com a o dem
cons i ucional. Po an o, é p eciso busca no sis ema cons i ucional o
sen ido do di ei o à ida, pa a com ele medi a alidade das leis
in e io es. Faze o con á io é ealiza uma in e p e ação da
cons i uição segundo a lei, e não uma in e p e ação das leis con o me
a cons i uição.
Se a Cons i uição da República usa esse e mo, en ão ele
de e e um sen ido co e o. Esse sen ido não é o desejado pelo
legislado , nem o dominan e na sociedade na época da elabo ação,
nem o dominan e na sociedade a ual. Tal sen ido é o que pode se
dep eendido di e amen e do ex o cons i ucional, que pode não se
comple amen e cla o, mas que ambém não é o almen e abe o.
Assim, é p eciso ao menos ques iona se o sen ido p e endido
é um dos possí eis den o das possibilidades semân icas do ex o
cons i ucional. Além disso, é p eciso e em men e que a esolução
do p esen e caso não é apenas uma aplicação do di ei o à ida. A
Cons i uição é um sis ema de p incípios que se comple am e se
ensionam, e uma adequada pe cepção do caso exige a iden i icação
da ensão exis en e en e di ei o à ida e di ei o à dignidade.
É cla o que o e o é i o, e ele é p o egido pelo di ei o.
Ten a conside a não- i o o anencé alo é apenas um malaba ismo
ju ídico, que en a esconde embaixo do ape e as o igens da p óp ia
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iné cia não passa de um e lexo do acionalismo mode no, que
somen e sabe agi com base em uma ce eza acional.
Oco e, con udo, que a ela i idade das espos as e a
ince eza essencial não signi icam que de amos nos abs e de
esponde às demandas pos as pela ealidade. A ince eza não
signi ica indi e ença. A ela i idade não implica ina i idade. E o
desa io con empo âneo não é somen e o de agi sem ce ezas, mas o
de agi sem a necessidade de ê-las, supe ando a angús ia da mo e de
deus e ado ando pe spec i as eó icas que admi am cla a e le emen e
a con ingência do mundo e a ela i idade dos alo es.
A a madilha em que caem os caçado es de e dades
absolu as não es á nas espos as o e ecidas, mas na p óp ia pe gun a
que os mo e. Qual é a espos a ce a? Qual é a in e p e ação
obje i amen e e dadei a? Esses ques ionamen os são iciados
po que p essupõem que apenas a Ve dade é um c i é io álido pa a
o ien a o agi no mundo. Essa p ocu a e ichis a pela Ve dade não é
uma manei a de o homem se aliena da esponsabilidade sob e os
seus p óp ios a os, pois ao enca a mos a Ve dade como sendo algo
obje i o, e i amos dos nossos omb os oda a esponsabilidade sob e
as conseqüências de sua aplicação.
Oco e, po ém, que as escolha dos c i é ios de e dade,
especialmen e dos c i é ios de in e p e ação, é um exe cício de
libe dade. Não há c i é io obje i o pa a escolhe en e um
his o icismo o iginalis a, um sociologismo a ualizado ou uma eo ia
sis emá ica. Cada um desses modelos em seus p essupos os, e ade i
a eles é uma ques ão de engajamen o e de escolha. Cada uma dessas
pe spec i as en ol e um p oje o polí ico (pois de ine uma unções
polí icas pa a os juízes, pa a os legislado es, pa a as leis, e c.) e o que
nos le a a nos engaja nesses p oje os é o a o de compa ilha mos os
alo es e os obje i os que os cons i uem.
Como esses alo es são ela i os, ado a um modelo é um
a o de libe dade cuja esponsabilidade cabe a cada um. Assim, na
base de nossos c i é ios de e dade e co eção, não es á a e idência
obje i a de sua e acidade, mas o nosso li e engajamen o a um
ce o modo de pe cebe a ealidade e de agi no mundo.
