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UNA PRIMERA CUESTIÓN DE INCONTIUCIONALIDAD FRENTE A LA
REFORMA LABORAL DE 2012
(Au o de 16 de ab il de 2012, Juzgado de lo Social nº 30 de Mad id)
Jesús C uz Villalón
Ca ed á ico de De echo del T abajo y de la Segu idad Social
Uni e sidad de Se illa
Palab as cla es:
Despido, indemnización po despido, disc iminación, u ela judicial, u gencia dec e o
legisla i o, incons i ucionalidad
Un ai dismissal, compensa ion o un ai dismissal, disc imina ion. e ec i e judicial
p o ec ion, u gency law, incons i u ionali y
Con ex o gene al y obje o de la cues ión de incons i ucionalidad. La e o ma labo al
acome ida es e año, p ime o a a és de Real Dec e o Ley y sucesi amen e po medio
de Ley o dina ia, p esen a múl iples pe spec i as de análisis, si bien una de las más
in e esan es a muchos e ec os es el de su adecuación al modelo cons i ucional de
elaciones labo ales y, en conc e o, la de la co ección cons i ucional de algunas de sus
no edades más des acadas. Indiscu iblemen e puede cons i ui c i e io pací icamen e
compa ido que el amplio ma gen de opción polí ico de nues o modelo cons i ucional,
idóneo pa a posibili a la al e nancia de mayo ías polí icas en el de eni empo al
sucesi o, jun o a un ex o ágil con capacidad de adap a se a las ans o maciones
sociales y económicas que se puedan i p oduciendo a lo la go del iempo, hace
p esumi que esul a de una eno me excepcionalidad pensa en una e o ma labo al que
en su conjun o esul e con a io al ex o cons i ucional. Po ello, puede esul a pací ico
en ende que, más allá de que se pueda compa i o echaza la o ien ación gene al de
los cambios que se han enido sucediendo en el iempo en nues o ex o cons i ucional,
odos ellos cabe amolda los a las p emisas cons i ucionales. Y la p esen e e o ma de
2012 en modo alguno cons i uye una excepción a es a p emisa.
Eso sí, di e en e es que se puedan iden i ica conc e as medidas de e o mas, especí icos
p ecep os inco po ados a a és del p esen e cambio legisla i o que puedan p o oca
undadas sospechas de ulne ación de di ec os manda os cons i ucionales, bien lo sean
p opios de la no ma i a labo al o bien lo sean más gene ales de cons ucción del
conjun o del en amado cons i ucional. Es o es p ecisamen e lo que se ha susci ado
desde el p ime ins an e de ap obación de la p esen e e o ma labo al, donde desde muy
di e sos ámbi os, comenzando po el deba e es ic amen e doc inal, se han
mani es ados es e ipo de sospechas de incons i ucionalidad en elación con algunas de
las medidas más no edosas e impac an es de la mencionada e o ma. Po sólo señala
los hi os más des acados has a el momen o p esen e, me ece la pena esal a los
siguien es: esc i o p esen ado po las dos o ganizaciones sindicales más ep esen a i as
a ni el es a al al De enso del Pueblo con solici ud de que és e p oceda a la p esen ación
del co espondien e ecu so de incons i ucionalidad, si bien la ins i ución ha decidido
po aho a no p ocede a dicha p esen ación; anuncio po pa e del g upo pa lamen a io
de la oposición de p ocede a p esen a un ecu sos de incons i ucionalidad en e a la
Ley o dina ia inalmen e ap obada, con indicación de los aspec os esenciales de dicha
inicia i a de cong esis as y senado es, si bien aún no se ha o malizado la p esen ación
del mencionado anuncio; emisión de un Dic amen po pa e del Consell Consul iu de la
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Gene ali a de Ca alunya, a solici ud del Gobie no ca alán en elación con la posible
incons i ucionalidad de la e o ma labo al y posible p esen ación del co espondien e
ecu so an e el T ibunal Cons i ucional po pa e de la Comunidad Au ónoma Ca alana.
Es p ecisamen e coincidiendo empo almen e con las p eceden es inicia i as, aunque
na u almen e como una esolución plenamen e au ónoma de las an e io es, que se ha
p esen ado una cues ión de incons i ucionalidad po pa e de un Magis ado de T abajo
en e a conc e as no edades legisla i as de la e o ma, cues ión p esen ada po medio
del au o que cons i uye el obje o del p esen e comen a io de u gencia.
Al a a se de una cues ión de incons i ucionalidad, la misma pa e de un conc e o
li igio, a esul as de una demanda in e pues a an e dicho Juzgado de lo social, lo que
supone, como no podía se de o o modo, que el asun o se ciña a aspec os muy
pun uales conec ados con la aplicación de la nue a no ma i a al caso conc e o; es deci ,
en sen ido con a io, que dicha cues ión de incons i ucionalidad no puede abo da el
conjun o de los asun os que doc inalmen e se han sacado a la luz con ocasión de la
e o ma, ni p obablemen e los que han sido obje o de una a ención más des acada en la
p esen e e o ma.
En conc e o, pa a cen a nos en la emá ica obje o de análisis po el Magis ado, el
li igio se cen a en una demanda en e a un despido disciplina io in e esando su
decla ación de imp ocedencia, con opción emp esa ial en e la eadmisión y la
indemnización, y en odo caso abono de los sala ios dejados de pe cibi . A pa i de ahí,
la cues ión de incons i ucionalidad se plan ea sob e odo el nue o égimen de los
sala ios de ami ación en e a los despidos imp oceden es, especí icamen e espec o de
los despidos de ca ác e disciplina io. Eso sí, a pesa de la pun ualidad de la ma e ia
abo dada, el au o abo da undamen os de muy a iado ipo y de no able complejidad, lo
que impide en a a una alo ación c í ica de su con enido, no pudiendo hace o a cosa
en un comen a io de es a ex ensión que da cuen a del au o, des aca su in e és y
desc ibi sus elemen os cla es. Desde es e en oque, a mi juicio el p incipal in e és de la
cues ión de incons i ucionalidad, al como se encuen a elabo ada y desa ollada, eside
en la p esen ación de una pe spec i a de conside able no edad, con a gumen os que en
algunos de sus elemen os sin cie amen e inno ado es en el deba e, más allá de que
pueda llega o no p ospe a como al, pe o que con segu idad p o oca á que nues o
T ibunal Cons i ucional se enga que p onuncia sob e aspec os has a aho a no
abo dados po el mismo. Dicho de o o modo, el mayo in e és eside en que, a pesa de
la muy dila ada ida del nues o T ibunal Cons i ucional, en algunos de los aspec os
plan eados po el Magis ado de T abajo a a és de la cues ión de incons i ucionalidad
no hay sen encias que hayan abo dado la pe spec i a de discusión que se o ece, a pesa
de que lo haga en elación con p ecep os cons i ucionales bien desmenuzados,
in e p e ados y alo ados po múl iples sen encias del T ibunal Cons i ucional.
En pa icula , el cen o de a ención del asun o se concen a en la di e encia es ablecida a
pa i de aho a en ma e ia de sala ios de ami ación en unción de que el emp esa io
op e po la eadmisión o po la ex inción indemnizada a esul as de la cali icación del
despido como imp oceden e. En e ec o, la edacción cla e de la nue a egulación se
encuen a cuando aho a se es ablece li e almen e que “en caso de que se op e po la
eadmisión, el abajado end á de echo a los sala ios de ami ación” (a . 56.2 ET),
mien as que en sen ido in e so no p e é el abono de cuan ía alguna po sala io de
ami ación pa a la hipó esis de que el empleado op e po la ex inción indemnizada (a .
56.1 ET).
En esencia, seis son los p ecep os cons i ucionales aídos a colación como con as e en
la cues ión de incons i ucionalidad:
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1) La exigencia de ex ao dina ia y u gen e necesidad pa a la que el Gobie no
pueda dic a disposiciones legisla i as p o isionales a a és del ins umen o del
Real Dec e o-Ley (a . 86.1 CE).
2) El de echo de los ciudadanos a ob ene la u ela judicial e ec i a de jueces y
ibunales en el eje cicio de sus de echos e in e eses legí imos, sin que, en
ningún caso, pueda p oduci se inde ensión (a . 24.1 CE)
3) Pleni ud e in eg idad de la po es ad ju isdiccional (a . 117.1 y 3 CE), si bien en
ealidad puede conside a se un a gumen o edundan e con el p eceden e ela i o
a la u ela judicial e ec i a.
4) El de echo al abajo econocido como de echo de los ciudadanos (a . 35.1 CE).
5) La p ohibición de disc iminación po azón de cualquie ci cuns ancia pe sonal o
social (a . 14 CE).
6) Asis encia y p es aciones sociales su icien es an e si uaciones de necesidad
den o del manda o de man enimien o de un égimen público de Segu idad
Social (a . 41 CE); si bien en es e caso, igualmen e, se a a de un a gumen o
es echamen e conec ado con la p ohibición de a amien o disc imina o io.
Veamos cada uno de es os p ecep os y alo aciones de cons i ucionalidad po sepa ado.
Exigencia de ex ao dina ia y u gen e necesidad pa a la ap obación del Real
Dec e o-Ley. La u ilización del Dec e o-Ley como ins umen o o ma i o a a és del
cual se adop an las e o mas legisla i as de mayo en e gadu a en ma e ia labo al
cons i uye casi una adición en nues o sis ema polí ico, de modo que la elación de
e o mas adop ada a a és de es e ins umen o son casi más nume osas que las que se
han e ec uado a a és de Ley o dina ia. En es a ocasión a nadie se le escapa la especial
si uación de eme gencia económica que es amos sopo ando, po lo que p obablemen e
sea de los escena io más ácilmen e jus i icado es de la adopción de cambios
legisla i os a a és de Real Dec e o-Ley. Además, , que esul a ambién habi ual que,
as la a i icación del Real Dec e o-Ley, el Cong eso de los Dipu ados p oceda a
ans o ma su ex o en p oyec o de Ley o dina io y ami a lo po es a ía, que acaba
po ap oba en pocos meses una no ma simila que sus i uye a la legislación de
u gencia, con lo que la posible ausencia de u gencia queda sanada en pa e; es os es
p ecisamen e lo que ha sucedido en es a ocasión, a a és de la ap obación del RDL
3/2012, de 10 de eb e o, seguido de la ley 3/2012, de 6 de julio; bien es cie o que en
es e conc e o caso obje o de esolución po el li igio que da luga a la cues ión de
incons i ucionalidad no puede conside a se que lo an e io aya a p o oca una pé dida
sob e enida del obje o del asun o plan eado an e el T ibunal Cons i ucional, dado que se
a a de esol e ace ca de los e ec os de un conc e o despido ya p oducido al que
necesa iamen e han de aplicá sele las eglas con enidas en el Real Dec e o-Ley y no en
la sucesi a Ley o dina ia. A odo ello se añade que el p opio T ibunal Cons i ucional ha
e ec uado una in e p e ando que cabe cali ica de no ablemen e gene osa y laxa de la
exigencia de la u gen e y ex ao dina ia necesidad, de modo que, sin llega a si ua lo en
el e eno de la plena opción polí ica del Gobie no, conside a que an sólo en casos
ex emos y de lag an e ca encia de jus i icación o mal ha en endido que el ejecu i o
no podía hace uso de su acul ad de eje cicio del pode legisla i o de u gencia. Con
odo y con eso, en algunos conc e os supues os sí que ha es imado la
incons i ucionalidad de conc e os aspec os de una e o ma labo al, p ecisamen e po ese
da o de ausencia de la ex ema y u gen e necesidad. Múl iples y a iadas son las
sen encias del p opio T ibunal Cons i ucional aídas a colación po la cues ión de
incons i ucionalidad pa a ep oduci las ideas básicas en es a ma e ia po pa e de la
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ju isp udencia cons i ucional: SSTC 29/1982, de 31 de mayo; 111/1983, de 2 de
diciemb e; 182/1997, de 20 de oc ub e; 11/2002, de 17 de ene o; 137/2003, de 3 de
julio; 189/2005, de 7 de julio; 332/2005, de 15 de diciemb e; 68/2007, de 28 de ma zo;
31/2011, de 17 de ma zo.
El asun o p incipal que end á que esol e en es a ocasión el T ibunal se ciñe a p ecisa
has a qué pun o azones conec adas con la c isis económica, la apidez e in ensidad de
la des ucción de empleo alegadas po la exposición de mo i os (apa ado VII del RDL
3/2012) a alan una e o ma en ma e ia de despido disciplina io. El a gumen o p incipal
a es os e ec os ecogido en la cues ión de incons i ucionalidad eside en que los
condicionan es económicos pueden jus i ica la adopción de medidas de e o ma en el
égimen de los despidos po causas económicas y emp esa iales, an o indi iduales
como colec i os, pe o no pueden incidi sob e el égimen de los despidos disciplina io,
que es ma e ia que a su juicio asciende las si uaciones económicas coyun u ales, pa a
a ec a a un elemen o ins i ucional de la legislación labo al no conec ado con las
exigencias económicas en el uncionamien o de las emp esas. En pa icula , el ecu so
aduce que la exposición de mo i os indi idualiza la jus i icación de la u gencia pa a
conc e as medidas de e o mas, pe o no undamen a es a conc e a ma e ia. Es á po e
has a qué pun o el T ibunal cons i ucional e ec úa una lec u a de uso p ác ico y
dis o sionado de las no mas labo ales, conocedo es odos de que, al menos has a iempo
ecien e, el despido disciplina io ha sido u ilizado como ins umen o de egulación de
empleo, apa e de que la medida conec a con su pa alelismo egula i o con los despidos
obje i os po amo ización de pues o de abajo. Es a cues ión ya le ue plan eada al
T ibunal, pe o no llegó a esol e lo po que en aquella ocasión sí que se p odujo una
pé dida sob e enida del obje o del ecu so (STC 68/2007, de 28 de ma zo).
Tu ela judicial e ec i a y pleni ud e in eg idad de la po es ad ju isdiccional. En es a
ocasión la cues ión de incons i ucional, pone en conexión la necesidad de esa cimien o
pleno del daño su ido po quien pie de su empleo a esul as de un despido
imp oceden e con la ga an ía cons i ucional de u ela e ec i a po pa e del pode
judicial, en é minos ales que se es ima que la pleni ud e in eg idad de la po es ad
ju isdiccional queda dañada en es e caso cuando no se habili a pa a que el Juez pueda en
el allo condena al empleado al abono de los sala ios dejados de pe cibi du an e la
ase de ami ación judicial del p oceso po despido. La cues ión de incons i ucionalidad
es conscien e de que el sis ema legal en nues o país con empla un sis ema asado y ijo
de compensación o al po daño, si bien el ex o de la cues ión lo cali ica de
“con igu ación i acional”, de modo que a i ma que en consecuencia con ello se limi a
“en é minos con a ios a segu idad ju ídica la pleni ud de po es ad ju isdiccional del
a . 117 CE de modo que unos abajado es pueden se esa cidos de o ma ín eg a y
o os no, en unción de una decisión exclusi a del agen e causan e del daño una ez
decla ada la culpa exclusi a y el an iju ídico p ocede del mismo”. Es a úl ima
exp esión po pa e de la cues ión de incons i ucionalidad es ablece un enga ce
inmedia o en e es a impu ación de posible ulne ación del ex o cons i ucional
elacionado con la u ela judicial, de una pa e, y la p ohibición de a amien o
disc imina o io, de o a pa e, que analizamos inmedia amen e a con inuación y, en
úl ima ins ancia, se con ie e en el elemen o cen al y de mayo ele ancia nues o
juicio de oda la a gumen ación de la cues ión de incons i ucionalidad.
P ohibición de a amien o disc imina o io. En e ec o, la cla e de odo lo plan eado
en sede del T ibunal Cons i ucional se si úa en la posible p esencia de a amien o
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disc imina o io e i icada po la no ma, siendo al inal lo más ascenden e a esol e en
su momen o po pa e de la co espondien e sen encia. En e ec o, el nudo go diano del
asun o se si úa en el hecho de que se a a de o ma di e enciada a los abajado es
despedidos, según que se op e o no po la eadmisión as un despido decla ado
imp oceden e, desde el ins an e en que se econoce a la pe cepción de los sala ios de
ami ación cuando se p ocede a la eadmisión del abajado , pe o se exime del abono
de ales can idades cuando se p ocede a la ex inción indemnizada. En el p ime caso, el
esa cimien o al abajado po los daños y pe juicios su idos a esul as del despido
imp oceden e es pleno, cosa que pod ía no ocu i en el caso de la ex inción
indemnizada. Esa di e encia de a amien o, puede se con emplada desde di e sos
pun os de is a, que son esal ados odos ellos po la cues ión de incons i ucionalidad: a)
se a a de mane a dis in a a los emp esa ios, según que op en o no po la eadmisión,
donde esul a cuando menos llama i o que de o ma compa a i a se “penaliza” más al
emp esa io que op a po la ó mula de la eadmisión que como hemos dicho esul a se
aquella que esul a ma e ialmen e la más u elado a del de echo a la es abilidad en el
empleo del abajado ; b) se a a de o ma di e enciada a abajado es que se
encuen an en la misma si uación (habe sido despedidos imp oceden emen e) en
unción de una lib e y no con olable decisión emp esa ial de eadmi i o despedi
indemnizadamen e; c) se a a de una egulación que p o oca un a amien o
di e enciado en e abajado es asala iados y abajado es au ónomos, pues ambién pa a
unos y o os esul a di e en e el a amien o a e ec os de esa cimien o del daño
de i ado del luc o cesan e a esul as de esoluciones con ac uales ilíci as. Como e ec o
e lejo o cola e al, ello ambién iene sus consecuencias desde el pun o de is a del
a amien o en ma e ia de Segu idad Social, a eno del impac o que los sala ios de
ami ación ienen sob e co izaciones y p es aciones, aspec o que no deja de se
esal ado ambién po la cues ión de incons i ucionalidad: a) a a de mane a
di e enciada a los emp esa ios según que op en o no po la eadmisión, en la medida en
que deben abona o no las co izaciones ala Segu idad Social co espondien es a las
co izaciones sociales; a a de mane a di e enciada a los abajado es que se encuen an
en la misma si uación (habe sido despedidos imp oceden emen e) según que sean
eadmi idos o no, dado que la pe cepción o no de los sala ios de ami ación y de las
co espondien es co izaciones po e ec o de i ado p o oca un mayo o meno pe íodo
de ca encia a e ec os de las p es aciones de Segu idad Social, especialmen e pe judicial
pa a el abajado que pie de su empleo (el que no es eadmi ido) espec o del que
conse a su empleo (el que es eadmi ido).
Na u almen e, no oda di e encia de a amien o de i ada de ci cuns ancias pe sonales o
sociales, en los é minos que hemos desc i o con p ecedencia, p o ocan
au omá icamen e el ep oche cons i ucional de a amien o disc imina o io. Al inal,
como siemp e, la decisión debe pone el pun o de a ención en la posible jus i icación,
obje i idad y p opo cionalidad de las mencionadas di e encias de a amien o, po
cuan o que si las mismas encuen an un undamen o obje i o y p opo cionado no
incu i ían en la p ohibición cons i ucional de a amien o disc imina o io. Es es o, al
inal, lo que debe á dilucida el T ibunal Cons i ucional a a és de la sen encia que
esuel a la p esen e cues ión de incons i ucionalidad. Pa a el Magis ado que la plan ean
concu en elemen os su icien es como pa a decan a se a a o de la es imación en es e
caso conc e o de la p esencia de una egulación que desemboca en la di e encia de
a amien o disc imina o ia p ohibida cons i ucionalmen e.
De odos ellos, el más o iginal de ellos po pa e de la cues ión de incons i ucionalidad
es el ela i o a la compa ación en e los abajado es asala iados y los au ónomos: “Pe o

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la up u a po el Real Dec e o Ley del p incipio de de echo que legi ima pa a pedi an o la
compensación del daño causado con la pé dida del obje o con ac ual, esa cido median e la
indemnización p incipal, como los ing esos dejados de pe cibi o luc o cesan e, disc imina al
abajado imp oceden emen e despedido en e a o os suminis ado es po í ulo no labo al de
se icios al emp esa io, que pod án eclama an o la indemnización p incipal po up u a del
con a o como los ing esos pe didos o luc o cesan e, en aplicación de los a s. 1101 y 1106 del
Código Ci il , así como con la exigencia del cumplimien o de lo pac ado en caso de
obligaciones ecíp ocas del a . 1124 CC”. Has a el p esen e apenas se han e ec uado
compa aciones a los e ec os de con as a las di e encias de a amien o en e
asala iados y au ónomos, más aún cuando lo llama i o del caso es la di ección en la que
se p oduce dicha compa ación: has a el momen o p esen e odo el asgo u elado de la
legislación labo al había enido en una senda de p og esi a di e encia de a amien o
espec o de los p o esionales au ónomos some idos a la legislación ci il y me can il,
con au onomía del De echo del T abajo espec o del es o del De echo P i ado, a los
e ec os de o o ga un égimen más u elado al asala iado espec o del au ónomo, a la
is a de su más débil posición con ac ual. Aquí, po el con a io, se in ie e la
pe spec i a de compa ación, pa a mos a como en es e pun o la di e encia de égimen
ju ídico conduce a un a amien o más u elado al au ónomo espec o del asala iado. En
odo caso, nunca has a el momen o p esen e en nues a ju isp udencia cons i ucional una
acha de disc iminación se había p oducido po la ía de la compa ación en e g upos
p o esionales an di e enciados como son los asala iados y los au ónomos, po lo que la
espues a esolu i a del T ibunal Cons i ucional se p esen e como de in ensa
ince idumb e.
Conexión con el de echo al abajo. Pa a conclui , la cues ión de cons i ucionalidad
obje o del p esen e b e e comen a io de u gencia, ambién ae a colación como
a gumen o complemen a io a los p eceden es la posible ulne ación del de echo al
abajo. En es a ocasión, el análisis de la ma e ia po pa e de la cues ión de
incons i ucionalidad es demasiado b e e y más en ocado a o as pe spec i as, como son
las elacionadas con la p es ación po desempleo. En odo caso, in en ando econs ui la
a gumen ación de la cues ión de incons i ucionalidad, la esumi íamos en los siguien es
é minos: el de echo al abajo cons i ucionalmen e econocido aba ca a la p o ección de
las di e sas mani es aciones de la es abilidad en el empleo del abajado , dicha u ela
de la es abilidad en el empleo en caso de despidos imp oceden es encuen a su
exp esión más pu a en la posibilidad de que el abajado se einco po e a la emp esa
decla ada la ilici ud de la esolución con ac ual, la eadmisión as la e o ma
legisla i a se encuen a “penalizada” en la p ác ica con el impo e de los sala ios de
ami ación que ha de paga el emp esa io que eadmi e, mien as que no lo debe hace
aquel o o que op a po la ex inción indemnizada; co ola io: “con ella se e a ec ado el
de echo al abajo del a . 35 CE”. Eso sí, el a gumen o no deja de ene su pelig o po
cuan o que puede in e i se en sus consecuencias, si se es imase que esa p esun a
“penalización” desapa ece ía si el legislado p ocedie a a elimina en odo caso los
sala ios de ami ación an o pa a los que eadmi en como quienes ex inguen
indemnizando.
Al inal, end emos que es a a la espe a de cuál sea el p onunciamien o del ibunal
Cons i ucional en e a es a muy in e esan e y en algunos de su elemen os bien abada
cues ión de incons i ucionalidad.