RESPONSABILIDAD DE LOS INTERMEDIARIOS
DEINTERNET EN EL DERECHO DE LA UE
Liabili y o in e ne in e media ies unde EU law
ABRAHAM BARRERO ORTEGA
Uni e sidad de Se illa
ab ah[email p o ec ed]
Cómo ci a /Ci a ion
Ba e o O ega, A. (2021).
Responsabilidad de los in e media ios de in e ne en el de echo de la UE.
Re is a Española de De echo Cons i ucional, 123, 107-132.
doi: h ps://doi.o g/10.18042/cepc/ edc.123.04
Resumen
El p esen e abajo analiza la esponsabilidad ju ídica de los in e media ios de
in e ne (ISP) en el de echo de la Unión Eu opea. Responsabilidad po los con e-
nidos ilíci os o in ac o es de sus usua ios. Se a a de disce ni si los in e media ios
deben esponde po posibles ilíci os que los usua ios de sus se icios pueden causa
a e ce os con mo i o del alojamien o y di usión de con enidos a a és de la ed. El
égimen ju ídico gene al de la esponsabilidad de los in e media ios iene diseñado
en la Di ec i a 2000/31/CE, sob e el come cio elec ónico. Más ecien emen e, o as
no mas comuni a ias han enido a pe ila o comple a ese égimen de la esponsa-
bilidad en aspec os pa icula es o, mejo dicho, espec o a de e minados con enidos.
Palab as cla e
P es ado es de se icio; in e media ios; in e ne ; esponsabilidad; T ibunal de
Jus icia de la Unión Eu opea.
108 ABRAHAM BARRERO ORTEGA
Re is a Española de De echo Cons i ucional, 123, sep iemb e-diciemb e (2021), pp. 107-132
Abs ac
This pape analyses he legal liabili y o In e ne in e media ies unde Eu o-
pean Union law. Liabili y o in e media ies o he illegal con en o hei use s. I is
necessa y o de e mine whe he in e media ies should be held esponsible o possible
unlaw ul ac s ha he use s o hei se ices may cause o hi d pa ies when hos ing
and dissemina ing con en h ough he ne wo k. The gene al legal egime o he
liabili y o in e media ies is laid down in Di ec i e 2000/31/EC, on elec onic
comme ce. Mo e ecen ly, o he Communi y ules ha e supplemen ed his liabili y
egime in pa icula a eas o , a he , o ce ain con en .
Keywo ds
Se ice p o ide s; in e media ies; in e ne ; liabili y; Cou o Jus ice o he
Eu opean Union.
RESPONSABILIDAD DE LOS INTERMEDIARIOS DE INTERNET EN EL DERECHO DE LA UE 109
Re is a Española de De echo Cons i ucional, 123, sep iemb e-diciemb e (2021), pp. 107-132
SUMARIO
I. DE QUÉ HABLAMOS CUANDO HABLAMOS DE RESPONSABILIDAD JURÍDICA DE LOS
INTERMEDIARIOS DE INTERNET. II. LA REGULACIÓN EN EL MARCO DE LA UE: 1. P es a-
do es de se icios e in e media ios. 2. Exención de esponsabilidad o «pue o segu o». 3. El
p incipio de no supe isión y el debe de colabo ación. 4. El égimen especial pa a los de e-
chos de au o : el il ado como medida e ec i a. III. DE LEGE FERENDA: 1. En o no a la con e-
niencia de pone al día la Di ec i a sob e el come cio elec ónico. 2. Imp escindibilidad del
con ol judicial de con enidos. 3. El con ol adminis a i o como opción en auge y ¿ ecomen-
dable? 4. ¿Co esponsabiliza a los in e media ios del con ol? 5. ¿Un nue o es ánda sob e
el «conocimien o e ec i o» de la ilici ud? 6. ¿Di e encia en e in e media ios? BiBliog a ía.
I. DE QUÉ HABLAMOS CUANDO HABLAMOS DE RESPONSABILIDAD
JURÍDICA DE LOS INTERMEDIARIOS DE INTERNET
La esponsabilidad de los in e media ios en in e ne (en adelan e, ISP1) po
los con enidos de los usua ios de su se icio iene susci ando en las úl imas
décadas un in enso deba e socioeconómico que, ob iamen e, iene implicaciones
1 Los ISP, que comenza on a su gi a inales de los ochen a y p incipios de los no en a,
son las emp esas que p opo cionan a los usua ios el acceso a in e ne y se icios elacio-
nados. Más especí icamen e, pueden inclui se, en e o as, en las siguien es ca ego ías:
a) Los ope ado es de edes: p o een la in aes uc u a pa a el acceso a la ansmisión
de in e ne en e un pun o y o o. Po ejemplo, los ope ado es que abajan con
los ou e s, swi ches, cables, e c.
b) Los p o eedo es de acceso a in e ne : pueden i desde aquellos que simplemen e
p o een acceso a la na egación y un co eo elec ónico has a aquellos que o ecen
a los usua ios in aes uc u as pa a el manejo de sus páginas web. Así, compañías
como AT&T, BT, Cla o, Une, T-Mobile, O ange, e c.
c) Los p o eedo es de se icios de alojamien o de la in o mación o hos ing: pe mi en
que los usua ios almacenen o gua den la in o mación que deseen en sus se i-
do es. En es a ca ego ía, podemos encon a los se icios en la nube, como
YouTube, D opBox, SkyD i e, e c. Los usua ios pueden almacena di e en es
ipos de in o mación, como ma e ial audio isual, ex os, o og a ías, a chi os
musicales, e c.
d) Los ope ado es de salas de cha , g upos de no icias, blogs o bulle in boa ds sys em,
BBS: ue on muy popula es en el comienzo de in e ne , pues u ilizaban un
sis ema de di usión median e el in e cambio de mensajes de ex o.
110 ABRAHAM BARRERO ORTEGA
Re is a Española de De echo Cons i ucional, 123, sep iemb e-diciemb e (2021), pp. 107-132
ju ídicas (Rio dan, 2016: 3-13). A día de hoy es un deba e abie o, debido a la
apa ición de nue os ipos de ISP que no encajan en los pa áme os de la legisla-
ción aguada a inales del siglo xx.
El deba e gi a en o no a la esponsabilidad de los in e media ios po los
con enidos ilíci os de sus usua ios, discu iéndose si es p eciso sanciona en
odo caso su esponsabilidad, si, po el con a io, debe es ablece se un égimen
de exención de esponsabilidad o si con iene de ini un égimen ecléc ico que
combine el in e és de los pe judicados o íc imas en ob ene epa ación de los
daños padecidos con el lib e uncionamien o de in e ne . El deba e o ece
ambién la opo unidad de exigi (o no) a es os in e media ios la colabo ación
con los pe judicados y con las au o idades en la iden i icación de los usua ios
in ac o es y ambién en la ejecución de las esoluciones judiciales o adminis-
a i as con a esos usua ios.
El deba e es complejo po cuan o con luyen di e en es de echos, bienes y
alo es de ele ancia cons i ucional. De un lado, es á el in e és de los pe judi-
cados en ob ene del legislado adecuada p o ección de sus de echos e in e-
eses; especialmen e el de echo del hono , a la in imidad y a la p opia imagen,
así como los de echos de p opiedad indus ial (ma cas, pa en es, diseños
indus iales, e c.) y p opiedad in elec ual (de echos de au o y de echos
conexos). De o o lado, es án las libe ades de exp esión e in o mación en
in e ne y, más en gene al, las libe ades comunica i as a a és de la ecno-
logía in o má ica. Tampoco cabe igno a los incen i os a la inno ación ecno-
lógica y el in e és gene al en el co ec o uncionamien o de in e ne . Es ablece
un égimen se e o de esponsabilidad pod ía aca ea un desincen i o a la
in e sión en nue as aplicaciones que mejo en el uncionamien o de la ed,
que, a co o o medio plazo, pod ía bloquea se iamen e la a qui ec u a y el
uncionamien o de in e ne en de imen o de los in e eses de millones de
pe sonas y emp esas (F osio, 2017).
P ecisamen e, uno de los obje i os de la Unión Eu opea (en adelan e, UE)
es la cons ucción de un me cado único en el que los agen es económicos ope en
bajo unas mismas eglas de juego, sin obs áculos ans on e izos, es icciones
e) Los p o eedo es de acceso logís ico o mo o es de búsqueda: p o een a los usua ios
he amien as en la ed pa a acili a la búsqueda de las di e en es páginas de
in e ne , en e los cuales es án Google, Yahoo!, e c.
) Los p o eedo es de se icios de edes sociales: pe mi en a los usua ios la in e ac-
ción con o os usua ios pa a in e cambia dis in os con enidos que se alojan en las
pla a o mas del p es ado . Las edes sociales se con ie en en un espacio i ual
e oalimen ado en el que los usua ios consumen, pe o ambién apo an in o ma-
ción. Así, Facebook, Twi e , LinkedIn, e c.
RESPONSABILIDAD DE LOS INTERMEDIARIOS DE INTERNET EN EL DERECHO DE LA UE 111
Re is a Española de De echo Cons i ucional, 123, sep iemb e-diciemb e (2021), pp. 107-132
al come cio o bu oc acia ene an e. A al in esponde la Di ec i a 2000/31/
CE, ela i a a de e minados aspec os ju ídicos de los se icios de la sociedad de
la in o mación, en pa icula el come cio elec ónico en el me cado in e io . La
comúnmen e denominada Di ec i a sob e el come cio elec ónico.
No es dable exigi que los ISP engan conocimien o de odas las ac i i-
dades que los usua ios ealizan a a és de sus edes, se icios o pla a o mas.
Lo que se deba e es qué g ado de esponsabilidad pod ía cabe les en caso de
que, de algún modo, u ie an conocimien o de la ilici ud o con ibuye an a
magni ica el daño. La esponsabilidad de los in e media ios queda ci cuns-
c i a, pues, a los con enidos ilíci os que o ecen o acili an; se habla así de
esponsabilidad en e a con enidos. No se a a solo de que los ISP deban
esponde po incumplimien os con ac uales o po los daños y pe juicios
in ligidos a e ce os con mo i o de la p es ación del se icio, sino ambién de
decidi si deben esponde po posibles in acciones que los usua ios de sus
se icios pueden causa a e ce os con mo i o del alojamien o y di usión de
con enidos a a és de la ed (Rio dan, 2016: 3-13).
¿Respec o a qué con enidos cab ía ap ecia esa esponsabilidad? Los
ejemplos más comunes son las in acciones de la p opiedad indus ial2, de la
p opiedad in elec ual o de echos de au o 3, la ulne ación de de echos unda-
men ales como el de echo al hono , a la in imidad, a la p opia imagen4, o a la
p o ección de da os5. Asimismo, la iolación de o os bienes y alo es de ele-
ancia cons i ucional como la dignidad de g upos de indi iduos (ha e speech)6,
la p o ección de la ju en ud y de la in ancia (po nog a ía in an il)7 o —cues-
ión id iosa— la dimensión ins i ucional de la libe ad de in o mación
(desin o mación o ake news) (Paune Chul i, 2018). Las conduc as delic i as
inculadas a las ecnologías o cibe delincuencia plan ean igualmen e e os
no edosos en e a los cuales u ge un posicionamien o legal8.
2 STJUE de 12 de julio de 2011, L’O éal SA, Lancôme pa ums e beau é & Cie SNC,
Labo a oi e Ga nie & Cie, L’O éal (UK) L d, C-324/09.
3 STJUE de 27 de ma zo de 2014, UPC Telekabel, C-314/12.
4 STJUE de 3 de oc ub e de 2019, E a Glawischnig-Piesczek c. Facebook I eland,
C-18/18.
5 STJUE de 13 de mayo de 2014, Google Spain, S.L., Google Inc. c. Agencia Española de
P o ección de Da os (AEPD) y Ma io Cos eja González, C-131/12.
6 STEDH, G an Sala, de 16 de junio de 2015, Del i AS c. Es onia.
7 Recomendación (UE) 2018/334 de la Comisión, de 1 de ma zo de 2018, sob e
medidas pa a comba i e icazmen e los con enidos ilíci os en línea.
8 Reglamen o (UE) 2019/881 del Pa lamen o Eu opeo y del Consejo, de 17 de ab il de
2019, ela i o a ENISA (Agencia de la Unión Eu opea pa a la Cibe segu idad) y a la

112 ABRAHAM BARRERO ORTEGA
Re is a Española de De echo Cons i ucional, 123, sep iemb e-diciemb e (2021), pp. 107-132
Las posibles in acciones pueden se cons i u i as de deli os o, en a en-
ción a su meno g a edad, hechos o ac os con a ios a las no mas que o iginan
la esponsabilidad ci il ex acon ac ual. La esponsabilidad adminis a i a es la
que de i a de una in acción o con a ención ipi icada en la ley y de la que se
debe esponde an e una au o idad adminis a i a que, gene almen e, eje ce
unciones de con ol, igilancia o inspección.
Los o denamien os ju ídicos pa en de un p incipio gene al de no
esponsabilidad o inmunidad de los ISP, siemp e que se den una se ie de
condiciones p es ablecidas (los «pue os segu os») pa a cada ipo de se icio
de in e mediación; condiciones o ien adas a disce ni adecuadamen e los
in e eses en juego en cada ac i idad de in e mediación, pues no puede medi se
de igual o ma la me a ansmisión de da os po in e ne que p opo ciona
espacio de alojamien o en se ido es pa a pone esa in o mación a disposición
del público desde los se ido es del in e media io, almacena empo almen e
in o mación en memo ia caché u o ece se icios au omá icos de búsqueda y
di ec o ios de enlaces a in o maciones (A oyo Amayuelas, 2020).
En caso de que no concu an las condiciones que jus i ican a p io i la
exención de esponsabilidad, los ISP pueden se esponsables de los ac os o
con enidos in ac o es de los usua ios. Pe o no puede deci se que esa espon-
sabilidad se p oduzca en odo caso, obje i a o au omá icamen e. Además, esa
posible esponsabilidad no necesa iamen e ha de se una esponsabilidad
s ic o sensu, es deci , una esponsabilidad (ci il, adminis a i a o penal) que
ecaiga di ec amen e sob e el pa imonio del in e media io, sino que dicha
esponsabilidad puede aduci se, según los casos, en la obligación de ad e i
o de cesa en la p es ación del se icio al usua io. El ISP puede e se obligado
a esa ci él mismo o a colabo a pa a neu aliza el daño o ag a io (U ban,
Ka aganis y Scho ield, 2016).
Bas a una mi ada ápida al de echo compa ado pa a cons a a que
exis en di e en es modelos y pau as de egulación de la esponsabilidad de los
p es ado es de se icios en in e ne , desde o denamien os que adop an una
legislación gene al, ho izon al o inespecí ica, aplicable a cualesquie a ac i i-
dades o con enidos, has a o os que op an po una egulación e ical o espe-
cí ica, pa a cada clase de ac i idades o con enidos (da os pe sonales, p opiedad
indus ial, de echos de au o , e c.) (Rio dan, 2016: 100 y ss.).
En cuan o a las pau as de a ibución de esponsabilidad, cab ía dis ingui
en e egímenes ju ídicos que con emplan la exención comple a y egímenes
ce i icación de la cibe segu idad de las ecnologías de la in o mación y la comunica-
ción, y po el que se de oga el Reglamen o (UE) n.º 526/2013 (Reglamen o sob e la
Cibe segu idad).
RESPONSABILIDAD DE LOS INTERMEDIARIOS DE INTERNET EN EL DERECHO DE LA UE 113
Re is a Española de De echo Cons i ucional, 123, sep iemb e-diciemb e (2021), pp. 107-132
ju ídicos que se decan an po la exención pa cial. Las soluciones ju ídicas an
desde la inmunidad o al o absolu a a la inmunidad condicionada. El p es ado
del se icio o no es esponsable o lo es solo bajo de e minadas ci cuns ancias
(Ga o e Fe nández-Díez, 2014). Como quie a que sea, lo más habi ual suele
se que una misma legislación, ho izon al o e ical, incluya c i e ios mix os de
impu ación de esponsabilidad, con mezcla de supues os de inmunidad abso-
lu a y o os de inmunidad condicionada.
Ob iamen e, el alcance de la inmunidad depende de la cualidad de cada
ipo de se icio de in e mediación. Y es que no es lo mismo hace ci cula que
aloja o hace accesible en la ed un con enido edi ado y gene ado po un
usua io. No es lo mismo p es a un se icio de acceso a in e ne que p es a
un se icio de alojamien o, de en ío de co eo elec ónico o de búsqueda de
in o mación. Dependiendo de la na u aleza de cada se icio p es ado, se es a-
blecen una se ie de equisi os pa a la exención de la esponsabilidad del ISP. Si
esos equisi os no se cumplen, el ISP se á esponsable (Kleinschmid , 2010).
Más exac amen e, en el p ime modelo (inmunidad o al), el ISP no es
esponsable de los con enidos subidos po e ce os, pues o que es conside ado
simple mediado . La conside ación del ISP como me o p es ado de un
se icio de in e mediación e ue za su posición como no esponsable de la
ac i idad que los usua ios ealizan en e sí den o de la ed o de la pla a o ma.
El ISP es un p o eedo neu al que media en e dos pe sonas, el usua io que
gene a el con enido y el usua io que accede a él. Es deci , un in e ceso pasi o
o inac i o, que deja que las cosas ocu an sin in e eni (Ga o e Fe nán-
dez-Díez, 2014).
En el segundo modelo (inmunidad condicionada), el in e media io se
encuen a eximido de esponsabilidad siemp e y cuando cumpla con cie as
condiciones, ales como e i a o bloquea el con enido ilegal una ez que sea
no i icado de ello («no i icación y e i ada») o simplemen e no i ica al usua io
in ac o («no i icación y no i icación»). Po no i icación se en iende la esolu-
ción dic ada po un ó gano compe en e (judicial y, excepcionalmen e, admi-
nis a i o) que decla e la ilici ud del con enido y o dene su e i ada o que se
imposibili e el acceso a es e (Ga o e Fe nández-Díez, 2014).
En algunos países, el p ocedimien o de «no i icación y e i ada» puede
se incoado po el i ula del de echo o bien ju ídico in ingido, de modo que
es el pe judicado el que iden i ica el con enido ilíci o y lo comunica di ec a-
men e al ISP. El pe judicado no puede limi a se a indica al ISP la exis encia
de con enido ilíci o en gene al, sino que debe iden i ica lo de modo especí ico
y p eciso (U ban, Ka aganis, y Scho ield, 2016). Es una ía, po así deci ,
p i ada de esolución del con lic o, al ma gen de que ul e io men e el con lic o,
si no hay acue do, pueda llega a la au o idad compe en e.
114 ABRAHAM BARRERO ORTEGA
Re is a Española de De echo Cons i ucional, 123, sep iemb e-diciemb e (2021), pp. 107-132
En ausencia de esolución que ponga en conocimien o del in e media io
no i icado la ilici ud de los con enidos o ac i idades, la esponsabilidad puede
de i a del equisi o del «conocimien o eal u obje i o» de esa ilici ud po
pa e del ISP. El ISP no ha sido no i icado, pe o lo cie o es que conocía o os
hechos o enía o a in o mación ac edi a i a del con enido in ac o (Ga o e
Fe nández-Díez, 2014).
En es e segundo modelo esul a c ucial di e encia aquellas pla a o mas
pu amen e in e media ias y neu ales de aquellas o as que eje cen con ol
sob e el se icio subyacen e. Así, si su ac i idad a más allá de la pu a pues a
a disposición de in o mación o de la pues a en con ac o de usua ios, y si con
ello o denan o con olan de alguna o ma la ac i idad de los pa icipan es,
deben se a adas como algo dis in o que los in e media ios pu os. Es o
implica á que las exclusiones de esponsabilidad que la legislación es ablece
pa a la labo de in e mediación pu a no pod ían aplica se. La cla e es á, pues,
en aza la línea de cuán o con ol es ele an e a e ec os de decidi si una
pla a o ma pie de o no la inmunidad p e is a pa a los simples mediado es
(Rio dan, 2016: 32 y ss.).
En aquellos o denamien os ju ídicos donde no exis e legislación alguna
(imp e isión legisla i a), se ha ecu ido a la doc ina de la esponsabilidad ci il
(excepcionalmen e penal) pa a esol e casos pa icula es, lo que obliga al juez
a examina y ponde a cuidadosamen e en cada con o e sia los de echos,
bienes y alo es en con lic o y, como se acaba de indica , la posición y ac i ud
del in e media io. El silencio del legislado ha sido suplido po un «ac i ismo
judicial» a a és de la aplicación de la obligación gené ica de epa a el daño
causado po la pla a o ma a o o (Ga o e Fe nández-Díez, 2014).
Sea como ue e, ningún o denamien o ha adop ado un égimen de
esponsabilidad obje i a (es deci , aquel que conside a esponsable al in e me-
dia io con independencia de oda culpa po los con enidos exp esados po
clien es o usua ios a a és de sus se icios). En la mayo ía de los países se ha
ecu ido a la esponsabilidad subje i a, lo que implica — ei e o— analiza
ad casum el compo amien o del ISP pa a de e mina si conocía la ilici ud y
ha omado las p ecauciones necesa ias pa a neu aliza el daño. Se examina,
pues, si el in e media io ac úa con negligencia o con culpabilidad y si, an es
de que se p oduzca el daño, ya enía algún conocimien o de la ilici ud de los
da os o con enidos (Synodinou, 2015). Los ISP no es án obligados a esponde
po cualquie daño po el solo hecho de desa olla una ac i idad iesgosa
den o de la sociedad de in o mación, pe o sí cuando ob en descuidada, negli-
gen e o imp uden emen e, es deci , cuando no e i en o bloqueen con enidos
habiendo sido no i icados de la ilici ud de es os o cuando, aun no habiendo
sido no i icados, u ie an «conocimien o eal u obje i o» de la ilici ud.
RESPONSABILIDAD DE LOS INTERMEDIARIOS DE INTERNET EN EL DERECHO DE LA UE 115
Re is a Española de De echo Cons i ucional, 123, sep iemb e-diciemb e (2021), pp. 107-132
La esponsabilidad de los ISP, en de ini i a, no se á ap eciada po el
me o hecho de que un p o eedo de con enidos o cualquie pa icula ealice
conduc as que son punibles u ilizando los se icios y ecu sos écnicos
p o is os po el in e media io (lo que nos lle a ía a una esponsabilidad obje-
i a, po el me o iesgo que supone su ac i idad), sino po sus p opias ac ua-
ciones en elación con ales conduc as y, en conc e o, la diligencia mos ada
en e i a las o impedi las una ez descubie as.
En es as coo denadas, y pues os a ma iza con mayo p ecisión las consi-
de aciones gene ales que an eceden, el p esen e abajo se cen a a englón
seguido en el égimen de esponsabilidad de los ISP en el de echo igen e de
la UE (II), sin pe juicio de opo unas conside aciones de lege e enda (III).
Como es sabido, la Comisa ía del Me cado In e io iene abie a, desde el
pasado junio, consul a pública de ca a a la e isión de la Di ec i a sob e
come cio elec ónico.
II. LA REGULACIÓN EN EL MARCO DE LA UE
La egulación de la esponsabilidad de los ISP en el ma co de la UE
pod ía de ini se como una egulación compleja, in eg ada po di e sos
elemen os no ma i os, debido a la modalidad ju ídica empleada has a la
echa po el legislado eu opeo. Es sabido, en e ec o, que, a a és de la di ec-
i a comuni a ia, los países que con o man la UE eciben indicaciones y
guías sob e una se ie de aspec os no ma i os a los cuales deben adecua se.
No obs an e, eniendo en cuen a la plu alidad y di e sidad de es uc u as
ju ídicas de cada uno de ellos, los medios conc e os a a és de los cuales
debe alcanza se el obje i o quedan en manos de cada Es ado (Bellido Ba io-
nue o, 2003).
En al sen ido, el égimen ju ídico de la esponsabilidad de los ISP en
in e ne diseñado en la Di ec i a 2000/31/CE, sob e el come cio elec ónico,
y comple ado en las medidas nacionales de ansposición, es á ma cado po
una g an lexibilidad.
Téngase en cuen a, además, que o as no mas comuni a ias han enido
a pe ila o comple a el égimen de la esponsabilidad p e is o en la Di ec i a
sob e el come cio elec ónico en aspec os pa icula es o, si se quie e, espec o
a de e minados con enidos. Así, ecien emen e, la Di ec i a (UE) 2019/790
del Pa lamen o Eu opeo y del Consejo, de 17 de ab il de 2019, sob e los de e-
chos de au o y de echos a ines en el me cado único digi al, y po la que se
modi ican las Di ec i as 96/9/CE y 2001/29/CE (Di ec i a sob e los de echos
au o y de echos a ines). Lex specialis de oga gene ali.
122 ABRAHAM BARRERO ORTEGA
Re is a Española de De echo Cons i ucional, 123, sep iemb e-diciemb e (2021), pp. 107-132
La di ec i a no impone un debe gene al de colabo ación de los p es a-
do es de se icios de in e mediación pa a la iden i icación de los usua ios que
come en ilíci os a a és de su se icio o sis ema, sino que uel e a deja la
decisión inal a los Es ados miemb os.
El De echo de la UE no obliga a los Es ados miemb os a impone en su
legislación in e na el debe de comunica da os pe sonales con obje o de ga an-
iza la p o ección e ec i a en e a con enidos ilíci os en el ma co de un p oce-
dimien o ci il, aunque admi e que puede se una opción legí ima. El de echo
a la in imidad y a la p i acidad de las comunicaciones no es á po encima del
de echo de p opiedad (in elec ual) y, en consecuencia, en la búsqueda de un
jus o equilib io en e ambos, la no ma i a comuni a ia no excluye la acul ad
de los Es ados pa a implemen a mecanismos legales que impongan a los p es-
ado es de se icios de acceso la obligación de comunica esos da os (STJUE,
G an Sala, de 29 de ene o de 2008, P omusicae c. Tele ónica, C-275/06).
El TEDH ha ido algo más allá y ha dado la azón a los jueces nacionales
que habían condenado a un si io web po los comen a ios o ensi os y anónimos
alojados en la web. Las webs, en las ci cuns ancias del caso, debie on pone
il os pa a e i a mensajes insul an es e iden i ica a los in ac o es. Al no
hace lo, incu ie on en esponsabilidad in igilando (STEDH, G an Sala, de
16 de junio de 2015, Del i AS c. Es onia).
4. EL RÉGIMEN ESPECIAL PARA LOS DERECHOS DE AUTOR: EL FILTRADO
COMO MEDIDA EFECTIVA
An e el impa able menoscabo de los de echos de au o en el cibe espacio,
la ecien e Di ec i a (UE) 2019/790 del Pa lamen o Eu opeo y del Consejo,
de 17 de ab il de 2019, sob e los de echos de au o y de echos a ines en el
me cado único digi al, exige que los se icios de almacenamien o y pues a en
común de con enidos en línea hagan «los mayo es es ue zos» (a . 17.4) pa a
ga an iza que las subidas de con enidos po los usua ios de sus sis emas no
supongan una in acción de copy igh . De no log a se es e obje i o, en onces
los se icios se ían esponsables de las in acciones. Tal obligación equie e
apa en emen e que esos se icios empleen ecnologías de supe isión y il ado,
lo que a más allá de lo exigido po la Di ec i a sob e el come cio elec ónico.
Es cie o que el p ecep o no impone di ec amen e el uso de esas ecnologías,
pe o puede in e p e a se azonablemen e en el sen ido de que iene la in en-
ción de log a dicho esul ado.
Los ISP ienen que con ola las p ác icas de sus usua ios y u iliza ecno-
logías de supe isión pa a e i a que los ma e iales in ac o es se ca guen y

RESPONSABILIDAD DE LOS INTERMEDIARIOS DE INTERNET EN EL DERECHO DE LA UE 123
Re is a Española de De echo Cons i ucional, 123, sep iemb e-diciemb e (2021), pp. 107-132
almacenen en sus sis emas. Algunos p o eedo es de se icios de in e ne
deben asumi mayo es esponsabilidades pa a ayuda a p e eni las in ac-
ciones. El a . 17 se di ige especí icamen e a los p o eedo es de se icios digi-
ales que pe mi en compa i con enidos en línea ( éanse YouTube, Vimeo,
Dailymo ion, e c.) y que os en an una posición dominan e en el me cado. Si
uno de los obje i os p incipales del se icio es p opo ciona acceso a g andes
can idades de con enidos p o egidos po de echos de au o ca gados po los
usua ios y o ganiza y p omue e dichas subidas con ines luc a i os, en onces
dicho se icio pe de á la inmunidad o o gada po las eglas de pue o segu o.
El a . 17 es ablece, en e ec o, que el p o eedo de se icios de uso
compa ido de con enidos en línea no se á esponsable de las in acciones
pe pe adas po sus usua ios cuando: a) ob enga una au o ización de los
i ula es de los de echos —median e acue do de licencia— (a . 17.1); b)
demues e, aun sin au o ización, que ha hecho «los mayo es es ue zos» pa a
impedi la disponibilidad de las ob as median e la aplicación de medidas
e ec i as y p opo cionadas —siemp e que los i ula es de de echos hayan
suminis ado al se icio la in o mación pe inen e y necesa ia pa a la apli-
cación de ales medidas— (a . 17.4), y c) cuando, as la no i icación de la
in acción, haya ac uado «de modo expedi i o» pa a sup imi o inhabili a
el acceso a es as ob as u o os obje os p o egidos y demues e que ha hecho
«los mayo es es ue zos» pa a impedi su u u a disponibilidad a a és de las
medidas mencionadas en la le a an e io (a . 17.4). En suma, o licencia o,
si no, máxima diligencia en la e i ada.
III. DE LEGE FERENDA
En los úl imos años, en la UE se iene ab iendo paso una nue a endencia
legisla i a y ju isp udencial o ien ada a exigi una labo más ac i a de los ISP
pa a la adecuada p o ección de un buen núme o de de echos e in e eses legí-
imos. Se quie e in oluc a más a los in e media ios de in e ne en el espe o
a es os bienes ju ídicos y, po ende, en el con ol de los con enidos ilíci os o
in ac o es. Se quie e que sean más esponsables.
Ello plan ea un in e esan ísimo deba e de polí ica legisla i a. El desa ío
es mayúsculo: diseña un ma co legal que pe mi a man ene un ecosis ema
dinámico, di e so y abie o a la inno ación pa a que puedan segui sumán-
dose nue as oces y emp endimien os a in e ne , que p omue a de echos
undamen ales, como la libe ad de exp esión y el acceso a la in o mación en
iempos digi ales, pe o que, al mismo iempo, p o eja adecuadamen e o os
de echos, bienes y alo es, como el hono , la in imidad, la p opia imagen, la
124 ABRAHAM BARRERO ORTEGA
Re is a Española de De echo Cons i ucional, 123, sep iemb e-diciemb e (2021), pp. 107-132
p opiedad indus ial, la p opiedad in elec ual, la p o ección de los meno es, el
acceso anspa en e a la in o mación e az o el in e és de la jus icia en la
p e ención y ep esión del deli o.
1. EN TORNO A LA CONVENIENCIA DE PONER AL DÍA LA DIRECTIVA
SOBRE EL COMERCIO ELECTRÓNICO
Hay unanimidad en e la doc ina a la ho a de insis i en la necesidad de
pone al día la Di ec i a sob e el come cio elec ónico. Una no ma i a que
iene ein e años y que debe a ende a nue as ci cuns ancias, p incipalmen e
el aumen o de los lujos ans on e izos de con enidos como consecuencia del
uncionamien o del me cado in e io , los desa íos plan eados po la ápida
e olución ecnológica y la globalización, lo que ha ocasionado que in e ne se
haya con e ido en una ealidad omnip esen e en nues a ida an o pe sonal
como colec i a. Una g an pa e de nues a ac i idad p o esional, económica y
p i ada se desa olla en la ed y adquie e una impo ancia undamen al an o
pa a la comunicación humana como pa a el desa ollo de nues a ida en
sociedad. El aumen o de los lujos de con enidos iene aspec os posi i os,
po que pe mi e nue os y mejo es se icios, p oduc os o hallazgos cien í icos.
Pe o iene ambién iesgos, pues las ac i idades, los da os y la in o mación
sob e los indi iduos se mul iplican exponencialmen e, son más accesibles, po
más ac o es, y cada ez son más áciles de p ocesa mien as que es más di ícil
el con ol de su uso y des ino.
En los úl imos años, como se ha is o, se ha in ensi icado el deba e polí-
ico-legisla i o enden e a op imiza el égimen de esponsabilidad de los ISP.
Todo es e bagaje no ma i o y ju isp udencial debie a conduci a una p óxima
e o ma del ma co gene al de la esponsabilidad p e is o en la Di ec i a
2000/31, sob e el come cio elec ónico.
2. IMPRESCINDIBILIDAD DEL CONTROL JUDICIAL DE CONTENIDOS
Hay, asimismo, consenso doc inal en o no a lo que cab ía denomina
la imp escindibilidad del con ol judicial de los con enidos (Te uel Lozano,
2016).
Idealmen e, la e isión judicial es la mayo ga an ía pa a las libe ades de
exp esión e in o mación —y o os de echos undamen ales en juego— y la
modalidad de con ol más espe uosa con la posición de in e mediación,
neu al o pasi a, de los ISP. Es ambién la solución más cohe en e siguiendo la
RESPONSABILIDAD DE LOS INTERMEDIARIOS DE INTERNET EN EL DERECHO DE LA UE 125
Re is a Española de De echo Cons i ucional, 123, sep iemb e-diciemb e (2021), pp. 107-132
lógica de la Di ec i a sob e el come cio elec ónico, que p ohíbe la supe isión
o moni o ización gene alizada de los con enidos en in e ne , p ecisamen e en
a as del «jus o equilib io» en e las libe ades de exp esión e in o mación y
o os posibles bienes ju ídicos. El ISP es suje o p i ado, no es au o idad, y no
debe, en p incipio, con ola .
Es, po lo demás, un con ol indispensable e indisponible pa a los
Es ados miemb os que de i a del econocimien o del de echo a la u ela judi-
cial e ec i a an o en el de echo de la UE (a . 47 CDFUE) como en las cons-
i uciones nacionales. Toda pe sona iene de echo a ob ene la u ela e ec i a
de los jueces y ibunales en el eje cicio de sus de echos e in e eses legí imos,
sin que en ningún caso pueda p oduci se inde ensión. Y en e esas pe sonas,
ambién ISP y usua ios de in e ne .
3. EL CONTROL ADMINISTRATIVO COMO OPCIÓN EN AUGE
Y¿RECOMENDABLE?
Hoy exis e en odo el mundo una endencia no ma i a c ecien e o ien-
ada a aumen a el con ol sob e los ISP, incluyendo la a ibución a au o i-
dades adminis a i as de cada ez más acul ades de supe isión. Es as
au o idades independien es ienen una la ga adición en el campo de la
p o ección de los da os pe sonales (a . 8 CDFUE), si bien hoy la a iedad de
ó ganos (judiciales y adminis a i os) a la que se puede acudi pa a ecaba
p o ección en e a un con enido ilíci o se ex iende a o os muchos ámbi os
(Rallo Lomba e, 2002).
La legi imidad del con ol adminis a i o de con enidos descansa,
p ime o, en que sea una ley o mal la que au o ice al pode público, y, segundo,
en que las esoluciones sean mo i adas (op. ci .). No odo es libe ad de exp e-
sión o de in o mación en in e ne y, po an o, no oda es icción de acceso a
los con enidos de la ed equie e de la ga an ía judicial. No obs an e, no es
desca able que en la o e a de bienes y se icios en in e ne las esoluciones
adminis a i as puedan a ec a a de echos undamen ales. De ahí que deba
asegu a se la e isión judicial de la decisión adminis a i a.
El con ol adminis a i o no suele p oduci se de o icio, sino p e ia soli-
ci ud del i ula de de echos; solici ud que no pod á se gené ica o alusi a a un
ca álogo de se icios o con a un si io web, sino que end á que especi ica
con enidos in ac o es.
No exis e es icción cons i ucional, al menos a ni el de los ex os in e na-
cionales, a que la Adminis ación pueda con ola los excesos en el eje cicio de las
libe ades de exp esión e in o mación. A ni el nacional hab ía que ija se en
126 ABRAHAM BARRERO ORTEGA
Re is a Española de De echo Cons i ucional, 123, sep iemb e-diciemb e (2021), pp. 107-132
aquellos Es ados que, más allá de la p ohibición de censu a p e ia, ecogen
ambién la p ohibición del secues o adminis a i o de comunicaciones, p oyec-
ándose es e no solo como una p ohibición de secues o p e en i o, sino como
una más amplia p ohibición de in e ención de la Adminis ación en es e ámbi o.
Si la espues a eu opea pudie a se dis in a en a ención a las peculia i-
dades cons i ucionales de cada Es ado miemb o, es a íamos an e una cues ión
de di ícil a monización legisla i a. Resul a ía, pues, discu ible que, en una
u u a e isión de la Di ec i a sob e el come cio elec ónico, se incluye a el
con ol adminis a i o como es ánda común.
Es ánda común que, a mi en ende , debie a es a in eg ado más bien
po las dos ga an ías siguien es: 1) que el con ol del ó gano compe en e
(p e e iblemen e judicial) sea el esul ado (incluso como medida cau ela ) de
un p oceso legalmen e es ablecido pa a u ela los bienes y de echos que
pudie an e se lesionados, y 2) que el con ol se eje za sob e unos con enidos
de e minados y conc e amen e iden i icados, sin sis emas gené icos de il ado.
4. ¿CORRESPONSABILIZAR A LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DEL CONTROL?
O as p opues as de lege e enda son más polémicas, empezando po la
ampliación de la esponsabilidad de los ISP en el con ol de con enidos. Así,
se ha suge ido omen a el uso de mecanismos au oma izados de búsqueda
ac i a de con enidos in ac o es, aun dejando cla o que, en ningún caso, se
puede in ingi la p ohibición de la obligación gene al de supe isión que
sien a la Di ec i a sob e el come cio elec ónico (a . 15.1).
El incon enien e es que incen i a la moni o ización o el il ado po los
ISP puede comp ome e se iamen e las libe ades de exp esión e in o mación
de los usua ios. En al sen ido, alguna doc ina ha denunciado la c ecien e
in e ención p i ada de las g andes ecnológicas en el lib e lujo de in e ne ,
con un impac o nega i o en la lib e comunicación, median e es icciones
di ec as ( emoción o bloqueo) o indi ec as (p io ización o educción de alcance)
de con enidos (Te uel Lozano, 2014; 2016).
Si los ISP, en an o solo o ezcan se icios écnicos y no in e engan de
ninguna mane a en los con enidos, no son esponsables, po esa misma lógica
no debie an e igi se en «ó ganos compe en es» llamados a decidi qué con e-
nidos pueden ci cula (De G ego io, 2018).
Como se ha dicho, hay que e isa la concepción adicional de la p ohibi-
ción de censu a p e ia, clásicamen e concebida como ga an ía en e a cualquie
medida limi a i a de la elabo ación o di usión de una ob a, especialmen e al
hace la depende del p e io examen o icial de su con enido. Es o es, con end ía
RESPONSABILIDAD DE LOS INTERMEDIARIOS DE INTERNET EN EL DERECHO DE LA UE 127
Re is a Española de De echo Cons i ucional, 123, sep iemb e-diciemb e (2021), pp. 107-132
alumb a una de inición más amplia de censu a que aba que cualquie limi a-
ción (pública o p i ada) de las libe ades de exp esión e in o mación (Ga cía
Mo ales, 2013). En p incipio, ello conduci ía a una descali icación de los
sis emas de il ado y bloqueo, aunque, excepcionalmen e, se pod ían admi i
en el ma co de una conc e a o den dic ada po un ó gano compe en e.
En cualquie caso, esul a inaplazable ap oba una adecuada egulación
(au ocon ol, au oe ique ado, supe isión de la au o idad independien e, e c.)
de es os il os que ya u ilizan algunos se ido es y buscado es, exigiéndose,
an e odo, anspa encia y plu alidad pa a e i a o mas p i adas de censu a.
En cuan o a los sis emas de denuncia y e i ada, pa ece azonable exigi
que la no i icación sea lo su icien emen e p ecisa y azonada como pa a que el
ISP pueda oma una decisión undada al espec o. La iden i icación del
denuncian e no debie a se obliga o ia pa a inicia el p ocedimien o, aunque es
ecomendable su inclusión con el in de acili a un p ocedimien o con ga an-
ías. El ISP debie a in o ma an o al denuncian e como al i ula del con e-
nido supues amen e ilíci o de las medidas que a a lle a a cabo. El ISP debie a
ins au a un p ocedimien o de «con ano i icación» que pe mi ie a al i ula
del con enido supues amen e in ac o o mula alegaciones. La «con ano i i-
cación» no se exigi ía en casos de mani ies a ilici ud del con enido o, aún más,
g a e ilici ud penal con pelig o pa a la ida o la segu idad de las pe sonas. En
o os supues os elacionados con la p e ención del deli o, cab ía que la au o-
idad compe en e eximie a al ISP de la obligación de no i ica al supues o
in ac o po mo i os de o den público o, en pu idad, de segu idad pública.
Los ISP debie an publica cuáles son sus p ocedimien os de no i icación
y e i ada y cómo se implemen an. El obje i o es, de nue o, log a una egu-
lación cuidadosa que espe e las libe ades de exp esión e in o mación y aco e
el con ol p i ado. Es á bien que a a és de la au o egulación los ISP se in o-
luc en en el con ol. Pe o la au o egulación iene lími es, máxime cuando hay
de echos undamen ales en juego. El legislado democ á ico es á acul ado
pa a p e e medidas co ec o as an e posibles abusos de posición dominan e
(Te uel Lozano, 2014). Con end ía, en suma, combina au o egulación y ley,
ac uando es a ex an e pa a de ini el ma co gene al del au ocon ol y ex pos
pa a e i a des íos.
5. ¿UN NUEVO ESTÁNDAR SOBRE EL «CONOCIMIENTO EFECTIVO»
DE LA ILICITUD?
La Di ec i a sob e el come cio elec ónico exime de esponsabilidad al
ISP que no iene «conocimien o e ec i o» de la ilici ud del con enido. La

128 ABRAHAM BARRERO ORTEGA
Re is a Española de De echo Cons i ucional, 123, sep iemb e-diciemb e (2021), pp. 107-132
no ma eu opea impone es e equisi o, pe o no acla a de qué o ma el ISP
puede conoce ealmen e. Algunas leyes nacionales han in en ado cla i ica
al noción11. En es e con ex o, se comp ende que el conocimien o e ec i o, en
cuan o es ánda ju isp udencial, haya e olucionado no ablemen e en a ención
a la a iedad de casos a la que se han en en ado an o el TJUE como los
jueces y ibunales nacionales.
En un p ime momen o, se in e p e ó que un ISP enía esponsabilidad
cuando un ó gano compe en e (judicial o, excepcionalmen e, adminis a i o)
decla ase la ilici ud del con enido y el in e media io, as conoce la esolu-
ción, no lo e i a a. Ello obligaba a la «judicialización» de oda eclamación, y,
en p incipio, el ISP no debía e i a (po que no e a esponsable) has a que un
juez u ó gano adminis a i o dec e ase la ilici ud, lo que podía du a años
(G ousso , 2008).
Es a in e p e ación podía ene sen ido en una in e ne de inales del
siglo pasado, pe o se comp obó poco p ác ica con la i upción de la denomi-
nada «web semán ica» o «web 2.0», en la que los usua ios son no solo consu-
mido es, sino ambién o iginado es de con enidos. Se cayó, pues, en la cuen a
de que la solución debe ía pasa po no limi a la esponsabilidad a la cons a-
ación judicial o adminis a i a de la in acción, sino alo a o os posibles
medios de conocimien o e ec i o.
Así, los jueces han enido acep ando di e en es medios a a és de los
cuales un ISP puede adqui i conocimien o eal, como la solici ud de e i ada
o bloqueo del pe judicado o de las ue zas y cue pos de segu idad del Es ado.
En cuan o el ISP conozca que la in o mación subida po un usua io in inge
de echos de e ce os, debe elimina la o bloquea la si no quie e se co espon-
sable de la in acción (Capodi e o, 2017).
Pe o ¿qué ocu e cuando el p es ado ha desa ollado una pla a o ma
que acili a la in acción? ¿Cuándo adquie e conocimien o en ales ci cuns-
ancias? De e minadas ecnologías son comple amen e neu as, como un
se ido de alojamien o de da os o un buscado de in e ne ; sin emba go, hay
pla a o mas diseñadas especí icamen e pa a acili a u op imiza una conduc a
in ac o a (Angelopoulos, 2015).
Es os in e ogan es ue on despejados po el TJUE, en 2011, con ocasión
del amoso caso L´O eal . eBay. El TJUE es imó que un ISP no podía acoge se
al «pue o segu o» cuando había enido un papel ac i o en la conduc a lesi a,
en especial p es ando asis encia a la p esen ación de o e as (en es e caso,
in ingiendo de echos de ma cas po la en a de alsi icaciones). Además, el
11 Así, los a s. 15 y 16 de la Ley española 34/2002, de 11 de julio, de Se icios de la
Sociedad de la In o mación y de Come cio Elec ónico.
RESPONSABILIDAD DE LOS INTERMEDIARIOS DE INTERNET EN EL DERECHO DE LA UE 129
Re is a Española de De echo Cons i ucional, 123, sep iemb e-diciemb e (2021), pp. 107-132
TJUE conside ó que los jueces nacionales podían adop a , a la luz de las
ci cuns ancias de cada con o e sia conc e a, medidas con a los ISP des i-
nadas a e i a que se epi ie an p o u u o las lesiones.
Po esas mismas echas, algunos al os ibunales nacionales se p onun-
cia on sob e la cues ión de qué sucede cuando el pe judicado no iden i ica con
de alle qué con enidos lesionan sus de echos. ¿Cómo puede en onces el ISP
conoce la in acción? Así, el T ibunal Sup emo español acla ó que, cuando
los con enidos in ac o es son no o ios, un ISP no puede alega al a de cono-
cimien o e ec i o12.
An e es e aumen o paula ino del g ado de esponsabilidad de los ISP, los
i ula es de de echos de p opiedad in elec ual demanda on el es ablecimien o
de la obligación gene al de supe isión a a és de il os, algo que el TJUE
conside ó, en 2012, con a io al de echo de la Unión (STJUE de 16 de eb e o
de 2012, Belgische Ve eniging an Au eu s, Componis en en Ui ge e s CVBA
[SABAM] c. Ne log NV, C-360/10).
T as casi dos décadas de aplicación y desa ollo de es e es ánda de
esponsabilidad de los se icios en línea, con abundan e ju isp udencia comu-
ni a ia y nacional, el Pa lamen o Eu opeo es imó necesa ia su e isión, aunque
solo aplicable a la iolación de de echos de p opiedad in elec ual. En e ec o,
en la Di ec i a sob e los de echos de au o y de echos a ines de 2019, el ya
analizado y polémico a . 17 es ablece que los se icios usados po los usua ios
pa a ca ga con enido no pod án acoge se al égimen de exención de espon-
sabilidad ope a i o du an e años, debiendo adqui i una licencia pa a lle a a
cabo esa pues a a disposición o, al e na i amen e, ealiza sus mejo es es ue zos
pa a ga an iza la indisponibilidad de las ob as p o egidas (Cu o, 2019).
Una ez que es a di ec i a se haya implemen ado en los Es ados miem-
b os, se icios como YouTube o Ins ag am se án esponsables po la explo a-
ción de con enido ajeno ca gado po sus usua ios si ca ecen de una licencia, si
no disponen de medios y p o ocolos pa a e i a dicha disponibilidad o si, as
ecibi una no i icación, no ac úan de o ma diligen e y ealizan los mejo es
es ue zos pa a e i a que dicho con enido se uel a a pone a disposición.
Es e iden e que es e nue o es ánda de esponsabilidad supone un paso
más en la in oluc ación de los ISP en el con ol de las conduc as ilíci as
(STEDH, G an Sala, de 16 de junio de 2015, Del i AS c. Es onia). Un paso
más que p obablemen e se acabe ex endiendo a o os de echos e in e eses legí-
imos y que, en úl imo é mino, implica el es ablecimien o de una sue e de
esponsabilidad p oac i a (accoun abili y), simila a la p e is a en el Regla-
men o gene al de p o ección de da os de 2016.
12 STS de 10 de eb e o de 2011.
130 ABRAHAM BARRERO ORTEGA
Re is a Española de De echo Cons i ucional, 123, sep iemb e-diciemb e (2021), pp. 107-132
La in e ne ac ual poco se pa ece a la que exis ía en el año 2000, an o
po las ecnologías aho a disponibles pa a ansmi i in o mación como po
las écnicas pa a e i a la pues a a disposición de con enidos ilíci os. El e o,
en el con ex o de una posible e isión de la Di ec i a sob e el come cio elec-
ónico, adica en la co ec a delimi ación de un nue o es ánda sob e «el
conocimien o e ec i o» de la ilici ud y su aplicación po los ibunales que
asegu e el di ícil equilib io en e la e olución de la ecnología y el espe o de
los de echos e in e eses legí imos ajenos.
6. ¿DIFERENCIAR ENTRE PRESTADORES DE SERVICIOS?
Po úl imo, se ha suge ido que el égimen de la esponsabilidad de los
ISP debe ía p e e di e encias de a o o asime ías, eniendo en cuen a la
ealidad del me cado in e io . Hab ía que alo a si con iene, y es con o me
al o denamien o de la UE, di e encia en e, de un lado, la esponsabilidad de
las g andes pla a o mas de in e ne , y, de o o, la esponsabilidad de las
s a -up o emp esas eme gen es, pequeñas emp esas e inicia i as coope a i as,
educa i as y sin ánimo de luc o. Es deci , endu ece , con más obligaciones, el
égimen de la esponsabilidad de las g andes pla a o mas, pe o sin ena u
obs aculiza la inno ación, compe encia y desa ollo de las emp esas eme -
gen es sin ánimo de luc o, que deben pode segui su giendo y exis iendo en
in e ne den o de un ma co egulado más a o able (Rio dan, 2016: 315 y
ss.). En al sen ido, el concep o de sma egula ion p opone acionaliza la
elabo ación de las leyes y de iende que no se a a de egula más, sino de
hace lo de mane a más in eligen e, conside ando siemp e la impo ancia
de man ene un en o no económico a ac i o y lexible pa a la ac i idad del
sec o p i ado, dis inguiendo en unción de las conc e as necesidades de los
dis in os agen es económicos que en él in e ienen (Ga cía Ga cía, 2019).
Desde una óp ica más ju ídica, la igualdad en la ley es un de echo unda-
men al de oda pe sona — ísica o ju ídica— espec o de cualquie elación ju í-
dica, que incula a los pode es públicos que ap ueban no mas, a los c eado es
del de echo de la UE, econocido ampliamen e en las cons i uciones de los
Es ados miemb os, en la Ca a de De echos Fundamen ales de la UE (a . 20)
y que el TJUE ha ca alogado como un p incipio basila del de echo eu opeo
(po odas, SSTJUE de 13 de no iemb e de 1984, Racke, 283/83, de 17 de ab il
de 1997, EARL, C-15/95, y de 13 de ab il de 2000, Ka lsson, C-292/97).
El de echo a la igualdad en la ley pos ula, como egla, la gene alidad de
la ley, pe o no es incompa ible con el a o di e enciado siemp e que al di e-
encia enga un undamen o obje i o y azonable. Desde el pun o de is a de
RESPONSABILIDAD DE LOS INTERMEDIARIOS DE INTERNET EN EL DERECHO DE LA UE 131
Re is a Española de De echo Cons i ucional, 123, sep iemb e-diciemb e (2021), pp. 107-132
las consecuencias ju ídicas del a o di e enciado, la igualdad en la ley implica
ambién una exigencia de p opo cionalidad, de mane a que a una di e encia
ác ica i ial no se le a ibuyan g andes consecuencias ju ídicas. Es a doble
exigencia, azonabilidad y p opo cionalidad s ic o sensu del a o di e en-
ciado, e idencia que la obligación co ela i a del de echo a la igualdad es la
in e dicción de la a bi a iedad (STJUE de 13 de no iemb e de 1984, Racke,
283/83).
En consecuencia, no se ía, a mi juicio, con a io a la igualdad en la ley
que el legislado eu opeo, y en conc e o la Di ec i a sob e el come cio elec ó-
nico, ponde ase y dis inguie a, al hilo de la esponsabilidad de los ISP, en e
las g andes pla a o mas y las pla a o mas eme gen es o pequeñas. Es más, el
legislado eu opeo ya iene caminando desde hace algún iempo en es a di ec-
ción. La Di ec i a sob e los de echos de au o y de echos a ines (a . 17) es la
mejo y más ecien e p ueba de ello13.
Bibliog a ía
Angelopoulos, C. (2015). Ske ching he ou line o a ghos : he ai balance be ween copy igh
and undamen al igh s in in e media y hi d pa y liabili y. In o, 17, 72-96. Dispo-
nible en: h ps://doi.o g/10.1108/in o-05-2015-0028
A oyo Amayuelas, E. (2020). La esponsabilidad de los in e media ios en in e ne . ¿Pue os
segu os a p ueba de u u o? Cuade nos de De echo T ansnacional, 12, 808-837. Dispo-
nible en: h ps://doi.o g/10.20318/cd .2020.5225
Bellido Ba ionue o, M. (2003). La di ec i a comuni a ia. Mad id: Dykinson.
Capodi e o Cube o, D. (2017). La libe ad de in o mación en e a In e ne . Re is a de De echo
Polí ico, 100, 701-737. Disponible en: h ps://doi.o g/10.5944/ dp.100.2017.20715
Ca bajo Cascón, F. (2014). Delimi ación de la esponsabilidad de los se icios de in e media-
ción de la sociedad de la in o mación (I). Ius i ia, 12, 245-278. Disponible en: h ps://
doi.o g/10.15332/ius . 0i12.1499
Cu o, N. (2019). EU Di ec i e on Copy igh in he Digi al Single Ma ke and ISP Liabili y:
Wha ’s Nex a In e na ional Le el? Jou nal o law, echnology & he in e ne , 11 (3),
84-110. Disponible en: h ps://doi.o g/10.2139/ss n.3434061
13 En e la legislación nacional más ecien e, la alemana Ne zDG o Ley de p o ección
en edes sociales, de 1 de sep iemb e de 2017. Es a ley ija un lími e empo al suma-
men e ajus ado pa a la e i ada de con enidos (24 ho as pa a con enidos mani ies-
amen e ilíci os, 7 días pa a o os casos) y la imposición de unas sanciones en absolu o
nimias (has a 50 millones de eu os en los casos más g a es), y, sob e odo, ci cuns-
c ibe su ámbi o de aplicación a edes sociales con más de dos millones de usua ios
egis ados en Alemania.