Re is a Elec ónica de Ciencia Penal y C iminología ARTÍCULOS
ISSN 1695-0194 RECPC 18-06 (2016)
RECPC 18-06 (2016) − h p://c imine .ug .es/ ecpc − ISSN 1695-0194
EL CASTIGO PENAL DE LA CORRUPCIÓN
EN EL ÁMBITO DEL LLAMADO SECTOR
PÚBLICO INSTRUMENTAL *
Ca men Gómez Ri e o
Ca ed á ica de De echo Penal. Uni e sidad de Se illa
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GÓMEZ RIVERO, Ca men. El cas igo penal de la
co upción en el ámbi o del llamado sec o público
ins umen al. Re is a Elec ónica de Ciencia Penal
y C iminología (en línea). 2016, núm. 18-06, pp. 1-
36. Disponible en in e ne :
h p://c imine .ug .es/ ecpc/18/ ecpc18-06.pd
ISSN 1695-0194 [RECPC 18-06 (2016), 7 may]
RESUMEN: La p esen e con ibución se ocupa de
las singula idades que plan ea el cas igo en el o den
penal de la co upción en el ma co especí ico de los
llamados en es ins umen ales. Las peculia idades de
su enomenología susci an una se ie de cues iones
elacionadas con las posibilidades de aplica los
dis in os ipos penales o ien ados a la lucha con a la
co upción en el ámbi o público. Las dudas in e p e-
a i as se ex ienden desde las posibilidades de
conside a unciona ios a quienes ac úan desde ales
en es, has a la depu ación de esponsabilidades
con o me a c i e ios de impu ación en el seno de la
ac uación colegiada. Todo ello sin desconoce las
di icul ades que plan ea la ap eciación de los
dis in os elemen os ípicos de algunos ipos ela i os
a la co upción.
PALABRAS CLAVE: en idades ins umen ales,
concep o de au o idad o unciona io, ac uación
colegiada, impu ación de esponsabilidad, cohecho,
p e a icación, adminis ación desleal del pa imonio
público.
ABSTRACT: The pape deals wi h he singula i ies
a ising om c iminal punishmen o co up ion in
he speci ic ield o so-called ins umen al bodies.
The peculia i ies o his phenomenology aise a
numbe o ques ions ega ding he applicabili y o
a ious c iminal o enses aimed a comba ing
co up ion in he public sec o . In e p e a i e doub s
ex end om he possibili y o conside ing as
o icials o hose who ac in such en i ies, up o
es ablish liabili y unde he alloca ion c i e ia
applied in he ield o collegia e ac ion. Nex o i
should ake in o accoun he di icul ies o assessing
he a ious elemen s ypical o some c imes ela ed
o co up ion.
KEYWORDS: ins umen al companies, concep o
public o icials, collegia e ac ion, a ibu ion o
esponsibili y, b ibe y, p e a ica ion, un ai man-
agemen o public asse s.
Fecha de publicación: 7 mayo 2016
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SUMARIO: 1. Los en es ins umen ales como medio de consecución de ines públicos. 2.
La esponsabilidad penal de los en es públicos y sociedades ins umen ales: las no eda-
des in oducidas en el Código penal as la e o ma ope ada po la LO 1/2015. 3. La
esponsabilidad penal de los adminis ado es de las sociedades ins umen ales. 3.1. El
concep o de unciona io público a e ec os penales. Las posibilidades de su aplicación en
el ámbi o de las sociedades ins umen ales. 3.2. Las p emisas de la esponsabilidad penal
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de los in eg an es de los ó ganos de adminis ación de las sociedades ins umen ales: la
depu ación de esponsabilidad en el ma co de la ac uación colegiada. A. Relaciones
ho izon ales. A.1. La esponsabilidad del adminis ado po la adopción de acue dos en
el seno del Consejo de Adminis ación al que pe enece. A.2. Conocimien o po un admi-
nis ado de las i egula idades que ealiza án o os adminis ado es. B. Relaciones
e icales. B.1. El égimen de esponsabilidad penal en las elaciones e icales azadas
en los ni eles supe io es del o ganig ama: B.1.1. La emisión de ó denes. B.1.2. La
posible esponsabilidad del supe io de i ada del conocimien o de las i egula idades
que lle a án a cabo los in e io es. B.2. La elación e ical en e di ec i os y ejecu o es.
3.3. Re e encia a algunos ipos delic i os que pudie an eni en conside ación en el caso
de la ac uación i egula en el ma co de las sociedades ins umen ales. A. El deli o de
cohecho. B. El deli o de p e a icación. C. El deli o de adminis ación desleal del pa i-
monio público. 4. Conclusiones. 5. Bibliog a ía ci ada.
Mucho se ha esc i o ace ca de las posibilidades y de la con eniencia misma de
a on a el enómeno de la co upción de la mano de los ins umen os que o ece el
De echo penal. Si bien puede p edica se un gene alizado consenso en o no al
econocimien o de que la eliminación del enómeno pasa, an es que po el ecu so a
aquel o den, po la adopción de una se ie de medidas de anspa encia y con ol en
el ámbi o adminis a i o, no po ello deja de se unánime el sen i doc inal ace ca
de la necesidad de ecu i a la úl ima ins ancia de con ol social an e la impo an-
cia, en é minos cuan i a i os y cuali a i os, de la des iación de pode . De hecho,
al sen i excede con mucho el clima de opinión en la li e a u a especializada pa a
encon a inequí ocas mues as en nues a legislación penal posi i a, que en los
úl imos años y de la mano de las dis in as leyes de e o ma del Código penal, ha
e idenciado la p eocupación no sólo po comple a el ca álogo de conduc as puni-
bles en el ámbi o de la co upción pública y p i ada, sino ambién po endu ece el
égimen puni i o de los clásicos deli os de co upción en el sec o público. No hay
mejo ejemplo al espec o que la úl ima Ley de e o ma del Código penal, la ope a-
da po la LO 1/2015, de 30 de ma zo que, además de in oduci nue os ipos delic-
i os, como el de inanciación ilegal de pa idos polí icos, ha inc emen ado en
elación con de e minados deli os con a la co upción en el ámbi o público la
du ación de la pena de inhabili ación además de ex ende su alcance al eje cicio del
de echo de su agio pasi o1.
No es el obje o de la p esen e con ibución o ece un es udio acabado de cada
uno de los ipos delic i os con a la des iación de pode , ni ampoco de las e o mas
que han expe imen ado muchos de ellos de la mano de las úl imas modi icaciones
in oducidas en nues o Código penal. Tal p e ensión no sólo eque i ía una mono-
* La p esen e con ibución ha sido ealizada en el ma co del P oyec o de In es igación I+D DER 2014-
53159-P “Regene ación democ á ica y es a egias penales en la lucha con a la co upción”.
1 Es el caso de los deli os de cohecho (a s. 419 ss.), p e a icación (a . 404 CP), mal e sación (a . 432
CP), negociaciones y ac i idades p ohibidas a los unciona ios públicos (a s. 439 ss. CP) o aude (a . 436
CP).
El cas igo penal de la co upción en el ámbi o del llamado sec o público ins umen al
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g a ía de ingen es dimensiones, sino que necesa iamen e debe ía ene un alcance
poco menos que enciclopédico. F en e a ella el obje o de es e abajo es llama la
a ención ace ca de las posibilidades de la in e ención penal en una singula pa cela
en la que se mani ies a la co upción y el abuso de pode en el sec o público, ámbi-
o cuyo es udio, dicho sea de paso, sólo ha ecibido has a la echa una a ención
bas an e mino i a ia en la li e a u a penal. Se a a de los singula es p oblemas que
plan ea la des iación de pode en el ma co de los llamados de o ma gené ica en es
ins umen ales, y a su ez, den o de ellos, po su singula idad, el a amien o que
me ece la ac uación co up a de los miemb os de los Consejos de Adminis ación y
en gene al de los ó ganos de gobie no de las e e idas en idades, de las que se si e
el Es ado pa a la ealización de polí icas y ac i idades públicas. Las peculia idades
que odean a es a o ma de ac uación adminis a i a plan ean en el o den penal una
se ie de cues iones no sólo ela i as a las posibilidades de aplica las clásicas cons-
ucciones penales de la eo ía gene al del deli o en o den a depu a la esponsabili-
dad de au o es y pa ícipes, sino ambién a ien es a la p ocedencia de la aplicación
de algunos ipos delic i os o ien ados a la lucha con a la co upción. En ealidad no
es de ex aña que sean muchas las di icul ades in e p e a i as al espec o si se iene
en cuen a que, ya de en ada, pudie a esul a dudosa la cali icación como unciona-
io o au o idad de quien ac úa desde ales en es ins umen ales, cues ión que ob ia-
men e condiciona las posibilidades de ecu i a los clásicos deli os con a la co up-
ción en el sec o público que se es uc u an con o me a la ca ego ía de los deli os
especiales. La esolución de es a p ime a cues ión en absolu o despeja el abanico de
dudas que pudie a plan ea se. Subsis en aún las ela i as al c i e io con el que
depu a esponsabilidades den o de las es uc u as colegiadas, o la de iden i ica en
es a enomenología de casos los asgos ípicos de de e minados deli os conside ados
clásicos en la ma e ia, como la mal e sación, el cohecho o la p e a icación. De
odo ello se ocupa la p esen e con ibución que eclama, como p emisa, una ap oxi-
mación, siquie a sea muy b e e, a las peculia idades de los en es que cen an nues a
a ención.
1. LOS ENTES INSTRUMENTALES COMO MEDIO DE CONSECUCIÓN
DE FINES PÚBLICOS
Se conocen como en es ins umen ales aquellos de los que se si e la Admi-
nis ación pa a ejecu a su ines públicos2, desca gando así a és a de la ealiza-
ción di ec a de la compe encia en cues ión y dando ida al denominado p inci-
pio de descen alización uncional. Su concep o comp ende, básicamen e, jun o
2 O, como se ha de inido en la doc ina adminis a i a, “una he amien a de ejecución de las polí icas
públicas al se icio obje i o de los in e eses gene ales”, MONTOYA MARTÍN, E., “Re lexiones sob e el
sec o público ins umen al en un con ex o de c isis económica: la inaplazable ho a de la acionalización”,
VII Cong eso AEPDA Ta agona, 10-11 de eb e o de 2012, pág. 87.
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con las undaciones, las llamadas sociedades me can iles públicas así como las
en idades públicas emp esa iales, cons i uyendo es as dos úl imas el sec o
público emp esa ial (a . 3.2 Ley 47/2003, de 26 de no iemb e, Gene al P esu-
pues a ia).
El ma co no ma i o ela i o al égimen adminis a i o de es os en es ha llegado
a cali ica se de una “ma aña no ma i a”3 debido a su agmen a iedad, en an o que
la iden i icación de la legislación a ellos aplicable no sólo obliga a a ende a su
espec i a condición de en es es a ales, au onómicos o locales, sino ambién a las
dis in as pa celas (p esupues a ia, con a ación, e c.) que en el caso conc e o en-
gan en conside ación. Teniendo p esen e la complejidad de dicha egulación, obje o
de es udio de la doc ina adminis a i a especializada, la única inalidad de las
líneas que siguen es la de o ece algunas e e encias básicas a la no ma i a que se
ocupa de las de ca ác e es a al, en an o pa adigma de la peculia na u aleza de
dichos en es. Cumple eco da al espec o que las sociedades me can iles es a ales
se encuen an de inidas en el ac ual a . 166.1 c, de la Ley 33/2003, de 3 de no-
iemb e, de Pa imonio de las Adminis aciones Públicas como aquellas con ola-
das po la Adminis ación pública; en conc e o, “aquéllas en las que la pa icipa-
ción, di ec a o indi ec a, en su capi al social de las en idades que, con o me a lo
dispues o en el Real Dec e o Legisla i o 1091/1988, de 23 de sep iemb e4, po el
que se ap ueba el ex o e undido de la Ley Gene al P esupues a ia, in eg an el
sec o público es a al, sea supe io al 50 po cien o”. Jun o con las an e io es,
incluye las sociedades me can iles que, sin es a pa icipadas po el sec o público
emp esa ial en el e e ido po cen aje, se encuen an con oladas po la Adminis a-
ción Gene al del Es ado o sus o ganismos au ónomos, a endiendo a la de inición de
g upo a e ec os me can iles (las que “se encuen en en el supues o p e is o en
el a ículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Me cado de Valo es espec o de
la Adminis ación Gene al del Es ado o sus o ganismos públicos”5). El capi al de
es as sociedades iene la conside ación de bienes de dominio p i ado de la Admi-
nis ación, y en cuan o a su égimen de uncionamien o dispone el a . 166.2 de la
Ley 33/2003, que se egi án po dicha ley y po el o denamien o ju ídico p i ado,
3 MONTOYA MARTÍN, E., “Re lexiones sob e el sec o público ins umen al en un con ex o de c isis
económica: la inaplazable ho a de la acionalización”, ob. ci . pág. 88. En es e abajo o ece un comple o
pano ama de su égimen, págs. 10 ss.
4 Re e encia que ha de en ende se ealizada a la Ley 47/2003, de 26 de no iemb e, Gene al P esupues a ia.
5 Debe ene se en cuen a que es e a ículo esul a modi icado po Ley 40/2015, de 1 de oc ub e, de Ré-
gimen Ju ídico del Sec o Público, cuya en ada en igo es á p e is a pa a el 2 de oc ub e de 2016. Con o -
me a su Disposición Final sex a, que modi ica el e e ido p ecep o, el con ol es a al ca ac e ís ico de las
sociedades me can iles es a ales puede p ocede de dos ías. La p ime a, “po que la pa icipación di ec a en
su capi al social de la Adminis ación Gene al del Es ado o algunas de las en idades que, con o me a lo
dispues o en el a ículo 84 de la Ley de Régimen Ju ídico del Sec o Público in eg an el sec o público
ins i ucional es a al, incluidas las sociedades me can iles es a ales, sea supe io al 50 po 100”; la segunda
“po que la sociedad me can il se encuen e en el supues o p e is o en el a ículo 4 de la Ley 24/1988, de 28
de julio, del Me cado de Valo es espec o de la Adminis ación Gene al del Es ado o de sus o ganismos
públicos inculados o dependien es”.
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“sal o en las ma e ias en que les sean de aplicación la no ma i a p esupues a ia,
con able, de con ol inancie o y de con a ación”6.
Po su pa e, las en idades públicas emp esa iales se ca ac e izan en el a . 166
a) de la Ley 33/2003, como aquéllas “a las que se e ie e el capí ulo III del í ulo III
de la Ley 6/1997, de 14 de ab il, de O ganización y Funcionamien o de la Adminis-
ación Gene al del Es ado”7. Se a a de o ganismos públicos a los que se enco-
mienda la ealización de ac i idades p es acionales, de ges ión de se icios o de
p oducción de bienes de in e és público suscep ibles de con ap es ación (a . 53.1
LOFAGE). En el ámbi o es a al, comple a el elenco de en idades que componen el
Pa imonio público de la Adminis ación Gene al del Es ado “Las en idades de
De echo público inculadas a la Adminis ación Gene al del Es ado o a sus o ga-
nismos públicos cuyos ing esos p o engan, al menos en un 50 po cien o, de ope a-
ciones ealizadas en el me cado” (a . 166 b) de la Ley 33/2003).
El égimen adminis a i o de las En idades públicas emp esa iales se con empla
en la Ley 6/1997, de O ganización y Funcionamien o de la Adminis ación Gene al
del Es ado (LOFAGE), cuyo a . 43 las clasi ica como o ganismos públicos, de-
pendien es de un Minis e io y O ganismo au ónomo, disponiendo su a . 56 que
“El égimen pa imonial de las en idades públicas emp esa iales se á el es ablecido
en la Ley de Pa imonio de las Adminis aciones Públicas”. Si bien el a . 53 del
mismo ex o es ablece como egla gene al que es as en idades se igen po el De e-
cho p i ado, excep úa el p oceso de o mación de la olun ad de sus ó ganos, el
eje cicio de las po es ades adminis a i as que engan encomendadas y los aspec os
especí icamen e egulados po la p opia LOFAGE, en sus es a u os y en la legisla-
ción p esupues a ia.
Comoquie a que sea, y po encima del peculia égimen de cada una de es as i-
gu as, in e esa des aca en es as líneas que odas ellas esponden, en p incipio, a la
iloso ía de agiliza la p es ación de se icios públicos adop ando o mas que huyen
de la igidez p opia de la ac uación adminis a i a. P ecisamen e a la is a de es e
úl imo asgo no es de ex aña que hayan sido muchas y po en es las c í icas di igi-
das desde el sec o adminis a i is a a es as sociedades ins umen ales, c í icas que
en gene al apun an al ecelo que despie a do a de o ma me can il a la ac uación
de en idades que no dejan de ejecu a polí icas p opias de la Adminis ación públi-
ca, con el consiguien e iesgo de su u ilización audulen a pa a esqui a el égimen
ju ídico que de o a o ma les se ía de aplicación8. Si es a p eocupación encuen a
6 Según la edacción dada al p ecep o po la Ley 40/2015, “ajus a án la ges ión de su pa imonio al De e-
cho p i ado, sin pe juicio de las disposiciones de es a ley que les esul en exp esamen e de aplicación”.
7 Desde el 2 de oc ub e de 2016, con o me a la Disposición Final Sex a de la Ley 40/2015, se de inen
como “Las en idades públicas emp esa iales, a las que se e ie e la Sección 3.ª del capí ulo III del Tí ulo II
de la Ley de Régimen Ju ídico del Sec o Público”.
8 En e o os, MONTOYA MARTÍN, E., “Re lexiones sob e el sec o público ins umen al en un con ex-
o de c isis económica: la inaplazable ho a de la acionalización”, ob. ci ., pág. 81: “la conclusión palma ia
que luce del examen del conglome ado de en es ins umen ales de la Adminis ación en odos sus escalones,

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su p ime a exp esión en el iesgo de la llamada “huida del De echo Adminis a i-
o”, no es de ex aña que la inquie ud an e las posibles quieb as de esponsabili-
dad se ex ienda al o den penal, ámbi o en que la adopción de o mas p i adas en la
p es ación de se icios públicos puede aduci se, unas eces, en un égimen de
esponsabilidad más bené olo –allí donde la imposibilidad de ap ecia los elemen-
os ípicos de los deli os especiales imp opios en el ámbi o de la co upción pública
de e mine la aplicación de ipos comunes-; o as, en el econocimien o de espacios
de impunidad –allí donde el deli o que de o a o ma hubie a enido en conside a-
ción ue a especial p opio-. En ambos supues os, la p eocupación se aduce en el
iesgo de que la ya e e ida “huída del De echo Adminis a i o” se con ie a am-
bién en una “huída del De echo penal”9, con la consecuencia de que la o ma se
imponga sob e la ealidad ma e ial, ca ac e izada po la innegable inculación
o gánica del en e en cues ión con la Adminis ación.
Tal p eocupación nos in oduce en las cues iones especí icamen e penales que
cons i uyen el obje o de la p esen e con ibución. Si bien és e se cen a en la que
pudie a de i a se de la ac uación indi idual de sus in eg an es, básicamen e los
adminis ado es, no deja de esul a in e esan e ealiza una e e encia p elimina ,
siquie a sea muy some a, a la esponsabilidad de es os en es como ales, en an o
que la e o ma del CP ope ada po la LO 1/2015 inco po ó impo an es no edades
al espec o cuya mención es ins uc i a de ca a a o ece un pano ama comple o de
los posibles en es de esponsabilidad penal que pudie an eni en conside ación.
De ella nos ocupamos en el apa ado que sigue, abo dando en los siguien es las
cues iones elacionadas especí icamen e con la esponsabilidad indi idual de
quienes ac úan desde ales en es ins umen ales.
2.
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ENTES PÚBLICOS Y SOCIEDADES
INSTRUMENTALES: LAS NOVEDADES INTRODUCIDAS EN EL CÓDIGO
PENAL TRAS LA REFORMA OPERADA POR LA LO 1/2015
El cambio de pa adigma que supuso en nues o De echo la in oducción de la
esponsabilidad de las pe sonas ju ídicas de la mano de la LO 5/2010 de 22 de
junio, de e o ma del Código Penal, ino desde el p incipio acompañado po la
cláusula de la exclusión de su ámbi o de aplicación del Es ado así como de las
llamadas en idades ins umen ales de la Adminis ación. Así lo dejaba cla o la
pe o p incipalmen e en el ámbi o au onómico y local, es que en muchos casos cons i uye un ejemplo de
despil a o, duplicidades, al a de e iciencia, e icacia, y economía, de ca encia de jus i icación en azones de
in e és gene ales. P edomina la al a de in o mación, la ausencia de esponsabilidad po los malos esul ados
conseguidos, la opacidad, lo que cons i uye en de ini i a un ejemplo de mala adminis ación po con as e
con la buena adminis ación”; ALMONACID LAMELAS, V., “Sociedades me can iles municipales:
“ eg eso al De echo”, Re is a de De echo Local, 2013.
9 Po odos, NIETO MARTÍN, A., en Nociones de De echo penal. Pa e Especial, ol. II, (Di . Gómez
Ri e o), 2ª ed., Mad id 2015, págs. 432 s.
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an e io edacción del a . 31 bis, cuyo apa ado 5 disponía que “Las disposiciones
ela i as a la esponsabilidad penal de las pe sonas ju ídicas no se án aplicables al
Es ado, a las Adminis aciones Públicas e i o iales e ins i ucionales, a los O ga-
nismos egulado es, las Agencias y En idades Públicas Emp esa iales, a las o gani-
zaciones in e nacionales de De echo Público, ni a aquellas o as que eje zan po es-
ades públicas de sobe anía adminis a i a, o cuando se a e de Sociedades
Me can iles Es a ales que ejecu en polí icas públicas o p es en se icios de in e és
económico gene al”. Al ma gen de lo discu ible que pudie a esul a ceñi al
p e isión a las de ca ác e es a al10, lo cie o es que el legislado lanqueaba de es e
modo cualquie posibilidad de de i a esponsabilidad penal pa a es os en es con-
o me a las ías que end ían en conside ación en el caso de las sociedades y en es
p i ados, ma cando en consecuencia espacios de impunidad penal mo i ados po
inequí ocas azones de polí ica c iminal; básicamen e, el asegu amien o de la
con inuidad de sus unciones po encima del las e que en su uncionamien o
pudie a supone la sujeción de su ac uación como al al égimen de esponsabilidad
penal.
Es e a amien o p i ilegiado ha expe imen ado una conside able ma ización as
la e o ma del CP del año 2015, que si bien sigue blindando al Es ado en e al
égimen de esponsabilidad penal, es ablece una impo an e excepción en elación
con las sociedades me can iles públicas. En e ec o, el nue o a . 31 bis quinquies
CP dispone excepcionalmen e la aplicación de las p e isiones ela i as a la espon-
sabilidad penal de las pe sonas ju ídicas en el caso de las sociedades me can iles
públicas que ejecu en polí icas públicas o p es en se icios de in e és económico
gene al. En al supues o, esos en es pod án se esponsables penalmen e en an o
concu an los equisi os exigidos pa a ello po el legislado con ca ác e gene al. En
odo caso, y como de inmedia o acla a el mismo p ecep o “solamen e pod án se
impues as las penas p e is as en las le as a) y g) del apa ado 7 del a ículo 33”;
es o es, sólo se á posible aplica la pena de mul a, p opo cional o po cuo as (apa -
ado a), o bien la in e ención judicial (apa ado g). En sen ido con a io, desca a-
da queda la posibilidad de aplicación de penas como la disolución de la pe sona
ju ídica (a . 33 b), la suspensión de sus ac i idades (a . 33, c), la clausu a de sus
locales o es ablecimien os (a . 33.d) o, en e o as, la p ohibición de ealiza en el
u u o las ac i idades en cuyo eje cicio se hubie a come ido el deli o (a . 33.e).
La azón de es a limi ación la o ece el In o me del Consejo de Es ado de 27 de
junio de 2013, cuando explica que con ella se a a de “ga an iza la adecuada
p o ección de los in e eses públicos y la co ec a p es ación de los se icios eco-
nómicos de in e és gene al encomendados a es as sociedades, y que pod ían esul-
10 Li e almen e esul aban de es e modo, a con a io sensu, some idas al égimen de esponsabilidad
penal las sociedades me can iles de de las CCAA o las que pudie an cons i ui las En idades Locales. Véase
po ejemplo, DE LA CUESTA, J.L., “Responsabilidad de las pe sonas ju ídicas en el De echo español”, en
Responsabilidad penal de las pe sonas ju ídicas, Na a a 2013, pág. 78, no a 170.
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a pe judicados en caso de impone se penas como la suspensión de ac i idades o la
clausu a de locales, po ejemplo”. La p eeminencia de los in e eses públicos,
ci ados en la consecución de los ines de in e és social que pe siguen es os en es,
se plasma así en la egulación ac ual en una e sión mucho más mode ada que la
diseñada en la an e io .
En odo caso, sen ada al limi ación en el égimen de esponsabilidad penal, acla-
a de inmedia o el mismo a . 31 quinquies que no se á aplicable “cuando el Juez o
T ibunal ap ecie que se a a de una o ma ju ídica c eada po sus p omo o es,
undado es, adminis ado es o ep esen an es con el p opósi o de eludi una e en-
ual esponsabilidad penal”. P e ende con ello el legislado e i a la ex ensión de al
bene icio a las sociedades que de mane a audulen a adop en dicha o ma a modo
de pan alla con la que eludi la esponsabilidad penal. Consag a así la an es e e ida
p eocupación po que la o ma no p ime sob e la ealidad ma e ial y, de modo
conc e o, po que la emida huida del De echo Adminis a i o no suponga ambién
la huida del De echo penal. No hab ía nada, pues, de ex aña en la plasmación de
al egla si no ue a po lo llama i o e incomp ensible que esul a la limi ación de
su alcance. En e ec o, como enimos comen ando, al cláusula se diseña especí i-
camen e pa a el égimen de esponsabilidad de las sociedades me can iles públicas
que ejecu en polí icas públicas o p es en se icios de in e és económico gene al, sin
que se ex ienda, como sin emba go lo hacía la edacción an e io , a odas las pe so-
nas ju ídico públicas decla adas exen as de esponsabilidad c iminal11. En al
sen ido c í ico debe en ende se el pa ece con enido en el e e ido In o me del
Consejo de Es ado exp esado en los siguien es é minos: es cie o que “una conduc-
a de es a na u aleza es más ácil que se p oduzca en la cons i ución de es e ipo de
pe soni icaciones de De echo p i ado que en la de o o ipo de o ganismos públi-
cos. Sin emba go, no cabe exclui que es e supues o de hecho se p oduzca ambién,
po ejemplo, en la cons i ución de una agencia o en idad pública emp esa ial”.
In e esa, po o a pa e, no pe de de is a que la ya e e ida egla de esponsabi-
lidad limi ada se condiciona en odo caso a la concu encia de los equisi os exigi-
dos con ca ác e gene al en el a . 31 bis CP pa a pode hace esponsable a la
pe sona ju ídica po la ac uación de los di ec i os -en e los que el legislado e ie e
exp esamen e los in eg an es de un ó gano de la pe sona ju ídica- y empleados de
la emp esa. En e ellos se cuen a la comisión del hecho en “bene icio di ec o o
indi ec o” de la pe sona ju ídica, la ausencia de las ci cuns ancias que pe mi i ían
ap ecia la exclusión de la esponsabilidad penal del en e con o me al apa ado
segundo del e e ido p ecep o12, así como la exigencia que se e ige como pun o de
11 Véase GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Responsabilidad penal de las pe sonas ju ídicas: a s. 31 bis e ,
qua e y quinquies”, en Comen a ios a la e o ma del Código penal de 2015, Valencia. 2015, pág. 209.
12 Con o me a dicho p ecep o, la exención de esponsabilidad de la pe sona ju ídica po la ac uación de
sus di ec i os equie e la adopción y ejecución e icaz po pa e del ó gano de adminis ación de modelos de
o ganización y ges ión comp ensi os de medidas de igilancia y con ol idóneas pa a p e eni los deli os o
El cas igo penal de la co upción en el ámbi o del llamado sec o público ins umen al
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pa ida de aquella esponsabilidad: que el conc e o ipo delic i o que esul e de
aplicación p e ea exp esamen e una cláusula al espec o. En elación con el ámbi o
que nos ocupa, la co upción, es e úl imo equisi o obliga a ol e la is a a los
dis in os ipos delic i os o ien ados a su lucha. No deja de so p ende en es e
sen ido que al cláusula sea ajena a un nu ido núme o de ipos delic i os que, sin
emba go, pa ecen llamados a p o agoniza el cas igo de buena pa e de los casos de
co upción y des iación de pode . Así ocu e con la mayo ía de los deli os con a la
Adminis ación pública, has a el pun o de que sólo en elación con el cohecho y el
á ico de in luencias, los a s. 427 bis y 430 CP con emplan espec i as cláusulas
de esponsabilidad de la pe sona ju ídica, p e isiones en las que, dicho sea de paso,
p obablemen e haya pesado más la oma en conside ación de quien come e el
llamado cohecho ac i o (es o es, el pa icula que o ece o en ega dádi as) o de
quien como pa icula ealiza las modalidades del á ico de in luencias, que la
con emplación del en e ins umen al al que pe enece la au o idad o unciona io
público en cues ión.
3. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADMINISTRADORES DE
LAS SOCIEDADES INSTRUMENTALES
Una ez sen ados algunos aspec os básicos elacionados con la enomenología
de casos que in e esan a e ec os de es a con ibución, las conside aciones que
siguen se cen an en la esponsabilidad penal en que pudie an incu i quienes
ac úan desde los en es ins umen ales po los ac os de co upción y, en gene al de
des iación de pode ela i os a su ca go.
Pun o de pa ida obligado en es a a ea es o ece un eco da o io, siquie a sea
b e e, del concep o de unciona io público a e ec os penales, en an o que la p ime-
a cues ión que plan ea la aplicación de los ipos ela i os a la co upción en el
sec o público en el ámbi o obje o de es udio es la de iden i ica si, ealmen e, ales
agen es pueden econduci se a las ca ego ías de au o idad o unciona io público, al
como equie e la aplicación de aquellos deli os especiales (apa ado 3.1). Una ez
sen ada es a p emisa, y pensando ya en los supues os especí icos de ac uación en el
ma co una es uc u a colegiada, como es el caso de los ó ganos de adminis ación o
de gobie no equi alen e de las sociedades ins umen ales, nos ocupa emos del
educi de o ma ele an e el iesgo de su comisión; la con ianza de la supe isión del uncionamien o y
cumplimien o del modelo de p e ención implan ado a un ó gano con pode es au ónomos; la comp obación
de que los au o es del deli o lo han come ido eludiendo audulen amen e los con oles de o ganización y
p e ención; así como la comp obación de que no ha exis ido una omisión o eje cicio insu icien e de las
unciones de igilancia y con ol po pa e del ó gano al que se con ió la supe isión del modelo de p e en-
ción. Po su pa e, en lo a inen e a los equisi os pa a eximi de esponsabilidad a la pe sona ju ídica en
elación con los ac os de los empleados, se á necesa io comp oba la adopción de un modelo de o ganiza-
ción y ges ión adecuado pa a p e eni deli os de la na u aleza del come ido a pa a educi de modo signi ica-
i o el iesgo de su p oducción.
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de es os casos23, undamen ada p ecisamen e en la imposibilidad de econoce en el
o den penal una esponsabilidad de ca ác e solida io que pe mi ie a su ex ensión a
cualquie in eg an e del ó gano. Di e gen así cla amen e los p esupues os de es-
ponsabilidad de los ó denes penal y me can il, en an o que en és e úl imo aquélla
encuen a su econocimien o exp eso en el a . 237 de la Ley de Sociedades de
Capi al (LSC), con o me al cual, “los miemb os del ó gano de adminis ación que
hubie a adop ado el acue do o ealizado el ac o lesi o esponde án solida iamen e,
sal o los que p ueben que, no habiendo in e enido en su adopción y ejecución,
desconocían su exis encia o, conociéndola, hicie on odo lo con enien e pa a e i a
el daño o, al menos, se opusie on exp esamen e a aquél”. Pa e, pues, de una egla
gene al de a ibución de esponsabilidad a odos los in eg an es del ó gano sob e la
base de una p esunción que sólo pe mi e su quieb a an e la p ueba en con a de una
ac i ud del adminis ado me ecedo a de su exone ación de esponsabilidad.
Vol iendo la mi ada al o den penal, la si uación iene que se necesa iamen e
dis in a, en an o que los p incipios que igen su aplicación son incompa ibles, al
menos como línea de p incipio24, con p esunciones de esponsabilidad. Resul a así
que la esponsabilidad po el acue do sólo puede a ibui se a quien lo ha adop ado
y, en sen ido con a io, queda exen o de pena po su adopción quien no ha pa ici-
pado en él. Cues ión dis in a es que, como con ecuencia se señala, al exone ación
de esponsabilidad penal alcance a lo que, en pu idad, son ac os p epa a o ios25, de
odos modos impunes como egla gene al an o en los deli os económicos como en
los ela i os a la co upción26. P ecisamen e desde es a pe spec i a, la a i mación
de la exone ación de esponsabilidad penal po la conc e a ac uación de quien o a
23 En e o os LASCURAIN SÁNCHEZ, A, “La esponsabilidad penal indi idual po deli os de emp e-
sa”, en Manual de cumplimien o no ma i o y esponsabilidad penal de las pe sonas ju ídicas, ob. ci ., págs.
291 s., quien ciñe la esponsabilidad penal a aquellos adminis ado es que hayan o ado a a o de la
esolución delic i a. Resul a án po el con a io exen os de esponsabilidad penal quienes hayan sal ado su
o o (ya sea po o a en con a, abs ene se o no acudi a la sesión); QUINTANAR DÍEZ, M., “Aspec os de
la esponsabilidad penal de los ó ganos de adminis ación en las sociedades me can iles”, en Gobie no
co po a i o y De echo penal, Mad id, 2008, págs. 124 s; SUÁREZ GONZÁLEZ, C., “Pa icipación en las
decisiones del Consejo de adminis ación de una sociedad y esponsabilidad penal”, ob. ci ., págs. 53 ss. En
ales casos, como señala po lo demás es e au o , ninguna esponsabilidad puede ex ae se pa a quien o a en
con a o se abs iene en la o ación po el hecho de acudi a la sesión del Consejo y pe mi i con su asis encia
que se alcance el quó um: “El hecho de que el suje o es é in es ido de la acul ad de de e mina la olun ad
le au o iza a pa icipa en la oma de acue dos incluso en aquellos supues os en que conozca que el acue do
que se a a adop a es con a io a de echo”, ob. ci ., pág. 55.
24 Cues ión sob e la que u e ocasión de ocupa me en P esunciones y De echo penal”, Cons i ución,
De echos undamen ales y sis ema penal. Semblanzas y es udios con mo i o del se en a ani e sa io del
p o eso Tomás Sal ado Vi es An ón, Valencia 2009, págs. 765 ss.
25 De una opinión dis in a BAJO FERNÁNDEZ. M/ BACIGALUPO SAGGESE, S., De echo penal
económico, ob. ci . pág. 132, pa a quienes si la o ación se ha documen ado egula men e, lo que, según
acla an, supone que cuen a con las i mas p ecisas y con los da os imp escindibles de los in e inien es, al
acue do puede alo a se como un manda o de hace que “pa ece se más un ac o de ejecución que p epa a o-
io”.
26 P ecisamen e la na u aleza de la con ibución pe mi i ía explica que el legislado , cuando ha que ido
conside a punibles es os ac os, en gene al impunes en los deli os económicos y ela i os a la co upción,
haya op ado po ipi ica los exp esamen e. Se ía el caso de los a s. 291 y 292 CP ya e e idos.

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en con a del acue do o se abs iene no ob ia la p egun a en o no a los p esupues os
con los que, en su caso, p oceda su exigencia cuando el miemb o del ó gano cole-
giado iene conocimien o de la ilegalidad del ac o que se ealiza al ampa o del
acue do adop ado po el es o y, pese a ello, no pone en ma cha un compo amien o
ul e io enden e a e i a su ma e ialización. En an o que la cues ión plan ea los
p esupues os de la posición de ga an ía de los adminis ado es así como la concu-
encia en el caso conc e o de aquellos equisi os de los que el legislado hace
depende la ap eciación de la comisión po omisión en los deli os de esul ado, nos
emi imos a las conside aciones que ealizamos en el apa ado siguien e.
A.2. Conocimien o po un adminis ado de las i egula idades que ealiza án
o os adminis ado es
Se a an en es e apa ado los casos en que uno o a ios de los adminis ado es
ienen conocimien o, de ac o, de la i egula idad que a a come e el ó gano
colegiado. Es o puede ocu i en dis in os supues os. El p ime o, cuando el acue -
do ilegal se adop ó en una sesión del Consejo a la que aquél no asis ió y de cuyos
esul ados no u o conocimien o en ese momen o sino en o o pos e io ; el segun-
do, allí donde el adminis ado asis ió a la sesión si bien sal ó su o o o se abs u-
o; el e ce o comp ende ía los casos en que el adminis ado llegó a ene cono-
cimien o po cualquie ía de la i egula idad a come e po o o adminis ado al
ma gen de cualquie decisión colegiada. Con iene acla a exp esamen e que en
cualquie a de los casos su enomenología se ciñe a la esponsabilidad del omi en-
e po los deli os que, en el momen o de ene conocimien o del iesgo de su
p oducción, no e i a. Al ma gen queda ían aquellos o os supues os en los que el
deli o ya se ha come ido y es as ese momen o cuando el es o de los adminis a-
do es llega a ene conocimien o de su comisión. La impu ación de esponsabili-
dad al omi en e en ales ci cuns ancias sólo pod ía discu i , en su caso, con o me
a un e en ual deli o imp uden e, no p e is o en elación con los ipos de co up-
ción que aquí in e esan, que po el con a io eclaman una ac uación dolosa po
pa e de quien no ac úa27. Es más, la undamen ación de al juicio imp uden e
exigi ía además comp oba , jun o con el debe de e i a la ac uación del subo di-
nado, un debe de igilancia en el ámbi o de las elaciones ho izon ales lo que,
como e emos, es al amen e discu ido en el es ado ac ual de discusión doc inal.
Po ello, en los casos en que el adminis ado enga conocimien o, a pos e io i,
del ac o ya ealizado, sólo p ocede á la ap eciación, en su caso, de un deli o de
27 Reco demos que los deli os especí icos come idos po unciona ios públicos exigen en su ipo subje i-
o el dolo, po lo que hab á de comp oba se que el omi en e no sólo conocía la p e isible ealización de la
i egula idad, sino que con su ac uación p e endía a o ece el ac o co up o o, al menos, e a indi e en e an e
al posibilidad, con o me a los esquemas del dolo e en ual. Todo ello sin pe juicio de aplica la conocida
como doc ina de la igno ancia delibe ada, según la cual pod ía admi i se el dolo con el conocimien o y
ole ancia de la i egula idad. Sob e es a doc ina éase po odos RAGUÉS I VALLÉS, R, La igno ancia
delibe ada en De echo penal, Ba celona, 2007.
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encub imien o o de ecep ación, siemp e lógicamen e que se cumplan sus espec-
i os elemen os ípicos28.
En cualquie a de los supues os plan eados se en ila como p ime a cues ión la
ela i a a los lími es de la esponsabilidad del adminis ado en comisión po
omisión po no impedi la ac uación i egula en el seno de la sociedad, lo que
equie e esponde , en p ime a ins ancia, a la p egun a en o no a si os en a una
posición de ga an ía sob e el pa imonio social -y, de modo especí ico en el ámbi o
que nos ocupa, sob e el pa imonio público-, que a su ez die a paso a la exis encia
de debe es de ga an ía y igilancia po la co ec a ac uación del ó gano colegiado.
Al espec o cumple an e odo ad e i que con ca ác e gene al la LSC con empla
una se ie de debe es que g a an a los adminis ado es. En conc e o, su a . 225
consag a el que se denomina como “debe gene al de diligencia”, conc e ado en su
apa ado p ime o en los siguien es é minos: “los adminis ado es debe án desem-
peña el ca go y cumpli los debe es impues os po las leyes y los es a u os con la
diligencia de un o denado emp esa io, eniendo en cuen a la na u aleza del ca go y
las unciones a ibuidas a cada uno de ellos”. Po su pa e, el a . 227 del mismo
ex o no ma i o consag a el llamado “debe de leal ad”, conc e ado, según el
apa ado p ime o del p ecep o, en el debe de “desempeña el ca go con la leal ad
de un iel ep esen an e, ob ando de buena e y en el mejo in e és de la sociedad”.
La p egun a que se plan ea es la ela i a a si la quieb a de ales debe es de ac ua
debe conside a se de po sí su icien e a la ho a de undamen a la e en ual espon-
sabilidad del adminis ado en el o den penal.
Resul a in e esan e pa a ilus a el p oblema la ci a de la STS de 11 de ma zo de
2010, en cuan o que en ella se plan eaba el alcance del debe de ac ua de un admi-
nis ado an e las i egula idades come idas po o os ambién pe enecien es al
mismo Consejo de adminis ación. En el caso enjuiciado se a aba de decidi la
posible esponsabilidad penal de los miemb os del Consejo de Adminis ación de
una Sociedad Anónima po la des iación de ondos come ida po o o miemb o de
dicho ó gano. En conc e o, uno de los adminis ado es ecibía de los clien es can i-
dades de dine o pa a se in e idas en la comp a en a de obligaciones hipo eca ias,
siendo así que no ealizaba in e sión alguna. Se plan eaba la esponsabilidad de los
o os adminis ado es po no impedi esa conduc a. La Sen encia de ins ancia
condenó al p ime o de ellos po un deli o de ap opiación indebida, y a los o os dos
como cómplices en comisión po omisión.
Recue da an e odo el Al o T ibunal los equisi os de la es uc u a de la comi-
sión po omisión con o me al a . 11 CP; a sabe , la exigencia de que se a e de
deli os de esul ado, la necesidad de undamen a una posición de ga an ía po
pa e de quien omi e, la ap eciación de una elación de equi alencia es uc u al de
la omisión con la acción espe ada, la cons a ación de capacidad del omi en e pa a
28 RAGUÉS VALLÉS, Whis leblowing. Una ap oximación desde el De echo penal, Mad id, 2013, pág. 105.
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ealiza la acción, así como el juicio de causalidad hipo é ica en e la acción
omi ida y el esul ado p oducido. Con o me a ellos, y a pa i de la cons a ación
de que no exis e posición de je a quía alguna en e los miemb os del Consejo de
Adminis ación, conside ó el T ibunal Sup emo que, si bien quienes no ac ua on
debían ob a con “la diligencia de un o denado emp esa io y de un ep esen an e
leal e in o ma se diligen emen e sob e la ma cha de la sociedad (a ículo 127 de
la LSA ), al condición “no les hace penalmen e esponsables de odos los ac os
delic i os come idos po los demás miemb os del Consejo que de alguna o ma se
elacionen con la ac i idad de la sociedad”. Negaba de es e modo el allo la
exis encia de un debe de igilancia de uno de los conseje os espec o a la ac ua-
ción del es o. De nue o, en palab as de la Sen encia, sus debe es “se sa is acían
con desempeña sus p opias conduc as de o ma co ec a y con in o ma se de la
ma cha de la sociedad, pe o no con enían una especial obligación de igilancia de
las ac uaciones de los demás miemb os del Consejo que alcanza a a odos los
aspec os de su conduc a e incluye a los deli os come idos ap o echando sus
ac i idades legales”.
No menos impo an e en la a gumen ación del T ibunal pa a exclui la esponsa-
bilidad penal de aquellos o os Conseje os es la conside ación de que la ac uación
del adminis ado que des ió los ondos se desa ollaba en el ma co del obje o
social, sin que po ello p esen ase “una especial pelig osidad pa a in e eses ajenos
que exigie a una especial igilancia”. A odo ello hab ía que añadi oda ía, según
el allo, que ni desde el pun o de is a de la causalidad hipo é ica pod ía explica se
el modo en que la omisión de es os o os adminis ado es hab ía e i ado la p oduc-
ción del esul ado aun de exis i un debe de igilancia, ni pod ía undamen a se en
esos conseje os el conocimien o de la ac uación delic i a del o o socio.
Es a sen encia con ó con un o o pa icula o mulado po el Magis ado Baciga-
lupo Zapa e , quien undamen ó su disc epancia en la conside ación de que sob e
un o denado emp esa io ecae el debe de igila la legalidad de la ac uación de la
sociedad de cuyo Consejo de Adminis ación es miemb o, sin que pueda in oca un
supues o p incipio de con ianza: “Es di ícil admi i que un miemb o del consejo de
adminis ación desempeña su ca go diligen emen e cuando se lo exime de comp o-
ba la legalidad de la ac uación de los ep esen an es o de o os miemb os del
consejo, especialmen e cuando exis en azones -como en es e caso- pa a sospecha
una dis acción de dine o en pe juicio de los in e so es”. Con base en es as p emi-
sas, sos u o el Magis ado disiden e que en el caso conc e o la ac uación de los
acusados hab ía podido impedi la con inuación de los daños, en an o que en e sus
acul ades se incluía la po es ad de impedi la in e upción de las ope aciones
ilíci as, así como que podía deduci se el conocimien o po ellos de las i egula ida-
des come idas po el o o adminis ado .
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En iendo que asis e la azón en la doc ina a SILVA SÁNCHEZ29 cuando ad-
ie e que pa a comp ende la dispa idad en e las pos u as del allo y del o o
pa icula es impo an e ene p esen e la di e encia de p esupues os ác icos sob e
los que descansa cada una de esas posiciones; en conc e o, en lo que se e ie e al
conocimien o o no po pa e de los es an es miemb os del Consejo de la ac uación
des iada del Conseje o que come ió el deli o de ap opiación indebida. La di e en-
cia de pe spec i as hab ía de e se en que mien as la Sen encia pa e del descono-
cimien o de la ilegalidad po pa e del es o de los miemb os del Consejo, e incluso
albe ga se ias dudas ace ca de que hubie an podido llega a conoce la, el o o
pa icula conside a que exis en una se ie de indicios con base en los cuales sos e-
ne que podían sospecha al compo amien o des iado. Aho a bien, de inmedia o
conside a el e e ido au o que an o desde una como o a p emisa huelga el ecu so
a undamen a debe es de igilancia en es e ámbi o de elaciones ho izon ales –
como sin emba go hace el o o pa icula -, en an o que se ía posible sos ene la
esponsabilidad de esos o os conseje os sob e la base de la quieb a del p incipio de
con ianza en endido en su sen ido adicional. Tal concepción impide segui man-
eniendo la con ianza en la ac uación del es o de los miemb os en un ámbi o
o ganiza i o ho izon al en el que exis en debe es de ga an ía ecíp ocos cuando
concu en indicios su icien es ace ca de una ac uación con a ia a De echo po
pa e de los demás miemb os. En conc e o, a i ma el au o que en el ámbi o de los
miemb os de un Consejo de Adminis ación “el debe complemen a io de subsana
la inco ección ajena es un e lejo del debe nega i o que el g upo en su conjun o
iene en e a un e ce o (la sociedad en el caso que nos ocupa)”. A pa i de lo
an e io sos iene que, si bien en e los miemb os de un Consejo de Adminis ación
exis en debe es de ga an e ecíp ocos “esos debe es no son de igilancia”, ciñéndo-
se a que “si un Conseje o adquie e el conocimien o, aunque sea en é minos de
p obabilidad, de la comisión de un deli o po pa e de o o, puede se hecho espon-
sable po omisión de dicho deli o si, eniendo la capacidad de hace lo, no lo e i-
a”30. Si se admi e, como hacemos, es e plan eamien o, esul a que, po una u o a
ía, el conocimien o ace ca de la i egula idad en la ac uación del ó gano pe mi e
sen a las bases de la esponsabilidad en comisión po omisión. A odo ello an sólo
es a añadi que dicho juicio de esponsabilidad eclama en odo caso la comp oba-
ción del e ec i o conocimien o po pa e de quienes no ac úan, y no sólo de las
29 SILVA SÁNCHEZ, J.M., “Debe es de los miemb os de un Consejo de Adminis ación –a p opósi o de
la STS num. 234/2010 de 11 de ma zo”, en InD e , nº 2, 2011.
30 También en el sen ido de nega la exis encia de debe es de igilancia y con ol sob e la base de la p e-
alencia en ales casos del p incipio de con ianza, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., De echo penal
económico y de la emp esa, Pa e Gene al, 4ª edición, Valencia, 2014, págs. 515 ss; LASCURAÍN
SÁNCHEZ, A., “La esponsabilidad penal indi idual po deli os de emp esa”, ob. ci ., págs. 292 ss. Insis e
en odo caso en que la posición de ga an ía se supedi a a que la decisión co esponda al ámbi o de iesgos
que p oceden del cí culo de o ganización del conseje o. En al caso, el debe del conseje o es “el p opio de
con ol de una uen e de iesgo p opia, pe o no la igilancia y co ección de los demás adminis ado es como
si de una elación de delegación se a a a”.
El cas igo penal de la co upción en el ámbi o del llamado sec o público ins umen al
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posibilidades más o menos ele adas de adqui i lo, supues o es e úl imo en el que,
sal o que se ap ecia an los p esupues os de la llamada igno ancia delibe ada,
es a íamos en el ámbi o de la imp udencia, impune en los deli os de co upción que
nos ocupan.
Llegados a es e pun o, podemos e oma la cues ión plan eada en el apa ado an-
e io , ela i a a la posible esponsabilidad penal po omisión de los conseje os que
se han abs enido o o ado en con a de un de e minado acue do ilegal (con la
consiguien e exclusión de la esponsabilidad po la adopción del acue do), si bien
no hacen después nada po impedi lo. Aun cuando en es e pun o la doc ina se
encuen a di idida, en iendo que asis e la azón a quienes conside an que al eno-
menología de casos puede da luga a la esponsabilidad de dichos di ec i os en
an o dicha ac i ud ep esen e un inc emen o ele an e del iesgo de p oduci el
esul ado31, lo que sucede á allí donde pueda demos a se que su compo amien o
ac i o hubie a impedido o, al menos, di icul ado la lesión. Cie o es que a pa i de
lo an e io las disc epancias uel en a su gi a la ho a de conc e a en qué debie a
consis i el compo amien o ac i o del adminis ado pa a alo a lo como una
disminución signi ica i a del iesgo, oscilando en es e pun o las opciones desde la
conside ación como su icien e de la impugnación del acue do has a la exigencia de
un debe de denuncia. Según en iendo, sólo se á exigible es e úl imo allí donde el
acue do enga un ca ác e inequí ocamen e delic i o. La azón es que sólo en onces
puede ap ecia se cie a analogía con las exigencias de i adas del debe gene al de
e i a la comisión de un deli o, que no debie an se más li ianas cuando, como en
el caso que nos ocupa, de su in acción se a a nada menos que de de i a la es-
ponsabilidad del ga an e po la p oducción de un esul ado.
B. Relaciones e icales
Especí icos son los p oblemas de dis ibución de esponsabilidad en el ma co de
las es uc u as e icales o je a quizadas. En el conc e o ámbi o que nos in e esa, se
incluyen bajo su enomenología elaciones como las gene adas en e el Minis o al
que es á adsc i o el en e y el ó gano de ges ión de és e, o la que media en e las
ca ego ías de máximo esponsable y di ec i os, de inida en el a . 3 del RD
451/2002, de 5 de ma zo, po el que se egula el égimen e ibu i o de los máxi-
mos esponsables y di ec i os en el sec o público emp esa ial y o as en idades. La
31 Es el caso de BAJO FERNÁNDEZ. M/ BACIGALUPO SAGGESE, S., De echo penal económico, ob.
ci . pág. 133, si bien ciñendo al g upo de casos a los acue dos inculan es, po en ende que sólo en ellos la
omisión del adminis ado ep esen a un aumen o eal del iesgo de p oducción del esul ado “El adminis a-
do disiden e no malmen e no c ea ningún iesgo con su abs ención, sal o en los casos de ó ganos colegia-
dos en los que los acue dos no son inculan es, po lo que su omisión es ele an e si no hace nada pa a e i a
el esul ado, pudiendo hace lo”. En el sen ido de exclui cualquie esponsabilidad po no impedi la
ma e ialización del acue do en el caso de quienes o a on en con a, se abs u ie on o no asis ie on a la
sesión, éase po ejemplo GARCÍA CAVERO, P, “La esponsabilidad penal po decisiones colegiadas en el
ámbi o de la emp esa”, en De echo y Sociedad, 39, págs. 75 s.

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p ime a ca ego ía comp ende al P esiden e ejecu i o, el Conseje o Delegado de los
Consejos de Adminis ación o de los ó ganos supe io es de Gobie no o Adminis-
ación de las en idades que componen el sec o público emp esa ial con unciones
ejecu i as, o el Di ec o Gene al o equi alen e de dichos o ganismos o en idades.
La ca ego ía de Di ec i os aba ca a los in eg an es de un Consejo de Adminis a-
ción, de los ó ganos supe io es de gobie no o adminis ación, o quienes ac úan bajo
su dependencia o la del máximo esponsable y en al condición eje ci e unciones
sepa adas con au onomía y esponsabilidad, sólo limi adas po los c i e ios e ins-
ucciones del máximo esponsable o de los ó ganos que con o man el sec o
público emp esa ial.
Jun o con los casos an e io es, ambién la as a enomenología de elaciones
e icales aba ca a la que media en e los miemb os del ó gano de adminis ación
del en e y los ni eles in e io es, en endiendo po és os a los me os ejecu o es o
empleados. P ecisamen e a la is a de las peculia idades que plan ea cada uno de
es os ipos de elaciones se comp ende la con eniencia de a a po sepa ado,
como dos g andes bloques, las cues iones que susci an.
B.1. El égimen de esponsabilidad penal en las elaciones e icales azadas en
los ni eles supe io es del o ganig ama
Como anunciábamos, se a a en es e p ime apa ado la posible esponsabilidad
penal de i ada de las elaciones que median en e las dis in as ins ancias que com-
ponen los ni eles o gánicos supe io es. En al ámbi o es a su ez imaginable plan-
ea dicho í ulo de esponsabilidad sob e la base de dos hipó esis que pueden da se
en la p ác ica y que co esponden, espec i amen e, a la emisión de ó denes po
pa e del supe io , de un lado, y al simple conocimien o po pa e de és e de las
i egula idades come idas po el ó gano di ec i o, de o o.
B.1.1. La emisión de ó denes
En la p ime a enomenología de casos se plan ea la esponsabilidad del supe io
po la emisión de ins ucciones a quienes ienen que adop a un acue do o una
esolución. Pensemos, po ejemplo, que el Minis o al que es á adsc i o el en e
o dena al Consejo de Adminis ación la adopción de un acue do an iju ídico. En
an o se en ila la posible esponsabilidad de los suje os implicados, supe io e
in e io , la solución eclama a ende a las cons ucciones que con ca ác e gene al
o ece la eo ía gene al de la au o ía y la pa icipación en su esolución. Dos son, en
conc e o, los expedien es que ienen en conside ación a la ho a de cali ica la
ac uación delic i a en es os casos. Po una pa e, la igu a de la inducción; po o a,
la de la au o ía media a, mediando en e una y o a como di e encia esencial la
a ibución o no del dominio del hecho a quien ejecu a el compo amien o delic i o.
Sabido es que con o me a la elabo ación eó ica del dominio del hecho suele eco-
noce se que és e sigue co espondiendo al ejecu o en an o que, aun cuando ac úe
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en cumplimien o de una o den a la que odea cie a p esión po p o eni de una
ins ancia supe io , la decisión úl ima sea exp esión de un ac o de su libe ad. Tan
sólo cab ía si acaso eco da que en e el amplio abanico de o mas con las que
puede do a se de pelig osidad a la acción de induci , elemen o esencial de su injus-
o32, puede inclui se sin ambages la p esión p opia de las elaciones je á quicas así
como el emo que pudie a planea sob e el ejecu o de una posible e ocación de
su posición en el caso de no secunda las ins ucciones ecibidas. Dicha p esión, sin
emba go, no se ía más que el elemen o que do a p ecisamen e de iesgo a la inci a-
ción, que no po ello puede deja de conside a se como al. Desde dicha comp en-
sión, an sólo cab ía plan ea en es e esquema p opio de la elación en e induc o e
inducido la posible incidencia que pueda ene la alegación del in e io de ac ua
den o de los má genes de la llamada obediencia debida. Eliminada al ci cuns an-
cia del ca álogo gene al de eximen es de esponsabilidad penal del a . 20 CP, su
cabal ap eciación debe econduci se a los esquemas gene ales de la inexigibilidad
de o a conduc a, como causa de a enuación o de exclusión de la culpabilidad33. A
la ho a de ap ecia la p ocedencia de su alegación cob a un papel esencial la com-
p obación de la concu encia o no de los p esupues os del deli o que ep esen a
jus amen e su opues o: la desobediencia. Reco demos que el a . 410 CP cas iga a
las au o idades o unciona ios públicos que se nega en abie amen e a da el debido
cumplimien o a esoluciones p oceden es, en e o os, de la au o idad supe io ,
“dic adas en el ámbi o de su espec i a compe encia y e es ida de las o malidades
legales”. El lími e a la ap eciación de al deli o lo o ece el apa ado segundo del
mismo p ecep o, al exclui exp esamen e de su ámbi o ípico a las au o idades o
unciona ios públicos que no die en cumplimien o a un manda o que cons i uya una
“in acción mani ies a, cla a y e minan e de una p ecep o de ley o de cualquie
o a disposición gene al”. En los casos en que, pese a da se es e supues o, la au o i-
dad o unciona io aca a e la o den, en iendo que an solo pod ía eni en conside a-
ción, a lo sumo, una educción de la pena po disminución de la culpabilidad con
base en la idea de inexigibilidad de o a conduc a34, sin que su alcance pudie a
llega a la exclusión o al de la esponsabilidad, supues o que debie a ese a se
pa a los casos en que el emo del suje o en el caso de no ealiza la conduc a
ecaiga sob e bienes ju ídicos undamen ales. En odo caso, como con acie o se ha
señalado en la doc ina, el ecu so a la posibilidad de undamen a una a enuación
32 GÓMEZ RIVERO, MC, La inducción a come e el deli o, Valencia, 1995, págs. 165 ss.
33 GÓMEZ RIVERO, M.C., ¿Aún un espacio de acionalidad pa a la obediencia debida? De su clásica
p oblemá ica al Es a u o de la Co e Penal In e nacional”, en Re is a Penal, julio 2004, págs. 24 ss.
34 En alguna ocasión, sin emba go, la ju isp udencia ha ap eciado la exención de esponsabilidad sob e la
base de ap ecia la obediencia debida. Es el caso de la STS de 10 de ab il de 1992, comen ada po SILVA
SÁNCHEZ, J.M., en “C i e ios de asignación de la esponsabilidad en es uc u as je á quicas”, ob. ci ., págs.
34 ss. En palab as de la Sen encia, “aun suponiendo que el ac o o denado enga una cla a apa iencia de
ilici ud y esul e an iju ídico, puede no conside a se culpable si el empleado se e, caso de insumisión, en
iesgo de ep esalia que puede inclui el p i a le del empleo y esul a en su si uación no exigible humana-
men e o a conduc a dis in a pa a la gene alidad de las pe sonas”.
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de la pena disminui á a medida que el suje o se si úe en un ni el más ele ado de la
cadena je á quica35.
B.1.2. La posible esponsabilidad del supe io de i ada del conocimien o de las
i egula idades que lle a án a cabo los in e io es
Exis e unanimidad en la doc ina a la ho a de undamen a en el ámbi o de las
elaciones e icales un debe de igilancia del supe io espec o al in e io , basado
en las obligaciones gene ales inhe en es a su posición36, y cuya omisión se si úa en
condiciones de undamen a la esponsabilidad penal de aquél po no e i a la
ac uación delic i a del in e io 37 de acue do con el expedien e de los deli os de
omisión imp opia38. Necesa io es econoce , en odo caso, que la elabo ación
dogmá ica gene al de es a es uc u a eclama la concu encia de cie os equisi os
adicionales a la me a condición del suje o ac i o que pe mi an undamen a la
impu ación del esul ado al omi en e, en e los que se cuen a la comp obación del
e ec i o dominio de la ac i idad en cues ión39.
No pueden desa ende se, po o a pa e, las peculia idades p opias del ac o de
delegación. Es pací ico al espec o el econocimien o de que és e no supone pa a el
35 SILVA SÁNCHEZ, J.M., “C i e ios de asignación de la esponsabilidad en es uc u as je á quicas”,
ob. ci ., pág. 36.
36 MONTANER FERNÁNDEZ, R., Ges ión emp esa ial y a ibución de esponsabilidad penal, Ba ce-
lona, 2008, pág. 150.
37 Po odos, SILVA SÁNCHEZ, J,M, “Debe es de los miemb os de un Consejo de Adminis ación”,
2011, ob. ci ., pág. 2. Ya an es, éase el mismo en “Responsabilidad penal de las emp esas y de sus ó ganos
en De echo español”, en Fundamen os de un sis ema eu opeo de De echo penal, Lib o Homenaje a Claus
Roxin con ocasión de su doc o ado hono is causa po la Uni e sidad de Coimb a, Ba celona, 1995, págs.
368 ss: “la idea básica de es a impu ación es que la es uc u a je á quica y de di isión uncional de abajo
gene a unos ámbi os de compe encia indi idual…En conc e o… dicho suje o asume un comp omiso de
con ol de los iesgos pa a bienes ju ídicos que puedan dimana de las pe sonas o cosas que se encuen en
some idos a su di ección”. Si bien de inmedia o señala el au o que no se a a de undamen a un comp omi-
so gené ico, sino de “con ención de iesgos de e minados, pa a bienes ju ídicos de e minados, en donde son
las eglas de a ibución y dis ibución de compe encias las que delimi a án los conc e os iesgos que deban
con ola se y las medidas cuya no adopción undamen a á la p esencia de un deli o de omisión, equi alen e a
la comisión”, pág. 372.
38 No abo damos en es a sede la discusión en o no a la opo unidad de in oduci en nues o De echo un
deli o de omisión imp opia que sanciona a la me a in acción del debe de igilancia del in e io po pa e
del di ec i o. Pese a que no han al ado oces p ocli es a su ipi icación (un comple o esumen de las
mismas puede encon a se en MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., De echo penal económico y de la emp esa.
Pa e Gene al, ob. ci ., págs. 540 ss), en iendo que la inclusión de es e ipo de deli os plan ea ía se ios
p oblemas de compa ibilidad con el p incipio de mínima in e ención penal, azón po la cual la sanción de
es os incumplimien os debie a se a ea más p opia del De echo adminis a i o que del o den penal.
39 En palab as de MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., “el undamen o de la impu ación de la esponsabili-
dad a los di ec i os p o iene del nacimien o de unos ámbi os especí icos de compe encia indi idual ( u o de
la di isión uncional del abajo y de la es uc u a je á quica), al en e de cada uno de los cuales se halla una
pe sona que pasa a posee , así, una p opia es e a de dominio sob e la o ganización in e na de esa pa cela de
ac i idad. Po consiguien e, el ó gano di ec i o asume un especí ico comp omiso indi idual de con ol o de
con ención de iesgos de e minados pa a bienes ju ídicos que puedan p o eni de los obje os o de las
pe sonas suje os a supe isión, y con elación es ic amen e a las ac i idades p opias de la emp esa y a
hechos que él es é en condiciones de e i a de acue do con su p opio ámbi o de compe encia en el o gani-
g ama emp esa ial”, en De echo penal económico y de la emp esa. Pa e Gene al, ob. ci ., pág. 526.
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delegan e su exone ación incondicional de esponsabilidad penal, en an o que
man iene un educ o de debe es de con enido indelegable, lo que da paso a los
llamados debe es p ima ios y secunda ios40. Resul a así que a los debe es dima-
nan es en al caso po el ac o mismo del nomb amien o41 hab ía que suma los que
encuen an su o igen en el debe de igilancia42 o supe isión de la ac i idad del
in e io , comp endiendo ambién los de ins ucción, o mación o coo dinación,
debe es que en su conjun o limi an la posibilidad de in oca el p incipio de con-
ianza como excluyen e de la esponsabilidad penal43. No exis i ían, pues, di icul-
ades en caso de la in acción de cualquie a de ellos pa a undamen a la esponsa-
bilidad del supe io como comi en e omisi o po las i egula idades que pueda
come e el in e io en el desa ollo de su ac i idad.
B.2. La elación e ical en e di ec i os y ejecu o es
De nue o en el ma co de es e esquema de elaciones se ía posible dis ingui dos
posibles uen es de esponsabilidad. De un lado, la dimanan e del conocimien o po
pa e de los supe io es de las i egula idades come idas po los in e io es; de o o,
la de i ada de la emisión de ó denes e ins ucciones de aquellos di ec i os a los
ejecu o es.
En elación con el p ime supues o, poco cabe añadi a la ya undamen ada exis-
encia de debe es de igilancia y con ol en el apa ado an e io , p opia en gene al
de las elaciones en e supe io es e in e io es. Si acaso, an sólo debe añadi se en
es e pun o que ales debe es encuen an una consag ación exp esa en nues o Códi-
go penal cuando a la ho a de aza el diseño de la esponsabilidad penal de la
pe sona ju ídica po los deli os come idos po los empleados, e ie e en el a . 31
bis 1 b) el incumplimien o po pa e de los di ec i os (en e ellos, los in eg an es de
40 Po odos, MONTANER FERNÁNDEZ, R., Ges ión emp esa ial y a ibución de esponsabilidad
penal, ob. ci ., págs. 92 ss.
41 Po odos, BACIGALUPO ZAPATER, E., “La posición de ga an e en el eje cicio de unciones de
igilancia en el ámbi o emp esa ial”, en Cuade nos de De echo Judicial, CGPJ, ma zo 1994, págs. 75 ss.
42 En e o os, BAJO FERNÁNDEZ. M/ BACIGALUPO SAGGESE, S., De echo penal económico, ob.
ci ., pág. 136: “no se pe ciben azones pa a que a los Conseje os no les incumba un debe de igilancia
espec o de los Conseje os delegados de de la comisión delegada como el que, en gene al, ha sudo admi ido
en elación al emp esa io con espec o a sus empleados”. También en BACIGALUPO SAGGESE, S,
“Dis ibución de la esponsabilidad penal en e los miemb os del Consejo de Adminis ación de una
sociedad”, ob. ci ., págs. 185 s. Con ca ác e gene al sob e los debe es esiduales del delegan e, éase
SILVA SÁNCHEZ, J.M, “C i e ios de asignación de esponsabilidad penal en es uc u as je á quicas”, en
Emp esa y deli o en el nue o Código penal, CDJ, Mad id, 1997, págs. 15 ss. Su in acción, según el au o ,
iene consecuencias di e sas en unción del eslabón conc e o de que se a e den o de la cadena de delega-
ción. En el caso del supe io je á quico inmedia o, la omisión de sus debe es da á luga a un supues o de
au o ía en comisión po omisión, en an o que en la es e a de su compe encia “se hallaba la e i ación di ec a
del hecho”. T a ándose po el con a io del supe io media o la omisión de sus debe es undamen a á su
esponsabilidad como pa ícipe en comisión po omisión, en an o que en su es e a de compe encia “se
hallaba la posibilidad de ins a a la e i ación del hecho”, págs. 17 ss.
43 Con amplias e e encias doc inales, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, De echo penal económico y de la
emp esa, Pa e Gene al, ob. ci ., págs. 535 ss. Pa a una exposición exhaus i a éase MONTANER
FERNÁNDEZ, R., Ges ión emp esa ial y a ibución de esponsabilidad penal, ob. ci ., págs. 121 ss.
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men e lo ca ac e iza on como ipo au ónomo y en su luga pasó a emi i se a los
deli os de adminis ación desleal o ap opiación indebida sob e el pa imonio
ajeno53.
Ninguna di icul ad debe e se pa a ap ecia es e ipo delic i o en el ámbi o que
nos ocupa en lo que se e ie e a la exigencia, con enida en el a . 432 CP, de que los
suje os ac i os sean unciona ios o au o idades públicas con capacidad pa a admi-
nis a el pa imonio público, capacidad que debe p ocede del nomb amien o
ecibido po una au o idad compe en e pa a ello, en los é minos que u imos
ocasión de comen a al a a el concep o de unciona io público. En ealidad, las
únicas di icul ades que plan ea la aplicación de es e p ecep o ienen que e con el
equisi o de que la ac uación i egula ecaiga sob e ondos que se conside en
públicos. Su ge de inmedia o la p egun a en o no a si así puede conside a se el
pa imonio de las sociedades ins umen ales.
Cie o es que apenas plan ea dudas la espues a a i ma i a en el caso de las en i-
dades públicas emp esa iales. No o a cosa se deduce de la no ma i a adminis a-
i a que con empla su égimen. En p ime luga , de la Ley 47/2003 Gene al P esu-
pues a ia, cuyo a . 2 es ablece que “A los e ec os de es a ley o man pa e del
sec o público es a al, en e o as: c) Las en idades públicas emp esa iales, depen-
dien es de la Adminis ación Gene al del Es ado, o de cualesquie a o os o ganis-
mos públicos inculados o dependien es de ella; e) Las sociedades me can iles
es a ales, de inidas en la Ley de Pa imonio de las Adminis aciones Públicas; )
Las undaciones del sec o público es a al, de inidas en la Ley de Fundaciones; g)
Las en idades es a ales de de echo público dis in as a las mencionadas en los pá a-
os b) y c) de es e apa ado”. Digno de mención es igualmen e el a . 53 LOFAGE.
T as de ini en su apa ado 1 a las en idades públicas emp esa iales como “O ga-
nismos públicos a los que se encomienda la ealización de ac i idades p es aciona-
les, la ges ión de se icios o la p oducción de bienes de in e és público suscep ibles
de con ap es ación”, dispone en su apa ado 2: “Las en idades públicas emp esa-
iales se igen po el De echo p i ado, excep o en la o mación de la olun ad de
sus ó ganos, en el eje cicio de las po es ades adminis a i as que engan a ibuidas
y en los aspec os especí icamen e egulados pa a las mismas en es a Ley, en sus
es a u os y en la legislación p esupues a ia”. Po su pa e, decla a el a . 56 del
mismo ex o legal que: “El égimen pa imonial de las en idades públicas emp esa-
iales se á el es ablecido en la Ley de Pa imonio de las Adminis aciones Públi-
cas”.
Más polémica esul a la conside ación como pa imonio público de las socieda-
des me can iles públicas. Cie o es que el a . 1 de la LO 7/1988, de Funcionamien-
o del T ibunal de Cuen as conside a como emp esas públicas: a) las sociedades
53 Sob e sus asgos básicos, éase po odos NIETO MARTÍN, A., en Nociones Fundamen ales de De e-
cho penal. Pa e Especial, ob. ci ., Mad id, 2015, págs. 490 ss.

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me can iles en cuyo capi al sea mayo i a ia la pa icipación di ec a o indi ec a del
Es ado, de las Comunidades Au ónomas, de las Co po aciones Locales o de sus
O ganismos Au ónomos; b) las En idades de De echo Público con pe sonalidad
ju ídica, cons i uidas en el ámbi o del Es ado, de las Comunidades Au ónomas o de
las Co po aciones Locales, que po Ley hayan de ajus a su ac i idad al O dena-
mien o ju ídico p i ado. No obs an e la singula composición del pa imonio de las
sociedades me can iles de e mina que en la ju isp udencia sea ecuen e dis ingui
en e las de capi al mix o y aquéllas en que el capi al es exclusi o de la Adminis a-
ción, a in de nega que los ondos del p ime ipo se sociedades puedan conside a -
se públicos54. La STS de 11 de ma zo de 2015, eco dando la doc ina ya con enida
en la STS 166/2014, de 28 de eb e o, plasma las azones pa a ello a pa i del
econocimien o de que la Sociedad Anónima es una sociedad capi alis a en la que
pasan a segundo plano las condiciones pe sonales de los socios, de modo que en
ella los concep os de pa imonio y capi al son po comple o di e enciados y sólo
coinciden en el momen o undacional, con la consecuencia que la na u aleza o igi-
na ia de capi al “no media iza la na u aleza del pa imonio de la sociedad o, dicho
de o o modo, el hecho de que el capi al sea público no implica que el pa imonio
ambién lo sea”. Dis in o se ía el caso de las sociedades anónimas de exclusi o
capi al público, en las que se p oduce una iden idad en e el pa imonio social y el
del socio55. De nue o en palab as de la e e ida Sen encia: “En es as emp esas de
capi al exclusi amen e público, la sociedad anónima apa ece des i uada en aspec-
os esenciales, lo que de e mina que la na u aleza de los caudales de las sociedades
con capi al o almen e público gua den una g an semejanza con las en idades de
de echo público”.
Ya an es aplicó esa doc ina la STS de 28 de eb e o de 2014, ela i a a la em-
p esa BITEL, c eada po la Adminis ación Pública con inalidad de asis i le en
emas elemá icos e in o má icos. El caso obje o de enjuiciamien o esul a espe-
cialmen e in e esan e, en cuan o que si bien inicialmen e la en idad es aba in eg ada
po capi al mix o aun con mayo ía pública, a pa i de una de e minada echa pasó a
ene un capi al social exclusi amen e público. En unción de esa icisi ud, el
T ibunal Sup emo cas igó po un deli o de ap opiación indebida los ac os de des-
iación del pa imonio aco dados en el momen o inicial, condenando po mal e sa-
ción de caudales públicos a pa i del momen o en que la emp esa pasó a es a
54 Tal es icción ha sido obje o de c í icas po la doc ina sob e la base de que ambién en los casos de
sociedades mix as se implican los ondos públicos de la Adminis ación y la consiguien e con ianza de los
ciudadanos en su manejo, lo que hace me ecedo a su des iación de una sanción e o zada. Po odos,
SÁNCHEZ LERMA, G.A., “Responsabilidad con able y ges ión en las Adminis aciones públicas”, ob.ci .,
pág. 109.
55 En e las sen encias más an iguas que aplican el deli o de mal e sación en el caso de las sociedades
ín eg amen e públicas puede ci a se la STS de 5 de eb e o de 1993: “si bien esas Sociedades de en e público
adop an ex e namen e y en e a e ce os una o ma pe soni icada de ca ác e p i ado, ‘ad in a’… las
elaciones ju ídicas es ablecidas pe enecen a la ó bi a del De echo público, pues de una elación ju ídico-
pública se a a , al es a ges ionando in e eses públicos y colec i os”
Ca men Gómez Ri e o
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in eg ada, en exclusi a, po capi al público, sin pe juicio de que an o una como
o a cali icación se u ie an en cuen a a e ec os de ap ecia un deli o con inuado.
Pa a conclui la ci a de las e e encias ju isp udenciales, bas e ae a colación la
STS de 21 de mayo de 2012, que ap eció igualmen e la exis encia de mal e sación
en el ac o de des ío del caudal público de una emp esa pública –Fe oca ils de la
Gene ali a de Ca aluya- hacia el pa imonio pa icula de los di ec i os. Conside ó
el allo que se a aba de dine o público adminis ado po la sociedad cons i uida
pa a la p es ación del Se icio púbico de anspo es po e oca il que co espon-
día a la Gene ali a .
En odo caso, a es a exigencia pa ece azonable añadi la p opues a en la doc i-
na, en el sen ido de que, den o de aquellas de capi al exclusi amen e público, debe
conside a se que in eg a el pa imonio público las que ejecu an polí icas públicas o
se icios públicos. Se a a ía de una in e p e ación sis emá ica con el 31 quinquies
2 CP que, según u imos ocasión de analiza en su momen o, ciñe la esponsabili-
dad penal –limi ada- de las sociedades me can iles públicas a aquéllas que ejecu en
polí icas públicas o p es en se icios de in e és económico gene al, asgo que
pe mi e undamen a un égimen peculia en el diseño de su esponsabilidad pe-
nal56.
4. CONCLUSIONES
El eco ido po alguna de las cues iones que plan ea el égimen de esponsabili-
dad penal de los adminis ado es de los llamados en es ins umen ales a oja como
esul ado las amplias posibilidades de aplica , de lege la a, los ipos ela i os a la
co upción pública en los casos de su ac uación des iada, has a el pun o de pode
a i ma se que es e ámbi o ep esen a el mejo banco de p uebas no sólo de los
es ue zos legisla i os, sino ambién ju isp udenciales y doc inales pa a econduci
al égimen más se e o p opio de la co upción pública aquella o ma de des iación
de pode . Del p ime o da buena cuen a el concep o de unciona io público que
maneja nues o Código penal, an o con ca ác e gene al en el a . 24 como en los
ipos especiales del 427 en elación con el cohecho y el a . 286 e , ela i o a la
co upción en las ansacciones económicas in e nacionales. De los segundos, an o
la in e p e ación de ese concep o amplio de unciona io como su conc eción en
elación con los p incipales ipos delic i os en que se pueden e en uel os los
adminis ado es de los en es ins umen ales po su ac uación i egula . Po úl imo,
buena mues a de los es ue zos doc inales po depu a el cas igo de la co upción
p oceden e de los en es obje o de es udio es la elabo ación dogma ica de es uc u as
ales como las o ien adas a delimi a la esponsabilidad en seno de las elaciones
56 NIETO MARTÍN, A., Nociones Fundamen ales de De echo penal. Pa e Especial, ol. II, ob. ci .,
págs. 490 s.
El cas igo penal de la co upción en el ámbi o del llamado sec o público ins umen al
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ho izon ales y e icales que gene a la dinámica emp esa ial, di ec amen e aplica-
ble a las decisiones adop adas en el consejo de adminis ación u ó ganos equi alen-
es de gobie no de los en es ins umen ales.
La conjugación de es os expedien es pe mi e, po o a pa e, aplica en buen nú-
me o de casos los ipos delic i os diseñados con ca ác e gene al pa a el cas igo de
las o mas de co upción pública, sin más limi aciones que las que de i an de la
idiosinc asia de los en es ins umen ales y del égimen adminis a i o de su ac ua-
ción. Se a a, en odo caso, de condicionamien os ajenos al o den penal, lo que
pe mi e con eni ace ca de la innecesa idad de in oduci nue os ipos delic i os
pa a sanciona las conduc as de des iación de pode p oceden es de es a enomeno-
logía de casos; o, dicho de o a o ma, puede conclui se que no exis en lagunas en
el o den penal que undamen a an el emo a que la an c i icada huida del De echo
Adminis a i o die a paso, ambién, a una huida del De echo penal. Lejos de odo
ello, las posibles dis o siones a que e en ualmen e de paso el singula égimen de
los en es ins umen ales hab á de encon a su a amien o en el ámbi o adminis a-
i o, ámbi o que, como a i mábamos en las p ime as líneas de es e abajo, es el
que en p ime a ins ancia debe o ece medidas con a la co upción, que pasan an e
odo po el e ue zo de los sis emas de p e ención, con ol y aspa encia en la
ac uación de es e ipo de en es.
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