Las cláusulas de o ma en las condiciones gene ales de la
con a ación. Pano ama del De echo Español *
CECILIA GÚMEZ-SALVAGO SÁNCHEZ
Ca ed á ica de De echo Ci il.
Uni e sidad de Se illa
SUMARIO
I.
INTRODUCCIÓN
II.
PAUTAS DE INTERPRETACIÓN: EN ESPECIAL LA REGLA DE LA PREVALENCIA. PRESUPUESTO DE APLICA-
CIÓN EN EL ÁMBITO DEL FORMALISMO VOLUNTARIO
III.
LA EFICACIA DE LAS CONDICIONES PARTICULARES Y SU VINCULACIÓN A LA REGLA DE LA PREVALENCIA
1.
Cláusulas de o ma esc i a
2.
Cláusulas de usión, in eg ación o exhaus i idad
3.
Cláusulas de ese a de con i mación o a i icación
I. INTRODUCCIÓN
Dos son las cues iones que plan ea el o malismo olun a io: La p ime a, la incidencia de la
o ma sob e la alidez del con a o, debe se esuel a examinando las unciones con apues as que
al pac o de o ma en abs ac o se le pueden asigna en el O denamien o español. La segunda se
elaciona con la ac i idad in e p e a i a judicial, aunque en el ondo, odos los con lic os que la
o ma olun a ia ocasiona se conec an con ella, lo que es deci , pa a el O denamien o ju ídico
español, con las eglas de los a s. 1281 y ss. Código Ci il'.
En el ámbi o del o malismo olun a io hay que p egun a se si las pa es pueden, en uso de
su au onomía p i ada, selecciona algunos de los c i e ios de in e p e ación y exclui o os o es a-
blece en e ellos un o den de p e e encia, cues ión a la que en iendo no puede da se más que
una espues a nega i a en el O denamien o español'. Desde es e pun o de is a, la exis encia de
un pac o de o mas es un elemen o del que se si e el Juzgado pa a in e p e a los hechos de los
que esul a o no la exis encia del con a o, pe o sin al e a las no mas de los a ículos que el
Código Ci il dedica a la he menéu ica con ac ual (a s. 1281 ss.). F en e a es a posición hay quien
sos iene que una de las en ajas del pac o de o ma es la de es ablece un p incipio li e alis a en
la in e p e ación, que excluya el ecu so a la p ueba ex ínseca, de mane a que sólo cuando los
é minos li e ales usados no sean e lejo de la in ención común de las pa es, se puedan ene en
cuen a los ac os coe áneos, pos e io es o an e io es al con a o celeb ado. Es e úl imo plan ea-
mien o ecue da, de modo inmedia o, la llamada « egla de la palab a» o
pa ol e idence ule
del
de echo inglés, usada —como señala
LÓPEZ Y LÓPEZ-
pa a impedi la conside ación de cualquie
acue do e bal que con adiga lo que po esc i o ha sido es ablecido po las pa es'.
Ponencia p esen ada en el Con enio In e nacional sob e «Le clausole di o ma nelle condizioni gene ali di con a o»
celeb ado en la Facul ad de Ju isp udencia de la Uni e sidad i aliana de B escia el 26 de mayo de 2006, o ganizado
bajo la di ección del P o eso Fabio Addis, O dina io de De echo Ci il de la ci ada Uni e sidad.
1.
GÓMEZ-SALVAGO SÁNCHEZ,
La o ma olun a ia del con a o, Valencia 1999, pgs. 60 y ss.
2.
C .
GÓMEZ-SALVAGO,
La o ma olun a ia del con a o, ob. ci ., pgs. 63 y conco dan es.
3.
LÓPEZ Y LÓPEZ,
«Comen a ios al a . 8 Con ención de Viena», en
DíEz-PICAZO
(di . y coo d.), La comp a en a in e nacio-
nal de me cade ías. Comen a io de la Con ención de Viena, Mad id 1998, pg. 117.
135
CECILIA GÓMEZ-SALVAGO
SÁNCHEZ
El pac o po el que se con iene que la ealización de un ac o ju ídico deba e es i una o ma
de e minada puede e e i se an o al posible con a o que las pa es puedan pe ecciona en el
u u o, como a las decla aciones u u as que modi iquen o ex ingan un con a o ya igen e en e
las mismas'.
En el p ime caso, c eemos que la unción cons i u i a del pac o de o ma no cabe en el
De echo español. Es admisible que las pa es con engan que el con a o exis i á en el momen o
del o o gamien o del documen o, po que el pac o de o ma iene su undamen o en la au onomía
p i ada, pe o p e ende que la o ma pac ada sea la única hábil pa a pe ecciona el negocio que
en el u u o puedan celeb a las pa es a más allá de es a libe ad, pues según nues o Código Ci il
(a s. 1281 siguien es sob e in e p e ación de los con a os) y nues a Ju isp udencia, la ijación de
los da os que deben se in e p e ados, así como la de e minación de la exis encia del con a o son
cues iones de hecho que sólo al in é p e e co esponde ija . Po ello es imo que el pac o de o ma
no iene capacidad pa a decidi po sí solo la exis encia o alidez del con a o u u o, como am-
poco su in e p e ación puede juga a a o de la imposición de un p incipio li e alis a, que excluya
de la indagación de lo que ido po las pa es los ac os coe áneos o pos e io es de las mismas (a .
1282 CC). Tan es así que, dada una conduc a de las pa es pos e io al pac o, e elado a de una
olun ad conco de de con a a
en cualquie o ma,
el in é p e e no puede nega la exis encia del
consen imien o: al con a io,
debe á conclui que
ha
habido una olun ad nue a. « e oca o ia».
-de oga o ia
,
-co no quie a llama se- de que lo pac ado ha quedado sus i uid() pul'
un ii e
,,
acue do de las
pa es'.
En España no se puede nega la exis encia del con a o po no habe mediado esc i u a
pública, po que el p incipio espi i ualis a en ma e ia de o ma cuen a con un amplio econoci-
mien o en nues o O denamien o. Se á la p esencia de los equisi os esenciales del con a o, los
del a . 1261 CC -consen imien o, obje o y causa- la que conlle e la decla ación de su exis encia,
aunque exis a pac o p e io de o ma, al como esul a de la in e p e ación que cons an e ju isp u-
dencia hace de los a s. 1278 a 1280 CC'. Po aplicación del a . 1278 CC, el con a o se á obliga o-
io «cualquie a que sea la o ma en que se haya celeb ado...», y po aplicación de es a p emisa, de
acue do con el a . 1279, cada una de las pa es puede exigi se el o o gamien o de la esc i u a
desde que hubie an p es ado su consen imien o pa a con a a '. Dicho en o as palab as: en la
medida en que concluido el con a o en e las pa es «en cualquie o ma», subsis a el in e és pa a
ellena la o ma pac ada, «los con a an es pod án compele se ecíp ocamen e a llena la, desde
que hubiese in e enido el consen imien o y demás equisi os necesa ios pa a su alidez», acul ad
pa a compele se ecíp ocamen e a cumpli con la o ma que p esupone la p e ia exis encia del
acue do.
Además, las con enciones de o ma no son ap as pa a exclui la aplicación de las eglas gene a-
les de in e p e ación de los con a os, pues la egla undamen al en nues o De echo es que la
olun ad con ac ual sólo es a endible si es e lejo de la in ención de los con a an es (a . 1281 y
1282 Código Ci il), luego hace p e alece la li e alidad de unos é minos sob e la in ención de
los con a an es se ía un obsequio a un p incipio o malis a incompa ible con nues o O dena-
mien o'. A mayo abundamien o, en nues o De echo no exis e el sis ema de la p ueba asada, de
4.
GÓMEZ-SALVAGO, «Las cláusulas de modi icación o ex inción "sólo po esc i o" del con a o (Un apun e de De echo
Compa ado)», en Es udios ju ídicos en homenaje al p o eso Luis DíEz-PICAZO, Tomo II, Mad id 2003, pgs. 2025-2042,
ci . pg
. 2030.
5.
GÓMEZ-SALVAGO SÁNCHEZ, La o ma olun a ia del con a o, ob. ci ., pgs. 47-48.
6.
IDEM, pg. 54 y conco dan es.
7.
IDEM, pg. 76.
A . 1278 CC: «Los con a os son obliga o ios cualquie a que sea la o ma en que se hayan celeb ado, siemp e que
en ellos concu an las condiciones esenciales pa a su alidez».
A . 1279: «Si la ley exigiese el o o gamien o de esc i u a pública u o a o ma especial pa a hace e ec i as las
obligaciones p opias de un con a o, los con a an es pod án compele se ecíp ocamen e a llena aquella o ma desde
que hubiese in e enido el consen imien o y demás equisi os pa a su alidez».
8.
IDEM, pg. 64-65 y bibliog a ía allí mencionada, especialmen e LÓPEZ Y LÓPEZ, «De la in e p e ación de los con a os.
Comen a ios a los a ículos 1281 a 1289 del Código ci il», en ALBALADEJO (di .), Comen a ios al Código ci il y Compila-
ciones o ales, Tomo XVII-2, Mad id 1981.
A . 1281 CC: «Si los é minos de un con a o son cla os y no dejan duda sob e la in ención de los con a an es, se
es a á al sen ido li e al de sus cláusulas.
Si las palab as pa ecie en con a ias a la in ención de los con a an es, p e alece á és a sob e aquéllas».
A . 1282 CC: «Pa a juzga de la in ención de los con a an es, debe á a ende se p incipalmen e a los ac os de és os,
coe áneos y pos e io es al con a o».
136
LAS CLÁUSULAS DE FORMA EN LAS CONDICIONES GENERALES...
mane a que ni siquie a los con a os que deben cons a en documen o público (a los que se e ie e
el a . 1280 Código Ci il), se some en a un égimen especial, en el sen ido de que sólo pueda
in en a se su p ueba an e los T ibunales cuando cons en en la o ma a que dicho a ículo se
e ie e.
El segundo ámbi o del o malismo olun a io, el de las cláusulas de modi icación o ex inción
«sólo po esc i o» del con a o, es á ín imamen e elacionado con la ele ancia u u a de los ac os
de modi icación del con enido obligacional inicialmen e pac ado po esc i o (ampliaciones o modi-
icaciones en el plano den o de un con a o de ob a, po ejemplo), o con los ac os de ex inción
del con a o po mu uo acue do, o de las decla aciones que se p oduzcan en el ma co de los
de echos po es a i os que puedan co esponde a una de las pa es ( esolución con ac ual, desis i-
mien o unila e al en con a os de la ga du ación, mu uo disenso,
El a . 29.2 del Con enio de Viena se e ie e a ellas: Un con a o po esc i o que con enga
una es ipulación que exija que oda modi icación o ex inción po mu uo acue do se haga po
esc i o no pod á modi ica se ni ex ingui se po mu uo acue do de o a o ma. No obs an e, cual-
quie a de las pa es queda á inculada po sus p opios ac os y no pod á alega esa es ipulación en
la medida en que la o a pa e se haya basado en ales ac os.
Coleo señala 1.(
-
)pi./ i
I.C)11
-
/"
)
, el a ículo (la en ada a la p ohibición de que las a iaciones ,1
un con a o
que debían se p obadas po esc i o no
puedan hace se en o ma o al (la llamada
pa ol e iden ce ule
en el De echo inglés), pues la aplicación de la doc ina de los p opios ac os
ecogida en el ci ado p ecep o no es sino la con i mación de que la egla inicial es p esun i a de
la olun ad de las pa es, pe o no conclusi a ni excluyen e. Po es a azón, no se debe pa i del
en endimien o de es e p ecep o como si es ablecie a una egla gene al acompañada de su excep-
ción. Po el con a io, su exégesis ace ada, con inúa el au o , debe pa i de su con igu ación
como una egla p esun i a que, como al, juega undamen almen e en el p oceso, que es ablece
la egla ca dinal de pe mi i la p ueba de las a iaciones del con a o po medios dis in os de la
esc i u a, admisibilidad de o os medios p oba o ios que iene la i ud de cla i ica la egla sen ada
al inicio del p ecep o. El a gumen o iene algo de simila -aunque los ámbi os de aplicación sean
cie amen e dis in os- con el que p opugnaba en su día
SETZER
pa a el a . 1352
Codice ci ile
i aliano,
ayéndolo de una co ec a in e p e ación de la L.
17 Codice de FIDE Ins umen o um,
cuya ob a an
aliosamen e ha sido di undida po Fabio Anuis
l 1
: de un pac o de o ma esc i a no puede deduci se
sin más la olun ad en con a io de queda inculadas las pa es sólo con ese esc i o, pues o que
és e puede se que ido sólo pa a la p ueba''.
Dada la ampli ud de medios de in e p e ación ecogida po el a . 8.3 de la Con ención de
Viena, a la ho a de de e mina la in ención de las pa es o el sen ido que le hubie a dado una
pe sona azonable -pa a la que debe án ene se debidamen e en cuen a odas las ci cuns ancias
pe inen es del caso, en pa icula las negociaciones, cualesquie a p ác icas que las pa es hubie an
9.
GÓMEZ-SALVAGO, «Las cláusulas de modi icación o ex inción "sólo po esc i o" del con a o (Un apun e de De echo
Compa ado)», en Es udios ju ídicos en homenaje al p o eso Luís Díez-PICAZO, ob. ci ., pg. 2030.
10.
LÓPEZ Y LÓPEZ, «Comen a io al a . 8 de la Con ención de Viena», en DíEz-PICAZO (di .), La comp a en a in e nacional
de me cade ías. Comen a io a la Con ención de Viena, ob. ci ., pgs. 113-131.
11.
Nos e e imos a la ob a de SETZER, «Sulla pa uizione dello sc i o in pa icola e della L. 17 cod. De ide ins umen o-
um», aducción po Fabio ADDIS, Edizioni Scien i iche i aliane, Nápoles 2005, con una in oducción de Fabio ADDIS
bajo el í ulo «Con ac us in sc ip is ie i placui . Se e e il o malismo con enzionale», pgs. 7-44.
12.
SETZER, ob. ci ., pgs. 117-118: «Pe I'in e p e azione della olon á delle pa i é p incipio iconosciu o cha una no ma
giu idica gene almen e incolan e ceda solo nei con on i di una speci ica e con a ia pa uizione. É pe ó no ma
giu idica gene almen e incolan e che un con a o sia pe ec o con il consenso. Ció di conseguenza ale inché le
pa i no hanno dichia a o exp esamen e o áci amen e una olon á con a ia. Da una gene ica pa uizione Della
edazione pe isc i o non pub dedu si con sicu ezza la con a ia olon á di incola si solo con lo sc i o, poiché la
edazione pe isc i o puó esse e olu a pe la p o a; una di e sa olon á puó dunque ben esse e alla base di quella
pa uizione».
Y pa a e o za su a gumen o dice algo que es jus o el símil al que se que ía llega : que «La posibili ó che la
p o a sia iconosciu a p esupone che a le pa i sia exp esamen e con enu o di incola si con il consenso e non
exclusi amen e con lo sc i o o che i siano pa icola i a i dai quali ile i una ale olon á» ( e pgs. 117-118).
Ve los p incipales hi os a gumen ales en la in oducción que ealiza Fabio ADDIS [pgs. 19-21], si bien como señala
es e au o [pg. 22], «Dopo al i qua an 'anni, il codice ci ile i aliano ha segui o la scia del legisla o e edesco, sichhé
Se e puó conside a se un opposi o e an e li e am anche dell'a . 1352 cod. ci ., an o pe quel che igua da le
agioní s o iche che si son olu e po e a ondamen o di ques a disposizione, quan o pe la sua opo uni á e con e-
nienza».
137
CECILIA GÓMEZ-SALVAGO
SÁNCHEZ
es ablecido en e ellas, los usos y el compo amien o ul e io de las pa es— «pa ece ue a de oda
duda que la adición limi a i a en o den a la
pa ol e idence ule
no ha sido ecogida en la no ma i a
ac ual sob e la comp a en a in e nacional de me cade ías»". Respec o a nues o De echo in e no,
pa a el au o es cla o que no ige «la egla de la palab a», como «lo demues a
a o io i»
el hecho
de que no es á edado el ecu so a la p ueba ex ínseca, ni siquie a en el caso de los llamados
« é minos cla os;', ex a s. 1281 y 1282 CC.
Pa a e mina , es e en endimien o gene al de las cláusulas de
no o al modi ica ions
ha sido
ecogido en el a . 2106 de los P incipios de De echo Eu opeo de los con a os, p epa ados po la
Comisión Eu opea de De echo de los Con a os, di igida po el P o eso LAND(): aunque se hayan
pac ado cláusulas de modi icación del con a o sólo po esc i o, pa ece e iden e que puede se
con a io a la buena e suje a a las pa es al con enido o iginal cuando exis e un cla o comp omiso
de ambas pa a aco da a iaciones e bales o áci as al con a o o iginal''.
La p oblemá ica expues a en las páginas an e io es puede aslada se al ámbi o de las cláusulas
de o ma esc i a con enidas en las condiciones gene ales de la con a ación, pues ambién los
con a os celeb ados median e condiciones gene ales han de se , llegado el caso, obje o de la
ac i idad de in e p e ación con ac ual.
La Ley 7/1998, de 13 ab il, de Condiciones gene ales de la con a ación (en adelan e LCGC)
con iene eglas de in e p e ación especiales aplicables a los con a os celeb ados median e condi-
ciones gene ales
sin pe juicio de la aplicación de las disposiciones del Código ci il en lo no p e is o en la
misma
(a . 6). Es e p ecep o dispone que
las dudas en la in e p e ación de las condiciones gene ales
oscu as se esuel an a a o del adhe en e,
in e p e ación
con a p o e en em
conocida desde an iguo
en e noso os en el a . 1288 CC; además,
cuando exis a con adicción en e las condiciones gene ales y
las especí icamen e p e is as pa a ese con a o,
señala el p ecep o,
p e alece án és as sob e aquéllas ...1,
egla de la p e alencia de las cláusulas pa icula es en e a las condiciones gene ales (a . 6.1,
p ime a pa e LCGC). Po úl imo, elacionada con la an e io , y como apa en e excepción a ella,
con iene la egla de la p e alencia de la condición gene al más bene iciosa pa a el adhe en e del
a . 6.2, segunda pa e LCGC, al o dena que p e alezcan las condiciones gene ales en caso de
con adicción con las cláusulas especí icas p e is as pa a el mismo con a o cuando aquéllas
esul en
más bene iciosas pa a el adhe en e que las condiciones pa icula es'''.
En el caso de con a os celeb ados con consumido es y usua ios median e cláusulas p edis-
pues as, la Ley 26 /1984, Gene al pa a la De ensa de los Consumido es y Usua ios (en adelan e
LGDCU) se limi aba a ei e a la egla
con a p o e en em
(a . 10.2)
17
. El P oyec o de Ley de mejo a
de la p o ección de los consumido es y usua ios (121/000083) modi icaba ese a ículo 10 dando
a su apa ado 2 la siguien e edacción:
«Cuando se eje ci en acciones indi iduales, en caso de duda sob e
el sen ido de una cláusula p e alece á la in e p e ación más a o able al consumido ».
El ac ual Tex o
Re undido de la Ley Gene al pa a la De ensa de los Consumido es y Usua ios y o as leyes comple-
men a ias, Real Dec e o legisla i o 1/2007, de 16 no iemb e (en adelan e TR/2007) ep oduce en
su a . 80.2 el eno del p oyec o, es ableciendo que en caso de duda sob e el sen ido de una
cláusula p e alezca la in e p e ación más a o able al consumido , cuando se eje ci en acciones
indi iduales.
13.
LÓPEZ Y LÓPEZ, Comen a io al a . 8 del Con enio de Viena», en
DÍEZ-PICAZO
(di .), La comp a en a in e nacional de
me cade ías. Comen a io a la Con ención de Viena, ob. ci ., pg. 118.
14.
IDEM, pg. 127-129.
15.
Ve GÓMEZ-SALVAGO, «Las cláusulas de modi icación o ex inción "sólo po esc i o" del con a o (Un apun e de De echo
Compa ado)», en Es udios ju ídicos en homenaje al p o eso Luís DÍEZ-PICAZO, ob. ci ., especialmen e pg. 2041.
16.
ROCA GUILLAMÓN las sin e iza en las siguien es: a) C i e io de p e alencia de las es ipulaciones especí icamen e pac a-
das pa a ese con a o —las llamadas condiciones pa icula es— sob e las condiciones gene ales, sal o que és as
ue en más bene iciosas. b) C i e io de la in e p e ación más a o able al adhe en e, con o me a la ieja egla in e -
p e a io con a s ipula o em. Po úl imo, een ío a los c i e ios gene ales del CC sob e in e p e ación de los con a os,
con ca ác e subsidia io a las an e io es eglas. ROCA GUILLAMÓN, “Reglas de in e p e ación de las condiciones gene a-
les de los con a os», en UBALDO NIETO (di .), Condiciones gene ales de la con a ación y cláusulas abusi as, Consejo
Gene al del Pode Judicial, Lex No a, Valladolid 2000, pgs. 305 a 346, ci ., pg. 311.
17.
Que así goza de iple o mulación en nues o De echo: a . 1288 CC, a . 6.2 LCGC y a . 10.2 LGDCU.
LAS CLÁUSULAS DE FORMA EN LAS CONDICIONES GENERALES...
II. PAUTAS DE INTERPRETACIÓN: EN ESPECIAL LA REGLA DE LA PREVALENCIA. PRE-
SUPUESTO DE APLICACIÓN EN EL ÁMBITO DEL FORMALISMO VOLUNTARIO
De en e esas pau as de in e p e ación, amos a ija nos especialmen e en la egla de la p e a-
lencia, que desde la LCGC se ex iende a cualquie con a o some ido a condiciones gene ales, y
no exclusi amen e a los celeb ados con un consumido , con al, na u almen e, de que sea subsumi-
ble en el ámbi o de aplicación de la misma'''.
La aplicación de la egla de la p e alencia de las cláusulas pa icula es en e a las condiciones
gene ales puede esul a p oblemá ica en aquellos casos en que es as úl imas con engan es ipula-
ciones ela i as a la e en ual celeb ación de acue dos indi iduales en e las pa es, lo que no mal-
men e hacen los p edisponen es con el p opósi o de condiciona o limi a la e icacia de es os
úl imos'''. Así ocu e cuando las condiciones gene ales u ilizadas pa a celeb a un con a o con ie-
nen cláusulas de o ma esc i a, es deci , cláusulas po i ud de las cuales los acue dos indi iduales
alcanzados en e quienes oman pa e en la celeb ación del con a o y median e los que se p e-
ende modi ica o añadi nue os con enidos al con a o, no se án álidos si no se plasman po
esc i o.
La exigencia de que las condiciones con on adas sean e icaces some e a deba e la cues ión
de la alidez de aquellas condiciones gene ales que p e enden limi a o impedi , en cie os casos,
la e icacia de algunas condiciones pa icula es concu en es en el mismo con a o. En palab as de
FERRER RIBA,
«la cues ión —que, de la mano de la doc ina alemana, ha de enido ópica en el a a-
mien o dogmá ico de la egla de la p e alencia— se plan ea espec o de las condiciones gene ales
que imponen equisi os o males pa a que algan las pa icula es
( cláusulas de o ma esc i a) ,
supedi-
an los comp omisos de los auxilia es u o os agen es del p edisponen e a la con i mación po
pa e de és e
(cláusulas de ese a de con i mación o a i icación),
o bien decla an que el documen o
en que ha sido ijado el con a o exp esa odo lo aco dado
(cláusulas de usión o in eg ación,
o de
exhaus i idad)
»
2
°.
En e ec o, es as cláusulas conocen di e sas o mulaciones, «si bien odas ienen en común el
hecho de e e i se a la e en ualidad de que las pa es alcancen acue dos indi iduales, añadidos o
dis in os de las es ipulaciones con enidas en las condiciones gene ales, con la inalidad de es able-
ce limi aciones o exigencias adicionales en cuan o equisi os pa a su e icacia, de al modo que lo
que en úl imo é mino se pe sigue po pa e del p edisponen e es el asegu amien o, en la medida
de lo posible, de la alidez de las condiciones gene ales en e a los acue dos indi iduales»'.
Es ob io que las pa es puedan hace depende la e icacia de sus con a os o de las modi icacio-
nes a los mismos de cie os equisi os o males es ablecidos
ex olun a e.
Pe o pa a
que es as cláusu-
las —que pueden cumpli la es imable unción de p omo e la cla idad y uni o midad en la con a-
ación— p oduzcan la ine icacia de aquellas condiciones pa icula es que no las espe en, debe án
se , a su
ez, condiciones pa icula es; así, se ían álidas las cláusulas de o ma esc i a usadas habi-
ualmen e y con pleno conocimien o en e dos p o esionales, en su a o sucesi o
22
.
18.
Como señala ROCA GUILLAMÓN, la egla había sido o mulada ya con mucha an e io idad a la LGDCU po la Ju isp u-
dencia de la Sala P ime a y, po supues o, con ca ác e gene al pa a cualquie suje o de un con a o de adhesión,
sin epa a en que se a a a o no de un consumido . ROCA GUILLAMÓN, »Reglas de in e p e ación de las condiciones
gene ales de los con a os», en UBALDO NIETO (di .), ob. ci ., pg. 323.
Ci a al espec o la STS de 18 ene o de 1909, en la que se en ilaba la con adicción en e cláusulas imp esas en
un o mula io y las manusc i as, decla ándose en la sen encia que hallándose en oposición una cláusula gene al
imp esa en la póliza con o a pa icula es obligado ene p esen e como egla de c i e io aplicable el ca ác e de
e dade a excepción de es a úl ima en e a las cláusulas de ca ác e gene al, pues o que «es a cláusula, como
singula y pa icula men e conce ada pa a el con a o de e minado, es la que eal y e dade amen e e ela la
delibe ada y mani ies a olun ad de las pa es, de ogando o anulando de es a mane a la consignada en las condicio-
nes gene ales».
19.
Seguimos a PAGADOR LOPEZ, Condiciones gene ales y cláusulas con ac uales p edispues as. La Ley de condiciones
gene ales de la con a ación, Ba celona 1999, pg. 526
20.
FERRER RIBA,
«Comen a ios al
a . 6 LCGC», en MENÉNDEZ MENÉNDEZ y DÍEZ-PICAZO (Di ec o es) y ALFARO ÁGUILA-REAL
(Coo dinado ), Comen a ios a la Ley de Condiciones Gene ales de la Con a ación, Mad id 2002, pg. 372.
21.
PAGADOR LÓPEZ, Condiciones gene ales y cláusulas con ac uales p edispues as. La Ley de condiciones gene ales
de la con a ación, ob. ci ., 526.
22.
FERRER RIBA,
«Comen a ios
al a . 6 LCGC», en MENÉNDEZ MENÉNDEZ y DÍEZ-PICAZO (Di ec o es) y ALFARO ÁGUILA-REAL
(Coo dinado ), ob. ci ., pgs. 373-374.
138

139
CECILIA GÓMEZ-SALVAGO SÁNCHEZ
III. LA
EFICACIA DE LAS CONDICIONES PARTICULARES Y SU VINCULACIÓN A LA RE-
GLA DE LA PREVALENCIA
1. Cláusulas de o ma esc i a
Según la doc ina que se ocupa del e na, de e mina si es as condiciones gene ales son álidas
y e icaces exige analiza las a la luz de los lími es legales impues os a las mismas condiciones gene a-
les (a . 8 LCGC)" y, en el caso de las cláusulas de ese a de con i mación, ambién a la de los
p incipios que igen en nues o De echo los ac os de apode amien o y de limi ación de los pode es
de ep esen ación. En e los lími es impues os a las condiciones gene ales des aca uno de ca ác e
gene al, cons i uido po la p opia no ma del a . 6.1 LCG
c
24
,
y o o de ca ác e especial (aplicable
di ec amen e sólo a los con a os con consumido es) con enido en el a . 85.9 TR/ 2007, que incide
en la alidez de las cláusulas sob e o ma esc i a y sob e ese a de con i mación'', a cuyo eno
Las cláusulas que inculen cualquie aspec o del con a o a la olun ad del emp esa io se án abusi as, y, en
odo caso, [9.] las cláusulas que de e minen la exclusión o limi ación de la obligación del emp esa io de espe a
los acue dos o comp omisos adqui idos po sus manda a ios o ep esen an es o supedi a sus comp omisos al
cumplimien o de de e minadas o malidades.
La e icacia de las cláusulas (le i) nia esc i a depende, en p ime e mino, de s i compa ibilidad
con el a . 6.1 LCGC. Es e eposa en el p incipio consensualis a y la p imacía de la au onomía
p i ada, y po ello da p e e encia, en la in e p e ación con ac ual,
a
las condiciones consen idas
sob e las que no lo han sido. Las condiciones gene ales de o ma esc i a p e enden, a la in e sa,
subo dina la p e alencia de una condición pa icula —es ipulada
ex consenso
—
a la obse ancia de
exigencias o males dispues as en una condición gene al'''. Es a consecuencia no es compa ible
con el undamen o y el manda o in e p e a i o del a . 6.1 LCGC, y po ello, a juicio de
FERRER
RIBA,
las condiciones gene ales que con engan cláusulas de o ma esc i a son, en ía de p incipio,
ine icaces.
No obs an e, se plan ea el au o como discu ible, si incu en p opiamen e en causa de nulidad
23.
A . 8 LCGC: Nulidad. 1. Se án nulas de pleno de echo las condiciones gene ales que con adigan en pe juicio del
adhe en e lo dispues o en es a Ley o en cualquie o a no ma impe a i a o p ohibi i a, sal o que en ellas se es a-
blezca un e ec o dis in o pa a el caso de con a ención. 2. En pa icula , se án nulas las condiciones gene ales que
sean abusi as, cuando el con a o se haya celeb ado con un consumido , en endiendo po ales en odo caso las
de inidas en el a . 10 bis y disposición adicional p ime a de la Ley 26/1984, de 19 julio, Gene al pa a la De ensa
de los Consumido es y Usua ios.
24.
A . 6.1 LCGC: Cuando exis a con adicción en e las condiciones gene ales y las condiciones pa icula es especí ica-
men e p e is as pa a ese con a o, p e alece án és as sob e aquéllas, sal o que las condiciones esul en más
bene iciosas pa a el adhe en e que las condiciones pa icula es.
25.
An igua egla sex a de la disposición adicional p ime a de la LGDCU. FERRER RIBA, «Comen a ios al a . 6 LCGC»,
en MENÉNDEZ MENÉNDEZ
y
DÍEZ-PICAZO (Di ec o es) y ALFARO ÁGUILA-REAL (Coo dinado ) ob. ci ., pg. 373.
Po su pa e, la Disp. Adic. 6á LGDCU es ablece: «A los e ec os p e is os en el a . 10 bis, end án el ca ác e de
abusi as al menos las cláusulas o es ipulaciones siguien es: 6
2
.— La exclusión o limi ación de la obligación del
p o esional de espe a los acue dos o comp omisos adqui idos po sus manda a ios o ep esen an es o supedi a
sus comp omisos al cumplimien o de de e minadas o malidades».
26.
Idem, ul . loc. ci . Pa a la gene alidad de la doc ina la egla de la p e alencia encuen a su undamen o en el p incipio
de au onomía de la olun ad o, si se p e ie e, en el p incipio del some imien o de las condiciones gene ales a la
au onomía de la olun ad, del cual la egla de la p e alencia cons i uye una mani es ación ju ídico-posi i a. Así po
ejemplo PAGADOR LÓPEZ, Condiciones gene ales y cláusulas con ac uales p edispues as. La Ley de condiciones
gene ales de la con a ación, Ba celona 1999, pg. 516. También ALFARO y CAMPINS, [«Comen a ios a la Disposición
Adicional P ime a. Modi icación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, Gene al pa a la De ensa de los Consumido es y
Usua ios. Cláusula sex a», en MENÉNDEZ MENÉNDEZ y DÍEZ-PICAZO (Di ec o es), y ALFARO ÁGUILA-REAL (Coo dinado ),
Comen a ios a la Ley sob e Condiciones Gene ales de la Con a ación, Mad id 2002, pgs. 1062-1067, ci . pg
. 1062]
se mues an con o mes con que «el undamen o de la egla de la p e alencia se encuen a en la econs ucción de
la olun ad común de los con a an es como obje i o de la in e p e ación. Las condiciones pa icula es deben p e ale-
ce po que e lejan mejo la olun ad de las pa es que las condiciones gene ales. Es a conclusión pa ece e iden e
oda ez que las condiciones pa icula es, a di e encia de las condiciones gene ales, encuen an su legi imación en
la au onomía p i ada». También ROCA GUILLAMÓN, [«Reglas sob e la in e p e ación de las condiciones gene ales de
los con a os», ob. ci ., pg. 324] opina que el azonamien o expues o lo que hace es simplemen e o o ga p e e encia
a una decla ación de olun ad «pa icula » sob e o a posible de ca ác e gene al, po en ende que en aquélla se
debe exp esa mejo y más ielmen e la e dade a in ención de los con a an es, cuya a e iguación es p ecisamen e
la inalidad pe seguida con la in e p e ación, según se deduce de los a s. 1281 y 1282 CC. Tal c i e io es, en
consecuencia, cohe en e con una concepción es ic amen e «con ac ualis a» de las condiciones gene ales de la
con a ación.
LAS CLÁUSULAS DE FORMA EN LAS CONDICIONES GENERALES...
po ulne a dicho a ículo o si, po el con a io, son simplemen e pos e gadas, ex a . 6.1 LCGC,
po la condición pa icula lib emen e aco dada que las con adice en lo e e en e a la exigencia
o mal. Se pod ía pensa que la cues ión es i ele an e, po que, a in de cuen as, la condición
gene al no a a p e alece . Pe o la doc ina alemana ha pues o de elie e, con buen c i e io según
es e au o , que la p esencia en el á ico de es as condiciones puede disuadi a los adhe en es de
hace ale sus de echos, lo que lle a a pos ula , p o ilác icamen e, su in alidez.
En España, la solución a que se llegue suele apoya se —aunque no exclusi amen e— en la egla
de la p e alencia''; y ello con independencia de la o ma en que cons e el acue do pa icula
con adic o io, que en p incipio es e icaz. Cues ión dis in a es que, desde el pun o de is a de la
ac i idad p oba o ia, la demos ación de la exis encia de un acue do o al disc epan e de una
condición gene al pueda esul a conside ablemen e compleja, si no una
p oba io diabólica,
en espe-
cial cuando —como sucede á de o dina io— sea el clien e el que se e en la esi u a de ene que
demos a su exis encia'.
En e ec o, cuando las pa es asumen comp omisos median e la celeb ación de acue dos e ba-
les y pos e io men e el p edisponen e a a de eludi su cumplimien o alegando la exis encia de
cláusulas de o ma esc i a en las condiciones gene ales —p oblema que, po o a pa e, es el gene al
de la o ma olun a ia del con a o
—
dos son
las posibles soluciones al e na i as pa a el e e ido
con lic o': Es ima que las cláusulas de o ma esc i a implican
la ele ación del elemen o de la
o ma esc i a a equisi o esencial pa a la alidez de los e en uales acue dos indi iduales alcanzados
po las pa es, de modo que los pac os y ga an ías me amen e e bales ca ece án de e icacia en
an o en cuan o no se documen en po esc i o; o conside a que, pese a odo, ha de p e alece el
acue do indi idual o al alcanzado en e las pa es en e a la cláusula de o ma esc i a es ablecida
en las condiciones gene ales'''.
Es a úl ima opinión encuen a apoyo en di e sos a gumen os; sos ene la decla ación de ine i-
cacia de un acue do indi idual o al alcanzado en e las pa es como consecuencia de lo dispues o
en una cláusula gene al de o ma esc i a halla impo an es e insal ables obs áculos; en e ellos, el
de meno peso es aquel de que las pa es como dueñas del negocio pueden echa abajo las exigen-
cias de o ma es ablecidas po las mismas, siemp e que lo hagan con la conciencia de que e al
de ogación, a gumen o que iene el incon enien e de que en la gene alidad de los casos los adhe-
en es no ienen conciencia del con enido de las condiciones gene ales'''. Razonamien o de mayo
peso, en cambio, es el que sos iene que las cláusulas de o ma esc i a son cláusulas so p enden es
27.
PAGADOR LÓPEZ, Condiciones gene ales y cláusulas con ac uales p edispues as. La Ley de condiciones gene ales
de la con a ación, ob. ci ., pg. 526.
También MARTÍNEZ DE SALAZAR, Condiciones gene ales y cláusulas abusi as en los con a os banca ios, Cádiz 2002,
pg. 134 a i ma: «La egla de la p e alencia es álida incluso en los casos en que las condiciones gene ales hayan
ecogido una egla, de o ma esc i a, po la que se conside en ine icaces ales acue dos indi iduales, po que las
pa es, en uso de su au onomía p i ada, pueden hace desapa ece las exigencias pues as po ellos mismos, o
po que se conside e una cláusula so p enden e y, po ello, no incluida en el con a o. En cualquie caso, debe á se
enida en cuen a la conduc a de las pa es en la ejecución del con a o, que puede se indicia ia de la exis encia de
una condición pa icula o de la exclusión de la condición gene al. [;] po ejemplo, la ausencia de cob o de comisiones
banca ias a un de e minado clien e du an e la ejecución de un con a o, puede esul a indica i a del acue do indi i-
dual de oga o io de la condición gene al que impone el cob o de dichas comisiones a odos los demás clien es».
Es és a la isión de la doc ina alemana, según PAGADOR LÓPEZ, ob. ci ., pg. 530: «La doc ina pa ece inclina se de
o ma mayo i a ia po a i ma la alidez de los acue dos e bales alcanzados en e las pa es, con independencia
de la e en ual exis encia de cláusulas de o ma esc i a, lo que es an o como deci que las allgemeine Sh i o mklau-
seln ca ecen de e icacia de e minan e de la alidez o in alidez de los acue dos —esc i os o e bales— indi iduales
alcanzados en e las pa es».
28.
MARTÍNEZ DE SALAZAR BASCUÑANA, Condiciones gene ales y cláusulas abusi as en los con a os banca ios, ob. ci ., pg.
133: «En la p ác ica es ela i amen e ecuen e po ejemplo, que el clien e pac e o almen e con el Di ec o de una
de e minada en idad de c édi o condiciones dis in as de las gene ales con enidas en el o mula io gene al acili ado
po el Banco en ma e ia de comisiones o ipos de in e és». «Cuando el acue do sea o al, exis i á un p oblema de
p ueba, incumbiendo la ca ga de la misma a quien alegue la exis encia de la cláusula pa icula ».
29.
Seguimos en la exposición de es os a gumen os a FERRER RIBA, «Comen a ios al a . 6 LCGC», en MENÉNDEZ MENÉNDEZ
y DÍEZ-PICAZO (Di ec o es) y ALFARO ÁGUILA-REAL (Coo dinado ) ob. ci ., pg. 373.
30.
Seguimos a PAGADOR LÓPEZ, Condiciones gene ales y cláusulas con ac uales p edispues as. La Ley de condiciones
gene ales de la con a ación, ob. ci ., pgs. 530 y conco dan es.
31.
Así se exp esan ALFARO Y CAMPINS, «Comen a ios a la Disposición Adicional P ime a, egla 6
2
de la LGDCU», en
MENÉNDEZ MENÉNDEZ y DÍEZ-PICAZO (di ec o es), ALFARO ÁGUILA-REAL (coo dinado ), Comen a ios a la Ley sob e condicio-
nes gene ales de la con a ación, ob. ci ., pgs. 1062-1067, ci . 1064.
140

141
CECILIA GÓMEZ-SALVAGO SÁNCHEZ
y que po ello no quedan incluidas en el con a o. El hecho de que los acue dos indi iduales
e bales se ean desp o is os de e icacia a causa de una es ipulación de las condiciones gene ales
es, con ce eza, so p enden e, po que cualquie clien e con ía en que el p edisponen e cumpla
con aquello que ambos han aco dado o almen e, y po ende, se e obje i amen e so p endido
cuando aquél a a de eludi el cumplimien o de los comp omisos así asumidos, alegando la exis-
encia de una cláusula de o ma esc i a en las condiciones gene ales'''. Po lo demás, en el plano
del De echo posi i o, la p opia egla de la p e alencia impone que las pa es, median e acue dos
indi iduales, puedan ob ia las exigencias de o ma esc i a es ablecidas median e condiciones gene-
ales, po que, en cualquie caso, aquéllos p e alecen sob e és as me ced a es a egla.
An es de la p omulgación de la LCGC, el a . 10 LGDCU no o mulaba de modo explíci o la
egla de las cláusulas so p enden es, si bien exis ían impo an es indicios que pe mi ían a i ma su
p esencia la en e en nues o o denamien o". Todo apun aba a que se ía ecogida as la e o ma
que se a ecinaba
34
. No ue así
35
, aunque ello no signi ica que la egla sea ajena a nues o de echo
posi i o, pues muchas de las cláusulas que se conside an abusi as po incula el con a o a la
olun ad del emp esa io que enume a el a . 85 TR/2007, son en ealidad cláusulas so p enden es,
en e o as, las del apa ado 9, que aho a nos in e esa especialmen e.
Pa a el legislado , una cláusula de o ma esc i a con enida en una condición gene al es nula
po no supe a el
con ol de con enido. Aho a bien, en es e pun o es necesa io hace una p ecisi6n
p e ia. El a . 83 TR/2007 decla a la nulidad de pleno de echo de las cláusulas abusi as, en e
ellas, las del a . 85, po incula el con a o a la olun ad del emp esa io,
y
pa icula men e, las
que de e minen la exclusión o limi ación de la obligación del emp esa io de espe a los acue dos
o comp omisos adqui idos po sus manda a ios o ep esen an es o supedi a sus comp omisos al
cumplimien o de de e minadas o malidades.
Bajo la igencia de la an igua LGDCU, la nulidad de las mismas se sus en aba en la egla 6
1
,
Disp. Adic. P LGDCU, que con emplaba la llamada «lis a neg a» de la cláusulas o es ipulaciones
que «al menos» end án ca ác e abusi o
36
. La de inición de qué debía en ende se po cláusula
32.
Es e azonamien o es más con incen e que el a gumen o de que las pa es son dueñas del negocio y po an o
pueden echa abajo las exigencias de o ma es ablecidas po las mismas, pues lo hace con la conciencia de que
quisie on la de ogación. Así se exp esan ALFARO y CAMPINS, «Comen a ios a la Disposición Adicional P ime a, egla
6
1
- de la LGDCU», en MENÉNDEZ MENÉNDEZ y DÍEZ-PICAZO (di ec o es), ALFARO ÁGUILA-REAL (coo dinado ), ob. ci ., pg.
1065, mos ándose más ce canos a quienes a i man que las cláusulas de o ma esc i a son cláusulas so p enden es
y, po an o, no quedan incluidas en el con a o, pues «En e ec o, esul a cie amen e insóli o que lo aco dado
o almen e no enga ninguna alidez. No es algo con lo que cie amen e enga po qué con a el clien e. Aún más.
Incluso aunque el clien e haya leído la cláusula, ello no impide que sea conside ada como so p enden e. En e ec o,
el clien e puede pensa que no le es aplicable, pues o que, a pesa de la misma, el p edisponen e o el ep esen an e
ha celeb ado un acue do indi idual. En es e sen ido y dado que las condiciones pa icula es p e alecen sob e las
gene ales, el pac o o al bien puede conside a se una de ogación de la cláusula gene al que lo p ohíbe».
33.
En e ellos me ece des aca se la llamada in eg ación publici a ia en el con a o y la exigibilidad de las p es aciones
p opias de cada p oduc o o se icio, del a . 8.1.2
2
LGDCU, pues la p o ección de las expec a i as susci adas en el
clien e po ob a de la publicidad hace que p e alezcan los con enidos de és a en e a la so p esa que supond ía
pa a el clien e la p e alencia de condiciones gene ales dis in as y con las cuales, a la is a de las a i maciones o
in o maciones e idas en la publicidad, azonablemen e no enía po qué con a . Además, algunos de los supues os
de abuso incluidos en la Disposición Adicional P ime a de la LGDCU ocul aban en ealidad hipó esis de cláusulas
so p enden es, como po ejemplo, en los casos con emplados en el apa ado 6
2
, que in e esan especialmen e: La
exclusión o limi ación de la obligación del p o esional de espe a los acue dos o comp omisos adqui idos po sus
manda a ios o ep esen an es o supedi a sus comp omisos al cumplimien o de de e minadas o malidades.
34.
En e ec o, la egla de las cláusulas so p enden es apa ecía ecogida de modo exp eso en el a . 5.c) del p oyec o,
con o me al cual, no queda án inco po adas al con a o las [...] condiciones gene ales [...] que de acue do con las
ci cuns ancias y, en especial, con la na u aleza del con a o, esul en an insóli as que el adhe en e no hubie a
podido con a azonablemen e con su exis encia.
35.
Pa a los mo i os e PAGADOR LÓPEZ, Condiciones gene ales y cláusulas con ac uales p edispues as. La Ley de
condiciones gene ales de la con a ación, ob. ci ., pg. 491, que ecoge la cua a enmienda y su de ensa en la
ami ación pa lamen a ia de la Ley.
36.
Son palab as de LLAMAS POMBO, a quien seguimos en la exposición del comen a io a la Disp. Adic. 1
1
LGDCU. LLAMAS
POMBO, «Comen a ios al a . 10 bis de la LGDCU», en LLAMAS POMBO (coo d.), Ley Gene al de De ensa de Consumido-
es y Usua ios. Comen a ios y Ju isp udencia de la Ley ein e años después, Mad id 2005, pg. 269-358, ci . 311.
La Disposición Adicional P ime a de la LCGC 7/1998, de 13 ab il, modi ica la Ley 26/1984, de 19 de julio, Gene al
pa a la De ensa de los Consumido es y Usua ios (LGDCU), añadiendo un nue o a . 10 bis con la siguien e edac-
ción:
A . 10 bis. 1. Se conside a án cláusulas abusi as odas aquellas es ipulaciones no negociadas indi idualmen e que
en con a de las exigencias de la buena e causen, en pe juicio del consumido , un desequilib io impo an e de los
de echos y obligaciones de las pa es que se de i en del con a o. En odo caso se conside a án cláusulas abusi as
142
LAS CLÁUSULAS DE FORMA EN LAS CONDICIONES GENERALES...
abusi a se hacía po el a . 10 bis LGDCU a a és de dos p ocedimien os dis in os. Uno e a la
cláusula gene al de la buena e y equilib io de de echos y obligaciones; el o o consis ía en la
enume ación de cláusulas que «en odo caso» e an abusi as, con enida en la disposición adicional
p ime a', doble ía que se conside aba necesa ia po que la lis a de la LGDCU e a mix a, es o
es, po que mezclaba p ohibiciones p ecisas con o as que eque ían la de e minación de cie os
concep os, es deci , un juicio de alo sob e la abusi idad en el que se u iliza an p incipios como
el de la buena e.
El ac ual TR/2007 con iene el concep o de cláusulas abusi as en el a . 82, especialmen e en
su pá a o 1, conside ando como ales
odas aquellas es ipulaciones no negociadas indi idualmen e y
odas aquellas p ác icas no consen idas exp esamen e que, en con a de las exigencias de la buena e causen,
en pe juicio del consumido y usua io, un desequilib io impo an e de los de echos y obligaciones de las pa es
que se de i en del con a o,
desglosando a con inuación en los a s. 85 y siguien es el lis ado de
cláusulas que an es se ecogía en la a agosa lis a de la Disp. Adic. P LGDCU desglose que ei e a
en lo sus ancial los con enidos de és a, enume ando cláusulas que «en odo caso», po di e en es
mo i os, el legislado conside a abusi as.
Pa a cie a doc ina, no obs an e, odas las cláusulas conside adas abusi as po el legislado
equie en de la in e p e ación', pues el ca ác e abusi o o no de una cláusula de o ma esc i a no
puede se
-
a i mado ni negado de mane a gene al o abs ac a, sino que hab á
de se enjuiciado y
decidido a la luz del con enido egulado
y
el ámbi o de aplicación de la conc e a cláusula de
o ma esc i a de que se a e". En es e sen ido, desde el pun o de is a del con ol de con enido,
la lici ud de es e ipo de cláusulas se p oduci á cuando si an al exclusi o come ido de p ese a
los supues os de es ipulaciones que se elacionan en la disposición adicional de la p esen e Ley.
El hecho de que cie os elemen os de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado indi idualmen e
no exclui á la aplicación de es e a ículo al es o del con a o.
El p o esional que a i me que una de e minada cláusula ha sido negociada indi idualmen e, asumi á la ca ga de la
p ueba.
El ca ác e abusi o de una cláusula se ap ecia á eniendo en cuen a la na u aleza de los bienes o se icios obje o
del con a o y conside ando odas las ci cuns ancias concu en es en el momen o de su celeb ación, así como odas
las demás cláusulas del con a o o de o o del que és e dependa.
2.
Se án nulas de pleno de echo y se end án po no pues as las cláusulas, condiciones y es ipulaciones en las
que se ap ecie el ca ác e abusi o. La pa e del con a o a ec ada po la nulidad se in eg a á con a eglo a lo
dispues o po el a . 1258 del Código ci il. A es os e ec os, el Juez que decla a la nulidad de dichas cláusulas
in eg a á el con a o y dispond á de acul ades mode ado as espec o de los de echos y obligaciones de las pa es,
cuando subsis a el con a o, y de las consecuencias de su ine icacia en caso de pe juicio ap eciable pa a el consumi-
do o usua io. Sólo cuando las cláusulas subsis en es de e minen una si uación no equi a i a en la posición de las
pa es que no pueda se subsanada pod á decla a la ine icacia del con a o.
3.
Las no mas de p o ección de los consumido es en e a las cláusulas abusi as se án aplicables, cualquie a que
sea la Ley que las pa es hayan elegido pa a egi el con a o, en los é minos p e is os en el a . 5 del Con enio
de Roma de 1980, sob e la Ley aplicable a las obligaciones con ac uales.
Po su pa e, la Disp. Adic. 1
1
apa ado 6
1
de la LGDCU, as la modi icación ope ada po la LCGC, es ablece:«Dispo-
sición adicional p ime a. Cláusulas abusi as.— A los e ec os p e is os en el a . 10 bis, end án el ca ác e abusi as
al menos las cláusulas o es ipulaciones siguien es:
I. Vinculación del con a o a la olun ad del p o esional
6
1
. La exclusión o limi ación de la obligación del p o esional de espe a los acue dos o comp omisos adqui idos po
sus manda a ios o ep esen an es, o supedi a sus comp omisos al cumplimien o de de e minadas o malidades».
37.
MÍQUEL GONZÁLEZ, «Comen a ios a la
Di
sp.
Adic. 1
1
. Apa ado 3 de la LCGC», en MENÉNDEZ MENÉNDEZ y DÍEZ-PICAZO
(di ec o es) y ALFARO ÁGUILA-REAL (coo dinado ), Comen a ios a la Ley de condiciones gene ales de la con a ación,
Mad id 2002, pg. 894. Ve ambién MARTÍN PÉREZ, «Comen a ios al a . 10 LGDCU», en LLAMAS POMBO (coo dinado ),
ob. ci ., pg. 237.
38.
MÍQUEL GONZÁLEZ, «Comen a ios a la Disp. Adic. 1
1
.3 de la LGDCU», en MENÉNDEZ MENÉNDEZ y DÍEZ-PICAZO (di ec o es)
y ALFARO ÁGUILA-REAL (coo dinado ), ob. ci ., pg. 952. Según el au o (c . pg
. 957), «En p incipio pa ece que las
ci cuns ancias concu en es a la celeb ación del con a o no son ele an es pa a cali ica de abusi as a las cláusulas
incluidas en la llamada lis a neg a, po que según la Ley lo son en odo caso. Aunque esa sea la na u al in e p e ación
de la lis a neg a, no puede ob ia se que en ellas se menciona li e al y ei e adamen e la necesidad de alo aciones
[cuando emplea exp esiones ales "plazos excesi amen e la gos", o "insu icien emen e de e minados", "mo i os áli-
dos", e c.]; pa ece cla o que pa a de e mina el ca ác e abusi o en esos supues os hab á que a ende a las ci cuns-
ancias concu en es, po que solamen e ellas nos di án si los plazos son excesi os, si exis en mo i os álidos, e c.
La cues ión que debe susci a se es si en algún supues o en que la Ley no u iliza exp esiones como las mencionadas,
ambién hab á que a ende a las demás cláusulas y ci cuns ancias concu en es. C eo que así debe se cuando la
inde e minación ambién exis e [...]», señalando el au o algunos supues o, en e los cuales, sin emba go, no se
encuen an exp esamen e las cláusulas del apa ado 6 que nos in e esan.
39.
PAGADOR LÓPEZ, Condiciones gene ales y cláusulas con ac uales p edispues as. La Ley de condiciones gene ales
de la con a ación, ob. ci ., pg. 534.
143

CECILIA GÓMEZ-SALVAGO SÁNCHEZ
e inc emen a el g ado de cla idad y segu idad ju ídicas, es o es, sin comp ome e ni subo dina
al cumplimien o de equisi os o males adicionales la alidez y e icacia de los acue dos indi iduales
alcanzados en e las pa es". Es as cláusulas de o ma esc i a han de epu a se líci as pues o que
su signi icación se ago a en acul a a cada una de las pa es pa a compele a la o a a que los
e en uales acue dos indi iduales de ca ác e e bal alcanzados en e ambas —cuya e icacia no se
cues iona en modo alguno— se documen en po esc i o, o en ad e i al clien e que la pe sona que
oma pa e en la celeb ación del con a o en calidad de ep esen an e del p edisponen e no se
halla legi imada pa a negocia modi icaciones de las condiciones gene ales ni pa a añadi nue os
pac os a las mismas.
Pa a e mina , una úl ima cues ión. El a . 8 de LCGC
4I
deja lib e de con ol de con enido
especí ico a las condiciones gene ales en e emp esa ios. El con ol de con enido que omi e el
p ecep o pa a és as es jus amen e lo más des acable del p ecep o, señala MÍQUEL GONZÁLEZ, desde
el momen o que en su pá a o p ime o sólo dispone la nulidad de las condiciones gene ales que
con adigan las no mas impe a i as y p ohibi i as aplicables a odos los con a os y en el pá a o
9
segundo ciñe el con ol de las cláusulas abusi as a los con a os con consumido es
4
La doc ina que comen a la Ley se mues a c í ica con es a decisión del legislado que echazó
enmiendas di igidas a in oduci ambién ese con ol de con enido de las condiciones gene ales
en e emp esa ios, a bi ando di e sos c i e ios a a ob ene lo, en e ellos, la cláusula gene al de
la
buena e y equilib io de los de echos y obligaciones de las pa es, o el que se pueda de i a de
las eglas gene ales de la con a ación ecogidas en el Código ci il".
El p ecep o que con ola el con enido de los con a os en gene al en el Código ci il no es
o o que el a .
1255,
que lo e ec úa median e la ley impe a i a, la mo al y el o den público. Como
ley impe a i a especialmen e impo an e en el con ol de con enido de las eglas con ac uales
p edispues as debe ci a se el a . 1256 CC, a cuyo eno
La alidez y el cumplimien o de los con a os
no puede deja se al a bi io de uno solo de los con a an es,
cuyo desa ollo se encon aba po cie o en
la disposición adicional p ime a de la LGDCU bajo el epíg a e
inculación del con a o a la olun ad
del p o esional,
es o es, en la llamada lis a neg a de cláusulas que se decla an en odo caso abusi as
en los con a os celeb ados con consumido es", en la ac ualidad, a . 85 TR/2007, en especial, el
40.
IDEM, pg. 534. Señala el au o o as hipó esis que se pueden da en la p ác ica, a sabe :«Cláusulas de o ma esc i a
con enidas en condiciones gene ales median e las que se p e ende p i a de e icacia a los e en uales acue dos
indi iduales de ca ác e e bal alcanzados po las pa es, cuya ine icacia puede apoya se, en el caso del p ocedi-
mien o de con ol conc e o, en la egla de la p e alencia, en la egla de las cláusulas so p enden es, en la p ác ica
del con ol de con enido o en a ios de es os mecanismos simul áneamen e, y en el caso de p ocedimien o de
con ol abs ac o, en la p ác ica del con ol del con enido.
Cláusulas de o ma esc i a que an sólo pe siguen obje i os de cla idad y segu idad ju ídicas y acili ación de la
ac i idad p oba o ia de las pa es, pe o que pa a ello imponen al adhe en e ca gas o es ue zos desp opo cionados.
Es e ipo de cláusulas no de ienen ine icaces como consecuencia de la aplicación de la egla de la p e alencia,
pues o que no cues ionan la e icacia de los acue dos indi iduales e bales alcanzados en e las pa es, pe o pueden
adolece , en unción de las ci cuns ancias conc e amen e concu en es, de inhal liche Unangemessenhei , de o ma
que su nulidad puede esul a de la p ác ica del con ol de con enido, an o en el caso del Kon oll e ah en como
en el del Indi idual e ah en».
41.
A . 8 LCGC: Nulidad. 1. Se án nulas de pleno de echo las condiciones gene ales que con adigan en pe juicio del
adhe en e lo dispues o en es a Ley o en cualquie no ma impe a i a o p ohibi i a, sal o que en ellas se es ablezca
un e ec o dis in o pa a el caso de con a ención. 2. En pa icula , se án nulas las condiciones gene ales que sean
abusi as, cuando el con a o se haya celeb ado con un consumido , en endiendo po ales en odo caso las de inidas
en el a . 10 bis y disposición adicional p ime a de la Ley 26/1984, de 19 de julio, Gene al pa a la De ensa de los
Consumido es y Usua ios.
42.
«El p ecep o, po an o, sólo es inú il en apa iencia, po que en ealidad iene la unción de nega , aunque implíci a-
men e, lo que se conside a gene almen e núcleo de una ley de condiciones gene ales: una cláusula gene al pa a
e ec ua un con ol especí ico del con enido dis in o del gene al aplicable a odos los con a os». Seguimos a MIGUEL
GONZÁLEZ, «Comen a ios al a . 8 LCGC», en MENÉNDEZ MENÉNDEZ y DÍEZ-PICAZO (di ec o es) y ALFARO ÁGUILA-REAL
(coo dinado ), Comen a ios a la Ley sob e condiciones gene ales de la con a ación, Mad id 2002, pg. 428-482, ci .
431
43.
MÍQUEL GONZÁLEZ, «Comen a ios al a . 8 LCGC», en MENÉNDEZ MENÉNDEZ y DÍEZ-PICAZO (di ec o es) y ALFARO ÁGUILA-
REAL (coo dinado ), ob. ci ., pg. 456.
44.
MÍQUEL GONZÁLEZ, «Comen a ios
al a .
8 LCGC», en MENÉNDEZ MENÉNDEZ y DÍEZ-PICAZO (di ec o es) y ALFARO ÁGUILA-
REAL (coo dinado ), ob. ci ., pg. 459. Señala el au o o as cláusulas de la lis a neg a que son nulas además po se
con a ias a no ma impe a i a: epíg a e II, la 9, 10 y 12; epíg a e III, la 17; del epíg a e IV, la núm. 19 y del epíg a e
V, la 20, 13 y 24.
LAS CLÁUSULAS DE FORMA EN LAS CONDICIONES GENERALES...
pá a o 9 que aho a in e esa especialmen e. Po an o, son ambién nulas las cláusulas que exami-
namos con enidas en las condiciones gene ales de los con a os en e emp esa ios'''.
2. Cláusulas de usión, in eg ación o exhaus i idad
Respec o a las
cláusulas de úsión o in eg ación (me ge clauses)
o
cláusulas de exhaus i idad,
llamadas
Volls ándigkei sklausel
en el De echo alemán, es ablecen que el documen o con ac ual susc i o po
las pa es incluye odo lo aco dado y p e enden e i a la inco po ación al con a o de las decla acio-
nes o ac os que han p ecedido a la i ma del mismo y que no se han plasmado en el documen o
susc i o.
Pa a LÓPEZ Y LÓPEZ es as cláusulas no son álidas en De echo español. «Una al cláusula es una
ci cunsc ipción de la a ea in e p e a i a a los solos ma e iales indicados po las pa es, educiendo,
cuando no eliminando, las posibilidades de es ablecimien o de la eal in ención de aquéllas», de
modo que «un acue do de ese ipo p e ende ía excep ua la plena aplicación de los a s. 1281 y
1282 CC, lo que no es log able dado que es os p ecep os, como, po o o lado, odas las no mas
de in e p e ación del Código ci il, son inde ogables, p ecisamen e po que es án dominadas po el
p incipio
de eal in ención común de las pa es»
46
.
1.11 cualquie caso, es cla o
que si dicha cláusula adop a
la o ma de condición gene al, p e a-
lece el acue do indi idual con adic o io: el p edisponen e no puede lle a al adhe en e a la c een-
cia
de que el con a o se celeb a de acue do con cie as eglas, pa a luego desplaza las po medio
de una condición gene al. Si el adhe en e p ueba —como le incumbe— que se llegó a un acue do
pa icula al ma gen del documen o susc i o, el p edisponen e no puede desconoce lo escudán-
dose en una condición gene al de usión o in eg ación. Se lo impide, como en las cláusulas de
o ma esc i a, el p opio a . 6.1 LCGC, cuya decla ación de p e alencia se impone sob e odas las
condiciones gene ales con adic o ias con o a pa icula , al ma gen de que la con adicción esida
en el con enido de la cláusula, en su o ma, o en las ci cuns ancias en que la condición pa icula
ue con enida. Así, el p edisponen e, pa a e i a la aplicación de la condición pa icula , debe á
p oba po o os medios
que las pa es echaza on su inclusión en el con a o'''.
La egla de la p e alencia en a en juego cuando se p oduce una con adicción o disc epancia
en e una condición gene al y un acue do especialmen e negociado en e las pa es. En p incipio,
la egla ecibe aplicación an o cuando el acue do indi idual en e las pa es se p oduce simul ánea
o pos e io men e a la celeb ación y documen ación del con a o, como cuando las pa es alcanzan
el acue do con an e io idad a la documen ación o mal de un con a o, en e cuyas condiciones
gene ales igu a una cláusula con adic o ia o disc epan e con el ci ado acue do indi idual. Tam-
bién en onces ha de econoce se p e e encia al acue do, po que a es os e ec os ca ece de oda
ele ancia an o su o ma de p esen ación, —es o es, «si apa ecen manusc i as o mecanog a iadas,
si los acue dos se han alcanzado de o ma e bal o esc i a, o incluso si lo han sido exp esa o
áci amen e»-
48
como el momen o c onológico de su exis encia, «po que la egla de la p e alencia
no a a de o dena acue dos indi iduales y condiciones gene ales en unción del momen o c ono-
45.
Idem, pgs. 474, 476, 478 ss.
46.
LÓPEZ Y LÓPEZ, «Comen a io al a . 8 del Con enio de Viena», en DÍEZ-PICAZO (di . y coo d.), ob. ci ., pg. 129. Sob e
la alidez de la «me ge clause» en el ámbi o del Con enio, e pgs. 118-120, en las que el au o expone a gumen os
a a o y en con a, así como una conclusión de mínimos. A a o de su alidez en el De echo in e no español.
FERRER RIBAS, pues es as cláusulas ci cunsc iben el obje o a in e p e a , pe o no los medios pa a hace lo, y en es a
medida pueden se álidas —«Comen a ios al a . 6 LCGC», en MENÉNDEZ MENÉNDEZ y DÍEZ-PICAZO (Di ec o es) y
ALFARO ÁGUILA-REAL
(Coo dinado ), ob. ci ., pgs. 373-374—.
47.
FERRER RIBA, «Comen a ios al a . 6 LCGC», en MENÉNDEZ MENÉNDEZ y DÍEZ-PICAZO (Di ec o es) y ALFARO ÁGUILA-REAL
(Coo dinado ), ob. ci ., pgs. 374-375.
48.
ROCA GUILLAMÓN, «Reglas de in e p e ación de las condiciones gene ales de los con a os», en UBALDO NIETO (di .),
Condiciones gene ales de la con a ación y cláusulas abusi as, ob. ci ., pg. 323.
Ci a la Sen encia de la Audiencia P o incial de Ta agona de 30-5-1994 se a aba de un con a o de p és amo,
cuyas condiciones gene ales es ablecían que el p es a a io debía sa is ace una de e minada cuo a mensualmen e;
sin emba go, desde el p incipio, y con la aquiescencia de la en idad p es amis a, el p es a a io ino ealizando sus
pagos imes almen e, po la cuan ía co espondien e a es mensualidades, po lo que la Audiencia P o incial
es imó que el compo amien o de las pa es (el p es a a io du an e cua o años había enido sa is aciendo las cuo as
imes almen e, y la en idad p es amis a lo había enido admi iendo) ponía de mani ies o la exis encia de un acue do
indi idual en e ellas, ap o pa a desplaza la condición gene al del con a o que es ablecía la amo ización mensual
del p és amo.
144

145
CECILIA GÓMEZ-SALVAGO SÁNCHEZ
lógico de su nacimien o o inco po ación al con a o, palab as de
PAGADOR
LÓPEZ—, sino que es una
no ma de delimi ación o disc epancia en e un acue do indi idual y una condición gene al aplica-
bles a un mismo con a o, po lo que ha de p e alece aquél sob e és a, con independencia de
que el mismo se haya alcanzado an es, después o du an e la celeb ación y documen ación del
con a o. Es deci , lo ele an e es la exp esión genuina del p incipio de au onomía de la olun ad
y no su apa ición en un momen o c onológico pos e io »'.
Pa a
ALFAR()
y
CAMPINS,
en odo caso, «si el adhe en e puede p oba la exis encia de un acue do
o al an e io , el me o hecho de que en el con a o igu e una condición gene al con a ia al
mismo no es signi ica i o, po sí solo, de que las pa es hubie en cambiado de opinión desde la
celeb ación del acue do o al has a la documen ación del con a o. La azón no es di ícil de com-
p ende : la condición gene al exis ía con an e io idad al acue do, luego no p ueba dicho cambio
de opinión. Po an o, una ez p obada la exis encia del pac o o al po el adhe en e, el p edispo-
nen e debe á p oba que dicho acue do ue echazado en el anscu so de los a os p e ios»'. Se
a a de una solución que a juicio de es os au o es se co esponde con lo p e is o en el a . 8 Ley
de con a o de segu o (en adelan e LCS)
in ine,
en el que se pone de mani ies o que el hecho de
que los acue dos indi iduales no hayan quedado e lejados en la documen ación del con a o no
signi ica un cambio de
opinión de las pa es espec o a los mismos. po cuan o bas a con que el
omado del segu o p uebe la exis encia de dicho acne do pa a que es é legi imado pa a exigi su
inco po ación a
la póliza'.
En esumen, la exis encia de las llamadas cláusulas de cie e con ac ual —es ipulaciones cuya
misión es iba en con i ma el hecho nega i o de que las pa es no han alcanzado o os acue dos,
ni e bales ni esc i os, dis in os de los que apa ecen ecogidos en el documen o con ac ual— no
puede impedi la p e alencia de cualesquie a acue dos indi iduales, e bales o esc i os, alcanzados
po las pa es p e ia, simul ánea o pos e io men e a la celeb ación del con a o. Es as condiciones
gene ales pueden esul a nulas, en odo caso, en el ma co del con ol de con enido, pues o que
hab án de epu a se abusi as en cuan o a en de desplaza la egla de la p e alencia o in oduci
49.
PAGADOR LÓPEZ, Condiciones gene ales y cláusulas con ac uales p edispues as. La Ley de condiciones gene ales
de la con a ación, ob. ci ., pgs. 542-543.
Sin emba go, algún au o como FERRER RIBA, a i ma que la egla de la p e alencia se aplica a la elación en e las
condiciones gene ales y pa icula es que concu en simul áneamen e a o ma la eglamen ación de un con a o,
pe o que no ope a si la condición gene al inco po ada en el momen o de celeb a se el con a o es con adicha po
una condición pa icula aco dada con pos e io idad a la ase de pe ección del mismo. En su opinión, los supues os
de con adicción sob e enida po azón de modi icación con ac ual, que en la ju isp udencia española suelen apa e-
ce en el con a o de ob a (p. ej. SSTS 8-1-1985 [RJ 1985, 165], 2-12-1985 [RJ 1985, 6196], 28-2-1986 [RJ 1986,
938], 16-5-1989 [RJ 1985, 3766] y 12-1-1999 [RJ 1999, 134]), — e e idas a los e ec os que p oduce el aumen o de
ob a, si las des iaciones del p oyec o o iginal se han ejecu ado con el consen imien o (a menudo áci o) del comi-
en e— pueden cie amen e plan ea con lic os simila es a causa de la p esencia, en el documen o o igina io, de
cláusulas sob e o ma esc i a o sob e ese a de con i mación. Sin emba go, haciendo abs acción de ello, las
con adicciones que su jan an a esol e se dando p e e encia a la condición pa icula es ipulada en sus i ución de
la condición o igina ia, pe o no po aplicación de una egla in e p e a i a, sino como un e ec o legal consiguien e a
la modi icación con ac ual (a s. 1203, 1204 y 1593 CC). FERRER RIBA, en MENÉNDEZ MENÉNDEZ
y DÍEZ
-
PICAZO
(Di ec o-
es) y ALFARO ÁGUILA-REAL (Coo dinado ) ob. ci ., pg. 376. También pa a ALFARO y CAMPINS, la egla de la p e alencia
ope a sólo en aquellos casos en los que los acue dos indi iduales ue on adop ados po las pa es con an e io idad
al documen o con ac ual que con iene las condiciones gene ales. ALFARO y CAMPINS, «Comen a ios a la Disposición
Adicional P ime a, egla 6
1
de la LGDCU», en MENÉNDEZ MENÉNDEZ y DÍEZ-PICAZO (di ec o es), ALFARO ÁGUILA-REAL
(coo dinado ), ob. ci ., pg. 1065.
50.
ALFARO y CAMPINS, «Comen a ios a la Disposición Adicional P ime a, egla 6
1
de la LGDCU», en MENÉNDEZ MENÉNDEZ
y DÍEZ-PICAZO (di ec o es), ALFAR() ÁGUILA-REAL (coo dinado ), ob. ci ., pg. 1065.
51.
Ejemplo de la egla de la p e alencia de los acue dos indi iduales lo ex ae del a . 8 LCS, con o me al cual, si el
con enido de la póliza di ie e de la p oposición de segu o o de las cláusulas aco dadas, el omado del segu o pod á
eclama a la en idad asegu ado a, en el plazo de un mes a con a desde la en ada en igo de la póliza, pa a que
subsane la di e gencia exis en e. También ROCA GUILLAMÓN, «Reglas de in e p e ación de las condiciones gene ales
de los con a os», en UBALDO NIETO (di .), Condiciones gene ales de la con a ación y cláusulas abusi as, ob. ci ., pg.
327 señala que es e p ecep o se ocupa del p oblema de la con adicción en e p esun os pac os, los p e is os como
ales en el documen o de p oposición del segu o y el con enido de la póliza luego o malizada, asignando p e alencia
a lo dispues o en la póliza as el anscu so de un mes, que se p e é pa a la solución de la di e gencia, sin que se
haya solici ado po el omado dicha co ección, «lo que puede se gene alizado como un con lic o de con adicción
en e pac os o es ipulaciones p e ios a la ealización del con a o y lo dispues o, y más a de ad e ido, en las
condiciones gene ales».
LAS CLÁUSULAS DE FORMA EN LAS CONDICIONES GENERALES...
p esunciones o icciones indes uc ibles que conlle en una al e ación inadmisible de la ca ga de
la p ueba (a s. 88.2 y 89.1 TR/2007)
52
.
3. Cláusulas de ese a de con i mación o a i icación
Po úl imo, espec o a las cláusulas de ese a de con i mación o a i icación, median e ellas
se subo dina la alidez y e icacia de los acue dos indi iduales —sean o ales o esc i os— celeb ados
po los ep esen an es del p edisponen e a su con i mación esc i a po pa e de és e.
Las condiciones sob e ese a de con i mación o «sal o a i icación» deben enjuicia se desde
o o pun o de is a. Dado que su p incipal p e ensión es delimi a el pode de ep esen ación de
la pe sona que ac úa po cuen a del p edisponen e en e al adhe en e, debe a e igua se si pueden
p oduci ese e ec o. Po de p on o, pues, hab á que dis ingui según el ipo de agen e o auxilia
del p o esional que se ea a ec ado po la cláusula, pues algunos de ellos ienen pode es ci cunsc i-
os de modo ípico po impe a i o legal (los cuales no pueden es a es ingidos po medio de
condición gene al) y o os ienen pode es cuyo alcance es á suje o a la olun ad del p incipal o a
mu aciones en la apa iencia ep esen a i a.
En el p ime caso, los acue dos alcanzados, po aplicación de la egla de la p e alencia.
son
álidos y e icaces cuando quien ac úa es el p opio p edisponen e en pe sona o ep esen an es
me can iles cuyo ámbi o de acul ades no es limi able po pa e del p edisponen e" (caso, po
ejemplo, de los ac o es no o ios del a . 286 Código de come cio, adminis ado es de sociedades
anónimas y de esponsabilidad limi ada, de los a s. 129 Ley de sociedades anónimas y 63 Ley
de sociedades de esponsabilidad limi ada, espec i amen e), po que son ine icaces cualesquie a
limi aciones —y menos aún las con enidas en un o mula io de condiciones gene ales— a su ámbi o
de acul ades ep esen a i as ípicas, legalmen e de inido, las cuales limi aciones, po an o, en caso
de exis i , se án inoponibles a e ce os, es o es, al clien e que se elaciona con el p edisponen e a
a és del ep esen an e de es e úl imo, y alcanza acue dos indi iduales que sus i uyen o se añaden
a lo dispues o en las condiciones gene ales. En consecuencia, es ine icaz e inoponible al adhe en e
la p ohibición, impues a po el p edisponen e-p incipal al ep esen an e, de sepa a se de las p e i-
siones con enidas en las condiciones gene ales, po lo que el acue do indi idual alcanzado po el
clien e con el ep esen an e ha de conside a se álidamen e celeb ado y, en consecuencia, ha de
p e alece en e a lo dispues o en las condiciones gene ales ( egla de la p e alencia)
54
.
Dis in os son los casos de los con a os celeb ados median e ep esen an e con acul ades
limi ables po el p edisponen e p incipal, en los que «sólo se án oponibles al adhe en e aquellas
cláusulas a ese a de con i mación que se inco po en álidamen e al con a o [a s.
5 LCGC
y 80
TR/2007] y cuyo e ec o-so p esa haya sido eliminado po el p edisponen e,... >>
55
.
En es os supues-
os, opina PAGADOR LÓPEZ, «la condición gene al en la que se ad ie e ace ca de la exis encia de al
limi ación se con ie e en una cláusula gene al ela i a a la celeb ación de acue dos [...] y que
además, posee especial impo ancia debido a que a ec a sus ancialmen e a expec a i as legí imas y
azonables del clien e [po lo que] no se á e icaz ni oponible a és e a menos que se inco po e
52.
PAGADOR LÓPEZ, Condiciones gene ales y cláusulas con ac uales p edispues as. La Ley de condiciones gene ales
de la con a ación, ob. ci ., pg. 544. El a . 88.2 conside a abusi as las cláusulas que impongan la ca ga de la p ueba
en pe juicio del consumido y usua io en los casos en que debe ía co esponde a la o a pa e con a an e. El a .
89.1, po su pa e, dispone que en odo caso ienen la conside ación de cláusulas abusi as po a ec a al pe ecciona-
mien o y ejecución del con a o «las decla aciones de ecepción o con o midad sob e hechos ic icios, y las decla a-
ciones de adhesión del consumido y usua io a cláusulas de las cuales no ha enido la opo unidad de oma conoci-
mien o eal an es de la celeb ación del con a o».
Po o a pa e, la Disp. Adic. 1
1
LGDCU, as la modi icación ope ada po la LCGC es ablecía: «A los e ec os p e is os
en el a . 10 bis, end án el ca ác e de abusi as al menos las cláusulas o es ipulaciones siguien es: 19. La imposición
de la ca ga de la p ueba en pe juicio del consumido en los casos en que debe ía co esponde a la o a pa e
con a an e. 20. Las decla aciones de ecepción o con o midad sob e hechos ic icios, y las decla aciones de adhe-
sión del consumido a cláusulas de las cuales no ha enido la opo unidad de oma conocimien o eal an es de la
celeb ación del con a o».
53.
IDEM, pg. 537.
54.
IDEM, pgs. 541 y 542.
55.
IDEM, pg. 541.
146

147
CECILIA GÓMEZ-SALVAGO SÁNCHEZ
ma e ialmen e al con a o de modo al que esul e asegu ado su conocimien o e ec i o po pa e
del clien e;"
6
.
En es e segundo g upo de casos, señala
FERRER RIBA,
aunque la limi ación del pode po medio
de condición gene al sea e icaz en e al ep esen an e (lo que, a endido el ca ác e unila e al y
gene almen e a o mal del apode amien o y de sus modalidades, queda ue a de duda), és a no
se á sin más oponible al o o con a an e. La oponibilidad es á ligada a la posibilidad e ec i a de
conoce la limi ación: po ello, se dice que la cláusula que pe siga limi a el pode de un agen e
o un empleado debe á se cla amen e isible ( esal ada y ce ca del luga de i ma), y su con enido
se comp ensible pa a el adhe en e, a in de que se pueda des i ua la apa iencia ep esen a i a
que el p edisponen e con ibuyó a c ea .
O os au o es dudan que una condición gene al, aun en ales é minos, pueda p oduci ese
e ec o: aunque sea debidamen e des acada, puede que llegue a conocimien o del adhe en e dema-
siado a de —en el momen o de i ma y después de habe incu ido en cos es de negociación
inú iles con un auxilia sin pode su icien e—; ello pe mi i ía conside a la abusi a.
En los con a os celeb ados con consumido es la egla 9`
1
del a .
85 TR/2007 conside a nulas
po abusi as las cláusulas de exclusión o limi ación de la obligación del p o esional de no espe a
los acue dos o comp omisos adqui idos poi
-
sus i hiliclalaiios

( i s
e
llian
es

,
:upedi a •
s z
comp omisos al cumplimien o de de e minadas o
malidades.
Pa a
ALFAR() y CAMPINS
de es a disposición puede deduci se con acilidad que la inclusión de
una condición gene al que limi e el pode de sus empleados pa a ealiza acue dos indi iduales
no sólo no cons i uye un con a io
ac os
su icien e pa a des ui la si uación obje i a de apa iencia
de apode amien o en la que con ian los e ce os que discu en las condiciones gene ales con los
empleados, sino que la limi ación o exclusión de esponsabilidad po pa e del emp esa io espec o
de los ac os ealizados po sus manda a ios o ep esen an es, en la medida en que supone una
iolación del p incipio de p e alencia, debe conside a se abusi a y, como al, nula de pleno de e-
cho. Pe o la ine icacia de una cláusula en es e sen ido no impide con ca ác e de ini i o la posibili-
dad de limi a el pode de los empleados, siemp e que el p edisponen e publique las limi aciones
a dicho pode , sin que sea su icien e a es os e ec os, una simple condición gene al en el documen o
con ac ual'''.
56.
«Es deci , las cláusulas sal o con i mación sólo son álidas y e icaces en los supues os indicados y siemp e que
se dé cumplimien o a los equisi os de inclusión de los a s. 5 LGCG y 10.1.a) LGDCU y, además, el p edisponen e
elimine su e ec o-so p esa. Así ocu e, po ejemplo, cuando la cláusula con iene en ca ac e es des acados e inmedia-
amen e encima del luga ese ado pa a la i ma del consumido , una e e encia cla a y p ecisa a la limi ación de
las acul ades ep esen a i as del empleado o agen e apode ado del p edisponen e, ex a . 3.2 Ley de con a os
celeb ados ue a de es ablecimien os me can iles», PAGADOR LÓPEZ, Condiciones gene ales y cláusulas p edispues-
as. La Ley de condiciones gene ales de la con a ación, ob. ci ., pg. 542. No compa e la opinión que conside a que
puede bas a un a iso colocado de mane a isible en el es ablecimien o cuando se a a de con a os que se ealizan
en es os locales, pues es e p ocedimien o sólo es admisible espec o de aquellos sec o es en los que la con a ación
no suele documen a se po esc i o.
57.
ALFARO
y
CAMPINS, «Comen a ios a la Disposición Adicional P ime a, egla 6
1
de la LGDCU», en MENÉNDEZ MENÉNDEZ
y DíEz-PICAZO
(di ec o es), ALFARO ÁGUILA-REAL (coo dinado ), ob. ci ., pg. 1063.
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