Mayo 1999 L
i
e
D c• c.:1-1/&
Conside aciones c í icas en o no
al P incipio de Obediencia Debida
Fe nando H. Llano Alonso,
Doc o en Filoso ía del De echo, Mo al y Polí ica
Daniel I. Ga cía San José,
Doc o en De echo. Depa amen o de De echo In e nacional Público
An onia Monge Fe nández,
Doc o a en De echo. Depa amen o de De echo Penal y P ocesal
Uni e sidad de Se illa
I. In oducción
Es p obable que, al esc ibi su Vo s-
chule de Rech sphilosophie(1), Gus-
a Radb uch ue a conscien e de la
magni ud que alcanza ían pos e io -
men e sus e lexiones ius ilosó icas en
o no al adicional dilema en e el
De echo na u al y el De echo posi i o,
y,
de modo pa icula , en e la noción
de jus icia
y
la de segu idad ju ídica
como elemen os de la ida del De echo
que, según indica PÉREZ LUSIO, se
exigen y con adicen mu ua e i eme-
diablemen e (2).
Al hilo de es a cues ión, pa ece ob io
a i ma que as la Decla ación Uni e -
sal de los De echos del Homb e de 1948 se ha conju ado la
posibilidad hipo é ica de apela al p incipio de obediencia
debida pa a jus i ica ac os que, si bien se adap an igu osa-
men e al eno li e al de la ley, pueden epugna a la concien-
cia, al sen ido de jus icia y a la azón humana; po ello, hoy día,
en el con ex o de la Comunidad Eu opea se asume la no ma i-
a y los a ados in e nacionales como una pa e p io i a ia del
De echo in e no, bas a eco da aquí los ejemplos suminis a-
dos po di e sas Cons i uciones de nues o ámbi o: (el a . 25
de la Ley Fundamen al de Bonn de 1949; el a . 8.1 de la Cons-
i ución de la desapa ecida DDR; el a . 55 de la Cons i ución
ancesa de 1958, o más ecien emen e, los a s. 94 y 96 de la
Cons i ución española de 1978)(3).
Sin emba go, en la ealidad co idiana, y a pesa del innegable
es ue zo que nues os legislado es han lle ado a cabo pa a
palia una de las más p o undas lagunas de los mode nos
o denamien os ju ídicos, el p incipio de obediencia debida, al
se conjugado con el concep o de amnis ía, sigue p esen ando
múl iples con lic os y con adicciones a los ju is as, an o a
escala eó ica (desde una óp ica ius ilosó ica) como a ni el
p ác ico (en conc e o desde un ho izon e in e nacionalis a y
penalis a). P ecisamen e és a se á la iple pe spec i a desde la
que analiza emos y some e emos a alo ación c í ica algunas
de las más ele an es incógni as que aún en la ac ualidad pe -
manecen sin des ela se(4).
II. La obediencia debida como
causa de jus i icación en el
De echo penal: los casos ale-
mán y español
La Segunda Gue a Mundial
ma có un hi o decisi o no sólo en
el o den polí ico eu opeo, sino
ambién en los planos cien í icos
y
cul u ales, con e lejos en
la
dogmá ica ju ídico-penal, in o-
duciendo nue os y e oluciona-
ios p incipios aco des con la
ecien e con igu ación del plane a.
G osso modo, el 25 de no iemb e
de 1945, en la ciudad alemana de
Nu embe g, se eunió el Sup e-
mo T ibunal de las Fue zas Aliadas pa a juzga a los de enidos
po p esun os c ímenes de gue a y con a la humanidad(5),
acaecidos en la e apa álgida del nacionalsocialismo. De es e
modo, los p ocesados, some idos al Te ce Reich, alega on en
su de ensa habe ac uado en "obediencia debida", de
con o -
midad con las ó denes ju ídicas igen es.
Po consiguien e, al ma gen de cualquie alo ación polí ica o
ideológica, nos in e esa analiza has a qué pun o ex iende sus
lími es la "obediencia debida", eximiendo a los que ac ua on
bajo su impe io y, po ende, exone ando de esponsabilidad
c iminal a quienes ealiza on sus conduc as de acue do con el
De echo penal igen e en aquel momen o.
La obediencia debida puede de ini se como una eximen e con-
o me a la cual, se decla a exen o de esponsabilidad c iminal
a quien ac úe aca ando las ó denes emanadas de un supe-
io (6). Es deci , el "subo dinado que ejecu a un manda o in-
culan e ac úa, pues o que es á obligado a obedece , con a eglo
a De echo, aunque el con enido de aquél con adiga el o dena-
mien o ju ídico (po ejemplo, cons i uya una in acción admi-
nis a i a o una acción ilíci a)"(7). No obs an e la apa en e sim-
plicidad de es a de inición, la na u aleza ju ídica88) de es a
igu a se p esen a como una cues ión en absolu o baladí, de
cuyo es udio se han ocupado an o doc ina como ju isp u-
dencia penales desde odos los iempos. Sin emba go, sin
aden amos en es a polémica, acep amos a p io i la esis que
SUMARIO
I.
In oducción
II.
La obediencia debida como causa de
jus i icación en el De echo penal: los
casos alemán y español.
A) De echo penal alemán.
13) De echo penal español.
III.
La eximen e de obediencia debida
en la p ác ica in e nacional más ecien e
IV.
Conclusiones
1.
Radb uch,G. "Vo schule de Rech sphilosophie", en
Rech sphilosophie. Gesam ausgabe. Band 3, C.F. Mülle , Heidelbe g,
1990, pp. 108 ss.
2.
Pé ez Lu io, A.E., La segu idad ju ídica, 2a ed., A iel, Ba celona, 1994,
p.
71; en es e pun o, id.COTTA, S., "Righ s und Rule o law", Eu opean
Jou nal o Law, Philosophy and Compu e Science, II, 1995, p.95.
3.
ALARCÓN CABRERA, C., Dimensiones de la paz como alo en el
cons i ucionalismo compa ado, Publicaciones de la Uni e sidad de
Se illa, Se illa, 1988, pp. 95 ss.
4.
En es e sen ido coincidimos con el P o .Klaus Adomei en señala que
has a que no sean alcanzadas unas mínimas co as de jus icia, es p ecisa
una c í ica polí ico-ju ídica, id.Rech s heo ie ü S uden en, R. . Decke ,
Heidelbe g, 1979, p. 178; nos emi imos ambién a la Con e encia p o-
nunciada en la Facul ad de De echo de Se illa (5-XII-95) en o no a la
"Si uación ac ual de la Filoso ía del De echo alemán").
5.
A es e espec o se es ableció la imp esc ip ibilidad de los c ímenes de
gue a, de modo que es os deli os podían se pe seguidos de o ma inde-
inida.
6.
Respec o a la obediencia debida, id.AMMON,R. "De bindende
ech swid ige Be ehl", S a ech liche Abhandlungen, He 217, Duncke
Humblo , Be lín, 1926; WEBER, H. . "Die s a ech liche
Ve an wo lichkei ü Handeln au Be ehl", Mona ssch i ü deu sches
Rech (MDR)(ci ado po año y página) 1948, pp. 34 ss.;
WÜRTENBERGER,T. "De I um übe die Vólke ech mássigkei des
hóhe en Be ehls im S a ech ", Mona ssch i ü deu sches Rech
(MDR), Ve lagsgesellscha , Hambu g, 1948, pp. 271 ss.; JESCHECK, H-
Pág. 11
Mayo 1999
)
Gcl
-
i Nci
c•

i i' c
Mayo 1999
conside a la obediencia debida como una causa de jus i ica-
ción, con odas las consecuencias que ello en aña. A mayo
abundamien o, el ámbi o en el que no malmen e se desa olla
es a eximen e es el unciona ial y cas ense, donde su peculia
es uc u a, en base a elaciones de subo dinación y je a quía,
implican un cie o debe de obediencia. No obs an e, el in e io
je á quico no es á obligado a cumpli cualquie o den, sino
sólo aquella que e is a unas de e minadas o malidades y
equisi os, que se án analizados a con inuación(9).
En p ime luga , es p eciso que medie una elación je á quica
en e el supe io y quien aca a el manda o. De o o modo,
esul a ine icaz a a de aplica una eximen e cuando el suje o
no es a ía obligado po ningún ínculo o debe de sujeción.
A con inuación, en segundo é mino, se exige que quien o de-
na el manda o sea compe en e pa a dic a la disposición, acul-
ad de ca ác e abs ac o, aunque ci cunsc i a a las unciones
p opias del ca go(10). Asimismo, el subo dinado debe es a
habili ado pa a cumpli lo o denado. Po úl imo, ha de a a -
se de una o den exp esa, e es ida de las o malidades legales
y, no obs an e, an iju ídica(11).
La cues ión se o na aún más compleja en los casos en que el
suje o no conoce la an iju idicidad del manda o, pe o podía
habe lo conocido. Conc e amen e, el caso más ecuen e es el
e o sob e los lími es de la causa de jus i icación; es deci , el
suje o c eía e óneamen e que su acción e a legí ima. No obs-
an e, al a ía el elemen o obje i o de la causa de jus i icación,
con lo que la acción esul a se an iju ídica(12).
Sin emba go, desde el sen ido común pa ece ía injus o equipa-
a es e caso con aquél donde el suje o ac úa, sabiendo que el
ac o que ealiza es ilíci o y con a io a De echo. De es e modo,
pa a sol en a es a disc iminación puni i a, la doc ina elabo-
ó la igu a del e o de p ohibición, al dispensa un a a-
mien o más mode ado, incidiendo en la culpabilidad, ya con la
exclusión o al de la misma(13), ya con su a enuación(14).
La obediencia debida apa ece egulada legalmen e en dis in os
cue pos no ma i os, cuyo análisis ob iamos po azones ma e-
iales de espacio y iempo(15). No obs an e, nos e e i emos a
los Códigos penales alemán y español, po ep esen a mode-
los ele an es en la ipi icación de es a igu a legal.
A) De echo Penal Alemán
En la doc ina alemana una de las cues iones que ha o iginado
una p olija li e a u a, desde siemp e, ha sido la dis inción en e
causas de jus i icación ("Rech s e igungsg ünde") y causas de
inculpabilidad ("En schuldigungsg ünde")(16), con las conse-
cuencias que ello conlle a. Incluso, o os au o es ecu en a un
e ium genus, hablando de "causas de exclusión del injus o
penal" ("S a un ech sausschliessungsg ünde")(17).
H. Die Ve an wo lichkei de S aa so gane nach Vólke s a ech , 1952,
passim;RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., "La obediencia debida en el De echo
Penal Mili a ", en Re is a Española de De echo Mili a REDM núm.3,
Mad id, 1957, pp. 29 ss.; QUINTERO OLIVARES, G. "El deli o de deso-
bediencia y la desobediencia jus i icada", en Cuade nos de Polí ica
C iminal(CPC) 12, Mad id, 1980, pp. 59 ss.;JESCHECK, H-H., T a ado de
De echo Penal,Pa e Gene al ( aducción y adiciones de S. Mi Puig y F.
Muñoz Conde), ol. I, Bosch, Ba celona, 1981, pp. 676 ss.; VIVES ANTÓN,
T.S."Conside aciones polí ico-c iminales en o no a la obediencia debi-
da", en Es udios Penales y C iminológicos V, San iago de Compos ela,
1981, pp. 133 ss.; QUERALT JIMÉNEZ,J.J. La obediencia debida,
Ba celona, 1987, passim; CEREZO MIR, J. "La eximen e de ob a en cum-
plimien o del debe o en eje cicio legí imo de un de echo, o icio o ca go",
Anua io de De echo Penal y Ciencias Penales (ADPCP), Mad id, 1987,
pp. 273 ss.; MUÑOZ CONDE, F. /GARCÍA ARÁN, M. De echo
Penal,Pa e Gene al, 1a ed., Ti an lo blanch, Valencia, 1993, pp. 305 ss.; 3a
ed., Valencia, 1998, pp.375 ss.
No obs an e, es a discusión se o na es é il, a pa i del p o-
nunciamien o dic ado po el T ibunal Sup emo Fede al, al con-
side a , con an e io idad a la e o ma de la Pa e Gene al del
S GB, que la c eencia e ónea sob e una si uación de "es ado
de necesidad exculpan e excluye el dolo", equipa ando causas
de jus i icación y causas de inculpabilidad(18).
Po lo que espec a a la obediencia debida y, más conc e a-
men e, al e o sob e los p esupues os ác icos de una causa de
jus i icación, el Código penal alemán no egula es a ci cuns-
ancia en su a iculado. En líneas gene ales, su elabo ación es
u o de la doc ina y ju isp udencia dominan es, quienes con-
side an que el p incipal e ec o de es a igu a consis e en la
exclusión del dolo o, al menos, la punición que co esponde ía
a un compo amien o doloso(19).
A mayo abundamien o, el e o de p ohibición in encible, al
con a io de lo que sucede con la igu a an es desc i a, sí apa-
ece egulado en el Código penal alemán, conc e amen e en su
pa ág a o 17(20). De mane a que, en a ención a los pa áme os
expues os, de acue do con los p ecep os indicados, el ac ua en
obediencia debida se conside a ía una causa de exclusión de la
culpabilidad, a eno de la cual, a pesa de la inco ección
social de la acción ejecu ada, el De echo excluye la "posibili-
dad" o "necesidad" polí ico-c iminal de una sanción penal(21).
B) De echo Penal Español
No obs an e, la solución que se a bi a en el O denamien o
penal español es di e en e, po con a con p ecep os legales
que pe mi en o os a gumen os, no iables en el O denamien-
o ge mano.
El legislado español con enía en el a . 8 del Código Penal un
elenco de ci cuns ancias que eximían de la esponsabilidad c i-
minal a quienes ac ua en bajo cualquie a de ellas. Conc e a-
men e, en su apa ado 12 disponía "el que ob a en i ud de
obediencia debida"(22). De es e modo, aquellos suje os que
ac ua en bajo es a especí ica ci cuns ancia, podían alega la
an e los T ibunales, a in de queda o almen e eximidos de es-
ponsabilidad penal, o bien su i una a enuación en la misma.
A endiendo a la a gumen ación esg imida po noso os en el
apa ado p eceden e, si conside amos la obediencia debida como
"causa de jus i icación", al ap eciación con ie e, ipso ac o, un
ac o ípico y an iju ídico en líci o.
En conexión a lo an e io , si se ap ecia e algún ipo de e o
sob e los p esupues os obje i os de una causa de jus i icación,
se ía p eciso acudi al Código penal, pa a conoce las conse-
cuencias que del mismo se de i en. Conc e amen e, el e o de
p ohibición se egula en el a ículo 6 bis a) del Código Penal,
úl imo pá a o, al dispone :
La c eencia e ónea e in encible de es a ob ando líci amen e
7.
JESCHECK, H-H. T a ado de De echo Penal,Pa e Gene al, op. ci ., p.
676.
8.
En la doc ina española, algunos au o es la han en endido como causa
de ausencia de acción, así ALAMILLO CANILLAS, F. Pa a o os, cons i-
uye, incluso, una causa de impu abilidad. No obs an e, la doc ina mayo-
i a ia la han conside ado como causa de jus i icación, po ejemplo,
PACHECO, J.F., CUELLO CALÓN, E., DEL ROSAL, J., QUINTANO
RIPOLLÉS, A., RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., GIMBERNAT ORDEIG, E.,
LUZÓN PEÑA, D.M., QUINTERO OLIVARES, G., BUSTOS RAMÍREZ,
J.,HUERTA TOCILDO, S., OCTAVIO DE TOLEDO, E., y MUÑOZ
CONDE, F., ( id. VVAA, Código Penal Comen ado, Akal, Mad id, 1990,
p. 54).
9.
En es e sen ido, la doc ina mayo i a ia, siguiendo a MUÑOZ CONDE
aplica la llamada " eo ía de la apa iencia". En su i ud, se in oca el
a .369 CP, en cuyo pá a o 2° se exime de pena po el deli o de desobe-
diencia de ó denes "dic adas den o de los lími es de la espec i a com-
pe encia y con las o malidades legales", cuando el manda o "cons i uya
excluye la esponsabilidad c imi-
nal. Si el e o ue e encible se
obse a á lo dispues o en el a í-
culo 66".
De es e modo, si el suje o cum-
plió una o den, en la c eencia de
que la misma e a líci a, y habien-
do obse ado la disposición con
la máxima diligencia, aquél que-
da exone ado de esponsabili-
dad c iminal, al a a se de un
supues o de e o in encible.
Aho a bien, si el au o ac uó des-
cuidadamen e, pudiendo habe
islumb ado la an iju idicidad
del manda o, la conduc a se á
equipa ada al compo amien o
imp uden e, de habe ob ado
con diligencia(23), su iendo una a enuación en la penali-
dad(24).
Sin emba go, no podemos conclui sin menciona la ecien e
p omulgación de la Ley O gánica de 8 de no iemb e de 1995,
que ins au a el Código penal de la Democ acia, aco de con los
nue os alo es sociales y e lejo de los p incipios cons i ucio-
nales. Es e mode no cue po no ma i o excluye de su a icula-
do la eximen e de obediencia debida, ma cando una up u a
con los Códigos p eceden es. Es a omisión quizás obedezca a
la in ención del legislado de elimina oda igu a que e oque
épocas lejanas, nacidas en una sociedad de co e mili a , hoy
obsole a, donde p edominaban las elaciones je á quicas y de
ca ác e cas ense.
III. La eximen e de obediencia debida en la p ác ica in e -
nacional más ecien e
El Acue do de Lond es, concluido po las Po encias encedo-
as de la
IP
Gue a Mundial (los Es ados Unidos de Amé ica,
F ancia, Reino Unido de G an B e aña y la URSS), el 8 de agos-
o de 1945, ue posible g acias al i me con encimien o de que
los au o es de de e minados c ímenes (c ímenes de gue a, c í-
menes con a la paz y c ímenes con a la Humanidad) no podí-
an queda impunes.
Ha sido c i icado el hecho de que los ibunales de Nu embe g
y de Tokyo si ie an pa a enjuicia sólo a los esponsables de
es os c ímenes que hubie an comba ido en el bando pe dedo
de la con ienda. A pesa de ello, su c eación debe alo a se
posi i amen e pues supuso, como ha señalado CARRILLO
in acción mani ies a, cla a y e minan e de un p ecep o de ley" o "in in-
ja mani ies a y e minan emen e cualquie o a disposición gene al". De
aquí se deduce que si el manda o no in inge cla a, mani ies a y e mi-
nan emen e una ley, debe se obedecido, "obediencia debida", pues de lo
con a io se incu i á en el deli o de desobediencia, p e is o en el pá a o
1° del a .369 CP (De echo Penal..., op. ci ., 1a ed., pp. 306-307;
3a
ed.,
pp.381 ss.)
10.
Po ejemplo, la o den de un supe io mili a que, a endiendo a azo-
nes pe sonales, impone la de ención de un ci il y su en ega a la Policía
no se incluye en e los ines del se icio, sin se inculan e. Po consi-
guien e, el soldado que se pe ca e de ello no esul a á exculpado [ id.
Reichsge ich (T ibunal Sup emo Impe ial); En scheidungen des
Reichsge ich s in S a sachen (ci ado po omo y página; (RG 71, 284)].
11.
Es, quizás, es e úl imo p esupues o el más p oblemá ico de odos,
pues se econoce un cie o ma gen al subo dinado pa a de e mina cuan-
do una o den es apa en emen e legal o no. Es deci , si exis en indicios
acionales de que la o den emanada del supe io o, incluso, es mani ies-
amen e ilegal, el in e io je á quico no es á obligado a aca a la, de modo
que el subo dinado es esponsable pe sonalmen e. Po ejemplo, un sol-
SALCEDO, un p incipio inno-
ado en De echo In e nacio-
nal: la esponsabilidad in e na-
cional penal del indi iduo, dis-
in a de la esponsabilidad
in e nacional del Es ado po la
conduc a de sus ó ganos(25).
De ende la exis encia de debe-
es y obligaciones in e nacio-
nales de los indi iduos, los
cuales es án po encima de
cualquie debe de obediencia
al Es ado del que sean naciona-
les supone, en palab as del p o-
eso TRUYOL que aquéllos "no
pueden, en consecuencia, p e a-
le se, pa a jus i ica se, de un
manda o ecibido del Es ado,
cuando (dicho Es ado) haya sob epasado las compe encias y
pode es que el De echo In e nacional le econoce."(26)
La eximen e de obediencia debida no ha de se i a la impuni-
dad de los au o es de de e minados c ímenes in e nacionales.
Es a pa ece se la idea que, sin emba go, es á some ida a ue -
es p esiones que impiden su c is alización como un p incipio
gene al del De echo In e nacional.Es signi ica i o eco da , en
es e sen ido, que as los juicios de Nu embe g y Tokyo, sólo se
han c eado dos T ibunales Penales In e nacionales ad hoc pa a
el cas igo de los c ímenes in e nacionales pe pe ados en la
an igua Yugosla ia(27) y en Ruanda(28), espec i amen e, y
que no ha sido has a el pasado 17 de julio de 1998 que 120 paí-
ses -de los 160 pa icipan es en la Con e encia de Roma- ap o-
ba on as du as negociaciones el Es a u o de la Co e Penal
In e nacional -de ca ác e pe manen e- que cuando en e en
igo pe mi i á juga a los esponsables de c ímenes de geno-
cidio, de lesa humanidad y de ag esión(29).
La edacción del a ículo 7 del Es a u o del T ibunal Penal
In e nacional pa a la an igua Yugosla ia y del a ículo 6 del
Es a u o del T ibunal Penal In e nacional pa a Ruanda - e e i-
dos a la esponsabilidad penal indi idual de los au o es de los
c ímenes in e nacionales come idos en la an igua Yugosla ia y
en Ruanda-, es un ejemplo más de la p esión que acabamos de
menciona . Es uc u ados en cua o apa ados, el p ime o, que
se e ie e en é minos muy amplios a los au o es de ales c í-
menes, "pe sona", end ía a se el géne o en e a las especies
ecogidas en los es an es pá a os.
De es e modo, en el segundo se con empla el supues o de que
el au o de ales c ímenes ocupa a un ca go de o icial del
dado que en ma zo de 1945 cumpliendo ó denes, pe o conociendo su
ca ác e delic i o, había pa icipado en el usilamien o de abajado es
ex anje os.En es e supues o, el BGH (Bundesge ich sho (T ibunal
Sup emo Fede al); En scheidungen des Bundesge ich sho es im
S a sachen (ci ado po omo y página) cas igó al soldado como culpable
de asesina o (15, 214 y 217); ejemplo expues o po JESCHECK, H-H.,
T a ado de De echo Penal..., op. ci ., p. 679.
12.
MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARAN, M., De echo Penal.Pa e
Gene al, op. ci ., 1a ed., p. 287;
3a
ed., pp.381-382.
13.
Supues o de e o in encible. El suje o no hubie a podido supe a lo,
aún empleando una g an diligencia (MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA
ARÁN, M. De echo Penal..., op. ci ., pp. 253 ss.; 3a ed., pp.307-308)
14.
Supues o de e o encible, es o es, el suje o pod ía habe conocido el
e dade o ca ác e de la o den, de habe obse ado en su compo amien-
o un mínimo de diligencia.
15.
Sob e el De echo compa ado en es a ma e ia, c . JANSSEN, Die s a-
ech liche Ve an wo lichkei des Solda en ü au Be ehl begangene
S a a en in ech s e gleichende Be ach ung, Bonn, 1939, pp. 14 ss.;
JESCHECK, H-H. Die Ve an wo lichkei de S aa so gane nach
Pág. 12
Pág. 13
Mayo 1999

Mayo 1999

boa
Doc µi nc

c)
c
i
c
Gobie no ( ei e ando, así, el p incipio aplicado en Nu embe g
y Tokyo de la dis inción en e la esponsabilidad in e nacional
penal del indi iduo y la del Es ado po la conduc a de sus
ó ganos), y en el pá a o siguien e se ecoge la esponsabilidad
indi ec a po ac os come idos po los subo dinados(30).
El cua o y úl imo pá a o con empla la eximen e de obedien-
cia debida, en nues a opinión, en unos é minos no exen os de
ambigüedad. Si de un lado se ei e an los p incipios de i ados
del Acue do de Lond es, señalándose que: "El hecho de que el
inculpado haya ac uado en cumplimien o de una o den impa -
ida po un Gobie no o un supe io no le eximi á de esponsa-
bilidad penal", de o o lado y en apa en e con adicción, se
añade: "Pe o pod á conside a se ci cuns ancia a enuan e si el
T ibunal In e nacional de e mina que así lo exige la equidad".
El alcance del é mino "a enuan e" signi ica, en p incipio,
educi la g a edad de la pena que en o as ci cuns ancias le
co esponde ía, pe o, ¿llega ía has a la absolu a impunidad? la
exp esa mención de la "Equidad", po o o lado, no deja de se ,
cuando menos, inquie an e. Recogido con un ca ác e esidual
en el a ículo 38 del Es a u o de la Co e In e nacional de Jus i-
cia, ca ece de la segu idad ju ídica de las o as uen es del
De echo, siendo signi ica i o el hecho de que, has a la echa,
ninguna con o e sia haya sido some ida a la Co e In e na-
cional de Jus icia pa a se esuel a ex aequo e bono(31).
Lle ada a sus úl imos ex emos, la aplicación de la equidad
pod ía conduci a la lib e absolución del acusado, dejando
acío de con enido la p ime a pa e del pá a o cua o, y esul-
ando así una lag an e con adicción con el p incipio inspi ado
de odo el Es a u o, que no es o o que el de que los au o es de
de e minados c ímenes in e nacionales no quedasen impunes.
El Es a u o de Roma de la Co e Penal In e nacional ha enido
a co egi en pa e es a anomalía al habe hecho desapa ece
de su a ículo 33 los é minos "en equidad". Sin emba go, la
edacción de es e a ículo deja sen i una cie a ó mula de
comp omiso, mani es ación de las ue es p esiones an es indi-
cadas. Así, la egla e enida en es a disposición pa ece se el
p incipio gene al de la inexis encia de la eximen e de obedien-
cia debida (a ículo 33.1)(32); es excepciones a dicho p inci-
pio (epíg a es a), b) y c) del pá a o p ime o del a ículo 33)(33)
y, a su ez, una limi ación a la e ce a de las excepciones pe -
mi idas al p incipio gene al (a ículo 33.2)(34). Pa ece, en de ini-
i a, que si bien el Es a u o de Roma no p ohibe la eximen e de
obediencia debida, al menos sí la es inge conside ablemen e.
El iesgo de la igu a de la eximen e debida es á ambién p e-
Volke s a ech , 1952, pp. 255 ss.; STRATENWERTH, G. Ve an wo ung
und Geho sam, 1958, pp. 27 ss.; WEBER, H. . "Die s a ech liche
Ve an wo lichkei ü Handeln au Be ehl", MDR 1948, pp. 35 ss.;
WÜRTENBERGER, T. "De I um übe die Vólke ech mássigkei des
hóhe en Be ehls im S a ech ", MDR 1948, pp. 271 ss.
16.
En opinión del P o .ROXIN, pa ece más co ec o habla de "causas de
exclusión de la esponsabilidad" como concep o supe io , que engloba a
o os (Con e encia p onunciada en la Facul ad de De echo de la
Uni e sidad Hispalense, en no iemb e de 1992, "Causas de jus i icación,
causas de inculpabilidad y o as causas de exclusión de la pena", publi-
cada en CPC núm. 46, Mad id, 1992, p. 174).
17.
GÜNTHER, H-L. S a ech swid igkei und S a un ech sausschluss,
Koln, Be lin, Bonn, München, 1983, passim.
18.
BGHS 5, pp. 371 ss.; ci ado po ROXIN, C. "Causas de jus i icación...",
op. ci ., p. 179.
19.
ROXIN, C."Causas de jus i icación...", op. ci ., p. 179.
20.
El ci ado p ecep o dispone: "Incu e en una al a el au o que, en la eje-
cución del hecho, con conocimien o del injus o, lo lle a a cabo, de al
mane a que ac úa sin culpa, si no pudo e i a ese e o . De pode habe -
lo e i ado, se pod á a enua la pena, en i ud del pa ág a o 49, apa ado
1". ("Fehl dem Ta e bei Begehung de Ta die Einsich , Un ech zu un,
sen e en la posibilidad de que en su aplicación pesen mó iles
ex aju ídicos y de opo unidad polí ica, como ocu ió, po
ejemplo, en A gen ina, en el juicio celeb ado con a los au o es
de los c ímenes a oces (desapa iciones, o u as, asesina os
polí icos, e c.), come idos du an e el pe íodo de gue a sucia
coincidiendo con la Jun a Mili a en el pode (1976-1982).
Du an e los años comp endidos en ese pe íodo y con ese in
úl imo de acaba con la sub e sión, se p odujo una campaña
es a al de ep esión sis emá ica cuyos de alles sólo se conocie-
on a inales de 1983, con la llegada de la Democ acia en
A gen ina. En diciemb e de 1985 en Buenos Ai es (A gen ina)
se desa olló un p oceso con a los comandan es mili a es que
di igie on es a "gue a sucia" así como con a los o iciales y
mili a es que pa icipa on, a dis in os ni eles, en su ejecución.
El nue o gobie no democ á ico decidió juzga a los máximos
esponsables de las iolaciones de los de echos humanos ocu-
idas du an e el pe íodo de gobie no mili a . Sin emba go,
es e loable espí i u se io enado po las ci cuns ancias de ac-
o de unas ue zas a madas unidas al ededo de la o icialidad
que p esumiblemen e se ía inculpada du an e ese o pos e io-
es p ocesos de idén icas ca ac e ís icas. De es e modo, el
Gobie no se io obligado a dic a la ley n" 23.049, de 9 de eb e-
o de 1984, cuyo a ículo 11 hacía e e encia a la "obediencia
debida".(35)
La si uación de ebelión mili a en los cua eles (los amosos
"ca as pin adas") y el pelig o pa a la segu idad y es abilidad
del ecién cons i uido gobie no democ á ico en A gen ina, lle-
ó al p esiden e Al onsín a p esen a al Cong eso pa a su
ap obación el 13 de mayo de 1987 una nue a ley ela i a a la
eximen e de obediencia debida, en i ud de la cual, se consi-
de ó que odos los o iciales con ango po debajo del de co o-
nel habían es ado subo dinados a una au o idad supe io y no
les había sido posible cues iona la legi imidad de las ó denes
que ecibie on. La nue a ley anulaba ambién los e ec os del
a ículo 11 de la Ley 23.049 que había es ablecido el p incipio
de que ningún miemb o de las Fue zas A madas pod ía ampa-
a se con a el enjuiciamien o po habe come ido hechos abe-
an es o a oces, alegando que ac uó en cumplimien o de
ó denes ecibidas.(36)
IV. Conclusiones
Al é mino de es as e lexiones, coincidimos con Guido
Fassó(37) al ad e i la con eniencia de some e al con ol de
la azón la elabo ación de aquellas no mas des inadas a egu-
so handel e ohne Schuld, wenn e diesen I um nich e meiden konn-
e. Konn e de Tá e den I um e meiden, so kann die S a e nach pa ag.
49 Abs. 1 gemilde we den").
21.
Opinión mayo i a ia en la doc ina penal alemana, ep esen ada po
ROXIN, C. "Causas de jus i icación...", op. ci ., p. 175.
22.
Po o o lado, con iene pone de elie e que el Código Penal Mili a
egula de o ma dis in a la eximen e de obediencia debida, a ibuyendo al
Juez la acul ad de de e mina en cada caso, la concu encia de es a ci -
cuns ancia eximen e. Conc e amen e, el a . 185.12° del ci ado cue po
legal, es ablece que los T ibunales ap ecia án o no la eximen e según las
ci cuns ancias del caso, eniendo p esen e si se p es ó obediencia con
malicia o sin ella.
23.
Po ejemplo, los unciona ios de la Ges apo que in e inie on en el
secues o de judíos [BGH 2, 234 (240 ss.), ci . po JESCHECK,
H
-
H.
T a ado de De echo penal..., op. ci ., p. 679.]:e o de p ohibición encible,
ya que el unciona io hubie a podido ad e i la ilici ud de la o den de
habe pues o la a ención necesa ia.
24.
Sob e el e o de p ohibición, id.MUNOZ CONDE,F./GARCÍA
ARÁN,M. De echo Penal..., op. ci ., pp. 253 ss.; 3a ed., pp.307, 352 y 429;
en elación con los p esupues os obje i os de una causa de jus i icación,
id. op. ci ., pp. 348 ss.
la las elaciones in e subje i as de los miemb os que in eg an
una comunidad socio-polí ica, po que, de lo con a io,
c ee-
mos
que no es a ía injus i icada la desobediencia ci il si consi-
de amos que en es os casos, es a ac i ud ep esen a ía un
genuino e inexcusable debe mo al(38).
A es e espec o, la iolación indisc iminada de los de echos
humanos supone, pa alelamen e, una ansg esión de concep-
os an consus anciales al indi iduo como la libe ad, la digni-
dad, la igualdad y la solida idad. Así pues, ca ece de sen ido
cualquie apelación al p incipio de obediencia debida y, po
ende, al seguimien o exhaus i o y igu oso del De echo posi i-
o, si és a se e ec úa al ma gen de unas elemen ales pau as
axiológicas que pe mi an aspi a a un minimum de jus icia.
Hoy día esul a indiscu ible el amplio y unánime econoci-
mien o de los de echos esenciales al se humano en los di e-
en es sis emas no ma i os, an o a ni el in e no como a esca-
la in e nacional. Son muchos los ins umen os eó icos que
ampa an a los ciudadanos, sin emba go, es p eciso lle a los a
una p ác ica e ec i a pues sólo así pod án sa is ace en su ple-
ni ud las p e ensiones y las espe anzas de
los
homb es, sin
lími es ni condicionamien os.
En e ec o, como hemos comp obado en nues o análisis ju ídi-
co-penal, con independencia de odo ipo de alo aciones é i-
co mo ales, la apa en e sencillez concep ual del p incipio de
legalidad penal no siemp e coincide con la p axis o ense, ya
que las soluciones en el mundo del De echo no son ca egó icas,
pues o que se a a de una ciencia inexac a que pe mi e adop-
a , en o den a la casuís ica, dis in as soluciones (siemp e que
sean a gumen adas con medios legales) undadas en el O de-
namien o ju ídico-penal. De ahí que, aunque el esul ado no
sea an halagüeño como hubie a sido de espe a , el quid
de
la
cues ión no eside en la aplicación o inaplicación
de
la eximen-
e de obediencia debida, sino en los lími es de la misma, po -
que pa ece innegable que el e eno siemp e a agoso de los
elemen os subje i os obscu ece, aún más, el es udio
de
es a
causa de jus i icación, con igu ando una p oba io diabolica o
25.
CARRILLO SALCEDO, Juan An onio: Sobe anía de los Es ados y
De echos Humanos en De echo In e nacional con empo áneo, Tecnos,
Mad id, 1995, pág. 42.
26.
TRUYOL Y SERRA, An onio: Théo ie du D oi In e na ional Public.
Cu so Gene al en la Academia de De echo In e nacional
de
La Haya,
RCADI, 1981 -IV, . 173, pág. 416.
27.
Ins i uido po la Resolución 827 del Consejo de Segu idad
de
las
Naciones Unidas, de 25 de mayo de 1993. La Resolución así co no su
anexo en el que se con iene el Es a u o de dicho T ibunal In e nacional
han sido publicados en el B.O.E. núm. 281, de 24 de no iemb e
de
1993.
28.
Ins i uido po la Resolución 955 del Consejo
de
Segu idad de las
Naciones Unidas, de 8 de no iemb e
de
1995. La Resolución así como su
anexo en el que se con iene el Es a u o de dicho T ibunal In e nacional
han sido publicados en el B.O.E. núm. 123, de 24 de mayo de 1995.
29.
A ículo 5.1 del Es a u o de Roma de la Co e Penal In e nacional. A
echa de 23 de ab il de 1999 e an 82 los Es ado que habían i mado el
Es a u o y de ellos, dos ya lo habían a i icado. Pa a su en ada en igo
es p eciso que al menos 60 Es ados hayan a i icado el Es a u o o hayan
exp esado de algún o o modo su deseo de queda inculados po él (A .
126) El ex o del Es a u o de la Co e Penal In e nacional puede ob ene -
se en la websi e: www.un.o g/law/icc/s a u e
30.
Véase sob e es e pun o la Sen encia del T ibunal Penal In e nacional
pa a Ruanda de 2 de sep iemb e de 1998 en el caso Akeyasu (disponible
en in e ne : www.ic .o g
) en la que el T ibunal ha señalado que aunque
es a esponsabilidad exis e, sólo debe ía se econocida en un sen ido
muy es ic i o según conside aciones de polí ica judicial y con o me a
c i e ios de opo unidad y de jus icia (pa á. 256 del pun o 6° "The Law"
de la Sen encia. Igualmen e in e esan e es la Sen encia del T ibunal Penal
In e nacional pa a la an igua Yugosla ia de 16 de no iemb e de 1998 en
el caso Celebici (disponible en in e ne : www.un.o g/ic y)
en la que se
señala espec o de la esponsabilidad de au o idades ci iles po c ímenes
p ueba de muy di ícil cons a ación que equie e la labo cla i-
icado a del ju is a.
Asimismo, y desde una pe spec i a ju ídica in e nacional,
pod íamos ex ae es conclusiones: en p ime luga , cons a-
amos la p esencia ei e ada de la idea de que los au o es de
de e minados c ímenes no pueden queda sin cas igo. Como
co ola io de esa idea se enunció en 1945 el p incipio inno ado
en el De echo In e nacional de la esponsabilidad in e nacio-
nal penal del indi iduo.
En segundo luga , se ha analizado
cómo
dis in os elemen os
ju ídicos y ex años al De echo ac úan c eando una ensión
sob e dicha idea-eje. La eximen e de la obediencia debida se
encuen a a ec ada po es a ensión
de
al modo que los é mi-
nos en que apa ece ecogida en el pá a o cua o de los a ícu-
los 7 y 6 de los Es a u os de
los
T ibunales Penales in e nacio-
nales ad hoc pa a la an igua Yugosla ia y Ruanda, espec i a-
men e, así co no la edacción del a ículo 33 del Es a u o de
Roma de la Co e Penal In e nacional, esponden a una idea de
equilib io, un pun o
de
angencia
de
dos ue zas an agónicas
que son mani es ación
de
la coexis encia en el De echo in e -
nacional con empo áneo de dos
de
sus p incipios es uc u a-
les:
de
un lado, la sobe anía
de
los Es ados,
de
o o, el econo-
cimien o la p o ección in e nacional de los de echos huma-
nos. Como ha esc i o el p o eso CARRILLO SALCEDO,
ambos p incipios coexis en
V
se condicionan ecíp ocamen e,
ya que la acep ación a ni el in e nacional de los de echos
humanos no ha desplazado ni eliminado la sobe anía de los
Es ados, aunque sí la ha ela i izado(39).
La e ce a úl ima conclusión que podemos des aca es que la
solución
de
comp omiso alcanzada -como se ap ecia en la
p ác ica in e nacional más ecien e-, aun no exen a de iesgos,
es, quizá, una de las menos malas, po cuan o, en úl ima ins-
ancia se ha con iado a ó ganos ju isdiccionales, in eg ados po
unciona ios impa ciales, la di ícil labo
de
que al aplica el
De echo no se aicione a la Jus icia.
come idos
po subo dinados que aquéllos sólo se án esponsables si eje -
cían algún ipo
de
con ol sob e és os del ipo de la elaciones je á quicas
en el ejé ci o (pa ás 377 y 378
de
la Sen encia).
31.
CARRILLO SALCEDO, Juan An onio: Cu so de De echo
In e nacional Público, Tecnos, Mad id, 1992, pág. 88.
32.
A . 33.1: "Quien hubie a come ido un c imen de la compe encia de la
Co e en cumplimien o de una o den emi ida po un gobie no o un supe-
io , sea mili a o ci il, no se á eximido de esponsabilidad penal a menos
que..."" a) Es u iese obligado po ley a obedece ó denes emi idas po el
gobie no o el supe io de que se a e; b) No supie a que la o den e a ilí-
ci a;
y c)
La o den no ue a mani ies amen e ilíci a."
33.
A . 33.2: "A los e ec os del p esen e a ículo, se en ende á que las
ó denes de come e genocidio o c ímenes de lesa humanidad son mani-
ies amen e ilíci as."
34.
A ículo 11: "El a . 34, inciso 5, del Código Penal debe á se in e p e-
ado con o me a la egla del a . 514 del Código de Jus icia Mili a es-
pec o de los hechos come idos po el pe sonal mencionado en el a ículo
an e io que ac uó sin capacidad deciso ia cumpliendo ó denes o di ec i-
as que co espondie an a planes ap obados y supe isados po los man-
dos supe io es o gánicos de las Fue zas A madas y po la Jun a Mili a .
35.
A ese e ec o pod á p esumi se, sal o e idencia en con a io, que se
ob ó con e o insal able sob e la legi imidad de la o den ecibida, excep-
o cuando consin ie a en la comisión de hechos a oces o abe an es."
36.
Pa a mayo in o mación puede e se: AMNISTÍA INTERNACIO-
NAL: A gen ina: Los mili a es an e la Jus icia, 1987, Mad id.
37.
FASSÓ, G., La legge della agione, 2' ed., Il Mulino, Bologna, 1966, pp.
247 y ss.
38.
FERNÁNDEZ, E., Teo ía de la jus icia y de echos humanos, Deba e,
Mad id, 1984, p. 238.
39.
CARRILLO SALCEDO, J. A.: Sobe anía de los Es ados y De echos
Humanos en De echo In e nacional con empo áneo, op. ci ., p. 21.
Pág. 14
Pág. 15