^^.

AVAN T-PROPOS.
La première édition de mes
Principes de droit civil
a paru dans les années 1869 et suivantes.
De nouveaux tirages sont devenus nécessaires pendant
le cours de la publication. Je n'ai apporté aucun change-
ment à l'édition primitive.
La présente édition est également une reproduction
textuelle de la première.
A mon avis, l'ouvrage doit rester ce qu'il est, sauf à
y
ajouter un supplément quand le Code Napoléon sera re-
visé. Chargé du travail préparatoire de cette revision, je
compléterai mon Traité des Principes, par quelques vo-
lumes supplémentaires. Le Code civil des Belges ne sera
pas un nouveau Code, ce sera le Code français revisé. Les
chaiigements qui seront apportés à la législation française
ne modifieront en rien les principes que j'ai exposés. J'ai
résumé ces principes dans l'Introduction au Cours élé-
mentaire de droit civil ; j'y renvoie le lecteur.
Cette Introduction a été trouvée trop sévère. On a dit
que je critique .tous les auteurs, et qu'aucun ne trouve
grâce à mes yeux, sauf M. Colmet de Santerre, le conti-
nuateur de Demante:
Cela n'est pas exact. Ma critique ne s'adresse pas aux
personnes, elle s'adresse à la méthode, aux principes. Je
prêche et je pratique le respect de la loi, non pas l'appli-
cation judaïque du texte, mais le texte expliqué par la
tradition et les motifs. Et quand le texte est clair, je m'y
tiens, sans m'incliner devant aucune autorité, parce que
I.

1

VI

AVANT-PROPOS.
la plus grande de toutes les autorités est celle du législa-
teur ; quand il a parlé, il ne reste aux interprètes qu'à
obéir. Trouvent-ils que la loi est mauvaise, ils sont libres
de la critiquer, mais il rie leur appartient pas de la chan-
ger, sous prétexte de l'interpréter. C'est cependant ce que
font trop souvent les tribunaux et les auteurs. Quand je
rencontre une de ces fausses interprétations, je la discute
et je la critique, en donnant mes raisons. Si je me trompe,
il
y
a un moyen très simple de redresser mon erreur, c'est
de la prouver ; je serai le premier à la reconnaître. Mais
ce n'est pas redresser ma critique, que de dire qu'elle est
trop sévère. C'est une affirmation, et en droit, on ne se
conteste pas d'affirmer, on prouve.
Le système d'interprétation que je propose, et que j'ai
suivi, est-il la vraie méthode? Voilà toute la question.
Qu'on prenne une à une les solutions que je donne, et
qu'on les mette en regard de la doctrine et de la jurispru-
dence. Si cette enquête démontre que mes solutions sont
mauvaises, tout est dit. Mais si l'on trouve les solutions
bonnes, il faut aussi approuver la méthode. Je ne parle
pas de quelques erreurs nous nous trompons tous, per-
sonne n'est infaillible. Ces erreurs ne seraient que des
inconséquences qui témoigneraient contre moi, ce qui im-
porte peu, mais elles ne témoigneraient pas contre mon
principe d'interprétation
;
ce qui est la chose essentielle.
Est-il vrai que le
respect
du texte donne seul à la
science du droit une base solide, tandis que l'interpréta-
tion qui s'écarte du texte rend notre science incertaine,
et l'application des lois arbitraire? La réponse à cette
question sera ma justification:
G,nd, ie 1er décembre 1879.
F.
LAURENT.

INTRO1M OTION.
g
p
=:
..
:

èpo
ri3i
ÈiéÁitieniet:
1. Notre `code civil porte le titre
de
Bode
ÑVapolé
ō
ñ ;
la
postérité reconnaissante lui a conservé ce titre, que les
contemporains lui 'donnèrent alors que l'empereur était
au faite de la
gloire. Nous pouvons reconnaître aujour-
d'hui sans flatterie que c'est au premier consul que nous
devons le bienfait d'une législation qui, pour la clarté et
la précision de la forme, est un vrai chef-d'œuvre. Le
travail da la codification avait
été
tenté avant lui et il
avait éthoué. Dès son avénement auouvoir, le premier
consul songea à rem
-
lir le vœu manifesté
p
ar toutes les
assemblées neionalé , et il réussit.
Nous e
dirons pas
avec Portalis, que » c'est le plus grand bien que les hommes
puissent
,
donner et recevoir (i). » Napoléon aussi aimait
(1) Portalià, Eïp
•
sé
dés Ùiot fs dé la
loi du 30 venté$ e a
g
i w (Locré,
Législation civile,
t. I
er
,

p. 200,
n° 2).

INTRODUCTION,
à célébrer son code comme s'il avait réalisé toutes les aspi-
rations de 89. Non, il
y
a un plus grand bien qu'un code
complet de lois civiles : c'est la liberté, et l'histoire impar-
tiale dira qu'au moment où le premier consul dota la
France d'une législation c¡vile, il lui enleva la liberté.
Il
y
a une autre réserve à faire contre le titre de
Code
Napoléon
que la loi du 16 septembre 1807 donna au
code
civil des Français.
Ce n'est pas Napoléon qui le premier
conçut le projet de codification, c'est une idée de 89 ; c'est
donc à la Révolution avant tout qu'appartient la gloire
que la postérité a concentrée sur la tête de celui qui se
disait le représentant de la Révolution, de celui qu'on
exalte aujourd'hui comme son héritier. Il le fut à certains.
égards. La Révolution voulait établir l'unité tout ensemble
et la liberté. Napoléon n'accepta l'héritage de 89 que
pour partie ; il répudia la liberté et s'empara de l'unité,
qu'il eut soin d'organiser à son profit. Notre admiration
n'est pas due à celui qui donna l'unité à la France, au
prix de la liberté ; nous glorifions les hommes de 89 qui
inscrivirent sur leur drapeau les mots sacrés de liberté,
d'égalité, de fraternité. A eux aussi, les initiateurs, revient
l'honneur de ce que fit l'héritier, parfois indigne, de la
Révolution.
Portalis avoue que le code est une idée de la Révolu-
tion. Heureuse époque que celle où les hommes démolis-
saient les abus du passé et s'élançaient pleins de foi et
d'espérance vers un meilleur avenir! K A travers tous les
plans, dit Portalis, qui furent présentés pour améliorer
les choses et les hommes, l'idée d'une législation uniforme
fut une de celles qui occupèrent d'abord plus particulière-
ment nos assemblées délibérantes (1). , Il
y
a lieu de
s'étonner que cette idée date de 89. On se demande com-
ment il se fait que des princes qui peuvent passer pour les
précurseurs de Napoléon à plus juste titre que les hommes
de la Révolution, ne conçurent et ne réalisèrent pas le
projet d'une législation uniforme. Le roi qui disait :
E'Etat
(1) Portalis, Exposé des motifs de la loi du 30 ventôse an xtt (Locré,
t. I
er
,

p.
199, n°
1).

LA CODIFICATION.

9
c'est moi,
avait certes au plus haut degré l'ambition de
l'unité. Il écrivait aussi au bas de ses lois :
Tel est notre
bón plaisir.
Tout-puissants et ayant la passion de l'unité,
pourquoi les rois de France ne remplacèrent-ils pas les
mille lois différentes qui régissaient la nation par un code
unique, le même pour tous? C'eút été une force pour la
vieille monarchie, en même temps qu'un bienfait pour les
peuples.
2.
Commines raconte que " Louis XI désirait fort qu'en
son royaume 'on usât d'une coutume, d'un poids, d'une
mesure, que toutes les coutumes fussent mises en fran-
çais, en un beau livre, pour éviter la cautèle et la pillerie
des avocats, qui est si grande en ce royaume que nulle
autre n'est semblable.
ee
Le code Napoléon est la réalisa-
tion de ce
voeu.
Pourquoi fallut-il une révolution gigan-
tesque pour accomplir une oeuvre qui parait si simple et
si naturelle? L'ancien régime, malgré le pouvoir absolu.
des rois, était un régime de diversité. Il n'y avait d'unité
que dans la personne du monarque. Les diverses pro-
vinces avaient été jadis des Etats indépendants, ayant
leurs institutions particulières., leurs coutumes et leurs
lois. A mesure qu'ils étaient réunis au domaine de la cou-
ronne, ils stipulaient le maintien de leur droit; à défaut
s
de liberté politique, les peuples étaient attachés à leurs
coutumes traditionnelles, comme à des priviléges ; les par-
lements, gardiens naturels de ce droit local, repoussaient
toute innovation comme une violation des capitulations
sous la foi desquelles s'était faite la réunion. A ce culte
superstitieux des vieux usages se joignait une autre super-
stition moins légitime, celle des légistes qui, dit Portalis,
s'opposent à tout changement, parce qu'une législation
nouvelle vient contrarier ce qu'ils ont laborieusement
appris ou pratiqué pendant toute leur vie. De fait, les
provinces étaient encore en 89 autant d'Etats distincts,
séparés par..-des douanes, ayant une vie à part, et par
suite aussi un droit différent.
Il n'y avait pas plus d'unité dans les hommes que dans
le territoire. -La nation était divisée par ordres, et chaque
ordre formait comme un peuple divers ayant ses privi

INTROIIUCTION.
léges et son droit particulier. Si l'on avait fait un code
civil sous l'ancien régime, il aurait fallu, à bien
égards, un code distinct pour la noblesse ; les nobles
avaient une manière particulière de succéder, comme ils
avaient une manière particulière d'exister dans l'Etat
l'inégalité qui régnait entre les personnes rejaillissait sur
les biens : quoique la féodalité politique eût cessé d'exister
depuis des siècles, les droits et les charges qui en décou-
laient étaient comme implantés dans le sol, et il ne fallut
rien moins qu'un tremblement de terre pour les déra-
ciner.
Les priviléges dont jouissait l'Eglise catholique oppo-
saient un autre obstacle au législateur. Sous l'ancien
régime, le catholicisme était religion del'Etat, et par suite
ses dogmes passaient en quelque sorte pour des lois fonda-
mentales. De là la confusion de l'ordre civil et de l'ordre
religieux. Il en résultait une unité apparente, mais cette
unité était, en réalité, la domination d'un culte particulier.
Le législateur était lié, enchaîné par les lois de l'Eglise
catholique. De là l'intolérance civile de la monarchie fran-
çaise, de là l'horrible législation sur les protestants, des
milliers de- Français n'ayant pas d'état civil, ñ'ayant pas
de naissance légale, pas de mariage, pas de décès, à moins
de mentir à leur conscience, en faisant profession exté-
rieure d'une religion qui n'était pas la leur. Ces chaînes ne
pouvaient être brisées que par la sécularisatidn de la
législation. Mais comment songer à séculariser les lois,
aussi longtemps que l'Eglise était unie à l'Etat, et que
l'union du trône et de l'autel était considérée comme. le
fondement de la monarchie? Il fallut encore une tempête
qui emporta la royauté avec l'Eglise, son alliée.
3.
Il
y
avait donc sur un même territoire des Etats
divers et des classes diverses. Dès lors le droit ne pouvait
être un. Le droit est l'expression de la société : quand la
diversité règne dans les esprits, elle règne aussi dans les
lois. Des circonstances historiques contribuèrent parta-
ger la France en une multitude prodigieuse de petites
sociétés, ayant chacune son droit différent. On-sait le rôle
considérable que joue dans l'histoire de la codification
la
10

LA . OpLawATIO,N .

11
ditiisian de l'ancienne France eu pays de droit 4orit et en
pays de droit coutumier, Dans les premiers on suivait le
roit romain ; dans les autres, les coutumes ..'oriine er-
d'origine g,
manique. Les travaux de Saviguy sur lhistoire du droit
rom
a
in au, moyen âge ne laissent aucun doute sur lori-
gi
fl
e
de cette div?sion célèbre,
Si
le droit romain domi-
nait au .midi de la Gaule, c'est que les idées et les moeurs
romaines
y
avaient jeté de
.
profondes racines, tandis que
dans lesrovinces du nord la civilisation latine
avait
p
péri sous les coups des Barbares et fat lace à 'élément
p
.

^p..,^

l.
germanique,
Les pays de droit écrit étaient la Guienne, le
Lalgue-
-doc, la Provence, le Dauphiné, le Lyonnais, le Beaujolais,
le Forez et l'Auvergne (1), C'est dans des lettres patentes
de
saint
Louis de 1250, que l'on trouve les premières traces
de cet état de choses; il
y
est, dit de plusieurs provinces
du midi : ' Cette terre
se
régit depuis mémoire
d'lrgn rne
et se régit encore par le droit écrit (2). Le roi donne sa
sanction a cette division légale de la France, en disant
que
sa volonté est que l'on continue à
ebserver
le droit romain
dans ces pays. Louis IX
ne
dit
pas quel était ce
droit
écrit. Lors de la chute de l'empire, le droit romain était
le droit des Gaules. Il se maintint comme coutume dans
les provinces du midi. C'était le droit de Rome, tel
qu'il
existait avant Justinien, c'est=árdire le
Bode
théodosien et
les écrits des
jurisconsultes,
Le Lligeste ne pénétra dans
les Gaules que vers le xi' siècle, C'est
par
l'influence de
l'Ecole de Bologne que les, compilations de Justinien se
répandirent en France, et, rernpla,cereut le droit antérieur
dans la
pratique
judiciaire.
Bien que les
lois
romaines fussent suivies dans les
pays
de droit écrit, il ne faut
pas
croire que l'on y observât le
droit de Rome
dans toute sa
rigueur. Il
s'y
maintint
à
titre de coutume plutôt qu'à titre de loi, et la coutume
subit nécessairement l'influence des moeurs et des idées.
(1.)
Berriat-Saint-Prix
(Histoire du droit
romain, p. 219 et suiv.) donné
l'indication exacte des pays de droit écrit par provinces et départements.
(2) « Terra illa regi consuevit et adhuc regitur j ure scripto. „ (Laferrière,
Histoire du droit français,
t. IV, p. 356-358.)

INTRODUCTION
Le christianisme et l'invasion des Barbares inaugurèrent
une ère nouvelle ; la civilisation changeant, le droit ne
pouvait rester le même. Il en résulta que la rigueur
romaine fut modifiée par l'équité germanique. C'est le
droit romain, ainsi altéré, nous dirions volontiers ainsi
corrigé, qui passa dans notre code. Ceux qui le prépa-
rèrent et ceux qui le discutèrent, puisèrent leur science
dans les ouvrages de Pothier et de Domat, l'un et l'autre
appartenant aux pays de droit coutumier, l'un et l'autre
subordonnant toujours la logique sévère du droit aux tem-
péraments de la justice éternelle. Si notre législation civile
est inférieure au droit de Rome comme oeuvre de science,
elle l'emporte par l'esprit d'équité qui
y
règne : c'est l'héri-
tage de nos ancêtres, les Germains.
4.
Les coutumes régnaient dans la plus grande partie
de la France. Il est de la nature du droit coutumier de
varier d'une province à l'autre, d'une ville à l'autre. On
comptait environ soixante coutumes générales, ainsi appe-
lées parce qu'elles étaient observées dans une province
entière, et trois cents coutumes locales, qui n'étaient obli-
gatoires que dans une ville, un bourg ou un village. Les
anciennes coutumes différaient grandement de ce que nous
appelons aujourd'hui droit coutumier. Depuis que le droit
est codifié, les coutumes forment un droit non écrit : on
entend par là un droit qui n'émane pas du législateur, qui
n'est pas publié, ni authentiquement constaté. Nos an-
ciennes coutumes, au contraire, formaient un
droit écrit.
Si l'on donnait ce nom par excellence aux lois romaines,
,c'est que pendant des siècles les coutumes n'existèrent que
dans la tradition. L'incertitude est de l'essence du droit
coutumier. On s'en plaignit en France dès le xni ;-siècle.
Pierre de Fontaines dit que son pays était presque sans
coutumes, et qu'à peine on trouvait quelques usages assu-
• rés. C'était une source de procès et de difficultés pour les
juges. Pour remédier à ce mal et il est grand, des
légistes se mirent à recueillir les coutumes de leur pro-
vince ou de leur ville. On connaf t les coutumes du
Beau
-voisis,
par de Beaumanoir, chef-d'oeuvre de précision et de
l2
; /

•

LA
CODIFICATION.
clarté (1).
Ces recueils ne remédièrent qu'imparfaitement
au mal qui résultait de l'incertitude du droit, parce qu'ils
n'avaient pas de caractère authentique. Les états géné-
raux assemblés à Tours demandèrent une rédaction offi-
cielle des coutumes. Charles VII fit droit au voeu de la
nation; il ordonna, par lettres patentes du 28 juin 1453,
de mettre toutes les coutumes par écrit et de les soumettre
ensuite à l'approbation du parlement. Le roi déclare
" qu'il veut abréger les procès et litiges entre ses sujets et
les décharger des dépenses qu'occasionnaient les procès,
en mettant certaineté dans les jugements, tant que faire
se pourra.
La rédaction des coutumes changea la nature du droit
coutumier. De droit non écrit, il devint un droit écrit. Les
coutumes rédigées et approuvées étaient autant de codes
locaux : il était défendu aux avocats de proposer et aux
juges d'admettre d'autres coutumes que celles qui avaient
été
rédigées officiellement de l'avis des Etats et sous
l'autorité du roi. Il est si vrai que l'on assimilait les
cou-
tumes
aux lois, que les jugements qui les violaient étaient
soumis à cassation, et que, quand il s'agissait de les
réformer, il fallait recourir à l'autorité du roi (2). La codi-
fication des coutumes eut encore un autre résultat, égale-
ment important : c'est que le droit romain modifia le droit
coutumier. Ce furent des légistes élevés dans le culte du
droit romain qui rédigèrent les coutumes : il était naturel
qu'ils fissent prévaloir les idées romaines qui, à leurs
yeux, se confondaient avec la raison, avec la justice éter-
nelle. Il
y
a des coutumes qui ne firent que formuler les
principes du droit romain : telles sont celles du Berry ;
d'autres déclarent que le droit de Rome est le droit com-
mun, ou
y
renvoient pour les matières qu'elles ne~traitent
pas (3). De là plusieurs jurisconsultes, même des pays
coutumiers, soutinrent que le droit romain formait le
droit commun de la France. C'est
évidemment une erreur :
(1)
On
trouve une énumération complète de ces recueils de coutumes,
dans Warnknnig
(FranzÔsische Staats= und Rechtsgeschichte,
t. II, p. 60
et suiv.).
(2)
Merlin,
Répertoire,
au mot
Coutume, §
2.
(3)
Berriat-Saint-Prix,
Histoire du droit romain,
p. 222 et suiv.
13

14
Guy Coquille la releva vivement ; il traita de docteurs
ultramontains ceux qui témoignaient une admiration si
grande pour le droit de
Rome ;
il dit que les lois romaines
n'avaient qu'une autorité de raison en France, mais que
par cela même la raison pouvait et devait les soumettre à
son examen et à sa critique (1).

•
5. Outre les coutumes et le droit romain, il
y
avait les
ordonnances et les édits des rois. C'étaient les lois propre-
ment dites. Elles occupent une place très-secondaire dans
l'ancien droit. Au premier abord, cela étonne, quand on
se rappelle que les rois avaient la plénitude du pouvoir
législatif. Mais la royauté ne sentait pas le besoin d'inter-
venir dans les matières de droit privé : le droit romain
dans les provinces du midi, les coutumes dans les autres,
satisfaisaient aux nécessités de la pratique ; les rois au-
raient dú introduire l'unité dans ce chaos, mais nous
avons dit les obstacles qui les auraient arrêtés, s'ils
avaient conçu le hardi projet d'une législation uniforme.
Sous Louis XIV, on codifia certaines matières. L'une de
ses ordonnances porte le titre de
Code civil,
c'est celle qui
traite de la procédure ; elle comprend les actes de l'état
civil; .cette partie de l'ordonnance est la source du titre
que le code Napoléon contient sur la même matière. Sous
Louis XV, le chancelier d'Aguesseau continua ces tra-
vaux législatifs. Les auteurs du code Napoléon ont mis à
profit les ordonnances de 1731 sur les donations, de 1735
sur les testaments, de 1747 sur les substitutions. Il
y
avait
de plus des lois locales, sous le nom
d'ar;'ets de rQgleme?t;
les parlements s'étaient arrogé le pouvoir de porter de
véritables lois, en statuant par voie de décision géné-
rale et réglementaire; ils envoyaient ces arrêtà aux tribu-
naux de leur ressort, lesquels étaient tenus de les appli-
quer. Il est vrai que les arrêts de règlement étaient
rendus
sous le bon plaisir du roi,
qui pouvait toujours les
casser (2).
(1)
Guy Coquille,
Commentaire sur la coutume
du
Nivernais
(CŒuvrgs,
t.
II, p. 1-4).
(2)
Nous empruntons ces notions à Pardessus,
Essai historique sur l'or-
ganisation judiciaire,
p. 195 et suiv.
INT
g
ODUCTION.

•

LA ÇOA1117O!,;*X101.

15
Tout était confusion dans l'ancien régime : les parle-
ments faisaient des lois et ils entravaient le pouvoir
législatif du roi. L'enregistrement des ordonnances joue
un grand rôle dans l'histoire du droit : comme on s'en fait
généralement une fausse idée, nous en dirons un mot.
Dans le principe, l'enregistrement était un moyen de don-
ner de la publicité aux lois on les envoyait aux autorités
judiciaires et administratives, qui les transcrivaient sur
leurs registres, à la suite des arrêts (1) Comme le dit une
ordonnance du
17
décembre 1392, celé, se faisait « pour
en avoir mémoire au temps à venir. « Toutefois la force
obligatoire des lois ne tenait pas a cette formalité. Mais
les parlements profitèrent de l'enregistrement pour faire
des
remontrances
au roi, et en attendant que le roi eût
statué, ils n'enregistraient pas. D'ordinaire il suffisait
d'une
lettre de jussion,
pour faire céder les cours.
Quand elles s'obstinaient, le roi brisait leur résistance,
en venant présider lui-même : c'est ce qu'on appelait
un
lit de justice.
A la rigueur, on les exilait. ,Tel était
l'état légal. C'est donc 'une erreur de croire que l'enregis-
trement fût
,
nécessaire pour que la loi existât ou pour
qu'elle fût obligatoire, Le parlement n'eut jamais une
part légale au pouvoir législatif. Quand la royauté était
faible, le parlement usurpait une partie de la puissance
royale; quand un Louis XIV occupait le trône, le• parle-
ment n'opposait pas la moindre résistance à la volonté
arbitraire du prince. Sous la minorité de Louis XV, le
régent lui permit de faire des remontrances avant l'enre-
gistrement.; mais elles. devaient être adressées au roi dans
un certain délai, faute de quoi les lois étaient réputées
enregistrées. Que si, après avoir reçu les remontrances,
le roi ordonnait coke la loi fût enregistrée, l'enregistrement
devait être pur et simple ; sinon il était réputé fait
(2) .
Tel fut l'état légal jusqu'à la Révolution, qui détruisit les
parlements et remplaça la garantie illusoire de l'enregis-
trement par l'intervention régulière de la nation.
(1)
i4
Registrata inter
arresta.
(2)
Déclaration du 15 septembre 1715 ; lettres patentes du 26 avril.
1718.

16

INTRODUCTION.
6.
Nous avons dit que la position privilégiée de la reli-
gion catholique ajoutait à la confusion de l'ancien droit.
L'Eglise avait un droit à elle, paree qu'elle avait exercé
jadis la souveraineté, et par suite une grande partie de la
juridiction. Dans les derniers siècles de la monarchie, elle
était bien déchue ; toutefois le droit canonique faisait en-
core partie de la législation française, à cause de l'union
intime qui existait entre le trône et l'autel. Dès son ori-
ine, le droit canonique, à la différence du droit barbare
g
et du droit féodal, fut le même pour toute la chrétienté.
L'Eglise étant une comme la foi, le droit aussi devait par-
ticiper de cette unité de
fer,
C'était l'unité poussée jusqu'à
la destruction de toute individualité. Il en résultait que
l'Etat était intolérant parce que l'Eglise l'était. Les pro-
testants ne jouissaient d'aucune liberté, pas même de
l'état civil. Il va sans dire que dans toutes les matières
où la législation laïque touchait à un dogme, elle devait
s'accommoder au droit de l'Eglise. Le catholicisme
n'admettant pas le divorce, la législation civile le repous-
sait également. Ici il faut néanmoins faire une réserve en
faveur de l'Eglise. La faculté illimitée de divorcer avilit le
mariage et en fait un concubinage revêtu de la sanction
légale. Il faut au contraire proclamer avec la religion
catholique que les époux s'unissent dans un esprit de per-
pétuité, et organiser le divorce , si on veut l'admettre
de manière qu'il soit une rare exception, C'est un titre
de gloire pour l'Eglise d'avoir répandu dans les en, rits
cette idée de perpétuité du lien conjugal : par là elle a
fondé la moralité dans les familles, et gardons-nous de
l'oublier, la moralité est une condition d'existence pour les
sociétés.
.
,^,

LA CODIFICATION.

11
II
7.
Tels étaient les éléments du droit français en 89.
Nous laissons de côté le droit canonique, dont l'influence
avait singulièrement baissé et qui allait être emporté avec
l'Eglise par la tempête révolutionnaire. Restaient le droit
romain, les coutumes et les ordonnances. Le droit romain
n'était plus ce droit rigoureux que Leibniz compare aux
sciences mathématiques ; il variait, comme les coutumes,
d'une province à l'autre. Quant au droit coutumier, il
était divers et variable de son essence. Bien que les cou-
tumes eussent toutes la même origine, elles variaient con-
sidérablement. Il y a des traits qui leur sont communs,
mais, même dans les points où elles paraissent s'accorder,
il règne une diversité infinie. Une des matières dans les-
quelles le droit coutumier s'écarte le plus du droit romain,
c'est le régime qui règle les relations pécuniaires des
époux. A Rome, le régime dotal formait le droit commun,
tandis que, dans les pays de droit coutumier, c'était la
communauté des biens. Cependant il
y
avait des coutumes
qui prohibaient la communauté. Ici l'on permettait au
mari de donner à la femme une portion de ses biens, et la
femme avait la faculté de disposer en faveur de son mari;
là on défendait aux conjoints de se donner une portion de
leur fortune, soit par donation mutuelle ou autrement. Le
droit des personnes variait comme le droit des biens.
C'était une maxime de nos coutumes que
droit de puis-
sance paternelle n'a lieu.
Toutefois il
y
en avait qui accor-
daient au père le droit de puissance paternelle. Dans les
détails, la variété était infinie (1) .
Les ordonnances concernant le droit civil sont peu
nombreuses. Chose remarquable, celle de 1735 s'acçom-
moda à la division de la France en pays de droit écrit et
•
(I) On peut en voir des exemples dans Froland,
Mémoires
concernant la
nature et la qualité des statuts,
t.
IB
1'
,
p. 4, n° 4.

INTII.ODYJCTION.
en
pays de droit coutumier : elle prescrivit des formes
différentes pour les testaments, suivant qu'ils seraient faits
dans le midi de la France ou dans le nord. Tant la diver-
sité était enracinée dans les moeurs ! Il
y
a plus. Merlin
dit qu'il
y
avait, en fait de lois, une singularité bien cho-
quante : c'est que tel édit était observé dans telle partie du
royaume et rejeté dans telle autre : ici on observait la loi
dans son entier, là on, n'en adoptait que certaines dispo-
sitions (1) . Il est donc vrai, comme le dit Portalis, que la
diversité du droit formait, dans un même État, cent
Etats différents :
«
La loi, partant opposée à elle-même,
divisait les citoyens au lieu de les unir (2) .
S. La Révolution eut, dès les premiers jours de 89,
l'ambition de remplacer ce droit divers par une loi com-
mune, la même pour tous. Dans la célèbre nuit du
4 "août, les ordres avaient renoncé à leurs priviléges,
pour se confondre dans une même patrie. L'unité natio-
nale demandait un droit national. En attendant que les
assemblées législatives pussent se livrer à ce long travail,
elles voulurent mettre le droit privé en harmonie avec le
nouvel ordre de choses. La liberté et l'égalité étaient le
fondement de la constitution politique : comment la dépen-
dance des classes, comment l'oppression féodale pouvaient-
elles continuer à régner dans les relations individuelles ?
Un des premiers actes de la Révolution fut de proclamer
la liberté des personnes et des terres. La féodalité fut
abolie jusque dans ses derniers vestiges : pour la première
fois depuis que le monde existe
;
les hommes furent libres
et égaux. C'était une révolution plus radicale encore que
celle qui se faisait dans l'ordre politique. L'ancien droit
était aristocratique comme l'ancien régime. Il fallait le
démocratiser. On commença par abolir les priviléges qui
tendaient à concentrer les grandes fortunes sur quel=
ques têtes. Cela ne suffisait point : il fallait les morceler
à l'infini. C'est dans cet esprit que la Convention nationale
(1)
Merlin,
Répertoire, au
mot
Autorités.
(2)
Portalis, second Exposé des motifs du titre préliminaire (Locrée
Législation civile,
t. I
er
,

p. 209, n° 1).
18
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^

L
A

CoÎ)ÏnGAli0N.
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19
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le
droit {dé
'süccèssiori. La passion
de l'égalité et
d^p

de la liberté fit parfois dépasser au législateur
révólütion-
^urj^

Mire les bóriíes dune lé .. itime innovation.

content
d'a'ssutèr áüx ènfarits 3iatürëls le
s

droits que
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nette
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
q
°

leur
dóniïe, il les mit
sur la
même ligne que
les enfants
légitimes, commè s
;
il vóülait honorer
le
cóncüliiriáge.
(due
1:;i

dis je è
la Convention accorda dès récompenses
aux filles-
W
Y,

mères !
L'Assemblée
législative eut raiSon d'établir le
«la

d voreë ; mais en le
permettant pour
shñple
iíicoñipat bi-
CQpt

lité d'humeur
bu
de caractère, elle livrait le
mariage
et
me
s
 par suite là Mbràlité
de"s íâniilles á tous lés +cápricëS de la
passion.
9,

bans l'otelte religiétíx, les
excès
âil§§i

f
r
irent pas
^•

défaut. Nous pouvons applaudir
saris résehre
aux décrets
u

qui
établirent la liberté religieuse. Portalis
dit
très-bien
ú qu'il faut "sOufirir
tóüt ce
que la Providence sôufere, et
qué
la loi,
sàüs s'enqué`rir dés
croyances des
citoyens,
ne
doit voir qüe dés Français, comme la nature ne voit que
des
hommes (i). ,, Dans ce nouvel ordre d'idées, la légis;
latiÓn civile doit être
Séculáriséè, c'est-á-dire
que les
insu-
tut ons
civiles ne doivent
plus être
iuélées avec
les insi;itu-
tions
rëligiéüses. L'Assemblée législative
àppliqúa Ce
principe
ad mariage, et
l
;
applicátion en doit
dèvenir géné-
rale.
. Nous
hé
raisons
qù indiquer
lés
principales
innova-
tions
que la législation
révolutionnaire
introduisit
dans le
domaine dü droit
privé.
Elles augmentèrent la confusion
qui
régnait
clans le
droit civil. Les lois partielles
que
rendirent
lès ass `thblées législatives rie pouvaient établir
l'harmonié entre a législation
privée et
la législation
poli-
tique :
il eii résulta un
véritabl
ē
chaos.
Il n'ý avait qu'un
moyen
dé remédier aü mal, c'était dé codifier lé droit.
Déjà dans lé décret dú 21 août 1190, l'Assemblée consti-
tuante
déclara
qu'il serait formé tin code général de lois
simples
et
claires: Là constitution dé
1791
orte «
qu'il
sera fait un
codé
dés lois civiles
comiiiüii s
á
tout le
(1) Portalis, Exposé général du système du code civil, fait dans la séance
du Corps législatif du 3 frimaire an x (Locré,
t.
Í
er ,

p.
190,° 7).

INTR8 DUCTION.
royaume. » Il
y
a une disposition analogue dans la consti-
tution de 93 (article 85).
La Convention avait une plus grande ambition; ello
forma le dessein giganteE que de codifier toutes les parties
du droit. Ce travail immense n'effrayait pas des hommes
que rien n'effrayait ; ils vaient hâte d'effacer de la légis-
lation u l'empreinte dégoûtante de royalisme qui l'infec-
tait; r ce sont les expressions de Couthon, qui fit un rap-
port sur la codification générale. On y lit :
44
Quelque
vaste que vous paraisse 1 ouvrage dont je vous ai annoncé
le plan, comptez que cet esprit révolutionnaire qui pré-
cipite les événements vers le bonheur du peuple, en mar-
quera promptement le terme (1). r La Convention approuva
le plan et les mesures d'exécution que la commission avait
prises. On se mit à l'Ceuvre.
10. La passion révolutionnaire ne doutait de rien. Elle
éprouva plus d'une déception. La codification générale
n'aboutit pas. Il en fut de même des projets de code civil
qui furent successivement rédigés. Le 9 août 1793, le
représentant Cambacérès présenta, au nom de la commis-
sion de législation, un projet de code civil qui était pres-
que entièrement son ouvrage. Chose remarquable! ce
projet s'écartait en bien des points du droit romain, pour
se rapprocher des maximes du droit coutumier. Il n'admet-
tait plus de puissance paternelle : surveillance et protec-
tion, voilà les droits des parents : nourrir, élever, établir
leurs enfants, voilà leurs devoirs. Le législateur ne lais-
sait pas une entière liberté dans l'éducation des enfants,
et il n'avait pas tort, quant au principe du moins ; il
ordonna de leur apprendre un métier
ç
ibu
l'agriculture,
afin de leur inspirer dès l'enfance l'amour de l'égalité et le
goût du travail. Il
y
a encore d'autres traces de l'esprit
révolutionnaire dans le projet de Cambacérès. Il consa-
crait le divorce, il abolissait l'incapacité des enfants natu-
rels : les hommes étant égaux devant la nature, disait le
rapporteur, doivent aussi l'être devant la loi. On ne vou-
lait pas plus de la puissance maritale que de la puissance
(1) Moniteur
du 13 prairial an
xi.
20

CODIFICATION.
paternelle : la femme et le mari avaient un droit é
g
al dans
l'a4ministration de la communauté (1).
Un trait caractéristique de ce premier projet de code
civil, c'est son excessif laconisme. Sur le domicile, il n'y
a qu'un article, et un seul sur les actes de l'état civil.
Cambacérès dit très-bien que ce serait se livrer à un espoir
chimérique que de concevoir le projet d'un code qui pré-
viendrait tous les cas. Le législateur doit donc se borner
à poser des principes généraux. Mais aussi il faut que ces
principes soient complets, car ils doivent guider le juge
tout ensemble et l'enchaîner. Le laconisme favorise l'arbi-
traire, et il embarrasse le magistrat qui, dans le silence
de la loi, devient législateur. Il
y
a donc deux écueils à
éviter; une trop grande prolixité qui noie les principes
dans les détails, et une concision excessive qui laisse le
juge sans direction et sans frein.
H. Le projet de 93 ne satisfit pas la Convention, elle
crut y
voir trop de traces de l'ancien droit civil ; elle vou-
lait plus d'innovations, plus d'idées grandes en harmonie
avec la grandeur de la république. Dans le désir d'avoir
un code de lois conçu d'après des idées toutes nouvelles,
la Convention décréta qu'il serait établi une commission
de philosophes chargée de cette mission. Le décret, porté
pendant la fièvre révolutionnaire, ne reçut pas d'exécu-
tion. C'était une idée très-fausse que de vouloir un code
tout nouveau. Le droit est un des éléments essentiels qui
constituent la vie d'un peuple on ne le peut pas changer
d'un jour à l'autre, pas plus que la langue ou la religion.
C'est dire que les lois doivent avoir leur racine dans le
passé, qu'elles doivent tenir compte de la tradition. Ecou-
tons l'un des auteurs du code civil : w On raisonne trop
souvent comme si le genre humain finissait et commen-
çait à chaque instant, sans aucune sorte de communica-
tion entre une génération et celle qui la remplace. Les
générations, en se succédant, se mêlent, s'entrelacent et
se confondent. Un législateur isolerait ses institutions de
(1) Voyez le rapport de Cambacérès
et la discussion
des premiers arti-
cles dans le
Moniteur,
23, 24, 26. août,
1
er
et 5 septembre 1793.
21
I.
2

22

INTRODUCTION.
tout ce qui peut les naturaliser sur la terre, s'il n'observait
avec soin les rapports naturels qui lient toujours, plus ou
moins, le présent au passé et l'avenir au présent et qui
fopt qu'un peuple ne cesse jamais, jusqu'à un certain point,
de se ressembler à lui-même (1) . 5, C'est en ce sens que
Portalis dit que les codes se font avec le temps, mais qu'à
proprement parler, on ne les fait pas (2) .
Vit.
Les législateurs révolutionnaires avaient d'autres
idées. Leur mission était d'innover, . ils ne pouvaient
pas avoir pour la tradition ce respect qui commande de
ménager même les erreurs et les préjugés. Ils voulaient
tout détruire et tout reconstruire à neuf. C'était une oeuvre
impossible ; voilà pourquoi tous les essais de codification
échouèrent. Cambacérès présenta un nouveau projet le
23 fructidor an Ir. Pour la forme et pour le fond, le code
de 94 ressemblait à celui de 93 ; il contenait des principes
généraux en 297 articles. Le comité de législation, disait
le rapporteur, s'est attaché à réduire le code à des axiomes
que l'intelligence puisse suivre sans peine dans leurs con-
séquences, et dont l'application laisse subsister peu de
questions. Le législateur ne s'apercevait pas qu'à force de
laconisme il ferait naître des difficultés, et que par là il
favoriserait l'esprit de chicane , bien que
Son
but fût,
comme le disait Cambacérès, « de faire tomber d: un seul
coup toutes les têtes de cette hydre (3). r
La discussion du projet de 93 nous révèle les senti-
ments de cette époque. Rien de plus caractéristique que
le mépris des législateurs révolutionnaires pour le droit
romain. " Le code civil de Rome, dit Barère, tant vanté par
ceux qui n'ont pas été condamnés à le lire ou à l'étudier,
était un volume énorme, corrompu parle chancelier pervers
d'un empereur imbécile. e, Barère n'avait pas meilleure
opinion du droit coutumier :
cc
Nos lois civiles, nos coutu-
mes, étaient, comme toutes celles des peuples de l'Europe,
un mélange bizarre de lois barbares et disparates. r La
(1)
Portalis, Discours préliminaire du projet de code civil (Locrá t. I
er,
p. 163, n
o
34).

>
(2)
Portalis, Discours préliminaire
(Locré, t.
I
er
,

p.
160, n
o

18).
(3)
Rapport
de
Cambacérés, dans le
Moniteur
du 18 frimaire an iii.

L
A
:CODIFICATION.

23
Il.évoluticr va dépasser tes oeuvres informes ç s Il n'appar-
tenait qu'aux fondateurs de la république d'effectuer le
rêve des philosophes et de faire des lois simples, démon
cratiques et intelligibles à tous les citoyens (t). » Tous
citerons une de ces innovations. Le projet portait que
" les époux ont c:; exercent un droit égal pour l'adminis-
tration de leurs biens ». Merlin et tous les légistes com-
battirent cette égalité qui aboutissait nécessairement à
l'anarchie. Les révolutionnaires les plus fameux prirent
la parole pour défendre le projet, Danton, Couthon,
Camille Desmoulins. Ce dernier dit « qu'il ne fallait
pas conserver plus longtemps la, puissance maritale, créa-
tion des gouvernements despotiques, qu'il importait de
faire aimer la Révolution par les femmes, et qu'on attein-
drait ce but en les faisant jouir de Jours droits (2). Un
code composé dans cet esprit n'eût eu qu'une existence
passagère, Sans doute, les lois civiles doivent être en har-
monie avec l'ordre politique, mais elles doivent avant tout
titre l'expression de la justice éternelle et non des passions
d'un moment.
13.
La Convention avait à peine discuté `quelques arti-
cles du projet de 94, qu'elle se sépara pour faire place au
Directoire créé par la constitution de fan in. Cambacérès
présenta un troisième projet de code civil
au
Conseil des
Cinq-Cents.
Par la forme et par les id ees, il sert de transi-
tion entre l'époque révolutionnaire et l'époque du consulat.
Le projet contenait 1104 :articles. Il Établissait une dif é-
rence entre les droits des enfants naturels et ceux des
enfants légitimes ; il reconnaissait au mari le pouvoir
exclusif sur les biens de
la
communauté. Les Conseils ne dis-
cutèrent pas le projet. Ils se laissèrent entraîner par l'es-
prit de réaction qui devait aboutir à la chuté de la consti-
tution républicaine. Pour la sauver, le Directoire eut
recours à des coups d'Etat, puis lui-même fut renversé par
la force armée. Les coups d'Etat ne sauvent pas la liberté,
ils la ruinent. Bonaparte. premier consul, fraya la voie à
•
(1)
Moniteur
du 22 fructidor
an u.
(2)
Moniteur
du 26 aoùt 1793.

24

INTRODUCTION.
Napoléon empereur. La France
y
gagna l'ordre et une
gloire militaire sans pareille, mais elle
y
perdit ce qu'il
y
a de plus précieux au monde, la liberté.
III
fl4. Le premier consul croyait qu'il dédommagerait la
France de la liberté qu'il lui enlevait, en lui donnant des
lois civiles. Dans l'acte même qui établit le gouvernement
consulaire, il annonça la publication prochaine d'un code
de lois civiles (1). En effet, les commissions chargées de
rédiger une nouvelle constitution présentèrent aussi un
projet de code. Fait à la hâte, pour donner quelque satis-
faction à l'opinion publique, ce quatrième projet ne com-
prenait qu'un exposé de principes généraux. Le travail de
codification ne commença sérieusement que le 24 ther-
midor an.
viII.
Un arrêté de ce jour nomma une commis-
sion composée de Tronchet, président du tribunal de cas-
sation ; Bigot-Préameneu, commissaire du gouvernement
(procureur général) près ce tribunal; Portalis, commis-
saire près le conseil des prises, et Maleville, membre du
tribunal de cassation, qui devait remplir les fonctions de
secrétaire rédacteur. L'arrêté des consuls portait que l'on re-
mettrait à la commission les trois projets rédigés par ordre
de la Convention, et celui que la section de législation venait
de formuler; le nouveau projet devait être terminé dans la
dernière décade de brumaire an Ix. En communiquant cet
arrêté aux membres de la commission, le ministre de la
justice leur annonça que le premier consul désirait que
leur ouvrage Rit fait le plus promptement possible. « Nous
nous empressâmes de remplir ce voeu, dit Maleville.
L'ordre des titres fut bientôt convenu, les matières parta-
gées; à force de travail, nous parvînmes à faire un projet
(1) Loi du 19 brumaire an vin, art. 9.

LA CODIFICATION.
de code civil en quatre mois (1). yy Tronchet, le président
de la commission, était un jurisconsulte profond de l'école
coutumière ; Bigot-Préameneu et Maleville étaient des
praticiens ; le membre le plus distingué était Portalis. Déjà
avant la révolution, en 1770, il avait publié un mémoire
où il soutenait la validité du mariage des protestants. Vol-
taire applaudit à ce travail, qu'il appela un véritable traité
de philosophie, de législation et de morale politique. Por-
talis était un jurisconsulte philosophe : on lui doit les plus
beaux rapports qui aient été faits sur le code civil.
Le gouvernement fit imprimer le projet de la commis-
sion ; il l'adressa à la cour de cassation et aux cours
d'appel, pour qu'elles proposassent leurs observations; il .
appela tous les citoyens à en faire autant. On publia les
observations des tribunaux : ils furent presque unanimes
dans leurs éloges. La magistrature applaudit à un projet
qui allait porter l'unité et la clarté au milieu de la diver-
sité infinie de la jurisprudence. Elle applaudit surtout aux
sages principes qui avaient guidé la commission : respect
pour le droit ancien, dans tout ce qui est compatible avec
les moeurs nouvelles.
1 . La discussion au sein du conseil d'Etat commença
le 28 messidor an Ix. D'après la constitution de l'an viii,
le conseil d'Etat était chargé de rédiger les projets de loi
et les règlements d'administration publique. Il se parta-
geait à cet effet en cinq sections : de législation, de l'inté-
rieur, des finances, de la guerre et de la marine. Le
projet de code civil, divisé en lois spéciales, comprenant
chacune un titre, fut envoyé à la section de législation.
Après discussion, le projet de loi était
soumis à l'assem-
blée
générale du conseil d'Etat, présidée par
un des con-
suls. Une nouvelle discussion s'ouvrait. Quand un projet
était définitivement arrêté, le premier consul nommait au
sein du conseil d'Etat des
orateurs du gouvernement,
char-
gés d'en exposer les motifs devant
le Corps législatif, et de
le défendre au besoin.
25
(1) Maleville,
Analyse raisonnée
de la discussion du code civil,
t. I".
p.
X.

INTRODUCTION.
Le pouvoir législatif' était réparti entre le gouverne-
ment, le Tribunat, le Corps législatif et le Sénat conserva-
teur. Le gouvernement, confié à trois consuls, magistrats
temporaires et électifs, proposait les lois; il avait seul le
droit d'initiative. Le Tribunat était une assemblée délibé-
rante de cent membres ; il discutait les lois et émettait
un
voeu d'adoption ou de rejet. Ce voeu était transmis au
Corps législatif qui adoptait ou rejetait les projets de loi,
après avoir entendu les orateurs du gouvernement et du
Tribunat, mais sans délibération. Dans les dix jours qui
suivaient l'adoption d'un décret, le Tribunat pouvait former
un recours, pour cause d'inconstitutionnalité, devant le
Sénat, lequel avait le pouvoir{ d'annuler la loi, si elle était
inconstitutionnelle.
Cette organisation du pouvoir législatif imitait celle des
tribunaux. La conception était peu heureuse. Les juges
entendent les avocats, ils entendent le ministère public,
puis ils délibèrent et ils discutent, et le jugement donne
les motifs de leur décision. Sous la constitution de
l'an vIII, les tribuns discutaient, mais ils ne votaient point;
ils n'avaient pas même le droit de proposer des amende-
ments le Corps législatif votait sans avoir délibéré, et
naturellement sans motiver son vote. C'était transformer
les assemblées législatives en machines à voter. Il en
résulte un grand embarras pour l'interprète, car il lui est
impossible de savoir pour quels motifs le Corps législatif a
adopté un projet de loi, les législateurs étant condamnés
au mutisme. Le Tribunat surtout avait une très-fausse posi-
tion. Ne pouvant amender les projets qui lui étaient soumis,
il se trouvait dans la nécessité d'émettre un voeu d'a-
doption, bien qu'il désapprouvát le projet dans plusieurs
de
ses
dispositions, ou un voeu de rejet, tout
.
en approu-
vant presque toutes les propositions du gouvernement.
Composé de débris de la Révolution, il était naturel qu'il
prît le dernier parti.
.16.
Le Corps législatif, sur la proposition du Tribunat,
rejeta le premier projet de loi qui comprenait le titre pré-
liminaire. Et déjà les tribuns avaient manifesté l'intention
de demander le rejet du deuxième projet, parce qu'il reta-
es

.L & CQDIFICATION.
Minait indirectement le
droit d'aubaine que l'Assetblée
constituante avait déclaré aboli
à
jamais.
Males
le proe
mier consul retira les projets de code civil. En ane
nongann cette résolution au Corps législatif, il déclara
te
que c'était aveo peine qu'il se trouvait obligé de remettre
à
une
autre époque les lois attendues avec tant d'intérêt
par la nation, mais qu'il s'était convaincu que, le
"
-temps
n'était pas venu où l'on porterait dans ces discussions le
calme et l'unité d'intention qu'elles demandaient (1),
Bonaparte traita les tribuns de
rois détró s;
il n'y avait
pas de paix possible entre lui et des hommes qui se consi-
déraient comme les représentants du peuple, tandis que
le premier consul entendait être le seul organe de
la
puis-
sance nationale. Il brisa l'opposition du Tribunat par un
nouveau coup d'Etat sous forme de sénatus-consulte. -Le
Sénat réduisit le Tribunat à cinquante membres; les oppo-
sants furent éliminés (2). C'était rendre toute résistance
impossibles Pour prévenir jusqu'à l'apparence d'une oppo-
sition, le gouvernement décida que les projets de loi arrê-
tés par le conseil d'Etat seraient cómmuniqués officieuse-
ment au Tribunat. Quand la commission chargée de cet
examen préparatoire proposait des modifications, la
sec-
tion
correspondte du conseil d'Etat en délibérait, et si
elle n'était pas d'accord, des conférences s'établissaient
entre les conseillers d'Etat et les tribuns. C'est seulement
après ces conférences que les projets de loi étaient arrêtés
définitivement et transmis au Corps législatif.
17.
Le 22 fruictidor an x, le travail de codification fat
repris ; la discussion continua pendant les ans xi et
x
iL.
A
vrai dire, il n'y eut plus de discussion. Le Tribunat
n'était plus qu'une commission de législation; sur -le rap-
port qui lui était fait, il émettait invariablement un voeu
d'adoption. Et le Corps législatif, après avoir entendu pour
la forme les discours des orateurs du gouvernement et du
Tribunat, votait tout aussi régulièrement l'adoption des
projets de loi qui lui étaient adressés.
Il
n'y
eut de dis,-
(11
Messa
g
e
du 12 nivôse an x
(Locré,
L
é
gislation
civile,
t.
Is
r
,

ni.
(2)
Sénatua-con3ulte
du
16 thermidor
a
n

x.

INTRODUCTION.
28
cussion, à partir du sénatus-consulte de l'an
x,
que dans le
sein du conseil d'Etat. Les divers titres du code furent
présentés et adoptés sous la forme de lois particulières.
Quand toutes les parties eurent été votées, le gouver-
nement les réunit en un seul corps sous le titre de
Code
civil des Français.
Tel fut l'objet de la loi du 30 ventôse
an xri. La réunion des lois adoptées séparément n'em-
pêche pas que chacune
,
ne soit obligatoire à partir do sa
publication.
18. Le
Code civil des Français
subit une révision, après
l'établissement de l'Empire. Par suite du changement dans
l'ordre politique,' il parut convenable de modifier la rédac-
tion. Le titre primitif fut remplacé par celui de
Code Napo-
léon;
les expressions qui se rapportaient à la forme du
gouvernement républicain firent place à des expressions
monarchiques : au lieu de
République, premier consul, gou-
vernement
ou
nation,
on mit
Empire, empereur, Etat.
On ne
changea presque rien au fond. Bigot-Préameneu dit dans
l'exposé des motifs de la loi du 3 septembre 1807 :
«
Le
code Napoléon est une espèce d'arche sainte pour laquelle
nous donnerons aux peuples voisins l'exemple d'un respect
religieux. r Il y eut toutefois quelques modifications. Le
code civil prohibait les substitutions. Nal%léon trouva bon
de les rétablir en faveur de la nouvelle noblesse qu'il
créa ; on rappela cette exception dans l'édition de 1807.
Dans le texte primitif, on avait maintenu le calendrier
épublicain décrété en 1793. Un sénatus-consulte ayant
rétabli le calendrier grégorien, on s'y conforma dans l'édi-
tion nouvelle.
Le code Napoléon devint la loi de l'immense empire dont
Napoléon était le chef; il fut introduit dans la plupart des
petits Etats d'Allemagne, ainsi que dans le grand-duché de
Varsovie. Après la chute de la domination française, les
Allemands répudièrent, avec trop de hâté peut-être, un
code qui semblait leur avoir e
s
té imposé, et qui en réa-
lité était l'expression des coutumes germaniques. Il fut
maintenu dans les provinces rhénanes et dans le royaume
des Pays-Bas. Il régit encore aujourd'hui la Belgique, et
comme il n'a pas été revisé, c'est toujours
l'édition de 1 RO

SOURCES DU CODE NAPOLÉON.

29
qui est l'édition officielle (1). Il a cependant été modifié en
Belgique dans quelques parties. Le plus important de ces
changements concerne le régime hypothécaire.
2. —
SOURCES DU CODE NAPOLÉON
I
J9.
Quand le code civil fut discuté, on reprocha aux
auteurs du code
de
s'être bornés à formuler les principes
du droit romain et de nos anciennes coutumes. Le repro-
che était, à certains égards,
'un
éloge. Portalis répondit
que jamais un peuple ne s'était livré à la périlleuse entre-
prise de se séparer subitement de tout ce
,
qui l'avait civi-
lisé et de refaire en quelque sorte son existence.
Il
cita la
loi des Douze Tables, les codes de Justinien, les ordon-
nances de Louis
XIV,
le code de Frédéric (2). Le législa-
teur de l'an x n'avait plus pour le passé ce mépris, disons
mieux, cette haine que les législateurs révolutionnaires
témoignaient à tout ce qui' rappelait le vieux régime.
Quand on compare le langage de Portalis à celui de Barère,
on voit que la France était entrée dans une
ère
nouvelle :
Le droit écrit, dit-il, qui se compose des lois romaine.
a civilisé l'Europe. La découverte que nos aveux firent de
la compilation de Justinien fut pour eux une sorte de
révélation... La plupart des auteurs qui censurent le
droit romain avec autant d'amertume que de légèreté,
blasphèment ce qu'ils ignorent. On en sera convaincu si
dans les collections qui nous ont transmis ce droit,
on sait
distinguer les
lois
qui ont mérité d'être appelées la
raison
écrite,
d'avec celles qui ne tenaient qu'à des institutions
(1)
Le texte de 1807 a été réimprimé è Bruxelles, par les soins
de
M. Delebecque, avocat général à la
cour de cassation.
(2)
Portalis, Exposé général du système du code civil (Locré,
t. Ier,
p. 189, n° 6).

TIVTRODG1CTI0
N
.
particulières, étrangères à notre situation et à nos usa-
ges. r Portalis avoue que parmi les coutumes il
y
en a
qui portent l'empreinte de notre première barbarie ; mais
il en est aussi, a
j
oute-t-il, qui font honneur à la sagesse
de nos pères, qui ont formé le caractère national et qui
sont dignes des meilleurs temps (1).
20.
Est-ce à dire que le code civil soit la copie de l'an-
cien droit? Les auteurs du code n'étaient pas des esprits
rétrogrades. Nous recommandons aux partisans aveugles
du passé les sages paroles que nous allons transcrire : « Il
faut changer, quand la plus funeste de toutes les innova-
tions serait, pour ainsi dire, de ne pas innover. On ne doit
pas céder à des préventions aveugles. Tout ce qui est
ancien a été
nouveau.
L'essentiel est d'imprimer aux insti-
tutions nouvelles le caractère de permanence et de stabilité
qui
puisse leur garantir le droit de devenir anciennes.
C'est en parlant des lois révolutionnaires que Portalis.
arbore hardiment le drapeau du progrès. La Révolution
'innova dans le domaine du droit civil, comme dans l'ordre
politique; et elle dépassa parfois toutes les bornes. Portalis
lui reproche de s'étre laissé égarer par la haine du passé,
et l'ardeur impatiente de tout régénérer. On croyait re-
faire la société, dit-il, et on ne travaillait qu'a la dis-
soudre (2). Il y a du vrai dans ce reproche;
; nous l'avons
reconnu ici même. Mais, de leur côté, les législateurs
de
l'an x ne se laissèrent-ils pas aller à l'esprit de réaction
qui répudiait la Révolution avec autant d'aveuglement
que la Révolution en avait mis à maudire le passé?
Portalis a raison de dire que nous avons trop aimé, dans
les temps modernes, les changements et les réformes ;
mais quand il ajoute que les siècles dé philosophie et de
lumière ne sont que trop souvent le théâtre des excès (a),
il est injuste pour le xvlri
e
siècle, il est injuste pour la
Révolution.
(1) Portalis , Discours
préliminaire,
n°s
30 et 31 (Locré, tome tee,
page 162).
t
t.
(2)
Portalis, Exposé des motifs de la loi du 30
ventôse an lui, n
o
2
(Locré,
er
,
p
199).
(3) Portalis, Discours préliminaire, n° 34 (Locré, t.
1
•r
,

p. 163).

SOURCES DÚ bODË NAPOLÉON.
1l faut
dire plus.
Si
l'ardeur immodérée d'Innovation
égara les législateurs révolutiOnhaires, l'esprit de réaction
exerç
ā
aussi une fâcheuse influence sur le code
Na
?ol
é
on.
L'opposition que le premier consul
rencontra
cana le
Tribunat ne fut
pas
toujours
mesquine et traeassière,
comme on le prétend (il. SI Napoléon
avait écouté les
tribuns; il
aurait
maintenu
l'abolition du droit d'aubaine
prononce pax l'Assemblée tonstituante .
la
postérité a
donné raison au Tribunat. Si l'empereur n'avait pas brisé
la
seule
assemblée oú l'opinion publique
pouvait se faire
entende, son
code se serait
fait plus difficilement, sans
doute, mais aussi il eût été plus en
harmonie avec les
sentiments et
les idées de la société nouvelle. Un corps
composé de légistes et d'administrateurs est dominé
presque
fatalement
par la, tradition. Cela explique com-
ment des Tronchet, des Treilbard se prononcèrent pour
l'affreuse conception de la mort civile. Ici encore les
tribuns avaient raison contre le gouvernement consulaire.
Au lieu de leur
imposer
silence, le premier consul eût
bien fait de les écouter. S'il y avait moins de science dans
le
Tribunat
que dans le conseil d'État, par contre l'esprit
de
liberté
l'animait de son souff
l
e
puissant ;
c'est une
inspiration que les légistes et lés praticiens auraient tort
de dédaigner.
21.
Les auteurs du code avaient une autre • difficulté á
vaincre. Íls voulaient donner à la France une législation
uniforme.
Mais Comment
établir l'unité et
l'harmonie entre
deux
droits aussi différents
que les lois
romaines et les
coutumes'? Portalis répond ' Nous avons
fait, s'il est per-
mis de
s'exprimer ainsi, tale transaction entre
lé droit
écrit et les coutumes, toutes les
fois
qu'il nous à été pos-
sible de concilier leurs dispositions, où de les modifier les
unes par les
autres,
Sans rompre l'unité de système et
sans choquer l'esprit général (2). '
Nous comprenons
la
transaction et la conciliation, quand des intérêts con-
(1)
Locré,
Législation civile,
Prolégomènes, chapitre VI (tome
let,
page 50).
(2)
Portalis, Discours préliminaire, n° 31 (Locré, t.
l
er
,

p. 163).

32

INTRODUCTION.
traires sont en conflit ; la tâche du gouvernement est
presque toujours de transiger et de concilier. Mais tran-
sige-t-on sur des principes ? concilie-t-on la vérité et
l'erreur, la justice et l'injustice? Si les codes ne sont pas
éternels, ils se font du moins dans un esprit de perpé-
tuité ; dès lors ils doivent être l'expression du droit
absolu, autant que l'homme peut aspirer à l'absolu.
Transiger, en cette matière, est un moyen sûr de s'égarer.
L'ordre de succession consacré par le code nous offrira
la preuve de ce que nous disons. C'est un mélange de
droit romain, de droit coutumier et de droit révolution-
naire, sans principes certains, et conduisant aux résultats
les plus injustes.
22.
Heureusement que la transaction s'est trouvée le
plus souvent impossible. La conciliation ne pouvant se
faire entre le droit romain et les coutumes, il fallait
choisir, et les auteurs du code, élevés dans les pays de
droit contumier, donnèrent la préférence aux coutumes.
Notre droit des personnes n'a plus rien de commun avec
le droit romain. Le mariage, la puissance maritale, la
puissance paternelle ont changé de caractère. Il n'y a
presque aucun rapport entre les principes du droit romain
sur la filiation et ceux du code Napoléon. Notre tutelle
repose sur de tout autres bases. La communauté légale,
régime de droit commun des époux, était inconnue des
jurisconsultes de Rome. Notre système hypothécaire s'est
écarté entièrement des maximes romaines. La saisine
vient des coutumes ; les formes et les conditions des
donations et testaments sont puisées dans les ordonnances.
En apparence, la théorie des obligations et de la propriété
est encore aujourd'hui ce qu'elle était chez les Romains.
En réalité, quand on entre dans les détails, on trouve, à
chaque pas, des modifications, et il
y
en a qui sont fonda-
mentales. C'est, en définitive, l'élément coutumier, c'est-á-
dire germanique, qui domine dans le code Napoléon.
23.
Cela devait être, et il est heureux que cela soit. Le
droit est un élément de la vie des peuples, il se modifie .
donc avec la vie. Nos sentiments, nos idées, notre civili-
sation ne sont plus ce qu'ils étaient à Rome ; nous ne

SOURCES DU CODE NAPOLÉON.

33
sommes plus des Romains, comment notre droit serait-il
encore celui d'un peuple dont nous différons sous tant de
rapports? Sans doute, la civilisation romaine est un des
éléments de la civilisation moderne, 'et le droit
y
joue le
grand rôle ; mais ce n'est pas l'élément dominant. Si les
Germains ont pris la place du peuple-roi, c'est que la
Providence les destinait à présider à une nouvelle ère de
l'humanité. Il est donc naturel qu'ils
y
aient la première
place. Nous nous en félicitons. Non pas que nous enten-
dions déprécier le droit romain et les jurisconsultes de
Rome; nous les aimons et nous les admirons. Mais nos
prédilections sont pour l'esprit germanique qui règne dans
nos vieilles coutumes. Que l'on nous permette, pour les
justifier, de citer ce que nous avons écrit ailleurs sur
les différences qui séparent le droit romain et le droit
coutumier (1).
21.
u
Les Romains , peuple de juristes, ont la gloire
d'avoir porté la science du droit à la perfection, mais
ils ont payé cher cette gloire : s'ils possèdent toutes les
qualités du jurisconsulte, ils en ont aussi outré les défauts.
C'est une race formaliste, dure, impérieuse, sans coeur,
toute de calcul. Les Germains manquent de l'esprit juri-
dique, ils n'ont pas le génie de l'unité qui caractérise la
ville éternelle, mais aussi ils n'ont pas les vices que nous
reprochons aux Romains. Chez eux, c'est le sentiment
qui domine, tout est spontanéité, intimité : race poétique,
ils ignorent les subtilités du légiste, ils préfèrent l'équité
à la lettre de la loi. Chez les Romains règne le droit
strict : le préteur corrige cet absolutisme, mais en respec-
tant la rigueur du droit. La notion d'un droit absolu,
règle de fer, est inconnue aux Germains; leur droit se
confond avec l'équité. Le droit romain est dur comme le
peuple-roi; de là l'idée de puissance, c'est-à-dire de des-
potisme, sur laquelle repose la famille romaine ; la per-
sonnalité est méconnue ou elle est absorbée au profit de
l'Etat : un sec formalisme remplace la vie véritable. Le
(1) Voyez le tome VII de mes
Études sur l'histoire de l'humanité
(La
Féodalité et l'Eglise, p 125 et suiv. de la 2
e
édition).

INTRODUCTION.
droit germanique est empreint du caractère de ?a race
allemande : il protége et concilie là où le droit romain
commande et prohibe; il respecte la personnalité dans
tout homme, il ignore la superstition des formules ; la vie
vivante remplace la vie factice. Rome est supérieure dans
le domaine de la science, mais nous préférons l'infériorité
des Germains, parce que l'esprit qui les anime est plus
humain, plus grand, plus élevé. C'est en définitive cet
esprit qui l'a emporté chez les peuples modernes, chez
ceux-là mêmes qui professent une espèce de culte pour le
droit romain.
“ Les jurisconsultes de Rome rattachent tout le droit
aux personnes, aux choses et aux actions. La famille
repose sur l'idée de puissance, c'est-à-dire sur un. despo-
tisme absolu, illimité. Elle se concentre dans son chef et
qu'est-ce que le père de famille ? C'est, dit Ulpien, celui
qui a le
domaine
dans sa maison. Ce
domaine
absorbe tout
droit, toute personnalité : femme, enfants, esclaves, tous
sont soumis, au même degré, à l'empire du père de
famille. La famille germanique a aussi un chef : c'est lui
qui la représente, mais il n'est plus un maître, il n'est
qu'un protecteur. La
puissance
se change en tutelle; le
droit du père de famille, c'est la
mainbournie,
la
garde.
Quel est le vrai principe? L'expérience des siècles a
décidé : les peuples modernes ont rejeté la doctrine ro-
maine et ils ont consacré dans leurs codes les idées des
Barbares.
“ Chez les Romains, la puissance paternelle est un
droit du père, un droit qui ne lui impose aucune obliga-
tion ; elle n'est pas établie dans l'intérêt des enfants, niais
dans l'intérêt du père de famille. Elle est perpétuelle, le,
enfants sont toujours en minorité, lors même qu'ils ont
atteint l'âge où la nature les appelle à la liberté et à l'in-
dépendance; ils n'ont aucune personnalité, ce sont des
instruments • de travail qui acquièrent pour leur' maître.
Les Germains ignorent cette puissance. Il est vrai que le
père a un droit sur ses enfants, mais c'est un droit de
protection, c'est un devoir autant qu'un droit ; établi en
faveur du protégé, ilcesse quand reniant n'a plus besoin

SOUt CES 131J CODE NAPOLÉON.
d'appui; il ne détruit pas sa personnalité,
ear
l'enfant peut
acquérir, et il acquiert pour lui. Les principes du droit
gernanique
ont'passé dans les coutumes. " Droit de puis-
a sance paternelle n'a lieu, 9, dit une maxime de notre
droit coutumier, et tel est aujourd'hui le droit commun
de l'Europe.
Il en est de même de la puissance maritale. Les
jurisconsultes romains définissent le mariage une commu-
nauté de toute la vie. Le fait était loin de répondre à cette
belle définition. L'idée de puissance détruit la personna-
lité de la femme ; et comment pourrait-il y avoir vie
commune là où la femme disparait dans
,
la souveraineté
absolue du chef? Quant au droit qui régit le patrimoine
des époux, il semble avoir pour objet de les séparer, au
lieu de les unir : tout ce que la femme n'apporte pas en
dot reste sa propriété exclusive ; il n'y a pas d'intérêts
communs. La femme germaine est aussi. sous puissance,
mais il n'y a aucun rapport entre cette puissance et celle
du droit romain : c'est une tutelle établie dans l'intérêt
du protégé. La femme, tout en ayant un tuteur qui la
défend et :L'a représente, conserve sa personnalité. Il est
si vrai que le droit du mari n'est qu'un pouvoir de protec-
tion, qu'il peut en être privé lorsqu'il en abuse. La puis-
sance maritale n'empêche pas qu'il n'y ait vie
-
commune
entre les époux : la femme est l'associée du mari, elle
partage avec lui le droit d'éducation; elle a donc une part
à la puissance paternelle. La mère survivante a la tutelle
de ses enfants. La communauté de -vie s'étend aux biens :
les Germains sentaient d'instinct que la vie commune
resterait un mot vide de sens, si elle n'embrassait aussi
les intérêts. Nos coutumes, que l'on accuse de barbarie,
sont plus équitables pour la femme que le législateur mo-
derne. 44 Nul homme n'est si droit héritier au mort comme
est la femme épouse. e, C'est une loi féodale qui pro-
nonce ces belles paroles, cri du coeur et expression de la
justice. Notre code place la femme après les collatéraux
du douzième degré !
Nous ne poursuivons pas cette comparaison des lois
romaines et des coutumes dans la partie du droit qui

3$

INTRODUCTION.
concerne les biens; il faudrait entrer dans trop de détails.
Ils trouveront leur place dans la suite de cet ouvrage.
A chaque pas, nous constaterons que le législateur moderne
donne la préférence à l'équité sur la rigueur du droit.
D'où nous vient cet esprit d'équité? C'est le sentiment
dominant des races germaniques. Il en résulte que, comme
science, le droit moderne est moins parfait que celui de
Rome ; niais il est supérieur, comme législation. La vie
ne se conduit pas par la logique, et le droit est l'expres-
sion de la vie. Notre code est meilleur par cela seul
qu'il s'inspire du sentiment germanique plus que du droit
strict de Rome. Les anciens jurisconsultes donnaient au
droit romain le beau nom de
raison écrite;
mais tout en
l'exaltant, ils s'en écartaient dès qu'il était en collision
avec l'équité naturelle. Cela se voit à chaque page de
Pothier. Tel est aussi l'esprit du code civil : c'est ce ca-
ractère qui lui assure une incontestable supériorité sur
la législation romaine.
§ 3. -
LE CODE CIVIL ET LE DROIT ANTÉRIEUR.
25.
La loi du 30 ventôse an xi' porte, article 7 :
A compter du jour où le code civil sera exécutoire, les
lois romaines, les ordonnances, les coutumes générales ou
locales, les statuts, les règlements cesseront d'avoir force
de loi générale ou particulière dans les matières qui sont
l'objet desdites lois composant le présent code. » Il ne
faut pas confondre cette abrogation avec la formule ordi-
naire qui termine nos lois, et qui se trouve aussi à la fin
de notre constitution, article 138 : u A compter du jour
où la constitution sera exécutoire, toutes les lois, décrets,
arrêtés, règlements et autres actes qui
y
sont contraires
sont abrogés. e5 Une pareille abrogation n'est autre chose
que le principe de l'abrogation tacite : quand une loi
nouvelle est contraire à une loi ancienne, celle-ci se
trouve naturellement abrogée; parce que, entre deux ma-
nifestations de la volonté souveraine qui sont incompa-
^ iyl
,'ll

LE CODE NAPOLÉON ET LE DROIT ANTÉRIEUR.

37
tibies, c'est la dernière qui doit l'emporter. Mais il n'y a
d'abrogées, en vertu de ce principe, que les dispositions
de la loi ancienne qui ne peuvent pas se concilier avec la
loi nouvelle ; quant à celles qui sont conciliables avec les
nouvelles dispositions, elles conservent leur force obliga-
toire. Si l'on avait appliqué le principe de l'abrogation
tacite au droit ancien, dans ses rapports avec le code
Napoléon, on aurait maintenu tout le droit antérieur,
en tant qu'il n'est pas contraire au droit nouveau. La loi
de ventôse va beaucoup plus loin. Il suffit qu'une matière
fasse l'objet du code civil, pour que tout l'ancien droit
concernant cette matière soit abrogé. Ce qui aboutit à peu
près à l'abrogation totale du droit antérieur à 89. En
effet, toutes les matières de droit privé sont traitées dans
le code Napoléon; nous ne connaissons qu'une seule
lacune : il n'
y
est pas parlé des droits d'emphytéose et de
superficie. L'ancien droit restait donc en vigueur dans ces
matières. Sous le royaume des Pays-Bas, la lacune a été
comblée par une loi spéciale.
26.
Avant d'examiner la portée de la loi de ventôse, il
nous faut voir pour quelle raison le législateur français a
admis un principe spécial pour l'abrogation du droit
ancien. Au conseil d'Etat, le consul Cambacérès fit une
objection contre la disposition de l'article 7. Le code civil
ne contient pas la solution de toutes les questions qui
peuvent se présenter. Dès lors il faut laisser aux tribu-
naux le droit de puiser leurs décisions dans les lois ro-
maines et dans les coutumes. Cette critique tendait à laisser
aux lois anciennes leur autorité quant aux questions
qui ne se trouveraient pas décidées par le nouveau code.
C'était, en d'autres termes, revenir au principe général
de l'abrogation tacite. Bigot-Préameneu soutint qu'il fal-
lait un principe spécial. Quel a été le but de la codifica-
tion? quel a été le voeu des assemblées nationales, quand
elles demandèrent la rédaction d'un code de lois uniformes
pour toute la France ? C'est de mettre fin à la diversité qui
régnait dans l'ancien droit. Or, qu'arriverait-il si l'on
maintenait les lois romaines, en tant qu'elles ne seraient
pas contraires au code? C'est que dans les pays de droit
1.

3

nNTRODUCTION.
écrit, on continuerait à suivre le droit romain comme droit
obligatoire, même dans les matières réglées par le code.
De même dans les pays de droit coutumier, on resterait
attaché aux anciennes coutumes, en tant qu'elles ne
seraient pas contraires a une disposition du code. Il en
résulterait que le.but de la codification ne serait pas atteint.
On verrait la cour de cassation annuler des jugements
rendus dans les pays de droit écrit, coiñme violant une
loi romaine, tandis que les mêmes décisions , rendues
dans un pays de droit coutumier, séraient maintenues.
En définitive, le code civil n'aurait fait qu'augmenter
l'incertitude du droit, au lieu d'y mettre un terme. Il faut
donc abroger l'ancien droit d'une manière absolue. Cela
n'empêchera pas , dit Bigot- Préameneu, que le droit
romain ne conserve l'autorité de raison écrite : " renfermé
dans ces limites, il n'en sera que plus utile, en ce que,
dans l'usage, on pourra n'employer que les • maximes
d'équité qu'il renferme, sans être forcé de se servir des
subtilités et des erreurs qui
s'y
mêlent quelquefois.
^-
Cambacérès n'insista pas : il suffisait, dit-il, que les juges
eussent la faculté de prendre les lois anciennes pour
guides (1).
27.
L'article 7 de la loi de ventôse donne lieu à une
difficulté. Que faut-il entendre par ces mots :
qui sont
l'objet des lois composant le présent code? Il
est certain que,
quand une matière est
réglée
d'une manière complète par
le code Napoléon, tout le droit ancien est abrogé, sans
que l'on doive entrer dans la question de savoir si le droit
ancien est ou n'est pas compatible avec le droit nouveau.
La cour de Colmar l'a jugé ainsi (2), et cela ne peut pas
faire le moindre doute. Mais faut-il que le code contienne
un système complet sur une matière pour que le droit
ancien soit abrogé? On le prétend (3). Cela est en opposi-
tion avec le texte de la loi de ventôse et avec la discus-
sion que nous venons de rapporter. Il suffit qu'une matière
(1)
Locré,
Législation civile,
Prolégomènes, chap. VI (t. t
er
,

p.
61,
64
et
c.
(2)
Arrêt du 7 juin 1808 (Dalloz,
Répertoire, au
mot Meartage},
(3)
Dalloz,
Répertoire,
au mot
Lois,
n
o
550,
38

LE CODE NAPOLÉON ET LE DROIT ANTÉRIEUR.

39
soit traitée dans le code, bien que d'une manière incom-
plète, pour que l'on doive dire qu'elle fait
l'objet
du code,
et, par suite, ],e droit ancien se trouvera abrogé. Nous
n'avons qu'un article sur l'action paulienne (1167). Cela
n'empêche pas que le droit romain ne soit abrogé ; bien
entendu, comme on l'a dit au conseil d'Etat, que
le
droit
romain servira à interpréter les principes qui ont été puisés
dans les lois romaines.
On objecte que la loi de ventôse, ainsi interprétée, en-
traînerait l'abrogation de lois qui sont d'une nécessité
absolue. Telle est la législation . sur la contrainte par
corps. Le code contient tout un titre sur cette matière ;
cependant personne n'a jamais prétendu qu'il a abrogé la
loi du 15 germinal an vI. Non, le code n'abroge pas cette
loi, mais c'est par une toute autre raison que celle qu'on
allègue. La loi de ventôse n'abroge pas les lois dites inter-
médiaires, celles qui furent portées à partir de

; elle
énumère les parties de l'ancien droit qui sont abrogées :
ce sont les
lois romaines,
les
ordonnances,
les
coutumes
générales ou locales, les
statuts,
les
règlements.
Il n'est
pas question des lois nouvelles. Et il
y
a de cela une
excellente raison. C'est la diversité de l'ancien droit, à
laquelle le législateur de l'an
p
at voulait mettre fin; il
devait donc se borner à abroger le droit antérieur à 89.
Quant aux lois intermédiaires, elles forment un droit géné-
ral;
il n'était pas nécessaire de les abroger en masse : les
principes ordinaires sur l'abrogation suffisaient. De là
suit que ces lois ne sont abrogées que si elles sont con-
traires à une disposition du -code. La cour de Bruxelles a
donc . bien
jugé en.
décidant que les lois intermédiaires
doivent servir à déterminer le sens de l'article 900 du
code Napoléon, quant aux clauses qui concernent la
liberté des mariages (1).
28.
Le droit romain est abrogé. Est-ce à dire que
l'étude du droit romain soit inutile? Si l'on se plaçait
exclusivement au point de vue de l'utilité pratique, il fau-
(1) Arr' t du 16 mai 18-19 (Dalloz,
Répertoire,
aux mots
Dispositions entre.
kifs).

40

INTRODUCTION
néc
drait dire que l'étude du droit romain n'est
pl
eurs et la
saire : nous avons un code, nous avons des
jurisprudence qui l'interprètent. Cela suffit aux besoins de
la vie réelle. Mais si l'on raisonnait ainsi en toutes choses,
que deviendrait la science, que deviendrait le développe-
ment intellectuel? Déjà l'on demande : A quoi bon le grec?
Bientôt on demandera : A quoi bon le latin ? Il faut être
logique, et dire aussi : A quoi bon l'étude de l'antiquité?
à quoi sert toute étude qui ne procure aucun avantage
immédiat? Les utilitaires oublient que le but de la science
et de l'étude n'est pas de s'approprier certaines connais-
sances nécessaires ou utiles pour l'exercice d'une profes-
sion ou d'une fonction publique. Il y a un but bien plus
élevé, c'est le développement intellectuel, condition et fon-
dement du développement moral. L'étude, quel qu'en soit
l'objet, n'est qu'un moyen d'atteindre ce but. Donc toute
étude est utile, et la plus utile est celle qui développe le
mieux les forces de l'intelligence. A ce titre il n'y a pas
d'étude plus nécessaire au jurisconsulte que le droit romain.
Les défauts mêmes qu'on lui reproche en font un instrument
admirable pour l'éducation juridique. On dit que c'est un
droit qui sacrifie tout à la logique, on se plaint de ses sub-
tilités. Mais c'est précisément cette rigueur de raisonne-
ment qui constitue le sens juridique, c'est à cette rigueur
qu'il faut former les jeunes intelligences. Quant à ce qu'on
appelle les subtilités du droit romain, elles ne sont autre
chose que des conséquences rigoureuses qui découlent des
principes. Après tout, les ouvrages des jurisconsultes
romains sont les chefs-d'oeuvre du droit, comme les écrits
de Platon et de Demosthène resteront toujours les chefs-
d'oeuvre de la philosophie et de l'art oratoire. Et qui
oserait prononcer ce blasphème
,
que les chefs-d'oeuvre de
l'esprit humain sont inutiles parce qu'ils ne sont pas cotés
à la Bourse? A l'appui de ce que nous venons de dire,
nous citerons ces belles paroles de Portalis : u Une légis-
lation civile vient d'être donnée à la France ; mais n'allez
pas croire que vous puissiez abandonner comme inutile
tout ce qu'elle ne renferme pas... Les philosophes de.
Rome sont encore les instituteurs du genre humain...

LE CODE NAPOLÉON ET LE DROIT ANTÉRIEUR.

41
Rome avait soumis l'Europe par ses armes; elle l'a civi-
lisée par ses lois (i). r
29.
Les rapports du code Napoléon avec le droit anté-
rieur donnent encore lieu à une question de la plus haute
gravité. On sait les reproches exagérés, injustes que
Savigny, l'illustre professeur de Berlin, adresse à l'oeuvre
du législateur français. Nous n'entrons pas dans ce débat,
il est terminé : les faits ont donné tort au chef de l'école
historique. Le travail de codification continua malgré
ses vives attaques ; une partie de l'Allemagne même
maintint les codes français, la Belgique les conserva et
elle s'en applaudit. Il
y
a cependant une critique de Savi-
gny qui mérite que l'on s'y arrête. Les codes, dit-il,
fixent le droit à l'état où il se trouve au moment où on le
codifie, ils l'immobilisent, et le privent ainsi des amélio-
rations successives qu'amènent naturellement les progrès
de la science (2). S'il
il était vrai que les codes arrêtassent
le progrès du droit, il faudrait se hâter de les répudier.
Mais il n'en est rien. Le progrès s'accomplit toujours;
seulement il ne se fait plus, comme jadis, par le travail
des jurisconsultes, il se fait par les assemblées législa-
tives. En Belgique et en France, on revise les codes, ou
l'on
y
apporte les modifications dont la science ou la pra-
tique ont montré la nécessité. Ici nous touchons à la gravo
question que la codification soulève. Une chose est vraie,
c'est qu'elle change complétement la position des juris-
consultes. Il importe de le constater, car il en résulte
une conséquence très-importante pour l'interprétation du
code
civil.
A Rome, les jurisconsultes étaient les organes du droit
populaire, pour nous servir des expressions de Savigny (3).
Le droit se formait, se développait dans la conscience
nationale; mais ce n'était pas le législateur qui interpré-
tait et qui formulait ce travail latent, c'étaient les juris-
consultes. Par cela même, ils participaient à la création
(1)
Portalis, Discours prononcé à
l'Académie de législation
(Moniteur
du
l
er
frimaire an xii).
(2)
Savigny,
Traité de droit romain,
traduit par Oruenoux (t. I
er
,

p. 45).
(3)
Savigny,
Traité de droit romain,
t. I
er
,

p. 81 et suiv.

I`^
92

INTRODUCTION.

'Z
du droit. Leur rôle ne se bornait pas à l'expliquer et
à
en

;'^`^,
^
^^
faire l'application aux cas nouveaux qui se présentaient;
^'^
ils innovaient, ils créaient, Il
y
avait très-peu de lois; lés

.,;^^?^^^
jurisconsultes n'étaient donc pas enchaînés par des textes ;

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ils jouissaient d'une liberté presque illimitée. Cela est si

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vrai qu'ils ne se croyaient pas liés par les principes qu'eux- '4

'
mêmes enseignaient. Savigny en cite un exemple remar-

,
quable. C'était une maxime généralement reçue que dans

r^^^
les matières exceptionnelles, on ne peut pas raisonner par
voie d'analogie; nous disons encore aujourd'hui que les

j
e
exceptions sont de stricte, de rigoureuse interprétation,

i
i
^^'
et qu'on ne peut pas les étendre d'un cas à un autre,

:F I
quand même il y aurait identité de motifs. Cela n'empêche
pas les jurisconsultes romains d'étendre les exceptions,

'``
^
,\I
ou ce qu'ils appellent
droit singulier.
C'est qu'ils étaient
en quelque sorte législateurs ; à ce titre, ils pouvaient
créer des exceptions (1.).
Sous l'ancien régime, les jurisconsultes français avaient
aussi des allures très-libres. Dans les pays de droit écrit,
le droit romain était un droit traditionnel plutôt qu'un
droit législatif. Dans les pays coutumiers, il n'avait géné-
ralement qu'une autorité de raison ; dès lors la raison le
pouvait discuter, et au besoin s'en écarter. C'est ce que
Pothier fait à chaque instant, au nom de l'équité. Nos
anciens légistes modifiaient donc le droit traditionnel : c'est
dire qu'ils aidaient à développer le droit, ils le créaient.
La position des interprètes modernes est bien différente.
Ils ont devant eux un code qui lie tous les citoyens, qui
lie même le pouvoir judiciaire : le magistrat et le juris-
consulte sont enchaînés par les textes. Peuvent-ils encore,
au nom de l'équité, corriger une loi qui leur parait trop
rigoureuse? Non certes. Peuvent-ils, par voie de raison-
nement, étendre des exceptions? Pas davantage, car en
procédant ainsi, ils se feraient législateurs; or, le législa-
teur a parlé, et lui seul peut modifier les lois, lui seul peut
créer le droit.
La mission des interprètes, sous nos codes, est donc
(1) Savigny,
Traité de droit romain,
t. I", p. 290 et suiv.

BIBLIOGRAPHIE.

4$
plus modeste qu'elle ne l'était jadis. Ils ne se rendent pas
toujours compte de cette profonde révolution. Quand ils
voient les jurisconsultes romains manier librement les
principes, sans autre guide, sans autre lien que la raison
ou la conscience générale, ils sont tentés d'imiter leur
exemple. Ils sont encore tentés de faire ce que faisait
Pothier, C'est un écueil contre lequel nous devons nous
tenir en garde. Nous n'avons pas le droit d'innover ; il ne
nous est pas permis de corriger, de perfectionner nos
codes. Est-ce à dire que notre position soit amoindrie?
"est=ce
4
dire quo le droit codifié soit condamné á l'immo-
bilité? Non; l'inter prète peut et doit signaler les lacunes,
les imperfections,
les
défauts de la législation qu'il est
appelé à expliquer. Et ces travaux préparent le progrès
que le législateur a pour mission de réaliser.
§ 4. -
BIBLIOGRAp$IE.
I. L'ANCIEN DROIT.
3O. Il y a une lacune dans l'enseignement du droit en
Belgique et en France ; nous n'avons pas de cours d'his-
toire du droit français. Nous n'insisterons pas sur futilité,
sur la nécessité de l'étude historique du droit. Le législa-
teur ne crée pas le droit, il se borne à le formuler. Et où
le puise-t-il? Dans la conscience nationale telle que la
tradition la réfléchit. Le droit est une des faces de la vie
des peuples, et une des plus importantes. Pourrait-on
comprendre l'humanité moderne, si l'on ignorait d'où elle
procède et par quelles voies elle est arrivée á l'état où
nous la voyons? Ji est tout aussi impossible de compren-
dre nos codes quand on ignore d'où ils viennent, et com-
ment k droit a pris la forme qui nous régit pour le
moment. Le droit actuel procède du passé, il faut donc
étudier le passé. Nous indiquerons quelques ouvrages
de

44

INTRODUCTION.
choix, qui pourront servir de guide aux jeunes avocats :
LAFERRIÈRE.
Histoire du droit français.
7 vol. Nous re-
grettons que la mort de l'auteur l'ait empêché d'achever
ce beau livre.
WARNKÔNIG.
Franzósische Staats- und Rechtsgeschichte.
2 vol., 1846, 1848. Le premier volume comprend l'his-
toire du droit public; le second, l'histoire du droit privé.
31.
Les deux grandes sources du droit ancien sont le
droit romain et les coutumes. Nous ne pourrions citer?
même en nous restreignant à un choix, les nombreux
ouvrages de droit romain qui ont paru de nos jours, et
encore moins les vieux auteurs. Nous nous bornerons à
recommander un livre excellent d'un de nos collègues :
NAMUR.
Cours
d'Institutes et d'histoire du droit romain.
1864, 1 vol. Une seconde édition va paraître.
Il est inutile de citer Pothier et Domat; tout le monde
connaît ces noms. Nous ne ferons qu'une remarque, et
elle a de l'importance pour l'interprétation du code civil.
Ceux qui ont concouru à sa rédaction ont puisé leur
connaissance du droit romain, non dans les sources, non
dans les grands interprètes du xvie siècle, Cujas et
Doneau, mais exclusivement dans les écrits de Pothier et
de Domat. Pour l'interprétation du code, il importe donc.
moins de connaître la vraie doctrine des jurisconsultes
romains que de savoir comment Domat et Pothier l'ont
entendue.
32.
Les coutumes forment la partie la plus importante
et la plus difficile de l'ancien droit, considéré comme
source du code. Nous citerons d'abord quelques ouvrages
élémentaires :
Gmr
COQUILLE.
L'Institution au
droit français.
Paris,
1642, 1 vol. in-8°; et dans les Œuvres de
COQUILLE,
un
de ces esprits clairs et nets qui font honneur à la science
française.
AR.GOU.
L
'Institution au droit 'français,
édition
de Bou-
cher-d'Argis,
1762, 1771, 1787, 2 vol. in-12.

BIBLIO
G
RAPHIL.

4^
LOYSEL.
Institutes coutumières,
avec les notes de
LAURIÈRE,
1783, 2 vol. in-12. Nouvelle édition de
DUPIN
et
de
LA-
BOULAYE.
Paris, 1846, 2 vol. in-12.
Pour l'ancien droit belgique, nous avons un ouvrage
qui est un chef-d'œuvre :

•
DEFACQZ,
conseiller (aujourd'hui président) à la cour de
cassation.
Ancien droit belgique.
1" vol., 1846. Nous
joignons nos instances à celles des amis de l'auteur pour
l'engager à publier le second volume.
Les textes des anciennes coutumes sont recueillis dans
plusieurs collections; la plus complète est celle de :
BOURDOT
DE
RICHEBOURG.
Nouveau coutumier ou corps des
coutumes générales et particulières de France.
8 vol.
in-
folio.
Les cpmmentaires de plusieurs coutumes "ont une
grande importance pour l'étude de l'histoire, et même pour
l'interprétation du code civil. C'est la coutume de Paris
que les auteurs du code ont surtout consultée. Le plus
illustre des jurisconsultes français l'a commentée, Charles
Dumoulin, à qui l'on donna le nom glorieux d'oracle du
droit coutumier. Ce commentaire se trouve dans l'ouvrage
suivant :
CAROLI
MOLINÆI
Opera quce exstant omnia.
5 volumes
in-folio.
•
Il
y
a un autre commentaire de la coutume de Paris
qui mérite d'être consulté :
CLAUDE DE FERRIÈRE.
Loys et compilation de tous les com-
mentateurs sur la coutume de Paris.
Nouvelle édition
1714, 4 vol. in-folio. C'est par modestie que l'auteur ap-
pelle son ouvrage une compilation : il contient des études
originales.
La modestie, la naïveté, le sérieux et la profondeur
font le charme de nos vieux légistes. Inspirons-nous de
leur science et de leurs belles qualités. Nous ne pouvons

INTRODUCTION.

l'Y
46
citer que les meilleurs : nous commencerons par quelques
monuments du moyen
âge,
dont nous recommandons la
4
lecture à nos jeunes docteurs ;'s'' ¿

Assises de Jérusalem,
publiées par M.
BEUGNOT,
au nom

,,?f'
^
,t,

de l'Académie des Inscriptions.
2
vol. in-folio, 1841-

o
1846.
BEAUMANOIR.
coutumes du Beauvoisis,
publiées par
BEU-

GNOT.
2 val. in-8
0
, 1842. Voyez sur
BEAUMANOIR
une

;
^Q
belle étude de
LABOULAYE
(insérée dans une compilation
belge, 1a
Revue des Revues de droit,
t. III, p. 260 et
suiv.).
Parmi les commentateurs ;lus modernes, nous cite- .
rons
GUY COQUILLE.
Œuvres, contenant l'institution au droit
frcinçais et le commentaire de la coutume du Nivernais.
2 vol. in-folio.
D
'
ARGENTRÉ.
Commentarii in patrias Britonum
leges.
1 vol. in-folio, 1821.
BoUHIER, le président.
ÇEuvres de
jurisprudence.
2 vol.
in-folio, contenant le Commentaire sur la coutume du
duché de Bourgogne.
Le nom du chancelier d"Aguesseau est connu de tout le
monde, mais peu le lisent. Nous le recommandons aux
jeunes avocats :
Œuvres
de M. le chancelier
D
'
AGUESSEAU.
13 vol. in-4°.
II. DROIT MODERNE.
3$.
Le droit révolutionnaire mériterait une étude spé-
ciale et détaillée. Nous datons de 89 ; on l'oublie trop
facilement. 0n aime à reprocher aux législateurs révo-
lutionnaires leurs exagérations, comme si la mission
terrible des
.
révolutions n'était pas l'excès en toutes
4

aa,
$IBLIOGRÀ.P
HI
E.

47
choses. Il
y
a un petit livre qui peut servir de guide dans
cette matière :
LAFERRIÈRE.
Histoire des principes, des institutions et des
lois de la Révolution française.
1850, 1, vol.
in-12.
31. Les travaux préparatoires du code sont tantôt trop
estimés, tantôt dépréciés. Napoléon déjà disait que les
discussions du conseil d'Etat devaient être vagues, parce
que tous les membres n'étaient pas jurisconsultes. Tron-
chet, qui
y
prit une part active, se sert d'une expression
plus dure, il parle de
divagations
(1) ; et il faut avouer qu'il
a parfois raison. Toutefois ce serait une criante injustice
que de généraliser ces reproches. On admire le code civil,
et comment un corps de lois qui, à bien des égards, est
un chef-d'oeuvre, serait-il
1 oeuvre
d'hommes qui diva-
guaient? Après tout, quel que soit le mérite des travaux
préparatoires, il est de toute nécessité d'en faire une étude
sérieuse. Ils ont
été
publiés dans deux recueils :
F+
E
NET.
Recueil complet 42s Travaux préparatoires du code
civil.
15
vol.
in-8
°,

Paris, 1827 et 1828.
LOCRÉ.
Législation civile, criminelle
et
commerciale de la
France.
31 vol. in-8°. Les seize premiers volumes se
rapportent au code civil. C'est cet ouvrage que nous
citons, parce qu'il est plus répandu en Belgique où il a
été réimprimé; il est moins complet que celui de Fenet,
parce qu'il ne comprend pas les observations des tribu-
naux.
3:i. Les ouvrages sur le code comprennent
Q U toit
ie
droit français: ou l'un ou l'autre titre. Nous citerons ces
derniers en traitant la matière qu'ils concernent. Parmi
les traités généraux, il faut distinguer d'abord les Ency-
clopédies ou Répertoires. Il
y
en a deux qui sont dans les
mains de tout le monde :
MERLIN.
Répertoire universel
et
raisonné de jurispru-
dence.
4
e
édit., in-4
0
, 18 vol.
Paris, 1827-1830; et
(1) Locré,
Législation civile,
Prolégomènes, chap. VI (t.
I
er
,

p. 48-49).

48

INTRODUCTION.
5" édition, publiée à Bruxelles, par l'auteur, in-8°, 36 vol.
Il
y
faut joindre le
Recueil alphabétique des questions
de droit,
4
0

édit., 8 vol in-4° ; et 5
0

édit., 16 vol. in-8°.
Les Encyclopédies ont d'ordinaire peu de valeur scien-
tifique : mais les Recueils de Merlin forment exception ;
ils conserveront toujours une grande autorité, parce que
l'auteur est un des grands jurisconsultes de France.
DALLOZ.
Répertoire méthodique et alphabétique de légis-
lation, de doctrine et de jurisprudence.
Nouvelle édi-
tion, 48 vol. in-4°.
Pour la doctrine, c'est une compilation, faite parfois
avec beaucoup de légèreté. Si nous
y
renvoyons souvent,
c'est afin d'éviter les trop longues citations d'auteurs et
d'arrêts.
36.
Les traités sur le code sont ou élémentaires ou
plus ou moins approfondis. Nous ne citons que les meil-
leurs :
ZACHARIÆ.
Cours de droit civil français,
traduit par
AUBRY
et
RAU;
ouvrage excellent, auquel les notes des
traducteurs donnent un nouveau prix.
MouRLON.
Répétitions sur le code civil.
3 vol. in-8°.
Tout le monde connaît les ouvrages de Toullier et de
Duranton. Celui de Toullier a été continué par M. Duver-
gier et par M. Troplong. De plus, M. Duvergier en a
donné une nouvelle édition avec des notes. Marcadé est
dans les mains de tous les élèves : c'est un auteur très-
inégal, très-tranchant et très-prétentieux. L'ouvrage de
M. Demolombe est en cáurs de publication : 25 volumes
déjà ont paru, ils ont été réimprimés en Belgique, en
12 volumes; le dernier commence la matière des obliga-
tions.
Nous n'avons rien dit des Recueils de jurisprudence :
tout le monde les connaît, Sirey et Dalloz. Le Recueil de
jurisprudence de Belgique porte le titre de
Pasicrisie.

TITRE PRELIMINAIRE.
PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
CHAPITRE PREMIER.
DE LA
SANCTION, DE LA PROMULGATION ET DE LA PUBLICATION
DE LA LOI r
§
1
er
.

Dé
fi
nition.
1. Le titre préliminaire traite de la
publication,
des
effets

et de
l'application des lois en général.
Quand ce titre
fut soumis aux délibérations du Tribunat, la commission
chargée de l'examiner critiqua la classification admise
par les auteurs du code. Des principes généraux sur les
lois, dit le rapporteur, ne concernent pas seulement le
code civil, mais aussi tous les autres codes ;
ces
règles
devraient donc faire l'objet d'une loi spéciale (1). La re-
marque est juste. Elle avait déjà été produite au conseil
d'Etat par Roederer. Si néanmoins le titre fut maintenu,
c'est que le défaut qu'on lui reprochait avait peu d'impor-
tance. Nous dirons avec Tronchet qu'il n'y a pas grand
inconvénient à placer en tête du code civil quelques dis-
(1) Rapport fait au Tribunat par Andrieux, dans la séance du 12 frimaire
an X (Locré, t.
I
er
,

p. 238).

50

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
positions relatives aux lois en général, puisque ce code
est comme le péristyle de la législation française (1) .
2.
Le code ne définit pas la loi. C'est un point de doc-
trine que le législateur abandonne à l'école. On peut dire
avec Portalis que
u
la loi est une déclaration solennelle
de la volonté du souverain sur un objet d'intérêt c2m-
mun. r Il faut ajouter
u
et de régime intérieur, e, afin
de distinguer la loi du traité, D'après la constitution
belge, les traités se font par le roi; mais il
y
en a qui
doivent recevoir l'assentiment des Chambres, ce sont les
traités de commerce et çeux qui grèvent l'Etat ou qui
lient des citoyens (2). L'assentiment donné par les Cham-
bres n'est pas une loi; c'est le consentement de la nation,
exprimé par ses représentants ; car les traités sont des
conventions qui: comme les contrats des particuliers, se
font par concours de consentement, tandis que la loi com-
mande au nom de la souveraineté nationale.
3.
Il ne faut pas confondre la
loi
avec le
droit.
Porta-
lis dit que u le droit est la raison universelle, la suprême
raison, fondée sur la nature même des choses. r Cela est
trop vague; la définition pourrait s'appliquer à la philo-
sophie aussi bien qu'au droit. L'objet du droit est iden-
tique avec celui de la loi, c'est d'établir des règles obliga-
toires pour lès individus et les nations. On dit que les
règles juridiques sont obligatoires, en ce sens qu'elles sont
susceptibles d'une exécution forcée. En cela elles diffèrent
des règles morales qui excluent la contrainte. Les de-
voirs que la morale prescrit n'ont aucun effet en droit ;
ils n'ont d'autre sanction que la conscience.
4.
Le droit est antérieur à la loi ; il est fondé sur la
nature de l'homme et des sociétés civiles. Il faut nier que
l'homme soit un être spirituel, pour nier l'existence d'un
droit indépendant dé ta loi. Opposons aux matérialistes
et aux positivistes ces belles paroles de Montesquieu :
Dire qu'il n'y a rien de juste ni d'injuste' que ce qu'or-
donnent ou défendent les lois positives, c'est dire qu'avant
(1)
Séance du conseil d'Etat du 6 thermidor an ix
(Locré, t.
I
er
,

p. 223),
(2)
Constitution belge,
art.
68,

SANCTION ÉT PItOMnLGATTON.

51
qu'on
eút tracé de cercle tous les rayons n'étaient pas
égaux. ee
Il faut nier Dieu pour nier qu'il
y
ait un droit
gravé dans nos consciences par Celui qui vit en nous et
par qui nous vivons. Que
si
l'on nie Dieu et l'âme,
l'homme n'est plus qu'une brute, la loi n'est plus qu'une
chaîne pour le contenir et le dompter. Nous admirons
ceux qui, après avoir .dégradé l'homme jusqu'à en faire
un animal ou une plante, prennent la peine de s'occuper
de la destinée d'un être qui ne vit Un instant que pour
retomber dans le néant d'où il est sorti.
e.
Il y a un droit éternel,. expression de la justice
absolue. Ce droit sé révèle à la conscience humaine, à
mesure que l'homme approche de la perfection divine. Le
droit est progressif comme toutes les manifestations de
l'esprit humain.
Il
tend sans cesse à réaliser la vérité
absolue. C'est un devoir pour le législateur de suivre les
progrès qui s'accomplissent dans la conscience générale.
C'est un devoir pour le jurisconsulte de préparer ces pro-
grès. Non pas qu'il puisse mettre ses conceptions à la
place de celles du législateur : sa mission est 'd'interpréter
la loi et non de la faire. Quand l'interprète substitue sa
pensée á celle de la loi, il viole la loi.
p
Mais il peut et il
p

F
doit en signaler les défauts, afin

devienne
que la loi

i
€^

q
l'expression du droit éternel, autant que l'imperfection
humaine peut ambitionner d'atteindre à la perfection.
§ 2.
D
e
la sanction et cté
la promulgation.
G.
Le code ne parle pas de la
sanction.
Sous l'empire
de
la constitution de l'an
vin,
il n'y avait pas de sanc-
tion. Le gouvernement proposait la loi, le Tribunat la
discutait, le C

législatif la votait, le Sénat .conserva-
teur l'annulait,
Corp

i elle était inconstitutionnelle. La loi
r
existait donc et elle était parfaite par le vote du Corps
législatif, s'il n'y avait pas de recours pour cause d'incon-
stitutionnalité, ou si le recours était rejeté. D'après notre
constitution, le roi sanctionne les lois (art. 69) . La loi

1
ii
52

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
n'existe donc que lorsqu'elle est sanctionnée. Quand même
le roi proposerait une loi et que les Chambres l'adópte-
raient sans changement, il faudrait encore la sanction
pour que la loi fút parfaite. La sanction est un élément
essentiel de l'existence de la loi.
7.
Une loi du 28 février 1845 prescrit la forme dans
laquelle le roi doit donner sa sanction. L'art.
1
er
porte :
K La sanction se fera de la manière suivante : Léopold,
roi des Belges, à tous présents et à venir, Salut. Les -
Chambres ont adopté et nous sanctionnons ce qui suit :
Cette formule est placée en tête des lois, lors de leur pu-
blication par la voie du
Moniteur.
La sanction est donc
rendue publique. Cette publicitié est requise pour donner
une date certaine à la loi. La loi existe dès qu'elle est
sanctionnée, elle a donc date à partir de la sanction.
Décidé ainsi par un avis du conseil d'Etat, du 5 pluviôse
an viii (1). Mais il importe aux citoyens que la sanction
soit rendue publique, afin qu'ils sachent si la loi existe.
C'est la raison pour laquelle la loi de 1845 a ordonné que
la sanction se
fasse -en
même temps que la promulgation.
8.
L'article de notre constitution qui donne au roi le
droit de sanction,
dit aussi que le roi
promulgue
les lois,
et l'art. 129 porte ' qu'aucune loi n'est obligatoire qu'a-
près avoir été
publiée
dans la forme déterminée par la
loi. ' Il résulte de là que la
sanction,
la
promulgation
et la
publication
de la loi sont des actes différents, en vertu de
notre droit constitutionnel. La constitution ne définit pas
la
promulgation.
Aux termes de la loi du 28 février 1845,
la
promulgation
consiste dans la formule suivante placée
à la Un des lois, lors de leur insertion au
Moniteur :
u Promulguons la présente loi, ordonnons qu'elle soit
revêtue du sceau de l'Etat et publiée par la voie du
Moni-
teur. n
La loi de 1845 répète le mot
promulguer,
sans le
définir. De là un certain vague qui confond des actes très-
distincts; la
promulgation
et la
publication.
Dans le lan-
gage vulgaire, ces deux termes ont le même sens, et le
Dictionnaire de l'Académie
consacre en quelque sorte cette
(1) Locré, t.
I
er
,

p. 321; Dalloz, au mot
Loi,
n° 124 (t.
XXX, p. 72).

PROMULGATION.

53
confusion d'idées. On
y
lit que
promulguer
veut dire
“
publier
une loi avec les formes requises pour la rendre
exécutoire. «
Si la
promulgation
était la
publication,
la loi
serait plus
qu'exécutoire,
elle serait
obligatoire.
L'Académie
parait croire que le mot
exécutoire
veut dire
obligá-
toire,
car elle donne cet exemple : « On ne peut prétendre
cause d'ignorance d'une loi qui a été
promulguée. r
On le
peut, au contraire, aussi longtemps qu'elle n'a pas été
publiée.
Il faut donc préciser le sens que le mot
promulga-
tion
a en droit : c'est un sens technique, différent du sens
vulgaire.
9.
Le mot
promulguer
vient du latin
promulgare,
qui
signifie publier, rendre public. En droit romain, on ne
distinguait pas la promulgation de la publication; c'était
un seul et même acte qui rendait la loi obligatoire (1) .
Il en était de même, selon Merlin, dans l'ancien droit
français (2) . La distinction de la promulgation et de la
publication date de la Révolution, c'est-à-dire du régime
constitutionnel. Un décret du 9 novembre 1789
règle
les
formes dans lesquelles la
promulgation
doit se faire, et
détermine le mode de
publication
des lois. D'après ce
décret, la
promulgation
était un acte solennel, par lequel
le roi attestait.au corps social l'existence de la loi, ordon-
nait aux tribunaux et aux corps administratifs de la pu-
blier et de l'exécuter. Afin de donner un caractère authen-
tique à cette solennité, le roi signait la loi, les ministres
contre-signaient et de plus le sceau de l'Etat
y
était apposé.
La promulgation était suivie de la
publication,
mode
prescrit par le législateur pour faire parvenir la loi à la
connaissance de tous les citoyens.
10.
La distinction était nouvelle, et elle eut de la
peine à pénétrer dans le langage juridique. Une loi du
14 frimaire an II décréta, art. 149, « que dans chaque
lieu la
promulgation
de la loi serait faite, dans les vingt-
quatre heures de la réception, par une publication à son
de trompe ou de tambour, et que la loi deviendrait
obliga-
(1)
voet,
wd
Pandectas,
lib. I, fit. III,
nos
9 et 10.
(2)
Merlin,
Répertoire,
au mot
Loi, §
4, n° 1.
1.

4

54

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR. LES LOIS.
Loire
à compter de la proclamation. e, Cette loi revenait au
régime romain :
promulguer, publier, proclamer,
consti-
tuaient un seul et même acte, ayant pour objet de rendre
la loi
obligatoire.
La constitution de l'an III rétablit la
distinction ; mais, chose singulière, dans les articles
mêmes qui la consacraient, le législateur confondait les
termes : l'art. 128 appelle
publier
ce que l'art. 129 appelle
promulguer (1).
Cela explique comment la distinction tout
ensemble et la confusion se maintinrent sous l'empire de
la constitution de l'an viii et du code civil.
11.
La constitution de l'an viii portait, comme la con-
stitution belge, que le chef de l'Etat
promulgue
les lois.
Un sénatus-consulte du 28 floréal an mi régla les formes
de la promulgation et de la publication. Le titre prélimi-
naite du code civil consacre la même distinction. Cepen-
dant les rédacteurs du code confondent à chaque instant
la
promulgation
et la
publication.
Boulay, orateur du gou-
vernement, dit que les trois mots :
promulguer, publier
et
proclamer ont le même sens. C'est, à la lettre, la confusion
de l'an ii (2). Un esprit plus judicieux, Portalis, commence
par définir clairement la promulgation : " C'est le moyen,
dit-il, de constater
l'existence
de la
loi
auprès du peuple,
c'est
l'édition solennelle
de la loi. » Après cela, il ajoute
que la
promulgation
lie le peuple à l'observation
de la loi,
qu'elle la rend obligatoire.
Enfin, il revient à la termino-
logie du code, et déclare que les lois sont
exécutoires
en
vertu de la
promulgation.
Portalis attache évidemment le
même sens à la publication et à la promulgation, et
.
il
identifie la force
exécutoire
et 'la force
obligatoire
de
la loi (3) .
12.
Il ne faut donc pas s'étonner s'il reste quelque in-
(1)
Constitution du 5 fructidor an in, art. 128 : « Le
Dire©toire
eXéçutit
fait sceller et
publier
les lois dans les deux jours après leur réception ». Et
l'art. 129 dit : ' Il fait sceller et
promulguer
les lois qui sont précédées
d'un décret d'urgence ».
(2)
Discours de Boulay dans la séance du Corps législatif du 24 frimaire
an x (Locré, t.
I
eT
,

p. 277).
(3)
Discours de Portalis, orateur du gouvernement, dans la séance
du
Corps législatif du 23 frimaire an x (Locré,
t. I
er
,

p
.
256); second exposé
des
motifs du 4 ventôse an xi (Locrá, t.
I
et
,
•
p. 301).
l'

r
55
PROMULGATION
certitude dans la doctrine des auteurs. Duranton confond
la promulgation
et la
publication (1).
Merlin pose les vrais
principes : " La promulgation, dit-il, est l'acte par lequel
le chef de l'Etat atteste au corps social l'existence de la
loi et en ordonne l'exécution (2) . ,, Il est inutile d'insister
sur ce point, puisque la distinction est consacrée par le
texte de notre constitution. Elle l'est aussi implicitement
par l'art.
ter
du code civil, aux termes duquel les lois
son_
exécutoires
en
vertu de la promulgation. Que signifie le
mot
exécutoire? La loi promulguée est exécutoire en ce
sens qu'elle peut être exécutée. Tant que la promulgation
n'est pas faite,
l'exécution
de la loi est impossible, puis-
qú'elle n'a point le caractère extérieur, authentique qui
seul la rend susceptible d'exécution. Il est vrai que la loi
existe dès qu'elle est sanctionnée, mais il ne suffit pas
qu'elle existe, il faut aussi que cette existence soit cer-
taine, incontestable : tel est le but et l'effet de la promul-
gation. En ce sens, la loi devient
exécutoire.
13.
Le mot
exécutoire
présente encore un autre sens,
c'est que la loi promulguée a tous les caractères requis
pour pouvoir être exécutée. Il ne faut plus d'autre forma-
lité. Il n'en était pas de même sous l'ancien régime. Por-
talis dit que la loi n'était exécutoire, dans le ressort des
divers parlements, qu'après avoir été vérifiée et enregis-
trée. La vérification était un examen, une discussion de
la loi nouvelle. L'enrégistrement était la transcription sur
les registres de la loi vérifiée (3) . Ainsi l'enregistrement
tenait lieu de promulgation. Mais les parlements s'étaient
arrogé le droit de refuser l'enregistrement, et bien que
cette prétention n'eût jamais été reconnue d'une manière
absolue (4), il en résultait que de fait il ne suffisait pas de
la volonté royale pour rendre la loi exécutoire ; il fallait
de plus le concours des parlements, et ce concours, les
parlements le refusaient quand la royauté
était
faible.
(1)
Duranton, Titre préliminaire, n° 45.
(2)
Merlin, au mot
Loi, §
5, n° 6' (t. XVIII, p. 412).
(3)
Portalis, second exposé de motifs (Locré,
t. I
er
,

p. 300). — Comparez
le
rapport fait au Tribunat par Grenier (Locré, t.
I
er
,

p. 311,
(4)
Voyez plus haut, Introduction,
n°
5.

5

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
Le régime constitutionnel établi par l'Assemblée na-
tionale mit fin à cette confusion de pouvoirs. Aujourd'hui
la loi est exécutoire en vertu de la promulgation qu'en
fait le roi.
14.
Sous l'ancien régime, il arrivait que les parlements
refusaient d'enregistrer une loi. Le roi pourrait-il aussi
ne pas promulguer une loi? Non, évidemment. Le roi est
libre de ne pas sanctionner la loi, comme les Chambres
sont libres de ne pas l'adopter. C'est comme prenant part
au pouvoir législatif que le roi sanctionne les lois ; c'est
comme chef du pouvoir exécutif qu'il les promulgue. En
effet, la loi existe par la sanction ; dès lors l'oeuvre du
pouvoir législatif est consommée, et la mission du pou-
voir exécutif commence. La promulgation est un acte
forcé, comme tout ce qui concerne l'exécution des lois. Le
roi peut ne pas sanctionner la loi ; mais dès qu'il a donné
sa sanction, il la doit promulguer.
15.
La promulgation a un second effet, c'est que le
chef du pouvoir exécutif orçlonne aux autorités judiciaires
et administratives d'exécuter la loi. Cela est dit en termes
exprès dans les forríffiles de promulgation usitées depuis
la Révolution. Le décret du 9 novembre 1789 porte :
e'
Mandons et ordonnons à tous les tribunaux, corps admi-
nistratifs et municipalités, que les présentes ils fassent
transcrire sur leurs registres, et exécuter comme loi du
royaume. r Cette formule se trouvait aussi dans la loi
belge du 19 septembre 1831; elle n'est pas reproduite
dans celle du 28 février 1845. Le ministre de la justice,
M. d'Anethan, dit avec raison, dans la discussion de cette
dernière loi, que le devoir d'exécuter la loi ne concerne
pas seulement les autorités judiciaires et administratives,
mais aussi les citoyens. Faut-il que cet ordre soit donné
dans l'acte de promulgation? Non, car la loi doit être exé-
cutée par cela seul qu'elle existe, pourvu qu'elle ait
été
promulguée et publiée ; il est donc inutile d'ordonner une
exécution qui est de droit (1). Cela est très juste. Seule-
(1) Séance du 17 janvier 1845
(Anales parlementaires,
1844-1845, p.
517
et suiv.).

PUBLICATION.

57
ment il faut remarquer que si l'ordre d'exécuter la loi est
inutile sous notre régime constitutionnel, il n'en était pas
de
même en
89, alors que le législateur se trouvait en
présence d'autorités judiciaires qui réclamaient comme
une prérogative le pouvoir d'enregistrer les lois, et qui
refusaient
de les appliquer, tant que l'enregistrement
n'était pas fait.
§ 8.
De la publication des lois.
16.
La constitution belge (art. 129) porte que les lois
ne sont obligatoires qu'après avoir été publiées dans la
forme légale. Qu'est-ce que la publication? Merlin répond
que c'est le mode qui doit être employé pour faire par-
venir la loi à la connaissance de tous les citoyens (1). r
Tel est en effet le sens vulgaire du mot
publier,
qui signifie
rendre public. Le législateur a pris longtemps la publica-
tion en ce sens, et il s'est ingénié à trouver un mode de
publicité qui fît connaître la loi à •tous ceux qu'elle oblige,.
Mais il a fini par s'apercevoir que tous ces moyens étaient
inefficaces, et il s'est contenté d'une présomption de publi-
cité. C'est le système du code civil et de la loi belge du
28 février 1845. Dans cet ordre d'idées, on ne peut plus
dire que la publication a pour but et pour effet de porter
la loi à la connaissance de-tous les citoyens. L'on doit dire
avec Portalis que " la publication a moins pour objet de
faire connaître la loi que de fixer une époque où elle
sera censée connue (2) . ,, Il faut donc distinguer la publi-
cation légale de la publication de fait. La publication légale
fixe le moment où la loi est censée connue, et par suite
obligatoire. La publication de -fait consiste dans la
publi-
cité
qui est donnée à la loi.
17.
Sans doute, il serait à désirer que la publication
légale fût aussi une publicité de fait. En effet, la publica-
tion légale rend la loi obligatoire, et il importe que la loi
(1)
Merlin,
Répertoiré,
au môt
Loi, §
4, n° 1.
(2)
Séance du conseil d'Etat du 4 fructidor an ix
(Locré, t.
I,
p. 233).

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
soit connue des citoyens avant qu'elle les oblige. Ce serait
une absurdité tout ensemble et une tyrannie que d'imposer
aux citoyens des règles, des défenses ou des commande-
ments qu'ils ignorent. C'est pour empêcher cet abus de
pouvoir que la constitution belge a prescrit la publication
comme une garantie politique. Mais est-il possible de faire
connaître la loi à tous les citoyens ? Il faudrait pour cela
la notifier à chaque individu. Cela est physiquement im-
possible, dit Portalis (1). On doit donc se contenter d'une
notification qui s'adresse à tous à la fois. Dès lors on
entre nécessairement dans la voie des présomptions, car
une notification collective ne peut pas porter la loi
à
la
connaissance de tous ceux qu'elle oblige.
18. La loi du 9 novembre 1789 ordonnait d'adresser
les lois à tous les tribunaux, corps administratifs et muni-
cipalités ; puis elle ajoutait : u La transcription sur les
registres, lecture, publication et affiches seront faites sans
délai, aussitôt que les lois seront parvenues aux tribu-
naux, corps administratifs et municipalités; et elles seront
mises à exécution dans le ressort de chaque tribunal, du
jour où ces formalités
y
auront - été remplies r . On voit
que le législateur accumule tous les moyens pour rendre
la loi publique, lecture, affiches et publication, à son de
trompe, sans doute. Mais qui ne voit que ce système était
défectueux, et comme publicité de fait, et comme publi-
cation légale ? La lecture à l'audience ne s'adresse qu'à
quelques rares auditeurs; les affiches supposent que tous
les citoyens savent lire, et après un siècle écoulé depuis la
Révolution, la supposition n'est encore qu'un désir. La
publication à son de trompe n'attire d'ordinaire que les
enfants. Ce mode de publicité présentait encore plus d'in-
convénients, comme système de publication légale. Les lois
devenaient obligatoires à la suite de lectures et d'affichés,
alors que rien ne garantissait l'accomplissement de ces
formalités. Si les lectures n'étaient point faites, ni les af-
elles apposées, les lois n'obligeaient pas les citoyens : leur
$8
(1) Discours de Portalis, orateur du gouvernement, dans la séance du
Corps législatif du
23 frimaire an
x
(Locré,
t.
I
er
,

p.
256 et
suiv.).

PUBLICATION.

^g
forte obligatoire dépendait' doue du bon ou du mauvais
vouloir des
juges et des administrateurs.
g
Et il ne faut
pas, dit Portalis, que la loi soit abandonnée au caprice des
hommes. Image de l'ordre éternel, elle doit pour ainsi
dire se suffire à elle-même (i).
be
19.
Les auteurs du code civil, et à leur suite Io légis}
lateur belge, ont remplacé la publicité de fait par une pré}
somption de publicité. Après un délai de dix jours écoulés
depuis la promulgation, la loi est réputée connue. Pour
que la présomption donne une date certaine á la publica-
tion, c'est-à-dire pour que tous les citoyens sachent d'une
manière précise et facile quel jour la loi est obligatoire, il
faut un point de départ fixe et que tous puissent faci-
lement connaître, Ce jour est celui de l'insertion des
lois au
Moniteur,
journal o ciel.
K
Les lois, dit l'article
e
de la loi du 28 février 1845, immédiatement après leur
promulgation, seront insérées au
Moniteur. r
Le dixième
jour après celui de leur insertion au
Moniteur,
les lois
sont obligatoires.
20.
Le système belge a l'avantage de faire connaître
sans difficulté, sans calcul, le jour où les lois deviennent
obligatoires. Le
Moniteur
paraît tous les jours, de sorte
quela date de l'insertion est certaine. C'est pour ce motif
que la loi de 1845 a remplacé le
Bulletin officiel
par le
Moniteur.
Le
Bulletin
ne paraît pas tous les jours, ni à jour
fixe ; il n'offre donc pas la certitude de date que pré-
sente un journal. Impossible de contester la date de l'in-
sertion au
Moniteur,
puisqu'on ne peut pas antidater un
journal qui paraît tous les jours. Le système belge a
encore un autre avantage que n'a pas le code Napoléon.
D'après ce code, les lois deviennent obligatoires dans
chaque département, le jour où la promulgation
en
peut
être connue; ce jour varie pour les divers départements.
La loi belge a établi un délai fixe de dix jours pour
tout le royaume. Cela est plus conforme à la nature de la
loi : puisqu'elle oblige également tous les citoyens, ne
faut-il pas qu'elle les oblige tous au même moment? Le
(1)
Portalis,
second
EXposé d.e FriotifS (I.ocré,
t. P
r,
p.
302).

60

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
code Napoléon avait de plus l'inconvénient de compliquer
les calculs : il fallait consulter le tableau des distances qui
existent entre Paris et le chef-lieu de chaque département.
Un délai unique n'exige aucun calcul.
On ne compte pas le jour de l'insertion : les lois sont
obligatoires le dixième jour
après
celui de la
publica-
tion;
on entend ici par
publication
l'insertion au
Moniteur.
Le terme est inexact; il revient à dire que la publication
légale existe le dixième jour après celui de la publication
de fait. Le dixième jour ne doit pas être écoulé, puisque,
d'après le texte, les lois sont déjà obligatoires le dixième
j
our.
21.
Un délai uniforme présente un danger, c'est qu'il
doit être assez long pour que la présomption de publicité
ne soit pas contraire à la réalité des choses. Il résulte de
là, disait Napoléon au conseil d'Etat, que l'exécution des
lois pourrait être retardée, surtout dans les départements
où il importe quelquefois le plus qu'elles soient prompte-
ment exécutées, c'est-à-dire à Paris. Portalis répondit que
dans les cas où il serait essentiel qu'une loi nouvelle fût
exécutée sans délai à Paris et dans les départements envi-
ronnants, on pourrait le déclarer (1) . C'est ce que dit notre
loi du 28 février 1845. Il dépend du législateur de fixer
un délai plus court.
22.
Le système qui fonde la publication sur une pré-
somption fut d'abord combattu au Tribunat. On ne contes-
tait pas l'impossibilité de donner une connaissance person-
nelle de la loi à tous les citoyens; mais les tribuns
voulaient que l'on cherchât des moyens de leur donner
cette connaissance (2). On pourrait faire le même reproche
à la loi belge : il faut connaître le jour de l'insertion au
Moniteur,
pour savoir quand la loi devient obligatoire ; et
qui lit le
Moniteur?
Portalis a déjà répondu à ces critiques,
qu'il y a une publicité de fait outre la publication lé-
gale (s). Sous notre régime constitutionnel, cela est plus
(1)
Séance du conseil d'Etat du 4 thermidor an lx (Locré,
t.
Ier, p.
220
et suiv. )
(2)
Discours du tribun Andrieux, au Corps législatif (Locré,
t. I
eT
,

p. 246).
(3)
Pol talis au conseil d'Etat (Locré, t.
Ier,
p.
220).

PUBLICATION.

61
vrai encore que sous l'empire de la constitution de l'an vil%
La publicité est l'âme de notre régime ; elle accompagne la
loi depuis sa naissance jusqu'au moment où elle deviei t
obligatoire. Dès qu'un projet de loi est présenté aux
Chambres, les journaux le reproduisent. La discussion est
publique, les journaux en rendent compte. Quand la loi
est insérée au
Moniteur,
les journaux l'annoncent à leurs
lecteurs, et pour peu qu'elle les intéresse, ils la publient.
Cela suppose que les journaux , ont des lecteurs qui s'oc-
cupent des affaires publiques. Il faut pour cela un cer-
tain degré de culture intellectuelle, et il faut le suffrage
universel.eRépandons l'instruction et l'éducation à flots,
afin de préparer la classe la plus nombreuse à l'exercice
des droits politiques, qui ne pourront-pas leur être refusés
le jour où elles seront capables d'en jouir. C'est seulement
alors que le voeu du Tribunat sera rempli, et que l'on
pourra dire que les citoyens sont liés par des lois qu'ils
ont pu et dû connaître.
23.
Quel est l'effet de la publication? Notre constitu-
tion dit que les lois ne sont
obligatoires
qu'après avoir été
publiées dans la forme légale. Les lois sont
exécutoires
en
vertu de la promulgation, elles ne deviennent
obligatoires
que par la publication. Une loi non publiée dans la forme
déterminée par les lois, au moment où elle est portée,
n'oblige pas les citoyens. La cour de cassation a décidé,
par application de ce principe, que les lois françaises ne
peuvent être exécutées dans un pays réuni où elles n'ont
pas été publiées a). Mais il suit aussi de notre principe
que les lois obligent les citoyens, dès qu'elles sont publiées,
quand même de fait ils ne les connaîtraient point. K C'est
la même chose, dit Portalis, de connaître réellement une
loi, ou d'avoir pu ou dû la connaître (2). r Dès que la loi est
(1)
Arrêt du 14 germinal an vit (Dalloz,
Répertoire, t.
XXX, p. 72,
note
4).
Comparez arrêt de la cour de cassation de Belgique du 26 novembre 1835
(Recueil des arrêts des cours de Belgique,
1836,
l
re
partie, p. 209), qui
décide que l'arrêt du conseil du 25 février 1765 n'est pas obligatoire en
Belgique, parce qu'il n'y a pas été publié.
(2)
Discours de Portalis, orateur du gouvernement, au Corps législatif
(Locré, t. I
e
", p. 257),

62

PRINCIPES GÉNÑRAnX SUR LES LOIS.
publiée, elle est présumée connue; par suite, elle oblige
les citoyens. Ils ne peuvent se soustraire aux obligations
qu'elle
impose, en soutenant qu'ils ignorent l'existence de
la loi; la présomption qu'ils la connaissent est absolue et
n'admet pas de preuve contraire. Cela résulte de l'essence_
même de la publication. La loi est obligatoire dès qu'elle
est publiée. Or, si les citoyens pouvaient alléguer l'igno-
rance de la loi, on ne pourrait plus dire que les lois sont
obligatoires par cela seul qu'elles sont légalement pu-
bliées ; il faudrait dire qu'elles n'obligent les citoyens
que quand ils la connaissent, ce qui aboutirait à cette
conséquence que les lois, bien qu'obligatoires, n'oblige-
raient pas.
24. En ce sens on peut dire avec Portalis que l'igno-
rance du droit n'excuse point. Mais cette règle n'est pas
absolue, elle ne signifie pas que l'on ne peut jamais invo-
quer l'erreur de droit. Pour déterminer le vrai sens de la
présomption que la loi publiée est réputée connue, il faut
se pénétrer des motifs sur lesquels elle est fondée. Les
lois, par leur essence, obligent tous les citoyens; il n'y
aurait pas de société possible si les lois n'avaient pas une
force obligatoire indépendante de l'ignorance, du caprice
ou du mauvais vouloir de ceux qu'elles obligent. Cela im-
plique que notre présomption est fondée sur un intérêt
social. Dès qu'il y a un intérêt social en cause, les citoyens
ne peuvent pas prétexter l'ignorance de la loi. Mais si la
loi est une loi d'intérêt privé, s'il s'agit de rapports entre
particuliers, on ne peut plus dire qu'ils sont censés con-
naître la loi, et que l'ignorance du droit ne les excuse
point. C'est ainsi que la maxime est appliquée par la juris-
prudence. La cour de cassation
a
décidé que l'ignorance
de la loi ne peut faire exempter un citoyen des peines pro-
noncées pour contravention au service de la garde natio-
nale (1) . Mais en matière de contrats, on admet que les
parties peuvent invoquer l'erreur de droit aussi bien que
l'erreur de fait.
(1) Arrêt
du 12 mai
1832 (Dalloz,
Répertoire,
t.
XXX,
p. 73, au mot
Lois
n° 130).

PUBLICATION.

63
2à. Lâ doctrine que nous venons d'exposer sur l'effet
de la publication est consacrée implicitement par l'art.
1 é
du code civil. Il ne prononce pas le mot de
publication;
il
porte que les lois
seront exécutées
dans chaque partie de
g
l
g
ation sera
l'em ire, du moment où la promulgation en
p
ourra être
connue; puis il dit quand la promulgation
réputée
quand

p

^

p.
connue. Les lois .seront
exécutées;
cela signif e qu'elles
doivent l'être, car le législateur s'exprime en termes impé-
ratifs ; elles sont donc
obligatoires.
A partir de quel
moment? Non du moment où elles sont connues, mais du
moment où elles
pourront être connues,
où elles seront
réputées connues.
Les lois sont donc obligatoires en vertu
d'une présomption légale, présomption qui par son essence
n'admet point la preuve contraire.
26.
Mais .si les lois n'obligent les citoyens qu'après
avoir été publiées, ne peuvent-ils pas s'en prévaloir dès
qu'elles existent, c'est-à-dire dès qu'elles sont promul-
guées? Merlin, et Dalloz h, sa suite, agitent longuement la
question, en entrant dans une foule de distinctions. Il
nous semble qu'elle se réduit à des termes très-simples.
La loi promulguée existe, à la vérité; elle est
exécutoire,
dit le code civil, mais cela ne veut pas dire qu'elle puisse
être exécutée, lorsque tel est le bon plaisir d'un particu-
lier ; cela signifie que l'existence de la loi est authentique,
qu'elle a tous les caractères requis pour pouvoir être exé-
cutée. Est-ce à dire que les citoyens puissent, dès ce
moment, le faire, s'ils
y
trouvent un intérêt ? Il est certain
que l'on ne peut pas exiger d'eux qu'ils l'exécutent ; car
les lois promulguées ne sont pas encore
obligatoires.
Si
donc on leur permettait d'invoquer la loi promulguée, en
tant u'elle leur donne un droit ou qu'elle leur procure
qu'elle

q

p
un avantage, on aboutirait à cette conséquence absurde,
qu'une loi serait exécutée en partie, selon les convenances
des particuliers. Ils se garderaient bien de l'exécuter dans
celles de ses dispositions qui leur imposent des obligations,
et as en réclameraient néanmoins les bénéfices. Com-
prend-on qu'une loi soit loi pour une partie, et ne soit
pas loi pour une autre partie? La loi est un acte indivi-
sible,
elle est loi pour le tout ; toutes ses
dispositions

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR. LES LOIS.
doivent avoir la même autorité. A vrai dire, la loi pro-
mulguée, mais non publiée, n'a pas encore d'autorité; dès
lors elle ne peut pas recevoir d'exécution, ni partielle ni
totale. La doctrine contraire est en opposition avec
l'essence même de la loi. La loi s'adresse à tous ; il est
impossible qu'elle régisse les uns et qu'elle ne régisse pas
les autres ; tant qu'elle ne régit pas tous les citoyens, elle
n'en régit aucun. Or, dans la doctrine que nous com-
battons, la loi serait une loi pour ceux qui, par intérêt
ou par caprice , voudraient s'en prévaloir ; et elle ne
serait pas une loi pour les autres. Cela est inadmis-
sible.
27.
Si nous insistons sur une question dont la solution
ne saurait être douteuse, c'est qu'au conseil d'Etat l'opi-
nion contraire a été soutenue :
u
La promulgation, disaient
Portalis et Cambacérès, rendant la loi authentique, et lui
donnant toute sa vertu, et lui donnant tous ses caractères
indépendamment de sa publication, il serait injuste de
priver de la faculté d'en faire usage ceux qui la connais-
sent, quoique seulement par la publicité de fait.
ee
« Aussi,
ajoutait le ministre de la justice, les tribunaux admettent-
ils les actes dans lesquels les parties déclarent qu'elles
stipulent d'après une loi promulguée et non encore pu-
bliée (1). ' Si l'on s'en, tenait à ces paroles, on croirait
qu'il s'agit d'une doctrine certaine, incontestable, et que la
jurisprudence est d'accord avec les auteurs. Ceci prouve
combien il est dangereux de se prévaloir des discussions
du conseil d'Etat. Loin d'être certaine, l'opinion émise
par les membres du Conseil est erronée. Merlin et Dalloz
l'avouent. Après avoir discuté tous les cas qui peuvent se
présenter, ils ne trouvent qu'une seule hypothèse où la
doctrine des auteurs du code puisse recevoir son applica-
tion, c'est quand il s'agit de lois qui sont purement d'inté-
rêt privé ; telles sont les lois qui régissent les contrats. Il
est de principe que le législateur, tout en formulant des
règles en cette matière, laisse pleine liberté aux parties
C4
(1) Séance du conseil d'Etat du 4 thermidor an ix (Locré, t.
Ier
,

.

222
et suiv. ).

PUBLICATION.

65
contractantes; elles peuvent donc s'approprier les disposi-
tions d'une loi nouvelle avant qu'elle soit publiée. Est-ce
à dire que la loi- ait quelque autorité en ce cas? Non
certes ; c'est la convention qui forme la loi des parties.
Cela est si vrai que les contractants pourraient transcrire
dans leurs conventions une loi non promulguée ; que dis-
je? même un projet de loi non encore sanctionné, non
encore voté, et ces conventions seraient parfaitement
valables, mais elles ne le seraient pas en vertu d'une loi
qui n'existe pas, elles le seraient par le concours de con-
sentement (1) .
28.
La jurisprudence est conforme à notre doctrine.
Sous la loi du 28 août 1792, qui émancipe de plein droit les
enfants de vingt et un ans, on prétendit qu'un père, con-
naissant cette loi avant sa publicité légale, avait pu, en
s'y référant d'une manière formelle, disposer en faveur de
son fils. La cour de cassation décida, en sens contraire,
que le seul consentement du père et du fils ne suffisait
point pour l'émancipation avant la publicité légale d'une
loi qui concerne l'état des personnes (2) . Il
y
a quelques
arrêts qui paraissent consacrer l'opinion émise au conseil
d'Etat, mais en présence des principes, ils sont sans va-
leur et sans autorité
(3) .
29. On voit que la distinction entre la promulgation et
la publication n'est pas une distinction de mots ; elle est
fondée en raison, et elle a des conséquences juridiques.
Avant que la loi oblige les citoyens, il faut qu'elle ait un
caractère authentique ; c'est le but et l'effet de la promul-
gation. Mais il ne suffit pas que l'existence de la loi soit
certaine pour qu'elle exerce son autorité, il faut que les
citoyens puissent savoir qu'elle existe. Il faut donc qu'un
certain délai s'écoule depuis la promulgation, pendant
lequel les citoyens puissent apprendre que la loi existe :
c'est le but et l'effet de la publication. Avant la publication,
(1)
Merlin,
Répertoire, au mot
Loi, §
5, n° 10, et. Dalloz,
Répertoire,
au
mot
Lois,
n
a

173.
(2)
Arrêt du 7 mars 1811 (Dalloz,
r.
XXX, p. 93, note 1).
(3)
Dalloz,
Répertoire, au mot Lois,
n° 174.

PRINCIPE
S
GÉNÉRAU
X
SUR LES LOIS.
la loi existe, mais pour les citoyens, la loi non publiée est
. comme si elle n'existait point. Dans l'intervalle qui sépare
la promulgation de la publication, la loi n'a qu'une exis-
tence théorique, elle n'existe réellement pour les citoyens
qu'à partir de sa publication.
=v
oe

CHAPITRE II.
DE L'AUTORITE DE LA LOI.
SECTION
I
re
.

—

Devoirs des tribunaux et des citoyens.
30. Les_ tribunaux ont pour mission d'appliquer la loi.
Peuvent-ils se refuser à l'appliquer pour une raison quel-
conque? Nous supposons que la loi a
•
été rendue dans les
formes prescrites par la constitution ; votée par les deux
Chambres, elle a été sanctionnée par le roi et publiée léga-
lement. Sans doute, le juge a le droit d'examiner si l'acte
dont on lui demande l'application est une loi. Mais dés
que les formes constitutionnelles ont été observées, il
y
a
loi et le juge est tenu de l'appliquer. La loi est l'expres-
sion de la souveraineté nationale; comme telle, elle oblige
les tribunaux aussi bien que les particuliers. Quand on
dit que le juge est enchaîné par la loi, cela veut dire qu'il
n'a pas le droit de la soumettre à un contrôle, qu'il ne lui
est pas permis d'examiner si elle est en harmonie avec les
principes du juste et de l'injuste que Dieu a gravés dans
notre conscience. Certes le législateur doit veiller à ce que
les lois,qu'il porte ne violent pas la justice éternelle. S'il
faisait une loi injuste, elle manquerait d'autorité ma'

AUTQRIT
É

DE LA LOI.

67
raie; mais cela ne dispenserait pas le juge de devoir
l'appliquer. Sile juge pouvait juger la loi, s'il pouvait
refuser d'en faire l'application, la loi ne serait plus ce
qu'elle doit être, une règle obligatoire pour la société tout
entière ; il n'y aurait plus de loi.
Il est inutile d'insister sur un principe qui est élémen-
taire dans notre droit public moderne. La cour de cassa-
tion l'a formulé énergiquement dans un arrêt du 25 mai
1814 (1). « Il n'appartient pas aux tribunaux, dit-elle, de
juger la loi; ils doivent l'appliquer telle qu'elle est, sans
qu'il leur soit jamais permis de la modifier ou de la res-
treindre par aucune considération, quelque puissante qu'elle
soit.

Merlin, qui rapporte les termes de cet arrêt,
n'hésite pas
à en faire l'application aux lois qui sont d'une
injustice évidente, aux lois rétroactives qui enlèvent aux
citoyens un droit qui est dans leur domaine,
u
Le légis-
lateur qui se permet de rétroagir, dit le grand juriscon-
sulte, viole sans doute l'une des premières règles de
l'ordre social; mais il
n'y
a au-dessus de lui aucune puis-
sance qui puisse réprimer cette infraction ; il faut qu'on lui
obéisse jusqu'à ce que, mieux éclairé, il rentre de lui-
même dans le cercle de la justice (2).
31.
Le juge ne peut juger la loi. Mais est-il aussi forcé
de l'appliquer quand elle est inconstitutionnelle? Cette
question appartient au-droit public plutôt qu'au droit civil.
Nous n'en dirons qu'un mot. Notre constitution prévoit le
cas où des arrêtés royaux seraient contraires á la loi ;
elle fait un devoir aux tribunaux d'examiner la légalité
des règlements que l'on invoque devant eux, et de ne les
appliquer que s'ils sont conformes à la loi (art. 107). Mais
la constitution ne donne pas au juge le droit d'examiner
la constitutionnalité des lois; cela suffit pour décider la
question,, Il est vrai que le législateur est lié par la con-
stitution ; il n'y peut pas déroger, et, en théorie, on pour-
rait dire que la loi qui viole la constitution est frappée
de
nullité, de même que
l'arrêté royal qui viole une
loi.
(1)
Dalloz,
Répertoire, au
mot
Effets de
commerce,
n° 237, I.
(2) Merlin,
Répertoire, au
mot
Effet rétroactif,
sect. II, n
o
I.

os

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
Mais la constitution ne consacre pas cette théorie. Dès
que la loi est portée dans les formes constitutionnelles,
elle oblige les tribunaux, aussi bien que le gouvernement
et les citoyens; il faudrait une disposition formelle dans
la constitution pour autoriser le juge à ne pas l'appli-
quer, en se fondant sur ce qu'elle est inconstitutionnelle.
Par cela seul que la constitution n'accorde pas ce pouvoir
aux tribunaux, elle le leur refuse. Elle a craint sans doute
d'ébranler le respect dû aux lois, en permettant de les
attaquer par le motif ou le prétexte qu'elles sont inconsti-
tutionnelles (1) .
32.
Si le pouvoir judiciaire ainsi que le pouvoir exécu-
tif sont liés par la loi, alors même que la loi serait incon-
stitutionnelle, à plus forte raison les citoyens doivent-ils.
obéissance à la loi, quelque injuste, quelque inique qu'on
la suppose. Comment les particuliers auraient-ils un droit
qui est refusé aux grands pouvoirs appelés à concourir à
l'exécution des lois'? Le droit de résistance à la loi ne se
conçoit point (2). Obéir à la loi est un devoir pour . le
citoyen; résister à la loi est donc la violation d'un devoir;
c'est un crime ; et nous n'en connaissons pas de plus
grand, car il ruine les fondements de la société. L'autorité
dont jouit la loi est la base de l'ordre social. Si les citoyens
pouvaient s'opposer à l'exécution de la loi, par quelque
motif que ce soit, il n'y aurait plus de lois, car une loi
dont la force obligatoire peut être attaquée, une loi à
laquelle on peut désobéir, n'est plus une loi, et là où les
lois n'ont plus d'empire, l'anarchie règne, le corps social
est dissous, il doit nécessairement mourir.
33. Nos lecteurs s'étonneront de ce que nous insistons
sur un principe aussi, élémentaire et aussi nécessaire au
maintien de l'ordre public. C'est que le principe a été
contesté, c'est que des hommes qui, par la nature même
de leur ministère, devraient donner l'exemple de l'obéis-
(1)
La question a été jugée en ce sens, en France, par la cour de cassa-
tion. Arrêt du 11 mai 1833 (Dalloz,
Répertoire, au
mot
Lois;
n
o

527, t. XXX,
p. 206).
(2)
Dalloz
(Répertoire,
au
mot
Loi,
n
o
527) qualifie la doctrine contraire
de monstrueuse, et dit qu'une pareille hérésie ne se conçoit pas.

AUTORITÉ DE L.A. LOI:

69
lance à la loi, ont donné l'exemple de la désobéissance,
de la révolte, et cette coupable conduite a reçu l'appro-
bation de la fraction de la Chambre qui représente le parti
catholique. C'est le parti qui s'appelle conservateur, le
parti qui a la prétention d'être le seul élément de stabilité
dans nos sociétés agitées par des révolutions incessantes,
c'est le parti catholique qui a prêché la résistance à la
loi. Voilà pourquoi nous devons nous arrêter à une ques-
tion qui, en réalité, n'en est pas une, et qui ne devrait pas
même être soulevée dans un pays régi par une constitution
et des institutions que l'étranger lui envie.
Une loi du 19 décembre 1864 changea le mode de
collation des bourses fondées pour l'instruction. La colla-
tion se trouvait dans les mains des ministres du culte
catholique ; la loi l'attribue aux autorités provinciales. Ce
n'est pas sans de graves raisons que le législateur se
décida à consacrer cette innovation. Des abus scanda-
leux, des malversations odieuses faisaient un devoir au
législateur de sauvegarder le patrimoine des pauvres.
Cependant à peine la loi fut-elle portée, que les évêques,
en corps, déclarèrent qu'ils refusaient leur concours à
l'exécution de la loi ; la plupart des administrateurs et
collateurs de bourses suivirent l'exemple que l'épiscopat
leur donnait. C'était un mot d'ordre. Le clergé ajoutait
au scandale d'une mauvaise gestion un scandale plus
funeste encore, celui de la désobéissance à la loi.
Au début de la session de 1865, il
y
eut une discussion
au sein de la Chambre des représentants sur la conduite
du clergé (1) . Le ministre des affaires étrangères 'la
qualifia d'anarchique ; M. Bara , ministre de la justice,
dit que c'était une anarchie anticonstitutionnelle. A ces
vifs reproches, les chefs du parti catholique répondirent
en accusant les ministres d'irrévérence : ils avaient, dit
le comte de Theux, attaqué avec une violence extrême
l'épiscopat, ils avaient proféré des menaces. M. Nothomb
s'indigna de ce que M. Rogier avait traité de révolte
(1)
Annales parlementaires,
Chambre des représentants, session de 1865
à 1866,
p.
23 et suiv.
1.

5

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES
LOIS.
scandaleuse la résistance des évêques. Le débat acquit
plus d'importance, quand deux représentants, apparte-
na,nt à l'université catholique, prirent la défense du clergé.
-'Nous allons écouter M. Thonissen et M. Delcour. Pour
la première fois peut-être depuis qu'il
y
a des écoles de
droit, des professeurs qui enseignent le droit proclament
la légitimité de la résistance à la loi. Hâtons-nous d'ajou-
ter qu'ils le firent au nom des plus nobles sentiments.
K Le droit, dit M. Thonissen, est antérieur et supérieur
à la loi; le juste et l'injuste existent indépendamment des
conventions humaines. L'iniquité est toujours l'iniquité,
quand même elle obtient l'assentiment de tout un peuple. ,,
Rien n'est plus vrai, et l'on ne peut pas mieux dire. Mais
la question est de savoir si les citoyens sont juges de
l'iniquité réelle ou prétendue de la loi. M. Thonissen
avoue que le respect des lois est chose utile, nécessaire,
et que ce respect doit surtout exister dans les pays libres,
où la loi est censée l'expression de la volonté nationale.
Mais il rend chaque individu juge du respect qu'il doit
la loi.
K
La conscience humaine, dit-il, ne perd jamais ses
droits. West l'éternel honneur de l'homme d'avoir toujours
dans sa conscience un asile inviolable où la force ne peut
pas pénétrer, et où toutes les iniquités trouvent leur juge,
aussi bien celles des peuples que celles des rois. » Que la
conscience ne soit pas liée par une loi qui viole la justice
éternelle, cela est incontestable. Mais le citoyen peut-il,
en invoquant sa conscience, désobéir à la loi? M. Thonis-
sen répond que l'omnipotence de la loi serait un despotisme
revêtu de formes populaires, et il ne veut d'aucun despo-
tisme. Reste à savoir si la révolte est permise contre
une loi que la conscience déclare injuste. Non, dit l'ora-
teur ; les catholiques n'auront pas recours à la révolte,
ils se borneront à refuser leur concours volontaire à
la loi
La distinction entre le refus de concours et la révolte
est d'un vague effrayant. Comment saisir la limite exacte,
et qui nous garantira qu'elle ne sera pas dépassée, quand
de fortes passions sont en jeu? M. Delcour essaya de pré-
çiser davantage ce point essentiel.
4
i Il
y
a deux espèces
70

AUTOR/TÉ DE LA LOI.

7
1
de résistance, dit-il, la résistance active et la résistance
passive. Qu'est-ce que la résistance active? C'est la force
opposée à la force ; c'est le gouvernement de la force .sub-
stitué au gouvernement du droit. Nous ne voulons pas de
cette résistance-là. Il
y
a une autre résistance, la résis-
tance passive. La loi est injuste, ma conscience ne me
permet pas de concourir à son exécution. Voilà la résis-
tance que le clergé a pratiquée et qúe nous maintien-
drons (1). n
Est-il bien vrai que la résistance du clergé était pure-
ment passive? Est-il vrai qu'il y a une résistance sans
révolte? Le ministre de la justice le nia, et les faits lui
donnaient raison. Quand une loi ne peut pas être exécutée
par suite du refus de concours, il est évident qu'il
y
a
résistance active. Or, les administrateurs des anciennes
fondations refusèrent de restituer les papiers, les archives,
et les évêques refusèrent
b
de convoquer les bureaux admi-
nistratifs des séminaires. Cette résistance rendait l'exécu-
tion de la loi impossible : dès lors le refus de concours
devenait une révolte contre la loi. A vrai dire, toute résis-
tance à la loi est une révolte. La révolte peut être plus
ou moins violente, mais il y a
violence-par
le fait seul
qu'un particulier déclare qu'il ne concourra pas à l'exécu-
tion de la loi, et la violence devient une révolte quand la
résistance est opposée par des hommes chargés d'un mi-
nistère à raison duquel ils sont tenus de concourir à l'exé-
cution de la loi.
Est-ce à dire que le ministre de la justice se faisait le
défenseur du despotisme légal? M. Bara reconnaissait que
la majorité pouvait se tromper. Allons plus loin, elle peut
être oppressive, tyrannique. Mais qui sera juge de la ty-
rannie, de l'oppression? Si l'on répond : la conscience indi-
viduelle, la société sera en proie à l'anarchie. La loi,
votée par la majorité, est par cela même l'expression de
la volonté nationale, et la volonté de tous doit l'emporter
(1) Telle est aussi la doctrine des évêques de Belgique. Voyez leur
Mé-
moire justificatif du
21 mars 1866, dans le
Journal historique et littéraire+
t. XXXIII, p. 18 et suiv.

72

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
sur la volonté individuelle, sinon il n'y a plus de société,
car la société n'est pas autre chose que la prédominance
de la volonté générale sur la volonté particulière. Il peut
arriver, sans doute, que la majorité se trompe ; la majo-
rité des Chambres est faillible aussi bien que la majorité
de la nation. Où est le remède? Dans la révolte? Il
y
a
des révoltes légitimes ; les Belges ne peuvent pas nier la
légitimité de la résistance, même active, violente, car ils
doivent leur indépendance à une révolution. Mais les ré-
volutions ne sont légitimes que lorsqu'elles sont néces-
saires; et elles ne le sont que là où il n'y a pas d'institu-
tions libres : comme l'a très-bien dit le ministre des
affaires étrangères, M. Rogier, . le jeu régulier du gou-
vernement représentatif suffit pour corriger les iniquités
des lois quand il s'en commet. Le parti catholique accusait
la loi sur les fondations de bourses, de rétroagir, de
porter atteinte à la propriété. Il y a eu, dans le cours de
la révolution française, de ces lois réellement spoliatrices.
Eh bien, la Convention nationale qui les porta se hâta de
les abroger, quand le despotisme révolutionnaire cessa de
peser sur elle.
On craint la tyrannie des majorités. On ne s'aperçoit
pas que la résistance à la loi que l'on prêche conduit fata-
lement au despotisme. Pourquoi le régime parlementaire
a-t-il succombé, en France, sous un coup d'Etat ? Parce
que les révolutions, en faisant sans cesse appel à la force,
ont détruit le sentiment du droit. Pourquoi, en Angle-
terre, le despotisme est-il impossible? Parce que le respect
que les Anglais portent à la loi est un vrai culte : cepen-
dant ces vieilles traditions que l'on respecte ne sont pas
toujours en harmonie avec la justice. Les iniquités légales
n'ont pas manqué en Angleterre ; elles disparaissent, non
par la force, mais par l'action régulière des institutions
constitutionnelles. Tant que les Anglais n'ont pas été libres,
ils ont fait des révolutions pour conquérir la liberté; depuis
qu'ils en jouissent, ils ne font plus de révolutions, et per-
sonne rie songe à un coup d'Etat. Que la destinée des peu-
ples qui nous avoisinent nous serve de leçon
S
.

Prêchons
l'obéissance à la loi, afin de répandre le culte du droit

AUTORITÉ DE
LA LOI.
e
et de rendre le despotisme à tout jamais impossible!
Le débat fut porté devant les tribunaux; et les tribu-
naux, sans exception aucune, condamnèrent la résistance
à la loi. Nous rendrons compte de leurs décisions en
traitant de la non-rétroactivité de la loi.
SECTION II. — Des actes conformes à la loi.
34.
C'est un principe très-élémentaire que les actes
conformes à la loi sont valables. Il faut dire plus : le
législateur leur doit sa sanction, c'est-à-dire l'appui de la
puissance publique, pour assurer l'exécution forcée des
obligations qui en découlent et par suite des droits qui en
résultent. De là une conséquence très-importante sur
laquelle nous reviendrons plus loin. Puisque les actes con-
formes à la loi sont placés sous la protection du législa-
teur, puisqu'il est tenu d'en assurer
l'exécution,
il est
certain qu'il ne peut pas les modifier, ni les altérer en.
quoi que ce soit, bien moins encore les annuler en portant
des dispositions nouvelles sur la validité de ces actes. Par
cela seul que les citoyens se sont conformés à la loi,
ils doivent être assurés que leurs actes produiront les
effets que la loi leur attribue au moment où ils les accom-
plissent. C'est précisément pour leur donner cette assu-
rance, cette sécurité, que le législateur porte des lois.
Que deviendraient les lois et l'autorité dont elles doivent
jouir, si elles pouvaient modifier demain ce qui se fait au-
j ourd'hui?
35.
Ce principe doit cependant se combiner avec un
autre principe, tout aussi essentiel. La mission du légis-
lateur .est de veiller sans cesse aux intérêts généraux de
la société. Il a donc le pouvoir de les régler comme il
l'entend. C'est plus qu'un droit pour lui, c'est un devoir.
Il doit le remplir, quand même il froisserait dei, intérêts
particuliers, car il est de l'essence de la société que l'inté-
rêt individuel cède devant l'intérêt social. Il résulte de là
que le législateur peut et doit corriger les lois; il est le
73

74

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
s

+,'Ú
e
grand agent du progrès. Or, le progrès deviendrait im-
possible, si le législateur devait s'arrêter devant l'intérêt
des individus, Mais si le législateur peut et doit innover,
il ne lui est pas permis de porter atteinte aux droits des

X15
citoyens : ici il doit s'arrêter. Vainement invoquerait-il
l'intérêt général ; le plus grand intérêt que les hommes
réunis en société puissent avoir, c'est que leurs droits
soient respectés. De là découle la doctrine de la non-
rétroactivité
de la loi, que nous exposerons plus loin.
+1^
SEC3TION Itt. — Des actes contraires à la loi.

agi
ler.
Principes généraux.
36., Les actes contraires à la loi sont-ils nuls? Au pre-
mier abord, on pourrait croire que le législateur doit
frapper de nullité tout acte qui viole ses prescriptions.
L'autorité de la loi n'est-elle pas la base de l'ordre social?
et que deviendra cette autorité, si les citoyens peuvent la
méconnaître impunément? Quand donc un particulier se
permet de désobéir au législateur, en faisant le contraire
de ce qu'il a prescrit, ne fautril pas que eet acte soit an-
nulé, afin de sauvegarder le respect qui est dû à la loi?
Maintenir
un
acte qui brave en quelque sorte le législa-
teur, n'est-ce pas mettre les individus au-dessus de la
loi, c'est-à dire au-dessus dè la souveraineté nationale?
Dans net ordre d'idées, la nullité des actes contraires à la
loi paraît être la sanction naturelle, nécessaire dé la
volonté générale.
Toutefois ce principe n'a jamais été admis d'une ma-
nière absolue, Il est vrai que l'autorité de la loi ne serait
qu'un vain mot, si les citoyens pouvaient la violer impuné-
ment, Mais cela suppose que le législateur a commandé
ou
défendu une chose, dans l'intérêt général. Or, il arrive
souvent que la loi statue dans un intérêt purement privé,
sans
vouloir rien prescrire
ni
prohiber, Il arrive encore
que,
tout en disposant dans Un intérêt social, le législa-
teur ne
veuille pas attacher la peine de nullité à l'inob-

AtJTORITÉ DE LA LOT.

7;
servation de ses dispositions. C'est dire qu'il n'y a pas de
principe absolu en cette matière; il faut,
avant
tout, voir
quelle est la volonté du législateur.
37
Quand le législateur fait des lois sur les contrats,
il n'entend pas imposer aux parties contractantes les
règles qu'il trace sur les conditions et les effets des con-
ventions. Le principe est, au contraire, qu'il leur laisse
pleine et entière liberté. Cette liberté est de l'essence des
contrats Ils se font dans un intérêt individuel ; et qui est
le meilleur juge de cet intérêt? Le législateur ne peut
avoir la prétention de connaître mieux que les parties
intéressées ce que leur intérêt exige. De plus, il lui serait
impossible-de prévoir les mille circonstances oui les invi-
divus sont placés, et l'immense variété des relations civiles
qui dans chaque cas particulier demandent une clause
différente. La liberté est donc de l'essence des conventions.
Dès
.
lors quel est l'objet des lois que le législateur porte
sur cette matière? Il n'entend ni commander, ni défendre;
il se borne à tracer des règles générales pour l'utilité des
parties contractantes ; il. prévoit, il présume ce qu'elles
voudront; d'après la nature des divers contrats. Si les
parties veulent ce que le législateur a présumé qu'elles
voulaient, elles n'ont pas besoin d'écrire dans leurs actes
toutes les obligations, tous les droits qui en découlent
naturellement, elles n'ont qu'à s'en référer à la loi où tout
cela se trouve écrit. Que si leurs intentions ne concordent
pas avec celles que le législateur a supposées, elles peu-
vent déroger à la loi ; le législateur le leur
.
permet, et
ces
dérogations seront parfaitement valables.
Le
-

code établit ce principe pour le contrat le plus im-
portant; aux termes de l'art. 1387, u la loi ne régit l'as-
sociation conjugale, quant aux biens, qu'à défaut de con-
ventions spéciales, que les époux peuvent faire comme
ils le jugent à propos. r Ce que la" loi dit du contrat de
mariage s'applique à tous les contrats. Il résulte de là
qu'il ne peut pas être question d'annuler les conventions
qui violent la loi. Il n'y a pas de violation de la loi, puis-
que
le
législateur lui-même permet de déroger aux règles
qu'il établit. Déroger aux lois sur les contrats, c'est

76

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
répondre à la volonté du législateur, bien loin de la
contrarier. Dès lors, ces dérogations sont parfaitement
valables.
38.
On trouve cependant dans les lois sur les contrats
des dispositions auxquelles les parties ne peuvent pas dé-
roger. Tel est l'art. 1674, qui porte que le vendeur ne
peut pas renoncer d'avance à la faculté de demander la
rescision pour cause de lésion ; il a le droit d'agir en
rescision, quand même il
y
aurait expressément renoncé.
La renonciation est donc frappée de nullité. Est-ce une ex-
ception au principe que nous venons d'exposer? On pour-
rait le croiré, et on l'a dit (i). La rescision pour cause de
lésion n'est-elle pas établie dans l'intérêt du vendeur? Il
devrait donc avoir le droit d'y renoncer ; cependant la loi
déclare sa renonciation nulle. La raison en
.
est que la
renonciation est viciée par la même cause qui vicie la
vente ; dès lors le législateur ne pouvait pas l'admettre.
Il
y
a d'ailleurs un intérêt général en cause ; c'est par un
motif d'équité, d'humanité, que la loi vient au secours du
vendeur, et lui permet de rescinder un contrat que l'ache-
teur lui a imposé, en abusant de sa malheureuse position.
Or, dès que l'intérêt n'est pas purement individuel, le
principe qui permet aux parties de déroger à la loi ne
peut plus recevoir son application.
39.
Les parties contractantes peuvent-elles déroger
aux lois qui sont d'intérêt général? La négative découle
de l'essence même de ces lois. Libre aux individus de
déroger à des lois qui ne concernent que leur intérêt
privé, et qui font que prévoir ce que les contractants
veulent. Mais quand il
y
a un intérêt général en cause, le
législateur ne s'en rapporte plus à la volonté des indivi-
dus. Sans doute, il a toujours leur intérêt en vue, puisque
c'est la somme des intérêts particuliers qui forme l'intérêt
général; mais il se peut, et cela arrive souvent, que l'in-
térêt social est en opposition avec l'intérêt de telle ou telle
personne. Lequel doit céder dans ce conflit? Evidemment
l'intérêt privé. Lors donc que le législateur dispose dans
(1) Valette sur Proudhon,
Traité sur l'état
des personnes,
t.
I
er
,

p. 8, note.

AUTORITÉ DE LA LOI.

77
l'intérêt de la société, il impose la volonté générale aux
volontés particulières, ce qui implique que les individus
ne peuvent pas déroger à la loi, car en
y
dérogeant ils
mettraient leurs convenances au-dessus des convenances
de la généralité. Que s'ils se permettent de violer une
loi d'intérêt général, alors la considération de l'autorité
de la loi reprend toute sa force. Si les volontés particu-
lières doivent plier devant la volonté générale, les actes
par lesquels un individu s'est mis en opposition contre la
volonté de tous ne peuvent être maintenus sans compro-
mettre l'existence même de la société. Il faut , pour
sauver l'autorité de la loi, que ces actes soient frappés de
nullité.
40.
Reste à savoir quelles lois sont d'intérêt général.
La question
n'est
pas aussi facile qu'on le croit au premier
abord. En effet, l'intérêt général est inséparable de l'in-
térêt privé. Ce serait une singulière façon de pourvoir à
l'intérêt de la société que de. heurter et de blésser l'intérêt
des individus. L'intérêt social et l'intérêt individuel s'en-
laçant, s'enchevêtrant, il est souvent difficile de les dis-
tinguer. Ce n'est pas tout. Il y a des matières qui sont
évidemment d'intérêt général. Est-ce à dire que le légis-
lateur entend prescrire, sous peine de nullité, les moin-
dres formalités qui s'y rapportent? Le législateur lui-
même a manifesté une intention contraire. Certes le
mariage est d'intérêt général ; mais de là ne suit pas que
toutes les formalités que la loi prescrit en cette matière
aient une importance assez grande pour que le législateur
frappe de nullité la moindre inobservation de la loi.
Aussi s'est-il gardé d'annuler le mariage dans tous les cas
où une formalité quelconque n'aurait pas été observée : il
n'a prononcé la nullité que pour des causes graves. Il ne
suffit donc pas qu'une matière soit d'intérêt général pour
que, par cela seul, toutes les dispositions qui la concer-
nent soient prescrites sous peine de nullité. Cela com-
plique la difficulté : quand l'acte restera-t-il valable,
malgré l'inobservation de la loi? quand doit-il être
annulé ?
41.
Il
y a
un principe sur lequel tout le monde est

78

PRINCIPES (GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
d'accord, c'est que les nullités ne peuvent être établies
que par la loi, et que la loi seule a le droit de les pronon-
cer (1). Le juge ne peut pas annuler, de sa propre autorité,
un acte que le législateur n'a pas voulu annuler. En effet,
les tribunaux ont seulement pour mission d'appliquer la
loi, ils ne peuvent pas la faire; or, c'est faire la loi que
de prononcer une nullité. Au législateur et à lui seul
il appartient de voir quelle sanction il veut donner à ses
dispositions : cette question ne peut être décidée que par
le pouvoir législatif, lequel est appelé à concilier les divers
intérêts, en donnant la préférence à l'intérêt le plus con-
sidérable. C'est en ce sens qu'il faut entendre le singulier
adage de l'ancien droit, que
les nullités sont odieuses.
Si
on le prenait à la lettre, il impliquerait un reproche
contre le législateur; car il suppose qu'il y a des nullités
inutiles, des nullités qui ne servent qu'à l'esprit de chi-
cane (2). La nullité que la loi prononce est une sanction
de la volonté du législateur, et si les lois n'étaient pas
sanctionnées, elles manqueraient d'autorité. Rien donc dé
plus légitime que les nullités. Mais elles produisent aussi
de graves inconvénients, elles jettent le trouble dans tes
relations civiles, en détruisant ce que les parties intéres-
sées ont fait, ce qui réagit le plus souvent contre les tiers.
C'est précisément pour cette raison que le législateur seul
peut établir des nullités.
42.
Quand il s'agit . de prononcer la nullité d'un acte
contraire à la loi, le législateur doit peser le mal qui
résulte de l'inobservation de la loi, et le mal qui produit
l'annulation. S'il maintient l'acte, bien que la loi ait été
violée, il compromet son autorité ; les lois impuissantes ne
sont plus respectées, et sans le respect de la loi, il n'y -a
pas de société. Mais aussi, si le législateur annulait tout
acte qui contiendrait la moindre irrégularité, il dépasse-
rait le but; c'est dans l'intérêt de la société qu'il annule;
or, l'intérêt de la société ne demande pas ce luxe de nul-
lité, car à force d'assurer l'autorité de la loi, oil la t'en-
(1)
Merlin,
Questions de droit,
au mot
Mariage, §
3, n
e
1.
(2)
Solon,
Traité des
nullités,
p.
1V.

AUTORITÉ DE LA LOI.

79
drait réellement odieuse, puisque les Citoyens se verraient
à chaque
instant troublés dans leurs possessions ; et ce
trouble peut être un mal plus grand que l'inobservation
de la loi: Toutes les dispositions des lois n'ont pas la
même importance. Il
y
en a dont le législateur ne peut
pas souffrir la violation; parce qu'il y a un intérêt capital
en cause. Par contre, il
y
en a qui prescrivent des forma-
lités, utiles sans doute, mais d'un intérêt secondaire. Le
législateur annulera-t-il les actes de l'état civil, pour
inobservation de la moindre fora ité, un prénom qui
manque, une profession qui est mal indiquée (code civil,
art. 34) ? Il s'est bien gardé de le faire, car en annulant
les actes irréguliers, il aurait compromis l'état
des citoyens,
en leur enlevant la preuve ordinaire des faits qui le con-
stituent. Dans d'autres matières, au contraire, le législa-
teur exige avec rigueur l'observation exacte des formes
qu'il prescrit. L'art, 1001 prononce la nullité des testa-
ments, dès que l'une des formalités établies par la loi n'a
pas été observée ; la raison en est que ces formalités ont
pour but de garantir la libre expression
de la
volonté du
testateur; elles sont donc essentielles.
43.
La nullité est un moyen extrême, auquel le légis-
lateur
ne
recourt qu'en cas
de nécessité. Il
y
a une sanc-
tion
qui
ne présente pas les mêmes inconvénients, c'est
l'amende ou l'emprisonnement.
La
loi
s'est contentée
de
cette sanction, pour assurer la régularité des actes de
l'état civil (code civil, art. 50). En faut-il conclure que
lorsque la loi prononce une. amende, il n'y a pas lieu à
annuler l'acte irrégulier (i)? r Il en est ainsi pour les
irrégularités que les officiers de l'état civil commettent
dans la rédaction des actes. Cependant ce n'est pas une
règle absolue; pas même en matière d'état civil. L'art. 156
punit d'une amende et d'un emprisonnement l'officier de
l'état civil qui procède à la célébration du mariage d'en-
fants mineurs, sans que le consentement des parents soit
énoncé dans l'acte de mariage; ce qui n'empêche pas le
mariage d'être nul, si le consentement n'a pas été donné.
(1) Perrin,
Tr4itê des nullités,
p. 193 et suiv.

80

PRINCIPES GÉNÉRAUX
SUR LES LOIS.
En matière d'inscriptions hypothécaires, la nullité con-
court également avec l'amende. (Loi du 16 décembre 1851,
art. 85 et 132.)
44.
Puisque les nullités n6 peuvent être prononcées
que par la loi, puisque c'est au législateur à voir quelle
sanction il veut établir pour assurer l'observation de ses
dispositions, s'il veut se contenter d'une peine pécuniaire
ou s'il veut cumuler la nullité et l'amende, il en faut con-
clure que c'est au lé 'slateur à déclarer ce qu'il veut, et
de manière qu'il n'y Mt aucun doute sur sa volonté. Mais
le législateur ne le fait pas toujours. Les auteurs du
code ne l'ont fait que dans deux matières, le mariage et
les testaments. Il
y
a un chapitre spécial sur les demandes
en nullité de mariage, et il est de principe que le mariage
ne peut être annulé que lorsque la loi prononce la nul-
lité. Le code civil établit certaines causes qui portent
obstacle à ce que le mariage soit célébré ; mais, si malgré
les empêchements légaux, l'officier de l'état civil a procédé
à la célébration du mariage, le code ne permet pas de
l'attaquer. A raison de l'importance du mariage, le légis-
lateur a pris soin de décider quelles sont les conditions
dont l'inobservation entraîne la nullité, quelles sont celles
qui forment seulement un empêchement prohibitif. Parmi
les nombreuses formalités que le code prescrit, il n'y a
que celles qui tiennent à la publicité qui peuvent donner
lieu à l'annulation du mariage. La loi n'a pas voulu pro-
noncer la nullité d'un acte aussi important pour l'inobser-
vation de formalités non essentielles. On a omis, dans
l'acte du mariage, d'indiquer le domicile de l'un des
témoins, ou même du père et de la mère des futurs époux :
est-ce une raison pour annuler le mariage? L'annulation
produirait un mal infiniment plus considérable que le
maintien du mariage, quoiqu'il soit entaché d'une
légère
irrégularité. Si la loi se montre plus rigoureuse en ma-
tière de testament, c'est parce que l'inobservation des
formes fait naître
.
un doute sur la véritable volonté du
testateur. et dès qu'il
y
a doute, le testament ne peut pas
valoir.
45.
Les tuteurs du code civil n'ont pas fait pour les

AUTORITÉ DE LA LOI.

81
autres matières ce qu'ils ont cru devoir faire pour les ma-
riages et les testaments. Dans le silence de la loi, que
feront les juges? La doctrine et la jurisprudence admet-
tent comme principe que la nullité peut être prononcée
en vertu de la volonté tacite du législateur. En théorie, la
volonté tacite doit avoir la même force que la volonté
expresse. C'est toujours la volonté du législateur qui fait
la loi : qu'importe comment elle s'exprime? Il n'y a pas,
à vrai dire, silence de la loi, car si la volonté du légis-
lateur ne se manifestait d'aucune façon, ce serait le juge
qui prononcerait la nullité ; or, nous avons dit qu'il n'en
a pas droit. Mais si la théorie des nullités tacites ou
virtuelles doit être admise, il n'en est pas moins vrai
qu'elle est vague et par conséquent dangereuse. Com-
ment savoir que la volonté du législateur est d'annuler
l'acte qui est contraire à la loi? Répondre, comme le fait
un de nos meilleurs auteurs, que le juge doit pronon-
cer la nullité quand elle est une conséquence des prin-
cipes généraux de droit, c'est ne rien dire, car la difficulté
subsiste (1). Qu'est-ce que ces principes généraux de droit
invoqués par Zachariæ? Il ne le dit pas. Avouons-le ; il
y a lacune dans le code civil : c'est le législateur qui aurait
dû examiner, dans chaque cas, si l'inobservation de la loi
doit ou ne doit pas entraîner la nullité. Les auteurs du
code ont négligé de le faire. Il en résulte que le juge doit
se livrer au travail qui incombe au pouvoir qui fait la loi. Il
doit voir ce qu'aurait décidé le législateur s'il avait prévu
la difficulté? En réalité, il n'applique pas ce que le légis-
lateur a voulu, mais ce qu'il aurait voulu. N'est-ce pas
faire l'office de législateur? Le juge sort de sa sphère
parce qu'il
y
est forcé. A moins de laisser les lois sans
sanction, il doit souvent prononcer la nullité ; c'est le seul
moyen de réparer l'oubli ou la négligence du législateur.
La difficulté est grande : il s'agit de deviner en quelque
sorte ce que le législateur a voulu. Il faut chercher la
solution dans la nature des différentes lois. Cela est
(1) Zachariæ,
Cours de droit civil français,
traduit par Aubry et Rau,
t. I^r, §
37.

.1
82

PRINCIPES GÉ;NÉ ,AUX SUR LES LOIS.
logique. C'est
à
raison de l'importance d'une disposition
législative, qu'elle doit avoir pour sanction la nullité. Or,
il
y
a des lois qui par ler.r objet même ont une telle im-
portance, que le législateur ne peut pas permettre qu'elles
soient impunément violées : on peut dire que la nullité est
écrite dans ces lois sans que le législateur ait besoin de
l'écrire. Quant aux lois qui n'ont pas cette importance,
elles peuvent rester sans sanction ; il n'en résultera pas
un mal considérable : entre deux maux, le juge choisira le
moindre. Tel est le principe ; nous allons essayer de
l'appliquer.
§ 2.
Des lois d'ordre public et de bonnes moeurs.
N° I. DES LOIS QUI
INTÉRESSENT L'ORDRE PUBLIC.
46.
L'art. 6 du code dit que u l'on ne
-
peut déroger,
par des conventions particulières, aux lois qui intéressent
l'ordre public et les bonnes moeurs. r Que faut-il entendre
par lois intéressant l'Ordre public et les bonnes moeurs?
Le législateur ne donne pas de réponse à cette question.
Nous lisons, non sans surprise, dans un bon auteur, que
si la loi s'est abstenue de tracer des règles à ce sujet, c'est
parce que ces choses se sentent plus qu'on ne les définit (1).
Cette maxime ne devrait pas figurer dans un livre destiné
aux élèves, ni dans aucun livre de droit. Il n'y a rien, il
ne doit rien rester de vague dans la jurisprudence. La
précision des idées et la netteté du langage, voilà tout le
droit. Notre science est une suite de princiI es logiques
fondés sur la raison; elle ne doit pas renvoyer au senti-
ment. Sans doute, la difficulté est grande parfois de pré-
ciser les principes. Mais il ne faut jamais reculer devant
la tâche. Quand le législateur ne définit pas, il laisse ce
soin à la doctrine; elle ne peut pas s'en dispenser ; elle ne
le peut surtout pas quand elle s'adresse à la jeunesse
ce serait l'habituer à se contenter de mots, ou ce qui
revient au même, de demi-idées.
(1)
Mourlon,
Répétitions sur le code
Napoléon,
t. IeT, p.
62.
^;

AUTORITÉ
bE LA. LOI.

gg
47. Que
signifient les mots
ordre public,
pris dans le
sens grammatical?
Ordre,
d'après le
Dictionnaire de l'Aca-
démie,
veut dire
K arrangement, disposition des choses
mises en leur rang, à leur place. 1, Les lois ne s'occupent
pas des choses, ni de leur classement, mais des personnes.
Cette signification spéciale est indiquée par le mot
public,
qui, selon
l'Académie,
marque : qui appartient à tout un
peuple ; e, en ce sens,
public
est synonyme de
social. Ordre
public
veut donc dire l'arrangement des personnes dans
la société. En effet, les personnes ont chacune leur rang
dans la société; ce rang concerne ou les relations poli-
tiques ou les relations privées. C'est la constitution qui
détermine la place des personnes, au point de vue social,
les droits •i en résultent ainsi que les obligations. Le
code civil règle le rang des personnes d'après leur âge,
leur sexe, leur capacité, leur nationalité, leur état. De là
la classification des individus en étrangers et indigènes,
en mineurs et majeurs, en hommes et femmes, en mariés
et célibataires, en capables et incapables, en interdits ou
placés sous conseil. L'on voit que le classement des per-
sonnes établit une certaine position sociale, que nous
appelons
état,
et l'état a pour conséquence ou la capacité
ou l'incapacité, Nous arrivons ainsi à cette définition que
par
lois qui intéressent l'ordre public,
le code entend les lois
qui fixent l'état des personnes, et la capacité ou l'incapa-
cité qui
y
est attachée (1).
4S. Tel est le sens grammatical de ces mots un peu
vagues; ils ont aussi un sens technique en droit français,
sens qui leur donne une portée plus grande.
g4
Les lois qui
regardent
l'ordre public,
dit Domat (2), sont celles qu'on
appelle les lois de l'Etat, qui règlent la manière dont les
princes souverains sont appelés au gouvernement, celles
qui règlent les distinctions et les fonctions des charges
publiques, celles qui regardent la police des villes et les
autres règlements publics. En ce sens,
ordre public
serait
synonyme
d'intérêt public,
et l'art. 6 signifierait que les
(1)
Mauguin, Dissertation sur
l'article
6 du code civil, insérée darse
Sirey, t. IX, 2
e
partie, p. 345 et suiv.
(2)
Donat,
Traie des loi• ,
chap. XI,
n
o
40,

84

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
particuliers peuvent bien déroger aux lois d'intérêt privé,
mais qu'ils ne peuvent pas déroger aux lois d'intérêt public.
Ce principe aété proclamé par les jurisconsultes romains (i),
et il résulte de la nature même des lois. Nous avons déjà
dit que lorsque le législateur établit des règles sur des
matières qui sont purement d'intérêt privé, il n'entend pas
les imposer aux parties intéressés ; qu'il prévoit seulement
ce qu'elles voudront, et que par cela même il leur permet
d'avoir une volonté contraire. Il n'en est plus de même
quand le législateur parle
-
au nom de l'intérêt général.
Ici il commande ou il défend, et toujours dans l'intérêt de
la société; or, la société ne serait plus possible si, à rai-
son de leur intérêt particulier, les citoyens pouvaient se
mettre au-dessus de l'intérêt social, en déroge,,nt aux lois
qui le concernent. C'est donc un principe d'une éternelle
vérité que l'on ne peut pas permettre aux citoyens de déro-
ger aux lois d'intérêt public. Reste à voir si c'est ainsi que
les auteurs du code ont entendu le principe formulé dans
l'art. 6.
49. Le projet portait : u lois qui intéressent le public.
Boulay proposa la rédaction actuelle,
ordre public;
elle fut
adoptée sans discussion (2). Les jurisconsultes romains,
auxquels le principe est emprunté, disent que les particu-
liers ne peuvent pas déroger au
droit public.
C'est aussi en
ce sens que Portalis explique l'art. 6. Le Tribunat avait
objecté que les mots
jus publicum
ne signifiaient pas ce
que nous appelons
droit public,
mais bien les lois écrites
et solennellement publiées, par opposition aux simples
usages et aux coutumes qui ne s'établissent pas avec la
même solennité. Portalis avoue que les lois romaines pré-
sentent quelquefois ce sens. Mais quand il s'agit de savoir
si les particuliers peuvent déroger aux lois, les juriscon-
sultes distinguent. On lit dans le Digeste K qu'il est per-
mis de traiter contre la teneur d'une loi qui ne touche qu'à
l'utilité privée des hommes (3). » Par opposition à ces lois
(1)
«
Privatorum pactio juri publico non derogat.
+. L.
45,D.,
de reg. juris
(L, 17). Comparez Voet,
ad Pandect.,
lib. I, tit. IV, para 2, n° à8.
(2)
Locré,
Législation civile,
t. t
er
,

p. 219, 224.
(3)
L. 31, D.,
de pactis
(II, 14).

AUTORITÉ DE LA LOI.

85
d'intérêt privé, ils enseignent que les particuliers ne peu-
vent déroger par leurs conventions à ce qui est de
droit
publie;
ils entendent par là ce qui intéresse plus directe-
ment la société que les citoyens. C'est la maxime de tous
les temps, ajoute Portalis. Le code civil entend donc par
ordre public
cè
que les jurisconsultes romains qualifiaient
de
droit public,
et ils comprenaient par là
l'intérêt public,
dans sa plus large acception. Dans son dernier exposé
des motifs, Portalis s'exprime en ces termes : « Ce n'est
que pour maintenir l'ordre public qu'il
y
a des gouverne-
ments et des lois. e, C'est dire que les conventions des
particuliers sont subordonnées à l'intérêt social.
50. Le code ne dit pas quel sera le sort des conven-
tions particulières qui dérogent à l'ordre public. Mais il
ne peut
y
avoir de doute sur la volonté du législateur de
les frapper de nullité. Portalis le dit dans son discours au
Corps législatif comme une chose qui va de soi : u On
annule, dit-il, les conventions contraires au droit public ;
on n'annule pas celles qui sont contraires à des lois qui
ne touchent qu'au droit privé ou à des intérêts particu-
liers (1) . » Comment le législateur donnerait-il sa sanction
à des conventions par lesquelles des particuliers voudraient
subordonner l'intérêt général à l'intérêt privé, c'est-à-dire
la société à l'individu? Il n'y a qu'un moyen de sauvegar-
der l'intérêt social, c'est de frapper de nullité des actes
qui, s'ils étaient maintenus, compromettraient l'existence
même de la société, puisque les individus se croiraient
autorisés à sacrifier l'intérêt de tous à leurs convenances
particulières.
M. L'application de
l'article 6,
en ce qui concerne l'ordre
public, ne souffre aucune difficulté. Toutes les lois qui se
rattachent au droit public étant d'ordre public, les parti-
culiers n'y peuvent déroger, sous peine de nullité. Telles
sont les lois qui établissent les impôts. La loi frappe la
propriété foncière d'une contribution, et elle l'exige du
propriétaire. Si, dans un bail, les parties mettent l'impôt
(1) Portalis, Discours prononcé au C.:rps législatif le 23 frimaire an
x
(Locré, t.
I
er
,

p. 263, .

86

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
foncier à charge du preneur, cette convention peut-elle
déroger
à la loi? En ce qui concerne les droits de l'Etat,
elle est nulle ; le fisc pourra exiger du propriétaire le
payement de la contribution que la loi lui impose, sauf
aux parties contractantes à régler leurs intérêts comme
elles l'entendent.
Telles sont encore les lois qui règlent l'ordre des juri-
dictions. Les parties intéressées ne peuvent pas porter
leurs procès directement en appel; elles ne peuvent pas
donner aux tribunaux de commerce compétence en ma-
tière civile, ni étendre la juridiction exceptionnelle des
juges de paix (i). Il y a cependant un cas où elles peuvent
déroger à la compétence. L'article 111 du code civil per-
met aux parties contractantes de modifier la compétence en
matière d'actions personnelles. Régulièrement ces actions
doivent être portées devant le tribunal du domicile du
défendeur; mais les parties peuvent stipuler que si un
procès s'élève sur leurs conventions, il sera soumis à un
autre tribunal. Est-ce une exception au principe de l'arti-
cle 6? Non, c'est plutôt une application de ce principe.
En effet, il implique que l'on peut déroger aux lois d'inté-
rêt privé ; or, la loi qui oblige le demandeur de suivre la
juridiction du défendeur a uniquement en vue l'intérêt de
celui-ci, il est -maître de renoncer à un droit qui n'a été
établi qu'en sa faveur (2).
52. Les lois qui règlent l'état des personnes et déter-
minent leur capacité ou leur incapacité, étant d'ordre
public, toute convention qui
y
déroge est frappée de nul-
lité. Nous trouvons une application de ce principe dans
l'article 1388 :
ce
Les époux ne peuvent déroger ni aux
droits résultant de la puissance maritale sur la personne
de la femme et des enfants, ni aux droits conférés au sur-
vivant des époux par les titres de la Puissance paternelle
et de la Minorité.
-e,
Les conventions qui y dérogeraient
seraient nulles, bien que la loi ne prononce pas la nul-
(1) Arrêt de la cour de cassation du 14 février 1866 (Dalloz,
Recueil
périodique,
1866, 1, p. 447).
•

(2¡ Merlin, au
mot Loi, §
8,

AUTORITÉ DE LA LOI.

87
lité.
Cela résulte de la nature même
des lgs ,qui règlent
l'état des personnes et leur capacité. ,Sans doute, ,c'est dans
l'intérêt des inclivi..dus que le législateur fixe leur état, et
qu'il les déclare capables ou incapables, Mais pour faire
ce ,classement des personnes, il prend en considération
l'intérêt de tous, l'intérêt de la société. quand
il s'agit de
fier l.',étendue 4e la, puissance paternelle, est-ce l'intérêt
de tel père
ou
de tel enfant que le législateur considêre
Non, certes; c'est d'après les moeurs, d'après l'état sp;cial,
d'après les sentiments généraux de la nation qu'il confère
la puissance paternelle cet qu'il en fixe
Jes
caractères et
les limites. Dès lors, l'individu ne peut pas ppposer ses
convenances au voeu
de
la loi ; et s'il
essa
y
ait

de le raire,
ses actes seraient nuls.
La jurisprudence ,offre des
J
p
^ applications de
,ce principe.
Nous en rapporterons quelques-unes, pour- la singularité
des faits plutôt que pour
J.
difficulté de 1 matière. Deux
époux trouvèrent bon de faire annuler leur mariage par
un compromis, et, chose plus singulière encore, il se
trouva des magistrats qui rendirent une prdonnançe d'exe-
qu
.tur sur ce prétendu jugement arbitral..
La
tour de
cassation la cassa pour excès de pouvoir le plus ,caractérisé
ce sont les termes de l'arrêt (1).
Une convention entre le père et le fils peut- elle
émanciper celui-ci? La puissance paternelle est d'ordre
public ; l'acte qui
y
met fin est donc aussi d'ordre public.
La loi soumet l'émancipation à des solennités; il ne dé-
pend pas des citoyens de s'en affranchir. Ainsi jugé par la
cour de cassation (2).
Un mari majeur céda à sa femme l'administration de
ses biens et déclara que cette cession était équivalente à
une interdiction judiciaire. La cour de cassation annula
cette étrange convention, comme dérogeant à une loi qui
intéresse l'ordre public (3). En effet, la majorité donne à
celui qui atteint l'âge légal l'exercice de tous ses droits.
(1)
Arrêt du 6 pluviôse an xi (Dalloz,
Répertoire,
au mot
Arbitre,
n° 304)
(2)
Arrêt
du 7 mars 1816 (Merlin, au mot
Loi, §
5,
n° 10).
(3)
Arrêt du 7 septembre 1808 (Dalloz,
Répertoire,
au mot
Interdiction+
n° 31).

85

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
Il n'a pas le pouvoir d'abdiquer sa capacité, il ne peut
la
perdre que par un jugement.
63. Les lois qui concernent les biens ne sont pas des
lois d'ordre public, en ce sens qu'elles sont étrangères au
classement des personnes. Elles peuvent cependant être
portées dans un intérêt général; alors elles rentrent dans
la signification large des térmes employés par l'art. 6 du
code, comme étant d'intérêt public. Nous en avons un
exemple dans l'art. 815 du code :
44
Personne ne peut être
tenu de rester dans l'indivision, et le partage peut tou-
jours être provoqué nonobstant Conventions contraires. r
La convention qui interdirait le partage serait donc nulle.
Pourquoi? Parce que c'est dans l'intérêt public que le.
législateur prohibe l'indivision forcée. Dès lors,- il faut
appliquer le principe tel que Portalis l'a formulé : a On
annule les conventions contraires au droit public, et on
entend par droit public celui qui intéresse plus directe-
ment la société que les particuliers. e, Telles ne sont pas,
en général, les lois concernant les biens. Les biens for-
ment l'objet des conventions, et les parties jouissent, en
principe, de la plus grande liberté dans leurs contrats ; la
règle est, qu'elles peuvent déroger aux lois qui les con-
cernent; la défense d'y déroger forme l'exception. Il faut
donc un intérêt général bien évident pour que l'on puisse
admettre qu'il limite la liberté des parties contractantes,
et qu'il entraîne la nullité des' conventions qui
y
dérogent.
N°
2.
LOIS QUI INTIÉRESSENT LES BONNES MŒURS.
54. Dans son discours au Corps législatif, le tribun
Faure dit que les
bonnes moeurs
sont une dépendance de
l'ordre public.
Il eût donc suffi de parler des lois qui inté-
ressent
l'ordre public ;
si l'on
y
a ajouté les
bonnes meurs,
c'est pour donner à, la rédaction toute la clarté possible.
Tout ce qui concerne les bonnes moeurs intéresse l'ordre
public ; mais tout ce qui intéresse l'ordre public ne con-
..
cerne pas les bonnes moeurs (1).

•
.
11) Locré,
Législation civile,
t. l
r
, p. d19.

AUTORITÉ
DF
LA LOI.
Ces explications répondent à celles que Portalis donne
sur l'ordre public : ce sont toutes les lois qui concernent
l'intérêt général. Mais cela n'est pas encore une définition.
Ouvrons le
Dictionnaire de l'Académie;
nous
y
lisons que
les moeurs sont " les habitudes naturelles ou acquises,
poru le bien ou pour le mal, dans tout ce qui regarde la
conduite de la
-
vie. e, Les lois qui intéressent les bonnes
moeurs seraient donc celles qui ont pour objet de faire
acquérir des habitudes pour le bien, et d'empêcher les
hommes de contracter des habitudes pour le mal. Quelles
sont ces lois? La législation n'est pas un cours de morale
elle ne s'occupe des moeurs que pour réprimer les actions
qui troublent l'ordre social, c'est-à-dire les délits. Il est
évident que les lois pénales intéressent les bonnes moeurs,
dans le sens de l'article 6; et par suite toute convention
ayant pour objet un délit est frappée de nullité. Nous
disons que cela est évident; en effet, conçoit-on que le
législateur donne sa sanction à des contrats par lesquels
les parties s'obligeraient à commettre un délit?
55. Merlin donne comme exemple la convention par
laquelle le père, la mère ou le tuteur d'un enfant mineur
s'obligerait, moyennant la promesse d'une somme d'argent,
de le prostituer : en effet, le code pénal punit ce fait de
peines correctionnelles. La convention serait donc nulle.
Merlin demande s'il en- serait de même de la convention
par laquelle une personne majeure se prostituerait moyen-
nant une promesse d'argent. 11 répond que non, parce que
la loi pénale ne pùnit pas ce fait ; l'article 6 du code est
donc inapplicable. Est-ce à dire qu'une pareille convention
serait valable? Elle ne pourrait pas être attaquée en vertu
de l'article 6 du code civil, mais elle serait nulle d'après
les articles 1131 et 1
.
133. Le premier porte que l'obli-
gation sur une
cause illicite
ne peut avoir aucun effet; le
second dit que la cause est
illicite
quand elle est contraire
aux
bonnes moeurs
ou à
l'ordre public.
Il n'est donc pas né-
cessaire qu'il
y
ait une
loi
concernant les bonnes moeurs,
pour annuler une convention immorale ; il suffit qu'elle
soit contraire aux bonnes moeurs pour qu'elle n'ait aucun
effet.
S9

gp

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
Mi.
Lés articles 1/31 et 1133 étendent la portée du
prinëipè posé part l'article 6, mais ils augmentent aussi la
difftúlté de l'interprétation. Toute lói pénale rentre dans
l'article 6. Mais le code pénal ne prévoit pas toutes les
àctions immorales: Naît donc la question de savoir com-
Ment le juge peut connaître si une convention est con-
traite aux bonnes moeurs. La cour dš Turin a décidé
qu'on doit réputer contraire aux bonnes moeurs ce que.
l'opit ieh publique répute illicite pour tous ou même pour
certaines classes de personnes (1): La définition est très-
vague et thème fausse : il n'y a pas de distinction à faire
entre lés diverses classes de la société, quand il s'agit de
Moéfirs; la morale doit être là même pour tous les hom-
rríes.. Mais où chercher cette morale qui servira de règle
ah juge? Est-ce la morale religieuse? Tel sera certes le
se
y
ntiment du juge
s
s'il est catholique: Si la société entière
était catholique, la, difficulté sérait levée; il n'y aurait
qu'une Morale religieuse. Est-il nécessaire d'ajouter qu'il
y
a plusieurs religions et qu'elles ne s'accordent pas tou-
¡durs sut la morale? Trouverons-nous plus de certitude
dálls là Morale philosophique? Les philosophes sont divi-
sés aussi bien que lés religions: Est-ce à dire que le juge
est sans règle en cette matière? Non ; on exagère, quand
tin
ön se
plaint de l'incertitude dé la morale (2) ; il faudrait
dire gfie la morale est progressive; elle change donc, mais
éri s'épurant, en se perfectionnant: Et quel est l'organe de
ee progrès incessant? Là conscience humaine. Il
y
a, à
Chaque époque de la vie de l'humanité; une doctrine sur la
thorále que la conscience générale accepte, sauf des dissi-
deriées individuelles qui ne comptent pas: En ce sens, on
petit dire qu'il
y
à toujours une morale publique; les con-
ientions contraires à cette morale seront, par cela même,
contraires aux bonnes moeurs; et, comme telles, frappées
de
nullité:
it.
Quand des coiii;élitibiis sont contraires à unè loi qui
ilitéresse les bonnes tiio tics, il va sans dire qu'elles sont
(1)
Arrêt du 30
mai 1811 (Dalloz,
ieépérioi
L;
Mu mat
Cidie; n
114).
(2)
Mauguin, dans Sirey, IX, 2, p. 348 et suiv.

AUTORITÉ DE LA LOI.

91
nulles. L'article 6, comme nous l'avons dit pour l'ordre
public, les frappe implicitement de nullité. Quant aux con-
ventions contraires aux bonnes moeurs,, dans
le sens
des
articles
1 131
et 1133, le code est on ne peut pas plus for-
mel ; il déclare qu'elles ne peuvent avoir aucun effet. C'est
plus que la nullité ; car ce qui est nul peut néanmoins pro-
duire un effet juridique, tandis que la loi ne reconnaît
aucun effet aux conventions immorales ; ces conventions
n'existent pas à ses yeux. Le code déroge à ces principes,
en matière de donations et de testaments; il répute non
écrites les conditions contraires aux bonnes mœurs qui
s'y trouvent, il les efface et maintient néanmoins les dis-
positions faites sous ces conditions. Ce n'est pas ici le lieu
d'entrer dans plus de détails sur ces points.
§
a
Des
lois prohibitives
ët
im
pérativ
e
s.
S. Nous arrivons à la question la plus difficile dans
cette difficile matière, L'article 6 du code pose un principe
d'une grande élasticité ; tel que les orateurs du gouverne-
ment et
du
Tribunat l'ont interprété, il comprend toutes
les lois d'intérêt général. Mais la difficulté est de savoir
quelles sont, dans le domaine du droit privé, les lois qui
concernent l'intérêt de la société. Il
y
a des lois qui par
leur nature indiquent qu'elles sont d'intérêt social : telles
sont les lois qui règlent l'état des personnes et la capacité
ou l'incapacité qui
y
est attachée : telles sont encore les
.lois qui intéressent les bonnes moeurs. Il
y
a d'autres lois
qui sont de droit public, pour nous servir du langage de
Portalis, parce que les motifs qui res ont fait porter sont
puisés dans l'intérêt de la société : nous avons cité comme
exemple l'article 815 qui interdit l'indivision forcée. Mais
ces diverses catégories de lois n'épuisent pas la question
des nullités. Il
y
en a qui sont étrangères à l'état des per-
sonnes et aux bonnes moeurs, et l'on ne sait si elles sont
d'intérêt général; ou, si l'intérêt général est en cause, on
ne
peut pas préciser la limite où il s'arrête. Si l'on déroge

92

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES IOIS
à ces lois, par des conventions particulières, ces conven-
tions seront-elles nulles ?
59.
Un de nos grands jurisconsultes a cru trouver,
dans la forme que le législateur donne à sa pensée, une
marque de sa volonté : Toute loi prohibitive, dit Merlin,
implique la nullité des actes qui y sont contraires, sans
que la loi ait besoin de la prononcer. Il se fonde sur une
constitution des empereurs Théodose et Valentinien :
u Nous voulons, disent-ils, que tout pacte, toute conven-
tion, tout contrat passé entre ceux à qui la loi défend de
le faire, soient regardés comme non avenus; en sorte qu'il
suffise au législateur d'avoir défendu ce gü'il ne veut pas
qu'on fasse, et que tout le reste s'ensuive de l'intention de
la loi, comme s'il était expressément ordonné ; c'est-à-dire
que tout ce qui est fait contre la défense de la loi soit
non-seulement inutile, mais encore considéré comme non
fait, quoique le législateur se soit borné à le défendre et
n'ait pas' déclaré qu'il le défendait à peine de nullité. Et
s'il se fait ou s'il arrive quelque chose, soit en consé-
quence, soit à l'occasion de ce qui a été fait au mépris de
la défense de la loi, nous voulons qu'on le regarde pareil-
lement comme nul et de nul effet. D'après cette règle, par
laquelle nous anéantissons tout ce qui est contraire aux
lois prohibitivès, il est certain que l'on ne doit ni admettre.
une stipulation de cette nature, ni donner un mandat de
cette espèce, ni avoir égard au serment qui tendrait à
couvrir la nullité de l'un ou de l'autre (1).
60.
Il va sans dire que cette constitution n'a plus de
force obligatoire depuis la publication du code. Pour que
nous puissions admettre le principe qu'elle pose, il faut*
que le législateur français l'ait consacré, sinon en termes
formels, du moins implicitement. Ce qui donne déjà quel-
que autorité à la loi romaine, c'est que la commission
chargée de rédiger un projet de code civil avait formulé le
même principe dans le livre préliminaire qui devait servir
de peristyle à l'édifice de la législation nouvelle (2). On lit
(1)
L. 5, C.,
de legg.
(I, 14).
(2)
On
le trouve dans Lerminier ,
Introduction à l'histoire du droit,
chap. XX,

AUTORITÉ DE LA LOI.

93
dans le titre IV, article 6 : " Les lois prohibitives empor-
tent peine de nullité, quoique cette peine n'y soit pas for-
mellement exprimée. " Le livre préliminaire fut retranché ;
on ne conserva que les six. articles qui forment le titre
préliminaire. Cela n'empêche pas que les maximes que les
auteurs du code
y
avaient admises n'aient une valeur
scientifique ; presque toutes ces règles sont reçues par la
doctrine et .par la jurisprudence. 11 faut voir si elles sont
fondées en raison, et si elles trouvent quelque appui dans
nos textes. Eh bien , nous croyons que le principe em-
prunté au droit romain par les auteurs du code a pour
lui la raison tout ensemble et la volonté
.
du législateur.
Quand le législateur prohibe un acte, il faut qu'il ait
des raisons majeures pour le faire; car, en général, il res-
pecte la liberté des citoyens. Les dispositions prohibitives
limitent cette liberté, elles l'enlèvent, pour mieux • dire,
quant aux actes qu'elles défendent aux citoyens de faire.
Malgré cette défense, des particuliers font ce qu'ils n'ont
pas le droit de faire : dès lors leurs actes
ne
peuvent pas
avoir de valeur. C'est le cas de dire, avec les jurisconsultes
romains, que les individus ne peuvent pas s'élever contre
la volonté du législateur; s'ils le pouvaient impunément,
que deviendrait l'autorité de la loi ? Quoi ! la nation sou-
veraine, par l'organe du pouvoir législatif, déclare qu'il
est défendu aux citoyens de faire telle convention ; il se
trouve des citoyens qui méprisent la défense et prétendent
mettre leur volonté au-dessus de la volonté générale : ils
violent audacieusement la loi, en faisant ce qu'elle leur
défend de faire. Puis le législateur viendrait donner sa
sanction à ces mêmes actes qui ont insulté à son autorité !
Car ne pas les annuler, c'est les maintenir, c'est les approu-
ver, c'est leur accorder l'appui de la puissance publique.
Le législateur ferait mieux de ne pas porter de lois pro-
hibitives, si, dans sa pensée, il était permis de les violer.
Il ne faut point favoriser la violation de la loi, car le
respect des lois est la base de l'ordre social.
61. Quand
y
a-t-il disposition prohibitive impliquant
nullité ? Il n'est pas nécessaire que le législateur se serve
des mots défendre, prohiber, interdire ; le
plus souvent il

94

PRINCIPES

RAt X
Stftt LES LOIS.
se borne à dire que telle personne
ne peut pas
faite tel
acte, ou que telle chose
ne peut se
faire.
Cela suffit pour
Marquer sa volonté d'annuler ce qui sé ferait contrairement
à ses dispositions. C'est ce qué dit un de nos grands juris-
consultes, Charles Dúmbülin : « Le mot
ne peut
ôte toute
puissance de droit et de fait ; il en résulte une nécessité
précise de se conformer à la loi, et une impossibilité abso-
lue de faire ce qu'elle défend (i). e Dire qu'un acté est im-
possible, légalement parlant, c'est déclarer énergiquement
que si cet acte était fait, il serait nul. Coínçóiton que
le
législateur proclame que telle convention est impossible,
et que néanmoins il la maintienne 1
Reste á prouver que telle est la doctrine du code civil.
Nous avons un texte remarquable qui l'établit bien claire-
ment. L'article. 215 dit
que ' la femrné ne
peut
ester en
iugemèht sans• l'autorisation de son mari. e5 L'article 211
dit de
mémé
que
u
la femme
ne
peut
dentier,
aliéner,
hypothéquer, acquérir à titre gratuit où onéreux sans le
concours titi mati dans l'acté,
Ou
son consentement pat'
écrit. » Si la femme fait Ce que la loi la déclare incapable
de faire, quel sera le sort de l'acte? Le code fie prononce
pas la nullité
dans
lés articles 215 et 217; mais elle
y
est
virtuellement. Én effet, il s'agit de lois d'ordre public, l'in-
Capacité
juridique de la fèrnme mariée
étaht
une consé-
quence de la uissance maritale. Il
y
a,
donc lieu d'app11-
9uée le principe de l'article 6 tri déféfid de déro
g
er aux
p

p

^q

déroge
qui intéressent l'ordre public ; défense qui,
nefiu
l'aionS
détnontrd, entraîne la nullité des conventions déro-
gatoires. Lé tette mame du code le prouve dans notre
espèce. En effet, après avoir dit ce que là femme
file peut
faire, le codé ajoute, dans l'article 225
La
nullité fondée
sui{ le défaut d'autoristiticn
ne peut être opposée
q
ue par la
femme, par
lé
mari ou
p
ar leurs héritiers. e Qu on le
re-
'marque bien! La loi ne
f
rdnoñce pas la nullité, et tel n'est
pas le but de l'article 225; caf il ne comrtiencp pas
par
dire que les actes juridiques faits par là
.
femine mariée sont
ïiüls ; il SuppoSe, au eonttaire
t
cette nullité,
et
décide seu-
(I) Dumoulin, itur la loi 1, D.,
de
verborum obliçationibus, n
o

2.

ATJtO/krle
È LÀ
Let,

95
rent l'a 'guet% dé
seóir
si là nullité et
abolue
ou
qiiédión
el, dans l'ancien droit, avait fait naître
difihdifibt'ablé§ ijrodé. Donc la combinaison
des
artI
-
1es t15,
g
e
à
225 titotiVe
que la prohibition indiquée
pe
lé§
theti
e péta
élÉpÉitte nullité, sans que le loi ait
beSOift
dé le dite (i).
Le rificipé tftie
nous
Venin
d'éiablie fut contésté au
dófi
g
éii d
s
ttat, lors de la discussion
dé
l'article
1388.
Cet
pôtte qt.te le
§ époüx
he
péüveht dérùgér aux droits
tésultarif
dé la, puisahcé maritale sur /à
pétsonne
de la
rethinet
deserifantS.
-
Béteriger
e BigotPréameneu pté-
ielidirêfit,
qüe
là
locution
né
pela
n'était pas
,
pat
elle-même
prohibitive ; dans leur pensée, il eût fallu tiptitee
tille
clau§é iÈtitânté potif que les deeéritiOn§ Contraires à
•
l'art. IŠ4 fusent milléS: Mais' les
aitiétidétaénts
•
prOptfr§éi'érit fìiFéht rejétéS. Preteà qué; dah§ reptit du
légiSlateur,
lés Mot
hé peuvetit
ônt
l'être
d'ühe di§pd§itidn
phuifti'
t
é, --
6É;
titi§ l'article
1388,1a prohibition éffipOrte
Certaiherieht hullité, puisqu'a hé fait qtfttppiiquei
•
l ptià-
dipb dé l'article 6, lequel, dé l'avéu de tc
n
Ut
i
MOhde,
tt-t. Oh iroit, paf cés éterhpieï pciutquoi les elâtigês
pÈcihibitive éthpâttett nullité: cc'dst que la pÉcihibitiod
,
a

ùn
ihtéeêt
gêñétal
en
ausé
Cela en
éi
r
i-
dent
eand
Il §'âgit dé l'état ét de là capacité
dš
per-
sôhhes,
et il est fout alise évident Épié le§ ccnvéntions
éotitraite§ à rótdté publid né pébteit pŠ étte njairitenle§
l'intdrêt
dé là société deVaht l'éhipôrtér §tir
l'intérèt
dés
pàeticuliér§. Nbil§
allons
pecoûrir lésdiSpositioh§ du
edde
(pi
botitiétilieht un
é claûSé próhibitive, et petatit
iiou§ irdirveteii§
qué
la hullité en doit éti'è lá édnséquéee,
SatiÉ le
§ eiCeptionS, que nous aütôt/S sôiü d'expliquérz
NôtiS avons déjà, mentionné 6; qui
pbê
uh- ptift-
cipe géliéral. Le principê Ñçbit tJfÍ
appliëation
dans
tôús
lš cas où il S'agit de l'état et dé la cápàéité de étisonfiés.
Nous venons dé lé dire pôtir lé articleS
215;
e17;
1388.
Lès articles 344 et 346, pli règlent les ëonditiôhs de
(1)
Merlin,
Questionsdë

ffiói
mi/ad, g
1, e

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
l'adoption, se rapportent aussi au mariage et à la
p uis-
sance paternelle, matières qui sont essentiellement d'ordre
public ; d'où suit que la dérogation à ces dispositions
prohibitives serait frappée de nullité. La tutelle et les
garanties que la loi établit en faveur des mineurs sont
également d'ordre public ; de là les dispositions prohibi-
tives des articles 463, 464 et 935.
I1
en est de même de la
minorité et de l'incapacité qui
y
est attachée ; les disposi-
tions prohibitives des articles 903 et 904 sont par cela
même sanctionnées par la nullité. On peut encore ratta-
cher à l'ordre public l'article 1097, puisqu'il a pour objet
d'empêcher que l'un des époux n'abuse de l'influence qu'il
a sur son conjoint.
Le principe de l'article 6 comprend aussi les lois qui in-
téressent les bonnes moeurs. Quand l'article 335 dit que la
reconnaissance
ne pourra
avoir lieu au profit des enfants
nés d'un commerce adultérin ou incestueux, il fait une pro-
hibition dans l'intérêt de la moralité publique, en sacrifiant
l'intérêt des enfants à celui de la société. Toute convention
contraire serait nulle, le législateur ne pouvant pas favo-
riser l'immoralité. C'est encore dans l'intérêt des bonnes
moeurs que la loi prohibe les pactes successoires (art. 1600,
791, 1389) ; il n'y a pas de doute que ces pactes ne soient
frappés de nullité, bien que le code ne la prononce pas.
Le principe de l'article 6 suffit pour le décider ainsi.
63.
Nous avons dit que l'article 6, dans l'esprit des au-
teurs du code, embrasse aussi les lois de l'ordre politique,
et généralement toutes les lois qui sont d'intérêt général.
L'article 5 contient une disposition prohibitive sous forme
de défense : Il
est défendu
aux juges de prononcer, par
voie de disposition générale et réglementaire, sur les
causes qui leur sont soumises. 5, L'infraction à cette défense
constitue un délit (code pénal, art. 237).
Il
va - donc sans
dire que les dispositions réglementaires prises par un tri-
bunal seraient nulles. Cela a été décidé ainsi par un grand
nombre d'arrêts de la cour de cassation (1) .
L'intérêt général suffit pour entraîner la nullité;
seule-
(1)
MArlin,
Répertoire,
au mot
Cour royale, §
2.
^a

AUTORITÉ DE LA LOI.

97
ment, dans le domaine du droit privé, il est difficile parfois
de préciser ce qui est d'intérêt général; la forme prohibi-
tive dont le législateur se sert vient en aide à l'interprète,
car il doit supposer que c'est pour des motifs graves et,
partant, dans un intérêt général que la loi établit une
prohibition. Ouvrons le code, nous trouvons une disposi-
tion prohibitive dans le contrat le plus favorable.
44
Les
époux, dit l'article 1390,
ne pourront plus stipuler
d'une
manière générale que leur association sera réglée par l'une
des coutumes qui sont abrogées par le présent code. » La
prohibition emporte nullité, parce que le législateur a
voulu assurer l'unité de la législation, ce qui est certes un
intérêt général.
L'intérêt des tiers est aussi un intérêt général; il
explique, en partie, la disposition de l'article 1395, aux
termes duquel K les conventions matrimoniales
ne peuvent
recevoir aucun changement après la célébration du ma-
riage. » Il
y
a encore une autre raison de cette disposition
qui tient également à l'intérêt général ; le législateur a
goulu assurer la liberté des parties contractantes, que le
mariage altère plus ou moins. A ce double point de vue, la
nullité est la sanction nécessaire de la prohibition. On
peut encore rapporter à l'intérêt des tiers la disposition de
l'article 1981 qui porte que
6e
la rente viagère
ne peut
être
stipulée insaisissable que lorsqu'elle a été constituée à
titre gratuit. » Le texte ne prononce pas la nullité ; il est
néanmoins hors de doute que la clause qui déclarerait
insaisissable une rente constituée à titre onéreux serait
nulle et n'empêcherait pas les créanciers de la saisir. Tel
est encore l'article 2214. Quand la loi établit des garanties
au profit des incapables, elle dispose dans un intérêt géné-
ral, car elle protége ceux qui ne peuvent pas se protéger eux-
mêmes. Il en est ainsi de la disposition de l'article 2126 :
la nullité n'est pas douteuse, quoiqu'elle ne soit pas écrite
dans la loi. C'est encore un intérêt général qui explique
l'article 2205; il justifie la nullité qui
y
est impliquée.
64.
Enfin, il
y
a des dispositions prohibitives qui ré-
sultent des conditions établies par la loi pour la validité
d'un acte juridique. I1 va sans dire que les parties con-

f
l
aS

PRINCIPES G-ep;ÉR,A.UX
SUR LES
LOIS.
tractantes n'y peuvent pas déroger, malgré la liberte dont
elles jouissent; par cette liberté ne ya pas jusqu'à, vouloir
qu'un acte soit valable quand il ne réunit pas les condi-
tions prescrites pour sa validité. Aux
.
ternes de rarti-
çle 128, les envoyés en possession provisoire
e
pourront
alwner
les
biens de l'absent. S'ils les aliénaient, l'aliéna-
tion serait évidemment nulle, car pour aliéner il faut être
propriétp.ire, • et les envoyés 4e sont qu'administrateurs.
pe
même l'article g045
dit que le tuteur
e
peut
transiger
pour
je
pineur; il n'est qu'administrateur, il ne peut
-do
np faire aucun acte dp disposition. Il
y
a d'ailleurs des
garanties prescrites au profit du mineur en matière de
transaction, ce qui serait un nouveau motif de nullité, si
le tuteur ne se conformait pas a, la loi.
L'artic)e 1035 dit que les testaments
ne pourront
:être
révoqués que par gn testament postérieur ou par un acte
devant notaires. Tout étant solennel en cette matière, la
solennité devient une condition de validité de la révocation.
Aux termes de l'article 1070, les partages d'ascendant
faits entre vifs
ne pourront
avoir pour objet que les biens
présents. La prohibition implique nullité, parce que la do.-
nation ie peut comprendre que les biens présents; l'arti-
cle 943 prononce expressément la nullité quand elle com-
prend des biens
4
venir ; or, le partage entre vifs est une
donation. On
ne
peut,
dit
rarti4e 1119, s'engager ni sti-
puler en son propre noP4cPle pour soi-même.
e,
j-44
résulte
i
des principes les plus élémentaires de droit, bien
que le
eod
i
e
ne la, prononce
p:
qui, en son propre
nom, promet 1 fait
4'
44
tiers ge s'oblige pa
t
s,
es
lors il
n'y a aucun lien d'obligation : Aelui qui, en son noie,
‘
sti-
pule pour autrui n'acquiert aucun çlrpit, parce ,qu'il n'a
aucun intérêt appréciable à ce ,que la stipulatiog soit
,e6/Qutée, et sans intérêt il n'y a pas d'actiw.
L'article
¡tee
met des limites au pouvoir4 mari,
.comme chef de la communauté. Ces limites résultent de la
notion même de communauté et des droits qui en résultent
pour la femme associée;
dés lors la prottibiti9n. emporte
nullité, parpe que les principes s
'
,9pp
g
ffl
t
à c9 que le
mari, copropriétaire, puisse disposer titre gratuit Qt
dépouiller la femme de sa copropriété,

errourTÉ

LA
.
40j.
a n
l'a
r
ticle 2012
.

dit que le eantiónr eurent ne
peikt
,exister qge,sur une obligatisn
valable,
il
c]iprime
une
ée
trés simple c'est qu'il
no
saurait

v i '
b i-
gatioj accessoire .sans pbligation principale, I.,,art.
8127
porte que
l
hypotl tique conventionnelle
ne peut
être gon.
sentie que par un apte notarié, pour nier que la forme
est requise ço nme é
l
éri
a
ent substantiel de raçte
e
le con-
sentement étant censé ne pas egister, ,s'il 'est pas donné
dans la foru
i
p ag#h,ez tique. Aue termes de .l'article 2128?
les contrats pas*
4 l'étranger
ne peuvent donner
d'} ypo-
llAgue sur. ,des biens
4e
France : le législateur l'a décidé
ainsi par une fausse motion .de rhypothéque et de la sou-
veraineté
to4Joi rs
est-il
que les mots
ne
peut
indiquent
1'a.bsence
'
d'un»
çondition
essentielle pour la validité du
faiturid'
j

. .que. .11 en Lest ,clé même
444s
les cas prévus par
les articles 2213 ,et
2 214.
A
Au titre de la Prescription, nous trouvons la même locn-
Uon
dans
plusieurs articles
.
et emportant toujours peine
de
nullité"
en X.ertu des principes ,que nous venons de
poser.

`
p, r,
O
n

ne
peut
d
ava,nçe renoncer á
la
presçripti.gn, r
dit l'article 2220 ; il n'ajoute pas que la renonciation est
nulle; on ne peut néanmoins douter de la nullité,, parce
que la prescription est d'ordre public,
dans le sens de l'ar-
ticle 6.
44
Celui
qui ne peut aliéner, ne peut
ren.oxçer
,
á la
prescription acquise
(
2
222
)
;
n
n
'
est
une condition qui
dérive de la renonciation. ' Les juges
ne peuvent
pas
d'office suppléer le moyeu résultant de la renonciation
(2223) : :encore une
,çonséquence
de la nature 4,,e la pres-
cription. .On ne
peut
prescrire le domaine des choses qui
ne sont pas dans le ,commerce
(
2
22
6
)
;

r
tóujours par
application des principes élémentaires de droit ; la pres-
cription étant un moyen d'acquérir, suppose évidemment
,que la chose .est dans le commerce.
rit.
La :doctrine de Merlin
a
été vivement attaquée par
Toullier .(i), et ;elle est aujourd'hui presque abaudornée,(2).
Il est vrai ,qu'elle
West
pas toujours consacrée par le
légis-
(ï)
Touiller,
le Droit civil f
r
a
nçais,
t.
V1I, n
os
491
kt &
ii
v.
ZaGheriæ,
cours de
droit civil,
t. 1
8
á
â
3¢,
99

PRINCIPES GÉNÉRAUX
SUR LES LOIS.
lateur, en ce sens que la forme prohibitive n'est pas la
seule qui emporte nullité. Il
y
a des articles rédigés dans
la forme impérative qui sont
.
sanctionnés par la même
peine, sans que le législateur la prononce, ce qui semble
prouver que la rédaction de la loi ne nous apprend pas par
elle-mêmé quand un acte est nul. Ainsi l'article 1325 est
conçu dans une forme prohibitive et la nullité est évidente.
Mais il
y
a aussi nullité dans le cas de l'article 1326, qui
est impératif. On voit que dans une seule et même matière,
celle des actes sous seing privé, le législateur se sert
indifféremment de la forme impérative et de la forme pro-
hibitive. Il en est de même dans les articles 1394 et 1395;
le premier, quoique seulement impératif, implique la nul- -
lité, aussi bien que le second qui est prohibitif. Mais
qu'importe, si les dispositions impératives sont au fond
prohibitives? et n'en est-il pas ainsi des articles 1326
et 1394? Dire que
u
toutes conventions matrimoniales
seront rédigées, avant le mariage, par acte devant no-
taire, e, c'est dire qu'elles ne peuvent pas être rédigées
après le mariage, ni par acte sous seing privé. Cela con-
firme la doctrine de Merlin, nous semble-t-il, au lieu de
l'affaiblir.
66. Parfois
le
législateur, après avoir dit que telle
chose
ne peut
se faire, ajoute la clause irritante de la nul-
lité. N'est-ce pas dire que, par elle seule, la forme prohi-
bitive ne suffit point pour que l'acte prohibé soit nul? Il
y
a des cas où le législateur avait une raison particulière
pour ajouter la nullité à la prohibition. L'article 943 dit
que 4 la donation entre-vifs
ne
pourra
comprendre que les
biens présents du donateur. » Voilà la prohibition ; puis
vient la clause irritante :
K
Si elle comprend des biens à
venir, elle sera nulle à cet égard. » Le législateur pro-
nonce la peine de nullité, pour marquer qu'à la différence
de l'ordonnance de 1731, la donation reste valable pour les
biens
p
résents, et pour prévenir les controverses sur le
point de savoir si la disposition peut être divisée ou non.
Dans l'article 896, la loi
ne se borne pas à dire que « les
substitutions sont prohibées, ee ce qui devrait suffire pour
entraîner la nullité, dans une matière qui
eat
évidemment
100

AUTORITÉ DE LA LOI.

101
'd'intérêt général ; elle ajoute que la disposition sera nulle
même à l'égard du premier` donataire. La cour de cassa-
tion a répondu à l'obj ectiorf par son arrêt du 18 janvier
1808. Il eût été inutile, dit-elle, d'ajouter la nullité; si le
législateur avait seulement voulu annuler la substitution
proprement dite, la prohibition aurait suffi ; mais voulant
annuler même la libéralité faite au grevé, il devait natu-
rellement le dire (1) .
• Merlin avoue qu'il
y
a
des cas où la nullité pronon-
cée après la prohibition est inutile : tels sont les arti-
cles 1596, 1597 et 2063. Mais de ce que parfois le
législateur ajoute une clause surérogatoire, peut-on inférer
que sans clause irritante la prohibition n'emporte pas nul-
lité ? N'est-il pas de principe que les dispositions suréro-
gatoires ne dérogent pas au droit commun? Il
y
a une
objection plus forte contre la doctrine de Merlin, c'est que
le code contient des dispositions prohibitives qui n'empor-
tent pas nullité. Nous ne citerons pas les articles 228, 295
et 298 qui établissent des empêchements au mariage, que
l'on appelle prohibitifs pour marquer qu'ils ne donnent pas
lieu à une action en nullité ; car on sait qu'en fait de ma-
riage, le législateur a pris soin d'indiquer lui-même les cas
où la nullité existe. Il y a d'autres dispositions prohibi-
tives, non en foule, comme le dit Zachariæ, mais il
y
en a
auxquelles les parties peuvent déroger sans que leurs actes
soient nuls. Le jurisconsulte allemand cite les articles 675,
677-679. Est-ce bien sérieusement que l'on invoque ces
dispositions contre la doctrine de Merlin ? Les mots
ne peut
s'y trouvent à la vérité : mais certes quand l'article 675
dit que l'un des voisins
ne peut
pratiquer dans le mur mi-
toyen aucune fenêtre, il n'entend pas établir une prohibi-
tion absolue, car il a soin d'ajouter : « sans son consente-
ment e5. Ainsi le texte même de la loi prouve qu'elle n'est
pas prohibitive. Les mots u sans le consentement e, ne
sont pas reproduits dans les articles 677-679, mais ils
y
sont si évidemment sous-entendus, qu'il était inutile de les
ajouter. Il s'agit, dans toutes ces dispositions, d'intérêts
(1) Merlin,
Questions de droit,
au mot
Nullité, §
I, n°
G.
t.

7

102

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
privés que les voisins règlent comme ils l'entendent. Nous
en disons autant des articles 1749 et 1860 que Merlin
cite comme dispositions prohibitives, ce qui est vrai, en
tant que les parties contractantes n'y ont pas dérogé, et
elles le peuvent sans aucun doute. Toutefois, ici est le côté
faible de la doctrine de Merlin. La forme prohibitive
indique d'ordinaire qu'il
y
a un intérêt général, à raison
duquel le législateur défend une chose. Mais il
y
a aussi
des dispositions prohibitives qui sont de pur intérêt privé;
dès lors la forme prohibitive n'est plus décisive.
Faut-il conclure de là que le principe posé par Merlin
n'a aucune valeur? Le texte du code, la doctrine des au-
teurs et la jurisprudence attestent que la prohibition em-
porte presque toujours nullité : les exceptions sont rares
et s'expliquent facilement. On peut donc maintenir le
principe, en ce sens du moins que la forme prohibitive
marque en général l'intention d'annuler ce qui est con-
traire à la prohibition : prohiber c'est annuler, sauf dans
les cas où il n'y a en cause que des intérêts purement
privés. Les exceptions rendent le principe d'une applica-
tion plus difficile, mais elles ne le détruisent pas.
67.
Que faut-il dire des lois impératives ? Il
y
en a qui
équivalent à. une prohibition :' alors il faut appliquer le
principe de Merlin. `Nous en avons donné des exemples
qui sont évidents. Mais la chose n'est pas toujours aussi
claire. Toute loi, au fond, est impérative, puisque la loi
est l'expression de la volonté générale. Est-ce à dire que
la volonté générale domine sur les volontés particulières
à ce point que tout ce qui
y
est contraire soit nul? Non
certes ; le code même nous fournit la preuve que telle
n'est pas l'intention du législateur. Il n'y a qu'une seule
matière, célle des testaments, où toutes les formalités
sont prescrites sous peine de nullité (art. 1001). En
matière de mariage, la loi commande, elle prohibe ; elle
parle au nom de l'intérêt social, et néanmoins elle n'annule
pas toujours. C'est que le législateur peut avoir de bonnes
raisons pour commander, et il peut aussi en - avoir
.
- de
i)onnes pour ne pas annuler ce qui a été fait contre ses
ordres. Placé entre deux maux , il. choisit le moindre ;

AUTORITÉ DE LA
LOI. ,

103
or, il est possible qu'il
y
ait moins de mal à maintenir un
acte qui viole la loi qu'à l'annuler. C'est au législateur à
peser les inconvénients et à décider.
Mais si le législateur ne l'a pas fait, que fera le juge?
Ne prononcera-t-il la nullité que quand la loi impérative
contient une clause irritante? Le code civil ne pose pas ce
principe ; il contient, au contraire, des dispositions qui
prouvent que telle n'a pas été la pensée de ses auteurs.
Il y a des articles impératifs qui emportent évidemment
nullité, sans que le texte la prononce : nous avons déjà
cité les articles 1325 et 1394. Par contre, il
y
en a d'autres
qui, de l'aveu de tout le monde, n'ont pas cette sanction.
Telles sont les nombreuses formalités que le code prescrit
pour la rédaction des actes de l'état civil. Ainsi, tantôt il
y
a nullité, tantôt il n'y.en a pas. Pourquoi admet-on que
les actes de l'état civil restent valables quoiqu'ils soient
irréguliers? Parce qu'on suppose que telle est la volonté
du législateur. C'est dire que l'interprète, dans le silence
de la loi, est obligé de faire les distinctions que le législa-
teur aurait dû. faire. De là la doctrine, aujourd'hui uni-
versellement reçue, des formalités essentielles et acciden-
telles
68.
On entend par forcies substantielles ou essentielles
u celles qui constituent essentiellement la substance d'un
acte; sans ces formes, l'acte que l'on a voulu faire n'a pas
reçu l'existence qu'elles seules pouvaient lui donner. ,1
C'est la définition de Merlin (1). Que de pareilles formalités
impliquent la clause irritante_, que le législateur n'ait pas
besoin de l'ajouter, cela va sans dire. Mais si les forma-
lités sont accidentelles, étrangères, pour ainsi dire, à la
substance de l'acte, elles n'emportent pas nullité d'elles-
mêmes; il faut, en ce cas, une clause irritante pour que
le juge la puisse prononcer (2). C'est un excellent esprit,
Daniels, substitut du procureur général près la cour de
cassation, qui présenta le premier ce système en 1807.
Il
s'agissait des formalités prescrites par l'article 2148 pour
(1)
Merlin,
Questions de droit,
au mot
Mariage, §
3, n° 1.
(2)
Merlin,
Répertoire,
au mot
Nullité, §
1, n
o
5.

104

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
les inscriptions hypothécaires. Daniels posait comme prin-
cipe que ces formalités étaient substantielles, puisqu'elles
organisaient la publicité, un des éléments essentiels de
notre régime hypothécaire ; il en conclut qu'elles devaient,
de leur nature, être observées sous peine de nullité. Mais
il ajouta cette réserve, qu'il fallait faire exception dans les
cas où aucun intérêt ne serait blessé par l'inobservation
de la loi : il donna .comme exemple l'omission des pré-
noms, ou de la profession (1). La cour de cassation con-
sacra cette doctrine par un arrêt célèbre du 22 avril 1807.
Elle part du principe que les formalités qui tiennent à la
substance des actes sont de rigueur, et doivent, même
dans le silence de la loi, être observées à peine de nullité.
Ce principe, dit la cour, vrai en toute matière, reçoit plus
particulièrement son application aux formalités de l'in-
scription hypothécaire, puisque leur stricte observation
intéresse l'ordre public. La cour appliqua ce principe à la
date du titre. Dans un autre arrêt, du I
er
octobre 1810,
la cour décida qu'il
y
avait, dans l'inscription hypothé-
caire, des formalités non substantielles qui n'étaient qu'un
accessoire purement accidentel : que telle était la désigna-
tion de la profession du créancier ; que l'inobservation
d'une formalité pareille n'entraînait pas nullité (2).
Cette doctrine passa dans la jurisprudence ; elle est
admise aujourd'hui par tous les auteurs. On peut dire que
c'est une nécessité. II est impossible de mettre toutes les
formalités sur la même ligne ; il est donc impossible que
toutes entraînent la nullité. Il est tout aussi impossible
de laisser sans sanction un principe aussi important que
celui de là publicité des hypothèques. Toutefois la distinc-
tion consacrée par la cour de cassation est loin de lever
toutes les difficultés. Comment savoir avec quelque certi-
tude si telle formalité est substantielle ou accidentelle ?
La cour elle-même varia dans l'application du principe.
Notre loi hypothécaire mit fin à ces incertitudes fâcheuses,
en posant comme principe que l'omission d'une formalité
(1)
Merlin,
Répertoire, au
mot
Inscription hypothécaire, §
5, n° 3.
(2)
Merlin,
Répertoire,
au mot Hypothèque,
sect. II, § 2, art. 10,
u°
3; et
au
mot Inscription hypothécaire, §
5,
n
o

8.

AUTORITÉ DE LA LOI.

105
dans lrnscription ne donnerait lieu à nullité que lorsqu'il
en résulterait un préjudice pour les tiers. (Loi du 16 dé-
cembre 1851, art. 85.) C'est ce que le législateur devrait
toujours faire ; car à lui seul il appartient d'établir des nul-
lités. Quand il ne le fait pas, il
y
a nécessairement doute
et incertitude sur sa pensée.
§
4.
Eff
et
de la nullité.
69.
Lorsque le législateur déclare un acte nul, cet
acte est-il nul en vertu de la loi, ou est-il seulement annu-
lable, c'est-à-dire faut-il que la nullité soit demandée au
juge et prononcée par lui? C'est un vieil adage du droit
français, que
«
nullités de plein droit n'ont lieu en France.
On a toujours entendu cette maxime en ce sens qu'il faut
s'adresser à la justice pour obtenir l'annulation de l'acte
déclaré nul. Cela est fondé en raison. Les nullités, quand
même elles sont établies dans un intérêt général, concer-
nent, dans l'application, l'intérêt privé. Il faut donc laisser
à l'intérêt privé le soin de poursuivre l'annulation. Le
législateur n'a aucune raison d'intervenir directement en
cette matière ; son intervention pourrait, au contraire,
compromettre l'intérêt des particuliers. En effet, il se peut
que l'acte, quoique nul, leur soit avantageux ; le législa-
teur, en annulant un acte que les parties voudraient main-
tenir, leur causerait un préjudice, sans aucun avantage
pour la société. Il suffit que la loi prononce la nullité
pour que l'intérêt social soit sauvegardé.
70.
Il n'y a qu'une exception à cette règle dans notre
législation civile, c'est celle qui se trouve dans l'article 692
du code de procédure. Dans le code civil, il n'y en a pas.
On rencontre cependant parfois une expression qui sem-
ble indiquer l'intention du législateur d'annuler lui-même
l'acte. L'article 502 dit que les actes passés.par l'interdit,
postérieurement à l'interdiction, sont nuls
de droit.
Mais
cela ne veut pas dire que la nullité ne doive pas être
(1) Perrin,
Traité des nullités,
p. 132 et suiv,

105

PPINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
demandée ; Íarticle 1304 prouve le contraire, et la chose
n'a jamais fait de doute. Ce que la loi veut
.
dire, c'est que
le juge doit
prononcer la nullité des actes passés par l'in-
terdit, par cèla seul qu'ils ont été faits postérieurement à
l'interdiction, et sans qu'il puisse admettre la pleuve que
l'interdit se trouvait dans un intervalle lucide. Il-y a une
autre expression qui paraît au premier abord en opposi-
tion avec le principe que nous venons de formuler. Une
loi française, celle du 21 mars 1831, porte, article 28 :
“ Toute délibération d'un conseil municipal sur des objets
étrangers à ses attributions est
nulle de plein droit.
L'intention du législateur d'annuler semble évidente.
Cependant il ajoute immédiatement après : " Le préfet,
en conseil de préfecture, déclarera la nullité. r Si le pré-
fet doit la déclarer, c'est qu'elle n'existe pas par la seule
disposition de la loi. La formule
de plein droit
n'est donc
qu'une manière énergique de prononcer la nullité; elle
peut néanmoins induire en erreur (1), et mieux vaut ne
pâs l'employer dans la rédaction des lois, où tout est de
rigueur.
71.
La doctrine admet qu'il
y
a des cas où un acte est
nul,
en ce sens que la nullité ne doit pas et qu'elle ne
peut pas même être demandée. Il
.
y

a des conditions
requises pour qu'un acte juridique existe ; si l'une de ces
conditions fait défaut, l'acte n'a pas d'existence aux yeux
de la loi ; par suite, il ne produit aucun effet : c'est le
néant, et on ne conçoit certes pas qu'il faille ou que l'on
puisse demander la nullité du néant. La langue française
n'a pas de mot spécial pour distinguer ces actes des actes
annulables ; elle les appelle aussi
nuls
(art. 1601) . Ce mot
a donc deux significations : d'ordinaire il indique un acte
annulable, et parfois un acte qui n'a pas d'existence juri-
dique. Il y a des auteurs qui appellent ce dernier
non
existant
ou
inexistant;
le terme est plus expressif, mais il
n est pas français. Nous ne faisons qu'indiquer la distinc-
tion : ce n'est pas ici le lieu de la d 'velopper (2).
(1)
Voyez
les
titres
du Mariage, de l'Adoption et des Obligations.
(2)
Dans le
langage du code,
elle signifie ce qui se fait sans l'intervention
du juge
(1290, 1184,
2
e

alinéa).

AUTORITÉ DE LA LOI.

107
72.
ta nullité devant être prononcée par le juge, il
importe de savoir qui a le droit de la demander. On pour-
Tait croire que, lorsque le législateur établit la nullité,, il
doit tenir à ce qu'elle soit prononcée. En effet, à quoi ser-
virait la sanction, si 1a peine de nullité n'était pas appli-
quée? Partant de là, on pourrait dire que toute partie
intéressée doit avoir le droit de provoquer l'annulation de
l'acte : ce serait une garantie que l'acte nul sera réelle-
ment annulé. Ce principe est en effet enseigné (1). Mais
en
y
réfléchissant, on voit que le principe repose sur une
fausse base. Il suppose que la nullité est établie dans un
intérêt public, de sorte que le législateur est intéressé à
ce que l'annulation se fasse. Il est certain que dans ce cas
la nullité étant d'ordre public, toute partie intéressée peut
s'en prévaloir. Mais il
y
a aussi des nullités que le légis-
lateur établit dans un intérêt privé. La société n'étant plus
intéressée à ce qu'il
y
ait annulation, il n'y a pas de raison
de mettre tous les intérêts en mouvement. Il faut, au
contraire, limiter le droit à ceux dans l'intérêt de qui la
loi a prononcé la nullité. Elle peut être établie au profit
de l'une des parties seulement : telles sont les nullités
résultant des vices du consentement (art. 1117) et de l'in-
capacité des parties contractantes (art. 1125) . Ces nullités
sont relatives par leur nature même. Il
y
a d'autres nulli-
tés qui sont introduites dans l'intérêt des deux parties con-
tractantes : telle est la nullité du payement, quand le débi-
teur n'est pas propriétaire de la chose qu'il paye (art. 1238) ;
on les appelle absolues pour marquer qu'à la différence
des nullités relatives, elles peuvent être invoquées par
toutes les parties intéressées. Ces principes résultent de
la nature même des diverses nullités. Mais l'application
n'en est pas toujours facile. A quel caractère reconnaît-on
les nullités absolues et les nullités relatives? Il faut voir
les motifs pour lesquels le législateur les a établies. Est-
ce un motif d'intérêt général, alors il n'y a plus de doute.
Est-ce dans l'intérêt des parties, il faut voir si le législa-
teur a eu en vue l'avantage de l'une des parties ou l'avan-
•
(1) Solon,
1 raite des nu'lités,
chap. IX, p. 103.

108

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS

de toutes les parties contractantes. Nous renvoyons

,^h
les applications aux diverses matières dans lesquelles la
difficulté se présente.
CHAPITRE
III.
DE L'EFFET DES LOIS QUANT AUX PERSONNES ET QUANT AUX BIENS.
ler.
Principes généraux..-
73.
La loi s'adresse-t-elle à tous les habitants du ter-
ritoire sur lequel s'étend la souveraineté de la nation dont
le législateur est l'organe? La loi doit-elle recevoir son
application aux étrangers aussi bien qu'aux indigènes ?
Quand la loi de l'étranger est en conflit avec celle-du pays
où il réside, laquelle faut-il appliquer? Doit-on tenir
compte de la nature des biens, meubles ou immeubles? Les
mêmes questions se présentent quand un Français réside
à l'étranger s'il
y
fait des actes juridiques, par quelle loi
seront-ils régis? par la loi française ou par la loi étran-
gère? Le code ne donne qu'une réponse incomplète à ces
questions. De là des difficultés inextricables. L'interprète
devient législateur, ce qui conduit à autant de théories
qu'il
y
a de jurisconsultes. C'est pour cela que nous com-
mençons par l'exposé des principes généraux, tels qu'ils
sont formulés dans nos textes.
74.
Il
va sans dire que la loi est faite pour les indi-
gènes. Elle
les régit . dans toutes
leurs
relations
juridiques.
Mais continue-t-elle à les régir quand ils vont résider à
l'étranger? Nous suppo
s
ons qu'ils conservent leur nationa-
lité, qu'ils restent Français. L'article 3 du code civil répond

LOIS PERSONNELLES ET RÉELLES.

109
que a les lois concernant l'état et la capacité des per-
sonnes régissent les Français, même résidant en pays
étranger. » On appelle ces lois
personnelles,
parce qu'elles
sont attachées à la personne; le Français ne peut s'y
soustraire en quittant sa patrie. S'il est mineur d'après le
code, il restera mineur à l'étranger et partant incapable.
Quel est le fondement de la personnalité des lois qui
règlent l'état des personnes et leur capacité? Portalis,
dans le sécond exposé des motifs du titre préliminaire, ne
donne qu'une raison : u Un Français, dit-il, ne peut faire
fraude aux lois de son pays pour aller contracter mariage
en pays étranger, sans le consentement de ses père et
mère, avant l'âge de vingt-cinq ans. Nous citons cet
exemple entre mille autres pareils pour donner une idée
de l'étendue et de la force des lois personnelles. 95 Portalis
ajoute que les peuples ont aujoúrd'hui plus de rapports
entre eux qu'ils n'en avaient autrefois. Il en conclut qu'il
est plus important qu:il ne l'a jamais été de fixer la
maxime que, dans tout ce qui regarde l'état et la capacité
de la personne, le Français, quelque part qu'il soit, con-
tinue d'être régi par la loi française (1).
Il
y
a une raison plus profonde de la personnalité de ces
lois. Elles sont attachées à la qualité de Français. Portalis
en fait la remarque : Il suffit d'être Français pour être
régi par la loi française dans tout ce qui regarde l'état de
la personne. r La personnalité tient donc à la nationalité,
c'est une question de race. Nos ancêtres, les Barbares,
étaient régis, . en toutes choses, par la loi de leur tribu ;
ils l'emportaient avec eux partout où ils allaient. Aujour-.
d'hui il n'y a plus que certaines lois qui soient person-
nelles, en ce sens qu'elles accompagnent la personne et ne
la quittent pas aussi longtemps qu'elle conserve la natio-
nalité d'où elles dérivent. En effet, les lois dites person-
nelles découlent-- de la nationalité. Ce sont les mille
éléments physiques, intellectuels, moraux, politiques,
Constitutifs de la nationalité, qui déterminent aussi l'état
(1) Portalis, Exposé des motifs, fait dans la séance
du
Corps
législatif
du 4 ventôse an
xi (Locré,
t. I
er
,

p.
3044.

110

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
des personnes et leur capacité ou leur incapacité. Pour-
quoi, dans les pays du midi, le mariage est-il permis à
douze ans, tandis que l'époque où l'on peut se marier est
reculée à mesure que l'on approche du nord ? Question de
climat; or, le climat joue un grand rôle dans la formation
des nationalités et dans les caractères qui les distinguent.
Même question et même réponse pour l'âge et la majorité,
sauf qu'ici les moeurs politiques exercent autant d'influence
que les causes physiques. Puisque les lois personnelles
'sont l'expression de la nationalité, il est naturel qu'elles
suivent le Français à l'étranger ; elles font partie de son
individualité, elles sont entrées en quelque sorte dans son
sang : comment pourrait-il s'en affranchir (1) ? Il ne le
peut qu'en changeant de nationalité, mais alors elle se
soumet à une nouvelle loi personnelle.
75. En quel sens les lois personnelles suivent-elles la
personne à l'étranger ? Portalis suppose qu'un Français
contracte mariage en pays étranger ; les lois qui régissent
le mariage sont des lois personnelles ;
,
donc le Français y
reste soumis, n'importe où il se marie. Il se marie, âgé de
vingt et un ans, en Angleterre ; les lois anglaises permet-
tent le mariage à cet âge sans le consentement des parents,
tandis que le code ne le permet qu'à vingt-cinq ans. Le
Français ne pourra se marier en Angleterre, avant l'âge
de vingt-cinq ans, sans le consentement de ses père et
mère. S'il se mariait avant cet âge, sans avoir obtenu le
consentement de ses ascendants, son mariage n'aurait au-
cune valeur en France. Voilà une première conséquence
de la personnalité des lois, qui est évidente. Mais on de-
mande si les magistrats anglais peuvent célébrer le ma-
riage d'un Français qui est incapable de se marier d'après
les lois françaises'? Il est certain que le législateur français
ne peut pas commander ni défendre aux magistrats étran-
gers. Les lois personnelles, pas plus que les autres lois,
n'ont de force coactive en dehors du territoire sur lequel
(1)
La cour de Bruxelles a jugé, et avec raison, que l'on ne peut pas,
renoncer à son statut personnel : une pareille renonciation serait évidem-
ment nulle, en vertu de l'art. 6 du code civil. (Arrêt du 29 juillet 1865, dans
la
Pasicrisie,
1866, 2, 57).

LOIS PERSONNELLES ET RÉELLES.

111
^
r
s'étend la souveraineté du législateur. A
,
la rigueur donc,
les magistrats anglais pourraient ne tenir aucun compte
des lois françaises qui règlent l'état et la capacité des
Français. A la rigueur, les lois anglaises pourraient per-
mettre le mariage des Français âgés de vingt et un ans,
'sans le consentement de leurs père et mère. Tel est le
droit strict qui découle de la
souveraineté absolue de
chaque nation, dans les limites de son territoire. Cepen-
dant, de fait, le principe des lois personnelles est admis
dans la
.
plupart des Etats. Ils ne le font pas, parce qu'ils
y sont forcés ; ils le font, disent les auteurs, par condescen-
dance, par courtoisie (1). Ne serait-il pas plus vrai de dire
qu'ils le font par nécessité, parce qu'ils
y
sont intéressés?
S'ils veulent qu'à l'étranger on respecte les lois person-
nelles qui régissent leur nation, il faut qu'ils témoignent
le même respect aux lois personnelles des autres Etats ;
car l'égalité règne entre nations : ce que l'une n'accorde
pas, l'autre le refusera. Toutes étant intéressées à ce que
le principe des lois personnelles soit admis, ce principe
devient une règle de leurs relations ; ce qui n'était que
courtoisie
ou nécessité,
finit par être un
droit.
76.
Le code
civil,
en disant
que les lois personnelles
régissent les Français même résidant en pays étranger,
entend-il limiter à ces lois l'empire que le législateur
exerce sur les Français qui résident à l'étranger? Non,
car le même article 3 porte que les immeubles, même pos-
sédés par des étrangers, sont régis par la loi française.
Ce principe s'applique sans aucun doute aux Français qui
habitent un pays étranger, et qui possèdent des immeu-
bles en France. Le Français reste donc soumis aux lois
de son pays pour tous ses droits immobiliers, quand ses
immeubles
y
sont situés. Là ne s'arrête pas l'empire des
lois françaises sur les Français qui résident à l'étranger.
L'article 999 dit qu'un Français qui se trouvera en pays
étranger pourra faire ses dispositions testamentaires par
acte sous signature privée, ainsi qu'il est prescrit en l'ar-
/1) Foelix,
Traité du droit international privé,
p. 18 et suiv. ; Valette
bur
Proudhon,
Traité sur l'état des personnes,
t. 1
«
,

p,
79.

112

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
ticle 970, donc d'après les lois françaises. Et ce que le
code dit du testament sous signature privée, s'applique,
analogie, à tous les actes sous seing privé. La loi ne dit
rien du fond des dispositions. Nous dirons plus loin que la
doctrine étend au fond ce que l'article 999 dit de la forme,
c'est-à-dire que les conventions que des Français font à
l'étranger sont régies par la loi française. Le principe des
lois personnelles est donc plus étendu qu'on ne le croit
d'ordinaire ; on peut dire qu'
il

embrasse toutes les relations
juridiques des Français, en tant qu'elles sont de'droit privé.
77.
Est-ce aussi la loi française qui régit les étrangers
résidant en France? L'article 3 hs soumet à la loi fran-
çaise pour deux espèces de lois. D'abord les lois de police
et de sûreté obligent les étrangers aussi bien que les Fran-
çais. Portalis a très-bien expliqué les motifs sur lesquels
ce principe est fondé. Chaque Etat a le droit et le devoir
de veiller à sa conservation, Or, comment un Etat pour-
rait-il se conserver et se maintenir, s'il
y
avait dans son
sein des hommes qui pussent impunément enfreindre sa
police et troubler sa tranquillité? L'étranger ne peut pas se
plaindre de ce qu'on lui applique les lois pénales ; dès qu'il
met le pied sur le sol français, il est protégé par ces lois,
et dans sa personne et dans ses biens : il doit donc les res-
pecter à son tour (1). Il ne peut pas prétendre que les
délits qu'il commet en France doivent être punis par la
loi de son pays. La personnalité des lois germaniques
allait jusque-là, mais c'était placer l'individu au-dessus de
l'Etat ; quand il s'agit de sa sûreté et de sa tranquillité,
c'est à chaque Etat à prescrire les mesures qu'il juge
nécessaire pour sa conservation ; le droit de l'Etat, en cette
matière, domine nécessairement celui des individus. Il n'a
pas à s'enquérir à quelle nation appartiennent ceux qui
troublent sa tranquillité et qui compromettent sa sûreté
par des actes illicites; car la nationalité n'a rien de com-
mun avec les délits : dès que l'ordre public est lésé, il faut
que la loi pénale reçoive son application, sans qu'il
y
ait à
distinguer entre l'étranger et l'indigène.
(1) Portalis, second Exposé des motifs du titre pi'élimina›, e (Locré,
t. lar,
p. 304 et
suiv.), •

LOTS PERSONNELLES ET RÉELLES.

113
78.
L'article 3 dit
encore que les étrangers, résidant ou
non en France, sont régis par la loi française, en ce qui
concerne les immeubles qu'ils
ils
y
possèdent. On appelle
réelles
les lois qui régissent les immeubles. Le code pose le
principe que les lois réelles reçoivent leur application à
tous ceux qui possèdent des immeubles situés en France,
qu'ils soient étrangers ou Français. Pourquoi la loi de la
situation des biens l'emporte-t-elle sur la loi de la per-
sonne? Portalis invoque la souveraineté. Le souverain,
dit-il, a le
domaine éminent,
cequi veut dire, non que
chaque Etat a un droit de propriété sur tous les biens de
son territoire, mais que la puissance publique a le droit de
régler la disposition des biens par des lois civiles, de lever
sur ces biens des impôts proportionnés aux besoins pu-
blics, et de disposer de ces mêmes biens pour cause d'uti-
lité publique. Dès qu'il
y
a un intérêt général en cause, on
conçoit que la loi étende son empire sur toutes les parties
du territoire. Il est plus difficile de comprendre pour-
quoi la loi du lieu où les biens sont situés en doit régler
nécessairement la disposition, alors qu'il n'y a que des
intérêts privés en jeu. Portalis insiste sur l'indivisibilité
de la puissance souveraine. Il est de l'essence de la sou-
veraineté d'être indivisible ; elle doit s'étendre sur
tout
le
territoire, comme elle s'étend sur toutes les personnes qui
l'habitent. La souveraineté ne semait plus entière, elle se-
rait divisée, si une partie du territoire était soumise à des
lois étrangères. Puisque l'ensemble dés immeubles forme
le territoire public d'un peuple, il faut qu'ils soient
régis
exclusivement par les lois
de ce peuple, alors même qu'une
partie des
immeubles seraient possédés par des étran-
gers. En un mot, la réalité des lois est une émanation de
la souveraineté ; les particuliers qui possèdent des immeu-
bles ne peuvent pas opposer au législateur leur qualité
d'étranger, et demander que leurs biens soient soumis à
leur
loi
personnelle ; car tous ces biens réunis forment le
territoire de l'Etat, et relativement aux nations étran-
gères, ce territoire doit être un seul tout régi par le sou-
verain ou l'Etat.
Nous exposons les raisons du principe formulé par

114

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
l'article 3, telles que Portalis les a expliquées, sans
entendre les approuver. Plus loin, nous
y
reviendrons.
Pour le moment, nous recueillons les textes avec leurs
motifs. Il
y
a donc des
lois réelles,
comme il
y
a des
lois
personnelles;
elles ont un caractère tout différent. Celles
qui régissent la personne sont toujours les mêmes,
elles ne changent pas selon que la personne habite tel
pays ou tel autre, elles la suivent depuis sa naissance
jusqu'à sa mort, partout où elle réside. Tandis que les
lois réelles varient selon les lieux où les biens sont situés ;
celui qui possède des biens dans trois ou quatre pays
différents sera soumis, quant à ces biens, à trois ou
quatre lois différentes, contraires. Cette opposition entre
les lois réelles et la loi personnelle est la source des diffi-
cultés parfois inextricables que présente cette matière.
Un Français est régi par la loi française pour son état et
sa capacité : il est régi par la loi belge, par la loi anglaise,
par la loi espagnole pour les biens qu'il possède en Bel-
gique, en Angleterre, en Espagne. Mais la personne a un
lien intime avec les biens : quand dans un fait juridique
la personne et les biens sont en cause, quelle loi appliquera-
t-on ? la loi .personnelle ou la loi réelle? Avant de répon-
dre à cette question, il nous faut compléter l'exposé des
principes posés par le code sur les étrangers.
79.
L'article 3 parle des lois auxquelles les étrangers
sont soumis ; il ne dit rien des droits dont ils jouissent.
Ces deux questions sont connexes et néanmoins très-dis-
tinctes. L'article 11 pose le principe que l'étranger jouit
en France des mêmes droits civils que ceux qui sont ou
seront accordés aux Français par les traités de la nation
à laquelle cet étranger appartient. Prise à la lettre, cette
disposition signifie qu'en l'absence de traités, l'étranger ne
jouit pas des droits civils en France. Nous dirons plus
loin qu'il
y
a une interprétation plus favorable : toujours
est-il que, dans le système du code, il
y
a des droits civils
dont l'étranger n'a pas la jouissance.
Nous disons qu'il
y
a un lien entre le principe qui régit
les droits-civils dont l'étranger jouit et le principe de la
loi personnelle ou réelle qui régit les droits qu'il exerce.
î

LOIS PERSONNELLES ET RÉELLES.

115
En effet, avant de s'enquérir de la loi qui règle l'exercice
d'un droit, il faut voir si le droit existe. S'il
y
a des droits
dont l'étranger est exclu, il est inutile de rechercher par
quelle loi ces droits sont réglés, si c'est par la loi fran-
çaise ou par la loi étrangère ; disons mieux, la question
ne peut pas même être agitée. Ainsi, supposons que
l'étranger n'ait pas d'hypothèque légale en France, à quoi
bon, en ce cas, examiner si la loi qui établit l'hypothèque
est une loi réelle ou une loi personnelle? Si, comme dans
les temps primitifs, l'étranger était sans droit, la question
de la réalité ou de la personnalité des lois n'aurait pas
même pu naître (1).
Tel est lien qui unit les deux principes ; mais il
y
a aussi
des différences considérables. L'article 11 ne concerne
que les droits civils, c'est-à-dire les droits que le législa-
teur a établis pour les Français, à l'exclusion des étran-
gers ; il ne s'applique pas aux droits naturels, tels que le
droit de contracter. L'article 3, au contraire, est général ;
il
s'applique à
toute espèce de droits. S'agit-il de droits
naturels , l'étranger en jouit toujours ; reste à savoir si ces
droits sont régis par la loi française ou par la
.
loi étran-
gère : c'est l'objet de l'article 3. Quant aux droits civils,
l'article 3 n'est applicable que si l'étranger en a la jouis-
sance. Il ne jouissait pas du droit de dispa€er et de rece-
voir à titre gratuit sous l'empire du code ; dès lors la
question de la réalité ou de la personnalité des lois qui
régissent les donations, les testaments et les successions
ne pouvait pas se présenter. Des lois postérieures au code
ont accordé le droit héréditaire à l'étranger ; dès lors il
faut examiner par quelle loi l'exercice de ce droit est
réglé.
80. Il
y
a encore un principe en cette matière qui est
commun aux étrangers et aux Français.
C'est
un vieil
adage que les formes d'un acte sont déterminées par les
lois
du pays
où
l'acte est passé
.
. Le livre préliminaire
rédigé
par les auteurs du code civil l'avait admis (2), et il
(1)
Demangeat, dans la
Revue pratique du droit français,
t. I
er
,

g. 54.
(2)
Titre IV. art. 6 : " La forme des actes est
réglée par
les lois du lieu
dans lequel ils sont faits
ou
passés.

116

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
Ei
était aussi consacré par le projet de code soumis au Corps
législatif. Dans son exposé des motifs du titre prélimi-
naire, Portalis le justifie par une raison de nécessité :
De nos jours, dit-il, les
.
hommes ne sont pas toujours
dans le même lieu. Les communications commerciales et
industrielles entre les peuples sont multipliées et rapides :
il nous a paru nécessaire de rassurer le commerce, en lui
garantissant la validité des actes dans lesquels on s'était
conformé aux formes reçues dans les pays où ces actes
pouvaient avoir été faits ou passés (1).
ee
Il ya nécessité de
se contenter de ces formes, non-seulement parce qu'elles
varient d'un pays à l'autre, mais aussi parce qu'il serait
le plus souvent impossible au Français de suivre les
formes de la loi française à l'étranger, comme il serait
impossible de suivre en France les formes prescrites par
la loi étrangère. Le législateur français a séparé la juri-
diction volontaire de la juridiction contentieuse, en attri-
buant aux notaires la rédaction de la plupart des actes
qui, dans l'ancien droit, étaient de la compétence des tri-
bunaux. En Allemagne, au contraire, la confusion des
deux juridictions subsiste généralement. Ainsi les testa-
ments se font, en justice, d'après le droit prussien, et,
par-devant notaire, d'après le droit français. Vainement
un Prussien voudrait-il tester en France devant un tribu-
nal; le juge se déclarerait incompétent; il a donc fallu
permettre au Prussien de faire son testament par-devant
notaire (2). Il en est de même du Français à l'étranger.
Ce que la nécessité commande, est aussi conforme à la
raison. Les formes dans lesquelles les actes doivent être
reçus sont celles que nous appelons
instrumentaires;
elles
ont pour objet de garantir la libre expression de la vo-
lonté des parties qui passent l'acte. Or, c'est au législateur
de chaque pays à régler les formes qui lui paraissent les
plus propres à atteindre ce but ; cela dépend de l'état
social et politique : ici le législateur a confiance dans le
(1)
Portalis, Exposa des motifs, séance du 3 frimaire an
X
(Locré, t.
Pr,
p. 235, n
a
4).
(2)
Savigny,
Traité de droit romain,
traduit par Guenoux, t. VIII, p. 345.

LUIS PERSONNELLES ET
hLEI,i.ES.

117
témoignage des hommes, là il s'en défie ; ici la loi prescrit
telles conditions pour être témoin, là telles autres. Quand
les formes légales ont été observées, il est à présumer que
l'acte sera la libre expression de la volonté des parties :
dès lors il doit valoir partout.

.
Pourquoi ce principe, formulé dans le projet, n'a-t-il pas
été admis dans le code? Le Tribunat fit des objections,
très-peu fondées, il faut le dire. Cette maxime n'a jamais
été contestée, disait-il; mais la rédaction pourrait être
meilleure. Le texte du projet ne faisait que reproduire
l'adage latin :
locus revit actum.
Cette règle comporte des
exceptions ; pour mieux dire, il
y
a des formes auxquelles
elle ne s'applique pas. Validera-t-elle, demandait le Tri-
bunat, le mariage qu'un mineur irait contracter, sans le
consentement de son père, dans les pays italiques régis
par le concile de Trente? Non, certes, répondait Portalis,
et par une raison très-simple, c'est que le consentement
n'est pas une forme, mais une condition du mariage : il n'y
• a que la forme dans laquelle le consentement se donne qui
soit régie par la loi* du pays où le mariage est célébré ; quant
aux conditions requises pour la validité. du mariage, telles
que le consentement, elles tiennent à l'état des personnes,
elles sont donc régies par la loi personnelle. La réponse
était décisive. Néanmoins dans le dernier projet soumis
au Corps législatif, l'article fut retranché. Est-ce à dire
que l'adage ne soit pas reçu en droit français? Le Tribu-
nat lui-même avouait que c'était une maxime incontestée ;
et le code l'a consacrée dans plusieurs dispositions (art. 47,
170, 999) (1).
Si. Nous venons de résumer les principes établis par
le code civil sur les lois qui régissent les étrangers.
Ils sont loin d'être complets. Quelle est la loi qui régit
l'état de l'étranger et sa capacité? est-ce la loi française
ou la loi étrangère? Le code. ne le dit pas. Quelle est la
loi qui régit les biens meubles que l'étranger possède
en France? Le code ne donne pas de réponse directe à
cette question. De là une grande diversité d'opinions; et
(1) Merlin,
Répertoire,
au mot
Loi, § G,
nos
7
et 8.
z.

F,

I
PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
parmi les auteurs, et dans la jurisprudence. Ce n'est pas
seulement le silence du code qui a donné lieu à des
controverses interminables. L'incertitude est tout aussi
grande quand il s'agit d'appliquer les principes posés par
l'article 3. Ce sont des principes traditionnels ; le code les
a empruntés à l'ancien droit. On appelait autrefois
statuts
personnels et réels
ce que l'on appelle aujourd'hui
lois per-
sonnelles et réelles.
La distinction est née de la diversité
infinie des coutumes. Beaumanoir dit dans le
Prologue
des anciens usages de Beauvoisis :
«
Les coutures sont si
diverses, que l'on ne pourrait pas trouver, au royaume de
France, deux châtellenies qui de tout cas usassent d'une
même coutume.
>
I

Il en était de même dans tous les
pays régis par le droit coutumier. En Allemagne ,
la,
diversité dépassait tout ce que l'on peut imaginer. A Bres-
lau, il
y
avait cinq lois différentes sur le droit de succes-
sion ; souvent le droit variait d'une maison à l'autre : chose
prodigieuse! telle maison, placée sur la limite de deux
juridictions, était régie par deux lois différentes (1).
Ces coutumes locales régissaient des voisins, des conci-
toyens; quelle loi fallait-il appliquer à leurs relations :
le statut qui régissait la personne à raison de sa nais-
sance ou de son domicile, ou le statut qui régissait les
biens à raison de leur situation? La réponse à cette ques-
tion ne fut pas toujours la même aux diverses époques du •
droit. Au dix-huitième siècle, la distinction des statuts
personnels et réels avait reçu tout son développement.
Est-ce à dire qu'il
y
avait une doctripe arrêtée, certaine?
D'Aguesseau, l'illustre chancelier, formula la distinc-
tion des statuts en ces termes :
cc
Le véritable principe,
en cette matière, est qu'il faut distinguer si le statut a
directement- les biens pour objet, ou leur application à
certaines personnes, ou leur conservation dans les fa-
milles, en sorte que ce ne soit pas l'intérêt de la personne
dont on examine les droits ou les dispositions, mais l'inté-
rêt d'un autre dont il s'agit d'assurer la propriété ou les
droits réels, qui ait donné lieu de faire la loi ; ou si, au
U8
(1) Savigny,
Traité de
dr
o
it romain,
t, VITI,
g,
23, n4`.a C.

LOIS PERSONNELLES ET RÉELLES.
ELLES.

119
contraire, toute l'attention de la loi s'est portée vers la
personne pour décider, 1/42n général, de son habileté ou de
sa capacité :générale et absolue, comme lorsqu'il s'agit de
mineurs ou de majeurs, de père ou de fils légitime ou illé-
gitime, d'habile ou inhabile à contracter pour des causes
personnelles. Dans le premier cas, le statut est réel ; dans
le second, il est personnel (1).
Le principe parait clair et simple. Cependant clans l'an-
cien droit les jurisconsultes ne s'accordaient que sur un
point, la difficulté , disons mieux, l'impossibilité contre
laquelle ils se heurtaient quand ils voulaient l'appliquer.
Voet dit que les controverses sur la réalité et la personna-
lité des statuts sont presque insolubles (2). Le président
Bouhier, esprit très-net, déclare
ce
qu'il n'y a pas de
questions plus intriguées et plus épineuses (3).
r
L'embar-
ras de Froland, qui a écrit d'excellents mémoires sur la
matière, est presque comique. „ J'avouerai de bonne foi,
dit-il, que je m'y suis trompé fort souvent, malgré toutes
mes attentions. On s'imagine être fort habile et avoir
découvert le mjrstère, quand on sait que le statut
réel
est
celui qui regarde le fond, que le statut
personnel
est celui
qui regarde la personne, et cependant avec toutes ces dé-
finitions on est encore à l'alphabet et l'on sait très-peu de
chose, parce que tout le point de la difficulté consiste à
découvrir et à distinguer nettement quand le statut re-
garde uniquement le fond ou la personne. J'ai vu bien des
fois nos plus excellents génies fort embarrassés à faire ce
discernement (4). » -
Froland n'exagère point. La science du droit ne compte
pas de nom plus grand que celui de Charles Dumoulin.
On le célébrait comme l'oracle du droit coutumier ; lui, le
premier, avait posé un principe juridique qui servait à
(1)
D'Agu?sseau, 54
e
plaidoyer (Œuvres, t. 1V,
édition
in-4
0
, p. 639 et
Suiv., 660).
(2)
« lntricatissirnæ ac prope inexplicabiles controversiæ * ,Voet,
ad
Pandect.,
lib. I, tit. 1V, pars
II,
n° 1).
(3)
Bouhier, Observations sur la coutume du duché de Bourgogne, cha-
pitre
XXIII
(Œuvres, t. I"'', p. 654).
(4)
Mémoires concernant la nature
et la qualité des statuts,
par
Fro-
lavd,
t.
I
eT
,

p. 13 et suiv.

120

I'IZINCIYES GÉNÉRAUX SUIt LES LUIS.
distinguer les
statuts personnels et réels, en insistant sur
l'objet principal qu'ils avaient en vue : eh bien, telle est
l'insurmontable difficulté de cette matière, qu'on l'accusait
de s'être trompé dans l'application. Un jurisconsulte dont
l'autorité est grande lui fit une rude guerre ; là où
Dumoulin voyait un statut personnel, d'Argentré aperce-
vait
un
statut réel. Il va sans dire que la jurisprudence
était divisée aussi bien que la doctrine (1).
82.
Le code a mis fin, en bien des matières, aux con-
troverses et aux incertitudes de l'ancien droit. Il s'est
borné, quant aux statuts, à reproduire la théorie tradi-
tionnelle : il n'y a que cette différence que les questions
qui s'agitaient autrefois entre les diverses coutumes, entre
habitants d'un même pays, ne se présentent plus, depuis
l'abrogation des coutumes, qu'entre Français et étrangers.
Mais les relations internationales, en prenant tous les
jours plus d'extension, multiplient les difficultés. Le code
ayant maintenu l'ancienne doctrine, ce sont les anciens
principes que l'on invoque pour les résoudre. Un arrêt de
la cour de cassation du 27 février 1817 reproduit textuel-
lement la distinction enseignée par d'Aguesseau, et Merlin
a suivi pas à pas les principes posés par nos anciens juris-
consultes et formulés au dix-huitième siècle par Bouhier,
Boullenois et Froland (2). Un auteur moderne, qui a écrit
un traité sur les statuts, lui en fait de vifs reproches.
u Il me semble voir, dit Mailher de Chassat, d'habiles
maîtres dans l'art de l'escrime commencer par se bander
les yeux, se livrer ensuite les plus rudes assauts, et, aidés
d'une certaine industrie résultant de l'habitude
et
de
l'instinct, se rencontrer quelquefois (3). r
Soyons plus respectueux pour nos maîtres et avouons
que ce n'est pas à eux qu'il faut s'en prendre si les plus
grands n'aboutissent qu'à l'incertitude. Il est certain que
Merlin s'esttrompé, car sur plusieurs questions il a changé
d'avis, considérant un seul et même statut tantôt comme
(1)
Froiand,
Mémoires,
t. I
er
,

p. 82 et suiv., 26 et suiv.
(2)
Merlin,
Répertoire,
au mot
Testament,
sect. I, § 5, art.
l
er
,

et au mot
Majorité, §
5.
(3)
Mailher de Chassat,
Írccité des statuts,
p. 33.

. LOIS PERSONNELLES ET RÉELLES.

121
personnel, tantôt comme réel. Mais à qui la faute? On lit
dans un Recueil qui s'attache à résumer les doctrines do-
minantes, en s'appuyant sur la jurisprudence : « Une
théorie absolue nous parait
impossible
en ce point. Lés au-
teurs qui en ont fait l'essai n'ont pu s'entendre, quand il
s'est agi de considérer séparément et de .qualifier chaque
statut particulier (i). r Cet aveu d'impuissance est caracté-
ristique. Il n'y a pas de matière, quelque épineuse qu'elle
soit, qui n'ait des principes certains. Comment se fait-il
qu'après un travail séculaire, la science déclare qu'il lui
est impossible d'arriver à une théorie certaine sur les sta-
tuts? Un ancien, et un des meilleurs, s'étonne de l'incerti-
tude qui régnait dans la doctrine. K Il est bien étrange,
dit Bouhier, que dans un siècle aussi éclairé que le nôtre,
les bons esprits ne puissent démêler la vérité de l'er-
reur (2) ! ee Nous croyons qu'il n'y a qu'une réponse à faire
à ces perplexités, c'est qu'il doit
y
avoir un vice dans les
principes que l'on considère comme vrais. S'ils l'étaient
réellement, concevrait-on que des jurisconsultes éminents,
tels que Dumoulin et Merlin, se soient trompés en les
appliquant? Ces défaillances singulières autorisent au
moins le doute. Nous commencerons par exposer les opi-
nions contraires qui se sont fait jour dans la doctrine et
dans la jurisprudence. Après cela, nous exposerons nos
objections et nos scrupules sur les principes traditionnels
consacrés par le code civil.
§ 2.
Des lois personnelles.
83.
L'article 3 du code porte que les lois concernant
l'état et la capacité des personnes régissent les Français
même résidant en pays étranger. On demande s'il en est
de même des lois qui règlent l'état et la capacité des étran-
gers dans le pays auquel ils appartiennent; suivent-elles
aussi l'étranger en France? Merlin répond sans hésiter
que l'étranger a son statut personnel, comme le Français
(1)
Dalloz,
Rdpertoire,
au mot
Lois,
n° 387.
(2)
Bouhier, Observations sur la coutume de Bourgogne, chap.
XXX,
n
os
1
.
1 et 15.

122

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
a
le sien, et que l'on doit admettre pour l'étranger le même
principe que pour le Français, à titre de réciprocité, dit-
il.
Ne vaudrait-il pas mieux dire par raison d'analogie'?
Là où il
y
a même raison de décider, la décision doit être
la même. Or, il
y
a identité absolue entre la position de
l'étranger en France et la position du Français à l'étran-
ger. Une chose toutefois est singulière : c'est que le législa-
teur décide par quelle loi le Français sera régi à l'étran-
ger, ce qu'il ne lui appartient pas de faire d'une manière
absolue, tandis qu'il ne dit rien de la loi qui régira l'étran-
ger en France, ce qu'il avait le droit de faire et ce qu'il
aurait dû faire, ne fût-ce que pour se concilier la faveur
des nations étrangères, en leur donnant l'exemple de cette
courtoisie internationale sur laquelle repose la théorie des
statuts personnels. Les travaux préparatoires du code
nous apprendront comment on est arrivé à la rédaction
actuelle de l'article 3.
Le livre préliminaire, rédigé par la commission, sem-
blait rejeter le statut personnel pour l'étranger résidant
en France. Il portait : « La loi oblige indistinctement
ceux qui habitent le territoire ; l'étranger
y
est soumis
pour les biens qu'il
y
possède, et pour sa personne pen-
dant sa résidence. r Venait ensuite un article qui établis-
sait le statut personnel pour le Français résidant en pays
étranger (1) . Au conseil d'Etat, Tronchet critiqua cette
rédaction ; il dit que l'étranger n'est pas soumis aux lois
civiles qui règlent l'état des personnes. Néanmoins on se
borna à retrancher le mot
indistinctement.
Dans son pre-
mier exposé des motifs du titre préliminaire, Portalis
paraissait maintenir le principe qui soumettait l'étranger
en tout à la loi française.
u
La loi, dit-il, oblige tous
ceux qui vivent sous son empire. Habiter le territoire,
c'est se soumettre à la souveraineté. r N'était-ce 'pas
déclarer- que toutes les lois françaises formaient un statut
réel pour l'étranger? Plus tard, le Tribunat proposa la
rédaction qui a passé dans l'article 3 : la disposition qui
(1) Livre préliminaire, tit. IV, art. 4 et 5 (Lerminier,
Introduction à
l'hiaioiredu
droit,
chap XX).

LOIS PERSONNELLES ET ReELI.ES.

123
avait soulevé l'objection de Tronchet
fut retranchée (1).
84.
Faut-il conclure de là que le législateur a entendu
mettre l'étranger sur la même ligne que lé Français en co
qui concerne le statut personnel? Les auteurs et la juris-
prudence sont divisés. L'opinion la plus suivie, et qui est
certainement la plus juridique, applique à l'étranger le
principe de l'article 3 (2). Toutefois le silence du code laisse
subsister quelque doute. On s'en est prévalu pour soutenir
que la doctrine, n'étant pas liée par un texte, avait une
certaine latitude en cette matière. M. Valette a proposé
un système intermédiaire entré le statut personnel et le
statut réel. Il admet comme règle générale que l'étranger
est régi par la loi personnelle de son pays ; ïnais il y fait
deux exceptions ; la première détruit pour ainsi dire son
principe : la loi étrangère cesserait d'être applicable aussi
souvent que le Français qui traite avec l'étranger
y
aurait
un intérêt. Ainsi l'étranger, mineur d'après sa loi person-
nelle, sera majeur d'après la loi française, s'il a vingt et un
ans : on lui appliquera le code civil et on le considérera
comme majeur. M. Valette dit qu'il n'y aurait plus de sécu-
rité pour les Français qui contractent avec un étranger, si
celui-ci, âgé de plus de vingt et un ans, pouvait se faire resti-
tuer contre ses engagements, en alléguant qu'il est mineur
d'après la loi de son pays. Il y a dés arrêts en ce sens (3).
Cette opinion a trouvé faveur en France (4). Nous dou-
tons qu'elle soit bien accueillie à l'étranger. Le silence du
code civil ne peut pas avoir pour conséquence de changer
la nature des principes, en leur donnant une plus grande
élasticité. 11
y
a deux principes en présence, entre lesquels
il faut choisir : c'est ou la
loi
personnelle de l'étranger, qui
régit son état et sa capacité, ou c'est la loi française ; mais
on ne conçoit pas que ce soit tantôt l'une, tantôt l'autre.
T `ms
le silence
du code, le juge ne jouit pas d'une entière
(1)
Locré, t. I
er
,

p. 228; Fcelix,
Traite du droit, international privé,
p.
44.
(2)
Voyez les auteurs et les arrêts cités par Foelix,
p.
4^5. I1
y
faut ajouter
M.trcadé, sur l'article 3, n
o

5,
p. 44.

.
.3) Valette sur Proudhon,
Traité sur l'état des personnes,
t.
I
p. 85
et suiv.
(4
n
Elle est suive par Detnolombe,
Cours de code N;ii,oléon,
t. I
,
p. 113,
n° 98,
et par Dalloz,
Répertoire,
au mot
Luis,
n" 3S3.

224

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
liberté, il est lié par les règles de droit. Or, il y a une
règle élémentaire qui lui commande d'appliquer les dispo-
sitions de la loi par voie d'analogie, alors qu'il
y
a même
raison de décider. Dans l'espèce, il y a plus qu'analogie, il
y
a identité. Il
y
a des lois personnelles par leur nature,
et la nature des lois ne change point selon que c'est- un
Français ou un Anglais qui est en cause. Sans doute, le
législateur pourrait sanctionner le système de
M.
Valette ;
sa mission est de veiller à l'intérêt des citoyens, et en cas
de conflit, il peut se décider pour l'intérêt français. Mais
la mission du juge est tout autre : il n'est pas appelé à
peser et
à
concilier des intérêts divers, il doit appliquer
aux intérêts qui sont en collision une règle invariable. Il
ne lui est pas permis de plier le droit selon les intérêts :
ce sont, au contraire, les intérêts qui doivent plier sous le
droit. La doctrine de l'intérêt français bouleverse les pou-
voirs, en transformant le juge en législateur. Il faut
maintenir chaque pouvoir dans les limites de ses attribu-
tions : à
l'un
il appartient de régler les intérêts, à l'autre
de décider selon le droit.
85. M. Valette admet une seconde exception à la loi
personnelle. Si l'état que l'étranger a en vertu des lois de
son pays, est cont eaire à l'ordre public tel qu'il est réglé
par la loi française, c'est la loi française qui prévaudra.
L'exception est juridique, mais elle nous semble mal for-
mulée. Il faut s'entendre sur le sens de l'expression
ordre
public;
elle s'applique d'ordinaire aux lois qui concernent
l'état et la capacité des personnes. Prise dans ce sens,
l'exception détruirait la règle, car elle aboutirait à dire
que les lois françaises doivent recevoir leur application à
l'étranger dès qu'elles sont en opposition avec la loi per-
sonnelle de l'étranger : ne serait-ce pas nier le statut per-
sonnel? Il faut restreindre l'exception et la limiter aux
lois qui découlent du droit public ou qui intéressent les
bonnes
mœurs. Telles sont,les
lois
pénales qui considèrent
la polygamie comme un délit; il est évident que le légis-
lateur ne peut pas permettre à l'étranger de commettre
un délit, sous le prétexte que ce délit est pour lui l'exer-
cice d'un droit, d'après les lois
de son pays.
Telles sont

LOIS PERSONNELLES ET RÉELLES.

125
encore les lois politiques qui concernent l'état des per-
sonnes. La liberté est le principe fondamental de notre
ordre social. Donc le législateur ne peut pas permettre à
un étranger d'y porter atteinte, en invoquant son statut
personnel. Cette exception que reçoit le statut personnel
résulte du texte même du code qui établit le principe des
lois personnelles : l'article 3 soumet, en effet, l'étranger
aux lois de police et de sûreté (1).
86.
Merlin demande si le Français qui a perdu sa na-
tionalité par l'une des causes déterminées par les arti-
cles 17, 19 et 21 reste soumis aux lois françaises concernant
l'état et la capacité des personnes? Il répond : Non. L'arti-
cle 3 ne parle que des Français; il ne s'applique donc pas
à ceux qui abdiquent leur patrie et deviennent étran-
gers (2). La solution est évidente. Quel sera le statut per-
sonnel du Français devenu étranger ? Si le Français qui
perd sa qualité de Français acquiert une nationalité
étrangère, il n'y a pas de doute; -il sera régi, quant à son
état et sa capacité, par les lois de sa nouvelle patrie.
Mais il arrive parfois que celui qui perd sa nationalité
n'acquiert pas de nationalité nouvelle : on peut, légale-
ment parlant, être sans patrie, étranger partout. Le Fran-
çais qui accepte des fonctions publiques à l'étranger perd
sa qualité de Français, et il n'acquiert pas toujours la
qualité d'indigène là où il exerce ces fonctions. S'il s'éta-
blit en Belgique sans esprit. de retour, il cessera d'être
Français et il ne sera pas Belge. Quel sera son statut
personnel? Puisqu'il n'a pas de nationalité, il ne peut pas
invoquer le bénéfice des lois personnelles qui sont atta-
chées à la nationalité. Il sera donc régi en tout par les
lois du pays où il réside. En effet, la loi étend son empire
sur tous ceux qui habitent le territoire. Ce principe reçoit
exception pour les étrangers qui ont un statut personnel;
quant à ceux qui n'en ont pas, ils restent so'mmis à la loi
11) La cour de Paris a décidé que, la recherche
de la
paternité étant
.
•
.terdite par le code Napoléon, l'étranger ne peut pas, en vertu de son sta-
tut personnel, rechercher son père. (Arrêt du 2 août 1866, dans Dalloz,
Pecu.eil,
1867, 2, 41.) La recherche étant prohibée pour des causes de mo-
ralité, nous croyons que l'arrêt a fait une juste application des principes.
(2 Merlin,
Répertoire,
au mot
Loi, § G,
u° 4.

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
du pays où ils sont établis, pour leur état comme pour
toutes- leurs relations juridiques.
L'article 19 donne lieu à un singulier conflit; il porte
que la femme française qui épouse un étranger suit la con-
dition de son mari. Elle devient étrangère, cela est cer-
tain. Est-ce à dire qu'elle acquiert la nationalité de son
mari? Cette question ne peut pas être décidée par la loi
française ; ce n'est pas à elle à accorder une nationalité
étrangère. Or, il se trouve qu'une Française qui épouse
un Anglais ne devient pas Anglaise. Quel sera son statut
personnel ? M. Demangeat répond que les tribunaux fran-
çais doivent la considérer comme Anglaise conformément
à l'article 19 ; que, par suite, son état et sa capacité seront
régis par la loi anglaise (1). Cela n'est pas admissible. Le
code peut bien faire perdre sa nationalité à une femme
française qui épouse un Anglais, mais il ne peut pas lui
donner la qualité d'Anglaise. Vainement dit-on que toute
personne doit avoir un statut; oui, toute personne qui a
une nationalité ; non, celles qui n'en ont point. Il faut
appliquer le principe que nous venons de poser : la femme
qui épouse un Anglais, étant étrangère partout, n'aura
pas de statut personnel : son état sera régi parla loi du
pays gel'elle habite.
Le conflit de nationalités donne parfois lieu à des ques-
tions plus singulières. D'après l'article 10, l'enfant né
d'un Français en Angleterre est Français , tandis que,
d'après les lois anglaises, ce même enfant est Anglais.
Quel sera son statut personnel? Il a deux patries, il aura
donc deux statuts. Cela est absurde, car il est de principe
que l'on ne peut avoir plus d'une patrie. Voici cependant
un cas où-légalement une personne en a deux. Si la ques-
tion de son statut se présente devant un tribunal anglais,
on lui appliquera certainement la loi anglaise; si elle se
présente devant un tribunal français, on lui appliquera
l'article 3 du code civil, et par conséquent la loi française.
Voilà un conflit que les lois ne peuvent pas lever, les tri-
bunaux encore moins ; il ne pourrait être vidé que par un
traité.
(i)
Demangeat, dans la
Revue
pratique de droit français,
t. I
er
,

p.
52.
126

LOTS PERSONNELLES ET
RT LLT?s.

V.1
Il peut se présenter un cas plus étrange. Un Français,
fe
ayant des enfants; se fait naturaliser en Espagne; il de-
vient Espagnol, tandis que ses enfants restent Français;
donc son statut personnel sera la loi espagnole, et celui
de ses enfants la loi française. Mais par quelle loi sera
régie la puissance paternelle? M. Demolombe veut que ce
soit parla loi française, en vertu de l'article 3 (1) . Mais cet
article né décide pas la question ; il donne un statut aux
enfants, il ne dit pas
.
qu'en cas de conflit de ce statut avec
le statut du père, le statut français l'emportera. On pour-
rait dire que la puissance paternelle est plutôt un devoir
qu'un droit, que le véritable droit est celui des enfants à
être élevés, que par suite le statut des enfants doit être
suivi. Mais on répandrait que cela est vrai d'après le droit
français, que cela n'est pas vrai d'après le droit romain.
Et même d'après la législation française il
y
a des droits
attachés à la puissance paternelle : le père les exercera-t-il
d'après la loi française, quand il Espagnol? Le conflit,
encore une fois, ne peut être vidé que par des traités.
87. Il y a un principe qui ressort de ce que nous venons
de dire, c'est que le statut personnel dépend de la natio-
nalité. De grands jurisconsultes, Merlin, Savigny, par-
tent, au contraire, du principe que c'est la loi du domicile
qui règle l'état des personnes. Cette doctrine est en opposi-
tion avec l'article 3 du code, et avec les motifs sur lesquels
il est fondé. La loi parle des Français, c'est l'état des
Français qui est réglé par la loi française; le statut per-
sonnel des Français est donc déterminé par leur nationa-
lité : la perdent-ils, ils cessent par cela même d'être soumis
à la loi française, quant à leur état et leur capacité; mais
aussi ils
y
restent soumis, tant qu'ils conservent leur na-
tionalité. Quand même ils transportent leur domicile à
l'étranger, ils ne cessent pas d'être Français ; et comme
tels ils sont nécessairement régis par la loi française, pour
leur état et leur capacité. Si Merlin suppose toujours que
le statut dépend du domicile, c'est qu'il a été élevé sous
l'empire de l'ancien droit français ; à cette époque, la ques-
(1) Deïnolombo,
Cours de code Napoléon,
t. I", p. 123, n
n
104.

PRINCIPES GÍ.NÉRAUX SUR LES LOIS.
tion des statuts s'agitait entre nationaux, partant le domi-
cile était décisif. Si Savigny pose comme principe que le
domicile détermine le statut, c'est qu'en Prusse il
y
a des
lois différentes dans les diverses provinces : c'est donc un
état analogue à celui de l'ancienne France. Mais quand
le débat existe entre personnes de nations diverses, le
domicile est indifférent, c'est la nationalité qui décide, car
le statut personnel est une dépendance de la nationalité.
Les textes donnent lieu à quelques objections. On a in-
voqué l'article 13, qui semble assimiler l'étranger domicilié
en France au Français pour la jouissance de tous les droits
civils; n'est-ce pas dire que son état aussi est régi par la
loi française? et l'étranger lui-même n'a-t-il pas mani-
festé la volonté d'être gouverné par la loi française,
en demandant l'autorisation d'établir son domicile en
France (1)? Non, l'article 13 est étranger à la question
des statuts. Il donne à l'étranger un moyen d'acquérir la
jouissance des droits civils en France : tel est son unique
but. De ce que l'étranger domicilié jouit des droits civils,
on ne peut pas conclure que l'exercice de tous ses droits,
naturels ou civils, soit réglé par la loi française. Cette
question est décidée par l'article 3, et sa solution dépend
de la distinction des statuts personnels et réels. Quant à
la volonté de l'étranger, elle est impuissante ; aussi long-
temps qu'il conserve sa nationalité, il ne peut se soustraire
aux conséquences qu'elle entraîne ; il n'a qu'un moyen de
se dégager de ce lien, c'est d'abdiquer sa patrie.
On insiste, et l'on prétend que l'article 3 que nous invo-
quons décide la question contre notre opinion. Il parle du
Français
résidant
à l'étranger ; il suppose donc que le
Français est régi par la loi française, tant qu'il n'y a qu'une
simple
résidence :
ce qui implique que s'il
y
acquiert un
domicile, il cessera d'être soumis à la loi française. Est-ce
bien là le sens du mot
résidant?
Il
y
a une raison bien
simple pour laquelle le codo civil parle du Français rési-
dant en pays étranger : c'est qu'en général le Français,
I2ç
t
(11
Demangeat,
du Statut perso;tnel
(Revue pratique de
droit
fra);cctis.
.
I
e+
',

p.
GG?.

LOIS
PERSONNELLES ET RÉELLES.

129
alors même qu'il va s'établir ailleurs, conserve son domi-
cile en France; la loi devait donc dire
résidant.
I1 est vrai
que le Français peut acquérir un domicile à l'étranger,
mais il conserve néanmoins sa nationalité, et par suite sa
loi nationale. Il est vrai encore que si le Français domi-•
cilié à l'étranger y contracte, si par exemple il s'y marie,
ses conventions matrimoniales seront régies par la loi
étrangère, de même que l'étranger domicilié en France qui
s'y marie, est marié sous le régime de la communauté
légale, tel qu'il est organisé par la loi française; mais cela
n'a rien de commun avec le statut personnel : c'est une
question d'intention, comme nous le prouverons en son
lieu. Tandis que le statut personnel ne dépend nullement
de la volonté des individus ; ce n'est qu'indirectement qu'il
est en leur pouvoir de changer de statut, en changeant
de nationalité. Le domicile ne détermine le statut que
quand une personne n'a plus de nationalité, qu'elle est
étrangère partout : mais alors il n'est plus question de
statut personnel.
88. Maintenant nous abordons les difficultés aux-
quelles donne lieu la distinction des statuts. Les lois qui
règlent la famille sont par essence des lois personnelles.
C'est donc la loi étrangère qui décidera si telles personnes
sont entre elles dans des rapports de père ou de fils,
légi-
time
ou naturel; si telles autres sont époux, majeurs ou
mineurs. Ce n'est pas seulement l'état qui est régi par la loi
étrangère, c'est aussi la capacité ; l'article 3 est formel :
d'aillèurs l'état et la capacité sont inséparables. Il en est
de même des droits et des obligations qui résultent de
l'état ; car l'état n'est rien sans les droits et les obliga-
tÎOns qui en découlent. Cela ne fait pas de doute quand
la question du statut se débat entre étrangers. Lorsqu'il
y.
a un Français et un étranger en cause, la doctrine de
l'intérêt français est invoquée pour modifier ou neutraliser
les effets du statut. Nous avons repoussé cette doctrine en
principe, nous repoussons aussi les applications qu'on en
fait.
On demande
si un étranger peut exiger des
aliments
d'un parent français ; on suppose qu'il
y
aurait droit
selon

130

- PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
la loi française, mais non d'après la loi de son pays. I1 n'y
a pas de doute dans cette hypothèse ; l'étranger étant régi
par son statut .personnel, il ne peut pas réclamer des
droits que ce statut ne lui donne pas. Mais que faut-il dé-
cider si le statut étranger lui donne droit aux aliments, et
que la loi française le lui refuse? On décide que la loi fran-
çaise sera appliquée, parce que le prétendu débiteur est
Français : or, celui-ci peut invoquer son statut personnel
d'après lequel il ne doit pas d'aliments à son parent étran-
ger a). Il
y
a conflit entre les deux statuts; lequel doit
l'emporter ? A notre avis, c'est le statut qui accorde un
droit à l'étranger : ce statut peut-il devenir inefficace parce
que le droit est exercé en France? Alors on déroge au
statut personnel, et on
y
déroge dans un intérêt français:
or, la question des statuts n'est pas une question où s'agi-
tent des intérêts opposés, c'est une question où des droits
sont en cause ; et tout droit doit pouvoir être exercé, sinon
ce n'est plus un droit. Vainement le Français dira-t-il que
la loi française ne reconnaît pas le droit de l'étranger ; elle
le reconnaît par cela seul qu'elle reconnaît le statut étran-
ger-; puisqu'elle admet que l'étranger jouit d'un état à raison
duquel il a un droit, elle doit aussi admettre ce droit. Il
reste néanmoins quelque doute, à cause du statut personnel
du débiteur. C'est encore un. de cès conflits qui ne peuvent
être vidés définitivement que par un traité.

.
89.
Les lois qui concernent le mariage forment certai-
nement un statut personnel, car elles règlent l'état des
époux et cet état produit l'incapacité de la femme mariée.
De là suit que la capacité requise pour contracter mariage
est régie par le statut de l'étranger. La cour de Paris a
fait l'application de ce principe à un cas mémorable. Un
Espagnol , capucin et diacre, s'était marié avec une
Française, après avoir obtenu l'autorisation de fixer son
domicile en France, mais en ayant soin de cacher son état.
Sa femme demanda la nullité du mariage en vertu de la
loi espagnole ; le tribunal de première instance rejeta la
demande, mais la cour l'admit. Il ne peut
y
avoir de
Lia-
Dalloz,
Répertoire,
au mot
Lois,
u"
D;

i
LOIS PERSONNELLES ET RÉELLES.

131
rage, dit-elle, qu'entre personnes capables de se marier;
or, cette capacité, comme tout
cé
qui intéresse l'état, se
règle par le statut personnel qui affecte la personne et la
suit, en quelque lieu qu'elle aille. Busqueta, capucin et
diacre, était, à ce double titre, incapable de contracter ma-
riage ; la fuite d'un apostat sur un sol étranger pour se
soustraire
aux
peines que lui attiraient ses déportements,
ne peut pas lui donner une capacité que les lois de son
pays lui refusent; le décret qu'il a surpris n'a point effacé
l'incapacité inhérente à sa personne, effet inévitable de la
loi
_
de son pays. On ne pourrait valider le mariage sans
aboutir à une conséquence monstrueuse, c'est que son
union,
nulle en Espagne, serait valable en France, bien
que l'état qui I.e rend inhaile à se marier soit ineffa-
çable (1)
Il
y
a un arrêt en sens contraire. La cour de Caen a
jugé qu'un étranger pe.ut valablement contracter mariage
en France, alors même qu'il serait frappé d'incapacité par
les lois de son pays, s'il est capable d'après les lois fran-
çaises (2). Nous ne pouvons tenir aucun compte de cet
arrêt, puisqu'il nie le statut personnel de l'étranger. Dès
qu'on admet qu'il
y
a un statut personnel, il est évident
qu'il faut
y
comprendre les lois qui régissent le mariage.
Nous avons cependant quelque doute sur l'application que
la cour de Paris a faite du principe de l'article 3 au moine
espagnol. Le moine est considéré comme mort civilement.
Or, la mort civile qui frappe un homme vivant, par suite
d'un
voeu
religieux, est contraire à la loi française qui ne
connaît plus de
voeu ni d'ordres monastiques.
N'est-ce pas
là une de ces règles de droit public qui font exception au
statut personnel de l'étranger? La loi espagnole péut-elle
recevoir son application en France, alors qu'elle contredit
un principe de liberté naturelle consacré par le législateur
français? Nous n'hésiterions pas à le décider ainsi d'après le
droit public belge. En effet, l'article 13 de notre constitu-
tion
porte que la mort civile est abolie, et
qu'elle ne peut
(1) Arrêt de la cour de Paris du 13 juin 1814 (Dalloz,
Répertoire,
au
LW
t
Lois, n° 408).
1
2
^
Ari
•
èt du 16 tuai 18.46 ,Recueil de Dalloz, 1847, 2, 33).

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
être rétablie. Cet article est placé sous le titre qui traite
des Belges et de leurs droits ; c'est donc un de ces prin-
cipes fondamentaux qui constituent et caractérisent notre
état politique. C'est dire que la loi constitutionnelle doit
l'emporter sur le statut étranger, lequel établit une espèce
de servitude religieuse. Si la cour de Paris ne s'est pas
préoccupée de ces considérations, c'est qu'elle paraît elle-
même avoir subi l'empire des préjugés nés du catholi-
cisme : il
y
a, en effet, une passion religieuse dans la
réprobation dont elle frappe
l'apostat
espagnol. Nous n'en-
tendons pas excuser ses déportements, lesquels, du reste,
sont étrangers à la question de droit : quant à l'apostasie,
elle ne peut plus être une flétrissure là où la liberté de;
penser est inscrite dans la constitution ; cette liberté doit
être maintenue en faveur de l'étranger aussi bien que de
l'indigène, car elle a autant d'importance que l'abolition
de l'esclavage, la servitude de la pensée étant le pire des
esclavages.
90. Il est certain que le statut personnel qui règle la
capacité de se marier, reçoit exception quand il consacre
un état qui est un délit d'après les lois françaises. Telle
est la polygamie. Le statut personnel est annulé ici par
cette règle fondamentale que proclame l'article 3, que les
lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent
le territoire. Toutefois le statut personnel qui permet la
polygamie reprendrait son empire dans les cas où l'ordre
public ne serait pas lésé par son application. Un mariage
polygamique est contracté à l'étranger ; il est valable
d'après le statut personnel des époux ; des enfants naissent
de cette union, seront-ils considérés en France comme des
enfants naturels; adultérins? Nous n'hésitons pas à ré-
pondre non ; il n'y a plus de délit en cause, puisque le
mariage a été célébré à l'étranger ; il s'agit uniquement de
constater l'état des enfants nés d'un mariage légal; or,
cette appréciation doit se faire d'après la loi étrangère, et
elle peut se faire sans préjudice aucun pour notre ordre
public.. n effet, le juge qui applique le statut personnel
ne donne pas par là son approbation au mariage polyga-
mique, il n'est pas plus appelé à approuver qu'à désap-
prouver : il applique une loi étrangère.
ï32

Lois
P R,SONSELLES
ET RÉELLES.

133
Le législateur français est allé plus loin. On lit dans
une circulaire ministérielle du 10 mai 1824 que les étran-
gers qui se marient en France sont soumis, comme les
sujets du roi, à la nécessité d'obtenir des dispenses, dans
les cas déterminés par lé code, quand même la loi de leur
pays ne leur imposerait pas cette obligation. La circulaire
se fonde sur ce que le mariage est régi, quant à la forme,
par la loi du pays où il est célébré (1). C'est faire une
fausse application de l'adage
locus régit actum,
car les
dispenses concernent les conditions intrinsèques requises
pour la vali ité du mariage, et non la forme de la célé-
bration. e autre circulaire, du 29 avril 1832, invoque
l'ordre public
et
les bonnes moeurs
pour soumettre les étran-
gers aux lois qui exigent une dispense d'âge (2). Nous ne
pouvons admettre cette doctrine, que nous allons retrouver
dans bien des arrêts ; .car elle tend à nier le statut person-
nel de l'étranger. Qu'entend-on, en effet, par lois per-
sonnelles? Ce sont celles qui règlent l'état et la capacité
des personnes ; or, ces lois sont, de leur essence,
d'ordre
public
(3) . Si donc on déclare toutes les lois d'ordre public
applicables aux étrangers, on les soumet par cela même
aux lois françaises pour ce qui concerne leur état et leur
capacité, c'est-à-dire que l'on nie leur statut personnel.
91.
La capacité de la femme mariée est-elle un statut
personnel? Si elle est étrangère, et si elle contracte en
France, sera-t-elle
régie
par la loi de son pays ou par la
loi française? Au premier abord, on est étonné de voir la
question controversée, et plus étonné encore que Merlin
ait soutenu d'abord le pour, puis le contre. Si une femme
française contractait à l'étranger, ne faudrait-il pas lui ap-
pliquer les articles 215 et 217 qui la frappent d'incapacité?
La question ne peut pas même être posée en présence de
l'article 3. Ne dit-il pas que les lois concernant l'état et la
capacité
des personnes 'régissent les Français résidant en
pays étranger? Or, si la loi qui régit la capacité de la
femme française est uñ statut personnel, il en doit être de
(1)
Sirey,
Recueil d'arrêts,
1829, 2, 285.
(2)
Duvergier,
Collection des lois,
1832, p. 193.
"(3) Voyez plus bout,
n
o

47,
p 81

134

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
même de la loi qui régit la capacité de la femme étran-
gère, puisqu'il s'agit d'un seul et même principe, établi
par un seul et mêmearticle, explicitement pour les Fran-
çais, implicitement pour les étrangers.
Cependant dans l'ancien droit la question était très-
controversée. Merlin commença par se prononcer pour la
personnalité du statut, en appliquant le principe tel que
d'Aguesseau l'avait formulé. L'incapacité de la femme
mariée signifie qu'elle ne peut faire aucun acte juridique
sans l'autorisation de son mari. Pourquoi le législateur
exige-t-il cette autorisation ? Est-ce pour conserver les
biens dans les familles? este pour assurer la propriété
ou des droits réels? Non, certes. La loi déclare la femme
incapable à raison de la dépendance dans laquelle elle est
placée; l'incapacité est une suite de la puissance maritale.
Ne serait-il pas absurde que la femme fût dépendante dans
un pays, indépendante dans un autre? que la femme fût
soumise à la puissance de son mari ;pour tels immeubles
et qu'elle n'y fût pas soumise pour tels autres? quelle lui
dût plus ou moins de respect, selon qu'elle passerait telle
frontière ou telle autre (I) ?
Voilà des raisons décisives pour maintenir toujours
la personnalité du statut, qui déclare la femme mariée
incapable. Pourquoi donc Merlin a-t-il changé d'avis?
Parce que le statut cède devant les lois qui sont d'ordre
public et de bonnes moeurs. Or, telle est la. .lai qui sou-
met la femme à la puissance maritale. -Coquille nous le
dit : " L'interdiction de contracter durant le mariage a
son respect à ce qu'une femme mariée, par bienséance,
ne doit avoir communication avec 'd'autres sans le scû
et le congé de
.sol mari,
;pour
éviter la suspioion (2).
99
Nous avons répondu d'avance à :l'objection tirée de
l'ordre
Public.
Quant ,aux
bonnes n eturs,
si .elles étaient réelle-
ment intéressées à l'incapacité de la femme =mariée,
il
faudrait dire que l'intérêt de la moralité l'emporte sur
le statut personnel. Mais est-il bien vrai que l'incapacité
(1)
Merlin,
Répertoire,
au mot
AutorisationTmarritale.
(2)
Coquille, sur la coutume du Nivernais, ehsp XXIII, article lee;
Merlin,
Répertoire, au mot Effet rétroactif,
sect. III,
§ 2, art.
5, .u
n

3.

LOIS PERSONNELLES ET RÉELLES,

1.35
soit établie pour un motif d'honnêteté publique? Coquille
ne dit pas cela. C'est à cause du respect qu'elle doit à son
mari qu'il ne convient pas qu'elle traite avec des tiers sans
son autorisation; c'est donc à raison de la puissance ma-
ritale qu'elle est déclarée incapable, d'où suit que l'inca-
pacité est
d'ordre publié,
mais elle n'intéresse pas directe-
ment les bonnes mœurs.
Ce qui le prouve encore, c'est que
le code civil permet de déroger à l'incapacité de la femme
mariée (223, 1536) : si les bonnes moeurs
y
étaient inté-
ressées, cette dérogation ne se concevrait pas. Il s'agit
donc uniquement d'une de ces lois qui règlent l'état des
personnes et l'incapacité qui en résulte. Ces lois, bien
qu'étant d'ordre public, forment un statut personnel.
Il
y
a
des
arrêts contraires à notre opinion. Une femme
française épouse un Espagnol, elle devient Espagnole
dès lors, son état et sa capacité sont régis par la loi
d'Espagne : rentrée en France, elle reste soumise au sta-
tut espagnol, qui forme son statut personnel : elle s'y
oblige solidairement avec son mari. Cette obligation serait
valable d'après -la loi française, ainsi ,que l'hypothèque
consentie pour la sûreté du créancier, mais elle est nulle
d'après la loi espagnole, qui ne permet pas à la -femme de
s'obliger solidairement avec son mari. Le -tribunal de la
Seine annula l'obligation, en se fondant sur le statut per-
sonnel de la femme qui l'avait souscrite, mais la cour de
Paris infirma le jugement ; elle décida qu'il fallait apprécier-
la capacité de la femme espagnole d'après les lois fran-
çaises, parce que, si l'on n'admettait pas ce principe, on
serait soumis à autant de lois étrangères qu'il
y
aurait
d'étrangers possessionnés en France, ce qui serait une viola-
tion de l'article 3, lequel soumet à la loi française les im-
meubles possédés par les étrangers. Mais ce même article
dit aussi que la capacité est
régie
par la loi personnelle
des étrangers : il faut done voir lequel des deux statuts est
applicable; or, le statut de l'incapacité est essentiellement
personnel, il doit donc recevoir son application en France.
Il
y
aura, il est vrai, autant de lois diverses que d'étran-
gers; mais lu'importe? C'est la conséquence naturelle
et nécessaire de la personnalité des statuts. Qu'importo

136

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
encore que ces lois ne soient pas publiées en France l
La
cour de Paris, qui invoque ce motif, oublie qu'on applique
les statuts personnels, non comme lois françaises, mais
comme lois étrangères ; il. suffit donc qu'elles aient été
publiées dans le pays où elles ont été portées. Malgré la
faiblesse de ces raisons, la cour de cassation rejeta le pour-
voi fait contre l'arrêt de la cour de Paris : il est vrai qu'il
n'y a point de texte qui établit le statut personnel de l'étran-
ger ; dès lors, les décisions qui le méconnaissent ne peu-
vent pas être cassées comme violant la loi (i).
92. La dissolution du mariage par le divorce donne
lieu à de vives controverses. On sait que, sous l'influence
de la réaction politique et religieuse qui accompagna la
Restauration, le divorce fut aboli en France par une loi
du 16 mai 1816. Le divorce a été maintenu en Belgique,
il existe dans tous les pays protestants. De là des conflits
de droits divers, aussi difficiles qu'importants. On demande
d'abord si des étrangers, dont le statut personnel admet le
divorce, peuvent divorcer en
France?
Les auteurs fran-
çais ne discutent pas même la question, sans doute parce
que la négative, à leur avis, est évidente. Merlin est .le
seul qui en touche un mot. Il suppose qu'avant l'introduc-
tion du divorce en France, deux époux mariés en Pologne
fussent venus s'y établir; la loi polonaise permet le di-
vorce, et le déclare compatible avec le dogme catholique.
Si l'un des conjoints avait demandé le divorce devant nos
tribunaux, dit Merlin, très-certainement les juges n'au-
raient pas repoussé cette action, sous prétexte que la loi
française ne connaissait pas le divorce ; ils l'auraient
accueillie sur le fondement que le divorce était reconnu
par la loi de Pologne (2). En supposant que la demande fût
intentée avant l'introduction du divorce , Merlin admet
implicitement que si elle était formée depuis la loi de
1816 qui abolit le divorce, les tribunaux ne la recevraient
plus. Cependant nous ne voyons pas qu'il
y
ait là
.
un
obstacle absolu. Avant la Révolution, le divorce était
(1)
Arrêt du 7 juillet 1833 (Dalloz, au mot Contrat de mariage,
n° 3914).
(2)
Merlin,
Répertoire,
au
mot
Divorce,
sect. IV,
§
10.

LOIS PERSONNELLES ET RÉELLES.

137
aussi prohibé par le droit canonique, qui était alors la loi
de l
r
Etat. Qu'importe que la prohibition soit sanctionnée
par une loi civile?' La loi de 1816 défend le divorce
entre Français; mais elle ne peut pas empêcher que des
époux étrangers ne le demandent dans leur pays : s'ils
peuvent divorcer. à l'étranger, pourquoi ne le pourraient-
ils pas en France? Est-ce parce que le divorce est consi-
déré par le législateur français comme une chose immo-
rale? Il n'est pas plus immoral après 1816 qu'il ne l'était
avant 89. Comment, d'ailleurs, pourrait-on flétrir le
divorce comme immoral, alors- qu'il existe dans la plus
grande partie de l'Europe, alors que des nations catho-
liques l'admettent, alors que de l'Ecriture sainte des Juifs
le consacre ?
Les juifs avaient, avant la Révolution, le privilége de
se gouverner d'après leurs usages. Ils étaient donc des
étrangers, mais des étrangers privilégiés. Eh bien, les
tribunaux français prononçaient le divorce des époux juifs,
lorsqu'ils le demandaient et qu'il était contesté. Bien plus,
à Rome ils divorçaient sans que le pape ni l'inquisition
songeassent à
y
mettre obstacle. M. Troplong a rappelé
ces faits remarquables dans un réquisitoire qu'il prononça
devant la cour de Nancy, en 1826, comme avocat général.
Le savant magistrat n'hésitait
ie
pas à déclarer que, sous le
régime actuel, les tribunaux devaient faire pour tous les
étrangers ce que jadis ils faisaient pour les juifs (1).
Cette doctrine nous parait incontestable. Toutefois nous
ne voyons pas que jusqu'ici elle ait été reçue par les tri-
bunaux français, ni même soutenue en justice (2). C'est
un de ces conflits de lois contraires qui ne peuvent être
vidés que par un traité. Et il importe qu'il le soit, car
c'est un droit pour les époux étrangers que de divorcer.
Et tout droit doit être sauvegardé quand il n'est pas en
(1)
Voyez le passage du réquisitoire de M. Troplong dans un réquisi-
toire du procureur général Dupin (Dalloz,
Receuil périodique,
1860, 1,
p.
59).
(2)
L'arrêt de la cour de cassation du 28 février 1860 la repousse dans
un de ses considérants :
66
Il n'est pas permis aux tribunaux d'ordonner ou
de sanctionner des divorces que les officiers de l'état civil ne pourraient
prononcer (Dalloz,1860, 1, p. 65). La cour était présidée par M. Troplong.

138

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
opposition avec un principe de droit public. Or, l'impos-
sibilité de divorcer en France peut rendre le divorce
impossible. Comment recueillir à l'étranger les témoi-
gnages qui attestent les faits sur lesquels repose la de-
mande? Le droit peut donc devenir inefficace, il peut périr.
Et un droit qui périt accuse une mauvaise organisation
des sociétés humaines.
Il
est nécessaire que des traités
décident les conflits de lois contraires, qui trop souvent
aboutissent
à
un déni de justice.
93.
Les époux divorcés à l'étranger peuvent-ils con-
tracter un nouveau mariage en France? Il est arrivé que
des tribunaux de première instance ont admis le mariage,
en se fondant sur le statut personnel de l'étranger qui
l'autorise ; mais les cours d'appel l'ont toujours rejeté.
Parmi les raisons qu'elles invoquent, il
y
en a d'une grande
faiblesse. Quand c'est un Français qui veut contracter
mariage avec une étrangère divorcée, la cour de Paris dit
que l'étrangère invoquerait vainement son statut person-
nel qui lui permet de se remarier; que le Français, de son
côté, est lié par la loi française, et que celle-ci lui défend
de se marier avec une femme divorcée. C'est très-mal poser
la question , nous semble-t-il, L'étrangère divorcée est
frappée d'une incapacité, si on veut lui appliquer la loi
française qui abolit le divorce, mais où est l'incapacité du
Français? Nous la cherchons vainement. En réalité, les
deux parties sont capables, l'étrangère en vertu de son
statut personnel, le Français en vertu de la loi française (1).
La cour de Paris a donné une autre raison qui en appa-
renne est plus plausible le mariage, dit-elle, est d'ordre
public, il est la garantie de la pureté des moeurs et la base
sur laquelle repose la famille et la société tout entière ; de
là elle conclut que les lois qui en règlent les conditions
sont obligatoires pour tous en France ; la loi de 1816
ayant aboli le divorce, les tribunaux français ne peuvent
plus le considérer comme une cause de dissolution du ma-
riage ; d'où suit que le premier mariage rompu à l'étran-
&
(1; C'est
l'opiriioñ dé M.
Demblombé,
C
e
dúrs de tÓde 1Vttiotéon, t.
Iet,
118, n°
101. — Arrêt de la cour de Paris du 30 aUút 1824 (Da11oh, att mot
vis, n
89aj:

LOIS PERSONNELLES ET RÉELLES.

139
ger
par une sentence de divorce, doit être considére en
France comme existant encore, ce qui engendre un
empêchement dirimant à ce qu'il en soit contracté un
second (i). Nous ne craignons pas de le dire, cette raison
ne nous parait pas plus juridique que l'autre. Sans doute
le mariage est d'ordre public, mais toutes les lois qui con-
cernent l'état et la capacité des personnes ne sont-elles pas
aussi d'ordrb public? Donc, dans le système de la cour de
Paris, toutes ces lois seraient obligatoires pour les étran-
gers! C'est nier le statut personnel de l'étranger. Mais
si on le nie pour l'étranger, comment l'admettre pour le
Français ? Car dans les pays étrangers, on fera le même
raisonnement contre le Français ; on lui dira qu'il est
soumis à la loi étrangère en tout ce qui concerne son état
et sa capacité, parce que cela est d'ordre public. Que
deviendra alors l'article 3 du code qui consacre le statut
personnel du Français?
Il est vrai que le statut personnel reçoit une exception,
il cède devant les principes de droit public. On pourrait
donner cette couleur au système de la cour de Paris, et
dire que l'abolition du divorce a été prononcée pour des
motifs de moralité publique, ce qui est certes un intérêt -
social ; que cet intérêt doit avoir la même force qu'un
principe constitutionnel ou une loi pénale; qu'à ce titre,
l'étranger est soumis à la loi qui abolit le divorce. Nous
comprenons que les passions religieuses raisonnent
ainsi
(2) ;
mais ce raisonnement nous surprend dans la
bouche d'un jurisconsulte. Il est admis par tout le monde
que les époux français, divorcés avant la loi de 1816,
peuvent se remarier en France : Merlin a établi ce point
de droit avec la dernière évidence (3). Eh bien, cela
tranche la question. Si le mariage d'un divorcé produisait
un de ces scandales énormes, comme le serait un mariage
polygamique, évidemment le législateur aurait dû défendre
(11 Arrêts de la cour
de Paris du 28 mars 1843 (Da
l
loz. au mot
Lois,
n
o

395), et du 4 juillet 1859 (Dalloz
Recueil périodique,
1859, 2. 153).
(2
Cela est dit dans
un jugement du tribunal de la Seine,
confirmé
par
la cour de Paris (Dalloz,
Recueil périodique,
1859, 2
153).
(2) Merlin,
Questions de droit,
au mot
Dizorce, §
12,

140

PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS.
aux époux divorcés avant la loi de 1816. de se remarier
en France. Il ne l'a point fait. Si les époux français
divorcés peuvent contracter un nouveau mariage, sans
que l'ordre social soit troublé, pourquoi les époux étran-
gers ne le pourraient-ils pas ? Y a-t-il un plus grand trouble
quand c'est un étranger divorcé qui veut se marier que
lorsque c'est un Français?
A vrai dire, il n'y a ni trouble ni scandale. En admet-
tant le divorce comme une cause de dissolution du ma-
riage, les tribunaux français n'approuvent pas le divorce,
ils ne font que constater un fait : c'est que le mariage de
l'étranger qui veut se remarier
a
été dissous à l'étranger,
et que d'après son statut personnel il est libre de se rema-
rier. Peuvent-ils ne pas tenir compte de ce fait? Ils y sont
forcés, comme Merlin l'a très-bien remarqué. Une femme
belge, divorcée, vend un immeuble en France. Elle vient
ensuite demander la nullité de la vente, en disant, avec la
cour de Paris, que son divorce n'est pas reconnu en
France, que partant son mariage subsiste, qu'elle est donc
incapable d'aliéner. Merlin demande
où
serait l'avocat qui
oserait prostituer son organe à la défense d'une pareille
cause? où serait le juge qui oserait accueillir une pareille
demande? Force serait donc aux tribunaux de reconnaître
le divorce de la femme venderesse. Que s'il faut la recon-
naître pour légalement divorcée, à l'effet de contracter en
France et d'aliéner les -biens qu'elle
y
possède, comment
ne pas la reconnaître pour divorcée quand elle veut se
remarier ? L'ordre public est-il troublé en France, quand
les tribunaux français constatent un fait qui s'est passé
à l'étranger, en vertu des lois étrangères (1) ?
Cette doctrine a été consacrée par un arrêt de la cour
de cassation rendu sur les conclusions conformes de Dupin.
La cour d'Orléans s'est rangée à l'avis de la cour su-
prême (2).
94.
Deux époux étrangers peuvent-ils divorcer en Bel-
(
1) Merlin,
Questions de droit, au mot Divorce, §
13.
2
)

Arrêt de la cour de cassation
du 28 février
1860 ll d1oz,
Recueil
périodique,
1860, 1, 57-60); arrêt de la cour d'Orléans du 19 avril 1865
(ibid.,
1860, 2, 82).

LOIS PERSONNELLES ET RÉELLES.

.141
gigue, quand leur statut personnel le leur défend ? La
question s'est présentée devant la cour de Paris, sous
l'empire du code civil, et elle a très-bien jugé que le di-
vorce ne pouvait être admis. En effet, les époux sont régis
par leur statut-personnel; si ce statut prohibe le divorce,
ils ne peuvent pas plus divorcer en Belgique que dans leur
pays (1). Il en serait de même quoique la femme fût belge
et que son mari étranger . demandât le divorce. La cour
d'Orléans l'a décidé ainsi dans la célèbre affaire Mac-
Mahon (2). « La femme, porte l'arrêt, suit la condition de
son mari; le mariage forme pour eux un état unique et
indivisible tel, qu'ils n'ont plus qu'une même patrie, un
même domicile, un même droit ; cet état, qui constitue le
pacte ou le lien matrimonial, est donc nécessairement
réglé par les lois qui régissent la condition du mari. » Donc
c'est la loi de la patrie du mari qui décide la question.
La cour de Paris a jugé, dans la même affaire, en
sens opposé et Merlin approuve cette décision. Il faut
distingúer, dit-il, la capacité de se marier et le lien matri-
monial. La capacité est évidemment réglée par le statut
personnel, parce qu'elle tient à l'état des personnes. Mais
une fois la capacité reconnue, le mariage devient un con-
trat ordinaire, qui se parfait par le concours du consente-
ment des futurs époux, et dont . les effets sont réglés par
la loi du pays où il se passe. Qu'un Français fasse une
vente en Belgique, où il a son domicile, sa capacité será
réglée par la loi française; mais la loi du domicile statuera
sur les effets de la vente, sur sa rescision pour cause de
lésion ; ce qui est vrai de la vente doit l'être du mariage.
Contracté en France, il est régi, quant à ses effets, par
la loi française ; c'est elle qui décidera s'il
y
a lieu à
divorce ou non (3).
A notre avis, toute cette argumentation porte à faux,
et nous nous étonnons que Merlin n'ait pas vu l'erreur,
car l'erreur est évidente. Oui, les contrats sont censés
(1)
Comparez les auteurs et les
arrêts
cités par Demolombe,
Cours de
code Napoléon,
t. P
r
,
p. 118 et suiv., n
o

101.
(2)
Arrêt du 11 août 1817 (Dalloz, au
mot Mariage,
n
o

507).
(3)
Voyez les réquisitoires de Merlin et les arrêts intervenus dans s'affaire
1\lac-Mahon, dans le
Répertoire
de Merlin, au mot
Divorce,
sect.
IV, § 10.

.á
142

PRINCIPES G NÉRAUX SUR LES LOIS.
faits sous l'empire de la loi qui régit le lieu où ils se pas-
sent; mais pourquoi? Parce que les effets des conventions
dépendent exclusivement de la volonté des parties con-
tractantes, et il est naturel de supposer qu'elles s'en rap-
portent à la loi du pays où elles sont domiciliées. En
est-il de même du mariage? C'est un contrat sans doute,
mais seulement en ce sens qu'il exige le consentement des
parties ; du reste, les effets ne dépendent en rien de leur
volonté. Cela est vrai surtout de la dissolution du ma-
riage. Vainement voudraient-elles contracter une union
indissoluble ; si leur loi personnelle admet le divorce,
leur union pourra être rompue. Tout aussi vainement vou-
draient-elles contracter une union dissoluble, quand leur
loi personnelle prohibe le divorce. Le mariage est d'ordre
public, non-seulement pour la capacité des parties, mais
aussi pour les effets qu'il produit ; dès lors c'est la loi per-
sonnelle qui décide la question du divorce, et non la loi
du domicile; car c'est une question d'état, et l'état est
réglé par la loi nationale et non par la loi du domicile.
Merlin insiste et dit que les étrangers domiciliés en
France qui s'y marient sont régis par le code civil ; ils
seront mariés sous le régime de la communauté légale,
telle que le code l'organise, et non par la loi de leur pays.
Voilà bien un effet du mariage, et il dépend de la loi du
domicile (1); il en doit être de même de tous les effets. Ce
raisonnement tient toujours à la même confusion d'idées.
Pourquoi la loi du domicile règle-t-elle les conventions
matrimoniales? Parce que telle est la volonté tacite des
futurs époux, mais il dépend d'eux de manifester une
volonté contraire, puisqu'il ne s'agit que de rapports d'in-
térêt privé. Est-ce que la dissolution du mariage par le
divorce dépend aussi de leur volonté? est-ce aussi une
question d'intérêt privé?
9. La puissance paternelle forme-t-elle un statut per-
sonnel? Il est certain qu'elle est
d'ordre
public dans le
sens de l'article 6 du code : car le législateur ne permet pas
(11 Jugé en ce sens par arrêt de la cour de Bruxelles du 12 avril 1834
(Pasicrisie
1855, 2,
25-1).

LOIS PERSCNNELLES ET RÉELLES.

143
d'y déroger, pas même dans le contrat le plus favorable,
le contrat de mariage (1388), ce qui implique qu'elle
concerne l'état des personnes ; et comment en douter
puisqu'elle s'exerce sur des enfants mineurs? Tel a été le
premier sentiment de Merlin, et il l'exprime sans hésita-
tion aucune :
«
La puissance paternelle, dit-il, est un
état
proprement dit, une
condition
véritable ; ainsi l'ón ne
peut douter que la loi qui l'admet ou la rejette ne soit un
statut personnel, et ne s'étende par conséquent hors de son
territoire (1). n Une conséquence évidente de ce principe
est que la puissance du père sur ses enfants reste fixée,
telle qu'elle l'est par sa loi personnelle, quand même il
changerait de domicile et s'établirait dans un pays où les
principes qui
régissent la puissance paternelle sont diffé-
rents. Merlin professait cette opinion sous l'ancien droit;
il changea d'avis plus tard. Il
.
suppose qu'un enfant naisse
sous une loi qui n'admet pas la puissance paternelle ; pen-
dant sa minorité, son père va demeurer dans un pays de
droit écrit, où la puissance paternelle retient les enfants
dans ses liens jusqu'à ce qu'ils soient émancipés par un
acte exprès et solennel. L'enfant pourrait-il prétendre
qu'il n'est pas soumis à la puissance de son père, étant né
dans un pays gouverné par une loi différente? Très-
certainement les magistrats lui diraient : Les lois qui
intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs obligent
tous ceux qui habitent le territoire qu'elles régissent, et
elles les obligent dès le moment où ils y mettent le pied.
.0r, telle est, suivant les notions que nous ont transmises
nos ancêtres, la loi qui soumet l'enfant à la puissance
paternelle. Que nous importe donc que vous ayez vécu
précédemment sous une loi plus relâchée ? Nous ne de-
vons pas souffrir qu'en vivant ici dans une indépendance
qui offenserait des usages sacrés pour nous, vous donniez
à nos enfants des exemples funestes (2). e,
Merlin raisonne toujours dans l'hypothèse que la puis-
sance paternelle est régie par le domicile du père. A vrai
(F Merlin.
Répertoire.
au mot
Puissance paternelle,
sect. VII
n°1.
2)
Merlin
;

Re ertuire,
au mot
Effet retrouctif,
sect.
III,
§ 2, art.
8,
u
9
.

144

PRINCIPES GÉNÉRAUX SL
7
zt LES LOIS.
dire, la puissance que le père a sur ses enfants, de même
que toute loi personnelle, est une question de nationalité,
de race, et non une question d'habitation. C'est précisé-
ment en cette matière que l'opposition des diverses natio-
nalités éclate avec évidence. Les Romains ne reconnais-
sent aucun droit , aucune individualité à l'enfant ; il
appartient à son père comme une chose ; la puissance
paternelle est un droit de domaine ; établie en faveur du
père, elle ne cesse que quand le père
y
met fin. Tel n'est
pas le sentiment des peuples germains; ils respectent
l'individualité de l'homme jusque dans son berceau ; sans
doute l'enfant est incapable : c'est une raison pour
lui
donner un protecteur, mais non un maitre. En ce sens
nos coutumes disaient :
puissance paternelle n'a lieu.
Elles
n'entendaient pas laisser l'enfant sans protection; elles ne
voulaient pas que le père le traitât comme sa chose. Est-
ce que des lois pareilles ne tiennent pas aux entrailles de
l'homme, à son sang? Son sang change-t-il, quand il change
de résidence? La loi qui est entrée dans son sang dès sa
conception ne peut pas changer davantage (1) .
Merlin invoque l'ordre public et les bonnes moeurs.
Laissons de côté les bonnes moeurs, elles ne sont pas en
cause : les Germains qui rejetaient la puissance romaine
tenaient aux bonnes moeurs bien plus que les sujets de
l'empire : ils étaient d'avis, et ils n'avaient pas tort, que
le vrai moyen de développer la moralité de l'enfant est de
fortifier son individualité. Si les Romains donnaient au
père un pouvoir absolu, perpétuel sur ses enfants, c'é 'ait
moins dans.l'intérêt des bonnes moeurs que dans l'intérêt
du père; c'était, si l'on veut, une conséquence de leurs
idées sur la puissance. Est-ce qu'un droit établi au profit
du père est une de ces lois de droit public qui dominent le
statut personnel? C'est, au contraire, le statut
de la
per-
sonne qui doit l'emporter, en cette matière plus qu'en toute
(1) Jugé en ce sens par arrêt de la cour de Bruxelles du 29 juillet 1865
(Pasicrisie,
1866, 2,
p. 57),
Un Espagnol, marié en Belgique, conserve la
plénitude de la puissance paternelle après la mort de sa femme : il n'y
a
pas lieu à tutelle, ni à subrogée tutelle, d'après le droit espagnol. Ce droit
forme un statut personnel, qui doit recevoir son application en Belgique.

LOIS PERSONNELLES ET RÉELLES.

145
autre, puisqu'elle tient essentiellement au génie divers
des diverses nations. Un Germain ne devient pas un
Romain par cela seul qu'il s'établit sur une terre romaine :
pourquoi donc voudrait-on qu'il fût régi par la loi ro-
maine, dans ses relations les plus intimes?
Si l'on s'attache au domicile pour régler la puissance
paternelle, le père aura ou n'aura pas ses enfants sous sa
puissance, suivant qu'il ira habiter une terre romaine ou
un pays de droit coutumier. Cela est-il logique?
y
a
-t-il
une raison pour expliquer, pour justifier cette anomalie?
Il est vrai que si le père change de nationalité, on aboutit
à des conséquences également absurdes. Le père pourra
avoir des enfants de nationalité diverse; sur les uns il
aura la puissance, sur les autres il ne l'aura pas. Nous
avons déjà signalé ces conflits : ils ne peuvent disparaître
que par des traités et par la lente influence des relations
internationales, qui finira par établir un droit uniforme
parmi les nations, au moins pour les grands principes.
96.
La loi qui accorde au père l'usufruit des biens de
ses enfants est-elle personnelle ou réelle? Dans l'ancien
droit, Dumoulin regardait le statut comme réel ; la juris-
prudence s'était prononcée en ce sens. Bouhier soutenait
la personnalité (i), et nous croyons que son opinion doit
encore être suivie. Ce n'est pas qu'il n'y ait quelque doute
au point de vue des principes traditionnels sur la division
des statuts. Il est certain qu'à s'en tenir à l'article 3, il fau-
drait dire que l'usufruit légal n'est pas un statut person-
nel, car il ne concerne pas l'état et la capacité des per-
sonnes : il n'est pas d'ordre public, puisqu'on peut
y
déroger par des conventions particulières (code civil, 387).
Mais peut-on dire, d'un autre côté, que la loi qui accorde
au père la jouissance des biens de ses enfants, a principa-
lement en vue les biens ? Non, certes, car c'est à raison
de la puissance paternelle qu'elle donne l'usufruit au père,
c'est une récompense, un bénéfice qu'elle
y
attache. Voilà
des considérations toutes personnelles. Il
y
a un motif qui
(1) Bouhier,
Observations sur la coutume du duché de Bourgogne,
chap.
XXIV,
n
on
37 et suiv.

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