Principes de droit civil. T. 1

^^. AVAN T-PROPOS. La première édition de mes Principes de droit civil a paru dans les années 1869 et suivantes. De nouveaux tirages sont devenus nécessaires pendant le cours de la publication. Je n'ai apporté aucun change- ment à l'édition primitive. La présente édition est également une reproduction textuelle de la première. A mon avis, l'ouvrage doit rester ce qu'il est, sauf à y ajouter un supplément quand le Code Napoléon sera re- visé. Chargé du travail préparatoire de cette revision, je compléterai mon Traité des Principes, par quelques vo- lumes supplémentaires. Le Code civil des Belges ne sera pas un nouveau Code, ce sera le Code français revisé. Les chaiigements qui seront apportés à la législation française ne modifieront en rien les principes que j'ai exposés. J'ai résumé ces principes dans l'Introduction au Cours élé- mentaire de droit civil ; j'y renvoie le lecteur. Cette Introduction a été trouvée trop sévère. On a dit que je critique .tous les auteurs, et qu'aucun ne trouve grâce à mes yeux, sauf M. Colmet de Santerre, le conti- nuateur de Demante: Cela n'est pas exact. Ma critique ne s'adresse pas aux personnes, elle s'adresse à la méthode, aux principes. Je prêche et je pratique le respect de la loi, non pas l'appli- cation judaïque du texte, mais le texte expliqué par la tradition et les motifs. Et quand le texte est clair, je m'y tiens, sans m'incliner devant aucune autorité, parce que I.  1 VI  AVANT-PROPOS. la plus grande de toutes les autorités est celle du législa- teur ; quand il a parlé, il ne reste aux interprètes qu'à obéir. Trouvent-ils que la loi est mauvaise, ils sont libres de la critiquer, mais il rie leur appartient pas de la chan- ger, sous prétexte de l'interpréter. C'est cependant ce que font trop souvent les tribunaux et les auteurs. Quand je rencontre une de ces fausses interprétations, je la discute et je la critique, en donnant mes raisons. Si je me trompe, il y a un moyen très simple de redresser mon erreur, c'est de la prouver ; je serai le premier à la reconnaître. Mais ce n'est pas redresser ma critique, que de dire qu'elle est trop sévère. C'est une affirmation, et en droit, on ne se conteste pas d'affirmer, on prouve. Le système d'interprétation que je propose, et que j'ai suivi, est-il la vraie méthode? Voilà toute la question. Qu'on prenne une à une les solutions que je donne, et qu'on les mette en regard de la doctrine et de la jurispru- dence. Si cette enquête démontre que mes solutions sont mauvaises, tout est dit. Mais si l'on trouve les solutions bonnes, il faut aussi approuver la méthode. Je ne parle pas de quelques erreurs nous nous trompons tous, per- sonne n'est infaillible. Ces erreurs ne seraient que des inconséquences qui témoigneraient contre moi, ce qui im- porte peu, mais elles ne témoigneraient pas contre mon principe d'interprétation ; ce qui est la chose essentielle. Est-il vrai que le respect du texte donne seul à la science du droit une base solide, tandis que l'interpréta- tion qui s'écarte du texte rend notre science incertaine, et l'application des lois arbitraire? La réponse à cette question sera ma justification: G,nd, ie 1er décembre 1879. F. LAURENT. INTRO1M OTION. g p =: .. :  èpo ri3i ÈiéÁitieniet: 1. Notre `code civil porte le titre de Bode ÑVapolé ō ñ ; la postérité reconnaissante lui a conservé ce titre, que les contemporains lui 'donnèrent alors que l'empereur était au faite de la gloire. Nous pouvons reconnaître aujour- d'hui sans flatterie que c'est au premier consul que nous devons le bienfait d'une législation qui, pour la clarté et la précision de la forme, est un vrai chef-d'œuvre. Le travail da la codification avait été tenté avant lui et il avait éthoué. Dès son avénement auouvoir, le premier consul songea à rem - lir le vœu manifesté p ar toutes les assemblées neionalé , et il réussit. Nous e dirons pas avec Portalis, que » c'est le plus grand bien que les hommes puissent , donner et recevoir (i). » Napoléon aussi aimait (1) Portalià, Eïp • sé dés Ùiot fs dé la loi du 30 venté$ e a g i w (Locré, Législation civile, t. I er , p. 200, n° 2). INTRODUCTION, à célébrer son code comme s'il avait réalisé toutes les aspi- rations de 89. Non, il y a un plus grand bien qu'un code complet de lois civiles : c'est la liberté, et l'histoire impar- tiale dira qu'au moment où le premier consul dota la France d'une législation c¡vile, il lui enleva la liberté. Il y a une autre réserve à faire contre le titre de Code Napoléon que la loi du 16 septembre 1807 donna au code civil des Français. Ce n'est pas Napoléon qui le premier conçut le projet de codification, c'est une idée de 89 ; c'est donc à la Révolution avant tout qu'appartient la gloire que la postérité a concentrée sur la tête de celui qui se disait le représentant de la Révolution, de celui qu'on exalte aujourd'hui comme son héritier. Il le fut à certains. égards. La Révolution voulait établir l'unité tout ensemble et la liberté. Napoléon n'accepta l'héritage de 89 que pour partie ; il répudia la liberté et s'empara de l'unité, qu'il eut soin d'organiser à son profit. Notre admiration n'est pas due à celui qui donna l'unité à la France, au prix de la liberté ; nous glorifions les hommes de 89 qui inscrivirent sur leur drapeau les mots sacrés de liberté, d'égalité, de fraternité. A eux aussi, les initiateurs, revient l'honneur de ce que fit l'héritier, parfois indigne, de la Révolution. Portalis avoue que le code est une idée de la Révolu- tion. Heureuse époque que celle où les hommes démolis- saient les abus du passé et s'élançaient pleins de foi et d'espérance vers un meilleur avenir! K A travers tous les plans, dit Portalis, qui furent présentés pour améliorer les choses et les hommes, l'idée d'une législation uniforme fut une de celles qui occupèrent d'abord plus particulière- ment nos assemblées délibérantes (1). , Il y a lieu de s'étonner que cette idée date de 89. On se demande com- ment il se fait que des princes qui peuvent passer pour les précurseurs de Napoléon à plus juste titre que les hommes de la Révolution, ne conçurent et ne réalisèrent pas le projet d'une législation uniforme. Le roi qui disait : E'Etat (1) Portalis, Exposé des motifs de la loi du 30 ventôse an xtt (Locré, t. I er , p. 199, n° 1). LA CODIFICATION.  9 c'est moi, avait certes au plus haut degré l'ambition de l'unité. Il écrivait aussi au bas de ses lois : Tel est notre bón plaisir. Tout-puissants et ayant la passion de l'unité, pourquoi les rois de France ne remplacèrent-ils pas les mille lois différentes qui régissaient la nation par un code unique, le même pour tous? C'eút été une force pour la vieille monarchie, en même temps qu'un bienfait pour les peuples. 2. Commines raconte que " Louis XI désirait fort qu'en son royaume 'on usât d'une coutume, d'un poids, d'une mesure, que toutes les coutumes fussent mises en fran- çais, en un beau livre, pour éviter la cautèle et la pillerie des avocats, qui est si grande en ce royaume que nulle autre n'est semblable. ee Le code Napoléon est la réalisa- tion de ce voeu. Pourquoi fallut-il une révolution gigan- tesque pour accomplir une oeuvre qui parait si simple et si naturelle? L'ancien régime, malgré le pouvoir absolu. des rois, était un régime de diversité. Il n'y avait d'unité que dans la personne du monarque. Les diverses pro- vinces avaient été jadis des Etats indépendants, ayant leurs institutions particulières., leurs coutumes et leurs lois. A mesure qu'ils étaient réunis au domaine de la cou- ronne, ils stipulaient le maintien de leur droit; à défaut s de liberté politique, les peuples étaient attachés à leurs coutumes traditionnelles, comme à des priviléges ; les par- lements, gardiens naturels de ce droit local, repoussaient toute innovation comme une violation des capitulations sous la foi desquelles s'était faite la réunion. A ce culte superstitieux des vieux usages se joignait une autre super- stition moins légitime, celle des légistes qui, dit Portalis, s'opposent à tout changement, parce qu'une législation nouvelle vient contrarier ce qu'ils ont laborieusement appris ou pratiqué pendant toute leur vie. De fait, les provinces étaient encore en 89 autant d'Etats distincts, séparés par..-des douanes, ayant une vie à part, et par suite aussi un droit différent. Il n'y avait pas plus d'unité dans les hommes que dans le territoire. -La nation était divisée par ordres, et chaque ordre formait comme un peuple divers ayant ses privi INTROIIUCTION. léges et son droit particulier. Si l'on avait fait un code civil sous l'ancien régime, il aurait fallu, à bien égards, un code distinct pour la noblesse ; les nobles avaient une manière particulière de succéder, comme ils avaient une manière particulière d'exister dans l'Etat l'inégalité qui régnait entre les personnes rejaillissait sur les biens : quoique la féodalité politique eût cessé d'exister depuis des siècles, les droits et les charges qui en décou- laient étaient comme implantés dans le sol, et il ne fallut rien moins qu'un tremblement de terre pour les déra- ciner. Les priviléges dont jouissait l'Eglise catholique oppo- saient un autre obstacle au législateur. Sous l'ancien régime, le catholicisme était religion del'Etat, et par suite ses dogmes passaient en quelque sorte pour des lois fonda- mentales. De là la confusion de l'ordre civil et de l'ordre religieux. Il en résultait une unité apparente, mais cette unité était, en réalité, la domination d'un culte particulier. Le législateur était lié, enchaîné par les lois de l'Eglise catholique. De là l'intolérance civile de la monarchie fran- çaise, de là l'horrible législation sur les protestants, des milliers de- Français n'ayant pas d'état civil, ñ'ayant pas de naissance légale, pas de mariage, pas de décès, à moins de mentir à leur conscience, en faisant profession exté- rieure d'une religion qui n'était pas la leur. Ces chaînes ne pouvaient être brisées que par la sécularisatidn de la législation. Mais comment songer à séculariser les lois, aussi longtemps que l'Eglise était unie à l'Etat, et que l'union du trône et de l'autel était considérée comme. le fondement de la monarchie? Il fallut encore une tempête qui emporta la royauté avec l'Eglise, son alliée. 3. Il y avait donc sur un même territoire des Etats divers et des classes diverses. Dès lors le droit ne pouvait être un. Le droit est l'expression de la société : quand la diversité règne dans les esprits, elle règne aussi dans les lois. Des circonstances historiques contribuèrent parta- ger la France en une multitude prodigieuse de petites sociétés, ayant chacune son droit différent. On-sait le rôle considérable que joue dans l'histoire de la codification la 10 LA . OpLawATIO,N .  11 ditiisian de l'ancienne France eu pays de droit 4orit et en pays de droit coutumier, Dans les premiers on suivait le roit romain ; dans les autres, les coutumes ..'oriine er- d'origine g, manique. Les travaux de Saviguy sur lhistoire du droit rom a in au, moyen âge ne laissent aucun doute sur lori- gi fl e de cette div?sion célèbre, Si le droit romain domi- nait au .midi de la Gaule, c'est que les idées et les moeurs romaines y avaient jeté de . profondes racines, tandis que dans lesrovinces du nord la civilisation latine avait p péri sous les coups des Barbares et fat lace à 'élément p .  ^p..,^  l. germanique, Les pays de droit écrit étaient la Guienne, le Lalgue- -doc, la Provence, le Dauphiné, le Lyonnais, le Beaujolais, le Forez et l'Auvergne (1), C'est dans des lettres patentes de saint Louis de 1250, que l'on trouve les premières traces de cet état de choses; il y est, dit de plusieurs provinces du midi : ' Cette terre se régit depuis mémoire d'lrgn rne et se régit encore par le droit écrit (2). Le roi donne sa sanction a cette division légale de la France, en disant que sa volonté est que l'on continue à ebserver le droit romain dans ces pays. Louis IX ne dit pas quel était ce droit écrit. Lors de la chute de l'empire, le droit romain était le droit des Gaules. Il se maintint comme coutume dans les provinces du midi. C'était le droit de Rome, tel qu'il existait avant Justinien, c'est=árdire le Bode théodosien et les écrits des jurisconsultes, Le Lligeste ne pénétra dans les Gaules que vers le xi' siècle, C'est par l'influence de l'Ecole de Bologne que les, compilations de Justinien se répandirent en France, et, rernpla,cereut le droit antérieur dans la pratique judiciaire. Bien que les lois romaines fussent suivies dans les pays de droit écrit, il ne faut pas croire que l'on y observât le droit de Rome dans toute sa rigueur. Il s'y maintint à titre de coutume plutôt qu'à titre de loi, et la coutume subit nécessairement l'influence des moeurs et des idées. (1.) Berriat-Saint-Prix (Histoire du droit romain, p. 219 et suiv.) donné l'indication exacte des pays de droit écrit par provinces et départements. (2) « Terra illa regi consuevit et adhuc regitur j ure scripto. „ (Laferrière, Histoire du droit français, t. IV, p. 356-358.) INTRODUCTION Le christianisme et l'invasion des Barbares inaugurèrent une ère nouvelle ; la civilisation changeant, le droit ne pouvait rester le même. Il en résulta que la rigueur romaine fut modifiée par l'équité germanique. C'est le droit romain, ainsi altéré, nous dirions volontiers ainsi corrigé, qui passa dans notre code. Ceux qui le prépa- rèrent et ceux qui le discutèrent, puisèrent leur science dans les ouvrages de Pothier et de Domat, l'un et l'autre appartenant aux pays de droit coutumier, l'un et l'autre subordonnant toujours la logique sévère du droit aux tem- péraments de la justice éternelle. Si notre législation civile est inférieure au droit de Rome comme oeuvre de science, elle l'emporte par l'esprit d'équité qui y règne : c'est l'héri- tage de nos ancêtres, les Germains. 4. Les coutumes régnaient dans la plus grande partie de la France. Il est de la nature du droit coutumier de varier d'une province à l'autre, d'une ville à l'autre. On comptait environ soixante coutumes générales, ainsi appe- lées parce qu'elles étaient observées dans une province entière, et trois cents coutumes locales, qui n'étaient obli- gatoires que dans une ville, un bourg ou un village. Les anciennes coutumes différaient grandement de ce que nous appelons aujourd'hui droit coutumier. Depuis que le droit est codifié, les coutumes forment un droit non écrit : on entend par là un droit qui n'émane pas du législateur, qui n'est pas publié, ni authentiquement constaté. Nos an- ciennes coutumes, au contraire, formaient un droit écrit. Si l'on donnait ce nom par excellence aux lois romaines, ,c'est que pendant des siècles les coutumes n'existèrent que dans la tradition. L'incertitude est de l'essence du droit coutumier. On s'en plaignit en France dès le xni ;-siècle. Pierre de Fontaines dit que son pays était presque sans coutumes, et qu'à peine on trouvait quelques usages assu- • rés. C'était une source de procès et de difficultés pour les juges. Pour remédier à ce mal et il est grand, des légistes se mirent à recueillir les coutumes de leur pro- vince ou de leur ville. On connaf t les coutumes du Beau -voisis, par de Beaumanoir, chef-d'oeuvre de précision et de l2 ; / •  LA CODIFICATION. clarté (1). Ces recueils ne remédièrent qu'imparfaitement au mal qui résultait de l'incertitude du droit, parce qu'ils n'avaient pas de caractère authentique. Les états géné- raux assemblés à Tours demandèrent une rédaction offi- cielle des coutumes. Charles VII fit droit au voeu de la nation; il ordonna, par lettres patentes du 28 juin 1453, de mettre toutes les coutumes par écrit et de les soumettre ensuite à l'approbation du parlement. Le roi déclare " qu'il veut abréger les procès et litiges entre ses sujets et les décharger des dépenses qu'occasionnaient les procès, en mettant certaineté dans les jugements, tant que faire se pourra. La rédaction des coutumes changea la nature du droit coutumier. De droit non écrit, il devint un droit écrit. Les coutumes rédigées et approuvées étaient autant de codes locaux : il était défendu aux avocats de proposer et aux juges d'admettre d'autres coutumes que celles qui avaient été rédigées officiellement de l'avis des Etats et sous l'autorité du roi. Il est si vrai que l'on assimilait les cou- tumes aux lois, que les jugements qui les violaient étaient soumis à cassation, et que, quand il s'agissait de les réformer, il fallait recourir à l'autorité du roi (2). La codi- fication des coutumes eut encore un autre résultat, égale- ment important : c'est que le droit romain modifia le droit coutumier. Ce furent des légistes élevés dans le culte du droit romain qui rédigèrent les coutumes : il était naturel qu'ils fissent prévaloir les idées romaines qui, à leurs yeux, se confondaient avec la raison, avec la justice éter- nelle. Il y a des coutumes qui ne firent que formuler les principes du droit romain : telles sont celles du Berry ; d'autres déclarent que le droit de Rome est le droit com- mun, ou y renvoient pour les matières qu'elles ne~traitent pas (3). De là plusieurs jurisconsultes, même des pays coutumiers, soutinrent que le droit romain formait le droit commun de la France. C'est évidemment une erreur : (1) On trouve une énumération complète de ces recueils de coutumes, dans Warnknnig (FranzÔsische Staats= und Rechtsgeschichte, t. II, p. 60 et suiv.). (2) Merlin, Répertoire, au mot Coutume, § 2. (3) Berriat-Saint-Prix, Histoire du droit romain, p. 222 et suiv. 13 14 Guy Coquille la releva vivement ; il traita de docteurs ultramontains ceux qui témoignaient une admiration si grande pour le droit de Rome ; il dit que les lois romaines n'avaient qu'une autorité de raison en France, mais que par cela même la raison pouvait et devait les soumettre à son examen et à sa critique (1).  • 5. Outre les coutumes et le droit romain, il y avait les ordonnances et les édits des rois. C'étaient les lois propre- ment dites. Elles occupent une place très-secondaire dans l'ancien droit. Au premier abord, cela étonne, quand on se rappelle que les rois avaient la plénitude du pouvoir législatif. Mais la royauté ne sentait pas le besoin d'inter- venir dans les matières de droit privé : le droit romain dans les provinces du midi, les coutumes dans les autres, satisfaisaient aux nécessités de la pratique ; les rois au- raient dú introduire l'unité dans ce chaos, mais nous avons dit les obstacles qui les auraient arrêtés, s'ils avaient conçu le hardi projet d'une législation uniforme. Sous Louis XIV, on codifia certaines matières. L'une de ses ordonnances porte le titre de Code civil, c'est celle qui traite de la procédure ; elle comprend les actes de l'état civil; .cette partie de l'ordonnance est la source du titre que le code Napoléon contient sur la même matière. Sous Louis XV, le chancelier d'Aguesseau continua ces tra- vaux législatifs. Les auteurs du code Napoléon ont mis à profit les ordonnances de 1731 sur les donations, de 1735 sur les testaments, de 1747 sur les substitutions. Il y avait de plus des lois locales, sous le nom d'ar;'ets de rQgleme?t; les parlements s'étaient arrogé le pouvoir de porter de véritables lois, en statuant par voie de décision géné- rale et réglementaire; ils envoyaient ces arrêtà aux tribu- naux de leur ressort, lesquels étaient tenus de les appli- quer. Il est vrai que les arrêts de règlement étaient rendus sous le bon plaisir du roi, qui pouvait toujours les casser (2). (1) Guy Coquille, Commentaire sur la coutume du Nivernais (CŒuvrgs, t. II, p. 1-4). (2) Nous empruntons ces notions à Pardessus, Essai historique sur l'or- ganisation judiciaire, p. 195 et suiv. INT g ODUCTION.  • LA ÇOA1117O!,;*X101.  15 Tout était confusion dans l'ancien régime : les parle- ments faisaient des lois et ils entravaient le pouvoir législatif du roi. L'enregistrement des ordonnances joue un grand rôle dans l'histoire du droit : comme on s'en fait généralement une fausse idée, nous en dirons un mot. Dans le principe, l'enregistrement était un moyen de don- ner de la publicité aux lois on les envoyait aux autorités judiciaires et administratives, qui les transcrivaient sur leurs registres, à la suite des arrêts (1) Comme le dit une ordonnance du 17 décembre 1392, celé, se faisait « pour en avoir mémoire au temps à venir. « Toutefois la force obligatoire des lois ne tenait pas a cette formalité. Mais les parlements profitèrent de l'enregistrement pour faire des remontrances au roi, et en attendant que le roi eût statué, ils n'enregistraient pas. D'ordinaire il suffisait d'une lettre de jussion, pour faire céder les cours. Quand elles s'obstinaient, le roi brisait leur résistance, en venant présider lui-même : c'est ce qu'on appelait un lit de justice. A la rigueur, on les exilait. ,Tel était l'état légal. C'est donc 'une erreur de croire que l'enregis- trement fût , nécessaire pour que la loi existât ou pour qu'elle fût obligatoire, Le parlement n'eut jamais une part légale au pouvoir législatif. Quand la royauté était faible, le parlement usurpait une partie de la puissance royale; quand un Louis XIV occupait le trône, le• parle- ment n'opposait pas la moindre résistance à la volonté arbitraire du prince. Sous la minorité de Louis XV, le régent lui permit de faire des remontrances avant l'enre- gistrement.; mais elles. devaient être adressées au roi dans un certain délai, faute de quoi les lois étaient réputées enregistrées. Que si, après avoir reçu les remontrances, le roi ordonnait coke la loi fût enregistrée, l'enregistrement devait être pur et simple ; sinon il était réputé fait (2) . Tel fut l'état légal jusqu'à la Révolution, qui détruisit les parlements et remplaça la garantie illusoire de l'enregis- trement par l'intervention régulière de la nation. (1) i4 Registrata inter arresta. (2) Déclaration du 15 septembre 1715 ; lettres patentes du 26 avril. 1718. 16  INTRODUCTION. 6. Nous avons dit que la position privilégiée de la reli- gion catholique ajoutait à la confusion de l'ancien droit. L'Eglise avait un droit à elle, paree qu'elle avait exercé jadis la souveraineté, et par suite une grande partie de la juridiction. Dans les derniers siècles de la monarchie, elle était bien déchue ; toutefois le droit canonique faisait en- core partie de la législation française, à cause de l'union intime qui existait entre le trône et l'autel. Dès son ori- ine, le droit canonique, à la différence du droit barbare g et du droit féodal, fut le même pour toute la chrétienté. L'Eglise étant une comme la foi, le droit aussi devait par- ticiper de cette unité de fer, C'était l'unité poussée jusqu'à la destruction de toute individualité. Il en résultait que l'Etat était intolérant parce que l'Eglise l'était. Les pro- testants ne jouissaient d'aucune liberté, pas même de l'état civil. Il va sans dire que dans toutes les matières où la législation laïque touchait à un dogme, elle devait s'accommoder au droit de l'Eglise. Le catholicisme n'admettant pas le divorce, la législation civile le repous- sait également. Ici il faut néanmoins faire une réserve en faveur de l'Eglise. La faculté illimitée de divorcer avilit le mariage et en fait un concubinage revêtu de la sanction légale. Il faut au contraire proclamer avec la religion catholique que les époux s'unissent dans un esprit de per- pétuité, et organiser le divorce , si on veut l'admettre de manière qu'il soit une rare exception, C'est un titre de gloire pour l'Eglise d'avoir répandu dans les en, rits cette idée de perpétuité du lien conjugal : par là elle a fondé la moralité dans les familles, et gardons-nous de l'oublier, la moralité est une condition d'existence pour les sociétés. . ,^, LA CODIFICATION.  11 II 7. Tels étaient les éléments du droit français en 89. Nous laissons de côté le droit canonique, dont l'influence avait singulièrement baissé et qui allait être emporté avec l'Eglise par la tempête révolutionnaire. Restaient le droit romain, les coutumes et les ordonnances. Le droit romain n'était plus ce droit rigoureux que Leibniz compare aux sciences mathématiques ; il variait, comme les coutumes, d'une province à l'autre. Quant au droit coutumier, il était divers et variable de son essence. Bien que les cou- tumes eussent toutes la même origine, elles variaient con- sidérablement. Il y a des traits qui leur sont communs, mais, même dans les points où elles paraissent s'accorder, il règne une diversité infinie. Une des matières dans les- quelles le droit coutumier s'écarte le plus du droit romain, c'est le régime qui règle les relations pécuniaires des époux. A Rome, le régime dotal formait le droit commun, tandis que, dans les pays de droit coutumier, c'était la communauté des biens. Cependant il y avait des coutumes qui prohibaient la communauté. Ici l'on permettait au mari de donner à la femme une portion de ses biens, et la femme avait la faculté de disposer en faveur de son mari; là on défendait aux conjoints de se donner une portion de leur fortune, soit par donation mutuelle ou autrement. Le droit des personnes variait comme le droit des biens. C'était une maxime de nos coutumes que droit de puis- sance paternelle n'a lieu. Toutefois il y en avait qui accor- daient au père le droit de puissance paternelle. Dans les détails, la variété était infinie (1) . Les ordonnances concernant le droit civil sont peu nombreuses. Chose remarquable, celle de 1735 s'acçom- moda à la division de la France en pays de droit écrit et • (I) On peut en voir des exemples dans Froland, Mémoires concernant la nature et la qualité des statuts, t. IB 1' , p. 4, n° 4. INTII.ODYJCTION. en pays de droit coutumier : elle prescrivit des formes différentes pour les testaments, suivant qu'ils seraient faits dans le midi de la France ou dans le nord. Tant la diver- sité était enracinée dans les moeurs ! Il y a plus. Merlin dit qu'il y avait, en fait de lois, une singularité bien cho- quante : c'est que tel édit était observé dans telle partie du royaume et rejeté dans telle autre : ici on observait la loi dans son entier, là on, n'en adoptait que certaines dispo- sitions (1) . Il est donc vrai, comme le dit Portalis, que la diversité du droit formait, dans un même État, cent Etats différents : « La loi, partant opposée à elle-même, divisait les citoyens au lieu de les unir (2) . S. La Révolution eut, dès les premiers jours de 89, l'ambition de remplacer ce droit divers par une loi com- mune, la même pour tous. Dans la célèbre nuit du 4 "août, les ordres avaient renoncé à leurs priviléges, pour se confondre dans une même patrie. L'unité natio- nale demandait un droit national. En attendant que les assemblées législatives pussent se livrer à ce long travail, elles voulurent mettre le droit privé en harmonie avec le nouvel ordre de choses. La liberté et l'égalité étaient le fondement de la constitution politique : comment la dépen- dance des classes, comment l'oppression féodale pouvaient- elles continuer à régner dans les relations individuelles ? Un des premiers actes de la Révolution fut de proclamer la liberté des personnes et des terres. La féodalité fut abolie jusque dans ses derniers vestiges : pour la première fois depuis que le monde existe ; les hommes furent libres et égaux. C'était une révolution plus radicale encore que celle qui se faisait dans l'ordre politique. L'ancien droit était aristocratique comme l'ancien régime. Il fallait le démocratiser. On commença par abolir les priviléges qui tendaient à concentrer les grandes fortunes sur quel= ques têtes. Cela ne suffisait point : il fallait les morceler à l'infini. C'est dans cet esprit que la Convention nationale (1) Merlin, Répertoire, au mot Autorités. (2) Portalis, second Exposé des motifs du titre préliminaire (Locrée Législation civile, t. I er , p. 209, n° 1). 18 ¡ïY ^ L A CoÎ)ÏnGAli0N.  19 ^tf a ^  ot afilsá le droit {dé 'süccèssiori. La passion de l'égalité et d^p  de la liberté fit parfois dépasser au législateur révólütion- ^urj^  Mire les bóriíes dune lé .. itime innovation.  content d'a'ssutèr áüx ènfarits 3iatürëls le s droits que là nette t  q °  leur dóniïe, il les mit sur la même ligne que les enfants légitimes, commè s ; il vóülait honorer le cóncüliiriáge. (due 1:;i  dis je è la Convention accorda dès récompenses aux filles- W Y,  mères ! L'Assemblée législative eut raiSon d'établir le «la  d voreë ; mais en le permettant pour shñple iíicoñipat bi- CQpt  lité d'humeur bu de caractère, elle livrait le mariage et me s  par suite là Mbràlité de"s íâniilles á tous lés +cápricëS de la passion. 9,  bans l'otelte religiétíx, les excès âil§§i  f r irent pas ^•  défaut. Nous pouvons applaudir saris résehre aux décrets u  qui établirent la liberté religieuse. Portalis dit très-bien ú qu'il faut "sOufirir tóüt ce que la Providence sôufere, et qué la loi, sàüs s'enqué`rir dés croyances des citoyens, ne doit voir qüe dés Français, comme la nature ne voit que des hommes (i). ,, Dans ce nouvel ordre d'idées, la légis; latiÓn civile doit être Séculáriséè, c'est-á-dire que les insu- tut ons civiles ne doivent plus être iuélées avec les insi;itu- tions rëligiéüses. L'Assemblée législative àppliqúa Ce principe ad mariage, et l ; applicátion en doit dèvenir géné- rale. . Nous hé raisons qù indiquer lés principales innova- tions que la législation révolutionnaire introduisit dans le domaine dü droit privé. Elles augmentèrent la confusion qui régnait clans le droit civil. Les lois partielles que rendirent lès ass `thblées législatives rie pouvaient établir l'harmonié entre a législation privée et la législation poli- tique : il eii résulta un véritabl ē chaos. Il n'ý avait qu'un moyen dé remédier aü mal, c'était dé codifier lé droit. Déjà dans lé décret dú 21 août 1190, l'Assemblée consti- tuante déclara qu'il serait formé tin code général de lois simples et claires: Là constitution dé 1791 orte « qu'il sera fait un codé dés lois civiles comiiiüii s á tout le (1) Portalis, Exposé général du système du code civil, fait dans la séance du Corps législatif du 3 frimaire an x (Locré, t. Í er , p. 190,° 7). INTR8 DUCTION. royaume. » Il y a une disposition analogue dans la consti- tution de 93 (article 85). La Convention avait une plus grande ambition; ello forma le dessein giganteE que de codifier toutes les parties du droit. Ce travail immense n'effrayait pas des hommes que rien n'effrayait ; ils vaient hâte d'effacer de la légis- lation u l'empreinte dégoûtante de royalisme qui l'infec- tait; r ce sont les expressions de Couthon, qui fit un rap- port sur la codification générale. On y lit : 44 Quelque vaste que vous paraisse 1 ouvrage dont je vous ai annoncé le plan, comptez que cet esprit révolutionnaire qui pré- cipite les événements vers le bonheur du peuple, en mar- quera promptement le terme (1). r La Convention approuva le plan et les mesures d'exécution que la commission avait prises. On se mit à l'Ceuvre. 10. La passion révolutionnaire ne doutait de rien. Elle éprouva plus d'une déception. La codification générale n'aboutit pas. Il en fut de même des projets de code civil qui furent successivement rédigés. Le 9 août 1793, le représentant Cambacérès présenta, au nom de la commis- sion de législation, un projet de code civil qui était pres- que entièrement son ouvrage. Chose remarquable! ce projet s'écartait en bien des points du droit romain, pour se rapprocher des maximes du droit coutumier. Il n'admet- tait plus de puissance paternelle : surveillance et protec- tion, voilà les droits des parents : nourrir, élever, établir leurs enfants, voilà leurs devoirs. Le législateur ne lais- sait pas une entière liberté dans l'éducation des enfants, et il n'avait pas tort, quant au principe du moins ; il ordonna de leur apprendre un métier ç ibu l'agriculture, afin de leur inspirer dès l'enfance l'amour de l'égalité et le goût du travail. Il y a encore d'autres traces de l'esprit révolutionnaire dans le projet de Cambacérès. Il consa- crait le divorce, il abolissait l'incapacité des enfants natu- rels : les hommes étant égaux devant la nature, disait le rapporteur, doivent aussi l'être devant la loi. On ne vou- lait pas plus de la puissance maritale que de la puissance (1) Moniteur du 13 prairial an xi. 20 CODIFICATION. paternelle : la femme et le mari avaient un droit é g al dans l'a4ministration de la communauté (1). Un trait caractéristique de ce premier projet de code civil, c'est son excessif laconisme. Sur le domicile, il n'y a qu'un article, et un seul sur les actes de l'état civil. Cambacérès dit très-bien que ce serait se livrer à un espoir chimérique que de concevoir le projet d'un code qui pré- viendrait tous les cas. Le législateur doit donc se borner à poser des principes généraux. Mais aussi il faut que ces principes soient complets, car ils doivent guider le juge tout ensemble et l'enchaîner. Le laconisme favorise l'arbi- traire, et il embarrasse le magistrat qui, dans le silence de la loi, devient législateur. Il y a donc deux écueils à éviter; une trop grande prolixité qui noie les principes dans les détails, et une concision excessive qui laisse le juge sans direction et sans frein. H. Le projet de 93 ne satisfit pas la Convention, elle crut y voir trop de traces de l'ancien droit civil ; elle vou- lait plus d'innovations, plus d'idées grandes en harmonie avec la grandeur de la république. Dans le désir d'avoir un code de lois conçu d'après des idées toutes nouvelles, la Convention décréta qu'il serait établi une commission de philosophes chargée de cette mission. Le décret, porté pendant la fièvre révolutionnaire, ne reçut pas d'exécu- tion. C'était une idée très-fausse que de vouloir un code tout nouveau. Le droit est un des éléments essentiels qui constituent la vie d'un peuple on ne le peut pas changer d'un jour à l'autre, pas plus que la langue ou la religion. C'est dire que les lois doivent avoir leur racine dans le passé, qu'elles doivent tenir compte de la tradition. Ecou- tons l'un des auteurs du code civil : w On raisonne trop souvent comme si le genre humain finissait et commen- çait à chaque instant, sans aucune sorte de communica- tion entre une génération et celle qui la remplace. Les générations, en se succédant, se mêlent, s'entrelacent et se confondent. Un législateur isolerait ses institutions de (1) Voyez le rapport de Cambacérès et la discussion des premiers arti- cles dans le Moniteur, 23, 24, 26. août, 1 er et 5 septembre 1793. 21 I. 2 22  INTRODUCTION. tout ce qui peut les naturaliser sur la terre, s'il n'observait avec soin les rapports naturels qui lient toujours, plus ou moins, le présent au passé et l'avenir au présent et qui fopt qu'un peuple ne cesse jamais, jusqu'à un certain point, de se ressembler à lui-même (1) . 5, C'est en ce sens que Portalis dit que les codes se font avec le temps, mais qu'à proprement parler, on ne les fait pas (2) . Vit. Les législateurs révolutionnaires avaient d'autres idées. Leur mission était d'innover, . ils ne pouvaient pas avoir pour la tradition ce respect qui commande de ménager même les erreurs et les préjugés. Ils voulaient tout détruire et tout reconstruire à neuf. C'était une oeuvre impossible ; voilà pourquoi tous les essais de codification échouèrent. Cambacérès présenta un nouveau projet le 23 fructidor an Ir. Pour la forme et pour le fond, le code de 94 ressemblait à celui de 93 ; il contenait des principes généraux en 297 articles. Le comité de législation, disait le rapporteur, s'est attaché à réduire le code à des axiomes que l'intelligence puisse suivre sans peine dans leurs con- séquences, et dont l'application laisse subsister peu de questions. Le législateur ne s'apercevait pas qu'à force de laconisme il ferait naître des difficultés, et que par là il favoriserait l'esprit de chicane , bien que Son but fût, comme le disait Cambacérès, « de faire tomber d: un seul coup toutes les têtes de cette hydre (3). r La discussion du projet de 93 nous révèle les senti- ments de cette époque. Rien de plus caractéristique que le mépris des législateurs révolutionnaires pour le droit romain. " Le code civil de Rome, dit Barère, tant vanté par ceux qui n'ont pas été condamnés à le lire ou à l'étudier, était un volume énorme, corrompu parle chancelier pervers d'un empereur imbécile. e, Barère n'avait pas meilleure opinion du droit coutumier : cc Nos lois civiles, nos coutu- mes, étaient, comme toutes celles des peuples de l'Europe, un mélange bizarre de lois barbares et disparates. r La (1) Portalis, Discours préliminaire du projet de code civil (Locrá t. I er, p. 163, n o 34).  > (2) Portalis, Discours préliminaire (Locré, t. I er , p. 160, n o 18). (3) Rapport de Cambacérés, dans le Moniteur du 18 frimaire an iii. L A :CODIFICATION.  23 Il.évoluticr va dépasser tes oeuvres informes ç s Il n'appar- tenait qu'aux fondateurs de la république d'effectuer le rêve des philosophes et de faire des lois simples, démon cratiques et intelligibles à tous les citoyens (t). » Tous citerons une de ces innovations. Le projet portait que " les époux ont c:; exercent un droit égal pour l'adminis- tration de leurs biens ». Merlin et tous les légistes com- battirent cette égalité qui aboutissait nécessairement à l'anarchie. Les révolutionnaires les plus fameux prirent la parole pour défendre le projet, Danton, Couthon, Camille Desmoulins. Ce dernier dit « qu'il ne fallait pas conserver plus longtemps la, puissance maritale, créa- tion des gouvernements despotiques, qu'il importait de faire aimer la Révolution par les femmes, et qu'on attein- drait ce but en les faisant jouir de Jours droits (2). Un code composé dans cet esprit n'eût eu qu'une existence passagère, Sans doute, les lois civiles doivent être en har- monie avec l'ordre politique, mais elles doivent avant tout titre l'expression de la justice éternelle et non des passions d'un moment. 13. La Convention avait à peine discuté `quelques arti- cles du projet de 94, qu'elle se sépara pour faire place au Directoire créé par la constitution de fan in. Cambacérès présenta un troisième projet de code civil au Conseil des Cinq-Cents. Par la forme et par les id ees, il sert de transi- tion entre l'époque révolutionnaire et l'époque du consulat. Le projet contenait 1104 :articles. Il Établissait une dif é- rence entre les droits des enfants naturels et ceux des enfants légitimes ; il reconnaissait au mari le pouvoir exclusif sur les biens de la communauté. Les Conseils ne dis- cutèrent pas le projet. Ils se laissèrent entraîner par l'es- prit de réaction qui devait aboutir à la chuté de la consti- tution républicaine. Pour la sauver, le Directoire eut recours à des coups d'Etat, puis lui-même fut renversé par la force armée. Les coups d'Etat ne sauvent pas la liberté, ils la ruinent. Bonaparte. premier consul, fraya la voie à • (1) Moniteur du 22 fructidor an u. (2) Moniteur du 26 aoùt 1793. 24  INTRODUCTION. Napoléon empereur. La France y gagna l'ordre et une gloire militaire sans pareille, mais elle y perdit ce qu'il y a de plus précieux au monde, la liberté. III fl4. Le premier consul croyait qu'il dédommagerait la France de la liberté qu'il lui enlevait, en lui donnant des lois civiles. Dans l'acte même qui établit le gouvernement consulaire, il annonça la publication prochaine d'un code de lois civiles (1). En effet, les commissions chargées de rédiger une nouvelle constitution présentèrent aussi un projet de code. Fait à la hâte, pour donner quelque satis- faction à l'opinion publique, ce quatrième projet ne com- prenait qu'un exposé de principes généraux. Le travail de codification ne commença sérieusement que le 24 ther- midor an. viII. Un arrêté de ce jour nomma une commis- sion composée de Tronchet, président du tribunal de cas- sation ; Bigot-Préameneu, commissaire du gouvernement (procureur général) près ce tribunal; Portalis, commis- saire près le conseil des prises, et Maleville, membre du tribunal de cassation, qui devait remplir les fonctions de secrétaire rédacteur. L'arrêté des consuls portait que l'on re- mettrait à la commission les trois projets rédigés par ordre de la Convention, et celui que la section de législation venait de formuler; le nouveau projet devait être terminé dans la dernière décade de brumaire an Ix. En communiquant cet arrêté aux membres de la commission, le ministre de la justice leur annonça que le premier consul désirait que leur ouvrage Rit fait le plus promptement possible. « Nous nous empressâmes de remplir ce voeu, dit Maleville. L'ordre des titres fut bientôt convenu, les matières parta- gées; à force de travail, nous parvînmes à faire un projet (1) Loi du 19 brumaire an vin, art. 9. LA CODIFICATION. de code civil en quatre mois (1). yy Tronchet, le président de la commission, était un jurisconsulte profond de l'école coutumière ; Bigot-Préameneu et Maleville étaient des praticiens ; le membre le plus distingué était Portalis. Déjà avant la révolution, en 1770, il avait publié un mémoire où il soutenait la validité du mariage des protestants. Vol- taire applaudit à ce travail, qu'il appela un véritable traité de philosophie, de législation et de morale politique. Por- talis était un jurisconsulte philosophe : on lui doit les plus beaux rapports qui aient été faits sur le code civil. Le gouvernement fit imprimer le projet de la commis- sion ; il l'adressa à la cour de cassation et aux cours d'appel, pour qu'elles proposassent leurs observations; il . appela tous les citoyens à en faire autant. On publia les observations des tribunaux : ils furent presque unanimes dans leurs éloges. La magistrature applaudit à un projet qui allait porter l'unité et la clarté au milieu de la diver- sité infinie de la jurisprudence. Elle applaudit surtout aux sages principes qui avaient guidé la commission : respect pour le droit ancien, dans tout ce qui est compatible avec les moeurs nouvelles. 1 . La discussion au sein du conseil d'Etat commença le 28 messidor an Ix. D'après la constitution de l'an viii, le conseil d'Etat était chargé de rédiger les projets de loi et les règlements d'administration publique. Il se parta- geait à cet effet en cinq sections : de législation, de l'inté- rieur, des finances, de la guerre et de la marine. Le projet de code civil, divisé en lois spéciales, comprenant chacune un titre, fut envoyé à la section de législation. Après discussion, le projet de loi était soumis à l'assem- blée générale du conseil d'Etat, présidée par un des con- suls. Une nouvelle discussion s'ouvrait. Quand un projet était définitivement arrêté, le premier consul nommait au sein du conseil d'Etat des orateurs du gouvernement, char- gés d'en exposer les motifs devant le Corps législatif, et de le défendre au besoin. 25 (1) Maleville, Analyse raisonnée de la discussion du code civil, t. I". p. X. INTRODUCTION. Le pouvoir législatif' était réparti entre le gouverne- ment, le Tribunat, le Corps législatif et le Sénat conserva- teur. Le gouvernement, confié à trois consuls, magistrats temporaires et électifs, proposait les lois; il avait seul le droit d'initiative. Le Tribunat était une assemblée délibé- rante de cent membres ; il discutait les lois et émettait un voeu d'adoption ou de rejet. Ce voeu était transmis au Corps législatif qui adoptait ou rejetait les projets de loi, après avoir entendu les orateurs du gouvernement et du Tribunat, mais sans délibération. Dans les dix jours qui suivaient l'adoption d'un décret, le Tribunat pouvait former un recours, pour cause d'inconstitutionnalité, devant le Sénat, lequel avait le pouvoir{ d'annuler la loi, si elle était inconstitutionnelle. Cette organisation du pouvoir législatif imitait celle des tribunaux. La conception était peu heureuse. Les juges entendent les avocats, ils entendent le ministère public, puis ils délibèrent et ils discutent, et le jugement donne les motifs de leur décision. Sous la constitution de l'an vIII, les tribuns discutaient, mais ils ne votaient point; ils n'avaient pas même le droit de proposer des amende- ments le Corps législatif votait sans avoir délibéré, et naturellement sans motiver son vote. C'était transformer les assemblées législatives en machines à voter. Il en résulte un grand embarras pour l'interprète, car il lui est impossible de savoir pour quels motifs le Corps législatif a adopté un projet de loi, les législateurs étant condamnés au mutisme. Le Tribunat surtout avait une très-fausse posi- tion. Ne pouvant amender les projets qui lui étaient soumis, il se trouvait dans la nécessité d'émettre un voeu d'a- doption, bien qu'il désapprouvát le projet dans plusieurs de ses dispositions, ou un voeu de rejet, tout . en approu- vant presque toutes les propositions du gouvernement. Composé de débris de la Révolution, il était naturel qu'il prît le dernier parti. .16. Le Corps législatif, sur la proposition du Tribunat, rejeta le premier projet de loi qui comprenait le titre pré- liminaire. Et déjà les tribuns avaient manifesté l'intention de demander le rejet du deuxième projet, parce qu'il reta- es .L & CQDIFICATION. Minait indirectement le droit d'aubaine que l'Assetblée constituante avait déclaré aboli à jamais. Males le proe mier consul retira les projets de code civil. En ane nongann cette résolution au Corps législatif, il déclara te que c'était aveo peine qu'il se trouvait obligé de remettre à une autre époque les lois attendues avec tant d'intérêt par la nation, mais qu'il s'était convaincu que, le " -temps n'était pas venu où l'on porterait dans ces discussions le calme et l'unité d'intention qu'elles demandaient (1), Bonaparte traita les tribuns de rois détró s; il n'y avait pas de paix possible entre lui et des hommes qui se consi- déraient comme les représentants du peuple, tandis que le premier consul entendait être le seul organe de la puis- sance nationale. Il brisa l'opposition du Tribunat par un nouveau coup d'Etat sous forme de sénatus-consulte. -Le Sénat réduisit le Tribunat à cinquante membres; les oppo- sants furent éliminés (2). C'était rendre toute résistance impossibles Pour prévenir jusqu'à l'apparence d'une oppo- sition, le gouvernement décida que les projets de loi arrê- tés par le conseil d'Etat seraient cómmuniqués officieuse- ment au Tribunat. Quand la commission chargée de cet examen préparatoire proposait des modifications, la sec- tion correspondte du conseil d'Etat en délibérait, et si elle n'était pas d'accord, des conférences s'établissaient entre les conseillers d'Etat et les tribuns. C'est seulement après ces conférences que les projets de loi étaient arrêtés définitivement et transmis au Corps législatif. 17. Le 22 fruictidor an x, le travail de codification fat repris ; la discussion continua pendant les ans xi et x iL. A vrai dire, il n'y eut plus de discussion. Le Tribunat n'était plus qu'une commission de législation; sur -le rap- port qui lui était fait, il émettait invariablement un voeu d'adoption. Et le Corps législatif, après avoir entendu pour la forme les discours des orateurs du gouvernement et du Tribunat, votait tout aussi régulièrement l'adoption des projets de loi qui lui étaient adressés. Il n'y eut de dis,- (11 Messa g e du 12 nivôse an x (Locré, L é gislation civile, t. Is r ,  ni. (2) Sénatua-con3ulte du 16 thermidor a n x. INTRODUCTION. 28 cussion, à partir du sénatus-consulte de l'an x, que dans le sein du conseil d'Etat. Les divers titres du code furent présentés et adoptés sous la forme de lois particulières. Quand toutes les parties eurent été votées, le gouver- nement les réunit en un seul corps sous le titre de Code civil des Français. Tel fut l'objet de la loi du 30 ventôse an xri. La réunion des lois adoptées séparément n'em- pêche pas que chacune , ne soit obligatoire à partir do sa publication. 18. Le Code civil des Français subit une révision, après l'établissement de l'Empire. Par suite du changement dans l'ordre politique,' il parut convenable de modifier la rédac- tion. Le titre primitif fut remplacé par celui de Code Napo- léon; les expressions qui se rapportaient à la forme du gouvernement républicain firent place à des expressions monarchiques : au lieu de République, premier consul, gou- vernement ou nation, on mit Empire, empereur, Etat. On ne changea presque rien au fond. Bigot-Préameneu dit dans l'exposé des motifs de la loi du 3 septembre 1807 : « Le code Napoléon est une espèce d'arche sainte pour laquelle nous donnerons aux peuples voisins l'exemple d'un respect religieux. r Il y eut toutefois quelques modifications. Le code civil prohibait les substitutions. Nal%léon trouva bon de les rétablir en faveur de la nouvelle noblesse qu'il créa ; on rappela cette exception dans l'édition de 1807. Dans le texte primitif, on avait maintenu le calendrier épublicain décrété en 1793. Un sénatus-consulte ayant rétabli le calendrier grégorien, on s'y conforma dans l'édi- tion nouvelle. Le code Napoléon devint la loi de l'immense empire dont Napoléon était le chef; il fut introduit dans la plupart des petits Etats d'Allemagne, ainsi que dans le grand-duché de Varsovie. Après la chute de la domination française, les Allemands répudièrent, avec trop de hâté peut-être, un code qui semblait leur avoir e s té imposé, et qui en réa- lité était l'expression des coutumes germaniques. Il fut maintenu dans les provinces rhénanes et dans le royaume des Pays-Bas. Il régit encore aujourd'hui la Belgique, et comme il n'a pas été revisé, c'est toujours l'édition de 1 RO SOURCES DU CODE NAPOLÉON.  29 qui est l'édition officielle (1). Il a cependant été modifié en Belgique dans quelques parties. Le plus important de ces changements concerne le régime hypothécaire. 2. — SOURCES DU CODE NAPOLÉON I J9. Quand le code civil fut discuté, on reprocha aux auteurs du code de s'être bornés à formuler les principes du droit romain et de nos anciennes coutumes. Le repro- che était, à certains égards, 'un éloge. Portalis répondit que jamais un peuple ne s'était livré à la périlleuse entre- prise de se séparer subitement de tout ce , qui l'avait civi- lisé et de refaire en quelque sorte son existence. Il cita la loi des Douze Tables, les codes de Justinien, les ordon- nances de Louis XIV, le code de Frédéric (2). Le législa- teur de l'an x n'avait plus pour le passé ce mépris, disons mieux, cette haine que les législateurs révolutionnaires témoignaient à tout ce qui' rappelait le vieux régime. Quand on compare le langage de Portalis à celui de Barère, on voit que la France était entrée dans une ère nouvelle : Le droit écrit, dit-il, qui se compose des lois romaine. a civilisé l'Europe. La découverte que nos aveux firent de la compilation de Justinien fut pour eux une sorte de révélation... La plupart des auteurs qui censurent le droit romain avec autant d'amertume que de légèreté, blasphèment ce qu'ils ignorent. On en sera convaincu si dans les collections qui nous ont transmis ce droit, on sait distinguer les lois qui ont mérité d'être appelées la raison écrite, d'avec celles qui ne tenaient qu'à des institutions (1) Le texte de 1807 a été réimprimé è Bruxelles, par les soins de M. Delebecque, avocat général à la cour de cassation. (2) Portalis, Exposé général du système du code civil (Locré, t. Ier, p. 189, n° 6). TIVTRODG1CTI0 N . particulières, étrangères à notre situation et à nos usa- ges. r Portalis avoue que parmi les coutumes il y en a qui portent l'empreinte de notre première barbarie ; mais il en est aussi, a j oute-t-il, qui font honneur à la sagesse de nos pères, qui ont formé le caractère national et qui sont dignes des meilleurs temps (1). 20. Est-ce à dire que le code civil soit la copie de l'an- cien droit? Les auteurs du code n'étaient pas des esprits rétrogrades. Nous recommandons aux partisans aveugles du passé les sages paroles que nous allons transcrire : « Il faut changer, quand la plus funeste de toutes les innova- tions serait, pour ainsi dire, de ne pas innover. On ne doit pas céder à des préventions aveugles. Tout ce qui est ancien a été nouveau. L'essentiel est d'imprimer aux insti- tutions nouvelles le caractère de permanence et de stabilité qui puisse leur garantir le droit de devenir anciennes. C'est en parlant des lois révolutionnaires que Portalis. arbore hardiment le drapeau du progrès. La Révolution 'innova dans le domaine du droit civil, comme dans l'ordre politique; et elle dépassa parfois toutes les bornes. Portalis lui reproche de s'étre laissé égarer par la haine du passé, et l'ardeur impatiente de tout régénérer. On croyait re- faire la société, dit-il, et on ne travaillait qu'a la dis- soudre (2). Il y a du vrai dans ce reproche; ; nous l'avons reconnu ici même. Mais, de leur côté, les législateurs de l'an x ne se laissèrent-ils pas aller à l'esprit de réaction qui répudiait la Révolution avec autant d'aveuglement que la Révolution en avait mis à maudire le passé? Portalis a raison de dire que nous avons trop aimé, dans les temps modernes, les changements et les réformes ; mais quand il ajoute que les siècles dé philosophie et de lumière ne sont que trop souvent le théâtre des excès (a), il est injuste pour le xvlri e siècle, il est injuste pour la Révolution. (1) Portalis , Discours préliminaire, n°s 30 et 31 (Locré, tome tee, page 162). t t. (2) Portalis, Exposé des motifs de la loi du 30 ventôse an lui, n o 2 (Locré, er , p 199). (3) Portalis, Discours préliminaire, n° 34 (Locré, t. 1 •r , p. 163). SOURCES DÚ bODË NAPOLÉON. 1l faut dire plus. Si l'ardeur immodérée d'Innovation égara les législateurs révolutiOnhaires, l'esprit de réaction exerç ā aussi une fâcheuse influence sur le code Na ?ol é on. L'opposition que le premier consul rencontra cana le Tribunat ne fut pas toujours mesquine et traeassière, comme on le prétend (il. SI Napoléon avait écouté les tribuns; il aurait maintenu l'abolition du droit d'aubaine prononce pax l'Assemblée tonstituante . la postérité a donné raison au Tribunat. Si l'empereur n'avait pas brisé la seule assemblée oú l'opinion publique pouvait se faire entende, son code se serait fait plus difficilement, sans doute, mais aussi il eût été plus en harmonie avec les sentiments et les idées de la société nouvelle. Un corps composé de légistes et d'administrateurs est dominé presque fatalement par la, tradition. Cela explique com- ment des Tronchet, des Treilbard se prononcèrent pour l'affreuse conception de la mort civile. Ici encore les tribuns avaient raison contre le gouvernement consulaire. Au lieu de leur imposer silence, le premier consul eût bien fait de les écouter. S'il y avait moins de science dans le Tribunat que dans le conseil d'État, par contre l'esprit de liberté l'animait de son souff l e puissant ; c'est une inspiration que les légistes et lés praticiens auraient tort de dédaigner. 21. Les auteurs du code avaient une autre • difficulté á vaincre. Íls voulaient donner à la France une législation uniforme. Mais Comment établir l'unité et l'harmonie entre deux droits aussi différents que les lois romaines et les coutumes'? Portalis répond ' Nous avons fait, s'il est per- mis de s'exprimer ainsi, tale transaction entre lé droit écrit et les coutumes, toutes les fois qu'il nous à été pos- sible de concilier leurs dispositions, où de les modifier les unes par les autres, Sans rompre l'unité de système et sans choquer l'esprit général (2). ' Nous comprenons la transaction et la conciliation, quand des intérêts con- (1) Locré, Législation civile, Prolégomènes, chapitre VI (tome let, page 50). (2) Portalis, Discours préliminaire, n° 31 (Locré, t. l er , p. 163). 32  INTRODUCTION. traires sont en conflit ; la tâche du gouvernement est presque toujours de transiger et de concilier. Mais tran- sige-t-on sur des principes ? concilie-t-on la vérité et l'erreur, la justice et l'injustice? Si les codes ne sont pas éternels, ils se font du moins dans un esprit de perpé- tuité ; dès lors ils doivent être l'expression du droit absolu, autant que l'homme peut aspirer à l'absolu. Transiger, en cette matière, est un moyen sûr de s'égarer. L'ordre de succession consacré par le code nous offrira la preuve de ce que nous disons. C'est un mélange de droit romain, de droit coutumier et de droit révolution- naire, sans principes certains, et conduisant aux résultats les plus injustes. 22. Heureusement que la transaction s'est trouvée le plus souvent impossible. La conciliation ne pouvant se faire entre le droit romain et les coutumes, il fallait choisir, et les auteurs du code, élevés dans les pays de droit contumier, donnèrent la préférence aux coutumes. Notre droit des personnes n'a plus rien de commun avec le droit romain. Le mariage, la puissance maritale, la puissance paternelle ont changé de caractère. Il n'y a presque aucun rapport entre les principes du droit romain sur la filiation et ceux du code Napoléon. Notre tutelle repose sur de tout autres bases. La communauté légale, régime de droit commun des époux, était inconnue des jurisconsultes de Rome. Notre système hypothécaire s'est écarté entièrement des maximes romaines. La saisine vient des coutumes ; les formes et les conditions des donations et testaments sont puisées dans les ordonnances. En apparence, la théorie des obligations et de la propriété est encore aujourd'hui ce qu'elle était chez les Romains. En réalité, quand on entre dans les détails, on trouve, à chaque pas, des modifications, et il y en a qui sont fonda- mentales. C'est, en définitive, l'élément coutumier, c'est-á- dire germanique, qui domine dans le code Napoléon. 23. Cela devait être, et il est heureux que cela soit. Le droit est un élément de la vie des peuples, il se modifie . donc avec la vie. Nos sentiments, nos idées, notre civili- sation ne sont plus ce qu'ils étaient à Rome ; nous ne SOURCES DU CODE NAPOLÉON.  33 sommes plus des Romains, comment notre droit serait-il encore celui d'un peuple dont nous différons sous tant de rapports? Sans doute, la civilisation romaine est un des éléments de la civilisation moderne, 'et le droit y joue le grand rôle ; mais ce n'est pas l'élément dominant. Si les Germains ont pris la place du peuple-roi, c'est que la Providence les destinait à présider à une nouvelle ère de l'humanité. Il est donc naturel qu'ils y aient la première place. Nous nous en félicitons. Non pas que nous enten- dions déprécier le droit romain et les jurisconsultes de Rome; nous les aimons et nous les admirons. Mais nos prédilections sont pour l'esprit germanique qui règne dans nos vieilles coutumes. Que l'on nous permette, pour les justifier, de citer ce que nous avons écrit ailleurs sur les différences qui séparent le droit romain et le droit coutumier (1). 21. u Les Romains , peuple de juristes, ont la gloire d'avoir porté la science du droit à la perfection, mais ils ont payé cher cette gloire : s'ils possèdent toutes les qualités du jurisconsulte, ils en ont aussi outré les défauts. C'est une race formaliste, dure, impérieuse, sans coeur, toute de calcul. Les Germains manquent de l'esprit juri- dique, ils n'ont pas le génie de l'unité qui caractérise la ville éternelle, mais aussi ils n'ont pas les vices que nous reprochons aux Romains. Chez eux, c'est le sentiment qui domine, tout est spontanéité, intimité : race poétique, ils ignorent les subtilités du légiste, ils préfèrent l'équité à la lettre de la loi. Chez les Romains règne le droit strict : le préteur corrige cet absolutisme, mais en respec- tant la rigueur du droit. La notion d'un droit absolu, règle de fer, est inconnue aux Germains; leur droit se confond avec l'équité. Le droit romain est dur comme le peuple-roi; de là l'idée de puissance, c'est-à-dire de des- potisme, sur laquelle repose la famille romaine ; la per- sonnalité est méconnue ou elle est absorbée au profit de l'Etat : un sec formalisme remplace la vie véritable. Le (1) Voyez le tome VII de mes Études sur l'histoire de l'humanité (La Féodalité et l'Eglise, p 125 et suiv. de la 2 e édition). INTRODUCTION. droit germanique est empreint du caractère de ?a race allemande : il protége et concilie là où le droit romain commande et prohibe; il respecte la personnalité dans tout homme, il ignore la superstition des formules ; la vie vivante remplace la vie factice. Rome est supérieure dans le domaine de la science, mais nous préférons l'infériorité des Germains, parce que l'esprit qui les anime est plus humain, plus grand, plus élevé. C'est en définitive cet esprit qui l'a emporté chez les peuples modernes, chez ceux-là mêmes qui professent une espèce de culte pour le droit romain. “ Les jurisconsultes de Rome rattachent tout le droit aux personnes, aux choses et aux actions. La famille repose sur l'idée de puissance, c'est-à-dire sur un. despo- tisme absolu, illimité. Elle se concentre dans son chef et qu'est-ce que le père de famille ? C'est, dit Ulpien, celui qui a le domaine dans sa maison. Ce domaine absorbe tout droit, toute personnalité : femme, enfants, esclaves, tous sont soumis, au même degré, à l'empire du père de famille. La famille germanique a aussi un chef : c'est lui qui la représente, mais il n'est plus un maître, il n'est qu'un protecteur. La puissance se change en tutelle; le droit du père de famille, c'est la mainbournie, la garde. Quel est le vrai principe? L'expérience des siècles a décidé : les peuples modernes ont rejeté la doctrine ro- maine et ils ont consacré dans leurs codes les idées des Barbares. “ Chez les Romains, la puissance paternelle est un droit du père, un droit qui ne lui impose aucune obliga- tion ; elle n'est pas établie dans l'intérêt des enfants, niais dans l'intérêt du père de famille. Elle est perpétuelle, le, enfants sont toujours en minorité, lors même qu'ils ont atteint l'âge où la nature les appelle à la liberté et à l'in- dépendance; ils n'ont aucune personnalité, ce sont des instruments • de travail qui acquièrent pour leur' maître. Les Germains ignorent cette puissance. Il est vrai que le père a un droit sur ses enfants, mais c'est un droit de protection, c'est un devoir autant qu'un droit ; établi en faveur du protégé, ilcesse quand reniant n'a plus besoin SOUt CES 131J CODE NAPOLÉON. d'appui; il ne détruit pas sa personnalité, ear l'enfant peut acquérir, et il acquiert pour lui. Les principes du droit gernanique ont'passé dans les coutumes. " Droit de puis- a sance paternelle n'a lieu, 9, dit une maxime de notre droit coutumier, et tel est aujourd'hui le droit commun de l'Europe. Il en est de même de la puissance maritale. Les jurisconsultes romains définissent le mariage une commu- nauté de toute la vie. Le fait était loin de répondre à cette belle définition. L'idée de puissance détruit la personna- lité de la femme ; et comment pourrait-il y avoir vie commune là où la femme disparait dans , la souveraineté absolue du chef? Quant au droit qui régit le patrimoine des époux, il semble avoir pour objet de les séparer, au lieu de les unir : tout ce que la femme n'apporte pas en dot reste sa propriété exclusive ; il n'y a pas d'intérêts communs. La femme germaine est aussi. sous puissance, mais il n'y a aucun rapport entre cette puissance et celle du droit romain : c'est une tutelle établie dans l'intérêt du protégé. La femme, tout en ayant un tuteur qui la défend et :L'a représente, conserve sa personnalité. Il est si vrai que le droit du mari n'est qu'un pouvoir de protec- tion, qu'il peut en être privé lorsqu'il en abuse. La puis- sance maritale n'empêche pas qu'il n'y ait vie - commune entre les époux : la femme est l'associée du mari, elle partage avec lui le droit d'éducation; elle a donc une part à la puissance paternelle. La mère survivante a la tutelle de ses enfants. La communauté de -vie s'étend aux biens : les Germains sentaient d'instinct que la vie commune resterait un mot vide de sens, si elle n'embrassait aussi les intérêts. Nos coutumes, que l'on accuse de barbarie, sont plus équitables pour la femme que le législateur mo- derne. 44 Nul homme n'est si droit héritier au mort comme est la femme épouse. e, C'est une loi féodale qui pro- nonce ces belles paroles, cri du coeur et expression de la justice. Notre code place la femme après les collatéraux du douzième degré ! Nous ne poursuivons pas cette comparaison des lois romaines et des coutumes dans la partie du droit qui 3$  INTRODUCTION. concerne les biens; il faudrait entrer dans trop de détails. Ils trouveront leur place dans la suite de cet ouvrage. A chaque pas, nous constaterons que le législateur moderne donne la préférence à l'équité sur la rigueur du droit. D'où nous vient cet esprit d'équité? C'est le sentiment dominant des races germaniques. Il en résulte que, comme science, le droit moderne est moins parfait que celui de Rome ; niais il est supérieur, comme législation. La vie ne se conduit pas par la logique, et le droit est l'expres- sion de la vie. Notre code est meilleur par cela seul qu'il s'inspire du sentiment germanique plus que du droit strict de Rome. Les anciens jurisconsultes donnaient au droit romain le beau nom de raison écrite; mais tout en l'exaltant, ils s'en écartaient dès qu'il était en collision avec l'équité naturelle. Cela se voit à chaque page de Pothier. Tel est aussi l'esprit du code civil : c'est ce ca- ractère qui lui assure une incontestable supériorité sur la législation romaine. § 3. - LE CODE CIVIL ET LE DROIT ANTÉRIEUR. 25. La loi du 30 ventôse an xi' porte, article 7 : A compter du jour où le code civil sera exécutoire, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes générales ou locales, les statuts, les règlements cesseront d'avoir force de loi générale ou particulière dans les matières qui sont l'objet desdites lois composant le présent code. » Il ne faut pas confondre cette abrogation avec la formule ordi- naire qui termine nos lois, et qui se trouve aussi à la fin de notre constitution, article 138 : u A compter du jour où la constitution sera exécutoire, toutes les lois, décrets, arrêtés, règlements et autres actes qui y sont contraires sont abrogés. e5 Une pareille abrogation n'est autre chose que le principe de l'abrogation tacite : quand une loi nouvelle est contraire à une loi ancienne, celle-ci se trouve naturellement abrogée; parce que, entre deux ma- nifestations de la volonté souveraine qui sont incompa- ^ iyl ,'ll LE CODE NAPOLÉON ET LE DROIT ANTÉRIEUR.  37 tibies, c'est la dernière qui doit l'emporter. Mais il n'y a d'abrogées, en vertu de ce principe, que les dispositions de la loi ancienne qui ne peuvent pas se concilier avec la loi nouvelle ; quant à celles qui sont conciliables avec les nouvelles dispositions, elles conservent leur force obliga- toire. Si l'on avait appliqué le principe de l'abrogation tacite au droit ancien, dans ses rapports avec le code Napoléon, on aurait maintenu tout le droit antérieur, en tant qu'il n'est pas contraire au droit nouveau. La loi de ventôse va beaucoup plus loin. Il suffit qu'une matière fasse l'objet du code civil, pour que tout l'ancien droit concernant cette matière soit abrogé. Ce qui aboutit à peu près à l'abrogation totale du droit antérieur à 89. En effet, toutes les matières de droit privé sont traitées dans le code Napoléon; nous ne connaissons qu'une seule lacune : il n' y est pas parlé des droits d'emphytéose et de superficie. L'ancien droit restait donc en vigueur dans ces matières. Sous le royaume des Pays-Bas, la lacune a été comblée par une loi spéciale. 26. Avant d'examiner la portée de la loi de ventôse, il nous faut voir pour quelle raison le législateur français a admis un principe spécial pour l'abrogation du droit ancien. Au conseil d'Etat, le consul Cambacérès fit une objection contre la disposition de l'article 7. Le code civil ne contient pas la solution de toutes les questions qui peuvent se présenter. Dès lors il faut laisser aux tribu- naux le droit de puiser leurs décisions dans les lois ro- maines et dans les coutumes. Cette critique tendait à laisser aux lois anciennes leur autorité quant aux questions qui ne se trouveraient pas décidées par le nouveau code. C'était, en d'autres termes, revenir au principe général de l'abrogation tacite. Bigot-Préameneu soutint qu'il fal- lait un principe spécial. Quel a été le but de la codifica- tion? quel a été le voeu des assemblées nationales, quand elles demandèrent la rédaction d'un code de lois uniformes pour toute la France ? C'est de mettre fin à la diversité qui régnait dans l'ancien droit. Or, qu'arriverait-il si l'on maintenait les lois romaines, en tant qu'elles ne seraient pas contraires au code? C'est que dans les pays de droit 1.  3 nNTRODUCTION. écrit, on continuerait à suivre le droit romain comme droit obligatoire, même dans les matières réglées par le code. De même dans les pays de droit coutumier, on resterait attaché aux anciennes coutumes, en tant qu'elles ne seraient pas contraires a une disposition du code. Il en résulterait que le.but de la codification ne serait pas atteint. On verrait la cour de cassation annuler des jugements rendus dans les pays de droit écrit, coiñme violant une loi romaine, tandis que les mêmes décisions , rendues dans un pays de droit coutumier, séraient maintenues. En définitive, le code civil n'aurait fait qu'augmenter l'incertitude du droit, au lieu d'y mettre un terme. Il faut donc abroger l'ancien droit d'une manière absolue. Cela n'empêchera pas , dit Bigot- Préameneu, que le droit romain ne conserve l'autorité de raison écrite : " renfermé dans ces limites, il n'en sera que plus utile, en ce que, dans l'usage, on pourra n'employer que les • maximes d'équité qu'il renferme, sans être forcé de se servir des subtilités et des erreurs qui s'y mêlent quelquefois. ^- Cambacérès n'insista pas : il suffisait, dit-il, que les juges eussent la faculté de prendre les lois anciennes pour guides (1). 27. L'article 7 de la loi de ventôse donne lieu à une difficulté. Que faut-il entendre par ces mots : qui sont l'objet des lois composant le présent code? Il est certain que, quand une matière est réglée d'une manière complète par le code Napoléon, tout le droit ancien est abrogé, sans que l'on doive entrer dans la question de savoir si le droit ancien est ou n'est pas compatible avec le droit nouveau. La cour de Colmar l'a jugé ainsi (2), et cela ne peut pas faire le moindre doute. Mais faut-il que le code contienne un système complet sur une matière pour que le droit ancien soit abrogé? On le prétend (3). Cela est en opposi- tion avec le texte de la loi de ventôse et avec la discus- sion que nous venons de rapporter. Il suffit qu'une matière (1) Locré, Législation civile, Prolégomènes, chap. VI (t. t er , p. 61, 64 et c. (2) Arrêt du 7 juin 1808 (Dalloz, Répertoire, au mot Meartage}, (3) Dalloz, Répertoire, au mot Lois, n o 550, 38 LE CODE NAPOLÉON ET LE DROIT ANTÉRIEUR.  39 soit traitée dans le code, bien que d'une manière incom- plète, pour que l'on doive dire qu'elle fait l'objet du code, et, par suite, ],e droit ancien se trouvera abrogé. Nous n'avons qu'un article sur l'action paulienne (1167). Cela n'empêche pas que le droit romain ne soit abrogé ; bien entendu, comme on l'a dit au conseil d'Etat, que le droit romain servira à interpréter les principes qui ont été puisés dans les lois romaines. On objecte que la loi de ventôse, ainsi interprétée, en- traînerait l'abrogation de lois qui sont d'une nécessité absolue. Telle est la législation . sur la contrainte par corps. Le code contient tout un titre sur cette matière ; cependant personne n'a jamais prétendu qu'il a abrogé la loi du 15 germinal an vI. Non, le code n'abroge pas cette loi, mais c'est par une toute autre raison que celle qu'on allègue. La loi de ventôse n'abroge pas les lois dites inter- médiaires, celles qui furent portées à partir de  ; elle énumère les parties de l'ancien droit qui sont abrogées : ce sont les lois romaines, les ordonnances, les coutumes générales ou locales, les statuts, les règlements. Il n'est pas question des lois nouvelles. Et il y a de cela une excellente raison. C'est la diversité de l'ancien droit, à laquelle le législateur de l'an p at voulait mettre fin; il devait donc se borner à abroger le droit antérieur à 89. Quant aux lois intermédiaires, elles forment un droit géné- ral; il n'était pas nécessaire de les abroger en masse : les principes ordinaires sur l'abrogation suffisaient. De là suit que ces lois ne sont abrogées que si elles sont con- traires à une disposition du -code. La cour de Bruxelles a donc . bien jugé en. décidant que les lois intermédiaires doivent servir à déterminer le sens de l'article 900 du code Napoléon, quant aux clauses qui concernent la liberté des mariages (1). 28. Le droit romain est abrogé. Est-ce à dire que l'étude du droit romain soit inutile? Si l'on se plaçait exclusivement au point de vue de l'utilité pratique, il fau- (1) Arr' t du 16 mai 18-19 (Dalloz, Répertoire, aux mots Dispositions entre. kifs). 40  INTRODUCTION néc drait dire que l'étude du droit romain n'est pl eurs et la saire : nous avons un code, nous avons des jurisprudence qui l'interprètent. Cela suffit aux besoins de la vie réelle. Mais si l'on raisonnait ainsi en toutes choses, que deviendrait la science, que deviendrait le développe- ment intellectuel? Déjà l'on demande : A quoi bon le grec? Bientôt on demandera : A quoi bon le latin ? Il faut être logique, et dire aussi : A quoi bon l'étude de l'antiquité? à quoi sert toute étude qui ne procure aucun avantage immédiat? Les utilitaires oublient que le but de la science et de l'étude n'est pas de s'approprier certaines connais- sances nécessaires ou utiles pour l'exercice d'une profes- sion ou d'une fonction publique. Il y a un but bien plus élevé, c'est le développement intellectuel, condition et fon- dement du développement moral. L'étude, quel qu'en soit l'objet, n'est qu'un moyen d'atteindre ce but. Donc toute étude est utile, et la plus utile est celle qui développe le mieux les forces de l'intelligence. A ce titre il n'y a pas d'étude plus nécessaire au jurisconsulte que le droit romain. Les défauts mêmes qu'on lui reproche en font un instrument admirable pour l'éducation juridique. On dit que c'est un droit qui sacrifie tout à la logique, on se plaint de ses sub- tilités. Mais c'est précisément cette rigueur de raisonne- ment qui constitue le sens juridique, c'est à cette rigueur qu'il faut former les jeunes intelligences. Quant à ce qu'on appelle les subtilités du droit romain, elles ne sont autre chose que des conséquences rigoureuses qui découlent des principes. Après tout, les ouvrages des jurisconsultes romains sont les chefs-d'oeuvre du droit, comme les écrits de Platon et de Demosthène resteront toujours les chefs- d'oeuvre de la philosophie et de l'art oratoire. Et qui oserait prononcer ce blasphème , que les chefs-d'oeuvre de l'esprit humain sont inutiles parce qu'ils ne sont pas cotés à la Bourse? A l'appui de ce que nous venons de dire, nous citerons ces belles paroles de Portalis : u Une légis- lation civile vient d'être donnée à la France ; mais n'allez pas croire que vous puissiez abandonner comme inutile tout ce qu'elle ne renferme pas... Les philosophes de. Rome sont encore les instituteurs du genre humain... LE CODE NAPOLÉON ET LE DROIT ANTÉRIEUR.  41 Rome avait soumis l'Europe par ses armes; elle l'a civi- lisée par ses lois (i). r 29. Les rapports du code Napoléon avec le droit anté- rieur donnent encore lieu à une question de la plus haute gravité. On sait les reproches exagérés, injustes que Savigny, l'illustre professeur de Berlin, adresse à l'oeuvre du législateur français. Nous n'entrons pas dans ce débat, il est terminé : les faits ont donné tort au chef de l'école historique. Le travail de codification continua malgré ses vives attaques ; une partie de l'Allemagne même maintint les codes français, la Belgique les conserva et elle s'en applaudit. Il y a cependant une critique de Savi- gny qui mérite que l'on s'y arrête. Les codes, dit-il, fixent le droit à l'état où il se trouve au moment où on le codifie, ils l'immobilisent, et le privent ainsi des amélio- rations successives qu'amènent naturellement les progrès de la science (2). S'il il était vrai que les codes arrêtassent le progrès du droit, il faudrait se hâter de les répudier. Mais il n'en est rien. Le progrès s'accomplit toujours; seulement il ne se fait plus, comme jadis, par le travail des jurisconsultes, il se fait par les assemblées législa- tives. En Belgique et en France, on revise les codes, ou l'on y apporte les modifications dont la science ou la pra- tique ont montré la nécessité. Ici nous touchons à la gravo question que la codification soulève. Une chose est vraie, c'est qu'elle change complétement la position des juris- consultes. Il importe de le constater, car il en résulte une conséquence très-importante pour l'interprétation du code civil. A Rome, les jurisconsultes étaient les organes du droit populaire, pour nous servir des expressions de Savigny (3). Le droit se formait, se développait dans la conscience nationale; mais ce n'était pas le législateur qui interpré- tait et qui formulait ce travail latent, c'étaient les juris- consultes. Par cela même, ils participaient à la création (1) Portalis, Discours prononcé à l'Académie de législation (Moniteur du l er frimaire an xii). (2) Savigny, Traité de droit romain, traduit par Oruenoux (t. I er , p. 45). (3) Savigny, Traité de droit romain, t. I er , p. 81 et suiv. I`^ 92  INTRODUCTION.  'Z du droit. Leur rôle ne se bornait pas à l'expliquer et à en  ;'^`^, ^ ^^ faire l'application aux cas nouveaux qui se présentaient; ^'^ ils innovaient, ils créaient, Il y avait très-peu de lois; lés  .,;^^?^^^ jurisconsultes n'étaient donc pas enchaînés par des textes ;  ,\ `^^ ils jouissaient d'une liberté presque illimitée. Cela est si  ;:t^^ vrai qu'ils ne se croyaient pas liés par les principes qu'eux- '4 ' mêmes enseignaient. Savigny en cite un exemple remar-  , quable. C'était une maxime généralement reçue que dans  r^^^ les matières exceptionnelles, on ne peut pas raisonner par voie d'analogie; nous disons encore aujourd'hui que les  j e exceptions sont de stricte, de rigoureuse interprétation,  i i ^^' et qu'on ne peut pas les étendre d'un cas à un autre,  :F I quand même il y aurait identité de motifs. Cela n'empêche pas les jurisconsultes romains d'étendre les exceptions,  '`` ^ ,\I ou ce qu'ils appellent droit singulier. C'est qu'ils étaient en quelque sorte législateurs ; à ce titre, ils pouvaient créer des exceptions (1.). Sous l'ancien régime, les jurisconsultes français avaient aussi des allures très-libres. Dans les pays de droit écrit, le droit romain était un droit traditionnel plutôt qu'un droit législatif. Dans les pays coutumiers, il n'avait géné- ralement qu'une autorité de raison ; dès lors la raison le pouvait discuter, et au besoin s'en écarter. C'est ce que Pothier fait à chaque instant, au nom de l'équité. Nos anciens légistes modifiaient donc le droit traditionnel : c'est dire qu'ils aidaient à développer le droit, ils le créaient. La position des interprètes modernes est bien différente. Ils ont devant eux un code qui lie tous les citoyens, qui lie même le pouvoir judiciaire : le magistrat et le juris- consulte sont enchaînés par les textes. Peuvent-ils encore, au nom de l'équité, corriger une loi qui leur parait trop rigoureuse? Non certes. Peuvent-ils, par voie de raison- nement, étendre des exceptions? Pas davantage, car en procédant ainsi, ils se feraient législateurs; or, le législa- teur a parlé, et lui seul peut modifier les lois, lui seul peut créer le droit. La mission des interprètes, sous nos codes, est donc (1) Savigny, Traité de droit romain, t. I", p. 290 et suiv. BIBLIOGRAPHIE.  4$ plus modeste qu'elle ne l'était jadis. Ils ne se rendent pas toujours compte de cette profonde révolution. Quand ils voient les jurisconsultes romains manier librement les principes, sans autre guide, sans autre lien que la raison ou la conscience générale, ils sont tentés d'imiter leur exemple. Ils sont encore tentés de faire ce que faisait Pothier, C'est un écueil contre lequel nous devons nous tenir en garde. Nous n'avons pas le droit d'innover ; il ne nous est pas permis de corriger, de perfectionner nos codes. Est-ce à dire que notre position soit amoindrie? "est=ce 4 dire quo le droit codifié soit condamné á l'immo- bilité? Non; l'inter prète peut et doit signaler les lacunes, les imperfections, les défauts de la législation qu'il est appelé à expliquer. Et ces travaux préparent le progrès que le législateur a pour mission de réaliser. § 4. - BIBLIOGRAp$IE. I. L'ANCIEN DROIT. 3O. Il y a une lacune dans l'enseignement du droit en Belgique et en France ; nous n'avons pas de cours d'his- toire du droit français. Nous n'insisterons pas sur futilité, sur la nécessité de l'étude historique du droit. Le législa- teur ne crée pas le droit, il se borne à le formuler. Et où le puise-t-il? Dans la conscience nationale telle que la tradition la réfléchit. Le droit est une des faces de la vie des peuples, et une des plus importantes. Pourrait-on comprendre l'humanité moderne, si l'on ignorait d'où elle procède et par quelles voies elle est arrivée á l'état où nous la voyons? Ji est tout aussi impossible de compren- dre nos codes quand on ignore d'où ils viennent, et com- ment k droit a pris la forme qui nous régit pour le moment. Le droit actuel procède du passé, il faut donc étudier le passé. Nous indiquerons quelques ouvrages de 44  INTRODUCTION. choix, qui pourront servir de guide aux jeunes avocats : LAFERRIÈRE. Histoire du droit français. 7 vol. Nous re- grettons que la mort de l'auteur l'ait empêché d'achever ce beau livre. WARNKÔNIG. Franzósische Staats- und Rechtsgeschichte. 2 vol., 1846, 1848. Le premier volume comprend l'his- toire du droit public; le second, l'histoire du droit privé. 31. Les deux grandes sources du droit ancien sont le droit romain et les coutumes. Nous ne pourrions citer? même en nous restreignant à un choix, les nombreux ouvrages de droit romain qui ont paru de nos jours, et encore moins les vieux auteurs. Nous nous bornerons à recommander un livre excellent d'un de nos collègues : NAMUR. Cours d'Institutes et d'histoire du droit romain. 1864, 1 vol. Une seconde édition va paraître. Il est inutile de citer Pothier et Domat; tout le monde connaît ces noms. Nous ne ferons qu'une remarque, et elle a de l'importance pour l'interprétation du code civil. Ceux qui ont concouru à sa rédaction ont puisé leur connaissance du droit romain, non dans les sources, non dans les grands interprètes du xvie siècle, Cujas et Doneau, mais exclusivement dans les écrits de Pothier et de Domat. Pour l'interprétation du code, il importe donc. moins de connaître la vraie doctrine des jurisconsultes romains que de savoir comment Domat et Pothier l'ont entendue. 32. Les coutumes forment la partie la plus importante et la plus difficile de l'ancien droit, considéré comme source du code. Nous citerons d'abord quelques ouvrages élémentaires : Gmr COQUILLE. L'Institution au droit français. Paris, 1642, 1 vol. in-8°; et dans les Œuvres de COQUILLE, un de ces esprits clairs et nets qui font honneur à la science française. AR.GOU. L 'Institution au droit 'français, édition de Bou- cher-d'Argis, 1762, 1771, 1787, 2 vol. in-12. BIBLIO G RAPHIL.  4^ LOYSEL. Institutes coutumières, avec les notes de LAURIÈRE, 1783, 2 vol. in-12. Nouvelle édition de DUPIN et de LA- BOULAYE. Paris, 1846, 2 vol. in-12. Pour l'ancien droit belgique, nous avons un ouvrage qui est un chef-d'œuvre :  • DEFACQZ, conseiller (aujourd'hui président) à la cour de cassation. Ancien droit belgique. 1" vol., 1846. Nous joignons nos instances à celles des amis de l'auteur pour l'engager à publier le second volume. Les textes des anciennes coutumes sont recueillis dans plusieurs collections; la plus complète est celle de : BOURDOT DE RICHEBOURG. Nouveau coutumier ou corps des coutumes générales et particulières de France. 8 vol. in- folio. Les cpmmentaires de plusieurs coutumes "ont une grande importance pour l'étude de l'histoire, et même pour l'interprétation du code civil. C'est la coutume de Paris que les auteurs du code ont surtout consultée. Le plus illustre des jurisconsultes français l'a commentée, Charles Dumoulin, à qui l'on donna le nom glorieux d'oracle du droit coutumier. Ce commentaire se trouve dans l'ouvrage suivant : CAROLI MOLINÆI Opera quce exstant omnia. 5 volumes in-folio. • Il y a un autre commentaire de la coutume de Paris qui mérite d'être consulté : CLAUDE DE FERRIÈRE. Loys et compilation de tous les com- mentateurs sur la coutume de Paris. Nouvelle édition 1714, 4 vol. in-folio. C'est par modestie que l'auteur ap- pelle son ouvrage une compilation : il contient des études originales. La modestie, la naïveté, le sérieux et la profondeur font le charme de nos vieux légistes. Inspirons-nous de leur science et de leurs belles qualités. Nous ne pouvons INTRODUCTION.  l'Y 46 citer que les meilleurs : nous commencerons par quelques monuments du moyen âge, dont nous recommandons la 4 lecture à nos jeunes docteurs ;'s'' ¿  Assises de Jérusalem, publiées par M. BEUGNOT, au nom  ,,?f' ^ ,t,  de l'Académie des Inscriptions. 2 vol. in-folio, 1841-  o 1846. BEAUMANOIR. coutumes du Beauvoisis, publiées par BEU-  GNOT. 2 val. in-8 0 , 1842. Voyez sur BEAUMANOIR une  ; ^Q belle étude de LABOULAYE (insérée dans une compilation belge, 1a Revue des Revues de droit, t. III, p. 260 et suiv.). Parmi les commentateurs ;lus modernes, nous cite- . rons GUY COQUILLE. Œuvres, contenant l'institution au droit frcinçais et le commentaire de la coutume du Nivernais. 2 vol. in-folio. D ' ARGENTRÉ. Commentarii in patrias Britonum leges. 1 vol. in-folio, 1821. BoUHIER, le président. ÇEuvres de jurisprudence. 2 vol. in-folio, contenant le Commentaire sur la coutume du duché de Bourgogne. Le nom du chancelier d"Aguesseau est connu de tout le monde, mais peu le lisent. Nous le recommandons aux jeunes avocats : Œuvres de M. le chancelier D ' AGUESSEAU. 13 vol. in-4°. II. DROIT MODERNE. 3$. Le droit révolutionnaire mériterait une étude spé- ciale et détaillée. Nous datons de 89 ; on l'oublie trop facilement. 0n aime à reprocher aux législateurs révo- lutionnaires leurs exagérations, comme si la mission terrible des . révolutions n'était pas l'excès en toutes 4 aa, $IBLIOGRÀ.P HI E.  47 choses. Il y a un petit livre qui peut servir de guide dans cette matière : LAFERRIÈRE. Histoire des principes, des institutions et des lois de la Révolution française. 1850, 1, vol. in-12. 31. Les travaux préparatoires du code sont tantôt trop estimés, tantôt dépréciés. Napoléon déjà disait que les discussions du conseil d'Etat devaient être vagues, parce que tous les membres n'étaient pas jurisconsultes. Tron- chet, qui y prit une part active, se sert d'une expression plus dure, il parle de divagations (1) ; et il faut avouer qu'il a parfois raison. Toutefois ce serait une criante injustice que de généraliser ces reproches. On admire le code civil, et comment un corps de lois qui, à bien des égards, est un chef-d'oeuvre, serait-il 1 oeuvre d'hommes qui diva- guaient? Après tout, quel que soit le mérite des travaux préparatoires, il est de toute nécessité d'en faire une étude sérieuse. Ils ont été publiés dans deux recueils : F+ E NET. Recueil complet 42s Travaux préparatoires du code civil. 15 vol. in-8 °, Paris, 1827 et 1828. LOCRÉ. Législation civile, criminelle et commerciale de la France. 31 vol. in-8°. Les seize premiers volumes se rapportent au code civil. C'est cet ouvrage que nous citons, parce qu'il est plus répandu en Belgique où il a été réimprimé; il est moins complet que celui de Fenet, parce qu'il ne comprend pas les observations des tribu- naux. 3:i. Les ouvrages sur le code comprennent Q U toit ie droit français: ou l'un ou l'autre titre. Nous citerons ces derniers en traitant la matière qu'ils concernent. Parmi les traités généraux, il faut distinguer d'abord les Ency- clopédies ou Répertoires. Il y en a deux qui sont dans les mains de tout le monde : MERLIN. Répertoire universel et raisonné de jurispru- dence. 4 e édit., in-4 0 , 18 vol. Paris, 1827-1830; et (1) Locré, Législation civile, Prolégomènes, chap. VI (t. I er , p. 48-49). 48  INTRODUCTION. 5" édition, publiée à Bruxelles, par l'auteur, in-8°, 36 vol. Il y faut joindre le Recueil alphabétique des questions de droit, 4 0 édit., 8 vol in-4° ; et 5 0 édit., 16 vol. in-8°. Les Encyclopédies ont d'ordinaire peu de valeur scien- tifique : mais les Recueils de Merlin forment exception ; ils conserveront toujours une grande autorité, parce que l'auteur est un des grands jurisconsultes de France. DALLOZ. Répertoire méthodique et alphabétique de légis- lation, de doctrine et de jurisprudence. Nouvelle édi- tion, 48 vol. in-4°. Pour la doctrine, c'est une compilation, faite parfois avec beaucoup de légèreté. Si nous y renvoyons souvent, c'est afin d'éviter les trop longues citations d'auteurs et d'arrêts. 36. Les traités sur le code sont ou élémentaires ou plus ou moins approfondis. Nous ne citons que les meil- leurs : ZACHARIÆ. Cours de droit civil français, traduit par AUBRY et RAU; ouvrage excellent, auquel les notes des traducteurs donnent un nouveau prix. MouRLON. Répétitions sur le code civil. 3 vol. in-8°. Tout le monde connaît les ouvrages de Toullier et de Duranton. Celui de Toullier a été continué par M. Duver- gier et par M. Troplong. De plus, M. Duvergier en a donné une nouvelle édition avec des notes. Marcadé est dans les mains de tous les élèves : c'est un auteur très- inégal, très-tranchant et très-prétentieux. L'ouvrage de M. Demolombe est en cáurs de publication : 25 volumes déjà ont paru, ils ont été réimprimés en Belgique, en 12 volumes; le dernier commence la matière des obliga- tions. Nous n'avons rien dit des Recueils de jurisprudence : tout le monde les connaît, Sirey et Dalloz. Le Recueil de jurisprudence de Belgique porte le titre de Pasicrisie. TITRE PRELIMINAIRE. PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. CHAPITRE PREMIER. DE LA SANCTION, DE LA PROMULGATION ET DE LA PUBLICATION DE LA LOI r § 1 er . Dé fi nition. 1. Le titre préliminaire traite de la publication, des effets et de l'application des lois en général. Quand ce titre fut soumis aux délibérations du Tribunat, la commission chargée de l'examiner critiqua la classification admise par les auteurs du code. Des principes généraux sur les lois, dit le rapporteur, ne concernent pas seulement le code civil, mais aussi tous les autres codes ; ces règles devraient donc faire l'objet d'une loi spéciale (1). La re- marque est juste. Elle avait déjà été produite au conseil d'Etat par Roederer. Si néanmoins le titre fut maintenu, c'est que le défaut qu'on lui reprochait avait peu d'impor- tance. Nous dirons avec Tronchet qu'il n'y a pas grand inconvénient à placer en tête du code civil quelques dis- (1) Rapport fait au Tribunat par Andrieux, dans la séance du 12 frimaire an X (Locré, t. I er , p. 238). 50  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. positions relatives aux lois en général, puisque ce code est comme le péristyle de la législation française (1) . 2. Le code ne définit pas la loi. C'est un point de doc- trine que le législateur abandonne à l'école. On peut dire avec Portalis que u la loi est une déclaration solennelle de la volonté du souverain sur un objet d'intérêt c2m- mun. r Il faut ajouter u et de régime intérieur, e, afin de distinguer la loi du traité, D'après la constitution belge, les traités se font par le roi; mais il y en a qui doivent recevoir l'assentiment des Chambres, ce sont les traités de commerce et çeux qui grèvent l'Etat ou qui lient des citoyens (2). L'assentiment donné par les Cham- bres n'est pas une loi; c'est le consentement de la nation, exprimé par ses représentants ; car les traités sont des conventions qui: comme les contrats des particuliers, se font par concours de consentement, tandis que la loi com- mande au nom de la souveraineté nationale. 3. Il ne faut pas confondre la loi avec le droit. Porta- lis dit que u le droit est la raison universelle, la suprême raison, fondée sur la nature même des choses. r Cela est trop vague; la définition pourrait s'appliquer à la philo- sophie aussi bien qu'au droit. L'objet du droit est iden- tique avec celui de la loi, c'est d'établir des règles obliga- toires pour lès individus et les nations. On dit que les règles juridiques sont obligatoires, en ce sens qu'elles sont susceptibles d'une exécution forcée. En cela elles diffèrent des règles morales qui excluent la contrainte. Les de- voirs que la morale prescrit n'ont aucun effet en droit ; ils n'ont d'autre sanction que la conscience. 4. Le droit est antérieur à la loi ; il est fondé sur la nature de l'homme et des sociétés civiles. Il faut nier que l'homme soit un être spirituel, pour nier l'existence d'un droit indépendant dé ta loi. Opposons aux matérialistes et aux positivistes ces belles paroles de Montesquieu : Dire qu'il n'y a rien de juste ni d'injuste' que ce qu'or- donnent ou défendent les lois positives, c'est dire qu'avant (1) Séance du conseil d'Etat du 6 thermidor an ix (Locré, t. I er , p. 223), (2) Constitution belge, art. 68, SANCTION ÉT PItOMnLGATTON.  51 qu'on eút tracé de cercle tous les rayons n'étaient pas égaux. ee Il faut nier Dieu pour nier qu'il y ait un droit gravé dans nos consciences par Celui qui vit en nous et par qui nous vivons. Que si l'on nie Dieu et l'âme, l'homme n'est plus qu'une brute, la loi n'est plus qu'une chaîne pour le contenir et le dompter. Nous admirons ceux qui, après avoir .dégradé l'homme jusqu'à en faire un animal ou une plante, prennent la peine de s'occuper de la destinée d'un être qui ne vit Un instant que pour retomber dans le néant d'où il est sorti. e. Il y a un droit éternel,. expression de la justice absolue. Ce droit sé révèle à la conscience humaine, à mesure que l'homme approche de la perfection divine. Le droit est progressif comme toutes les manifestations de l'esprit humain. Il tend sans cesse à réaliser la vérité absolue. C'est un devoir pour le législateur de suivre les progrès qui s'accomplissent dans la conscience générale. C'est un devoir pour le jurisconsulte de préparer ces pro- grès. Non pas qu'il puisse mettre ses conceptions à la place de celles du législateur : sa mission est 'd'interpréter la loi et non de la faire. Quand l'interprète substitue sa pensée á celle de la loi, il viole la loi. p Mais il peut et il p  F doit en signaler les défauts, afin  devienne que la loi  i €^  q l'expression du droit éternel, autant que l'imperfection humaine peut ambitionner d'atteindre à la perfection. § 2. D e la sanction et cté la promulgation. G. Le code ne parle pas de la sanction. Sous l'empire de la constitution de l'an vin, il n'y avait pas de sanc- tion. Le gouvernement proposait la loi, le Tribunat la discutait, le C  législatif la votait, le Sénat .conserva- teur l'annulait, Corp i elle était inconstitutionnelle. La loi r existait donc et elle était parfaite par le vote du Corps législatif, s'il n'y avait pas de recours pour cause d'incon- stitutionnalité, ou si le recours était rejeté. D'après notre constitution, le roi sanctionne les lois (art. 69) . La loi 1 ii 52  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. n'existe donc que lorsqu'elle est sanctionnée. Quand même le roi proposerait une loi et que les Chambres l'adópte- raient sans changement, il faudrait encore la sanction pour que la loi fút parfaite. La sanction est un élément essentiel de l'existence de la loi. 7. Une loi du 28 février 1845 prescrit la forme dans laquelle le roi doit donner sa sanction. L'art. 1 er porte : K La sanction se fera de la manière suivante : Léopold, roi des Belges, à tous présents et à venir, Salut. Les - Chambres ont adopté et nous sanctionnons ce qui suit : Cette formule est placée en tête des lois, lors de leur pu- blication par la voie du Moniteur. La sanction est donc rendue publique. Cette publicitié est requise pour donner une date certaine à la loi. La loi existe dès qu'elle est sanctionnée, elle a donc date à partir de la sanction. Décidé ainsi par un avis du conseil d'Etat, du 5 pluviôse an viii (1). Mais il importe aux citoyens que la sanction soit rendue publique, afin qu'ils sachent si la loi existe. C'est la raison pour laquelle la loi de 1845 a ordonné que la sanction se fasse -en même temps que la promulgation. 8. L'article de notre constitution qui donne au roi le droit de sanction, dit aussi que le roi promulgue les lois, et l'art. 129 porte ' qu'aucune loi n'est obligatoire qu'a- près avoir été publiée dans la forme déterminée par la loi. ' Il résulte de là que la sanction, la promulgation et la publication de la loi sont des actes différents, en vertu de notre droit constitutionnel. La constitution ne définit pas la promulgation. Aux termes de la loi du 28 février 1845, la promulgation consiste dans la formule suivante placée à la Un des lois, lors de leur insertion au Moniteur : u Promulguons la présente loi, ordonnons qu'elle soit revêtue du sceau de l'Etat et publiée par la voie du Moni- teur. n La loi de 1845 répète le mot promulguer, sans le définir. De là un certain vague qui confond des actes très- distincts; la promulgation et la publication. Dans le lan- gage vulgaire, ces deux termes ont le même sens, et le Dictionnaire de l'Académie consacre en quelque sorte cette (1) Locré, t. I er , p. 321; Dalloz, au mot Loi, n° 124 (t. XXX, p. 72). PROMULGATION.  53 confusion d'idées. On y lit que promulguer veut dire “ publier une loi avec les formes requises pour la rendre exécutoire. « Si la promulgation était la publication, la loi serait plus qu'exécutoire, elle serait obligatoire. L'Académie parait croire que le mot exécutoire veut dire obligá- toire, car elle donne cet exemple : « On ne peut prétendre cause d'ignorance d'une loi qui a été promulguée. r On le peut, au contraire, aussi longtemps qu'elle n'a pas été publiée. Il faut donc préciser le sens que le mot promulga- tion a en droit : c'est un sens technique, différent du sens vulgaire. 9. Le mot promulguer vient du latin promulgare, qui signifie publier, rendre public. En droit romain, on ne distinguait pas la promulgation de la publication; c'était un seul et même acte qui rendait la loi obligatoire (1) . Il en était de même, selon Merlin, dans l'ancien droit français (2) . La distinction de la promulgation et de la publication date de la Révolution, c'est-à-dire du régime constitutionnel. Un décret du 9 novembre 1789 règle les formes dans lesquelles la promulgation doit se faire, et détermine le mode de publication des lois. D'après ce décret, la promulgation était un acte solennel, par lequel le roi attestait.au corps social l'existence de la loi, ordon- nait aux tribunaux et aux corps administratifs de la pu- blier et de l'exécuter. Afin de donner un caractère authen- tique à cette solennité, le roi signait la loi, les ministres contre-signaient et de plus le sceau de l'Etat y était apposé. La promulgation était suivie de la publication, mode prescrit par le législateur pour faire parvenir la loi à la connaissance de tous les citoyens. 10. La distinction était nouvelle, et elle eut de la peine à pénétrer dans le langage juridique. Une loi du 14 frimaire an II décréta, art. 149, « que dans chaque lieu la promulgation de la loi serait faite, dans les vingt- quatre heures de la réception, par une publication à son de trompe ou de tambour, et que la loi deviendrait obliga- (1) voet, wd Pandectas, lib. I, fit. III, nos 9 et 10. (2) Merlin, Répertoire, au mot Loi, § 4, n° 1. 1.  4 54  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR. LES LOIS. Loire à compter de la proclamation. e, Cette loi revenait au régime romain : promulguer, publier, proclamer, consti- tuaient un seul et même acte, ayant pour objet de rendre la loi obligatoire. La constitution de l'an III rétablit la distinction ; mais, chose singulière, dans les articles mêmes qui la consacraient, le législateur confondait les termes : l'art. 128 appelle publier ce que l'art. 129 appelle promulguer (1). Cela explique comment la distinction tout ensemble et la confusion se maintinrent sous l'empire de la constitution de l'an viii et du code civil. 11. La constitution de l'an viii portait, comme la con- stitution belge, que le chef de l'Etat promulgue les lois. Un sénatus-consulte du 28 floréal an mi régla les formes de la promulgation et de la publication. Le titre prélimi- naite du code civil consacre la même distinction. Cepen- dant les rédacteurs du code confondent à chaque instant la promulgation et la publication. Boulay, orateur du gou- vernement, dit que les trois mots : promulguer, publier et proclamer ont le même sens. C'est, à la lettre, la confusion de l'an ii (2). Un esprit plus judicieux, Portalis, commence par définir clairement la promulgation : " C'est le moyen, dit-il, de constater l'existence de la loi auprès du peuple, c'est l'édition solennelle de la loi. » Après cela, il ajoute que la promulgation lie le peuple à l'observation de la loi, qu'elle la rend obligatoire. Enfin, il revient à la termino- logie du code, et déclare que les lois sont exécutoires en vertu de la promulgation. Portalis attache évidemment le même sens à la publication et à la promulgation, et . il identifie la force exécutoire et 'la force obligatoire de la loi (3) . 12. Il ne faut donc pas s'étonner s'il reste quelque in- (1) Constitution du 5 fructidor an in, art. 128 : « Le Dire©toire eXéçutit fait sceller et publier les lois dans les deux jours après leur réception ». Et l'art. 129 dit : ' Il fait sceller et promulguer les lois qui sont précédées d'un décret d'urgence ». (2) Discours de Boulay dans la séance du Corps législatif du 24 frimaire an x (Locré, t. I eT , p. 277). (3) Discours de Portalis, orateur du gouvernement, dans la séance du Corps législatif du 23 frimaire an x (Locré, t. I er , p . 256); second exposé des motifs du 4 ventôse an xi (Locrá, t. I et , • p. 301). l' r 55 PROMULGATION certitude dans la doctrine des auteurs. Duranton confond la promulgation et la publication (1). Merlin pose les vrais principes : " La promulgation, dit-il, est l'acte par lequel le chef de l'Etat atteste au corps social l'existence de la loi et en ordonne l'exécution (2) . ,, Il est inutile d'insister sur ce point, puisque la distinction est consacrée par le texte de notre constitution. Elle l'est aussi implicitement par l'art. ter du code civil, aux termes duquel les lois son_ exécutoires en vertu de la promulgation. Que signifie le mot exécutoire? La loi promulguée est exécutoire en ce sens qu'elle peut être exécutée. Tant que la promulgation n'est pas faite, l'exécution de la loi est impossible, puis- qú'elle n'a point le caractère extérieur, authentique qui seul la rend susceptible d'exécution. Il est vrai que la loi existe dès qu'elle est sanctionnée, mais il ne suffit pas qu'elle existe, il faut aussi que cette existence soit cer- taine, incontestable : tel est le but et l'effet de la promul- gation. En ce sens, la loi devient exécutoire. 13. Le mot exécutoire présente encore un autre sens, c'est que la loi promulguée a tous les caractères requis pour pouvoir être exécutée. Il ne faut plus d'autre forma- lité. Il n'en était pas de même sous l'ancien régime. Por- talis dit que la loi n'était exécutoire, dans le ressort des divers parlements, qu'après avoir été vérifiée et enregis- trée. La vérification était un examen, une discussion de la loi nouvelle. L'enrégistrement était la transcription sur les registres de la loi vérifiée (3) . Ainsi l'enregistrement tenait lieu de promulgation. Mais les parlements s'étaient arrogé le droit de refuser l'enregistrement, et bien que cette prétention n'eût jamais été reconnue d'une manière absolue (4), il en résultait que de fait il ne suffisait pas de la volonté royale pour rendre la loi exécutoire ; il fallait de plus le concours des parlements, et ce concours, les parlements le refusaient quand la royauté était faible. (1) Duranton, Titre préliminaire, n° 45. (2) Merlin, au mot Loi, § 5, n° 6' (t. XVIII, p. 412). (3) Portalis, second exposé de motifs (Locré, t. I er , p. 300). — Comparez le rapport fait au Tribunat par Grenier (Locré, t. I er , p. 311, (4) Voyez plus haut, Introduction, n° 5. 5  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. Le régime constitutionnel établi par l'Assemblée na- tionale mit fin à cette confusion de pouvoirs. Aujourd'hui la loi est exécutoire en vertu de la promulgation qu'en fait le roi. 14. Sous l'ancien régime, il arrivait que les parlements refusaient d'enregistrer une loi. Le roi pourrait-il aussi ne pas promulguer une loi? Non, évidemment. Le roi est libre de ne pas sanctionner la loi, comme les Chambres sont libres de ne pas l'adopter. C'est comme prenant part au pouvoir législatif que le roi sanctionne les lois ; c'est comme chef du pouvoir exécutif qu'il les promulgue. En effet, la loi existe par la sanction ; dès lors l'oeuvre du pouvoir législatif est consommée, et la mission du pou- voir exécutif commence. La promulgation est un acte forcé, comme tout ce qui concerne l'exécution des lois. Le roi peut ne pas sanctionner la loi ; mais dès qu'il a donné sa sanction, il la doit promulguer. 15. La promulgation a un second effet, c'est que le chef du pouvoir exécutif orçlonne aux autorités judiciaires et administratives d'exécuter la loi. Cela est dit en termes exprès dans les forríffiles de promulgation usitées depuis la Révolution. Le décret du 9 novembre 1789 porte : e' Mandons et ordonnons à tous les tribunaux, corps admi- nistratifs et municipalités, que les présentes ils fassent transcrire sur leurs registres, et exécuter comme loi du royaume. r Cette formule se trouvait aussi dans la loi belge du 19 septembre 1831; elle n'est pas reproduite dans celle du 28 février 1845. Le ministre de la justice, M. d'Anethan, dit avec raison, dans la discussion de cette dernière loi, que le devoir d'exécuter la loi ne concerne pas seulement les autorités judiciaires et administratives, mais aussi les citoyens. Faut-il que cet ordre soit donné dans l'acte de promulgation? Non, car la loi doit être exé- cutée par cela seul qu'elle existe, pourvu qu'elle ait été promulguée et publiée ; il est donc inutile d'ordonner une exécution qui est de droit (1). Cela est très juste. Seule- (1) Séance du 17 janvier 1845 (Anales parlementaires, 1844-1845, p. 517 et suiv.). PUBLICATION.  57 ment il faut remarquer que si l'ordre d'exécuter la loi est inutile sous notre régime constitutionnel, il n'en était pas de même en 89, alors que le législateur se trouvait en présence d'autorités judiciaires qui réclamaient comme une prérogative le pouvoir d'enregistrer les lois, et qui refusaient de les appliquer, tant que l'enregistrement n'était pas fait. § 8. De la publication des lois. 16. La constitution belge (art. 129) porte que les lois ne sont obligatoires qu'après avoir été publiées dans la forme légale. Qu'est-ce que la publication? Merlin répond que c'est le mode qui doit être employé pour faire par- venir la loi à la connaissance de tous les citoyens (1). r Tel est en effet le sens vulgaire du mot publier, qui signifie rendre public. Le législateur a pris longtemps la publica- tion en ce sens, et il s'est ingénié à trouver un mode de publicité qui fît connaître la loi à •tous ceux qu'elle oblige,. Mais il a fini par s'apercevoir que tous ces moyens étaient inefficaces, et il s'est contenté d'une présomption de publi- cité. C'est le système du code civil et de la loi belge du 28 février 1845. Dans cet ordre d'idées, on ne peut plus dire que la publication a pour but et pour effet de porter la loi à la connaissance de-tous les citoyens. L'on doit dire avec Portalis que " la publication a moins pour objet de faire connaître la loi que de fixer une époque où elle sera censée connue (2) . ,, Il faut donc distinguer la publi- cation légale de la publication de fait. La publication légale fixe le moment où la loi est censée connue, et par suite obligatoire. La publication de -fait consiste dans la publi- cité qui est donnée à la loi. 17. Sans doute, il serait à désirer que la publication légale fût aussi une publicité de fait. En effet, la publica- tion légale rend la loi obligatoire, et il importe que la loi (1) Merlin, Répertoiré, au môt Loi, § 4, n° 1. (2) Séance du conseil d'Etat du 4 fructidor an ix (Locré, t. I, p. 233). PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. soit connue des citoyens avant qu'elle les oblige. Ce serait une absurdité tout ensemble et une tyrannie que d'imposer aux citoyens des règles, des défenses ou des commande- ments qu'ils ignorent. C'est pour empêcher cet abus de pouvoir que la constitution belge a prescrit la publication comme une garantie politique. Mais est-il possible de faire connaître la loi à tous les citoyens ? Il faudrait pour cela la notifier à chaque individu. Cela est physiquement im- possible, dit Portalis (1). On doit donc se contenter d'une notification qui s'adresse à tous à la fois. Dès lors on entre nécessairement dans la voie des présomptions, car une notification collective ne peut pas porter la loi à la connaissance de tous ceux qu'elle oblige. 18. La loi du 9 novembre 1789 ordonnait d'adresser les lois à tous les tribunaux, corps administratifs et muni- cipalités ; puis elle ajoutait : u La transcription sur les registres, lecture, publication et affiches seront faites sans délai, aussitôt que les lois seront parvenues aux tribu- naux, corps administratifs et municipalités; et elles seront mises à exécution dans le ressort de chaque tribunal, du jour où ces formalités y auront - été remplies r . On voit que le législateur accumule tous les moyens pour rendre la loi publique, lecture, affiches et publication, à son de trompe, sans doute. Mais qui ne voit que ce système était défectueux, et comme publicité de fait, et comme publi- cation légale ? La lecture à l'audience ne s'adresse qu'à quelques rares auditeurs; les affiches supposent que tous les citoyens savent lire, et après un siècle écoulé depuis la Révolution, la supposition n'est encore qu'un désir. La publication à son de trompe n'attire d'ordinaire que les enfants. Ce mode de publicité présentait encore plus d'in- convénients, comme système de publication légale. Les lois devenaient obligatoires à la suite de lectures et d'affichés, alors que rien ne garantissait l'accomplissement de ces formalités. Si les lectures n'étaient point faites, ni les af- elles apposées, les lois n'obligeaient pas les citoyens : leur $8 (1) Discours de Portalis, orateur du gouvernement, dans la séance du Corps législatif du 23 frimaire an x (Locré, t. I er , p. 256 et suiv.). PUBLICATION.  ^g forte obligatoire dépendait' doue du bon ou du mauvais vouloir des juges et des administrateurs. g Et il ne faut pas, dit Portalis, que la loi soit abandonnée au caprice des hommes. Image de l'ordre éternel, elle doit pour ainsi dire se suffire à elle-même (i). be 19. Les auteurs du code civil, et à leur suite Io légis} lateur belge, ont remplacé la publicité de fait par une pré} somption de publicité. Après un délai de dix jours écoulés depuis la promulgation, la loi est réputée connue. Pour que la présomption donne une date certaine á la publica- tion, c'est-à-dire pour que tous les citoyens sachent d'une manière précise et facile quel jour la loi est obligatoire, il faut un point de départ fixe et que tous puissent faci- lement connaître, Ce jour est celui de l'insertion des lois au Moniteur, journal o ciel. K Les lois, dit l'article e de la loi du 28 février 1845, immédiatement après leur promulgation, seront insérées au Moniteur. r Le dixième jour après celui de leur insertion au Moniteur, les lois sont obligatoires. 20. Le système belge a l'avantage de faire connaître sans difficulté, sans calcul, le jour où les lois deviennent obligatoires. Le Moniteur paraît tous les jours, de sorte quela date de l'insertion est certaine. C'est pour ce motif que la loi de 1845 a remplacé le Bulletin officiel par le Moniteur. Le Bulletin ne paraît pas tous les jours, ni à jour fixe ; il n'offre donc pas la certitude de date que pré- sente un journal. Impossible de contester la date de l'in- sertion au Moniteur, puisqu'on ne peut pas antidater un journal qui paraît tous les jours. Le système belge a encore un autre avantage que n'a pas le code Napoléon. D'après ce code, les lois deviennent obligatoires dans chaque département, le jour où la promulgation en peut être connue; ce jour varie pour les divers départements. La loi belge a établi un délai fixe de dix jours pour tout le royaume. Cela est plus conforme à la nature de la loi : puisqu'elle oblige également tous les citoyens, ne faut-il pas qu'elle les oblige tous au même moment? Le (1) Portalis, second EXposé d.e FriotifS (I.ocré, t. P r, p. 302). 60  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. code Napoléon avait de plus l'inconvénient de compliquer les calculs : il fallait consulter le tableau des distances qui existent entre Paris et le chef-lieu de chaque département. Un délai unique n'exige aucun calcul. On ne compte pas le jour de l'insertion : les lois sont obligatoires le dixième jour après celui de la publica- tion; on entend ici par publication l'insertion au Moniteur. Le terme est inexact; il revient à dire que la publication légale existe le dixième jour après celui de la publication de fait. Le dixième jour ne doit pas être écoulé, puisque, d'après le texte, les lois sont déjà obligatoires le dixième j our. 21. Un délai uniforme présente un danger, c'est qu'il doit être assez long pour que la présomption de publicité ne soit pas contraire à la réalité des choses. Il résulte de là, disait Napoléon au conseil d'Etat, que l'exécution des lois pourrait être retardée, surtout dans les départements où il importe quelquefois le plus qu'elles soient prompte- ment exécutées, c'est-à-dire à Paris. Portalis répondit que dans les cas où il serait essentiel qu'une loi nouvelle fût exécutée sans délai à Paris et dans les départements envi- ronnants, on pourrait le déclarer (1) . C'est ce que dit notre loi du 28 février 1845. Il dépend du législateur de fixer un délai plus court. 22. Le système qui fonde la publication sur une pré- somption fut d'abord combattu au Tribunat. On ne contes- tait pas l'impossibilité de donner une connaissance person- nelle de la loi à tous les citoyens; mais les tribuns voulaient que l'on cherchât des moyens de leur donner cette connaissance (2). On pourrait faire le même reproche à la loi belge : il faut connaître le jour de l'insertion au Moniteur, pour savoir quand la loi devient obligatoire ; et qui lit le Moniteur? Portalis a déjà répondu à ces critiques, qu'il y a une publicité de fait outre la publication lé- gale (s). Sous notre régime constitutionnel, cela est plus (1) Séance du conseil d'Etat du 4 thermidor an lx (Locré, t. Ier, p. 220 et suiv. ) (2) Discours du tribun Andrieux, au Corps législatif (Locré, t. I eT , p. 246). (3) Pol talis au conseil d'Etat (Locré, t. Ier, p. 220). PUBLICATION.  61 vrai encore que sous l'empire de la constitution de l'an vil% La publicité est l'âme de notre régime ; elle accompagne la loi depuis sa naissance jusqu'au moment où elle deviei t obligatoire. Dès qu'un projet de loi est présenté aux Chambres, les journaux le reproduisent. La discussion est publique, les journaux en rendent compte. Quand la loi est insérée au Moniteur, les journaux l'annoncent à leurs lecteurs, et pour peu qu'elle les intéresse, ils la publient. Cela suppose que les journaux , ont des lecteurs qui s'oc- cupent des affaires publiques. Il faut pour cela un cer- tain degré de culture intellectuelle, et il faut le suffrage universel.eRépandons l'instruction et l'éducation à flots, afin de préparer la classe la plus nombreuse à l'exercice des droits politiques, qui ne pourront-pas leur être refusés le jour où elles seront capables d'en jouir. C'est seulement alors que le voeu du Tribunat sera rempli, et que l'on pourra dire que les citoyens sont liés par des lois qu'ils ont pu et dû connaître. 23. Quel est l'effet de la publication? Notre constitu- tion dit que les lois ne sont obligatoires qu'après avoir été publiées dans la forme légale. Les lois sont exécutoires en vertu de la promulgation, elles ne deviennent obligatoires que par la publication. Une loi non publiée dans la forme déterminée par les lois, au moment où elle est portée, n'oblige pas les citoyens. La cour de cassation a décidé, par application de ce principe, que les lois françaises ne peuvent être exécutées dans un pays réuni où elles n'ont pas été publiées a). Mais il suit aussi de notre principe que les lois obligent les citoyens, dès qu'elles sont publiées, quand même de fait ils ne les connaîtraient point. K C'est la même chose, dit Portalis, de connaître réellement une loi, ou d'avoir pu ou dû la connaître (2). r Dès que la loi est (1) Arrêt du 14 germinal an vit (Dalloz, Répertoire, t. XXX, p. 72, note 4). Comparez arrêt de la cour de cassation de Belgique du 26 novembre 1835 (Recueil des arrêts des cours de Belgique, 1836, l re partie, p. 209), qui décide que l'arrêt du conseil du 25 février 1765 n'est pas obligatoire en Belgique, parce qu'il n'y a pas été publié. (2) Discours de Portalis, orateur du gouvernement, au Corps législatif (Locré, t. I e ", p. 257), 62  PRINCIPES GÉNÑRAnX SUR LES LOIS. publiée, elle est présumée connue; par suite, elle oblige les citoyens. Ils ne peuvent se soustraire aux obligations qu'elle impose, en soutenant qu'ils ignorent l'existence de la loi; la présomption qu'ils la connaissent est absolue et n'admet pas de preuve contraire. Cela résulte de l'essence_ même de la publication. La loi est obligatoire dès qu'elle est publiée. Or, si les citoyens pouvaient alléguer l'igno- rance de la loi, on ne pourrait plus dire que les lois sont obligatoires par cela seul qu'elles sont légalement pu- bliées ; il faudrait dire qu'elles n'obligent les citoyens que quand ils la connaissent, ce qui aboutirait à cette conséquence que les lois, bien qu'obligatoires, n'oblige- raient pas. 24. En ce sens on peut dire avec Portalis que l'igno- rance du droit n'excuse point. Mais cette règle n'est pas absolue, elle ne signifie pas que l'on ne peut jamais invo- quer l'erreur de droit. Pour déterminer le vrai sens de la présomption que la loi publiée est réputée connue, il faut se pénétrer des motifs sur lesquels elle est fondée. Les lois, par leur essence, obligent tous les citoyens; il n'y aurait pas de société possible si les lois n'avaient pas une force obligatoire indépendante de l'ignorance, du caprice ou du mauvais vouloir de ceux qu'elles obligent. Cela im- plique que notre présomption est fondée sur un intérêt social. Dès qu'il y a un intérêt social en cause, les citoyens ne peuvent pas prétexter l'ignorance de la loi. Mais si la loi est une loi d'intérêt privé, s'il s'agit de rapports entre particuliers, on ne peut plus dire qu'ils sont censés con- naître la loi, et que l'ignorance du droit ne les excuse point. C'est ainsi que la maxime est appliquée par la juris- prudence. La cour de cassation a décidé que l'ignorance de la loi ne peut faire exempter un citoyen des peines pro- noncées pour contravention au service de la garde natio- nale (1) . Mais en matière de contrats, on admet que les parties peuvent invoquer l'erreur de droit aussi bien que l'erreur de fait. (1) Arrêt du 12 mai 1832 (Dalloz, Répertoire, t. XXX, p. 73, au mot Lois n° 130). PUBLICATION.  63 2à. Lâ doctrine que nous venons d'exposer sur l'effet de la publication est consacrée implicitement par l'art. 1 é du code civil. Il ne prononce pas le mot de publication; il porte que les lois seront exécutées dans chaque partie de g l g ation sera l'em ire, du moment où la promulgation en p ourra être connue; puis il dit quand la promulgation réputée quand  p  ^  p. connue. Les lois .seront exécutées; cela signif e qu'elles doivent l'être, car le législateur s'exprime en termes impé- ratifs ; elles sont donc obligatoires. A partir de quel moment? Non du moment où elles sont connues, mais du moment où elles pourront être connues, où elles seront réputées connues. Les lois sont donc obligatoires en vertu d'une présomption légale, présomption qui par son essence n'admet point la preuve contraire. 26. Mais .si les lois n'obligent les citoyens qu'après avoir été publiées, ne peuvent-ils pas s'en prévaloir dès qu'elles existent, c'est-à-dire dès qu'elles sont promul- guées? Merlin, et Dalloz h, sa suite, agitent longuement la question, en entrant dans une foule de distinctions. Il nous semble qu'elle se réduit à des termes très-simples. La loi promulguée existe, à la vérité; elle est exécutoire, dit le code civil, mais cela ne veut pas dire qu'elle puisse être exécutée, lorsque tel est le bon plaisir d'un particu- lier ; cela signifie que l'existence de la loi est authentique, qu'elle a tous les caractères requis pour pouvoir être exé- cutée. Est-ce à dire que les citoyens puissent, dès ce moment, le faire, s'ils y trouvent un intérêt ? Il est certain que l'on ne peut pas exiger d'eux qu'ils l'exécutent ; car les lois promulguées ne sont pas encore obligatoires. Si donc on leur permettait d'invoquer la loi promulguée, en tant u'elle leur donne un droit ou qu'elle leur procure qu'elle  q  p un avantage, on aboutirait à cette conséquence absurde, qu'une loi serait exécutée en partie, selon les convenances des particuliers. Ils se garderaient bien de l'exécuter dans celles de ses dispositions qui leur imposent des obligations, et as en réclameraient néanmoins les bénéfices. Com- prend-on qu'une loi soit loi pour une partie, et ne soit pas loi pour une autre partie? La loi est un acte indivi- sible, elle est loi pour le tout ; toutes ses dispositions PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR. LES LOIS. doivent avoir la même autorité. A vrai dire, la loi pro- mulguée, mais non publiée, n'a pas encore d'autorité; dès lors elle ne peut pas recevoir d'exécution, ni partielle ni totale. La doctrine contraire est en opposition avec l'essence même de la loi. La loi s'adresse à tous ; il est impossible qu'elle régisse les uns et qu'elle ne régisse pas les autres ; tant qu'elle ne régit pas tous les citoyens, elle n'en régit aucun. Or, dans la doctrine que nous com- battons, la loi serait une loi pour ceux qui, par intérêt ou par caprice , voudraient s'en prévaloir ; et elle ne serait pas une loi pour les autres. Cela est inadmis- sible. 27. Si nous insistons sur une question dont la solution ne saurait être douteuse, c'est qu'au conseil d'Etat l'opi- nion contraire a été soutenue : u La promulgation, disaient Portalis et Cambacérès, rendant la loi authentique, et lui donnant toute sa vertu, et lui donnant tous ses caractères indépendamment de sa publication, il serait injuste de priver de la faculté d'en faire usage ceux qui la connais- sent, quoique seulement par la publicité de fait. ee « Aussi, ajoutait le ministre de la justice, les tribunaux admettent- ils les actes dans lesquels les parties déclarent qu'elles stipulent d'après une loi promulguée et non encore pu- bliée (1). ' Si l'on s'en, tenait à ces paroles, on croirait qu'il s'agit d'une doctrine certaine, incontestable, et que la jurisprudence est d'accord avec les auteurs. Ceci prouve combien il est dangereux de se prévaloir des discussions du conseil d'Etat. Loin d'être certaine, l'opinion émise par les membres du Conseil est erronée. Merlin et Dalloz l'avouent. Après avoir discuté tous les cas qui peuvent se présenter, ils ne trouvent qu'une seule hypothèse où la doctrine des auteurs du code puisse recevoir son applica- tion, c'est quand il s'agit de lois qui sont purement d'inté- rêt privé ; telles sont les lois qui régissent les contrats. Il est de principe que le législateur, tout en formulant des règles en cette matière, laisse pleine liberté aux parties C4 (1) Séance du conseil d'Etat du 4 thermidor an ix (Locré, t. Ier , . 222 et suiv. ). PUBLICATION.  65 contractantes; elles peuvent donc s'approprier les disposi- tions d'une loi nouvelle avant qu'elle soit publiée. Est-ce à dire que la loi- ait quelque autorité en ce cas? Non certes ; c'est la convention qui forme la loi des parties. Cela est si vrai que les contractants pourraient transcrire dans leurs conventions une loi non promulguée ; que dis- je? même un projet de loi non encore sanctionné, non encore voté, et ces conventions seraient parfaitement valables, mais elles ne le seraient pas en vertu d'une loi qui n'existe pas, elles le seraient par le concours de con- sentement (1) . 28. La jurisprudence est conforme à notre doctrine. Sous la loi du 28 août 1792, qui émancipe de plein droit les enfants de vingt et un ans, on prétendit qu'un père, con- naissant cette loi avant sa publicité légale, avait pu, en s'y référant d'une manière formelle, disposer en faveur de son fils. La cour de cassation décida, en sens contraire, que le seul consentement du père et du fils ne suffisait point pour l'émancipation avant la publicité légale d'une loi qui concerne l'état des personnes (2) . Il y a quelques arrêts qui paraissent consacrer l'opinion émise au conseil d'Etat, mais en présence des principes, ils sont sans va- leur et sans autorité (3) . 29. On voit que la distinction entre la promulgation et la publication n'est pas une distinction de mots ; elle est fondée en raison, et elle a des conséquences juridiques. Avant que la loi oblige les citoyens, il faut qu'elle ait un caractère authentique ; c'est le but et l'effet de la promul- gation. Mais il ne suffit pas que l'existence de la loi soit certaine pour qu'elle exerce son autorité, il faut que les citoyens puissent savoir qu'elle existe. Il faut donc qu'un certain délai s'écoule depuis la promulgation, pendant lequel les citoyens puissent apprendre que la loi existe : c'est le but et l'effet de la publication. Avant la publication, (1) Merlin, Répertoire, au mot Loi, § 5, n° 10, et. Dalloz, Répertoire, au mot Lois, n a 173. (2) Arrêt du 7 mars 1811 (Dalloz, r. XXX, p. 93, note 1). (3) Dalloz, Répertoire, au mot Lois, n° 174. PRINCIPE S GÉNÉRAU X SUR LES LOIS. la loi existe, mais pour les citoyens, la loi non publiée est . comme si elle n'existait point. Dans l'intervalle qui sépare la promulgation de la publication, la loi n'a qu'une exis- tence théorique, elle n'existe réellement pour les citoyens qu'à partir de sa publication. =v oe  CHAPITRE II. DE L'AUTORITE DE LA LOI. SECTION I re . — Devoirs des tribunaux et des citoyens. 30. Les_ tribunaux ont pour mission d'appliquer la loi. Peuvent-ils se refuser à l'appliquer pour une raison quel- conque? Nous supposons que la loi a • été rendue dans les formes prescrites par la constitution ; votée par les deux Chambres, elle a été sanctionnée par le roi et publiée léga- lement. Sans doute, le juge a le droit d'examiner si l'acte dont on lui demande l'application est une loi. Mais dés que les formes constitutionnelles ont été observées, il y a loi et le juge est tenu de l'appliquer. La loi est l'expres- sion de la souveraineté nationale; comme telle, elle oblige les tribunaux aussi bien que les particuliers. Quand on dit que le juge est enchaîné par la loi, cela veut dire qu'il n'a pas le droit de la soumettre à un contrôle, qu'il ne lui est pas permis d'examiner si elle est en harmonie avec les principes du juste et de l'injuste que Dieu a gravés dans notre conscience. Certes le législateur doit veiller à ce que les lois,qu'il porte ne violent pas la justice éternelle. S'il faisait une loi injuste, elle manquerait d'autorité ma' AUTQRIT É DE LA LOI.  67 raie; mais cela ne dispenserait pas le juge de devoir l'appliquer. Sile juge pouvait juger la loi, s'il pouvait refuser d'en faire l'application, la loi ne serait plus ce qu'elle doit être, une règle obligatoire pour la société tout entière ; il n'y aurait plus de loi. Il est inutile d'insister sur un principe qui est élémen- taire dans notre droit public moderne. La cour de cassa- tion l'a formulé énergiquement dans un arrêt du 25 mai 1814 (1). « Il n'appartient pas aux tribunaux, dit-elle, de juger la loi; ils doivent l'appliquer telle qu'elle est, sans qu'il leur soit jamais permis de la modifier ou de la res- treindre par aucune considération, quelque puissante qu'elle soit.  Merlin, qui rapporte les termes de cet arrêt, n'hésite pas à en faire l'application aux lois qui sont d'une injustice évidente, aux lois rétroactives qui enlèvent aux citoyens un droit qui est dans leur domaine, u Le légis- lateur qui se permet de rétroagir, dit le grand juriscon- sulte, viole sans doute l'une des premières règles de l'ordre social; mais il n'y a au-dessus de lui aucune puis- sance qui puisse réprimer cette infraction ; il faut qu'on lui obéisse jusqu'à ce que, mieux éclairé, il rentre de lui- même dans le cercle de la justice (2). 31. Le juge ne peut juger la loi. Mais est-il aussi forcé de l'appliquer quand elle est inconstitutionnelle? Cette question appartient au-droit public plutôt qu'au droit civil. Nous n'en dirons qu'un mot. Notre constitution prévoit le cas où des arrêtés royaux seraient contraires á la loi ; elle fait un devoir aux tribunaux d'examiner la légalité des règlements que l'on invoque devant eux, et de ne les appliquer que s'ils sont conformes à la loi (art. 107). Mais la constitution ne donne pas au juge le droit d'examiner la constitutionnalité des lois; cela suffit pour décider la question,, Il est vrai que le législateur est lié par la con- stitution ; il n'y peut pas déroger, et, en théorie, on pour- rait dire que la loi qui viole la constitution est frappée de nullité, de même que l'arrêté royal qui viole une loi. (1) Dalloz, Répertoire, au mot Effets de commerce, n° 237, I. (2) Merlin, Répertoire, au mot Effet rétroactif, sect. II, n o I. os  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. Mais la constitution ne consacre pas cette théorie. Dès que la loi est portée dans les formes constitutionnelles, elle oblige les tribunaux, aussi bien que le gouvernement et les citoyens; il faudrait une disposition formelle dans la constitution pour autoriser le juge à ne pas l'appli- quer, en se fondant sur ce qu'elle est inconstitutionnelle. Par cela seul que la constitution n'accorde pas ce pouvoir aux tribunaux, elle le leur refuse. Elle a craint sans doute d'ébranler le respect dû aux lois, en permettant de les attaquer par le motif ou le prétexte qu'elles sont inconsti- tutionnelles (1) . 32. Si le pouvoir judiciaire ainsi que le pouvoir exécu- tif sont liés par la loi, alors même que la loi serait incon- stitutionnelle, à plus forte raison les citoyens doivent-ils. obéissance à la loi, quelque injuste, quelque inique qu'on la suppose. Comment les particuliers auraient-ils un droit qui est refusé aux grands pouvoirs appelés à concourir à l'exécution des lois'? Le droit de résistance à la loi ne se conçoit point (2). Obéir à la loi est un devoir pour . le citoyen; résister à la loi est donc la violation d'un devoir; c'est un crime ; et nous n'en connaissons pas de plus grand, car il ruine les fondements de la société. L'autorité dont jouit la loi est la base de l'ordre social. Si les citoyens pouvaient s'opposer à l'exécution de la loi, par quelque motif que ce soit, il n'y aurait plus de lois, car une loi dont la force obligatoire peut être attaquée, une loi à laquelle on peut désobéir, n'est plus une loi, et là où les lois n'ont plus d'empire, l'anarchie règne, le corps social est dissous, il doit nécessairement mourir. 33. Nos lecteurs s'étonneront de ce que nous insistons sur un principe aussi, élémentaire et aussi nécessaire au maintien de l'ordre public. C'est que le principe a été contesté, c'est que des hommes qui, par la nature même de leur ministère, devraient donner l'exemple de l'obéis- (1) La question a été jugée en ce sens, en France, par la cour de cassa- tion. Arrêt du 11 mai 1833 (Dalloz, Répertoire, au mot Lois; n o 527, t. XXX, p. 206). (2) Dalloz (Répertoire, au mot Loi, n o 527) qualifie la doctrine contraire de monstrueuse, et dit qu'une pareille hérésie ne se conçoit pas. AUTORITÉ DE L.A. LOI:  69 lance à la loi, ont donné l'exemple de la désobéissance, de la révolte, et cette coupable conduite a reçu l'appro- bation de la fraction de la Chambre qui représente le parti catholique. C'est le parti qui s'appelle conservateur, le parti qui a la prétention d'être le seul élément de stabilité dans nos sociétés agitées par des révolutions incessantes, c'est le parti catholique qui a prêché la résistance à la loi. Voilà pourquoi nous devons nous arrêter à une ques- tion qui, en réalité, n'en est pas une, et qui ne devrait pas même être soulevée dans un pays régi par une constitution et des institutions que l'étranger lui envie. Une loi du 19 décembre 1864 changea le mode de collation des bourses fondées pour l'instruction. La colla- tion se trouvait dans les mains des ministres du culte catholique ; la loi l'attribue aux autorités provinciales. Ce n'est pas sans de graves raisons que le législateur se décida à consacrer cette innovation. Des abus scanda- leux, des malversations odieuses faisaient un devoir au législateur de sauvegarder le patrimoine des pauvres. Cependant à peine la loi fut-elle portée, que les évêques, en corps, déclarèrent qu'ils refusaient leur concours à l'exécution de la loi ; la plupart des administrateurs et collateurs de bourses suivirent l'exemple que l'épiscopat leur donnait. C'était un mot d'ordre. Le clergé ajoutait au scandale d'une mauvaise gestion un scandale plus funeste encore, celui de la désobéissance à la loi. Au début de la session de 1865, il y eut une discussion au sein de la Chambre des représentants sur la conduite du clergé (1) . Le ministre des affaires étrangères 'la qualifia d'anarchique ; M. Bara , ministre de la justice, dit que c'était une anarchie anticonstitutionnelle. A ces vifs reproches, les chefs du parti catholique répondirent en accusant les ministres d'irrévérence : ils avaient, dit le comte de Theux, attaqué avec une violence extrême l'épiscopat, ils avaient proféré des menaces. M. Nothomb s'indigna de ce que M. Rogier avait traité de révolte (1) Annales parlementaires, Chambre des représentants, session de 1865 à 1866, p. 23 et suiv. 1.  5 PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. scandaleuse la résistance des évêques. Le débat acquit plus d'importance, quand deux représentants, apparte- na,nt à l'université catholique, prirent la défense du clergé. -'Nous allons écouter M. Thonissen et M. Delcour. Pour la première fois peut-être depuis qu'il y a des écoles de droit, des professeurs qui enseignent le droit proclament la légitimité de la résistance à la loi. Hâtons-nous d'ajou- ter qu'ils le firent au nom des plus nobles sentiments. K Le droit, dit M. Thonissen, est antérieur et supérieur à la loi; le juste et l'injuste existent indépendamment des conventions humaines. L'iniquité est toujours l'iniquité, quand même elle obtient l'assentiment de tout un peuple. ,, Rien n'est plus vrai, et l'on ne peut pas mieux dire. Mais la question est de savoir si les citoyens sont juges de l'iniquité réelle ou prétendue de la loi. M. Thonissen avoue que le respect des lois est chose utile, nécessaire, et que ce respect doit surtout exister dans les pays libres, où la loi est censée l'expression de la volonté nationale. Mais il rend chaque individu juge du respect qu'il doit la loi. K La conscience humaine, dit-il, ne perd jamais ses droits. West l'éternel honneur de l'homme d'avoir toujours dans sa conscience un asile inviolable où la force ne peut pas pénétrer, et où toutes les iniquités trouvent leur juge, aussi bien celles des peuples que celles des rois. » Que la conscience ne soit pas liée par une loi qui viole la justice éternelle, cela est incontestable. Mais le citoyen peut-il, en invoquant sa conscience, désobéir à la loi? M. Thonis- sen répond que l'omnipotence de la loi serait un despotisme revêtu de formes populaires, et il ne veut d'aucun despo- tisme. Reste à savoir si la révolte est permise contre une loi que la conscience déclare injuste. Non, dit l'ora- teur ; les catholiques n'auront pas recours à la révolte, ils se borneront à refuser leur concours volontaire à la loi La distinction entre le refus de concours et la révolte est d'un vague effrayant. Comment saisir la limite exacte, et qui nous garantira qu'elle ne sera pas dépassée, quand de fortes passions sont en jeu? M. Delcour essaya de pré- çiser davantage ce point essentiel. 4 i Il y a deux espèces 70 AUTOR/TÉ DE LA LOI.  7 1 de résistance, dit-il, la résistance active et la résistance passive. Qu'est-ce que la résistance active? C'est la force opposée à la force ; c'est le gouvernement de la force .sub- stitué au gouvernement du droit. Nous ne voulons pas de cette résistance-là. Il y a une autre résistance, la résis- tance passive. La loi est injuste, ma conscience ne me permet pas de concourir à son exécution. Voilà la résis- tance que le clergé a pratiquée et qúe nous maintien- drons (1). n Est-il bien vrai que la résistance du clergé était pure- ment passive? Est-il vrai qu'il y a une résistance sans révolte? Le ministre de la justice le nia, et les faits lui donnaient raison. Quand une loi ne peut pas être exécutée par suite du refus de concours, il est évident qu'il y a résistance active. Or, les administrateurs des anciennes fondations refusèrent de restituer les papiers, les archives, et les évêques refusèrent b de convoquer les bureaux admi- nistratifs des séminaires. Cette résistance rendait l'exécu- tion de la loi impossible : dès lors le refus de concours devenait une révolte contre la loi. A vrai dire, toute résis- tance à la loi est une révolte. La révolte peut être plus ou moins violente, mais il y a violence-par le fait seul qu'un particulier déclare qu'il ne concourra pas à l'exécu- tion de la loi, et la violence devient une révolte quand la résistance est opposée par des hommes chargés d'un mi- nistère à raison duquel ils sont tenus de concourir à l'exé- cution de la loi. Est-ce à dire que le ministre de la justice se faisait le défenseur du despotisme légal? M. Bara reconnaissait que la majorité pouvait se tromper. Allons plus loin, elle peut être oppressive, tyrannique. Mais qui sera juge de la ty- rannie, de l'oppression? Si l'on répond : la conscience indi- viduelle, la société sera en proie à l'anarchie. La loi, votée par la majorité, est par cela même l'expression de la volonté nationale, et la volonté de tous doit l'emporter (1) Telle est aussi la doctrine des évêques de Belgique. Voyez leur Mé- moire justificatif du 21 mars 1866, dans le Journal historique et littéraire+ t. XXXIII, p. 18 et suiv. 72  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. sur la volonté individuelle, sinon il n'y a plus de société, car la société n'est pas autre chose que la prédominance de la volonté générale sur la volonté particulière. Il peut arriver, sans doute, que la majorité se trompe ; la majo- rité des Chambres est faillible aussi bien que la majorité de la nation. Où est le remède? Dans la révolte? Il y a des révoltes légitimes ; les Belges ne peuvent pas nier la légitimité de la résistance, même active, violente, car ils doivent leur indépendance à une révolution. Mais les ré- volutions ne sont légitimes que lorsqu'elles sont néces- saires; et elles ne le sont que là où il n'y a pas d'institu- tions libres : comme l'a très-bien dit le ministre des affaires étrangères, M. Rogier, . le jeu régulier du gou- vernement représentatif suffit pour corriger les iniquités des lois quand il s'en commet. Le parti catholique accusait la loi sur les fondations de bourses, de rétroagir, de porter atteinte à la propriété. Il y a eu, dans le cours de la révolution française, de ces lois réellement spoliatrices. Eh bien, la Convention nationale qui les porta se hâta de les abroger, quand le despotisme révolutionnaire cessa de peser sur elle. On craint la tyrannie des majorités. On ne s'aperçoit pas que la résistance à la loi que l'on prêche conduit fata- lement au despotisme. Pourquoi le régime parlementaire a-t-il succombé, en France, sous un coup d'Etat ? Parce que les révolutions, en faisant sans cesse appel à la force, ont détruit le sentiment du droit. Pourquoi, en Angle- terre, le despotisme est-il impossible? Parce que le respect que les Anglais portent à la loi est un vrai culte : cepen- dant ces vieilles traditions que l'on respecte ne sont pas toujours en harmonie avec la justice. Les iniquités légales n'ont pas manqué en Angleterre ; elles disparaissent, non par la force, mais par l'action régulière des institutions constitutionnelles. Tant que les Anglais n'ont pas été libres, ils ont fait des révolutions pour conquérir la liberté; depuis qu'ils en jouissent, ils ne font plus de révolutions, et per- sonne rie songe à un coup d'Etat. Que la destinée des peu- ples qui nous avoisinent nous serve de leçon S . Prêchons l'obéissance à la loi, afin de répandre le culte du droit AUTORITÉ DE LA LOI. e et de rendre le despotisme à tout jamais impossible! Le débat fut porté devant les tribunaux; et les tribu- naux, sans exception aucune, condamnèrent la résistance à la loi. Nous rendrons compte de leurs décisions en traitant de la non-rétroactivité de la loi. SECTION II. — Des actes conformes à la loi. 34. C'est un principe très-élémentaire que les actes conformes à la loi sont valables. Il faut dire plus : le législateur leur doit sa sanction, c'est-à-dire l'appui de la puissance publique, pour assurer l'exécution forcée des obligations qui en découlent et par suite des droits qui en résultent. De là une conséquence très-importante sur laquelle nous reviendrons plus loin. Puisque les actes con- formes à la loi sont placés sous la protection du législa- teur, puisqu'il est tenu d'en assurer l'exécution, il est certain qu'il ne peut pas les modifier, ni les altérer en. quoi que ce soit, bien moins encore les annuler en portant des dispositions nouvelles sur la validité de ces actes. Par cela seul que les citoyens se sont conformés à la loi, ils doivent être assurés que leurs actes produiront les effets que la loi leur attribue au moment où ils les accom- plissent. C'est précisément pour leur donner cette assu- rance, cette sécurité, que le législateur porte des lois. Que deviendraient les lois et l'autorité dont elles doivent jouir, si elles pouvaient modifier demain ce qui se fait au- j ourd'hui? 35. Ce principe doit cependant se combiner avec un autre principe, tout aussi essentiel. La mission du légis- lateur .est de veiller sans cesse aux intérêts généraux de la société. Il a donc le pouvoir de les régler comme il l'entend. C'est plus qu'un droit pour lui, c'est un devoir. Il doit le remplir, quand même il froisserait dei, intérêts particuliers, car il est de l'essence de la société que l'inté- rêt individuel cède devant l'intérêt social. Il résulte de là que le législateur peut et doit corriger les lois; il est le 73 74  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. s  +,'Ú e grand agent du progrès. Or, le progrès deviendrait im- possible, si le législateur devait s'arrêter devant l'intérêt des individus, Mais si le législateur peut et doit innover, il ne lui est pas permis de porter atteinte aux droits des  X15 citoyens : ici il doit s'arrêter. Vainement invoquerait-il l'intérêt général ; le plus grand intérêt que les hommes réunis en société puissent avoir, c'est que leurs droits soient respectés. De là découle la doctrine de la non- rétroactivité de la loi, que nous exposerons plus loin. +1^ SEC3TION Itt. — Des actes contraires à la loi.  agi ler. Principes généraux. 36., Les actes contraires à la loi sont-ils nuls? Au pre- mier abord, on pourrait croire que le législateur doit frapper de nullité tout acte qui viole ses prescriptions. L'autorité de la loi n'est-elle pas la base de l'ordre social? et que deviendra cette autorité, si les citoyens peuvent la méconnaître impunément? Quand donc un particulier se permet de désobéir au législateur, en faisant le contraire de ce qu'il a prescrit, ne fautril pas que eet acte soit an- nulé, afin de sauvegarder le respect qui est dû à la loi? Maintenir un acte qui brave en quelque sorte le législa- teur, n'est-ce pas mettre les individus au-dessus de la loi, c'est-à dire au-dessus dè la souveraineté nationale? Dans net ordre d'idées, la nullité des actes contraires à la loi paraît être la sanction naturelle, nécessaire dé la volonté générale. Toutefois ce principe n'a jamais été admis d'une ma- nière absolue, Il est vrai que l'autorité de la loi ne serait qu'un vain mot, si les citoyens pouvaient la violer impuné- ment, Mais cela suppose que le législateur a commandé ou défendu une chose, dans l'intérêt général. Or, il arrive souvent que la loi statue dans un intérêt purement privé, sans vouloir rien prescrire ni prohiber, Il arrive encore que, tout en disposant dans Un intérêt social, le législa- teur ne veuille pas attacher la peine de nullité à l'inob- AtJTORITÉ DE LA LOT.  7; servation de ses dispositions. C'est dire qu'il n'y a pas de principe absolu en cette matière; il faut, avant tout, voir quelle est la volonté du législateur. 37 Quand le législateur fait des lois sur les contrats, il n'entend pas imposer aux parties contractantes les règles qu'il trace sur les conditions et les effets des con- ventions. Le principe est, au contraire, qu'il leur laisse pleine et entière liberté. Cette liberté est de l'essence des contrats Ils se font dans un intérêt individuel ; et qui est le meilleur juge de cet intérêt? Le législateur ne peut avoir la prétention de connaître mieux que les parties intéressées ce que leur intérêt exige. De plus, il lui serait impossible-de prévoir les mille circonstances oui les invi- divus sont placés, et l'immense variété des relations civiles qui dans chaque cas particulier demandent une clause différente. La liberté est donc de l'essence des conventions. Dès . lors quel est l'objet des lois que le législateur porte sur cette matière? Il n'entend ni commander, ni défendre; il se borne à tracer des règles générales pour l'utilité des parties contractantes ; il. prévoit, il présume ce qu'elles voudront; d'après la nature des divers contrats. Si les parties veulent ce que le législateur a présumé qu'elles voulaient, elles n'ont pas besoin d'écrire dans leurs actes toutes les obligations, tous les droits qui en découlent naturellement, elles n'ont qu'à s'en référer à la loi où tout cela se trouve écrit. Que si leurs intentions ne concordent pas avec celles que le législateur a supposées, elles peu- vent déroger à la loi ; le législateur le leur . permet, et ces dérogations seront parfaitement valables. Le - code établit ce principe pour le contrat le plus im- portant; aux termes de l'art. 1387, u la loi ne régit l'as- sociation conjugale, quant aux biens, qu'à défaut de con- ventions spéciales, que les époux peuvent faire comme ils le jugent à propos. r Ce que la" loi dit du contrat de mariage s'applique à tous les contrats. Il résulte de là qu'il ne peut pas être question d'annuler les conventions qui violent la loi. Il n'y a pas de violation de la loi, puis- que le législateur lui-même permet de déroger aux règles qu'il établit. Déroger aux lois sur les contrats, c'est 76  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. répondre à la volonté du législateur, bien loin de la contrarier. Dès lors, ces dérogations sont parfaitement valables. 38. On trouve cependant dans les lois sur les contrats des dispositions auxquelles les parties ne peuvent pas dé- roger. Tel est l'art. 1674, qui porte que le vendeur ne peut pas renoncer d'avance à la faculté de demander la rescision pour cause de lésion ; il a le droit d'agir en rescision, quand même il y aurait expressément renoncé. La renonciation est donc frappée de nullité. Est-ce une ex- ception au principe que nous venons d'exposer? On pour- rait le croiré, et on l'a dit (i). La rescision pour cause de lésion n'est-elle pas établie dans l'intérêt du vendeur? Il devrait donc avoir le droit d'y renoncer ; cependant la loi déclare sa renonciation nulle. La raison en . est que la renonciation est viciée par la même cause qui vicie la vente ; dès lors le législateur ne pouvait pas l'admettre. Il y a d'ailleurs un intérêt général en cause ; c'est par un motif d'équité, d'humanité, que la loi vient au secours du vendeur, et lui permet de rescinder un contrat que l'ache- teur lui a imposé, en abusant de sa malheureuse position. Or, dès que l'intérêt n'est pas purement individuel, le principe qui permet aux parties de déroger à la loi ne peut plus recevoir son application. 39. Les parties contractantes peuvent-elles déroger aux lois qui sont d'intérêt général? La négative découle de l'essence même de ces lois. Libre aux individus de déroger à des lois qui ne concernent que leur intérêt privé, et qui font que prévoir ce que les contractants veulent. Mais quand il y a un intérêt général en cause, le législateur ne s'en rapporte plus à la volonté des indivi- dus. Sans doute, il a toujours leur intérêt en vue, puisque c'est la somme des intérêts particuliers qui forme l'intérêt général; mais il se peut, et cela arrive souvent, que l'in- térêt social est en opposition avec l'intérêt de telle ou telle personne. Lequel doit céder dans ce conflit? Evidemment l'intérêt privé. Lors donc que le législateur dispose dans (1) Valette sur Proudhon, Traité sur l'état des personnes, t. I er , p. 8, note. AUTORITÉ DE LA LOI.  77 l'intérêt de la société, il impose la volonté générale aux volontés particulières, ce qui implique que les individus ne peuvent pas déroger à la loi, car en y dérogeant ils mettraient leurs convenances au-dessus des convenances de la généralité. Que s'ils se permettent de violer une loi d'intérêt général, alors la considération de l'autorité de la loi reprend toute sa force. Si les volontés particu- lières doivent plier devant la volonté générale, les actes par lesquels un individu s'est mis en opposition contre la volonté de tous ne peuvent être maintenus sans compro- mettre l'existence même de la société. Il faut , pour sauver l'autorité de la loi, que ces actes soient frappés de nullité. 40. Reste à savoir quelles lois sont d'intérêt général. La question n'est pas aussi facile qu'on le croit au premier abord. En effet, l'intérêt général est inséparable de l'in- térêt privé. Ce serait une singulière façon de pourvoir à l'intérêt de la société que de. heurter et de blésser l'intérêt des individus. L'intérêt social et l'intérêt individuel s'en- laçant, s'enchevêtrant, il est souvent difficile de les dis- tinguer. Ce n'est pas tout. Il y a des matières qui sont évidemment d'intérêt général. Est-ce à dire que le légis- lateur entend prescrire, sous peine de nullité, les moin- dres formalités qui s'y rapportent? Le législateur lui- même a manifesté une intention contraire. Certes le mariage est d'intérêt général ; mais de là ne suit pas que toutes les formalités que la loi prescrit en cette matière aient une importance assez grande pour que le législateur frappe de nullité la moindre inobservation de la loi. Aussi s'est-il gardé d'annuler le mariage dans tous les cas où une formalité quelconque n'aurait pas été observée : il n'a prononcé la nullité que pour des causes graves. Il ne suffit donc pas qu'une matière soit d'intérêt général pour que, par cela seul, toutes les dispositions qui la concer- nent soient prescrites sous peine de nullité. Cela com- plique la difficulté : quand l'acte restera-t-il valable, malgré l'inobservation de la loi? quand doit-il être annulé ? 41. Il y a un principe sur lequel tout le monde est 78  PRINCIPES (GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. d'accord, c'est que les nullités ne peuvent être établies que par la loi, et que la loi seule a le droit de les pronon- cer (1). Le juge ne peut pas annuler, de sa propre autorité, un acte que le législateur n'a pas voulu annuler. En effet, les tribunaux ont seulement pour mission d'appliquer la loi, ils ne peuvent pas la faire; or, c'est faire la loi que de prononcer une nullité. Au législateur et à lui seul il appartient de voir quelle sanction il veut donner à ses dispositions : cette question ne peut être décidée que par le pouvoir législatif, lequel est appelé à concilier les divers intérêts, en donnant la préférence à l'intérêt le plus con- sidérable. C'est en ce sens qu'il faut entendre le singulier adage de l'ancien droit, que les nullités sont odieuses. Si on le prenait à la lettre, il impliquerait un reproche contre le législateur; car il suppose qu'il y a des nullités inutiles, des nullités qui ne servent qu'à l'esprit de chi- cane (2). La nullité que la loi prononce est une sanction de la volonté du législateur, et si les lois n'étaient pas sanctionnées, elles manqueraient d'autorité. Rien donc dé plus légitime que les nullités. Mais elles produisent aussi de graves inconvénients, elles jettent le trouble dans tes relations civiles, en détruisant ce que les parties intéres- sées ont fait, ce qui réagit le plus souvent contre les tiers. C'est précisément pour cette raison que le législateur seul peut établir des nullités. 42. Quand il s'agit . de prononcer la nullité d'un acte contraire à la loi, le législateur doit peser le mal qui résulte de l'inobservation de la loi, et le mal qui produit l'annulation. S'il maintient l'acte, bien que la loi ait été violée, il compromet son autorité ; les lois impuissantes ne sont plus respectées, et sans le respect de la loi, il n'y -a pas de société. Mais aussi, si le législateur annulait tout acte qui contiendrait la moindre irrégularité, il dépasse- rait le but; c'est dans l'intérêt de la société qu'il annule; or, l'intérêt de la société ne demande pas ce luxe de nul- lité, car à force d'assurer l'autorité de la loi, oil la t'en- (1) Merlin, Questions de droit, au mot Mariage, § 3, n e 1. (2) Solon, Traité des nullités, p. 1V. AUTORITÉ DE LA LOI.  79 drait réellement odieuse, puisque les Citoyens se verraient à chaque instant troublés dans leurs possessions ; et ce trouble peut être un mal plus grand que l'inobservation de la loi: Toutes les dispositions des lois n'ont pas la même importance. Il y en a dont le législateur ne peut pas souffrir la violation; parce qu'il y a un intérêt capital en cause. Par contre, il y en a qui prescrivent des forma- lités, utiles sans doute, mais d'un intérêt secondaire. Le législateur annulera-t-il les actes de l'état civil, pour inobservation de la moindre fora ité, un prénom qui manque, une profession qui est mal indiquée (code civil, art. 34) ? Il s'est bien gardé de le faire, car en annulant les actes irréguliers, il aurait compromis l'état des citoyens, en leur enlevant la preuve ordinaire des faits qui le con- stituent. Dans d'autres matières, au contraire, le législa- teur exige avec rigueur l'observation exacte des formes qu'il prescrit. L'art, 1001 prononce la nullité des testa- ments, dès que l'une des formalités établies par la loi n'a pas été observée ; la raison en est que ces formalités ont pour but de garantir la libre expression de la volonté du testateur; elles sont donc essentielles. 43. La nullité est un moyen extrême, auquel le légis- lateur ne recourt qu'en cas de nécessité. Il y a une sanc- tion qui ne présente pas les mêmes inconvénients, c'est l'amende ou l'emprisonnement. La loi s'est contentée de cette sanction, pour assurer la régularité des actes de l'état civil (code civil, art. 50). En faut-il conclure que lorsque la loi prononce une. amende, il n'y a pas lieu à annuler l'acte irrégulier (i)? r Il en est ainsi pour les irrégularités que les officiers de l'état civil commettent dans la rédaction des actes. Cependant ce n'est pas une règle absolue; pas même en matière d'état civil. L'art. 156 punit d'une amende et d'un emprisonnement l'officier de l'état civil qui procède à la célébration du mariage d'en- fants mineurs, sans que le consentement des parents soit énoncé dans l'acte de mariage; ce qui n'empêche pas le mariage d'être nul, si le consentement n'a pas été donné. (1) Perrin, Tr4itê des nullités, p. 193 et suiv. 80  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. En matière d'inscriptions hypothécaires, la nullité con- court également avec l'amende. (Loi du 16 décembre 1851, art. 85 et 132.) 44. Puisque les nullités n6 peuvent être prononcées que par la loi, puisque c'est au législateur à voir quelle sanction il veut établir pour assurer l'observation de ses dispositions, s'il veut se contenter d'une peine pécuniaire ou s'il veut cumuler la nullité et l'amende, il en faut con- clure que c'est au lé 'slateur à déclarer ce qu'il veut, et de manière qu'il n'y Mt aucun doute sur sa volonté. Mais le législateur ne le fait pas toujours. Les auteurs du code ne l'ont fait que dans deux matières, le mariage et les testaments. Il y a un chapitre spécial sur les demandes en nullité de mariage, et il est de principe que le mariage ne peut être annulé que lorsque la loi prononce la nul- lité. Le code civil établit certaines causes qui portent obstacle à ce que le mariage soit célébré ; mais, si malgré les empêchements légaux, l'officier de l'état civil a procédé à la célébration du mariage, le code ne permet pas de l'attaquer. A raison de l'importance du mariage, le légis- lateur a pris soin de décider quelles sont les conditions dont l'inobservation entraîne la nullité, quelles sont celles qui forment seulement un empêchement prohibitif. Parmi les nombreuses formalités que le code prescrit, il n'y a que celles qui tiennent à la publicité qui peuvent donner lieu à l'annulation du mariage. La loi n'a pas voulu pro- noncer la nullité d'un acte aussi important pour l'inobser- vation de formalités non essentielles. On a omis, dans l'acte du mariage, d'indiquer le domicile de l'un des témoins, ou même du père et de la mère des futurs époux : est-ce une raison pour annuler le mariage? L'annulation produirait un mal infiniment plus considérable que le maintien du mariage, quoiqu'il soit entaché d'une légère irrégularité. Si la loi se montre plus rigoureuse en ma- tière de testament, c'est parce que l'inobservation des formes fait naître . un doute sur la véritable volonté du testateur. et dès qu'il y a doute, le testament ne peut pas valoir. 45. Les tuteurs du code civil n'ont pas fait pour les AUTORITÉ DE LA LOI.  81 autres matières ce qu'ils ont cru devoir faire pour les ma- riages et les testaments. Dans le silence de la loi, que feront les juges? La doctrine et la jurisprudence admet- tent comme principe que la nullité peut être prononcée en vertu de la volonté tacite du législateur. En théorie, la volonté tacite doit avoir la même force que la volonté expresse. C'est toujours la volonté du législateur qui fait la loi : qu'importe comment elle s'exprime? Il n'y a pas, à vrai dire, silence de la loi, car si la volonté du légis- lateur ne se manifestait d'aucune façon, ce serait le juge qui prononcerait la nullité ; or, nous avons dit qu'il n'en a pas droit. Mais si la théorie des nullités tacites ou virtuelles doit être admise, il n'en est pas moins vrai qu'elle est vague et par conséquent dangereuse. Com- ment savoir que la volonté du législateur est d'annuler l'acte qui est contraire à la loi? Répondre, comme le fait un de nos meilleurs auteurs, que le juge doit pronon- cer la nullité quand elle est une conséquence des prin- cipes généraux de droit, c'est ne rien dire, car la difficulté subsiste (1). Qu'est-ce que ces principes généraux de droit invoqués par Zachariæ? Il ne le dit pas. Avouons-le ; il y a lacune dans le code civil : c'est le législateur qui aurait dû examiner, dans chaque cas, si l'inobservation de la loi doit ou ne doit pas entraîner la nullité. Les auteurs du code ont négligé de le faire. Il en résulte que le juge doit se livrer au travail qui incombe au pouvoir qui fait la loi. Il doit voir ce qu'aurait décidé le législateur s'il avait prévu la difficulté? En réalité, il n'applique pas ce que le légis- lateur a voulu, mais ce qu'il aurait voulu. N'est-ce pas faire l'office de législateur? Le juge sort de sa sphère parce qu'il y est forcé. A moins de laisser les lois sans sanction, il doit souvent prononcer la nullité ; c'est le seul moyen de réparer l'oubli ou la négligence du législateur. La difficulté est grande : il s'agit de deviner en quelque sorte ce que le législateur a voulu. Il faut chercher la solution dans la nature des différentes lois. Cela est (1) Zachariæ, Cours de droit civil français, traduit par Aubry et Rau, t. I^r, § 37. .1 82  PRINCIPES GÉ;NÉ ,AUX SUR LES LOIS. logique. C'est à raison de l'importance d'une disposition législative, qu'elle doit avoir pour sanction la nullité. Or, il y a des lois qui par ler.r objet même ont une telle im- portance, que le législateur ne peut pas permettre qu'elles soient impunément violées : on peut dire que la nullité est écrite dans ces lois sans que le législateur ait besoin de l'écrire. Quant aux lois qui n'ont pas cette importance, elles peuvent rester sans sanction ; il n'en résultera pas un mal considérable : entre deux maux, le juge choisira le moindre. Tel est le principe ; nous allons essayer de l'appliquer. § 2. Des lois d'ordre public et de bonnes moeurs. N° I. DES LOIS QUI INTÉRESSENT L'ORDRE PUBLIC. 46. L'art. 6 du code dit que u l'on ne - peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs. r Que faut-il entendre par lois intéressant l'Ordre public et les bonnes moeurs? Le législateur ne donne pas de réponse à cette question. Nous lisons, non sans surprise, dans un bon auteur, que si la loi s'est abstenue de tracer des règles à ce sujet, c'est parce que ces choses se sentent plus qu'on ne les définit (1). Cette maxime ne devrait pas figurer dans un livre destiné aux élèves, ni dans aucun livre de droit. Il n'y a rien, il ne doit rien rester de vague dans la jurisprudence. La précision des idées et la netteté du langage, voilà tout le droit. Notre science est une suite de princiI es logiques fondés sur la raison; elle ne doit pas renvoyer au senti- ment. Sans doute, la difficulté est grande parfois de pré- ciser les principes. Mais il ne faut jamais reculer devant la tâche. Quand le législateur ne définit pas, il laisse ce soin à la doctrine; elle ne peut pas s'en dispenser ; elle ne le peut surtout pas quand elle s'adresse à la jeunesse ce serait l'habituer à se contenter de mots, ou ce qui revient au même, de demi-idées. (1) Mourlon, Répétitions sur le code Napoléon, t. IeT, p. 62. ^; AUTORITÉ bE LA. LOI.  gg 47. Que signifient les mots ordre public, pris dans le sens grammatical? Ordre, d'après le Dictionnaire de l'Aca- démie, veut dire K arrangement, disposition des choses mises en leur rang, à leur place. 1, Les lois ne s'occupent pas des choses, ni de leur classement, mais des personnes. Cette signification spéciale est indiquée par le mot public, qui, selon l'Académie, marque : qui appartient à tout un peuple ; e, en ce sens, public est synonyme de social. Ordre public veut donc dire l'arrangement des personnes dans la société. En effet, les personnes ont chacune leur rang dans la société; ce rang concerne ou les relations poli- tiques ou les relations privées. C'est la constitution qui détermine la place des personnes, au point de vue social, les droits •i en résultent ainsi que les obligations. Le code civil règle le rang des personnes d'après leur âge, leur sexe, leur capacité, leur nationalité, leur état. De là la classification des individus en étrangers et indigènes, en mineurs et majeurs, en hommes et femmes, en mariés et célibataires, en capables et incapables, en interdits ou placés sous conseil. L'on voit que le classement des per- sonnes établit une certaine position sociale, que nous appelons état, et l'état a pour conséquence ou la capacité ou l'incapacité, Nous arrivons ainsi à cette définition que par lois qui intéressent l'ordre public, le code entend les lois qui fixent l'état des personnes, et la capacité ou l'incapa- cité qui y est attachée (1). 4S. Tel est le sens grammatical de ces mots un peu vagues; ils ont aussi un sens technique en droit français, sens qui leur donne une portée plus grande. g4 Les lois qui regardent l'ordre public, dit Domat (2), sont celles qu'on appelle les lois de l'Etat, qui règlent la manière dont les princes souverains sont appelés au gouvernement, celles qui règlent les distinctions et les fonctions des charges publiques, celles qui regardent la police des villes et les autres règlements publics. En ce sens, ordre public serait synonyme d'intérêt public, et l'art. 6 signifierait que les (1) Mauguin, Dissertation sur l'article 6 du code civil, insérée darse Sirey, t. IX, 2 e partie, p. 345 et suiv. (2) Donat, Traie des loi• , chap. XI, n o 40, 84  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. particuliers peuvent bien déroger aux lois d'intérêt privé, mais qu'ils ne peuvent pas déroger aux lois d'intérêt public. Ce principe aété proclamé par les jurisconsultes romains (i), et il résulte de la nature même des lois. Nous avons déjà dit que lorsque le législateur établit des règles sur des matières qui sont purement d'intérêt privé, il n'entend pas les imposer aux parties intéressés ; qu'il prévoit seulement ce qu'elles voudront, et que par cela même il leur permet d'avoir une volonté contraire. Il n'en est plus de même quand le législateur parle - au nom de l'intérêt général. Ici il commande ou il défend, et toujours dans l'intérêt de la société; or, la société ne serait plus possible si, à rai- son de leur intérêt particulier, les citoyens pouvaient se mettre au-dessus de l'intérêt social, en déroge,,nt aux lois qui le concernent. C'est donc un principe d'une éternelle vérité que l'on ne peut pas permettre aux citoyens de déro- ger aux lois d'intérêt public. Reste à voir si c'est ainsi que les auteurs du code ont entendu le principe formulé dans l'art. 6. 49. Le projet portait : u lois qui intéressent le public. Boulay proposa la rédaction actuelle, ordre public; elle fut adoptée sans discussion (2). Les jurisconsultes romains, auxquels le principe est emprunté, disent que les particu- liers ne peuvent pas déroger au droit public. C'est aussi en ce sens que Portalis explique l'art. 6. Le Tribunat avait objecté que les mots jus publicum ne signifiaient pas ce que nous appelons droit public, mais bien les lois écrites et solennellement publiées, par opposition aux simples usages et aux coutumes qui ne s'établissent pas avec la même solennité. Portalis avoue que les lois romaines pré- sentent quelquefois ce sens. Mais quand il s'agit de savoir si les particuliers peuvent déroger aux lois, les juriscon- sultes distinguent. On lit dans le Digeste K qu'il est per- mis de traiter contre la teneur d'une loi qui ne touche qu'à l'utilité privée des hommes (3). » Par opposition à ces lois (1) « Privatorum pactio juri publico non derogat. +. L. 45,D., de reg. juris (L, 17). Comparez Voet, ad Pandect., lib. I, tit. IV, para 2, n° à8. (2) Locré, Législation civile, t. t er , p. 219, 224. (3) L. 31, D., de pactis (II, 14). AUTORITÉ DE LA LOI.  85 d'intérêt privé, ils enseignent que les particuliers ne peu- vent déroger par leurs conventions à ce qui est de droit publie; ils entendent par là ce qui intéresse plus directe- ment la société que les citoyens. C'est la maxime de tous les temps, ajoute Portalis. Le code civil entend donc par ordre public cè que les jurisconsultes romains qualifiaient de droit public, et ils comprenaient par là l'intérêt public, dans sa plus large acception. Dans son dernier exposé des motifs, Portalis s'exprime en ces termes : « Ce n'est que pour maintenir l'ordre public qu'il y a des gouverne- ments et des lois. e, C'est dire que les conventions des particuliers sont subordonnées à l'intérêt social. 50. Le code ne dit pas quel sera le sort des conven- tions particulières qui dérogent à l'ordre public. Mais il ne peut y avoir de doute sur la volonté du législateur de les frapper de nullité. Portalis le dit dans son discours au Corps législatif comme une chose qui va de soi : u On annule, dit-il, les conventions contraires au droit public ; on n'annule pas celles qui sont contraires à des lois qui ne touchent qu'au droit privé ou à des intérêts particu- liers (1) . » Comment le législateur donnerait-il sa sanction à des conventions par lesquelles des particuliers voudraient subordonner l'intérêt général à l'intérêt privé, c'est-à-dire la société à l'individu? Il n'y a qu'un moyen de sauvegar- der l'intérêt social, c'est de frapper de nullité des actes qui, s'ils étaient maintenus, compromettraient l'existence même de la société, puisque les individus se croiraient autorisés à sacrifier l'intérêt de tous à leurs convenances particulières. M. L'application de l'article 6, en ce qui concerne l'ordre public, ne souffre aucune difficulté. Toutes les lois qui se rattachent au droit public étant d'ordre public, les parti- culiers n'y peuvent déroger, sous peine de nullité. Telles sont les lois qui établissent les impôts. La loi frappe la propriété foncière d'une contribution, et elle l'exige du propriétaire. Si, dans un bail, les parties mettent l'impôt (1) Portalis, Discours prononcé au C.:rps législatif le 23 frimaire an x (Locré, t. I er , p. 263, . 86  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. foncier à charge du preneur, cette convention peut-elle déroger à la loi? En ce qui concerne les droits de l'Etat, elle est nulle ; le fisc pourra exiger du propriétaire le payement de la contribution que la loi lui impose, sauf aux parties contractantes à régler leurs intérêts comme elles l'entendent. Telles sont encore les lois qui règlent l'ordre des juri- dictions. Les parties intéressées ne peuvent pas porter leurs procès directement en appel; elles ne peuvent pas donner aux tribunaux de commerce compétence en ma- tière civile, ni étendre la juridiction exceptionnelle des juges de paix (i). Il y a cependant un cas où elles peuvent déroger à la compétence. L'article 111 du code civil per- met aux parties contractantes de modifier la compétence en matière d'actions personnelles. Régulièrement ces actions doivent être portées devant le tribunal du domicile du défendeur; mais les parties peuvent stipuler que si un procès s'élève sur leurs conventions, il sera soumis à un autre tribunal. Est-ce une exception au principe de l'arti- cle 6? Non, c'est plutôt une application de ce principe. En effet, il implique que l'on peut déroger aux lois d'inté- rêt privé ; or, la loi qui oblige le demandeur de suivre la juridiction du défendeur a uniquement en vue l'intérêt de celui-ci, il est -maître de renoncer à un droit qui n'a été établi qu'en sa faveur (2). 52. Les lois qui règlent l'état des personnes et déter- minent leur capacité ou leur incapacité, étant d'ordre public, toute convention qui y déroge est frappée de nul- lité. Nous trouvons une application de ce principe dans l'article 1388 : ce Les époux ne peuvent déroger ni aux droits résultant de la puissance maritale sur la personne de la femme et des enfants, ni aux droits conférés au sur- vivant des époux par les titres de la Puissance paternelle et de la Minorité. -e, Les conventions qui y dérogeraient seraient nulles, bien que la loi ne prononce pas la nul- (1) Arrêt de la cour de cassation du 14 février 1866 (Dalloz, Recueil périodique, 1866, 1, p. 447). •  (2¡ Merlin, au mot Loi, § 8, AUTORITÉ DE LA LOI.  87 lité. Cela résulte de la nature même des lgs ,qui règlent l'état des personnes et leur capacité. ,Sans doute, ,c'est dans l'intérêt des inclivi..dus que le législateur fixe leur état, et qu'il les déclare capables ou incapables, Mais pour faire ce ,classement des personnes, il prend en considération l'intérêt de tous, l'intérêt de la société. quand il s'agit de fier l.',étendue 4e la, puissance paternelle, est-ce l'intérêt de tel père ou de tel enfant que le législateur considêre Non, certes; c'est d'après les moeurs, d'après l'état sp;cial, d'après les sentiments généraux de la nation qu'il confère la puissance paternelle cet qu'il en fixe Jes caractères et les limites. Dès lors, l'individu ne peut pas ppposer ses convenances au voeu de la loi ; et s'il essa y ait de le raire, ses actes seraient nuls. La jurisprudence ,offre des J p ^ applications de ,ce principe. Nous en rapporterons quelques-unes, pour- la singularité des faits plutôt que pour J. difficulté de 1 matière. Deux époux trouvèrent bon de faire annuler leur mariage par un compromis, et, chose plus singulière encore, il se trouva des magistrats qui rendirent une prdonnançe d'exe- qu .tur sur ce prétendu jugement arbitral.. La tour de cassation la cassa pour excès de pouvoir le plus ,caractérisé ce sont les termes de l'arrêt (1). Une convention entre le père et le fils peut- elle émanciper celui-ci? La puissance paternelle est d'ordre public ; l'acte qui y met fin est donc aussi d'ordre public. La loi soumet l'émancipation à des solennités; il ne dé- pend pas des citoyens de s'en affranchir. Ainsi jugé par la cour de cassation (2). Un mari majeur céda à sa femme l'administration de ses biens et déclara que cette cession était équivalente à une interdiction judiciaire. La cour de cassation annula cette étrange convention, comme dérogeant à une loi qui intéresse l'ordre public (3). En effet, la majorité donne à celui qui atteint l'âge légal l'exercice de tous ses droits. (1) Arrêt du 6 pluviôse an xi (Dalloz, Répertoire, au mot Arbitre, n° 304) (2) Arrêt du 7 mars 1816 (Merlin, au mot Loi, § 5, n° 10). (3) Arrêt du 7 septembre 1808 (Dalloz, Répertoire, au mot Interdiction+ n° 31). 85  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. Il n'a pas le pouvoir d'abdiquer sa capacité, il ne peut la perdre que par un jugement. 63. Les lois qui concernent les biens ne sont pas des lois d'ordre public, en ce sens qu'elles sont étrangères au classement des personnes. Elles peuvent cependant être portées dans un intérêt général; alors elles rentrent dans la signification large des térmes employés par l'art. 6 du code, comme étant d'intérêt public. Nous en avons un exemple dans l'art. 815 du code : 44 Personne ne peut être tenu de rester dans l'indivision, et le partage peut tou- jours être provoqué nonobstant Conventions contraires. r La convention qui interdirait le partage serait donc nulle. Pourquoi? Parce que c'est dans l'intérêt public que le. législateur prohibe l'indivision forcée. Dès lors,- il faut appliquer le principe tel que Portalis l'a formulé : a On annule les conventions contraires au droit public, et on entend par droit public celui qui intéresse plus directe- ment la société que les particuliers. e, Telles ne sont pas, en général, les lois concernant les biens. Les biens for- ment l'objet des conventions, et les parties jouissent, en principe, de la plus grande liberté dans leurs contrats ; la règle est, qu'elles peuvent déroger aux lois qui les con- cernent; la défense d'y déroger forme l'exception. Il faut donc un intérêt général bien évident pour que l'on puisse admettre qu'il limite la liberté des parties contractantes, et qu'il entraîne la nullité des' conventions qui y dérogent. N° 2. LOIS QUI INTIÉRESSENT LES BONNES MŒURS. 54. Dans son discours au Corps législatif, le tribun Faure dit que les bonnes moeurs sont une dépendance de l'ordre public. Il eût donc suffi de parler des lois qui inté- ressent l'ordre public ; si l'on y a ajouté les bonnes meurs, c'est pour donner à, la rédaction toute la clarté possible. Tout ce qui concerne les bonnes moeurs intéresse l'ordre public ; mais tout ce qui intéresse l'ordre public ne con- .. cerne pas les bonnes moeurs (1).  • . 11) Locré, Législation civile, t. l r , p. d19. AUTORITÉ DF LA LOI. Ces explications répondent à celles que Portalis donne sur l'ordre public : ce sont toutes les lois qui concernent l'intérêt général. Mais cela n'est pas encore une définition. Ouvrons le Dictionnaire de l'Académie; nous y lisons que les moeurs sont " les habitudes naturelles ou acquises, poru le bien ou pour le mal, dans tout ce qui regarde la conduite de la - vie. e, Les lois qui intéressent les bonnes moeurs seraient donc celles qui ont pour objet de faire acquérir des habitudes pour le bien, et d'empêcher les hommes de contracter des habitudes pour le mal. Quelles sont ces lois? La législation n'est pas un cours de morale elle ne s'occupe des moeurs que pour réprimer les actions qui troublent l'ordre social, c'est-à-dire les délits. Il est évident que les lois pénales intéressent les bonnes moeurs, dans le sens de l'article 6; et par suite toute convention ayant pour objet un délit est frappée de nullité. Nous disons que cela est évident; en effet, conçoit-on que le législateur donne sa sanction à des contrats par lesquels les parties s'obligeraient à commettre un délit? 55. Merlin donne comme exemple la convention par laquelle le père, la mère ou le tuteur d'un enfant mineur s'obligerait, moyennant la promesse d'une somme d'argent, de le prostituer : en effet, le code pénal punit ce fait de peines correctionnelles. La convention serait donc nulle. Merlin demande s'il en- serait de même de la convention par laquelle une personne majeure se prostituerait moyen- nant une promesse d'argent. 11 répond que non, parce que la loi pénale ne pùnit pas ce fait ; l'article 6 du code est donc inapplicable. Est-ce à dire qu'une pareille convention serait valable? Elle ne pourrait pas être attaquée en vertu de l'article 6 du code civil, mais elle serait nulle d'après les articles 1131 et 1 . 133. Le premier porte que l'obli- gation sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet; le second dit que la cause est illicite quand elle est contraire aux bonnes moeurs ou à l'ordre public. Il n'est donc pas né- cessaire qu'il y ait une loi concernant les bonnes moeurs, pour annuler une convention immorale ; il suffit qu'elle soit contraire aux bonnes moeurs pour qu'elle n'ait aucun effet. S9 gp  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. Mi. Lés articles 1/31 et 1133 étendent la portée du prinëipè posé part l'article 6, mais ils augmentent aussi la difftúlté de l'interprétation. Toute lói pénale rentre dans l'article 6. Mais le code pénal ne prévoit pas toutes les àctions immorales: Naît donc la question de savoir com- Ment le juge peut connaître si une convention est con- traite aux bonnes moeurs. La cour dš Turin a décidé qu'on doit réputer contraire aux bonnes moeurs ce que. l'opit ieh publique répute illicite pour tous ou même pour certaines classes de personnes (1): La définition est très- vague et thème fausse : il n'y a pas de distinction à faire entre lés diverses classes de la société, quand il s'agit de Moéfirs; la morale doit être là même pour tous les hom- rríes.. Mais où chercher cette morale qui servira de règle ah juge? Est-ce la morale religieuse? Tel sera certes le se y ntiment du juge s s'il est catholique: Si la société entière était catholique, la, difficulté sérait levée; il n'y aurait qu'une Morale religieuse. Est-il nécessaire d'ajouter qu'il y a plusieurs religions et qu'elles ne s'accordent pas tou- ¡durs sut la morale? Trouverons-nous plus de certitude dálls là Morale philosophique? Les philosophes sont divi- sés aussi bien que lés religions: Est-ce à dire que le juge est sans règle en cette matière? Non ; on exagère, quand tin ön se plaint de l'incertitude dé la morale (2) ; il faudrait dire gfie la morale est progressive; elle change donc, mais éri s'épurant, en se perfectionnant: Et quel est l'organe de ee progrès incessant? Là conscience humaine. Il y a, à Chaque époque de la vie de l'humanité; une doctrine sur la thorále que la conscience générale accepte, sauf des dissi- deriées individuelles qui ne comptent pas: En ce sens, on petit dire qu'il y à toujours une morale publique; les con- ientions contraires à cette morale seront, par cela même, contraires aux bonnes moeurs; et, comme telles, frappées de nullité: it. Quand des coiii;élitibiis sont contraires à unè loi qui ilitéresse les bonnes tiio tics, il va sans dire qu'elles sont (1) Arrêt du 30 mai 1811 (Dalloz, ieépérioi L; Mu mat Cidie; n 114). (2) Mauguin, dans Sirey, IX, 2, p. 348 et suiv. AUTORITÉ DE LA LOI.  91 nulles. L'article 6, comme nous l'avons dit pour l'ordre public, les frappe implicitement de nullité. Quant aux con- ventions contraires aux bonnes moeurs,, dans le sens des articles 1 131 et 1133, le code est on ne peut pas plus for- mel ; il déclare qu'elles ne peuvent avoir aucun effet. C'est plus que la nullité ; car ce qui est nul peut néanmoins pro- duire un effet juridique, tandis que la loi ne reconnaît aucun effet aux conventions immorales ; ces conventions n'existent pas à ses yeux. Le code déroge à ces principes, en matière de donations et de testaments; il répute non écrites les conditions contraires aux bonnes mœurs qui s'y trouvent, il les efface et maintient néanmoins les dis- positions faites sous ces conditions. Ce n'est pas ici le lieu d'entrer dans plus de détails sur ces points. § a Des lois prohibitives ët im pérativ e s. S. Nous arrivons à la question la plus difficile dans cette difficile matière, L'article 6 du code pose un principe d'une grande élasticité ; tel que les orateurs du gouverne- ment et du Tribunat l'ont interprété, il comprend toutes les lois d'intérêt général. Mais la difficulté est de savoir quelles sont, dans le domaine du droit privé, les lois qui concernent l'intérêt de la société. Il y a des lois qui par leur nature indiquent qu'elles sont d'intérêt social : telles sont les lois qui règlent l'état des personnes et la capacité ou l'incapacité qui y est attachée : telles sont encore les .lois qui intéressent les bonnes moeurs. Il y a d'autres lois qui sont de droit public, pour nous servir du langage de Portalis, parce que les motifs qui res ont fait porter sont puisés dans l'intérêt de la société : nous avons cité comme exemple l'article 815 qui interdit l'indivision forcée. Mais ces diverses catégories de lois n'épuisent pas la question des nullités. Il y en a qui sont étrangères à l'état des per- sonnes et aux bonnes moeurs, et l'on ne sait si elles sont d'intérêt général; ou, si l'intérêt général est en cause, on ne peut pas préciser la limite où il s'arrête. Si l'on déroge 92  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES IOIS à ces lois, par des conventions particulières, ces conven- tions seront-elles nulles ? 59. Un de nos grands jurisconsultes a cru trouver, dans la forme que le législateur donne à sa pensée, une marque de sa volonté : Toute loi prohibitive, dit Merlin, implique la nullité des actes qui y sont contraires, sans que la loi ait besoin de la prononcer. Il se fonde sur une constitution des empereurs Théodose et Valentinien : u Nous voulons, disent-ils, que tout pacte, toute conven- tion, tout contrat passé entre ceux à qui la loi défend de le faire, soient regardés comme non avenus; en sorte qu'il suffise au législateur d'avoir défendu ce gü'il ne veut pas qu'on fasse, et que tout le reste s'ensuive de l'intention de la loi, comme s'il était expressément ordonné ; c'est-à-dire que tout ce qui est fait contre la défense de la loi soit non-seulement inutile, mais encore considéré comme non fait, quoique le législateur se soit borné à le défendre et n'ait pas' déclaré qu'il le défendait à peine de nullité. Et s'il se fait ou s'il arrive quelque chose, soit en consé- quence, soit à l'occasion de ce qui a été fait au mépris de la défense de la loi, nous voulons qu'on le regarde pareil- lement comme nul et de nul effet. D'après cette règle, par laquelle nous anéantissons tout ce qui est contraire aux lois prohibitivès, il est certain que l'on ne doit ni admettre. une stipulation de cette nature, ni donner un mandat de cette espèce, ni avoir égard au serment qui tendrait à couvrir la nullité de l'un ou de l'autre (1). 60. Il va sans dire que cette constitution n'a plus de force obligatoire depuis la publication du code. Pour que nous puissions admettre le principe qu'elle pose, il faut* que le législateur français l'ait consacré, sinon en termes formels, du moins implicitement. Ce qui donne déjà quel- que autorité à la loi romaine, c'est que la commission chargée de rédiger un projet de code civil avait formulé le même principe dans le livre préliminaire qui devait servir de peristyle à l'édifice de la législation nouvelle (2). On lit (1) L. 5, C., de legg. (I, 14). (2) On le trouve dans Lerminier , Introduction à l'histoire du droit, chap. XX, AUTORITÉ DE LA LOI.  93 dans le titre IV, article 6 : " Les lois prohibitives empor- tent peine de nullité, quoique cette peine n'y soit pas for- mellement exprimée. " Le livre préliminaire fut retranché ; on ne conserva que les six. articles qui forment le titre préliminaire. Cela n'empêche pas que les maximes que les auteurs du code y avaient admises n'aient une valeur scientifique ; presque toutes ces règles sont reçues par la doctrine et .par la jurisprudence. 11 faut voir si elles sont fondées en raison, et si elles trouvent quelque appui dans nos textes. Eh bien , nous croyons que le principe em- prunté au droit romain par les auteurs du code a pour lui la raison tout ensemble et la volonté . du législateur. Quand le législateur prohibe un acte, il faut qu'il ait des raisons majeures pour le faire; car, en général, il res- pecte la liberté des citoyens. Les dispositions prohibitives limitent cette liberté, elles l'enlèvent, pour mieux • dire, quant aux actes qu'elles défendent aux citoyens de faire. Malgré cette défense, des particuliers font ce qu'ils n'ont pas le droit de faire : dès lors leurs actes ne peuvent pas avoir de valeur. C'est le cas de dire, avec les jurisconsultes romains, que les individus ne peuvent pas s'élever contre la volonté du législateur; s'ils le pouvaient impunément, que deviendrait l'autorité de la loi ? Quoi ! la nation sou- veraine, par l'organe du pouvoir législatif, déclare qu'il est défendu aux citoyens de faire telle convention ; il se trouve des citoyens qui méprisent la défense et prétendent mettre leur volonté au-dessus de la volonté générale : ils violent audacieusement la loi, en faisant ce qu'elle leur défend de faire. Puis le législateur viendrait donner sa sanction à ces mêmes actes qui ont insulté à son autorité ! Car ne pas les annuler, c'est les maintenir, c'est les approu- ver, c'est leur accorder l'appui de la puissance publique. Le législateur ferait mieux de ne pas porter de lois pro- hibitives, si, dans sa pensée, il était permis de les violer. Il ne faut point favoriser la violation de la loi, car le respect des lois est la base de l'ordre social. 61. Quand y a-t-il disposition prohibitive impliquant nullité ? Il n'est pas nécessaire que le législateur se serve des mots défendre, prohiber, interdire ; le plus souvent il 94  PRINCIPES  RAt X Stftt LES LOIS. se borne à dire que telle personne ne peut pas faite tel acte, ou que telle chose ne peut se faire. Cela suffit pour Marquer sa volonté d'annuler ce qui sé ferait contrairement à ses dispositions. C'est ce qué dit un de nos grands juris- consultes, Charles Dúmbülin : « Le mot ne peut ôte toute puissance de droit et de fait ; il en résulte une nécessité précise de se conformer à la loi, et une impossibilité abso- lue de faire ce qu'elle défend (i). e Dire qu'un acté est im- possible, légalement parlant, c'est déclarer énergiquement que si cet acte était fait, il serait nul. Coínçóiton que le législateur proclame que telle convention est impossible, et que néanmoins il la maintienne 1 Reste á prouver que telle est la doctrine du code civil. Nous avons un texte remarquable qui l'établit bien claire- ment. L'article. 215 dit que ' la femrné ne peut ester en iugemèht sans• l'autorisation de son mari. e5 L'article 211 dit de mémé que u la femme ne peut dentier, aliéner, hypothéquer, acquérir à titre gratuit où onéreux sans le concours titi mati dans l'acté, Ou son consentement pat' écrit. » Si la femme fait Ce que la loi la déclare incapable de faire, quel sera le sort de l'acte? Le code fie prononce pas la nullité dans lés articles 215 et 217; mais elle y est virtuellement. Én effet, il s'agit de lois d'ordre public, l'in- Capacité juridique de la fèrnme mariée étaht une consé- quence de la uissance maritale. Il y a, donc lieu d'app11- 9uée le principe de l'article 6 tri déféfid de déro g er aux p  p  ^q  déroge qui intéressent l'ordre public ; défense qui, nefiu l'aionS détnontrd, entraîne la nullité des conventions déro- gatoires. Lé tette mame du code le prouve dans notre espèce. En effet, après avoir dit ce que là femme file peut faire, le codé ajoute, dans l'article 225 La nullité fondée sui{ le défaut d'autoristiticn ne peut être opposée q ue par la femme, par lé mari ou p ar leurs héritiers. e Qu on le re- 'marque bien! La loi ne f rdnoñce pas la nullité, et tel n'est pas le but de l'article 225; caf il ne comrtiencp pas par dire que les actes juridiques faits par là . femine mariée sont ïiüls ; il SuppoSe, au eonttaire t cette nullité, et décide seu- (I) Dumoulin, itur la loi 1, D., de verborum obliçationibus, n o 2. ATJtO/krle È LÀ Let,  95 rent l'a 'guet% dé seóir si là nullité et abolue ou qiiédión el, dans l'ancien droit, avait fait naître difihdifibt'ablé§ ijrodé. Donc la combinaison des artI - 1es t15, g e à 225 titotiVe que la prohibition indiquée pe lé§ theti e péta élÉpÉitte nullité, sans que le loi ait beSOift dé le dite (i). Le rificipé tftie nous Venin d'éiablie fut contésté au dófi g éii d s ttat, lors de la discussion dé l'article 1388. Cet pôtte qt.te le § époüx he péüveht dérùgér aux droits tésultarif dé la, puisahcé maritale sur /à pétsonne de la rethinet deserifantS. - Béteriger e BigotPréameneu pté- ielidirêfit, qüe là locution né pela n'était pas , pat elle-même prohibitive ; dans leur pensée, il eût fallu tiptitee tille clau§é iÈtitânté potif que les deeéritiOn§ Contraires à • l'art. IŠ4 fusent milléS: Mais' les aitiétidétaénts • prOptfr§éi'érit fìiFéht rejétéS. Preteà qué; dah§ reptit du légiSlateur, lés Mot hé peuvetit ônt l'être d'ühe di§pd§itidn phuifti' t é, -- 6É; titi§ l'article 1388,1a prohibition éffipOrte Certaiherieht hullité, puisqu'a hé fait qtfttppiiquei • l ptià- dipb dé l'article 6, lequel, dé l'avéu de tc n Ut i MOhde, tt-t. Oh iroit, paf cés éterhpieï pciutquoi les elâtigês pÈcihibitive éthpâttett nullité: cc'dst que la pÉcihibitiod , a ùn ihtéeêt gêñétal en ausé Cela en éi r i- dent eand Il §'âgit dé l'état ét de là capacité dš per- sôhhes, et il est fout alise évident Épié le§ ccnvéntions éotitraite§ à rótdté publid né pébteit pŠ étte njairitenle§ l'intdrêt dé là société deVaht l'éhipôrtér §tir l'intérèt dés pàeticuliér§. Nbil§ allons pecoûrir lésdiSpositioh§ du edde (pi botitiétilieht un é claûSé próhibitive, et petatit iiou§ irdirveteii§ qué la hullité en doit éti'è lá édnséquéee, SatiÉ le § eiCeptionS, que nous aütôt/S sôiü d'expliquérz NôtiS avons déjà, mentionné 6; qui pbê uh- ptift- cipe géliéral. Le principê Ñçbit tJfÍ appliëation dans tôús lš cas où il S'agit de l'état et dé la cápàéité de étisonfiés. Nous venons dé lé dire pôtir lé articleS 215; e17; 1388. Lès articles 344 et 346, pli règlent les ëonditiôhs de (1) Merlin, Questionsdë  ffiói mi/ad, g 1, e PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. l'adoption, se rapportent aussi au mariage et à la p uis- sance paternelle, matières qui sont essentiellement d'ordre public ; d'où suit que la dérogation à ces dispositions prohibitives serait frappée de nullité. La tutelle et les garanties que la loi établit en faveur des mineurs sont également d'ordre public ; de là les dispositions prohibi- tives des articles 463, 464 et 935. I1 en est de même de la minorité et de l'incapacité qui y est attachée ; les disposi- tions prohibitives des articles 903 et 904 sont par cela même sanctionnées par la nullité. On peut encore ratta- cher à l'ordre public l'article 1097, puisqu'il a pour objet d'empêcher que l'un des époux n'abuse de l'influence qu'il a sur son conjoint. Le principe de l'article 6 comprend aussi les lois qui in- téressent les bonnes moeurs. Quand l'article 335 dit que la reconnaissance ne pourra avoir lieu au profit des enfants nés d'un commerce adultérin ou incestueux, il fait une pro- hibition dans l'intérêt de la moralité publique, en sacrifiant l'intérêt des enfants à celui de la société. Toute convention contraire serait nulle, le législateur ne pouvant pas favo- riser l'immoralité. C'est encore dans l'intérêt des bonnes moeurs que la loi prohibe les pactes successoires (art. 1600, 791, 1389) ; il n'y a pas de doute que ces pactes ne soient frappés de nullité, bien que le code ne la prononce pas. Le principe de l'article 6 suffit pour le décider ainsi. 63. Nous avons dit que l'article 6, dans l'esprit des au- teurs du code, embrasse aussi les lois de l'ordre politique, et généralement toutes les lois qui sont d'intérêt général. L'article 5 contient une disposition prohibitive sous forme de défense : Il est défendu aux juges de prononcer, par voie de disposition générale et réglementaire, sur les causes qui leur sont soumises. 5, L'infraction à cette défense constitue un délit (code pénal, art. 237). Il va - donc sans dire que les dispositions réglementaires prises par un tri- bunal seraient nulles. Cela a été décidé ainsi par un grand nombre d'arrêts de la cour de cassation (1) . L'intérêt général suffit pour entraîner la nullité; seule- (1) MArlin, Répertoire, au mot Cour royale, § 2. ^a AUTORITÉ DE LA LOI.  97 ment, dans le domaine du droit privé, il est difficile parfois de préciser ce qui est d'intérêt général; la forme prohibi- tive dont le législateur se sert vient en aide à l'interprète, car il doit supposer que c'est pour des motifs graves et, partant, dans un intérêt général que la loi établit une prohibition. Ouvrons le code, nous trouvons une disposi- tion prohibitive dans le contrat le plus favorable. 44 Les époux, dit l'article 1390, ne pourront plus stipuler d'une manière générale que leur association sera réglée par l'une des coutumes qui sont abrogées par le présent code. » La prohibition emporte nullité, parce que le législateur a voulu assurer l'unité de la législation, ce qui est certes un intérêt général. L'intérêt des tiers est aussi un intérêt général; il explique, en partie, la disposition de l'article 1395, aux termes duquel K les conventions matrimoniales ne peuvent recevoir aucun changement après la célébration du ma- riage. » Il y a encore une autre raison de cette disposition qui tient également à l'intérêt général ; le législateur a goulu assurer la liberté des parties contractantes, que le mariage altère plus ou moins. A ce double point de vue, la nullité est la sanction nécessaire de la prohibition. On peut encore rapporter à l'intérêt des tiers la disposition de l'article 1981 qui porte que 6e la rente viagère ne peut être stipulée insaisissable que lorsqu'elle a été constituée à titre gratuit. » Le texte ne prononce pas la nullité ; il est néanmoins hors de doute que la clause qui déclarerait insaisissable une rente constituée à titre onéreux serait nulle et n'empêcherait pas les créanciers de la saisir. Tel est encore l'article 2214. Quand la loi établit des garanties au profit des incapables, elle dispose dans un intérêt géné- ral, car elle protége ceux qui ne peuvent pas se protéger eux- mêmes. Il en est ainsi de la disposition de l'article 2126 : la nullité n'est pas douteuse, quoiqu'elle ne soit pas écrite dans la loi. C'est encore un intérêt général qui explique l'article 2205; il justifie la nullité qui y est impliquée. 64. Enfin, il y a des dispositions prohibitives qui ré- sultent des conditions établies par la loi pour la validité d'un acte juridique. I1 va sans dire que les parties con- f l aS  PRINCIPES G-ep;ÉR,A.UX SUR LES LOIS. tractantes n'y peuvent pas déroger, malgré la liberte dont elles jouissent; par cette liberté ne ya pas jusqu'à, vouloir qu'un acte soit valable quand il ne réunit pas les condi- tions prescrites pour sa validité. Aux . ternes de rarti- çle 128, les envoyés en possession provisoire e pourront alwner les biens de l'absent. S'ils les aliénaient, l'aliéna- tion serait évidemment nulle, car pour aliéner il faut être propriétp.ire, • et les envoyés 4e sont qu'administrateurs. pe même l'article g045 dit que le tuteur e peut transiger pour je pineur; il n'est qu'administrateur, il ne peut -do np faire aucun acte dp disposition. Il y a d'ailleurs des garanties prescrites au profit du mineur en matière de transaction, ce qui serait un nouveau motif de nullité, si le tuteur ne se conformait pas a, la loi. L'artic)e 1035 dit que les testaments ne pourront :être révoqués que par gn testament postérieur ou par un acte devant notaires. Tout étant solennel en cette matière, la solennité devient une condition de validité de la révocation. Aux termes de l'article 1070, les partages d'ascendant faits entre vifs ne pourront avoir pour objet que les biens présents. La prohibition implique nullité, parce que la do.- nation ie peut comprendre que les biens présents; l'arti- cle 943 prononce expressément la nullité quand elle com- prend des biens 4 venir ; or, le partage entre vifs est une donation. On ne peut, dit rarti4e 1119, s'engager ni sti- puler en son propre noP4cPle pour soi-même. e, j-44 résulte i des principes les plus élémentaires de droit, bien que le eod i e ne la, prononce p: qui, en son propre nom, promet 1 fait 4' 44 tiers ge s'oblige pa t s, es lors il n'y a aucun lien d'obligation : Aelui qui, en son noie, ‘ sti- pule pour autrui n'acquiert aucun çlrpit, parce ,qu'il n'a aucun intérêt appréciable à ce ,que la stipulatiog soit ,e6/Qutée, et sans intérêt il n'y a pas d'actiw. L'article ¡tee met des limites au pouvoir4 mari, .comme chef de la communauté. Ces limites résultent de la notion même de communauté et des droits qui en résultent pour la femme associée; dés lors la prottibiti9n. emporte nullité, parpe que les principes s ' ,9pp g ffl t à c9 que le mari, copropriétaire, puisse disposer titre gratuit Qt dépouiller la femme de sa copropriété, errourTÉ  LA . 40j. a n l'a r ticle 2012 .  dit que le eantiónr eurent ne peikt ,exister qge,sur une obligatisn valable, il c]iprime une ée trés simple c'est qu'il no saurait  v i ' b i- gatioj accessoire .sans pbligation principale, I.,,art. 8127 porte que l hypotl tique conventionnelle ne peut être gon. sentie que par un apte notarié, pour nier que la forme est requise ço nme é l éri a ent substantiel de raçte e le con- sentement étant censé ne pas egister, ,s'il 'est pas donné dans la foru i p ag#h,ez tique. Aue termes de .l'article 2128? les contrats pas* 4 l'étranger ne peuvent donner d'} ypo- llAgue sur. ,des biens 4e France : le législateur l'a décidé ainsi par une fausse motion .de rhypothéque et de la sou- veraineté to4Joi rs est-il que les mots ne peut indiquent 1'a.bsence ' d'un» çondition essentielle pour la validité du faiturid' j  . .que. .11 en Lest ,clé même 444s les cas prévus par les articles 2213 ,et 2 214. A Au titre de la Prescription, nous trouvons la même locn- Uon dans plusieurs articles . et emportant toujours peine de nullité" en X.ertu des principes ,que nous venons de poser.  ` p, r, O n ne peut d ava,nçe renoncer á la presçripti.gn, r dit l'article 2220 ; il n'ajoute pas que la renonciation est nulle; on ne peut néanmoins douter de la nullité,, parce que la prescription est d'ordre public, dans le sens de l'ar- ticle 6. 44 Celui qui ne peut aliéner, ne peut ren.oxçer , á la prescription acquise ( 2 222 ) ; n n ' est une condition qui dérive de la renonciation. ' Les juges ne peuvent pas d'office suppléer le moyeu résultant de la renonciation (2223) : :encore une ,çonséquence de la nature 4,,e la pres- cription. .On ne peut prescrire le domaine des choses qui ne sont pas dans le ,commerce ( 2 22 6 ) ; r tóujours par application des principes élémentaires de droit ; la pres- cription étant un moyen d'acquérir, suppose évidemment ,que la chose .est dans le commerce. rit. La :doctrine de Merlin a été vivement attaquée par Toullier .(i), et ;elle est aujourd'hui presque abaudornée,(2). Il est vrai ,qu'elle West pas toujours consacrée par le légis- (ï) Touiller, le Droit civil f r a nçais, t. V1I, n os 491 kt & ii v. ZaGheriæ, cours de droit civil, t. 1 8 á â 3¢, 99 PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. lateur, en ce sens que la forme prohibitive n'est pas la seule qui emporte nullité. Il y a des articles rédigés dans la forme impérative qui sont . sanctionnés par la même peine, sans que le législateur la prononce, ce qui semble prouver que la rédaction de la loi ne nous apprend pas par elle-mêmé quand un acte est nul. Ainsi l'article 1325 est conçu dans une forme prohibitive et la nullité est évidente. Mais il y a aussi nullité dans le cas de l'article 1326, qui est impératif. On voit que dans une seule et même matière, celle des actes sous seing privé, le législateur se sert indifféremment de la forme impérative et de la forme pro- hibitive. Il en est de même dans les articles 1394 et 1395; le premier, quoique seulement impératif, implique la nul- - lité, aussi bien que le second qui est prohibitif. Mais qu'importe, si les dispositions impératives sont au fond prohibitives? et n'en est-il pas ainsi des articles 1326 et 1394? Dire que u toutes conventions matrimoniales seront rédigées, avant le mariage, par acte devant no- taire, e, c'est dire qu'elles ne peuvent pas être rédigées après le mariage, ni par acte sous seing privé. Cela con- firme la doctrine de Merlin, nous semble-t-il, au lieu de l'affaiblir. 66. Parfois le législateur, après avoir dit que telle chose ne peut se faire, ajoute la clause irritante de la nul- lité. N'est-ce pas dire que, par elle seule, la forme prohi- bitive ne suffit point pour que l'acte prohibé soit nul? Il y a des cas où le législateur avait une raison particulière pour ajouter la nullité à la prohibition. L'article 943 dit que 4 la donation entre-vifs ne pourra comprendre que les biens présents du donateur. » Voilà la prohibition ; puis vient la clause irritante : K Si elle comprend des biens à venir, elle sera nulle à cet égard. » Le législateur pro- nonce la peine de nullité, pour marquer qu'à la différence de l'ordonnance de 1731, la donation reste valable pour les biens p résents, et pour prévenir les controverses sur le point de savoir si la disposition peut être divisée ou non. Dans l'article 896, la loi ne se borne pas à dire que « les substitutions sont prohibées, ee ce qui devrait suffire pour entraîner la nullité, dans une matière qui eat évidemment 100 AUTORITÉ DE LA LOI.  101 'd'intérêt général ; elle ajoute que la disposition sera nulle même à l'égard du premier` donataire. La cour de cassa- tion a répondu à l'obj ectiorf par son arrêt du 18 janvier 1808. Il eût été inutile, dit-elle, d'ajouter la nullité; si le législateur avait seulement voulu annuler la substitution proprement dite, la prohibition aurait suffi ; mais voulant annuler même la libéralité faite au grevé, il devait natu- rellement le dire (1) . • Merlin avoue qu'il y a des cas où la nullité pronon- cée après la prohibition est inutile : tels sont les arti- cles 1596, 1597 et 2063. Mais de ce que parfois le législateur ajoute une clause surérogatoire, peut-on inférer que sans clause irritante la prohibition n'emporte pas nul- lité ? N'est-il pas de principe que les dispositions suréro- gatoires ne dérogent pas au droit commun? Il y a une objection plus forte contre la doctrine de Merlin, c'est que le code contient des dispositions prohibitives qui n'empor- tent pas nullité. Nous ne citerons pas les articles 228, 295 et 298 qui établissent des empêchements au mariage, que l'on appelle prohibitifs pour marquer qu'ils ne donnent pas lieu à une action en nullité ; car on sait qu'en fait de ma- riage, le législateur a pris soin d'indiquer lui-même les cas où la nullité existe. Il y a d'autres dispositions prohibi- tives, non en foule, comme le dit Zachariæ, mais il y en a auxquelles les parties peuvent déroger sans que leurs actes soient nuls. Le jurisconsulte allemand cite les articles 675, 677-679. Est-ce bien sérieusement que l'on invoque ces dispositions contre la doctrine de Merlin ? Les mots ne peut s'y trouvent à la vérité : mais certes quand l'article 675 dit que l'un des voisins ne peut pratiquer dans le mur mi- toyen aucune fenêtre, il n'entend pas établir une prohibi- tion absolue, car il a soin d'ajouter : « sans son consente- ment e5. Ainsi le texte même de la loi prouve qu'elle n'est pas prohibitive. Les mots u sans le consentement e, ne sont pas reproduits dans les articles 677-679, mais ils y sont si évidemment sous-entendus, qu'il était inutile de les ajouter. Il s'agit, dans toutes ces dispositions, d'intérêts (1) Merlin, Questions de droit, au mot Nullité, § I, n° G. t.  7 102  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. privés que les voisins règlent comme ils l'entendent. Nous en disons autant des articles 1749 et 1860 que Merlin cite comme dispositions prohibitives, ce qui est vrai, en tant que les parties contractantes n'y ont pas dérogé, et elles le peuvent sans aucun doute. Toutefois, ici est le côté faible de la doctrine de Merlin. La forme prohibitive indique d'ordinaire qu'il y a un intérêt général, à raison duquel le législateur défend une chose. Mais il y a aussi des dispositions prohibitives qui sont de pur intérêt privé; dès lors la forme prohibitive n'est plus décisive. Faut-il conclure de là que le principe posé par Merlin n'a aucune valeur? Le texte du code, la doctrine des au- teurs et la jurisprudence attestent que la prohibition em- porte presque toujours nullité : les exceptions sont rares et s'expliquent facilement. On peut donc maintenir le principe, en ce sens du moins que la forme prohibitive marque en général l'intention d'annuler ce qui est con- traire à la prohibition : prohiber c'est annuler, sauf dans les cas où il n'y a en cause que des intérêts purement privés. Les exceptions rendent le principe d'une applica- tion plus difficile, mais elles ne le détruisent pas. 67. Que faut-il dire des lois impératives ? Il y en a qui équivalent à. une prohibition :' alors il faut appliquer le principe de Merlin. `Nous en avons donné des exemples qui sont évidents. Mais la chose n'est pas toujours aussi claire. Toute loi, au fond, est impérative, puisque la loi est l'expression de la volonté générale. Est-ce à dire que la volonté générale domine sur les volontés particulières à ce point que tout ce qui y est contraire soit nul? Non certes ; le code même nous fournit la preuve que telle n'est pas l'intention du législateur. Il n'y a qu'une seule matière, célle des testaments, où toutes les formalités sont prescrites sous peine de nullité (art. 1001). En matière de mariage, la loi commande, elle prohibe ; elle parle au nom de l'intérêt social, et néanmoins elle n'annule pas toujours. C'est que le législateur peut avoir de bonnes raisons pour commander, et il peut aussi en - avoir . - de i)onnes pour ne pas annuler ce qui a été fait contre ses ordres. Placé entre deux maux , il. choisit le moindre ; AUTORITÉ DE LA LOI. ,  103 or, il est possible qu'il y ait moins de mal à maintenir un acte qui viole la loi qu'à l'annuler. C'est au législateur à peser les inconvénients et à décider. Mais si le législateur ne l'a pas fait, que fera le juge? Ne prononcera-t-il la nullité que quand la loi impérative contient une clause irritante? Le code civil ne pose pas ce principe ; il contient, au contraire, des dispositions qui prouvent que telle n'a pas été la pensée de ses auteurs. Il y a des articles impératifs qui emportent évidemment nullité, sans que le texte la prononce : nous avons déjà cité les articles 1325 et 1394. Par contre, il y en a d'autres qui, de l'aveu de tout le monde, n'ont pas cette sanction. Telles sont les nombreuses formalités que le code prescrit pour la rédaction des actes de l'état civil. Ainsi, tantôt il y a nullité, tantôt il n'y.en a pas. Pourquoi admet-on que les actes de l'état civil restent valables quoiqu'ils soient irréguliers? Parce qu'on suppose que telle est la volonté du législateur. C'est dire que l'interprète, dans le silence de la loi, est obligé de faire les distinctions que le législa- teur aurait dû. faire. De là la doctrine, aujourd'hui uni- versellement reçue, des formalités essentielles et acciden- telles 68. On entend par forcies substantielles ou essentielles u celles qui constituent essentiellement la substance d'un acte; sans ces formes, l'acte que l'on a voulu faire n'a pas reçu l'existence qu'elles seules pouvaient lui donner. ,1 C'est la définition de Merlin (1). Que de pareilles formalités impliquent la clause irritante_, que le législateur n'ait pas besoin de l'ajouter, cela va sans dire. Mais si les forma- lités sont accidentelles, étrangères, pour ainsi dire, à la substance de l'acte, elles n'emportent pas nullité d'elles- mêmes; il faut, en ce cas, une clause irritante pour que le juge la puisse prononcer (2). C'est un excellent esprit, Daniels, substitut du procureur général près la cour de cassation, qui présenta le premier ce système en 1807. Il s'agissait des formalités prescrites par l'article 2148 pour (1) Merlin, Questions de droit, au mot Mariage, § 3, n° 1. (2) Merlin, Répertoire, au mot Nullité, § 1, n o 5. 104  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. les inscriptions hypothécaires. Daniels posait comme prin- cipe que ces formalités étaient substantielles, puisqu'elles organisaient la publicité, un des éléments essentiels de notre régime hypothécaire ; il en conclut qu'elles devaient, de leur nature, être observées sous peine de nullité. Mais il ajouta cette réserve, qu'il fallait faire exception dans les cas où aucun intérêt ne serait blessé par l'inobservation de la loi : il donna .comme exemple l'omission des pré- noms, ou de la profession (1). La cour de cassation con- sacra cette doctrine par un arrêt célèbre du 22 avril 1807. Elle part du principe que les formalités qui tiennent à la substance des actes sont de rigueur, et doivent, même dans le silence de la loi, être observées à peine de nullité. Ce principe, dit la cour, vrai en toute matière, reçoit plus particulièrement son application aux formalités de l'in- scription hypothécaire, puisque leur stricte observation intéresse l'ordre public. La cour appliqua ce principe à la date du titre. Dans un autre arrêt, du I er octobre 1810, la cour décida qu'il y avait, dans l'inscription hypothé- caire, des formalités non substantielles qui n'étaient qu'un accessoire purement accidentel : que telle était la désigna- tion de la profession du créancier ; que l'inobservation d'une formalité pareille n'entraînait pas nullité (2). Cette doctrine passa dans la jurisprudence ; elle est admise aujourd'hui par tous les auteurs. On peut dire que c'est une nécessité. II est impossible de mettre toutes les formalités sur la même ligne ; il est donc impossible que toutes entraînent la nullité. Il est tout aussi impossible de laisser sans sanction un principe aussi important que celui de là publicité des hypothèques. Toutefois la distinc- tion consacrée par la cour de cassation est loin de lever toutes les difficultés. Comment savoir avec quelque certi- tude si telle formalité est substantielle ou accidentelle ? La cour elle-même varia dans l'application du principe. Notre loi hypothécaire mit fin à ces incertitudes fâcheuses, en posant comme principe que l'omission d'une formalité (1) Merlin, Répertoire, au mot Inscription hypothécaire, § 5, n° 3. (2) Merlin, Répertoire, au mot Hypothèque, sect. II, § 2, art. 10, u° 3; et au mot Inscription hypothécaire, § 5, n o 8. AUTORITÉ DE LA LOI.  105 dans lrnscription ne donnerait lieu à nullité que lorsqu'il en résulterait un préjudice pour les tiers. (Loi du 16 dé- cembre 1851, art. 85.) C'est ce que le législateur devrait toujours faire ; car à lui seul il appartient d'établir des nul- lités. Quand il ne le fait pas, il y a nécessairement doute et incertitude sur sa pensée. § 4. Eff et de la nullité. 69. Lorsque le législateur déclare un acte nul, cet acte est-il nul en vertu de la loi, ou est-il seulement annu- lable, c'est-à-dire faut-il que la nullité soit demandée au juge et prononcée par lui? C'est un vieil adage du droit français, que « nullités de plein droit n'ont lieu en France. On a toujours entendu cette maxime en ce sens qu'il faut s'adresser à la justice pour obtenir l'annulation de l'acte déclaré nul. Cela est fondé en raison. Les nullités, quand même elles sont établies dans un intérêt général, concer- nent, dans l'application, l'intérêt privé. Il faut donc laisser à l'intérêt privé le soin de poursuivre l'annulation. Le législateur n'a aucune raison d'intervenir directement en cette matière ; son intervention pourrait, au contraire, compromettre l'intérêt des particuliers. En effet, il se peut que l'acte, quoique nul, leur soit avantageux ; le législa- teur, en annulant un acte que les parties voudraient main- tenir, leur causerait un préjudice, sans aucun avantage pour la société. Il suffit que la loi prononce la nullité pour que l'intérêt social soit sauvegardé. 70. Il n'y a qu'une exception à cette règle dans notre législation civile, c'est celle qui se trouve dans l'article 692 du code de procédure. Dans le code civil, il n'y en a pas. On rencontre cependant parfois une expression qui sem- ble indiquer l'intention du législateur d'annuler lui-même l'acte. L'article 502 dit que les actes passés.par l'interdit, postérieurement à l'interdiction, sont nuls de droit. Mais cela ne veut pas dire que la nullité ne doive pas être (1) Perrin, Traité des nullités, p. 132 et suiv, 105  PPINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. demandée ; Íarticle 1304 prouve le contraire, et la chose n'a jamais fait de doute. Ce que la loi veut . dire, c'est que le juge doit prononcer la nullité des actes passés par l'in- terdit, par cèla seul qu'ils ont été faits postérieurement à l'interdiction, et sans qu'il puisse admettre la pleuve que l'interdit se trouvait dans un intervalle lucide. Il-y a une autre expression qui paraît au premier abord en opposi- tion avec le principe que nous venons de formuler. Une loi française, celle du 21 mars 1831, porte, article 28 : “ Toute délibération d'un conseil municipal sur des objets étrangers à ses attributions est nulle de plein droit. L'intention du législateur d'annuler semble évidente. Cependant il ajoute immédiatement après : " Le préfet, en conseil de préfecture, déclarera la nullité. r Si le pré- fet doit la déclarer, c'est qu'elle n'existe pas par la seule disposition de la loi. La formule de plein droit n'est donc qu'une manière énergique de prononcer la nullité; elle peut néanmoins induire en erreur (1), et mieux vaut ne pâs l'employer dans la rédaction des lois, où tout est de rigueur. 71. La doctrine admet qu'il y a des cas où un acte est nul, en ce sens que la nullité ne doit pas et qu'elle ne peut pas même être demandée. Il . y a des conditions requises pour qu'un acte juridique existe ; si l'une de ces conditions fait défaut, l'acte n'a pas d'existence aux yeux de la loi ; par suite, il ne produit aucun effet : c'est le néant, et on ne conçoit certes pas qu'il faille ou que l'on puisse demander la nullité du néant. La langue française n'a pas de mot spécial pour distinguer ces actes des actes annulables ; elle les appelle aussi nuls (art. 1601) . Ce mot a donc deux significations : d'ordinaire il indique un acte annulable, et parfois un acte qui n'a pas d'existence juri- dique. Il y a des auteurs qui appellent ce dernier non existant ou inexistant; le terme est plus expressif, mais il n est pas français. Nous ne faisons qu'indiquer la distinc- tion : ce n'est pas ici le lieu de la d 'velopper (2). (1) Voyez les titres du Mariage, de l'Adoption et des Obligations. (2) Dans le langage du code, elle signifie ce qui se fait sans l'intervention du juge (1290, 1184, 2 e alinéa). AUTORITÉ DE LA LOI.  107 72. ta nullité devant être prononcée par le juge, il importe de savoir qui a le droit de la demander. On pour- Tait croire que, lorsque le législateur établit la nullité,, il doit tenir à ce qu'elle soit prononcée. En effet, à quoi ser- virait la sanction, si 1a peine de nullité n'était pas appli- quée? Partant de là, on pourrait dire que toute partie intéressée doit avoir le droit de provoquer l'annulation de l'acte : ce serait une garantie que l'acte nul sera réelle- ment annulé. Ce principe est en effet enseigné (1). Mais en y réfléchissant, on voit que le principe repose sur une fausse base. Il suppose que la nullité est établie dans un intérêt public, de sorte que le législateur est intéressé à ce que l'annulation se fasse. Il est certain que dans ce cas la nullité étant d'ordre public, toute partie intéressée peut s'en prévaloir. Mais il y a aussi des nullités que le légis- lateur établit dans un intérêt privé. La société n'étant plus intéressée à ce qu'il y ait annulation, il n'y a pas de raison de mettre tous les intérêts en mouvement. Il faut, au contraire, limiter le droit à ceux dans l'intérêt de qui la loi a prononcé la nullité. Elle peut être établie au profit de l'une des parties seulement : telles sont les nullités résultant des vices du consentement (art. 1117) et de l'in- capacité des parties contractantes (art. 1125) . Ces nullités sont relatives par leur nature même. Il y a d'autres nulli- tés qui sont introduites dans l'intérêt des deux parties con- tractantes : telle est la nullité du payement, quand le débi- teur n'est pas propriétaire de la chose qu'il paye (art. 1238) ; on les appelle absolues pour marquer qu'à la différence des nullités relatives, elles peuvent être invoquées par toutes les parties intéressées. Ces principes résultent de la nature même des diverses nullités. Mais l'application n'en est pas toujours facile. A quel caractère reconnaît-on les nullités absolues et les nullités relatives? Il faut voir les motifs pour lesquels le législateur les a établies. Est- ce un motif d'intérêt général, alors il n'y a plus de doute. Est-ce dans l'intérêt des parties, il faut voir si le législa- teur a eu en vue l'avantage de l'une des parties ou l'avan- • (1) Solon, 1 raite des nu'lités, chap. IX, p. 103. 108  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS de toutes les parties contractantes. Nous renvoyons  ,^h les applications aux diverses matières dans lesquelles la difficulté se présente. CHAPITRE III. DE L'EFFET DES LOIS QUANT AUX PERSONNES ET QUANT AUX BIENS. ler. Principes généraux..- 73. La loi s'adresse-t-elle à tous les habitants du ter- ritoire sur lequel s'étend la souveraineté de la nation dont le législateur est l'organe? La loi doit-elle recevoir son application aux étrangers aussi bien qu'aux indigènes ? Quand la loi de l'étranger est en conflit avec celle-du pays où il réside, laquelle faut-il appliquer? Doit-on tenir compte de la nature des biens, meubles ou immeubles? Les mêmes questions se présentent quand un Français réside à l'étranger s'il y fait des actes juridiques, par quelle loi seront-ils régis? par la loi française ou par la loi étran- gère? Le code ne donne qu'une réponse incomplète à ces questions. De là des difficultés inextricables. L'interprète devient législateur, ce qui conduit à autant de théories qu'il y a de jurisconsultes. C'est pour cela que nous com- mençons par l'exposé des principes généraux, tels qu'ils sont formulés dans nos textes. 74. Il va sans dire que la loi est faite pour les indi- gènes. Elle les régit . dans toutes leurs relations juridiques. Mais continue-t-elle à les régir quand ils vont résider à l'étranger? Nous suppo s ons qu'ils conservent leur nationa- lité, qu'ils restent Français. L'article 3 du code civil répond LOIS PERSONNELLES ET RÉELLES.  109 que a les lois concernant l'état et la capacité des per- sonnes régissent les Français, même résidant en pays étranger. » On appelle ces lois personnelles, parce qu'elles sont attachées à la personne; le Français ne peut s'y soustraire en quittant sa patrie. S'il est mineur d'après le code, il restera mineur à l'étranger et partant incapable. Quel est le fondement de la personnalité des lois qui règlent l'état des personnes et leur capacité? Portalis, dans le sécond exposé des motifs du titre préliminaire, ne donne qu'une raison : u Un Français, dit-il, ne peut faire fraude aux lois de son pays pour aller contracter mariage en pays étranger, sans le consentement de ses père et mère, avant l'âge de vingt-cinq ans. Nous citons cet exemple entre mille autres pareils pour donner une idée de l'étendue et de la force des lois personnelles. 95 Portalis ajoute que les peuples ont aujoúrd'hui plus de rapports entre eux qu'ils n'en avaient autrefois. Il en conclut qu'il est plus important qu:il ne l'a jamais été de fixer la maxime que, dans tout ce qui regarde l'état et la capacité de la personne, le Français, quelque part qu'il soit, con- tinue d'être régi par la loi française (1). Il y a une raison plus profonde de la personnalité de ces lois. Elles sont attachées à la qualité de Français. Portalis en fait la remarque : Il suffit d'être Français pour être régi par la loi française dans tout ce qui regarde l'état de la personne. r La personnalité tient donc à la nationalité, c'est une question de race. Nos ancêtres, les Barbares, étaient régis, . en toutes choses, par la loi de leur tribu ; ils l'emportaient avec eux partout où ils allaient. Aujour-. d'hui il n'y a plus que certaines lois qui soient person- nelles, en ce sens qu'elles accompagnent la personne et ne la quittent pas aussi longtemps qu'elle conserve la natio- nalité d'où elles dérivent. En effet, les lois dites person- nelles découlent-- de la nationalité. Ce sont les mille éléments physiques, intellectuels, moraux, politiques, Constitutifs de la nationalité, qui déterminent aussi l'état (1) Portalis, Exposé des motifs, fait dans la séance du Corps législatif du 4 ventôse an xi (Locré, t. I er , p. 3044. 110  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. des personnes et leur capacité ou leur incapacité. Pour- quoi, dans les pays du midi, le mariage est-il permis à douze ans, tandis que l'époque où l'on peut se marier est reculée à mesure que l'on approche du nord ? Question de climat; or, le climat joue un grand rôle dans la formation des nationalités et dans les caractères qui les distinguent. Même question et même réponse pour l'âge et la majorité, sauf qu'ici les moeurs politiques exercent autant d'influence que les causes physiques. Puisque les lois personnelles 'sont l'expression de la nationalité, il est naturel qu'elles suivent le Français à l'étranger ; elles font partie de son individualité, elles sont entrées en quelque sorte dans son sang : comment pourrait-il s'en affranchir (1) ? Il ne le peut qu'en changeant de nationalité, mais alors elle se soumet à une nouvelle loi personnelle. 75. En quel sens les lois personnelles suivent-elles la personne à l'étranger ? Portalis suppose qu'un Français contracte mariage en pays étranger ; les lois qui régissent le mariage sont des lois personnelles ; , donc le Français y reste soumis, n'importe où il se marie. Il se marie, âgé de vingt et un ans, en Angleterre ; les lois anglaises permet- tent le mariage à cet âge sans le consentement des parents, tandis que le code ne le permet qu'à vingt-cinq ans. Le Français ne pourra se marier en Angleterre, avant l'âge de vingt-cinq ans, sans le consentement de ses père et mère. S'il se mariait avant cet âge, sans avoir obtenu le consentement de ses ascendants, son mariage n'aurait au- cune valeur en France. Voilà une première conséquence de la personnalité des lois, qui est évidente. Mais on de- mande si les magistrats anglais peuvent célébrer le ma- riage d'un Français qui est incapable de se marier d'après les lois françaises'? Il est certain que le législateur français ne peut pas commander ni défendre aux magistrats étran- gers. Les lois personnelles, pas plus que les autres lois, n'ont de force coactive en dehors du territoire sur lequel (1) La cour de Bruxelles a jugé, et avec raison, que l'on ne peut pas, renoncer à son statut personnel : une pareille renonciation serait évidem- ment nulle, en vertu de l'art. 6 du code civil. (Arrêt du 29 juillet 1865, dans la Pasicrisie, 1866, 2, 57). LOIS PERSONNELLES ET RÉELLES.  111 ^ r s'étend la souveraineté du législateur. A , la rigueur donc, les magistrats anglais pourraient ne tenir aucun compte des lois françaises qui règlent l'état et la capacité des Français. A la rigueur, les lois anglaises pourraient per- mettre le mariage des Français âgés de vingt et un ans, 'sans le consentement de leurs père et mère. Tel est le droit strict qui découle de la souveraineté absolue de chaque nation, dans les limites de son territoire. Cepen- dant, de fait, le principe des lois personnelles est admis dans la . plupart des Etats. Ils ne le font pas, parce qu'ils y sont forcés ; ils le font, disent les auteurs, par condescen- dance, par courtoisie (1). Ne serait-il pas plus vrai de dire qu'ils le font par nécessité, parce qu'ils y sont intéressés? S'ils veulent qu'à l'étranger on respecte les lois person- nelles qui régissent leur nation, il faut qu'ils témoignent le même respect aux lois personnelles des autres Etats ; car l'égalité règne entre nations : ce que l'une n'accorde pas, l'autre le refusera. Toutes étant intéressées à ce que le principe des lois personnelles soit admis, ce principe devient une règle de leurs relations ; ce qui n'était que courtoisie ou nécessité, finit par être un droit. 76. Le code civil, en disant que les lois personnelles régissent les Français même résidant en pays étranger, entend-il limiter à ces lois l'empire que le législateur exerce sur les Français qui résident à l'étranger? Non, car le même article 3 porte que les immeubles, même pos- sédés par des étrangers, sont régis par la loi française. Ce principe s'applique sans aucun doute aux Français qui habitent un pays étranger, et qui possèdent des immeu- bles en France. Le Français reste donc soumis aux lois de son pays pour tous ses droits immobiliers, quand ses immeubles y sont situés. Là ne s'arrête pas l'empire des lois françaises sur les Français qui résident à l'étranger. L'article 999 dit qu'un Français qui se trouvera en pays étranger pourra faire ses dispositions testamentaires par acte sous signature privée, ainsi qu'il est prescrit en l'ar- /1) Foelix, Traité du droit international privé, p. 18 et suiv. ; Valette bur Proudhon, Traité sur l'état des personnes, t. 1 « , p, 79. 112  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. ticle 970, donc d'après les lois françaises. Et ce que le code dit du testament sous signature privée, s'applique, analogie, à tous les actes sous seing privé. La loi ne dit rien du fond des dispositions. Nous dirons plus loin que la doctrine étend au fond ce que l'article 999 dit de la forme, c'est-à-dire que les conventions que des Français font à l'étranger sont régies par la loi française. Le principe des lois personnelles est donc plus étendu qu'on ne le croit d'ordinaire ; on peut dire qu' il embrasse toutes les relations juridiques des Français, en tant qu'elles sont de'droit privé. 77. Est-ce aussi la loi française qui régit les étrangers résidant en France? L'article 3 hs soumet à la loi fran- çaise pour deux espèces de lois. D'abord les lois de police et de sûreté obligent les étrangers aussi bien que les Fran- çais. Portalis a très-bien expliqué les motifs sur lesquels ce principe est fondé. Chaque Etat a le droit et le devoir de veiller à sa conservation, Or, comment un Etat pour- rait-il se conserver et se maintenir, s'il y avait dans son sein des hommes qui pussent impunément enfreindre sa police et troubler sa tranquillité? L'étranger ne peut pas se plaindre de ce qu'on lui applique les lois pénales ; dès qu'il met le pied sur le sol français, il est protégé par ces lois, et dans sa personne et dans ses biens : il doit donc les res- pecter à son tour (1). Il ne peut pas prétendre que les délits qu'il commet en France doivent être punis par la loi de son pays. La personnalité des lois germaniques allait jusque-là, mais c'était placer l'individu au-dessus de l'Etat ; quand il s'agit de sa sûreté et de sa tranquillité, c'est à chaque Etat à prescrire les mesures qu'il juge nécessaire pour sa conservation ; le droit de l'Etat, en cette matière, domine nécessairement celui des individus. Il n'a pas à s'enquérir à quelle nation appartiennent ceux qui troublent sa tranquillité et qui compromettent sa sûreté par des actes illicites; car la nationalité n'a rien de com- mun avec les délits : dès que l'ordre public est lésé, il faut que la loi pénale reçoive son application, sans qu'il y ait à distinguer entre l'étranger et l'indigène. (1) Portalis, second Exposé des motifs du titre pi'élimina›, e (Locré, t. lar, p. 304 et suiv.), • LOTS PERSONNELLES ET RÉELLES.  113 78. L'article 3 dit encore que les étrangers, résidant ou non en France, sont régis par la loi française, en ce qui concerne les immeubles qu'ils ils y possèdent. On appelle réelles les lois qui régissent les immeubles. Le code pose le principe que les lois réelles reçoivent leur application à tous ceux qui possèdent des immeubles situés en France, qu'ils soient étrangers ou Français. Pourquoi la loi de la situation des biens l'emporte-t-elle sur la loi de la per- sonne? Portalis invoque la souveraineté. Le souverain, dit-il, a le domaine éminent, cequi veut dire, non que chaque Etat a un droit de propriété sur tous les biens de son territoire, mais que la puissance publique a le droit de régler la disposition des biens par des lois civiles, de lever sur ces biens des impôts proportionnés aux besoins pu- blics, et de disposer de ces mêmes biens pour cause d'uti- lité publique. Dès qu'il y a un intérêt général en cause, on conçoit que la loi étende son empire sur toutes les parties du territoire. Il est plus difficile de comprendre pour- quoi la loi du lieu où les biens sont situés en doit régler nécessairement la disposition, alors qu'il n'y a que des intérêts privés en jeu. Portalis insiste sur l'indivisibilité de la puissance souveraine. Il est de l'essence de la sou- veraineté d'être indivisible ; elle doit s'étendre sur tout le territoire, comme elle s'étend sur toutes les personnes qui l'habitent. La souveraineté ne semait plus entière, elle se- rait divisée, si une partie du territoire était soumise à des lois étrangères. Puisque l'ensemble dés immeubles forme le territoire public d'un peuple, il faut qu'ils soient régis exclusivement par les lois de ce peuple, alors même qu'une partie des immeubles seraient possédés par des étran- gers. En un mot, la réalité des lois est une émanation de la souveraineté ; les particuliers qui possèdent des immeu- bles ne peuvent pas opposer au législateur leur qualité d'étranger, et demander que leurs biens soient soumis à leur loi personnelle ; car tous ces biens réunis forment le territoire de l'Etat, et relativement aux nations étran- gères, ce territoire doit être un seul tout régi par le sou- verain ou l'Etat. Nous exposons les raisons du principe formulé par 114  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. l'article 3, telles que Portalis les a expliquées, sans entendre les approuver. Plus loin, nous y reviendrons. Pour le moment, nous recueillons les textes avec leurs motifs. Il y a donc des lois réelles, comme il y a des lois personnelles; elles ont un caractère tout différent. Celles qui régissent la personne sont toujours les mêmes, elles ne changent pas selon que la personne habite tel pays ou tel autre, elles la suivent depuis sa naissance jusqu'à sa mort, partout où elle réside. Tandis que les lois réelles varient selon les lieux où les biens sont situés ; celui qui possède des biens dans trois ou quatre pays différents sera soumis, quant à ces biens, à trois ou quatre lois différentes, contraires. Cette opposition entre les lois réelles et la loi personnelle est la source des diffi- cultés parfois inextricables que présente cette matière. Un Français est régi par la loi française pour son état et sa capacité : il est régi par la loi belge, par la loi anglaise, par la loi espagnole pour les biens qu'il possède en Bel- gique, en Angleterre, en Espagne. Mais la personne a un lien intime avec les biens : quand dans un fait juridique la personne et les biens sont en cause, quelle loi appliquera- t-on ? la loi .personnelle ou la loi réelle? Avant de répon- dre à cette question, il nous faut compléter l'exposé des principes posés par le code sur les étrangers. 79. L'article 3 parle des lois auxquelles les étrangers sont soumis ; il ne dit rien des droits dont ils jouissent. Ces deux questions sont connexes et néanmoins très-dis- tinctes. L'article 11 pose le principe que l'étranger jouit en France des mêmes droits civils que ceux qui sont ou seront accordés aux Français par les traités de la nation à laquelle cet étranger appartient. Prise à la lettre, cette disposition signifie qu'en l'absence de traités, l'étranger ne jouit pas des droits civils en France. Nous dirons plus loin qu'il y a une interprétation plus favorable : toujours est-il que, dans le système du code, il y a des droits civils dont l'étranger n'a pas la jouissance. Nous disons qu'il y a un lien entre le principe qui régit les droits-civils dont l'étranger jouit et le principe de la loi personnelle ou réelle qui régit les droits qu'il exerce. î LOIS PERSONNELLES ET RÉELLES.  115 En effet, avant de s'enquérir de la loi qui règle l'exercice d'un droit, il faut voir si le droit existe. S'il y a des droits dont l'étranger est exclu, il est inutile de rechercher par quelle loi ces droits sont réglés, si c'est par la loi fran- çaise ou par la loi étrangère ; disons mieux, la question ne peut pas même être agitée. Ainsi, supposons que l'étranger n'ait pas d'hypothèque légale en France, à quoi bon, en ce cas, examiner si la loi qui établit l'hypothèque est une loi réelle ou une loi personnelle? Si, comme dans les temps primitifs, l'étranger était sans droit, la question de la réalité ou de la personnalité des lois n'aurait pas même pu naître (1). Tel est lien qui unit les deux principes ; mais il y a aussi des différences considérables. L'article 11 ne concerne que les droits civils, c'est-à-dire les droits que le législa- teur a établis pour les Français, à l'exclusion des étran- gers ; il ne s'applique pas aux droits naturels, tels que le droit de contracter. L'article 3, au contraire, est général ; il s'applique à toute espèce de droits. S'agit-il de droits naturels , l'étranger en jouit toujours ; reste à savoir si ces droits sont régis par la loi française ou par la . loi étran- gère : c'est l'objet de l'article 3. Quant aux droits civils, l'article 3 n'est applicable que si l'étranger en a la jouis- sance. Il ne jouissait pas du droit de dispa€er et de rece- voir à titre gratuit sous l'empire du code ; dès lors la question de la réalité ou de la personnalité des lois qui régissent les donations, les testaments et les successions ne pouvait pas se présenter. Des lois postérieures au code ont accordé le droit héréditaire à l'étranger ; dès lors il faut examiner par quelle loi l'exercice de ce droit est réglé. 80. Il y a encore un principe en cette matière qui est commun aux étrangers et aux Français. C'est un vieil adage que les formes d'un acte sont déterminées par les lois du pays où l'acte est passé . . Le livre préliminaire rédigé par les auteurs du code civil l'avait admis (2), et il (1) Demangeat, dans la Revue pratique du droit français, t. I er , g. 54. (2) Titre IV. art. 6 : " La forme des actes est réglée par les lois du lieu dans lequel ils sont faits ou passés. 116  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. Ei était aussi consacré par le projet de code soumis au Corps législatif. Dans son exposé des motifs du titre prélimi- naire, Portalis le justifie par une raison de nécessité : De nos jours, dit-il, les . hommes ne sont pas toujours dans le même lieu. Les communications commerciales et industrielles entre les peuples sont multipliées et rapides : il nous a paru nécessaire de rassurer le commerce, en lui garantissant la validité des actes dans lesquels on s'était conformé aux formes reçues dans les pays où ces actes pouvaient avoir été faits ou passés (1). ee Il ya nécessité de se contenter de ces formes, non-seulement parce qu'elles varient d'un pays à l'autre, mais aussi parce qu'il serait le plus souvent impossible au Français de suivre les formes de la loi française à l'étranger, comme il serait impossible de suivre en France les formes prescrites par la loi étrangère. Le législateur français a séparé la juri- diction volontaire de la juridiction contentieuse, en attri- buant aux notaires la rédaction de la plupart des actes qui, dans l'ancien droit, étaient de la compétence des tri- bunaux. En Allemagne, au contraire, la confusion des deux juridictions subsiste généralement. Ainsi les testa- ments se font, en justice, d'après le droit prussien, et, par-devant notaire, d'après le droit français. Vainement un Prussien voudrait-il tester en France devant un tribu- nal; le juge se déclarerait incompétent; il a donc fallu permettre au Prussien de faire son testament par-devant notaire (2). Il en est de même du Français à l'étranger. Ce que la nécessité commande, est aussi conforme à la raison. Les formes dans lesquelles les actes doivent être reçus sont celles que nous appelons instrumentaires; elles ont pour objet de garantir la libre expression de la vo- lonté des parties qui passent l'acte. Or, c'est au législateur de chaque pays à régler les formes qui lui paraissent les plus propres à atteindre ce but ; cela dépend de l'état social et politique : ici le législateur a confiance dans le (1) Portalis, Exposa des motifs, séance du 3 frimaire an X (Locré, t. Pr, p. 235, n a 4). (2) Savigny, Traité de droit romain, traduit par Guenoux, t. VIII, p. 345. LUIS PERSONNELLES ET hLEI,i.ES.  117 témoignage des hommes, là il s'en défie ; ici la loi prescrit telles conditions pour être témoin, là telles autres. Quand les formes légales ont été observées, il est à présumer que l'acte sera la libre expression de la volonté des parties : dès lors il doit valoir partout.  . Pourquoi ce principe, formulé dans le projet, n'a-t-il pas été admis dans le code? Le Tribunat fit des objections, très-peu fondées, il faut le dire. Cette maxime n'a jamais été contestée, disait-il; mais la rédaction pourrait être meilleure. Le texte du projet ne faisait que reproduire l'adage latin : locus revit actum. Cette règle comporte des exceptions ; pour mieux dire, il y a des formes auxquelles elle ne s'applique pas. Validera-t-elle, demandait le Tri- bunat, le mariage qu'un mineur irait contracter, sans le consentement de son père, dans les pays italiques régis par le concile de Trente? Non, certes, répondait Portalis, et par une raison très-simple, c'est que le consentement n'est pas une forme, mais une condition du mariage : il n'y • a que la forme dans laquelle le consentement se donne qui soit régie par la loi* du pays où le mariage est célébré ; quant aux conditions requises pour la validité. du mariage, telles que le consentement, elles tiennent à l'état des personnes, elles sont donc régies par la loi personnelle. La réponse était décisive. Néanmoins dans le dernier projet soumis au Corps législatif, l'article fut retranché. Est-ce à dire que l'adage ne soit pas reçu en droit français? Le Tribu- nat lui-même avouait que c'était une maxime incontestée ; et le code l'a consacrée dans plusieurs dispositions (art. 47, 170, 999) (1). Si. Nous venons de résumer les principes établis par le code civil sur les lois qui régissent les étrangers. Ils sont loin d'être complets. Quelle est la loi qui régit l'état de l'étranger et sa capacité? est-ce la loi française ou la loi étrangère? Le code. ne le dit pas. Quelle est la loi qui régit les biens meubles que l'étranger possède en France? Le code ne donne pas de réponse directe à cette question. De là une grande diversité d'opinions; et (1) Merlin, Répertoire, au mot Loi, § G, nos 7 et 8. z.  F, I PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. parmi les auteurs, et dans la jurisprudence. Ce n'est pas seulement le silence du code qui a donné lieu à des controverses interminables. L'incertitude est tout aussi grande quand il s'agit d'appliquer les principes posés par l'article 3. Ce sont des principes traditionnels ; le code les a empruntés à l'ancien droit. On appelait autrefois statuts personnels et réels ce que l'on appelle aujourd'hui lois per- sonnelles et réelles. La distinction est née de la diversité infinie des coutumes. Beaumanoir dit dans le Prologue des anciens usages de Beauvoisis : « Les coutures sont si diverses, que l'on ne pourrait pas trouver, au royaume de France, deux châtellenies qui de tout cas usassent d'une même coutume. > I Il en était de même dans tous les pays régis par le droit coutumier. En Allemagne , la, diversité dépassait tout ce que l'on peut imaginer. A Bres- lau, il y avait cinq lois différentes sur le droit de succes- sion ; souvent le droit variait d'une maison à l'autre : chose prodigieuse! telle maison, placée sur la limite de deux juridictions, était régie par deux lois différentes (1). Ces coutumes locales régissaient des voisins, des conci- toyens; quelle loi fallait-il appliquer à leurs relations : le statut qui régissait la personne à raison de sa nais- sance ou de son domicile, ou le statut qui régissait les biens à raison de leur situation? La réponse à cette ques- tion ne fut pas toujours la même aux diverses époques du • droit. Au dix-huitième siècle, la distinction des statuts personnels et réels avait reçu tout son développement. Est-ce à dire qu'il y avait une doctripe arrêtée, certaine? D'Aguesseau, l'illustre chancelier, formula la distinc- tion des statuts en ces termes : cc Le véritable principe, en cette matière, est qu'il faut distinguer si le statut a directement- les biens pour objet, ou leur application à certaines personnes, ou leur conservation dans les fa- milles, en sorte que ce ne soit pas l'intérêt de la personne dont on examine les droits ou les dispositions, mais l'inté- rêt d'un autre dont il s'agit d'assurer la propriété ou les droits réels, qui ait donné lieu de faire la loi ; ou si, au U8 (1) Savigny, Traité de dr o it romain, t, VITI, g, 23, n4`.a C. LOIS PERSONNELLES ET RÉELLES. ELLES.  119 contraire, toute l'attention de la loi s'est portée vers la personne pour décider, 1/42n général, de son habileté ou de sa capacité :générale et absolue, comme lorsqu'il s'agit de mineurs ou de majeurs, de père ou de fils légitime ou illé- gitime, d'habile ou inhabile à contracter pour des causes personnelles. Dans le premier cas, le statut est réel ; dans le second, il est personnel (1). Le principe parait clair et simple. Cependant clans l'an- cien droit les jurisconsultes ne s'accordaient que sur un point, la difficulté , disons mieux, l'impossibilité contre laquelle ils se heurtaient quand ils voulaient l'appliquer. Voet dit que les controverses sur la réalité et la personna- lité des statuts sont presque insolubles (2). Le président Bouhier, esprit très-net, déclare ce qu'il n'y a pas de questions plus intriguées et plus épineuses (3). r L'embar- ras de Froland, qui a écrit d'excellents mémoires sur la matière, est presque comique. „ J'avouerai de bonne foi, dit-il, que je m'y suis trompé fort souvent, malgré toutes mes attentions. On s'imagine être fort habile et avoir découvert le mjrstère, quand on sait que le statut réel est celui qui regarde le fond, que le statut personnel est celui qui regarde la personne, et cependant avec toutes ces dé- finitions on est encore à l'alphabet et l'on sait très-peu de chose, parce que tout le point de la difficulté consiste à découvrir et à distinguer nettement quand le statut re- garde uniquement le fond ou la personne. J'ai vu bien des fois nos plus excellents génies fort embarrassés à faire ce discernement (4). » - Froland n'exagère point. La science du droit ne compte pas de nom plus grand que celui de Charles Dumoulin. On le célébrait comme l'oracle du droit coutumier ; lui, le premier, avait posé un principe juridique qui servait à (1) D'Agu?sseau, 54 e plaidoyer (Œuvres, t. 1V, édition in-4 0 , p. 639 et Suiv., 660). (2) « lntricatissirnæ ac prope inexplicabiles controversiæ * ,Voet, ad Pandect., lib. I, tit. 1V, pars II, n° 1). (3) Bouhier, Observations sur la coutume du duché de Bourgogne, cha- pitre XXIII (Œuvres, t. I"'', p. 654). (4) Mémoires concernant la nature et la qualité des statuts, par Fro- lavd, t. I eT , p. 13 et suiv. 120  I'IZINCIYES GÉNÉRAUX SUIt LES LUIS. distinguer les statuts personnels et réels, en insistant sur l'objet principal qu'ils avaient en vue : eh bien, telle est l'insurmontable difficulté de cette matière, qu'on l'accusait de s'être trompé dans l'application. Un jurisconsulte dont l'autorité est grande lui fit une rude guerre ; là où Dumoulin voyait un statut personnel, d'Argentré aperce- vait un statut réel. Il va sans dire que la jurisprudence était divisée aussi bien que la doctrine (1). 82. Le code a mis fin, en bien des matières, aux con- troverses et aux incertitudes de l'ancien droit. Il s'est borné, quant aux statuts, à reproduire la théorie tradi- tionnelle : il n'y a que cette différence que les questions qui s'agitaient autrefois entre les diverses coutumes, entre habitants d'un même pays, ne se présentent plus, depuis l'abrogation des coutumes, qu'entre Français et étrangers. Mais les relations internationales, en prenant tous les jours plus d'extension, multiplient les difficultés. Le code ayant maintenu l'ancienne doctrine, ce sont les anciens principes que l'on invoque pour les résoudre. Un arrêt de la cour de cassation du 27 février 1817 reproduit textuel- lement la distinction enseignée par d'Aguesseau, et Merlin a suivi pas à pas les principes posés par nos anciens juris- consultes et formulés au dix-huitième siècle par Bouhier, Boullenois et Froland (2). Un auteur moderne, qui a écrit un traité sur les statuts, lui en fait de vifs reproches. u Il me semble voir, dit Mailher de Chassat, d'habiles maîtres dans l'art de l'escrime commencer par se bander les yeux, se livrer ensuite les plus rudes assauts, et, aidés d'une certaine industrie résultant de l'habitude et de l'instinct, se rencontrer quelquefois (3). r Soyons plus respectueux pour nos maîtres et avouons que ce n'est pas à eux qu'il faut s'en prendre si les plus grands n'aboutissent qu'à l'incertitude. Il est certain que Merlin s'esttrompé, car sur plusieurs questions il a changé d'avis, considérant un seul et même statut tantôt comme (1) Froiand, Mémoires, t. I er , p. 82 et suiv., 26 et suiv. (2) Merlin, Répertoire, au mot Testament, sect. I, § 5, art. l er , et au mot Majorité, § 5. (3) Mailher de Chassat, Írccité des statuts, p. 33. . LOIS PERSONNELLES ET RÉELLES.  121 personnel, tantôt comme réel. Mais à qui la faute? On lit dans un Recueil qui s'attache à résumer les doctrines do- minantes, en s'appuyant sur la jurisprudence : « Une théorie absolue nous parait impossible en ce point. Lés au- teurs qui en ont fait l'essai n'ont pu s'entendre, quand il s'est agi de considérer séparément et de .qualifier chaque statut particulier (i). r Cet aveu d'impuissance est caracté- ristique. Il n'y a pas de matière, quelque épineuse qu'elle soit, qui n'ait des principes certains. Comment se fait-il qu'après un travail séculaire, la science déclare qu'il lui est impossible d'arriver à une théorie certaine sur les sta- tuts? Un ancien, et un des meilleurs, s'étonne de l'incerti- tude qui régnait dans la doctrine. K Il est bien étrange, dit Bouhier, que dans un siècle aussi éclairé que le nôtre, les bons esprits ne puissent démêler la vérité de l'er- reur (2) ! ee Nous croyons qu'il n'y a qu'une réponse à faire à ces perplexités, c'est qu'il doit y avoir un vice dans les principes que l'on considère comme vrais. S'ils l'étaient réellement, concevrait-on que des jurisconsultes éminents, tels que Dumoulin et Merlin, se soient trompés en les appliquant? Ces défaillances singulières autorisent au moins le doute. Nous commencerons par exposer les opi- nions contraires qui se sont fait jour dans la doctrine et dans la jurisprudence. Après cela, nous exposerons nos objections et nos scrupules sur les principes traditionnels consacrés par le code civil. § 2. Des lois personnelles. 83. L'article 3 du code porte que les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français même résidant en pays étranger. On demande s'il en est de même des lois qui règlent l'état et la capacité des étran- gers dans le pays auquel ils appartiennent; suivent-elles aussi l'étranger en France? Merlin répond sans hésiter que l'étranger a son statut personnel, comme le Français (1) Dalloz, Rdpertoire, au mot Lois, n° 387. (2) Bouhier, Observations sur la coutume de Bourgogne, chap. XXX, n os 1 . 1 et 15. 122  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. a le sien, et que l'on doit admettre pour l'étranger le même principe que pour le Français, à titre de réciprocité, dit- il. Ne vaudrait-il pas mieux dire par raison d'analogie'? Là où il y a même raison de décider, la décision doit être la même. Or, il y a identité absolue entre la position de l'étranger en France et la position du Français à l'étran- ger. Une chose toutefois est singulière : c'est que le législa- teur décide par quelle loi le Français sera régi à l'étran- ger, ce qu'il ne lui appartient pas de faire d'une manière absolue, tandis qu'il ne dit rien de la loi qui régira l'étran- ger en France, ce qu'il avait le droit de faire et ce qu'il aurait dû faire, ne fût-ce que pour se concilier la faveur des nations étrangères, en leur donnant l'exemple de cette courtoisie internationale sur laquelle repose la théorie des statuts personnels. Les travaux préparatoires du code nous apprendront comment on est arrivé à la rédaction actuelle de l'article 3. Le livre préliminaire, rédigé par la commission, sem- blait rejeter le statut personnel pour l'étranger résidant en France. Il portait : « La loi oblige indistinctement ceux qui habitent le territoire ; l'étranger y est soumis pour les biens qu'il y possède, et pour sa personne pen- dant sa résidence. r Venait ensuite un article qui établis- sait le statut personnel pour le Français résidant en pays étranger (1) . Au conseil d'Etat, Tronchet critiqua cette rédaction ; il dit que l'étranger n'est pas soumis aux lois civiles qui règlent l'état des personnes. Néanmoins on se borna à retrancher le mot indistinctement. Dans son pre- mier exposé des motifs du titre préliminaire, Portalis paraissait maintenir le principe qui soumettait l'étranger en tout à la loi française. u La loi, dit-il, oblige tous ceux qui vivent sous son empire. Habiter le territoire, c'est se soumettre à la souveraineté. r N'était-ce 'pas déclarer- que toutes les lois françaises formaient un statut réel pour l'étranger? Plus tard, le Tribunat proposa la rédaction qui a passé dans l'article 3 : la disposition qui (1) Livre préliminaire, tit. IV, art. 4 et 5 (Lerminier, Introduction à l'hiaioiredu droit, chap XX). LOIS PERSONNELLES ET ReELI.ES.  123 avait soulevé l'objection de Tronchet fut retranchée (1). 84. Faut-il conclure de là que le législateur a entendu mettre l'étranger sur la même ligne que lé Français en co qui concerne le statut personnel? Les auteurs et la juris- prudence sont divisés. L'opinion la plus suivie, et qui est certainement la plus juridique, applique à l'étranger le principe de l'article 3 (2). Toutefois le silence du code laisse subsister quelque doute. On s'en est prévalu pour soutenir que la doctrine, n'étant pas liée par un texte, avait une certaine latitude en cette matière. M. Valette a proposé un système intermédiaire entré le statut personnel et le statut réel. Il admet comme règle générale que l'étranger est régi par la loi personnelle de son pays ; ïnais il y fait deux exceptions ; la première détruit pour ainsi dire son principe : la loi étrangère cesserait d'être applicable aussi souvent que le Français qui traite avec l'étranger y aurait un intérêt. Ainsi l'étranger, mineur d'après sa loi person- nelle, sera majeur d'après la loi française, s'il a vingt et un ans : on lui appliquera le code civil et on le considérera comme majeur. M. Valette dit qu'il n'y aurait plus de sécu- rité pour les Français qui contractent avec un étranger, si celui-ci, âgé de plus de vingt et un ans, pouvait se faire resti- tuer contre ses engagements, en alléguant qu'il est mineur d'après la loi de son pays. Il y a dés arrêts en ce sens (3). Cette opinion a trouvé faveur en France (4). Nous dou- tons qu'elle soit bien accueillie à l'étranger. Le silence du code civil ne peut pas avoir pour conséquence de changer la nature des principes, en leur donnant une plus grande élasticité. 11 y a deux principes en présence, entre lesquels il faut choisir : c'est ou la loi personnelle de l'étranger, qui régit son état et sa capacité, ou c'est la loi française ; mais on ne conçoit pas que ce soit tantôt l'une, tantôt l'autre. T `ms le silence du code, le juge ne jouit pas d'une entière (1) Locré, t. I er , p. 228; Fcelix, Traite du droit, international privé, p. 44. (2) Voyez les auteurs et les arrêts cités par Foelix, p. 4^5. I1 y faut ajouter M.trcadé, sur l'article 3, n o 5, p. 44.  . .3) Valette sur Proudhon, Traité sur l'état des personnes, t. I p. 85 et suiv. (4 n Elle est suive par Detnolombe, Cours de code N;ii,oléon, t. I , p. 113, n° 98, et par Dalloz, Répertoire, au mot Luis, n" 3S3. 224  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. liberté, il est lié par les règles de droit. Or, il y a une règle élémentaire qui lui commande d'appliquer les dispo- sitions de la loi par voie d'analogie, alors qu'il y a même raison de décider. Dans l'espèce, il y a plus qu'analogie, il y a identité. Il y a des lois personnelles par leur nature, et la nature des lois ne change point selon que c'est- un Français ou un Anglais qui est en cause. Sans doute, le législateur pourrait sanctionner le système de M. Valette ; sa mission est de veiller à l'intérêt des citoyens, et en cas de conflit, il peut se décider pour l'intérêt français. Mais la mission du juge est tout autre : il n'est pas appelé à peser et à concilier des intérêts divers, il doit appliquer aux intérêts qui sont en collision une règle invariable. Il ne lui est pas permis de plier le droit selon les intérêts : ce sont, au contraire, les intérêts qui doivent plier sous le droit. La doctrine de l'intérêt français bouleverse les pou- voirs, en transformant le juge en législateur. Il faut maintenir chaque pouvoir dans les limites de ses attribu- tions : à l'un il appartient de régler les intérêts, à l'autre de décider selon le droit. 85. M. Valette admet une seconde exception à la loi personnelle. Si l'état que l'étranger a en vertu des lois de son pays, est cont eaire à l'ordre public tel qu'il est réglé par la loi française, c'est la loi française qui prévaudra. L'exception est juridique, mais elle nous semble mal for- mulée. Il faut s'entendre sur le sens de l'expression ordre public; elle s'applique d'ordinaire aux lois qui concernent l'état et la capacité des personnes. Prise dans ce sens, l'exception détruirait la règle, car elle aboutirait à dire que les lois françaises doivent recevoir leur application à l'étranger dès qu'elles sont en opposition avec la loi per- sonnelle de l'étranger : ne serait-ce pas nier le statut per- sonnel? Il faut restreindre l'exception et la limiter aux lois qui découlent du droit public ou qui intéressent les bonnes mœurs. Telles sont,les lois pénales qui considèrent la polygamie comme un délit; il est évident que le légis- lateur ne peut pas permettre à l'étranger de commettre un délit, sous le prétexte que ce délit est pour lui l'exer- cice d'un droit, d'après les lois de son pays. Telles sont LOIS PERSONNELLES ET RÉELLES.  125 encore les lois politiques qui concernent l'état des per- sonnes. La liberté est le principe fondamental de notre ordre social. Donc le législateur ne peut pas permettre à un étranger d'y porter atteinte, en invoquant son statut personnel. Cette exception que reçoit le statut personnel résulte du texte même du code qui établit le principe des lois personnelles : l'article 3 soumet, en effet, l'étranger aux lois de police et de sûreté (1). 86. Merlin demande si le Français qui a perdu sa na- tionalité par l'une des causes déterminées par les arti- cles 17, 19 et 21 reste soumis aux lois françaises concernant l'état et la capacité des personnes? Il répond : Non. L'arti- cle 3 ne parle que des Français; il ne s'applique donc pas à ceux qui abdiquent leur patrie et deviennent étran- gers (2). La solution est évidente. Quel sera le statut per- sonnel du Français devenu étranger ? Si le Français qui perd sa qualité de Français acquiert une nationalité étrangère, il n'y a pas de doute; -il sera régi, quant à son état et sa capacité, par les lois de sa nouvelle patrie. Mais il arrive parfois que celui qui perd sa nationalité n'acquiert pas de nationalité nouvelle : on peut, légale- ment parlant, être sans patrie, étranger partout. Le Fran- çais qui accepte des fonctions publiques à l'étranger perd sa qualité de Français, et il n'acquiert pas toujours la qualité d'indigène là où il exerce ces fonctions. S'il s'éta- blit en Belgique sans esprit. de retour, il cessera d'être Français et il ne sera pas Belge. Quel sera son statut personnel? Puisqu'il n'a pas de nationalité, il ne peut pas invoquer le bénéfice des lois personnelles qui sont atta- chées à la nationalité. Il sera donc régi en tout par les lois du pays où il réside. En effet, la loi étend son empire sur tous ceux qui habitent le territoire. Ce principe reçoit exception pour les étrangers qui ont un statut personnel; quant à ceux qui n'en ont pas, ils restent so'mmis à la loi 11) La cour de Paris a décidé que, la recherche de la paternité étant . • .terdite par le code Napoléon, l'étranger ne peut pas, en vertu de son sta- tut personnel, rechercher son père. (Arrêt du 2 août 1866, dans Dalloz, Pecu.eil, 1867, 2, 41.) La recherche étant prohibée pour des causes de mo- ralité, nous croyons que l'arrêt a fait une juste application des principes. (2 Merlin, Répertoire, au mot Loi, § G, u° 4. PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. du pays où ils sont établis, pour leur état comme pour toutes- leurs relations juridiques. L'article 19 donne lieu à un singulier conflit; il porte que la femme française qui épouse un étranger suit la con- dition de son mari. Elle devient étrangère, cela est cer- tain. Est-ce à dire qu'elle acquiert la nationalité de son mari? Cette question ne peut pas être décidée par la loi française ; ce n'est pas à elle à accorder une nationalité étrangère. Or, il se trouve qu'une Française qui épouse un Anglais ne devient pas Anglaise. Quel sera son statut personnel ? M. Demangeat répond que les tribunaux fran- çais doivent la considérer comme Anglaise conformément à l'article 19 ; que, par suite, son état et sa capacité seront régis par la loi anglaise (1). Cela n'est pas admissible. Le code peut bien faire perdre sa nationalité à une femme française qui épouse un Anglais, mais il ne peut pas lui donner la qualité d'Anglaise. Vainement dit-on que toute personne doit avoir un statut; oui, toute personne qui a une nationalité ; non, celles qui n'en ont point. Il faut appliquer le principe que nous venons de poser : la femme qui épouse un Anglais, étant étrangère partout, n'aura pas de statut personnel : son état sera régi parla loi du pays gel'elle habite. Le conflit de nationalités donne parfois lieu à des ques- tions plus singulières. D'après l'article 10, l'enfant né d'un Français en Angleterre est Français , tandis que, d'après les lois anglaises, ce même enfant est Anglais. Quel sera son statut personnel? Il a deux patries, il aura donc deux statuts. Cela est absurde, car il est de principe que l'on ne peut avoir plus d'une patrie. Voici cependant un cas où-légalement une personne en a deux. Si la ques- tion de son statut se présente devant un tribunal anglais, on lui appliquera certainement la loi anglaise; si elle se présente devant un tribunal français, on lui appliquera l'article 3 du code civil, et par conséquent la loi française. Voilà un conflit que les lois ne peuvent pas lever, les tri- bunaux encore moins ; il ne pourrait être vidé que par un traité. (i) Demangeat, dans la Revue pratique de droit français, t. I er , p. 52. 126 LOTS PERSONNELLES ET RT LLT?s.  V.1 Il peut se présenter un cas plus étrange. Un Français, fe ayant des enfants; se fait naturaliser en Espagne; il de- vient Espagnol, tandis que ses enfants restent Français; donc son statut personnel sera la loi espagnole, et celui de ses enfants la loi française. Mais par quelle loi sera régie la puissance paternelle? M. Demolombe veut que ce soit parla loi française, en vertu de l'article 3 (1) . Mais cet article né décide pas la question ; il donne un statut aux enfants, il ne dit pas . qu'en cas de conflit de ce statut avec le statut du père, le statut français l'emportera. On pour- rait dire que la puissance paternelle est plutôt un devoir qu'un droit, que le véritable droit est celui des enfants à être élevés, que par suite le statut des enfants doit être suivi. Mais on répandrait que cela est vrai d'après le droit français, que cela n'est pas vrai d'après le droit romain. Et même d'après la législation française il y a des droits attachés à la puissance paternelle : le père les exercera-t-il d'après la loi française, quand il Espagnol? Le conflit, encore une fois, ne peut être vidé que par des traités. 87. Il y a un principe qui ressort de ce que nous venons de dire, c'est que le statut personnel dépend de la natio- nalité. De grands jurisconsultes, Merlin, Savigny, par- tent, au contraire, du principe que c'est la loi du domicile qui règle l'état des personnes. Cette doctrine est en opposi- tion avec l'article 3 du code, et avec les motifs sur lesquels il est fondé. La loi parle des Français, c'est l'état des Français qui est réglé par la loi française; le statut per- sonnel des Français est donc déterminé par leur nationa- lité : la perdent-ils, ils cessent par cela même d'être soumis à la loi française, quant à leur état et leur capacité; mais aussi ils y restent soumis, tant qu'ils conservent leur na- tionalité. Quand même ils transportent leur domicile à l'étranger, ils ne cessent pas d'être Français ; et comme tels ils sont nécessairement régis par la loi française, pour leur état et leur capacité. Si Merlin suppose toujours que le statut dépend du domicile, c'est qu'il a été élevé sous l'empire de l'ancien droit français ; à cette époque, la ques- (1) Deïnolombo, Cours de code Napoléon, t. I", p. 123, n n 104. PRINCIPES GÍ.NÉRAUX SUR LES LOIS. tion des statuts s'agitait entre nationaux, partant le domi- cile était décisif. Si Savigny pose comme principe que le domicile détermine le statut, c'est qu'en Prusse il y a des lois différentes dans les diverses provinces : c'est donc un état analogue à celui de l'ancienne France. Mais quand le débat existe entre personnes de nations diverses, le domicile est indifférent, c'est la nationalité qui décide, car le statut personnel est une dépendance de la nationalité. Les textes donnent lieu à quelques objections. On a in- voqué l'article 13, qui semble assimiler l'étranger domicilié en France au Français pour la jouissance de tous les droits civils; n'est-ce pas dire que son état aussi est régi par la loi française? et l'étranger lui-même n'a-t-il pas mani- festé la volonté d'être gouverné par la loi française, en demandant l'autorisation d'établir son domicile en France (1)? Non, l'article 13 est étranger à la question des statuts. Il donne à l'étranger un moyen d'acquérir la jouissance des droits civils en France : tel est son unique but. De ce que l'étranger domicilié jouit des droits civils, on ne peut pas conclure que l'exercice de tous ses droits, naturels ou civils, soit réglé par la loi française. Cette question est décidée par l'article 3, et sa solution dépend de la distinction des statuts personnels et réels. Quant à la volonté de l'étranger, elle est impuissante ; aussi long- temps qu'il conserve sa nationalité, il ne peut se soustraire aux conséquences qu'elle entraîne ; il n'a qu'un moyen de se dégager de ce lien, c'est d'abdiquer sa patrie. On insiste, et l'on prétend que l'article 3 que nous invo- quons décide la question contre notre opinion. Il parle du Français résidant à l'étranger ; il suppose donc que le Français est régi par la loi française, tant qu'il n'y a qu'une simple résidence : ce qui implique que s'il y acquiert un domicile, il cessera d'être soumis à la loi française. Est-ce bien là le sens du mot résidant? Il y a une raison bien simple pour laquelle le codo civil parle du Français rési- dant en pays étranger : c'est qu'en général le Français, I2ç t (11 Demangeat, du Statut perso;tnel (Revue pratique de droit fra);cctis. . I e+ ', p. GG?. LOIS PERSONNELLES ET RÉELLES.  129 alors même qu'il va s'établir ailleurs, conserve son domi- cile en France; la loi devait donc dire résidant. I1 est vrai que le Français peut acquérir un domicile à l'étranger, mais il conserve néanmoins sa nationalité, et par suite sa loi nationale. Il est vrai encore que si le Français domi-• cilié à l'étranger y contracte, si par exemple il s'y marie, ses conventions matrimoniales seront régies par la loi étrangère, de même que l'étranger domicilié en France qui s'y marie, est marié sous le régime de la communauté légale, tel qu'il est organisé par la loi française; mais cela n'a rien de commun avec le statut personnel : c'est une question d'intention, comme nous le prouverons en son lieu. Tandis que le statut personnel ne dépend nullement de la volonté des individus ; ce n'est qu'indirectement qu'il est en leur pouvoir de changer de statut, en changeant de nationalité. Le domicile ne détermine le statut que quand une personne n'a plus de nationalité, qu'elle est étrangère partout : mais alors il n'est plus question de statut personnel. 88. Maintenant nous abordons les difficultés aux- quelles donne lieu la distinction des statuts. Les lois qui règlent la famille sont par essence des lois personnelles. C'est donc la loi étrangère qui décidera si telles personnes sont entre elles dans des rapports de père ou de fils, légi- time ou naturel; si telles autres sont époux, majeurs ou mineurs. Ce n'est pas seulement l'état qui est régi par la loi étrangère, c'est aussi la capacité ; l'article 3 est formel : d'aillèurs l'état et la capacité sont inséparables. Il en est de même des droits et des obligations qui résultent de l'état ; car l'état n'est rien sans les droits et les obliga- tÎOns qui en découlent. Cela ne fait pas de doute quand la question du statut se débat entre étrangers. Lorsqu'il y. a un Français et un étranger en cause, la doctrine de l'intérêt français est invoquée pour modifier ou neutraliser les effets du statut. Nous avons repoussé cette doctrine en principe, nous repoussons aussi les applications qu'on en fait. On demande si un étranger peut exiger des aliments d'un parent français ; on suppose qu'il y aurait droit selon 130  - PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. la loi française, mais non d'après la loi de son pays. I1 n'y a pas de doute dans cette hypothèse ; l'étranger étant régi par son statut .personnel, il ne peut pas réclamer des droits que ce statut ne lui donne pas. Mais que faut-il dé- cider si le statut étranger lui donne droit aux aliments, et que la loi française le lui refuse? On décide que la loi fran- çaise sera appliquée, parce que le prétendu débiteur est Français : or, celui-ci peut invoquer son statut personnel d'après lequel il ne doit pas d'aliments à son parent étran- ger a). Il y a conflit entre les deux statuts; lequel doit l'emporter ? A notre avis, c'est le statut qui accorde un droit à l'étranger : ce statut peut-il devenir inefficace parce que le droit est exercé en France? Alors on déroge au statut personnel, et on y déroge dans un intérêt français: or, la question des statuts n'est pas une question où s'agi- tent des intérêts opposés, c'est une question où des droits sont en cause ; et tout droit doit pouvoir être exercé, sinon ce n'est plus un droit. Vainement le Français dira-t-il que la loi française ne reconnaît pas le droit de l'étranger ; elle le reconnaît par cela seul qu'elle reconnaît le statut étran- ger-; puisqu'elle admet que l'étranger jouit d'un état à raison duquel il a un droit, elle doit aussi admettre ce droit. Il reste néanmoins quelque doute, à cause du statut personnel du débiteur. C'est encore un. de cès conflits qui ne peuvent être vidés définitivement que par un traité.  . 89. Les lois qui concernent le mariage forment certai- nement un statut personnel, car elles règlent l'état des époux et cet état produit l'incapacité de la femme mariée. De là suit que la capacité requise pour contracter mariage est régie par le statut de l'étranger. La cour de Paris a fait l'application de ce principe à un cas mémorable. Un Espagnol , capucin et diacre, s'était marié avec une Française, après avoir obtenu l'autorisation de fixer son domicile en France, mais en ayant soin de cacher son état. Sa femme demanda la nullité du mariage en vertu de la loi espagnole ; le tribunal de première instance rejeta la demande, mais la cour l'admit. Il ne peut y avoir de Lia- Dalloz, Répertoire, au mot Lois, u" D; i LOIS PERSONNELLES ET RÉELLES.  131 rage, dit-elle, qu'entre personnes capables de se marier; or, cette capacité, comme tout cé qui intéresse l'état, se règle par le statut personnel qui affecte la personne et la suit, en quelque lieu qu'elle aille. Busqueta, capucin et diacre, était, à ce double titre, incapable de contracter ma- riage ; la fuite d'un apostat sur un sol étranger pour se soustraire aux peines que lui attiraient ses déportements, ne peut pas lui donner une capacité que les lois de son pays lui refusent; le décret qu'il a surpris n'a point effacé l'incapacité inhérente à sa personne, effet inévitable de la loi _ de son pays. On ne pourrait valider le mariage sans aboutir à une conséquence monstrueuse, c'est que son union, nulle en Espagne, serait valable en France, bien que l'état qui I.e rend inhaile à se marier soit ineffa- çable (1) Il y a un arrêt en sens contraire. La cour de Caen a jugé qu'un étranger pe.ut valablement contracter mariage en France, alors même qu'il serait frappé d'incapacité par les lois de son pays, s'il est capable d'après les lois fran- çaises (2). Nous ne pouvons tenir aucun compte de cet arrêt, puisqu'il nie le statut personnel de l'étranger. Dès qu'on admet qu'il y a un statut personnel, il est évident qu'il faut y comprendre les lois qui régissent le mariage. Nous avons cependant quelque doute sur l'application que la cour de Paris a faite du principe de l'article 3 au moine espagnol. Le moine est considéré comme mort civilement. Or, la mort civile qui frappe un homme vivant, par suite d'un voeu religieux, est contraire à la loi française qui ne connaît plus de voeu ni d'ordres monastiques. N'est-ce pas là une de ces règles de droit public qui font exception au statut personnel de l'étranger? La loi espagnole péut-elle recevoir son application en France, alors qu'elle contredit un principe de liberté naturelle consacré par le législateur français? Nous n'hésiterions pas à le décider ainsi d'après le droit public belge. En effet, l'article 13 de notre constitu- tion porte que la mort civile est abolie, et qu'elle ne peut (1) Arrêt de la cour de Paris du 13 juin 1814 (Dalloz, Répertoire, au LW t Lois, n° 408). 1 2 ^ Ari • èt du 16 tuai 18.46 ,Recueil de Dalloz, 1847, 2, 33). PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. être rétablie. Cet article est placé sous le titre qui traite des Belges et de leurs droits ; c'est donc un de ces prin- cipes fondamentaux qui constituent et caractérisent notre état politique. C'est dire que la loi constitutionnelle doit l'emporter sur le statut étranger, lequel établit une espèce de servitude religieuse. Si la cour de Paris ne s'est pas préoccupée de ces considérations, c'est qu'elle paraît elle- même avoir subi l'empire des préjugés nés du catholi- cisme : il y a, en effet, une passion religieuse dans la réprobation dont elle frappe l'apostat espagnol. Nous n'en- tendons pas excuser ses déportements, lesquels, du reste, sont étrangers à la question de droit : quant à l'apostasie, elle ne peut plus être une flétrissure là où la liberté de; penser est inscrite dans la constitution ; cette liberté doit être maintenue en faveur de l'étranger aussi bien que de l'indigène, car elle a autant d'importance que l'abolition de l'esclavage, la servitude de la pensée étant le pire des esclavages. 90. Il est certain que le statut personnel qui règle la capacité de se marier, reçoit exception quand il consacre un état qui est un délit d'après les lois françaises. Telle est la polygamie. Le statut personnel est annulé ici par cette règle fondamentale que proclame l'article 3, que les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire. Toutefois le statut personnel qui permet la polygamie reprendrait son empire dans les cas où l'ordre public ne serait pas lésé par son application. Un mariage polygamique est contracté à l'étranger ; il est valable d'après le statut personnel des époux ; des enfants naissent de cette union, seront-ils considérés en France comme des enfants naturels; adultérins? Nous n'hésitons pas à ré- pondre non ; il n'y a plus de délit en cause, puisque le mariage a été célébré à l'étranger ; il s'agit uniquement de constater l'état des enfants nés d'un mariage légal; or, cette appréciation doit se faire d'après la loi étrangère, et elle peut se faire sans préjudice aucun pour notre ordre public.. n effet, le juge qui applique le statut personnel ne donne pas par là son approbation au mariage polyga- mique, il n'est pas plus appelé à approuver qu'à désap- prouver : il applique une loi étrangère. ï32 Lois P R,SONSELLES ET RÉELLES.  133 Le législateur français est allé plus loin. On lit dans une circulaire ministérielle du 10 mai 1824 que les étran- gers qui se marient en France sont soumis, comme les sujets du roi, à la nécessité d'obtenir des dispenses, dans les cas déterminés par lé code, quand même la loi de leur pays ne leur imposerait pas cette obligation. La circulaire se fonde sur ce que le mariage est régi, quant à la forme, par la loi du pays où il est célébré (1). C'est faire une fausse application de l'adage locus régit actum, car les dispenses concernent les conditions intrinsèques requises pour la vali ité du mariage, et non la forme de la célé- bration. e autre circulaire, du 29 avril 1832, invoque l'ordre public et les bonnes moeurs pour soumettre les étran- gers aux lois qui exigent une dispense d'âge (2). Nous ne pouvons admettre cette doctrine, que nous allons retrouver dans bien des arrêts ; .car elle tend à nier le statut person- nel de l'étranger. Qu'entend-on, en effet, par lois per- sonnelles? Ce sont celles qui règlent l'état et la capacité des personnes ; or, ces lois sont, de leur essence, d'ordre public (3) . Si donc on déclare toutes les lois d'ordre public applicables aux étrangers, on les soumet par cela même aux lois françaises pour ce qui concerne leur état et leur capacité, c'est-à-dire que l'on nie leur statut personnel. 91. La capacité de la femme mariée est-elle un statut personnel? Si elle est étrangère, et si elle contracte en France, sera-t-elle régie par la loi de son pays ou par la loi française? Au premier abord, on est étonné de voir la question controversée, et plus étonné encore que Merlin ait soutenu d'abord le pour, puis le contre. Si une femme française contractait à l'étranger, ne faudrait-il pas lui ap- pliquer les articles 215 et 217 qui la frappent d'incapacité? La question ne peut pas même être posée en présence de l'article 3. Ne dit-il pas que les lois concernant l'état et la capacité des personnes 'régissent les Français résidant en pays étranger? Or, si la loi qui régit la capacité de la femme française est uñ statut personnel, il en doit être de (1) Sirey, Recueil d'arrêts, 1829, 2, 285. (2) Duvergier, Collection des lois, 1832, p. 193. "(3) Voyez plus bout, n o 47, p 81 134  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. même de la loi qui régit la capacité de la femme étran- gère, puisqu'il s'agit d'un seul et même principe, établi par un seul et mêmearticle, explicitement pour les Fran- çais, implicitement pour les étrangers. Cependant dans l'ancien droit la question était très- controversée. Merlin commença par se prononcer pour la personnalité du statut, en appliquant le principe tel que d'Aguesseau l'avait formulé. L'incapacité de la femme mariée signifie qu'elle ne peut faire aucun acte juridique sans l'autorisation de son mari. Pourquoi le législateur exige-t-il cette autorisation ? Est-ce pour conserver les biens dans les familles? este pour assurer la propriété ou des droits réels? Non, certes. La loi déclare la femme incapable à raison de la dépendance dans laquelle elle est placée; l'incapacité est une suite de la puissance maritale. Ne serait-il pas absurde que la femme fût dépendante dans un pays, indépendante dans un autre? que la femme fût soumise à la puissance de son mari ;pour tels immeubles et qu'elle n'y fût pas soumise pour tels autres? quelle lui dût plus ou moins de respect, selon qu'elle passerait telle frontière ou telle autre (I) ? Voilà des raisons décisives pour maintenir toujours la personnalité du statut, qui déclare la femme mariée incapable. Pourquoi donc Merlin a-t-il changé d'avis? Parce que le statut cède devant les lois qui sont d'ordre public et de bonnes moeurs. Or, telle est la. .lai qui sou- met la femme à la puissance maritale. -Coquille nous le dit : " L'interdiction de contracter durant le mariage a son respect à ce qu'une femme mariée, par bienséance, ne doit avoir communication avec 'd'autres sans le scû et le congé de .sol mari, ;pour éviter la suspioion (2). 99 Nous avons répondu d'avance à :l'objection tirée de l'ordre Public. Quant ,aux bonnes n eturs, si .elles étaient réelle- ment intéressées à l'incapacité de la femme =mariée, il faudrait dire que l'intérêt de la moralité l'emporte sur le statut personnel. Mais est-il bien vrai que l'incapacité (1) Merlin, Répertoire, au mot AutorisationTmarritale. (2) Coquille, sur la coutume du Nivernais, ehsp XXIII, article lee; Merlin, Répertoire, au mot Effet rétroactif, sect. III, § 2, art. 5, .u n 3. LOIS PERSONNELLES ET RÉELLES,  1.35 soit établie pour un motif d'honnêteté publique? Coquille ne dit pas cela. C'est à cause du respect qu'elle doit à son mari qu'il ne convient pas qu'elle traite avec des tiers sans son autorisation; c'est donc à raison de la puissance ma- ritale qu'elle est déclarée incapable, d'où suit que l'inca- pacité est d'ordre publié, mais elle n'intéresse pas directe- ment les bonnes mœurs. Ce qui le prouve encore, c'est que le code civil permet de déroger à l'incapacité de la femme mariée (223, 1536) : si les bonnes moeurs y étaient inté- ressées, cette dérogation ne se concevrait pas. Il s'agit donc uniquement d'une de ces lois qui règlent l'état des personnes et l'incapacité qui en résulte. Ces lois, bien qu'étant d'ordre public, forment un statut personnel. Il y a des arrêts contraires à notre opinion. Une femme française épouse un Espagnol, elle devient Espagnole dès lors, son état et sa capacité sont régis par la loi d'Espagne : rentrée en France, elle reste soumise au sta- tut espagnol, qui forme son statut personnel : elle s'y oblige solidairement avec son mari. Cette obligation serait valable d'après -la loi française, ainsi ,que l'hypothèque consentie pour la sûreté du créancier, mais elle est nulle d'après la loi espagnole, qui ne permet pas à la -femme de s'obliger solidairement avec son mari. Le -tribunal de la Seine annula l'obligation, en se fondant sur le statut per- sonnel de la femme qui l'avait souscrite, mais la cour de Paris infirma le jugement ; elle décida qu'il fallait apprécier- la capacité de la femme espagnole d'après les lois fran- çaises, parce que, si l'on n'admettait pas ce principe, on serait soumis à autant de lois étrangères qu'il y aurait d'étrangers possessionnés en France, ce qui serait une viola- tion de l'article 3, lequel soumet à la loi française les im- meubles possédés par les étrangers. Mais ce même article dit aussi que la capacité est régie par la loi personnelle des étrangers : il faut done voir lequel des deux statuts est applicable; or, le statut de l'incapacité est essentiellement personnel, il doit donc recevoir son application en France. Il y aura, il est vrai, autant de lois diverses que d'étran- gers; mais lu'importe? C'est la conséquence naturelle et nécessaire de la personnalité des statuts. Qu'importo 136  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. encore que ces lois ne soient pas publiées en France l La cour de Paris, qui invoque ce motif, oublie qu'on applique les statuts personnels, non comme lois françaises, mais comme lois étrangères ; il. suffit donc qu'elles aient été publiées dans le pays où elles ont été portées. Malgré la faiblesse de ces raisons, la cour de cassation rejeta le pour- voi fait contre l'arrêt de la cour de Paris : il est vrai qu'il n'y a point de texte qui établit le statut personnel de l'étran- ger ; dès lors, les décisions qui le méconnaissent ne peu- vent pas être cassées comme violant la loi (i). 92. La dissolution du mariage par le divorce donne lieu à de vives controverses. On sait que, sous l'influence de la réaction politique et religieuse qui accompagna la Restauration, le divorce fut aboli en France par une loi du 16 mai 1816. Le divorce a été maintenu en Belgique, il existe dans tous les pays protestants. De là des conflits de droits divers, aussi difficiles qu'importants. On demande d'abord si des étrangers, dont le statut personnel admet le divorce, peuvent divorcer en France? Les auteurs fran- çais ne discutent pas même la question, sans doute parce que la négative, à leur avis, est évidente. Merlin est .le seul qui en touche un mot. Il suppose qu'avant l'introduc- tion du divorce en France, deux époux mariés en Pologne fussent venus s'y établir; la loi polonaise permet le di- vorce, et le déclare compatible avec le dogme catholique. Si l'un des conjoints avait demandé le divorce devant nos tribunaux, dit Merlin, très-certainement les juges n'au- raient pas repoussé cette action, sous prétexte que la loi française ne connaissait pas le divorce ; ils l'auraient accueillie sur le fondement que le divorce était reconnu par la loi de Pologne (2). En supposant que la demande fût intentée avant l'introduction du divorce , Merlin admet implicitement que si elle était formée depuis la loi de 1816 qui abolit le divorce, les tribunaux ne la recevraient plus. Cependant nous ne voyons pas qu'il y ait là . un obstacle absolu. Avant la Révolution, le divorce était (1) Arrêt du 7 juillet 1833 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n° 3914). (2) Merlin, Répertoire, au mot Divorce, sect. IV, § 10. LOIS PERSONNELLES ET RÉELLES.  137 aussi prohibé par le droit canonique, qui était alors la loi de l r Etat. Qu'importe que la prohibition soit sanctionnée par une loi civile?' La loi de 1816 défend le divorce entre Français; mais elle ne peut pas empêcher que des époux étrangers ne le demandent dans leur pays : s'ils peuvent divorcer. à l'étranger, pourquoi ne le pourraient- ils pas en France? Est-ce parce que le divorce est consi- déré par le législateur français comme une chose immo- rale? Il n'est pas plus immoral après 1816 qu'il ne l'était avant 89. Comment, d'ailleurs, pourrait-on flétrir le divorce comme immoral, alors- qu'il existe dans la plus grande partie de l'Europe, alors que des nations catho- liques l'admettent, alors que de l'Ecriture sainte des Juifs le consacre ? Les juifs avaient, avant la Révolution, le privilége de se gouverner d'après leurs usages. Ils étaient donc des étrangers, mais des étrangers privilégiés. Eh bien, les tribunaux français prononçaient le divorce des époux juifs, lorsqu'ils le demandaient et qu'il était contesté. Bien plus, à Rome ils divorçaient sans que le pape ni l'inquisition songeassent à y mettre obstacle. M. Troplong a rappelé ces faits remarquables dans un réquisitoire qu'il prononça devant la cour de Nancy, en 1826, comme avocat général. Le savant magistrat n'hésitait ie pas à déclarer que, sous le régime actuel, les tribunaux devaient faire pour tous les étrangers ce que jadis ils faisaient pour les juifs (1). Cette doctrine nous parait incontestable. Toutefois nous ne voyons pas que jusqu'ici elle ait été reçue par les tri- bunaux français, ni même soutenue en justice (2). C'est un de ces conflits de lois contraires qui ne peuvent être vidés que par un traité. Et il importe qu'il le soit, car c'est un droit pour les époux étrangers que de divorcer. Et tout droit doit être sauvegardé quand il n'est pas en (1) Voyez le passage du réquisitoire de M. Troplong dans un réquisi- toire du procureur général Dupin (Dalloz, Receuil périodique, 1860, 1, p. 59). (2) L'arrêt de la cour de cassation du 28 février 1860 la repousse dans un de ses considérants : 66 Il n'est pas permis aux tribunaux d'ordonner ou de sanctionner des divorces que les officiers de l'état civil ne pourraient prononcer (Dalloz,1860, 1, p. 65). La cour était présidée par M. Troplong. 138  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. opposition avec un principe de droit public. Or, l'impos- sibilité de divorcer en France peut rendre le divorce impossible. Comment recueillir à l'étranger les témoi- gnages qui attestent les faits sur lesquels repose la de- mande? Le droit peut donc devenir inefficace, il peut périr. Et un droit qui périt accuse une mauvaise organisation des sociétés humaines. Il est nécessaire que des traités décident les conflits de lois contraires, qui trop souvent aboutissent à un déni de justice. 93. Les époux divorcés à l'étranger peuvent-ils con- tracter un nouveau mariage en France? Il est arrivé que des tribunaux de première instance ont admis le mariage, en se fondant sur le statut personnel de l'étranger qui l'autorise ; mais les cours d'appel l'ont toujours rejeté. Parmi les raisons qu'elles invoquent, il y en a d'une grande faiblesse. Quand c'est un Français qui veut contracter mariage avec une étrangère divorcée, la cour de Paris dit que l'étrangère invoquerait vainement son statut person- nel qui lui permet de se remarier; que le Français, de son côté, est lié par la loi française, et que celle-ci lui défend de se marier avec une femme divorcée. C'est très-mal poser la question , nous semble-t-il, L'étrangère divorcée est frappée d'une incapacité, si on veut lui appliquer la loi française qui abolit le divorce, mais où est l'incapacité du Français? Nous la cherchons vainement. En réalité, les deux parties sont capables, l'étrangère en vertu de son statut personnel, le Français en vertu de la loi française (1). La cour de Paris a donné une autre raison qui en appa- renne est plus plausible le mariage, dit-elle, est d'ordre public, il est la garantie de la pureté des moeurs et la base sur laquelle repose la famille et la société tout entière ; de là elle conclut que les lois qui en règlent les conditions sont obligatoires pour tous en France ; la loi de 1816 ayant aboli le divorce, les tribunaux français ne peuvent plus le considérer comme une cause de dissolution du ma- riage ; d'où suit que le premier mariage rompu à l'étran- & (1; C'est l'opiriioñ dé M. Demblombé, C e dúrs de tÓde 1Vttiotéon, t. Iet, 118, n° 101. — Arrêt de la cour de Paris du 30 aUút 1824 (Da11oh, att mot vis, n 89aj: LOIS PERSONNELLES ET RÉELLES.  139 ger par une sentence de divorce, doit être considére en France comme existant encore, ce qui engendre un empêchement dirimant à ce qu'il en soit contracté un second (i). Nous ne craignons pas de le dire, cette raison ne nous parait pas plus juridique que l'autre. Sans doute le mariage est d'ordre public, mais toutes les lois qui con- cernent l'état et la capacité des personnes ne sont-elles pas aussi d'ordrb public? Donc, dans le système de la cour de Paris, toutes ces lois seraient obligatoires pour les étran- gers! C'est nier le statut personnel de l'étranger. Mais si on le nie pour l'étranger, comment l'admettre pour le Français ? Car dans les pays étrangers, on fera le même raisonnement contre le Français ; on lui dira qu'il est soumis à la loi étrangère en tout ce qui concerne son état et sa capacité, parce que cela est d'ordre public. Que deviendra alors l'article 3 du code qui consacre le statut personnel du Français? Il est vrai que le statut personnel reçoit une exception, il cède devant les principes de droit public. On pourrait donner cette couleur au système de la cour de Paris, et dire que l'abolition du divorce a été prononcée pour des motifs de moralité publique, ce qui est certes un intérêt - social ; que cet intérêt doit avoir la même force qu'un principe constitutionnel ou une loi pénale; qu'à ce titre, l'étranger est soumis à la loi qui abolit le divorce. Nous comprenons que les passions religieuses raisonnent ainsi (2) ; mais ce raisonnement nous surprend dans la bouche d'un jurisconsulte. Il est admis par tout le monde que les époux français, divorcés avant la loi de 1816, peuvent se remarier en France : Merlin a établi ce point de droit avec la dernière évidence (3). Eh bien, cela tranche la question. Si le mariage d'un divorcé produisait un de ces scandales énormes, comme le serait un mariage polygamique, évidemment le législateur aurait dû défendre (11 Arrêts de la cour de Paris du 28 mars 1843 (Da l loz. au mot Lois, n o 395), et du 4 juillet 1859 (Dalloz Recueil périodique, 1859, 2. 153). (2 Cela est dit dans un jugement du tribunal de la Seine, confirmé par la cour de Paris (Dalloz, Recueil périodique, 1859, 2 153). (2) Merlin, Questions de droit, au mot Dizorce, § 12, 140  PRINCIPES GÉNÉRAUX SUR LES LOIS. aux époux divorcés avant la loi de 1816. de se remarier en France. Il ne l'a point fait. Si les époux français divorcés peuvent contracter un nouveau mariage, sans que l'ordre social soit troublé, pourquoi les époux étran- gers ne le pourraient-ils pas ? Y a-t-il un plus grand trouble quand c'est un étranger divorcé qui veut se marier que lorsque c'est un Français? A vrai dire, il n'y a ni trouble ni scandale. En admet- tant le divorce comme une cause de dissolution du ma- riage, les tribunaux français n'approuvent pas le divorce, ils ne font que constater un fait : c'est que le mariage de l'étranger qui veut se remarier a été dissous à l'étranger, et que d'après son statut personnel il est libre de se rema- rier. Peuvent-ils ne pas tenir compte de ce fait? Ils y sont forcés, comme Merlin l'a très-bien remarqué. Une femme belge, divorcée, vend un immeuble en France. Elle vient ensuite demander la nullité de la vente, en disant, avec la cour de Paris, que son divorce n'est pas reconnu en France, que partant son mariage subsiste, qu'elle est donc incapable d'aliéner. Merlin demande où serait l'avocat qui oserait prostituer son organe à la défense d'une pareille cause? où serait le juge qui oserait accueillir une pareille demande? Force serait donc aux tribunaux de reconnaître le divorce de la femme venderesse. Que s'il faut la recon- naître pour légalement divorcée, à l'effet de contracter en France et d'aliéner les -biens qu'elle y possède, comment ne pas la reconnaître pour divorcée quand elle veut se remarier ? L'ordre public est-il troublé en France, quand les tribunaux français constatent un fait qui s'est passé à l'étranger, en vertu des lois étrangères (1) ? Cette doctrine a été consacrée par un arrêt de la cour de cassation rendu sur les conclusions conformes de Dupin. La cour d'Orléans s'est rangée à l'avis de la cour su- prême (2). 94. Deux époux étrangers peuvent-ils divorcer en Bel- ( 1) Merlin, Questions de droit, au mot Divorce, § 13. 2 ) Arrêt de la cour de cassation du 28 février 1860 ll d1oz, Recueil périodique, 1860, 1, 57-60); arrêt de la cour d'Orléans du 19 avril 1865 (ibid., 1860, 2, 82). LOIS PERSONNELLES ET RÉELLES.  .141 gigue, quand leur statut personnel le leur défend ? La question s'est présentée devant la cour de Paris, sous l'empire du code civil, et elle a très-bien jugé que le di- vorce ne pouvait être admis. En effet, les époux sont régis par leur statut-personnel; si ce statut prohibe le divorce, ils ne peuvent pas plus divorcer en Belgique que dans leur pays (1). Il en serait de même quoique la femme fût belge et que son mari étranger . demandât le divorce. La cour d'Orléans l'a décidé ainsi dans la célèbre affaire Mac- Mahon (2). « La femme, porte l'arrêt, suit la condition de son mari; le mariage forme pour eux un état unique et indivisible tel, qu'ils n'ont plus qu'une même patrie, un même domicile, un même droit ; cet état, qui constitue le pacte ou le lien matrimonial, est donc nécessairement réglé par les lois qui régissent la condition du mari. » Donc c'est la loi de la patrie du mari qui décide la question. La cour de Paris a jugé, dans la même affaire, en sens opposé et Merlin approuve cette décision. Il faut distingúer, dit-il, la capacité de se marier et le lien matri- monial. La capacité est évidemment réglée par le statut personnel, parce qu'elle tient à l'état des personnes. Mais une fois la capacité reconnue, le mariage devient un con- trat ordinaire, qui se parfait par le concours du consente- ment des futurs époux, et dont . les effets sont réglés par la loi du pays où il se passe. Qu'un Français fasse une vente en Belgique, où il a son domicile, sa capacité será réglée par la loi française; mais la loi du domicile statuera sur les effets de la vente, sur sa rescision pour cause de lésion ; ce qui est vrai de la vente doit l'être du mariage. Contracté en France, il est régi, quant à ses effets, par la loi française ; c'est elle qui décidera s'il y a lieu à divorce ou non (3). A notre avis, toute cette argumentation porte à faux, et nous nous étonnons que Merlin n'ait pas vu l'erreur, car l'erreur est évidente. Oui, les contrats sont censés (1) Comparez les auteurs et les arrêts cités par Demolombe, Cours de code Napoléon, t. P r , p. 118 et suiv., n o 101. (2) Arrêt du 11 août 1817 (Dalloz, au mot Mariage, n o 507). (3) Voyez les réquisitoires de Merlin et les arrêts intervenus dans s'affaire 1\lac-Mahon, dans le Répertoire de Merlin, au mot Divorce, sect. IV, § 10. .á 142  PRINCIPES G NÉRAUX SUR LES LOIS. faits sous l'empire de la loi qui régit le lieu où ils se pas- sent; mais pourquoi? Parce que les effets des conventions dépendent exclusivement de la volonté des parties con- tractantes, et il est naturel de supposer qu'elles s'en rap- portent à la loi du pays où elles sont domiciliées. En est-il de même du mariage? C'est un contrat sans doute, mais seulement en ce sens qu'il exige le consentement des parties ; du reste, les effets ne dépendent en rien de leur volonté. Cela est vrai surtout de la dissolution du ma- riage. Vainement voudraient-elles contracter une union indissoluble ; si leur loi personnelle admet le divorce, leur union pourra être rompue. Tout aussi vainement vou- draient-elles contracter une union dissoluble, quand leur loi personnelle prohibe le divorce. Le mariage est d'ordre public, non-seulement pour la capacité des parties, mais aussi pour les effets qu'il produit ; dès lors c'est la loi per- sonnelle qui décide la question du divorce, et non la loi du domicile; car c'est une question d'état, et l'état est réglé par la loi nationale et non par la loi du domicile. Merlin insiste et dit que les étrangers domiciliés en France qui s'y marient sont régis par le code civil ; ils seront mariés sous le régime de la communauté légale, telle que le code l'organise, et non par la loi de leur pays. Voilà bien un effet du mariage, et il dépend de la loi du domicile (1); il en doit être de même de tous les effets. Ce raisonnement tient toujours à la même confusion d'idées. Pourquoi la loi du domicile règle-t-elle les conventions matrimoniales? Parce que telle est la volonté tacite des futurs époux, mais il dépend d'eux de manifester une volonté contraire, puisqu'il ne s'agit que de rapports d'in- térêt privé. Est-ce que la dissolution du mariage par le divorce dépend aussi de leur volonté? est-ce aussi une question d'intérêt privé? 9. La puissance paternelle forme-t-elle un statut per- sonnel? Il est certain qu'elle est d'ordre public dans le sens de l'article 6 du code : car le législateur ne permet pas (11 Jugé en ce sens par arrêt de la cour de Bruxelles du 12 avril 1834 (Pasicrisie 1855, 2, 25-1). LOIS PERSCNNELLES ET RÉELLES.  143 d'y déroger, pas même dans le contrat le plus favorable, le contrat de mariage (1388), ce qui implique qu'elle concerne l'état des personnes ; et comment en douter puisqu'elle s'exerce sur des enfants mineurs? Tel a été le premier sentiment de Merlin, et il l'exprime sans hésita- tion aucune : « La puissance paternelle, dit-il, est un état proprement dit, une condition véritable ; ainsi l'ón ne peut douter que la loi qui l'admet ou la rejette ne soit un statut personnel, et ne s'étende par conséquent hors de son territoire (1). n Une conséquence évidente de ce principe est que la puissance du père sur ses enfants reste fixée, telle qu'elle l'est par sa loi personnelle, quand même il changerait de domicile et s'établirait dans un pays où les principes qui régissent la puissance paternelle sont diffé- rents. Merlin professait cette opinion sous l'ancien droit; il changea d'avis plus tard. Il . suppose qu'un enfant naisse sous une loi qui n'admet pas la puissance paternelle ; pen- dant sa minorité, son père va demeurer dans un pays de droit écrit, où la puissance paternelle retient les enfants dans ses liens jusqu'à ce qu'ils soient émancipés par un acte exprès et solennel. L'enfant pourrait-il prétendre qu'il n'est pas soumis à la puissance de son père, étant né dans un pays gouverné par une loi différente? Très- certainement les magistrats lui diraient : Les lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs obligent tous ceux qui habitent le territoire qu'elles régissent, et elles les obligent dès le moment où ils y mettent le pied. .0r, telle est, suivant les notions que nous ont transmises nos ancêtres, la loi qui soumet l'enfant à la puissance paternelle. Que nous importe donc que vous ayez vécu précédemment sous une loi plus relâchée ? Nous ne de- vons pas souffrir qu'en vivant ici dans une indépendance qui offenserait des usages sacrés pour nous, vous donniez à nos enfants des exemples funestes (2). e, Merlin raisonne toujours dans l'hypothèse que la puis- sance paternelle est régie par le domicile du père. A vrai (F Merlin. Répertoire. au mot Puissance paternelle, sect. VII n°1. 2) Merlin ; Re ertuire, au mot Effet retrouctif, sect. III, § 2, art. 8, u 9 . 144  PRINCIPES GÉNÉRAUX SL 7 zt LES LOIS. dire, la puissance que le père a sur ses enfants, de même que toute loi personnelle, est une question de nationalité, de race, et non une question d'habitation. C'est précisé- ment en cette matière que l'opposition des diverses natio- nalités éclate avec évidence. Les Romains ne reconnais- sent aucun droit , aucune individualité à l'enfant ; il appartient à son père comme une chose ; la puissance paternelle est un droit de domaine ; établie en faveur du père, elle ne cesse que quand le père y met fin. Tel n'est pas le sentiment des peuples germains; ils respectent l'individualité de l'homme jusque dans son berceau ; sans doute l'enfant est incapable : c'est une raison pour lui donner un protecteur, mais non un maitre. En ce sens nos coutumes disaient : puissance paternelle n'a lieu. Elles n'entendaient pas laisser l'enfant sans protection; elles ne voulaient pas que le père le traitât comme sa chose. Est- ce que des lois pareilles ne tiennent pas aux entrailles de l'homme, à son sang? Son sang change-t-il, quand il change de résidence? La loi qui est entrée dans son sang dès sa conception ne peut pas changer davantage (1) . Merlin invoque l'ordre public et les bonnes moeurs. Laissons de côté les bonnes moeurs, elles ne sont pas en cause : les Germains qui rejetaient la puissance romaine tenaient aux bonnes moeurs bien plus que les sujets de l'empire : ils étaient d'avis, et ils n'avaient pas tort, que le vrai moyen de développer la moralité de l'enfant est de fortifier son individualité. Si les Romains donnaient au père un pouvoir absolu, perpétuel sur ses enfants, c'é 'ait moins dans.l'intérêt des bonnes moeurs que dans l'intérêt du père; c'était, si l'on veut, une conséquence de leurs idées sur la puissance. Est-ce qu'un droit établi au profit du père est une de ces lois de droit public qui dominent le statut personnel? C'est, au contraire, le statut de la per- sonne qui doit l'emporter, en cette matière plus qu'en toute (1) Jugé en ce sens par arrêt de la cour de Bruxelles du 29 juillet 1865 (Pasicrisie, 1866, 2, p. 57), Un Espagnol, marié en Belgique, conserve la plénitude de la puissance paternelle après la mort de sa femme : il n'y a pas lieu à tutelle, ni à subrogée tutelle, d'après le droit espagnol. Ce droit forme un statut personnel, qui doit recevoir son application en Belgique. LOIS PERSONNELLES ET RÉELLES.  145 autre, puisqu'elle tient essentiellement au génie divers des diverses nations. Un Germain ne devient pas un Romain par cela seul qu'il s'établit sur une terre romaine : pourquoi donc voudrait-on qu'il fût régi par la loi ro- maine, dans ses relations les plus intimes? Si l'on s'attache au domicile pour régler la puissance paternelle, le père aura ou n'aura pas ses enfants sous sa puissance, suivant qu'il ira habiter une terre romaine ou un pays de droit coutumier. Cela est-il logique? y a -t-il une raison pour expliquer, pour justifier cette anomalie? Il est vrai que si le père change de nationalité, on aboutit à des conséquences également absurdes. Le père pourra avoir des enfants de nationalité diverse; sur les uns il aura la puissance, sur les autres il ne l'aura pas. Nous avons déjà signalé ces conflits : ils ne peuvent disparaître que par des traités et par la lente influence des relations internationales, qui finira par établir un droit uniforme parmi les nations, au moins pour les grands principes. 96. La loi qui accorde au père l'usufruit des biens de ses enfants est-elle personnelle ou réelle? Dans l'ancien droit, Dumoulin regardait le statut comme réel ; la juris- prudence s'était prononcée en ce sens. Bouhier soutenait la personnalité (i), et nous croyons que son opinion doit encore être suivie. Ce n'est pas qu'il n'y ait quelque doute au point de vue des principes traditionnels sur la division des statuts. Il est certain qu'à s'en tenir à l'article 3, il fau- drait dire que l'usufruit légal n'est pas un statut person- nel, car il ne concerne pas l'état et la capacité des per- sonnes : il n'est pas d'ordre public, puisqu'on peut y déroger par des conventions particulières (code civil, 387). Mais peut-on dire, d'un autre côté, que la loi qui accorde au père la jouissance des biens de ses enfants, a principa- lement en vue les biens ? Non, certes, car c'est à raison de la puissance paternelle qu'elle donne l'usufruit au père, c'est une récompense, un bénéfice qu'elle y attache. Voilà des considérations toutes personnelles. Il y a un motif qui (1) Bouhier, Observations sur la coutume du duché de Bourgogne, chap. XXIV, n on 37 et suiv. [Document text truncated for crawler view.]