LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINAR POR RAZÓN DE GÉNERO EN EL CAPITULO II DEL
PROYECTO DE MARCO COMÚN DE REFERENCIA. SU ALCANCE EN EL ÁMBITO PRIVADO
BAJO LA PROTECCIÓN DE UN DERECHO CONTRACTUAL EUROPEO OPCIONAL
Bu gos Ga cía, Olga
Doc o anda Uni e sidad Pablo de Ola ide
Abogada Más e en Géne o e Igualdad
ocbu gosga [email protected]
RESUMEN
La a monización o ap oximación legisla i a en las dis in as amas ju ídicas de la unión eu opea,
incluyendo el de echo p i ado, de iene cada ez más necesa ia pa a ga an iza un e ec i o
cumplimien o de las libe ades básicas del me cado común eu opeo al ampa o de los de echos
undamen ales ya consolidados en los Es ados Miemb os. La ías pa a la uni icación del de echo
p i ado eu opeo ienen en cuen a la aplicación en de echo an idisc imina o io en el de echo
p i ado como lími e de la libe ad del á ico p i ado, dado su ca ác e consolidado y e eb ado
en odas las polí icas comuni a ias. F u o del abajo, elabo ado po g upos de expe os ju is as
en el p oceso de uni icación del de echo p i ado eu opeo, su ge el P oyec o de Ma co Común de
Re e encia apoyado po las ins i uciones de la UE que, como eglas des inadas a se aplicadas
como no mas gene ales del de echo con ac ual, en el lib o I capí ulo II codi ica la disc iminación
po azón de sexo en los con a os. El MCR apues a, decididamen e po la inse ción con ca ác e
gene al de eglas con igu ado as del p incipio de no-disc iminación en el seno del de echo
p i ado. Dicha egulación supone una especial p o ección de la Igualdad de géne o en de echo
p i ado en compa ación con los códigos ci iles de odos los Es ados miemb os. La codi icación
de la disc iminación po azón de sexo en los con a os en el capí ulo II no es una me a
decla ación de buenas in enciones. Es as eglas ju ídicas en el u u o pod ían aplica se como
de echo con ac ual eu opeo opcional en e los países miemb os.
PALABRAS CLAVE
Ma co Común de Re e encia, disc iminación di ec a, disc iminación indi ec a, de echo
con ac ual eu opeo opcional, emedios, disc iminación po azón de géne o, acceso a bienes y
se icios disponibles pa a el público en gene al, de echo comuni a io, Unión Eu opea.
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CAPITULO I. INTRODUCCIÓN AL CONTEXTO DE LA LEGISLACIÓN EUROPEA CONTRA LA
DISCRIMINACIÓN. NACIMIENTO DEL MARCO COMÚN DE REFERENCIA. UN PASO
DEFINITIVO HACIA LA ARMONIZACIÓN DEL DERECHO EUROPEO PRIVADO.
1. 1. CONTEXTO Y ANTEDECENTES DE LA LEGISLACIÓN EUROPEA CONTRA LA
DISCRIMINACIÓN
La necesidad, cada ez más acucian e de una a monización legisla i a en odas las amas
ju ídicas de la unión eu opea, y po an o en la aplicación en de echo an idisc imina o io en el
de echo p i ado, de iene imp escindible pa a ga an iza , po un lado, las libe ades básicas y,
po an o, el me cado común eu opeo, a la ez que compa i unas limi aciones conjun as a la
libe ad del á ico p i ado,1 al ampa o de los de echos undamen ales eu opeos e eb ado es,
de un desa ollo legisla i o eu opeo consolidado.
Debemos acudi con una isión c í ica a comp oba que la al a de igualdad ma e ial en e
muje es y homb es en el ámbi o p i ado es una ealidad que se e idencia en la al a de
neu alidad de los ac os p i ados, a pesa de la exis encia del p incipio de la igualdad o mal an e
la ley. Ello nos lle a, necesa iamen e a asoma nos al desa ollo de la legislación
an idisc imina o ia en Eu opa en un some o análisis de la p ohibición eglada de cuan as
conduc as y ac os se ealicen ulne ando los de echos undamen ales, an o en el sis ema
comuni a io como del de i ado de las adiciones cons i ucionales comunes a los Es ados
miemb os de la Unión, como el sis ema del Consejo de Eu opa, además del p oducido po los
ó ganos legisla i os p opios. Cada ez son más oces de expe os ju is as los que se suman al
econocimien o de la necesidad de una a monización o ap oximación legisla i a de los
o denamien os eu opeos que egulan, ampa an y u elan el de echo a la igualdad y la p ohibición
de las conduc as y ac os disc imina o ios como espues a e icaz y necesa ia pa a e i a la
c ecien e ealidad del desigual a o que, en nume osos con ex os y ci cuns ancias como en el
caso que nos ocupa, es deci en el ámbi o de la con a ación- en el acceso a bienes y se icios-
ienen aún las muje es espec o de los homb es.
Pa a si ua el P oyec o de Ma co Común de e e encia en su con ex o den o del de echo
eu opeo an idisc imina o io debemos hace mención, en p ime luga que, la
cons i ucionalización del p incipio de igualdad de a o en Eu opa, as la inco po ación al T a ado
de Áms e dam, y su aplicación pos e io en no mas de desa ollo con a la disc iminación de
géne o y la p omoción de la igualdad, ha c eado un ma co no ma i o e icaz pa a po encia el
desa ollo de legislaciones an idisc imina o ias en de echo eu opeo. Es e de echo consolidado
supone un se io lími e al p incipio de au onomía en el ámbi o p i ado y, po an o, delimi a el
campo de aplicación del la libe ad de me cado y la lib e ci culación de se icios y me cancías-
en el de echo de acceso a bienes y se icios po la ciudadanía de la UE- condicionando, como
ma co social obliga o io de espe o a los de echos undamen ales, el desa ollo de las eo ías
libe ales que p edominan en el pensamien o polí ico ac ual.
La u ela y el econocimien o de los de echos undamen ales en Eu opa, en conc e o el de echo
1 Leible, S e an .”Vías pa a la uni icación del de echo p i ado eu opeo”. Con e encia de
Jo nadas de De echo P i ado Eu opeo UPO. 2006.
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a la igualdad o ma pa e de un p oceso complejo de cons i ucionalización de la Unión Eu opea.
2 A dichos o denamien os ju ídicos comuni a ios, conocido como ace o, hab á que añadi su
in e elación con los o denamien os ju ídicos in e nos o nacionales de los dis in os Es ados
Miemb os de la UE.
El ca ác e o o gado a la igualdad de géne o como p incipio e eb ado del o denamien o
ju ídico comuni a io, as el T a ado de Áms e dam, le do a de un ca ác e in eg al que, cada ez,
en mayo medida, pe mi e su desa ollo ans e sal en odas las á eas de los o denamien os
ju ídicos y polí icas de los Es ados miemb os. Pe o aún el de echo an idisc imina o io en la
Unión Eu opea y, a mayo abundamien o, en el seno de sus es ados miemb os iene po delan e
un amplio campo de desa ollo y delimi ación concep ual dada la in e elación, in e conexión y a
eces colisión con o os de echos undamen ales de mayo desa ollo o adición en el campo
del de echo p i ado. Al abo da es e p oceso de elabo ación e in e p e ación del de echo a la
igualdad en el ámbi o p i ado en la UE debemos ealiza un análisis conjun o de in e p e ación
de no mas de di e so ámbi o ya que, como expone Te esa F eixes Sanjuan (2005): (“es
necesa io ene p esen e que, eniendo en cuen a la complejidad del o denamien o ju ídico al
cual pe enecemos desde que nos in eg amos en Eu opa nos encon amos ya den o de un
sis ema, in eg al aunque oda ía inacabado, de econocimien o y u ela de los de echos
undamen ales, que comp ende an o el sis ema comuni a io y el de i ado de las adiciones
cons i ucionales comunes a los Es ados miemb os de la Unión, como el sis ema del Consejo de
Eu opa, además del p oducido po los ó ganos legisla i os p opios.”.).
Debemos, po an o, se conscien es de esa in e elación del de echo an idisc imina o io eu opeo
po que aba ca en p o undidad las es amas o uen es ju ídicas (CEDH, CE y de echo in e no)
que se han ido a monizando en su desa ollo legisla i o y aplicación a los Es ados miemb os y
que, compa imos con F eixes, o ma pa e del pa imonio eu opeo común. 3
En un b e e epaso del de echo a la igualdad en el seno de la UE podemos a i ma que, su
2 F eixes Sanjuan.Te esa “De echos undamen ales en la Unión Eu opea E olución y p ospec i a: la
cons ucción de un espacio ju ídico eu opeo de los de echos undamen ales. ReDCE, no 4, Julio-Diciemb e
de 2005, 43-86 Es necesa io señala la especial signi icación que cob a el a . 6 TUE en elación con la
posición que ocupan los de echos undamen ales en Eu opa. Sob e odo po que, median e los een íos que
es e a ículo ealiza al Con enio Eu opeo de De echos Humanos y a las adiciones cons i ucionales
comunes (de los Es ados miemb os que, a su ez, son miemb os del Consejo de Eu opa) se es ablece una
conexión de una impo ancia singula en e los es sis emas ju ídicos an es mencionados: El de la Unión, el
del Consejo de Eu opa y el de cada uno de los Es ados miemb os. Se ha c eado, de es a mane a, un
complejo sis ema de de echos undamen ales compues o po la conexión en e es ni eles de
o denamien os ju ídicos: el de la Unión eu opea, el del Consejo de Eu opa y el de cada uno de los Es ados
miemb os de las dos o ganizaciones. Es e sis ema, o mado po un núme o limi ado de de echos
undamen ales a ibuye a los de echos en él comp endidos una p o ección especial bajo la écnica de los
p incipios gene ales del de echo comuni a io.”
3 F eixes Sanjuan.Te esa “De echos undamen ales en la Unión Eu opea E olución y p ospec i a: la
cons ucción de un espacio ju ídico eu opeo de los de echos undamen ales. ReDCE, no 4, Julio-Diciemb e
de 2005, 43-86 : “es á hoy en día más a monizado de lo que en gene al se piensa, y ep esen a los g andes
alo es sob e los que se undamen a el pa imonio eu opeo común”. La STC 236/2007 de 7 de no iemb e,
“esa decisión del cons i uyen e exp esa el econocimien o de nues a coincidencia con el ámbi o de alo es
e in e eses que dichos ins umen os p o egen, así como nues a olun ad como Nación de inco po a nos a
un o den ju ídico in e nacional que p opugna la de ensa y p o ección de los de echos humanos como base
undamen al de la o ganización del Es ado” (FJ 3)." (FJ 2)
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cons ucción en el a .119 del a ado de Roma inicialmen e esponde a una concepción libe al.
Su egulación en el a .14 del Con enio Eu opeo de los De echos Humanos le do a de ese
sen ido ans e sal, como de echo undamen al en elación con o os de echos undamen ales y
cuya exigencia en nues o de echo in e no de iene en aplicación del a .10.2 de la CE4
Podemos habla de un a ance signi ica i o,como In an e Ruiz(2008)5 y o os au o es a i man, ya
que ha habido un an es y un después en el desa ollo del de echo a la igualdad en Eu opa a la
luz del T a ado de Ams e dam. La edacción ap obada en es e T a ado, que se espe aba ue a la
base de la Cons i ución eu opea, in oduce di e sas menciones a la igualdad de homb es y
muje es. En p ime luga , en el a ículo 2, se incluye en e los obje i os de la Comunidad
«p omo e la igualdad en e el homb e y la muje ». En segundo luga , en el a ículo 3 se añade
un segundo pá a o del siguien e eno : «En odas las ac i idades con empladas en el p esen e
a ículo, la Comunidad se ija á el obje i o de elimina las desigualdades en e el homb e y la
muje y p omo e su igualdad».
En el a ículo 119 del T a ado de Ams e dam se p oduce una ex ensión a odos los ámbi os de
las elaciones de géne o, c eando los cimien os ju ídicos pa a que los es ados miemb os puedan
adop a medidas de acción posi i a al ampa o de dicha egulación comuni a ia.El a ículo 13
concede al Consejo la posibilidad de adop a acciones adecuadas pa a comba i la
disc iminación po mo i os de sexo, de o igen acial o é nico, eligión o con icciones,
discapacidad, edad u o ien ación sexual con el equisi o de que se acue de «po unanimidad, a
p opues a de la Comisión y p e ia consul a al Pa lamen o Eu opeo». En el a ículo 137, la
Comunidad se comp ome e, en elación con los obje i os sociales p e is os en el a ículo 136, a
apoya y comple a las ac uaciones de los Es ados miemb os en elación con de e minados
aspec os en e los que se cuen a «la igualdad en e homb es y muje es po lo que espec a a las
opo unidades en el me cado labo al y al a o en el abajo». Y el a ículo 141 se ha modi icado
pe mi iendo al Consejo, con a eglo al p ocedimien o de codecisión, la adopción de medidas
pa a ga an iza la aplicación del p incipio de igualdad de opo unidades y de igualdad de a o en
asun os de empleo y ocupación (apa ado 3) y, en su apa ado 4, dispone que a in de ga an iza
en la p ác ica la plena igualdad en e homb es y muje es en ma e ia labo al.
Podemos, pues al enume a las Di ec i as más ele an es aplicables al de echo p i ado den o
del llamado de echo comuni a io secunda io hace mención, siguiendo la clasi icación de Leible
(2008) 6 de un diseño en o no a cua o di ec i as que se ocupan de las disc iminaciones en las
4 “ F eixes Sanjuan.Te esa “De echos undamen ales en la Unión Eu opea E olución y p ospec i a: la
cons ucción de un espacio ju ídico eu opeo de los de echos undamen ales. ReDCE, no 4, Julio-Diciemb e
de 2005, 43-86 Las no mas ela i as a los de echos undamen ales y a las libe ades que la Cons i ución
econoce se in e p e a án de con o midad con la Decla ación Uni e sal de De echos Humanos y los
T a ados y acue dos in e nacionales sob e las mismas ma e ias a i icados po España. TC Decla ación
1/2004. P imacía del De echo comuni a io y alcance de la Ca a de de echos undamen ales de la Unión
Eu opea - Decla a que no exis e con adicción en e la CE y los a s. I-6, II-111 y II-112 del T a ado de Roma
de 2004 po el que se es ablece una Cons i ución pa a Eu opa, y que el a . 93 CE es su icien e pa a la
p es ación del consen imien o del Es ado a dicho T a ado. TC2 ene o 2008“... los T a ados in e nacionales
no cons i uyen canon pa a el enjuiciamien o de la adecuación a la Cons i ución de no mas do adas de ango
legal STC 49/1988 de 22 de ma zo, FJ 14; STC 28/1999 14 de eb e o, FJ 5; STC 254/1993 de 20 de julio,
FJ 5)” STC 235/2000e 5 de oc ub e, FJ 11), lo que no puede se óbice pa a sub aya la impo ancia que
e is e la emisión cons i ucional (a . 10.2 CE) a de e minados ins umen os de De echo in e nacional como
c i e io in e p e a i o de los de echos undamen ales. SegúnLas p ime as di ec i as que egulaban es e
de echo (la Di ec i a 75/117 que desa olló el concep o de igualdad de e ibución y la di ec i a 76/207/CEE
del Consejo de Eu opa) se an sumando a las egulaciones pos e io es y son pied as angula es de un
de echo en cons an e e olución concep ual.
5 In an e Ruiz, F ancisco J.“La p o ección con a la disc iminación median e el de echo p i ado”. InD e 2/2008
6 Leible, S.: No disc iminación, en: Ma co Schulze, de e e encia común, Sellie (2008)
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elaciones de De echo p i ado y que p ohíben de e minados ipos de disc iminación en el á ico
ju ídico p i ado:Di ec i a CE 2000/43 de 29 de junio de 2000, DO 2000 L 180/22 ( aza y o igen),
la Di ec i a CE 2000/78 de 27 de no iemb e de 2000, DO 2000 L 303/16 (ma co gene al de
empleo y ocupación), CE, la Di ec i a 2002/73 (igualdad de géne o en el empleo y la ocupación)
y la Di ec i a CE 2004/113 de 13 de diciemb e de 2004, DO 2005 L 373/37 (igualdad de géne o
en el acceso a bienes y se icios). Es as Di ec i as se e ie en a la disc iminación po mo i os de
o igen acial o é nico, géne o, edad, eligión, ideología, o ien ación sexual y discapacidad. Sin
emba go, sólo la disc iminación po mo i os de o igen acial y é nico y po azón de sexo es án
p ohibidas en el de echo p i ado en gene al, la disc iminación po o os mo i os es á p ohibida
solamen e en el con ex o labo al. Po o a pa e, las disposiciones sob e no disc iminación en el
de echo p i ado en gene al sólo se aplican a la p o isión de "bienes y se icios, que es án
disponibles al público.”
Es cie o que aun así exis e una ampliación de ámbi os de p o ección en compa ación con la
Di ec i a CE 2000/43 de la desigualdad de a o, que se limi aba a la disc iminación po mo i os
de aza y o igen é nico. Sin emba go, el a ículo 21 de la Ca a de De echos Fundamen ales de
la Unión Eu opea decla a que oda disc iminación po azón alguna po azón de sexo, aza,
colo , o ígenes é nicos o sociales, ca ac e ís icas gené icas, lengua, eligión o con icciones,
opinión polí ica o de o o ipo, pe enencia a una mino ía nacional, pa imonio, nacimien o,
discapacidad, edad u o ien ación sexual es a á p ohibido. No hay ninguna azón po la cual la
misma p o ección, con los mismos ecu sos, se con emple en los casos de es e ipo de
disc iminación en las elaciones con ac uales.
Las Di ec i as 2000/43 y 2004/113 solamen e p ohíben la disc iminación po mo i o de sexo y
o igen acial o é nico, la Di ec i a 2000/78 p ohíbe además las disc iminaciones po mo i os de
eligión o con icciones, discapacidad, edad u o ien ación sexual. Jun o a es a no ma i a, no
podemos ol ida la ju isp udencia del T ibunal de Jus icia de las Comunidades Eu opeas
ambién se ha p onunciado sob e la igualdad de a o (especialmen e en sus Sen encias
Kalanke, en 1995, y Ma schall, en 1997).
En nues o país se p oduce un desa ollo no ma i o como espues a a la disc iminación en el
seno de la Unión Eu opea que culmina con la Di ec i a 2004/113/UE, de 13 de diciemb e de
2004 po la que se aplica el p incipio de igualdad de a o en e homb es y muje es en el acceso
a bienes y se icios que se aspone en la Ley O gánica 3/2007, de 22 de ma zo pa a la
igualdad e ec i a de homb es y muje es en España y se con ie e en ley ans e sal desde el
pun o de is a ju ídico y polí ico que mo i a en e o as la STC 29 de ene o de 2008.
Asimismo hace un b e e mención al es o del o denamien o ju ídico in e nacional
complemen a io ya que según la cons i ucionalis a, Ma ía Luisa Balague 7 (91) no se puede
en ende en su in eg idad odas las no mas de aplicación ju ídica de la muje si no se abo da,
aunque sea de mane a sucin a, la impo ancia que en el o den in e nacional iene la igualdad de
géne o en sus uen es sup aes a ales.
1.2. NACIMIENTO DEL MARCO COMÚN DE REFERENCIA. UN PASO DEFINITIVO HACIA LA
ARMONIZACIÓN DEL DERECHO EUROPEO PRIVADO. LA UNIFICACIÓN Y ARMONIZACIÓN
DEL DERECHO PRIVADO EUROPEO EN MATERIA DE CONTRATOS.
7 Balague Callejón, Ma ía Luisa "La aplicación judicial del p incipio de igualdad" XI Jo nadas de Es udio
sob e el P incipio de igualdad en la Cons i ución Española Mad id: Di ección Gene al del Se icio Ju ídico del
Es ado, Minis e io de Jus icia, 1991, pp. 293-312.
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Las p opias necesidades del desa ollo del me cado in e io comuni a io, al exis i cada ez un
mayo núme o de elaciones económicas y come ciales in e es a ales in e dependien es en el
ámbi o p i ado 8 e idencian la insu iciencia de las no mas es a ales ac uales pa a esol e con
agilidad y e icacia odas las cues iones ju ídicas que se plan ean en el ámbi o p i ado, con la
diligencia necesa ia y con el cos e económico adecuado.9 La a monización del de echo p i ado
eu opeo a a anzando con la c eación de nume osos in en os o p oyec os de in es igación
común de cons i ui un de echo aplicable que pueda da una espues a a las nue as
necesidades que se p esen an y esol e , al menos, las cues iones ju ídicas más impo an es
que se plan ean en la p ác ica del me cado común, sin necesidad de acudi pa a ello a al o cual
sis ema de de echo nacional.
Se han ba ajados en es e camino de la homogeneización del de echo p i ado, a iadas
p opues as de a monización ealizándose di e sos abajos de g upos de in es igación de
expe os ju ídicos en el seno de la unión eu opea, en una a dua a ea de pone en común lo
mejo de cada legislación nacional y sin e iza concep os ju ídicos, medios y p ocedimien os de
in e p e ación ju ídica.
Dicho camino de a monización legisla i a, aún inconcluso, ob u o el apoyo de las Ins i uciones
de la UE median e una sub ención del VI P og ama Ma co de In es igación, que la Comisión
inanció y siguió es echamen e la labo de una ed académica in e nacional que lle ó a cabo la
in es igación ju ídica p epa a o ia pa a la adopción del MCR. Es el Conocido como MARCO
COMÚN DE REFERENCIA con las siglas MCR o DCFR (D a e Common F ame o Re e ence). El
P oyec o de MCR se basa en a ios p oyec os p e ios emp endidos a ni el eu opeo e
in e nacional, en el que una ed de eminen es ep esen an es del mundo académico eu opeo ha
elabo ado unos P incipios de De echo Con ac ual Eu opeo con el obje i o de do a al me cado
in e io de un De echo con ac ual uni o me. La in es igación concluyó a inales de 2008 y lle ó a
la publicación del P oyec o de Ma co Común de Re e encia.
El llamado MCR cub e p incipios, de iniciones y eglas modelo de De echo Ci il, incluido el
De echo con ac ual y de esponsabilidad ci il incluyendo en su seno an o disposiciones pa a
los con a os me can iles como pa a los de consumo. Sob e la aplicación de es e p oyec o de
de echo con ac ual au ónomo en la ac ualidad se con empla la posibilidad de que la misma
enga ca ác e opcional, es deci que, de ap oba se inalmen e, no sus i ui ía a los de echos
con ac uales nacionales y pod ía se aplicado de o ma pa alela en la UE.
8 Valpues a Fe nández, Rosa io.“La Ley O gánica pa a la Igualdad E ec i a de Muje es y Homb es”, Teo ía y
De echo. Re is a de Pensamien o Ju ídico, 1/2007, pgs. 265-287.El p incipio de igualdad de a o no puede ene
zonas de exclusión, ni siquie a cuando se a e de pa icula es. Se con i ma la e icacia de es e de echo undamen al
en las elaciones pa imoniales en e pa icula es.
9 .Comisión Eu opea. “Lib o Ve de sob e opciones pa a a anza hacia un De echo con ac ual eu opeo pa a
consumido es y emp esas” 1.7.2010, COM (2010) inal. El me cado in e io se basa en un sin ín de con a os que se
igen po dis in as legislaciones con ac uales nacionales. Pe o las di e encias en e legislaciones con ac uales
nacionales pueden aca ea cos es de ansacción adicionales e insegu idad ju ídica pa a las emp esas y p o oca
en los consumido es una al a de con ianza en el me cado in e io . Las di e encias en la no ma i a de De echo
con ac ual pueden exigi a las emp esas que adap en sus condiciones con ac uales. Además, las legislaciones
nacionales a a ez es án disponibles en o as lenguas eu opeas, lo que signi ica que los ac o es del me cado
p ecisan aseso a se de un abogado que conozca la legislación del sis ema ju ídico po el que piensan op a .
En pa e po es as azones, consumido es y emp esas, especialmen e las pequeñas y medianas
emp esas (PYME), que disponen de ecu sos limi ados, pueden esis i se a emba ca se en ansacciones
ans on e izas. A su ez, es a enuencia puede obs aculiza la compe encia ans on e iza en menoscabo del
bienes a social. Los consumido es y las emp esas de los Es ados miemb os pequeños pueden e se
especialmen e en des en aja.
278
Tal p opues a, po pa e de la Comisión 10 de un de echo opcional de con a o es la que en la
ac ualidad iene un mayo peso de p ospe a en e a a ias posibilidades sob e su u u o. En
una ecien e publicación de la Comisión, el llamado “Lib o Ve de sob e opciones pa a a anza
hacia un De echo con ac ual eu opeo pa a consumido es y emp esas” se alo a la necesidad de
insis i en su desa ollo y pe eccionamien o. 11
La ac ual icep esiden a y comisa ia de Jus icia, De echos Fundamen ales y Ciudadanía de la
Unión eu opea, Vi ian Reding mani ies a las en ajas de es a ó mula opcional y esal a las
en ajas que las mismas end ían si las emp esas sólo u ie an que adecua su ac i idad a un
sis ema legal único, in eg ado po el de echo con ac ual eu opeo opcional.
La codi icación eu opea del De echo con ac ual sigue siendo un p oyec o académico muy
ambicioso que poco a poco a dando sus u os a pa i de la pues a en ma cha de los p incipios
con ac uales eu opeos y con la publicación del P oyec o de Ma co Común de Re e encia. La
inse ción de un capí ulo comple o dedicado a la no disc iminación en las elaciones con ac uales
den o del p oyec o de MCR aslada a una nue a e a el de echo p i ado eu opeo.
CAPITULO II EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN Y LA TUTELA DE LA IGUALDAD EN
EL MCR.
Son nume osos los ju is as expe os en de echo eu opeo que alo an posi i amen e dicha
codi icación especí ica de la p ohibición de disc iminación en el p oyec o del MCR como una
apues a decididamen e po la inse ción con ca ác e gene al de eglas con igu ado as del
p incipio de no-disc iminación en el seno del de echo p i ado, de ca a a que su aplicación u u a
en el me cado eu opeo pod ía se muy ex ensa y ele an e.12 Así como el econocimien o de que
10 Comisión Eu opea. “Lib o Ve de sob e opciones pa a a anza hacia un De echo con ac ual eu opeo pa a
consumido es y emp esas”1.7.2010, COM (2010) inal.
11 Comisión Eu opea. “Lib o Ve de sob e opciones pa a a anza hacia un De echo con ac ual eu opeo pa a
consumido es y emp esas”1.7.2010, COM (2010) inal “Pa a ealiza su manda o, la Comisión ha c eado un G upo
de expe os que es udia la iabilidad de un ins umen o de De echo con ac ual eu opeo de ácil u ilización que
pueda bene icia a consumido es y emp esas o eciéndoles, a la ez, segu idad ju ídica. El G upo aseso a á a la
Comisión pa a selecciona las pa es del P oyec o de MCR di ec a o indi ec amen e elacionadas con el De echo
con ac ual y pa a ees uc u a , e isa y comple a las disposiciones elegidas. Tend á ambién en cuen a o as
uen es pe inen es en la ma e ia así como las con ibuciones que se hagan a la p esen e consul a. El G upo eúne
el ace o écnico de las dis in as adiciones ju ídicas de la Unión y los pun os de is a de las pa es in e esadas. Los
miemb os se eligie on en e expe os de p es igio en ma e ia de De echo ci il, especialmen e De echo con ac ual, y
ac úan con independencia y en in e és público.
12 Hesselink, M, “Common F ame o e e ence & social jus ice. Eu opean Re iew Con ac Law , num. 3,
2008, pags. 248-269. Una inno ación impo an e en el p oyec o de MCR en compa ación con los códigos ci iles de
odos los Es ados miemb os (y los PECL) es que con iene un capí ulo sob e la disc iminación en con ac os. La
codi icación de es e ema en el p oyec o de MCR sub aya que la disc iminación es una p eocupación pa a el
de echo p i ado an o como de de echo público. Po o a pa e, el capí ulo no es una me a decla ación de buenas
in enciones. Se es ablece que las can idades de disc iminación a un incumplimien o de con a o que da luga a
odos los ecu sos po incumplimien o de con a o incluyendo los daños pa a el desa ollo económico y daño no
pa imonial. Una ez dicho es o, no es á cla o po qué el de echo a no se disc iminado se limi a a los mo i os de
sexo, o igen é nico y acial. No se debe disc imina en e los di e en es mo i os de disc iminación. Es cie o que es o
sigue siendo una ex ensión en compa ación con la Di ec i a ela i a a la desigualdad de a o, de 74 años que se
limi aba a la disc iminación po mo i os de aza y o igen é nico. Sin emba go, el a ículo 21 de la Ca a de De echos
Fundamen ales de la Unión Eu opea decla a que "Se p ohíbe oda disc iminación po mo i os de sexo, aza, colo ,
o ígenes é nicos o sociales, ca ac e ís icas gené icas, lengua, eligión o con icciones, opinión polí ica o de o a ,
pe enencia a una mino ía nacional, pa imonio, nacimien o, discapacidad, edad u o ien ación sexual es a á
p ohibido. No hay ninguna azón po la cual la misma p o ección, con los mismos ecu sos, ampoco se debe da en
los casos de es os ipos de disc iminación en los acue dos con ac uales de elaciones pa icula es.
279
la egulación exp esa de la p ohibición de conduc as disc imina o ias y su inclusión en un código
de p incipios aplicables al ámbi o ampa a la cons i ucionalización de los de echos
undamen ales en la UE.13
Según In an e y Oli a (2009)14, el p incipio de no disc iminación en el MCR se a a de de un
p incipio e eb ado que debe se espe ado en las obligaciones y con a os que se celeb en a
su ampa o y po ello do a de una p o ección mayo al de echo a la igualdad en las elaciones
con ac uales.15
Su egulación exp esa se si úa en el Capí ulo 2 (“Non-Disc imina ion”) del Lib o II (“Con ac s and
o he Ju idical Ac s”) dedicado la o mulación de los p incipios y eglas gene ales de los con a os
y o os ac os ju ídicos, así como en el Capí ulo 1 (“Gene al”) –jun o con o os p incipios- del Lib o
III (“Obliga ions and Co esponding Righ s”) que con iene el de echo de obligaciones.
La egulación que, con ca ác e gene al se ecoge en el MCR, man iene una es uc u a
no ma i a singula dado que los P incipios y Reglas man ienen di e encias sus an i as en e sí
ya que, si bien la egla ( ule) en su aplicación no ma i a se esuel e en é minos de si es, o no
es, aplicable; los p incipios (p inciples) no ienen esa au oma icidad en su econocimien o
inmedia o y deben se obje os de alo ación y aplicación en elación al caso conc e o. Como ya
hemos hecho e e encia se a a de p incipios que ienen un ca ác e muy gene al y que, como
no mas modelos pa a Eu opa, nacen con el in de a a de c ea una e minología aco ada de
las ciencias expe imen ales. La in ención de los c eado es del MCR es que, a a és de su
egulación se pueda es ingi la disc ecionalidad en el uso e in e p e ación de las no mas
empleadas y que, con ello, se obje i ice y se haga más ácil su aplicación al caso conc e o.
Nues o comen a io a la egulación de los p incipios y eglas gene ales aplicables a la
con a ación eu opea, en lo e e en e al p incipio de la No disc iminación en su capí ulo II, iene
como uen e p incipal la publicación ex ensa y comen ada de dicho p oyec o del MCR 16 en la
cual, además de la egulación conc e a, se ex iende la alo ación e in e p e ación no ma i a en
comen a ios po meno izados de los au o es, a los que añaden las no ma i as elacionadas y
complemen a ias que do an de mayo sen ido a las mismas ya que como uen es aplicables
undamen an el con enido de la egulación especí ica. Asimismo se añaden ejemplos aplicables
al caso.
En p ime luga Capí ulo II. Ti ulo. No disc iminación. Comp ende eglas especí icas en el ámbi o
de la con a ación p i ada. La libe ad o mal nos conducía a cumpli la libe ad en la con a ación
13 Mak, Ch. “The Cons i u ional momen um o Eu opean Con ac Law. On he in e p e a ion o he DCFR in
lighy o Fundamen al igh s” Eu pean Re iew o P i a e Law, num.4, 2009, pags 513-529.
14 In an e Ruiz, F ancisco J.; Oli a Blázquez, F ancisco. Ind e 2009. “Los con a os ilegales en el de echo p i ado
eu opeo “ “Es a ía la úl ima endencia es la inducción median e el de echo comuni a io exis en e de la
p ohibición de disc iminación como p incipio gene al del de echo de la Unión. La inclusión en el DCFR del
“p incipio de no-disc iminación”, an o en la p ime a como en la segunda e sión, iene su o igen en la labo
desa ollada po un g upo cien í ico inculado al “Acquis G oup”, denominado “Wo king G oup on Non-
Disc imi a ion”. La in es igación de es e g upo en elación con el de echo comuni a io an idisc iminación llegó a
la conclusión de que no hay duda de que exis e un p incipio gene al de de echo comuni a io ela i o a la “no-
disc iminación”.
15 In an e Ruiz, F ancisco J. ”La p o ección con a la disc iminación en de echo p i ado” Ind e . Re is a pa a
el análisis del de echo. 2008. “Ilumina odo el de echo de los con a os y de las obligaciones y que do a de una
e icacia has a aho a desconocida a la lucha con a la disc iminación en el de echo p i ado.”
16 (Common F ame o Re e ence and Exis ing EC Con ac Law, 2nd e ised edi ion Edi ed by Reine
SchulzeNo embe 2009
XII, 313 pages)
280
en nues o de echo adicional. Vamos a de ene nos en la dis in os aspec os de su egulación:
a) LA DEFINICIÓN DEL DERECHO A NO SER DISCRIMINADO/A.
Es á comp endido den o del Capi ulo II.- 2:101 De ine el de echo a no se disc iminado/a de la
siguien e mane a:
II. – 2:101: Righ no o be disc imina ed agains
A pe son has a igh no o be disc imina ed agains on he g ounds o sex o e hnic o acial
o igin in ela ion o a con ac o o he ju idical ac he objec o which is o p o ide access o, o
supply, goods, o he asse s o se ices which a e a ailable o he public.
17Toda pe sona iene el de echo a no se disc iminada po azón de sexo o po o igen é nico o
acial en elación con un con a o o cualquie ac o ju ídico que a e de acili a el acceso al
suminis o de bienes y se icios que es én disponibles pa a el público.
Pa a en ende el an e io p ecep o en el MCR se exp esan unos comen a ios que delimi an la
in e p e ación concep ual y el alcance de la aplicación del mismo. A endiendo a una lib e
aducción del mismo, se a a de explica en es e ex o pa e de dichos comen a ios que es e
a ículo y los siguien es exp esan una p ohibición gene al de disc iminación den o de un ámbi o
conc e o, es deci , de las disc iminaciones den o del ámbi o del sexo, e nia u o igen acial.
Se alude a que es a egulación es el u o de odo el de echo comuni a io an e io . Dado que
es as no mas se edac an con el in de se u ilizadas en odo el ámbi o del De echo con ac ual,
(excluyendo el de echo labo al) y en de echo pa imonial, las no mas de no disc iminación
es ablecidas en es e capí ulo con ienen sólo una pa e de la legislación gene al, que, al y como
se alude a que la misma es más amplia y ex ensa sob e la no disc iminación.
Las dos p incipales limi aciones de es as disposiciones legisla i as se e ie en a que, en ealidad,
se enume a una lis a co a de c i e ios de disc iminaciones p ohibidas (es deci solo las que se
e ie en a disc iminación po azón de sexo o de o igen acial o é nico), las cuales e lejan el
es a u o co ien e del de echo comuni a io en el ámbi o de la ley gene al de con a os y, en
segundo luga , a que se limi an a un ámbi o conc e o, es deci , su campo de aplicación es
limi ado a cie os con a os de bienes, me cancías y se icios disponibles pa a el público en
gene al.
A su ez, en dichos comen a ios se indica que, odo ello no implica que su egulación enga un
alcance limi ado, es deci , que se a e an sólo de una decla ación de in enciones o una
decla ación polí ica, en el sen ido de que la ley de no disc iminación deba se abo dada de
acue do el ejemplo de algunas leyes nacionales. Sino que la in ención del legislado es c ea y
edac a unas no mas pa a hace más ácil y ce cano el de echo a la igualdad de a o añadiendo
c i e ios de disc iminación y si uaciones. Esa pa ece se la olun ad del legislado .
En cuan o a su con ex o o ámbi o de aplicación se hace e e encia a que no se a a de una
no ma complemen a ia. Es, pa a que una mejo comp ensión, sólo una pa e de la no ma y
necesi a se leída de mane a complemen a ia con o as disposiciones :
a) las p e is as en el capí ulo II.-2:102 (El concep o de disc iminación) que con iene una
de inición de disc iminación p ecisa.
b) las del capi ulo II.- 2:103 (excepciones) que p e é una posible jus i icación del a amien o
desigual cuando la misma se ealiza como esul ado de un obje i o legí imo.
c)las del capí ulo II.- 2:104 (Remedios) que deja cla o que una in acción del de echo a no se
disc iminado , in e p e ado en i ud de es e a ículo, p o oca el esul ado, sin pe juicio de o os
disponibles, o emedios (dicho é mino se emplea como equi alen e a epa ación o esa cimien o
del de echo español) de no hace nace los e ec os una obligación (lo que se en iende po
nulidad de pleno de echo) bajo el lib o III capí ulo 3.
17 T aducción de la au o a
281
En es e sen ido el daño no pa imonial pod ía ene un e ec o disuaso io como elemen o puni i o.
Es e daño debe en ende se comp endido según la especialidad del daño mo al que se haya
su ido. Cuando se de e mine la cuan ía de la epa ación del daño debe nace en la men e de la
pe sona que disc imina que el emedio o consecuencias ju ídicas debe se su icien e pa a hace
que los ac os u u os de disc iminación no sean a ac i os pa a la pe sona que disc imina. En
dicho sen ido se han p onunciado nume osos au o es en elación a la especialidad del daño
causado y si exis e o no un esquicio pa a los daños puni i os.22
El e ec o disuaso io de la indemnización sólo se puede log a si se iene en cuen a pa a el
cálculo de la misma el ipo y amaño de la emp esa p opiedad en conside ación con la
disc iminación e ec uada. El ipo de disc iminación y su g ado de "in imida con más pode "
deben se pe inen es y adecuados.23 Sin emba go, si el ac o disc imina o io no a ec a
ealmen e a las condiciones de ida o opo unidades eales del me cado de la pe sona
disc iminada, la can idad de daño no debe se desp opo cionado incluso cuando se de ene en
cuen a el in de alcanza un e ec o disuaso io.
Po an o, se siguen en es e capí ulo an impo an e las eglas ya adicionalmen e acep adas
as la e olución del de echo comuni a io en cuan o a los e ec os y las consecuencias de las
conduc as disc imina o ias, po un lado la con eniencia de que se a e de emedios e ec i os,
p opo cionados y adecuados a los hechos, a la ic ima y al esponsable de daña a endiendo a
las ci cuns ancias indi iduales del caso, que se enga en cuen a en dichos emedios los mo i os
del disc iminado /a y ambién una especial signi icación en unción de la a e sión del
disc iminado hacia la íc ima24
Algunos au o es como Zoll (2008) opinan que el sis ema de emedios p e is o en el MCR es
más asado y ce ado que el p e is o en el ace o comuni a io ya que aba ca las dis in as ases
del con a o, nega i a a con a a , ase p econ ac ual así como, o os que es insu icien e el
sis ema de indemnización p e is o ( éase Na as), dado que, en los casos de acoso los
emedios adicionales pod ían se insu icien es. Se a a ía en el MCR de do a en es a
he amien a de un decálogo de ecu sos y lis a ce ada en a as a una mayo segu idad ju ídica.
Se plan ea po es e au o mencionado si el sis ema de ecu sos po incumplimien o es su icien e
pa a cumpli con su unción p incipal, es deci , hace posible "deshace los e ec os de la
disc iminación" y ambién pa a impedi nue as in acciones y con ello desempeña el papel de
disuadi de conduc as disc imina o ias u u as, es deci , de la p e ención gene al.25
En cuan o a la posibilidad de la obligación de con a a , como emedio impues o a la pe sona
que disc imine, algunas au o as alo an la p imacía del de echo a la igualdad has a el ex emo
que pod ía lle a a p e alece sob e el de la au onomía de la olun ad 26en el caso de nega se a
disc iminación his ó ica de las muje es: que no se á epa able, sino esa cible y que, al pe juicio conc e o
ocasionado sob e su pa imonio se debe inclui el luc o cesan e, incluyendo aquel oda aquella pé dida económica
que la muje deja de pe cibi po su condición de muje en ese con ex o disc imina o io. La ju isp udencia que
desa olle es as consecuencias nos delimi a á si comp ende á o no las indemnizaciones ese concep o ampliado del
esa cimien o po daño o lesión de de echo undamen al.
22 Mesa Ma e o, Ca olina. “Consecuencias ju ídicas de las conduc as disc imina o ias: ¿un esquicio pa a
los puni i e- damages?.” El le an amien o del elo: las muje es en el de echo p i ado. 2010.
23 Tobles (2005) Remedies and san ions in EC non disc imina ion law. “In p ac ice much will depend on he
pa icula ci cuns ances o each inidi idual case, acco dingly, he mus impo an guideline is o judge e
equi emen o e ec i eness, dissuasi e and p opo ionali y in he ligh i he ci cuns ances o each indi idual
cases
24 Aguile a Rull. A iadna. P ohibiciones de disc iminación po sexo y o igen é nico en el acceso a bienes y se icios
disponibles pa a el público. Tesis doc o al 2010.
25 Zoll F yde ik, “Remedies o Disc imina ion: a Compa ison o he D a Common F ame o Re e ence and he
Acquis P inciples” ERA 2008.
26 Na as Na a o. “Nega i a a con a a y p ohibición de disc imina (De echo comuni a io y de echo
Español).P incipios de De echo con ac ual eu opeo y p incipios de Unid oi sob e con ac os come ciales
in e nacionales. Dykinson, 2009 ISBN 978-84-9849-460-0 Páginas: 207-225.
288

con a a , p oduciendo un e ec o p e is o en el MCR. Se es udia en de echo español con g an
igo po Ga cía Rubio los lími es de la au onomía de la olun ad en la libe ad de con a ación
como p incipio in o mado en el ámbi o p i ado y dicha conside ación se deja ue a de oda
duda, al a i ma se po dicha au o a, su a amien o p e e en e, en el caso en que se p odujese
una colisión con el p incipio undamen al de igualdad. Todo ello, necesa iamen e as un juicio de
ponde ación de e ec os en el caso conc e o y, dejando es ingidas las consecuencia de la
obliga o iedad o imposición al au o de la disc iminación de con a a con quien no quie e en
azón de su sexo, limi ado “a los casos en los que es e con a o es oda ía posible, sin pe juicio
de e ce os de buena e. La doc ina de la con aposición y ponde ación de p incipios, an es
mencionada, debe se i como guía pa a la esolución de los p oblemas conc e os aquí
plan eados”.27
e) CARGA DE LA PRUEBA
I. – 2:105: Bu den o p oo
(1) I a pe son who conside s himsel o he sel disc imina ed agains on one o he g ounds
men ioned in II. – 2:101 (Righ no o be disc imina ed agains ) es ablishes, be o e a cou o
ano he compe en au ho -i y, ac s om which i may be p esumed ha he e has been such
disc imina ion, i alls on he o he pa y o p o e ha he e has been no such disc imina ion.
(2) Pa ag aph (1) does no apply o p oceedings in which i is o he cou o ano he compe en
au ho i y o in es iga e he ac s o he case.
II. - 2:105: Ca ga de la p ueba
(1) Si una pe sona que se conside e a sí mismo obje o de disc iminación po uno de los mo i os
mencionados en el pun o II. - 2:101 (De echo a no se disc iminada), es ablece, an e un ibunal
u o a au o idad compe en e au o idad, hechos que pe mi an p esumi que ha habido
disc iminación, co esponde a la o a pa e pa a demos a que no ha habido ningún ipo de
disc iminación.
(2)El pá a o (1) no se aplica a los p ocedimien os en que sea el ibunal u o a au o idad
compe en e pa a in es iga los hechos del caso.
Según Gema Tomás Ma ínez(2010)28 la ca ga de la p ueba juega un papel c ucial en o den a
27 Ga cía Rubio, Ma ia Paz. “De nue o sob e la incidencia del p incipio de no disc iminación po azón de
sexo en la con a ación p i ada.” Igualdad de géne o: una isión plu al.Uni e sidad de Bu gos 2009 pp.175-190.
28 Tomás Ma ínez, Gema. La ca ga de la p ueba en eclamaciones ci iles de disc iminación po azón de
sexo.Ponencia Cong eso La p ueba judicial. 2010.” El a ículo oma como modelo las no mas que ya exis en en
de echo comuni a io, es o es, las Di ec i as 2000/43/EC y la Di ec i a 2004/113/CE, lo que esul a in e esan e
po que son las dos que la ley 3/2007 p e ende anspone en España.
Se a i ma que es a egla no comp ende una in e sión de la ca ga de la p ueba en sen ido écnico. Igual
que ocu e en las Di ec i as ci adas y en la ansposición en el p oceso labo al, no se en iende «p esunción» de
o ma es ic a. En ello coincide con la in e p e ación cons an e que se hace de es e p ecep o. Consis e en elaja la
igidez de la egla gene al de p ueba en a o de quien a i ma habe sido disc iminada.
Los hechos sob e los que se basa la p esunción deben se o almen e p obados po esa pe sona («mus
be ully p o ed by his pe son»). Po lo an o, es cla o que los hechos han de queda comple amen e ac edi ados y
se á el mo i o que esul e de ellos sob e lo que e sa á la p ueba de la pa e demandada, obligada a demos a que
ue on ajenos a cualquie undamen o disc imina o io po que de aquellos se desp ende o puede p esumi se la
disc iminación («i may be p esumed»). Pa ece que és e debe se el c i e io de in e p e ación a segui . Los
comen a ios añaden que deben se hechos que cons i uyen la exis encia de disc iminación p obablemen e de
acue do con las p ác icas locales, cos umb e, p ejuicios exis en es o ideas adicionales. Si es os hechos son
p obados, la pe sona que supues amen e ac uó de o ma disc imina o ia iene que p oba que no ha habido al
disc iminación. Es o equie e con ence al ibunal de que el compo amien o es u o mo i ado po —legí imos—
mo i os dis in os al sexo, aza u o igen é nico.
La e e encia a cues iones cul u ales o de p ejuicio puede ene in e és cuando se a a de disc iminación po
aza o e nia, como ilus a el comen a io con el caso de que un a endado se nega a a alquila una casa, anunciada
289
asegu a la e icacia del de echo an idisc imina o io ambién en el MCR, siguiendo el esquema ya
p e is o en de echo comuni a io con an e io idad. Coincidimos con dicha au o a que la p ueba es
de e minan e pa a u ela del de echo a la igualdad po las azones que se exp esa á.
En de echo español la pa e demandan e(la disc iminada: la que in oca la ansg esión y
queb an o del de echo a la igualdad) hab á de apo a al juez o ibunal los elemen os que
co obo en la ce eza, exis encia y e acidad de su ela o de hechos: ac edi a la exis encia de
conduc as disc imina o ias, daños causados y desigualdad padecida en azón de gene o como
compo amien os que quieb an su de echo a la igualdad.
La pa e demandada (la que disc imina) debe á demos a la inexis encia (ausencia) de
conduc a lesi a, o bien la exis encia de un elemen o que habili e su conduc a_disc imina o ia- de
o ma legal, p opo cionada, azonada y no a bi a ia.
La es imación o deses imación de la disc iminación po pa e de los ó ganos judiciales depende,
en e o os elemen os, de la calidad y can idad de elemen os de con icción que en apoyo de sus
alegaciones hayan p esen ado pa a ac edi a los hechos con o e idos, discu ido y sob e el que
se a icula el enómeno lesi o de la igualdad alegado.
Pues bien, la egla especial que apo a el de echo comuni a io, que se aspone al de echo
español y que se man iene en el MCR es la especialidad, ca ác e peculia e indi idualizado de
la p ueba de la disc iminación ya p e is a en de echo comuni a io: dada su au én ica p imacía
no ma legal en e a o as egulaciones de p ueba en el p oceso de los es ados miemb os.
Es la llamada “semi-in e sión de la ca ga de la p ueba” no es a al ya que se exigi á una mínima
ac edi ación y diligencia en la in ocación de p o ección ju isdiccional del de echo, es deci , pa a
que sea admi ida la demanda y ene mínimas posibilidades de que p ospe e, debe á el
demandan e apo a una se ie de indicios de apoyo a su eclamación, algunos elemen os
suscep ibles de se obje o de p ueba pos e io , que o o guen desde el inicio una ela i a se iedad
y ce idumb e a los hechos alegados sob e los cuales sos iene la ansg esión del de echo.
Pe o la pe sona disc iminada no iene la ac i idad p oba o ia p incipal y ni la esponsabilidad
p oba o ia, end ía que se la pa e demandada la que lle e el peso y la ac i idad p oba o ia más
ac i a:
a) Po la innegable di icul ad pa a demos a en la mayo ía de las eces una disc iminación po
azón de sexo.
b)In luencia de la di ec i a 97/80/CE en la que se exige una mínima ac i idad demandan e e
in ensa ac i idad de ca go del demandado/a
c) El juez - eniendo en cuen a la di icul ad de acceso e p ueba de las pa es a eces exis e
desigualdad en ello en e las pa es-pod á exigi al demandado/a la apo ación de una
jus i icación obje i a y azonable de las medidas adop adas y de su p opo cionalidad.
Es a egulación an po meno izada ecogida en el MCF en su lib o I capí ulo II supone una
compilación, econocimien o y ex ensión al ámbi o p i ado del ace o comuni a io an e io en
de echo an idisc imina o io, espe ando unos concep os, eglas y campos de aplicación de
en p ensa, a una amilia de e nia gi ana. En al supues o, de es e solo hecho se desp ende que ha habido una
disc iminación. Pe o ello no ald ía en el caso de que la des ina a ia de la nega i a ue a una muje . En sí mismo no
se ía su icien e pa a que su gie a una p esunción de disc iminación (a menos que en algún Es ado miemb o,
localidad o egión al nega i a basada en el sexo ue a común).
Po ello es o es especialmen e impo an e a ándose de un posible p oceso ci il de disc iminación po
azón de sexo en el ámbi o de acceso a bienes y se icios. Aquí la libe ad de con a ación que exis e en el de echo
p i ado eu opeo, y que se econoce especí icamen e en elación al ema que nos ocupa, unido a es a di icul ad de
encon a p ejuicios obje i os en el ámbi o de la con a ación basados en el sexo, o bien cos umb es o adiciones en
es e sen ido, cons i uyen una cobe u a legí ima de si uaciones que en la in ención subje i a pudie a se
disc imina o ia”
290
mayo necesidad e p o ección pa a los expe os legislado es. Valo amos muy posi i amen e es a
egulación ya que la misma do a de mayo segu idad ju ídica la p o ección del de echo a la
igualdad de géne o en las elaciones con ac uales ju ídicos p i adas en el caso de some e se a
su aplicación olun a iamen e las pa es si se aplica a como de echo opcional de la con a ación
en la UE.
CONCLUSIONES:
Hemos de alo a posi i amen e las consecuencias y en ajas de la aplicación del MCR como
de echo opcional con ac ual eu opeo con ca ác e gene al. Exis e una opinión gene alizada
en e los expe os ju is as en de echo an idisc imina o io eu opeo de las consecuencias
bene iciosas que se pod ían dep ende de la aplicación u u a de es e p oyec o de ca a al u u o
de la UE, an o desde el pun o de is a económico- ya expues as po Vi iane Reding29(2010)-
como de índole come cial, ya que, se mejo a ían las elaciones come ciales en e los
ciudadanos, emp esas e in e locu o es ju ídicos de dis in os países de la UE.
Si además a endemos a que es e p oyec o codi ica el de echo an idisc imina o io y que con su
conside ación de de echo opcional a los dis in os es ados miemb os puede ene un campo de
aplicación ex enso en el me cado comuni a io, nos asegu a íamos la e ec i idad del de echo
an idisc imina o io como eglas y p incipios especí icos que cons i uyen un ins umen o ju ídico
álido aplicable en el ámbi o del de echo p i ado. No se debe desp ecia la impo ancia de inclui
unas no mas básicas de de echo an idisc imina o io eu opeo en un p oyec o de de echo
opcional an ambicioso. C eemos, po an o y siguiendo los a gumen os de Reding que :
1)”Un ins umen o de De echo con ac ual eu opeo pod ía ayuda a la UE a cumpli sus obje i os
económicos y ecupe a se de la c isis económica.” C eemos que ambién como ma co no ma i o
del de echo an idisc imina o io del de echo p i ado delimi a ía las p ohibiciones a las emp esas y
pa icula es de conduc as disc imina o ias y aho a ían los cos es de i ados del daño p oducido
po la conduc a disc imina o ia las íc imas en el ámbi o de la disc iminación po azón de
géne o. Al conoce los emedios que se aplican se es a ía p oduciendo un e ec o disuaso ia y
p e en i o de la disc iminación en el ámbi o p i ado.
2) “El uso cohe en e de una egulación homogénea aho a ía a jueces y o os ope ado es
ju ídicos ene que a a con o denamien os ex anje os di e en es al esol e de e minadas
con o e sias ju ídicas.” C eemos que se ga an iza ía una mayo segu idad ju ídica que en
de ini i a siemp e p oduce unos e ec os bene iciosos en los in e locu o es ju ídicos. C eo
decididamen e que si ganamos en conc eción ganamos en p o ección de conduc as
disc imina o ias, lo con a io se ía deja al a bi io de las alo aciones ju isp udenciales y
doc inales de la cues iones en el caso conc e o y el sesgo de géne o e ideológico pod ía se
mayo .30
29 Reding, Vi iane. “Po qué necesi a Eu opa un de echo con ac ual eu opeo opcional”. Ind e . Re is a pa a
el análisis del de echo. 2011.
30 Lehmann, Ma hias y o os. “La p ohibición de la disc iminación en los de echos nacionales”. P incipios de
De echo con ac ual eu opeo y p incipios de Unid oi sob e con ac os come ciales in e nacionales. Dykinson, 2009
ISBN 978-84-9849-460-0 Páginas: 202-206. De un lado exis e una p opensión a la ampliación del ámbi o de
aplicación del De echo an idisc iminación. Po o o lado se ha hecho isible una endencia a la ampliación de los
mo i os de disc iminación p ohibidos.
Sin emba go, es e desa ollo no puede con inua de mane a ilimi ada. Si el ámbi o de aplicación de la
p ohibición de la disc iminación se amplía cada ez más y los mo i os de disc iminación p ohibidos se mul iplican
cons an emen e, c ece la necesidad de sua iza las aspe ezas a a és de causas de jus i icación. Es o si e po
ejemplo po el pe juicio debido a la edad, que en muchas ci cuns ancias puede esul a legí ima.
Con ello se aza una on e a pa a la ampliación de las p ohibiciones de disc iminación: És as no se
pueden amplia inde inidamen e sin que pie dan al mismo iempo su es ic a aplicabilidad. El p ecio de la ampliación
del De echo an idisc iminación es la mul iplicación de las causas de jus i icación. Una p ohibición gene al de la
disc iminación se end ía que do a con an as posibilidades de jus i icación que queda ía acío de con enido. Po
291
3)”Si las emp esas sólo u ie an que adecua su ac i idad a un sis ema legal único, in eg ado po
el de echo con ac ual eu opeo opcional, al al e na i a aho a ía cos es y conlle a ía en ajas
económicas.” Y lo que es más impo an e, se pod ía da luga a si uaciones sumamen e injus as
y con adic o ias como en la ac ualidad, dis in os ni eles de p o ección sin un es ánda mínimo
cla o, que conlle a en ocasiones a indemnizaciones desp opo cionadas o i iso ias.
4)”Se e o za ía la compe i i idad de las emp esas que en la ac ualidad deben desis i de ope a
a ni el ans on e izo an e las ele adas ba e as de en ada a o os me cados y, po
consiguien e, no pueden dis u a de las en ajas del me cado común. Además, las emp esas no
end ían que sopo a cos es adicionales, pues el de echo con ac ual opcional únicamen e se ía
elegido cuando ue a bene icioso pa a ellas. “. Es po ello muy bene icioso que esa egulación
de la disc iminación se haya ecogido exp esamen e en el MCR po que poco a poco o ma á
pa e del conocimien o y espe o na u al y no malizado del de echo a la igualdad de a o en el
ámbi o p i ado y lle a á a un mejo conocimien o y ep oche de las conduc as disc imina o ias
po azón de géne o en los agen es p i ados de con a ación.
5)“Pa a el consumido , un de echo con ac ual eu opeo opcional se ía bene icioso si con ibuye a
a e o za la compe encia en su Es ado miemb o y, en consecuencia, los bienes y se icios se
o ecie an a mejo es p ecios y con calidad supe io o se o ecie an nue os p oduc os y
se icios.” También se o e a ía como un se icio o in e cambio de bienes que iene en cuen a la
igualdad e a o en e muje es y homb es eniendo en cuen a que el me cado comuni a io es á
compues o al 50% de muje es consumido as y usua ias.
6)“También pe mi i ía supe a , de o ma espe uosa con el p incipio de p opo cionalidad, los
obs áculos que los di e gen es sis emas de de echo con ac ual de cada uno de los es ados
plan ean al me cado común.” Es e aspec o me pa ece undamen al ya que el p incipio de
p opo cionalidad debe imp egna la esolución de cuan os con lic os nacen en el de echo
p i ado en e la cláusula gene al del lib e desa ollo de la pe sonalidad y el de echo undamen al
a la igualdad de a o y especialmen e la e icacia de ambos en las elaciones en e pa icula es,
mien as mayo sea la di e gencia en e egulaciones nacionales más di ícilmen e se puede
conc e a cual es la solución al con lic o sob e las medidas de epa ación del daño a la pe sona
disc iminada.31
an o, las di e encias en e los dis in os o denamien os nacionales po lo que se e ie e al ámbi o de aplicación de las
leyes an idisc iminación y los mo i os de disc iminación p ohibidos a ec an en la p ác ica menos de lo que la
o mulación legal pueda hace p esupone . La ampliación del de echo an idisc iminación se limi a en cie a mane a
po sí sola.
31 Na as Na a o. “Nega i a a con a a y p ohibición de disc imina (De echo comuni a io y de echo
Español).P incipios de De echo con ac ual eu opeo y p incipios de Unid oi sob e con ac os come ciales
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