Cons i ución Eu opea e
His o ia Cons i ucional:
El Rap o de los Pode es
BARTOLOMÉ CLAVERO
Hijo: ¿Quán os pode es son necesa ios en la
sociedad pa a consegui la elicidad pública?
PADRE: T es, y el p ime o de ellos, hijo mío, es
el legisla i o...
HIJO:
¿Po qué no es bas an e el pode legisla-
i o pa a la elicidad pública?
Ca ecismo Cons i ucional,
Se illa 1813.
1. QUIEBRA DE ESPEJO
¿Cuán as exposiciones cons i ucionales no a ancan con la e e encia al
soco ido a ículo decimosex o de la p ime a Decla ación de De echos de la
Re olución F ancesa: «Toda sociedad en la que no es é asegu ada la ga an ía
de los de echos ni de e minada la sepa ación de los pode es ca ece de
Cons i ución»? A pa i de ahí ya cabe comenza a a a se de lo uno, de lo o o
y de la inculación mu ua, es o es, de la sepa ación de pode es como p ime a
ga an ía de los de echos mismos' . ¿Es la his o ia?
Di icul ades pueden p esen a se a pa i de aho a pa a es a ayec o ia de
la his o ia cons i ucional en el ámbi o de la Unión Eu opea. Su pun o de
llegada ya no se á an sólo el cons i ucionalismo p esen e de un Es ado en
pa icula , sino ambién el que a a es ablece se o es á en ance de
desa ollo en e el conjun o de los Es ados que o man la Unión. Resul a que
1

Paso a expone pa a nues a
C ónica Ju ídica Hispalense
algunos p oblemas que he susci ado
en sesiones de es e cu so, 2004-2005, del doc o ado de
De echo Cons i ucional
de es a Uni e sidad
y la de Huel a. Es p imicia que hab é de desa olla , al ez en lib o. El abajo pe enece, pues es
donde he comenzado a plan eá melo y a cuyo desen ol imien o acudi á en su día, al p oyec o
Cul u a
ju isdiccional y o den cons i ucional en España y Amé ica, siglos XVIII-XIX
del g upo de in es igación
HICOES,
His o ia Cul u al e Ins i ucional del Cons i ucionalismo en España
(SEJ2004-06696-0O2-01).
460
Ba olomé Cla e o
C ónica Ju ídica Hispalense/His o ia del De echo
461
la Cons i ución común po esc i o, la del
T a ado po el que se es ablece una
Cons i ución pa a Eu opa,
a a o ece , de p ospe a , una apa en e Decla a-
ción de De echos, pe o ningún egis o de Sepa ación de Pode es. ¿Cómo a
a segui en onces p edicándose es a segunda cla e como además p ime a
pa a la p opia ga an ía de los de echos, la cla e así p esun a de las cla es?
La Cons i ución Eu opea ni p opugna ni aplica el p incipio de la sepa ación
de pode es. Ni pod ía hace lo dada an e odo su p onunciada e ien e
con ede al o, si p e ie e deci se, in e gube namen al, como habida cuen a
ambién de su aguda de iciencia ciudadana, de la ex ema di icul ad e incluso
incon eniencia de cons i ui di ec amen e sus pode es median e ep esen a-
ción y con esponsabilidad espec o a una ciudadanía ma cadamen e
he e ogénea e insu icien emen e a iculada. Hace la Cons i ución Eu opea en
e dad el in en o de ap o echa los mecanismos de sepa ación de pode es de
los Es ados miemb os, concediendo cie a en ada a con oles en e sus
gobie no y pa lamen os, pe o a su p opio ni el no puede asumi una diligencia
del géne o. Repi ámoslo. En el cons i ucionalismo eu opeo ealmen e exis-
en e, como asimismo en el que se augu a po el T a ado, no hay ni pa ece
de momen o que quepa la implan ación de mecanismos ales. La Unión
Eu opea no eúne condiciones pa a el desdoblamien o e ical de la sepa a-
ción ho izon al de pode es p opio de las en idades cons i ucionalmen e
ede ales. Es al iempo de espí i u ede alis a y plan a no ede al
2
.
An e las e idencias, exis e la posibilidad de nega se que la Cons i ución
Eu opea lo sea más que de nomb e pues no cumple un mínimo. Se es á
haciendo es o incluso po cons i ucionalis as de econocido p es igio, pe o,
si el T a ado p ospe a, me emo que es una al e na i a condenada a la
ex inción incluso po mucho que pueda ca ga se de azones
3
. Puede deci se
que Eu opa no se á cons i ucional, pe o po que ya lo es. El T a ado es aho a
un elemen o más, uno que no oma an o la de e minación como pone en
e idencia la omisión del p incipio de sepa ación de pode es. ¿Cómo a a segui
ep oduciéndose una his o ia cons i ucional que pa e de es a cla e y
conduce a ella o, como quizás ue a mejo deci , que adop a dicha cancha de
pa ida po que iene an e la is a y quie e conduci a al pue o de llegada?
¿Lo a a hace denegando asien o en su abla de ma e ias a una Cons i ución
que puede dis o siona sus p esunciones como la an laman e, po esc i o,
de Eu opa? Tampoco pa ece que sea es o p e isible. Como odas las Cons i-
uciones, la Cons i ución Eu opea a a necesi a his o ia a su imagen y
semejanza. La his o iog a ía y la doc ina cons i ucionalis as no pe de án su
2
Michael BuRGEss,
Fede alism and Eu opean Union: The Building o Eu ope, 1950-2000,
Rou ledge, 2000, exposición bien elocuen e, p ecisamen e po ede alis a, del ayec o his ó ico.
3
Ped o CRUZ,
La Cons i ución inédi a. Es udios an e la cons i ucionalización de Eu opa,
Edi o ial T o a, 2004, po cons a a que incluso la cla e de los de echos queda neu alizada en la
ho ma del T a ado, no deja de da po hecha la ma cha que acusa la palab o a bien g á ida de su
sub í ulo.
hábi o de hace de sus p incipios en el de echo p incipios en el iempo. ¿De
dónde pod á pa i se si se pie de el aside o con o able de la sepa ación de
pode es como cla e de bó eda?
P ecisamen e de las di icul ades, de p oblemas y no de p esunciones. La
his o iog a ía cons i ucional hoy p edominan e, sob e odo la p oducida y
consumida en e ju is as, o ece un ela o ue emen e p esun i o po cuan o
que asume lo dicho de que el p incipio ju ídico es p incipio empo al, el
p incipio de sepa ación de pode es no sólo el esul ado de una de e minada
his o ia, sino ambién el a anque o incluso la p emisa de la misma en gene al.
El cons i ucionalismo, p ecisamen e po no edoso en el ac o del iempo, ha
enido una ue e necesidad de p oyec a se en el pasado. Toda la agencia
cons i ucionalis a, comenzándose po la doc ina, iene siendo muy sensible
al eque imien o y p ocli e al se icio. Así se ha cons uido la na a i a que
desdobla p incipios en el de echo y en el iempo. Impe a bas an e pací ica-
men e en los es udios ju ídicos, pues no an o en los de la p o esión
his o iog á ica. La Cons i ución Eu opea puede eni a ompe esquemas al no
a ene se a las p e isiones del pa adigma cons i ucionalis a. No digo que es o
sea pa a lo bueno o pa a lo malo, pues además es á po e , sino an sólo que
así es án las cosas. El espejo en que un cons i ucionalismo iene mi ándose
sa is echamen e puede que sal e en añicos. ¿O a imagen es á al qui e?
Pues soy de p o esión his o iado , me pe mi o habla de un u u o, quie o
deci de la isión u u a de un pasado. La Cons i ución Eu opea no a a
supe pone se limpiamen e a las Cons i uciones de los Es ados, sino que,
con o me a sus p opias p e isiones de con a con sus mecanismos de pode es,
empapa á odo el complejo cons i ucional esul an e, inclusi e el es a o de
la doc ina y la capa de la his o iog a ía. Voy a p ocede a un eje cicio de
imaginación. No engo an a como pa a p onos ica qué pa adigma cuaja á,
pe o gozo de la su icien e como pa a p esagia qué p oblemas se susci a án
en el p oceso hacia una nue a imagen de la his o ia cons i ucional en el
ámbi o eu opeo. O o hay donde los cues ionamien os a es as al u as se
encuen an más a la is a
4
, aunque no me cons a que has a el día de hoy la
e isión en cu so haya alcanzado al ex emo conc e o del p incipio y la
p ác ica de la sepa ación de pode es
5
.
4

Sand a F. VANBURKLEO, Ke mi L. HALL, and Robe J. KACZOROWSKI (eds.),
Cons i u ionalism and
Ame ican Cul u e: W i ing he New Cons i u ional His o y,
Uni e si y P ess o Kansas, 2002, pa a
cuyo caso, el es adounidense, puede in e esa an e odo el abo daje de John Phillip REID,
Cons i u ional
His o y o he Ame ican Re olu ion,
Uni e si y o Wisconsin P ess, 1986 (1.
The Au ho i y o Righ s),
1987 (II.
The Au ho i yo Tax),
1991 (III.
The Au ho i y o Legisla e)
y 1993 (IV.
The Au ho i yo Law).
Pa a ul e io es e e encias, puedo emi i me a
Cons i uyencia de De echos en e Amé ica y Eu opa:
Bill o Righ s, We he People, F eedom 's Law, Ame ican Cons i u ion, Cons i u ion o Eu ope,
en
Quade ni Fio en ini pe la S o ia del Pensie o Giu idico Mode no
29, 2000, pp. 87-171.
5
La mejo monog a ía ambién pa a ue a de los Es ados Unidos sigue siendo una de plan a
adicional: M.J.C. VILE,
Cons i u ionalism and he Sepa a ion o Powe s,
1967, ed. ampliada, Libe y
Fund, 1998.
462
Ba olomé Cla e o
C ónica Ju ídica Hispalense/His o ia del De echo
463
Pod íamos a a de o as ca ego ías aho a pues as me ecidamen e en
en edicho po la Cons i ución Eu opea, aunque la misma haga el es ue zo de
limi a su incidencia y la doc ina le espalde en la esis encia. Po que ayan
a ene un pe iodo de g acia, no es án menos ya en cues ión
6
. Pod ían se la
sobe anía, la nación o ambién el pode cons i uyen e'. Vamos sin emba go
a cen a nos en los pode es, lo que de algún modo alcanza, aunque no
aba que, al es o. A la Cons i ución Eu opea ya no uel o en es as páginas.
Algo, bas an e, p e ie o deja a la diligencia de la lec u a aunque sólo sea
pa a no co e el iesgo de o ende su in eligencia. Mi in ención con ieso que
es p o oca la.
2. COMPOSTURA DE IMAGEN
P esagio que en el escena io his o iog á ico, en la imagen ac ual de
ealidad pasada, eme ge án p oblemas que despeja án p esunciones. Si se
le an a el elón o cae el mu o, como quie a deci se, del p incipio de un
p esen e que se p esume p incipio de una his o ia, se e apo a án ce ezas
ac uales dejando espacio a con ingencias p e é i as. La his o ia cons i ucio-
nal pe de á su ue e iden i icación con la panoplia de pode es cons i ucio-
nales, la que se en iende que esponde al p incipio de sepa ación, no pa a
adop a o o signo de iden idad, sino más sencillamen e pa a ae a la is a
o da a luz, como p e ie a exp esa se, p oblemas. Ya no o ece á la imagen
de un paseo poco menos que iun al en e p incipio y p incipio, el pasado y
el igen e. Comencemos en onces po el pa o. Concedamos que Locke,
aunque no pa ie a, sea el p ogeni o anónimo
8
.
2.1.
Ocu encia inglesa
Hace ya un iempo, se p odujo una impo an e no edad en el es udio de
la e ien e polí ica de la ob a de John Locke. Sus dos
T a ados de Gobie no
esul a que gua dan una es echa elación y que ambos se esc ibie on hacia
comienzos de la década de los ochen a del siglo XVII y no a inales
9
. Tan o el
6
James TULLY,
The Kan ian Idea o Eu ope: C i ica( and Cosmopoli an Pe spec i es,
en An hony
PAGDEN (ed.),
The Idea o Eu ope: F om An iqui y o he Eu opean Union,
Camb idge Uni e si y P ess
(CUP). 2002, pp. 331-358, más incisi o de lo planeado po el
edi o
en su
In oduc ion,
pp. 1-32.
El mismo J. TULLY,
S ange Mul iplici y: Cons i u ionalism in an Age o Di e si y,
CUP, 1995.
8
Me e ie o a que no hay en la his o ia pa enogénesis sin concu encia y has a an eceden e
(M.J.C. VILE,
Cons i u ionalism and he Sepa a ion o Powe s,
pp. 23-82; y le al a la Biblia, Isaías
33,22: Dominus enim iudex nos e , Dominus legi e nos e , Dominus ex nos e : ipse sal abi nos»),
pe o ya ad ie o de es a ez po odas, po si la duda as la in oducción aún cupie a, que aquí no
andamos con el menudeo.
9
John LOCKE,
Two T ea ises o Go e nmen ,
ed. Pe e LAsu , CUP, 1960, y i a median e
ep in s, Camb idge Tex s in he His o y o Poli ical Though , 1988 (de edición anónima en ida de
Locke), con
In oduc ion,
pp. 3-126, p osiguiendo Lasle el deba e que conduje a con o as isiones,
iejas y nue as.
desplazamien o como la ein eg ación son ele an es. Lo usual enía siendo
des incula el segundo a ado, que es el que a a de ma e ia cons i ucional,
del p ime o, que e sa sob e discusiones bíblicas, pa a conec a a su ez el
pos e o con la «Glo iosa Re olución» de 1688, la amosa po que p oduce el
Bill o Righ s
o lo que se llama á así, Bille e o Decla ación de De echos, poco
más a de, odo un a anque del cons i ucionalismo en suma. Lasle no aplicó
la nue a pe spec i a al asun o de la sepa ación de pode es. Ni nadie luego que
yo sepa. Hagamos en onces el in en o. Has a aho a pa ece que lo ha impedido
la upida pan alla doc inal ex endida en e p incipio his ó ico y p incipio
cons i ucional.
Locke se e ie e a sepa ación de pode es en el p ime a ado an es que
en el segundo y lo hace de o ma que ambas e e encias se inculan. En la
p ime a ocasión de iende la sepa ación es ic a en e dos pode es o más bien
en e dos dimensiones de los mismos, pues el eje cicio puede con lui
pe ec amen e en los i ula es
10
. Se a a po una pa e del pode de amilia
y, po o a, del pode de p opiedad, ambos en manos de los pad es
p opie a ios eu opeos, pe o cons i uyendo ó bi as sepa adas de apode a-
mien o: la p ime a, la amilia , como uni e so de subo dinación de muje es,
abajado es y no-eu opeos, y la segunda, la p opie a ia, como espacio de
plan eamien o del sis ema cons i ucional. Lo que hoy llama íamos abajo
po cuen a ajena quedaba en onces some ido a al pode domés ico". Cuando
en el segundo a ado se uel e al asun o de la sepa ación ya se hace sob e
esa base. Una di isión de pode es aho a ini a ia, en e un pode legisla i o,
o o dicho ejecu i o que esul a judicial y uno e ce o ede a i o o de polí ica
ex e io , ya sólo in e esa a los pad es p opie a ios eu opeos, quienes cuen an
así con el pode de cons i ui y se encuen an en onces con la necesidad, pa a
p e eni el despo ismo, de que su eje cicio se di e si ique de dicha o ma
12
.
He aquí una cons ucción que alcanzó un éxi o muy ela i o, p ác icamen e
ninguno, ni siquie a en casa, en Ingla e a, du an e ce ca de un siglo, si no
más
13
.
10
J. LOCKE,
False P incipies and Founda ion o Si Robe Fi lme and his Followe s,
cap. VII,
O
Fa he hood and P ope y, conside ed oge he as Foun ains o So e eign y.
Tal, el de los
Falsos
P incipios,
es el í ulo especí ico del p ime
T ea ise o Go e nmen .
11 No añado nada al discu so de Locke, pues odas las coo denadas y especi icaciones son suyas,
inclusi e la del adio eu opeo: J. Tuay,
Redisco e ing Ame ica: The «Two T ea ises» and abo iginal
igh s,
en su
An App oach o Poli ical Phi losophy: Locke in Con ex s,
CUP, 1993, pp. 137-178; Ba ba a
ARNEIL,
John Locke and Ame ica: The De ence o English Colonialism,
Ox o d Uni e si y P ess (OUP),
1996.
12
J. LOCKE,
An Essay Conce ning he T ue O iginal Ex en and End o Ci il Go e nmen ,
cap. XII.
O he Legisla i e, Execu i e, and Fede a i e Powe o he Commonweal h.
Es a su ez ese de
Ensayo
ace ca de
ex ensión y inalidad,
como bien se sabe, el í ulo del segundo
T ea ise o Go e nmen .
13
Hay no o ios es imonios b i ánicos de iempo más a anzado, como las con e encias de John
James PARK,
The Dogmas o he Cons i u ion,
1832, y los a ículos de Wal e BAGEHOT,
The English
Cons i u ion,
1867, és e con bas an es eediciones y aducciones, aquel edi ado aho a en cas ellano,
po mé i o de Joaquín VARELA e Ignacio FERNÁNDEZ SARASOLA, Akal-Is mo, 1999, y ambos, an o Pa k como
Bageho , bas an e educ i os, pe o elocuen es espec o a la ausencia del p incipio de sepa ación.
464

Ba olomé Cla e o
He ahí en onces un p oblema pa a la his o ia cons i ucional en cuan o que
pie da las an eoje as de la donación en e p incipios. La Sepa ación de
Pode es no es el alma gemela, nacida de igual ma iz y a un mismo iempo,
del
Bill o Righ s,
la Decla ación de De echos, la p ime a pieza de un o den
cons i ucional, y que, encima, no se le adop a ac o seguido como al ni
siquie a en el p opio hoga . Locke comienza po no se p o e a en su ie a.
Incluso quienes ienen a asumi esuel amen e en Ingla e a el p esupues o
cons i ucional de los de echos y la necesidad cons i uyen e de las ga an ías
se mues an eacios a adop a como p incipio la egla de sepa ación de
pode es. El es imonio más ehacien e lo o ece al cabo de unas décadas as
los
T a ados
de Locke, en los años sesen a del siglo XVIII, una ob a de espí i u
an ac edi adamen e cons i ucional como los
Comen a ios sob e las Leyes de
Ingla e a
de William Blacks one
14
.
Es a exposición i ualmen e comple a del de echo inglés oma como base
de pa ida de echos undamen ales, llamándoles absolu os, de índole indi i-
dual y además se mues a sumamen e sensible con una doble necesidad de
dis inción ne a de pode es, es o es en conc e o, de sepa ación de la jus icia
espec o a odo el es o, pa icula men e en onces en elación a la mona -
quía, con én asis a dicho e ec o en la ins i ución del ju ado, po una pa e,
y, po o a, de di isión in e na de la ins i ución legisla i a en e cáma a de
comunes, cáma a de lo es y la misma mona quía, en e sus espec i os
pode es concu en es a dicho e ec o no ma i o de alcance más gene al en el
sis ema b i ánico. El ju ado po su pa e ambién di idía in e namen e el
eje cicio del pode judicial y es e e ec o se ap eciaba
15
. ¿Cómo es que
en onces no se adop a el p incipio de sepa ación de pode es? Pues po
conside a lo insu icien e, al no incidi en la di isión in e na del pode
po encialmen e supe io , el legisla i o, y ambién pelig oso, al p esen a se
como despliegue de un pode en singula de alcance así cons i uyen e que
además se iden i ica con la p opiedad
16
. Obsé ese que el echazo del
p incipio de la sepa ación se basa en la azón de que, p ime o, comienza po
euni los y, segundo, concluye po no di idi los de un modo que esul ase
mínimamen e sa is ac o io.
Ad ié ase ambién que la p oblemá ica no a ec a p ác icamen e a
de echos o al menos no lo hace a la i ula idad de los mismos, lo que esul a
en onces po supues o cues ión neu álgica. La disc iminación incluyen e de
14
William
BLACKSTONE,
Commen a ies on he Laws o England,
Cla endon P ess, 1765-1769; en e
nu idas ediciones y adap aciones, hay acsímil de la p íncipe, The Uni e si y o Chicago P ess, 1984.
15
W. BLACKSTONE,
Commen a ies on he Laws o England,
lib o I.
O he Righ s o Pe sons,
caps.
I.
O he absolu e Righ s o Indi iduals,
II.
O he Pa liamen , y
IX,
O subo dina e Magis a es;
lib o
Hl.
O P i a e W ongs,
cap. XXIII,
O T ial by Ju y.
16
W. BLACKSTONE,
Commen a ies on he Laws o England„
p. 52 y 57, en e exp esamen e a J.
LOCKE,
An Essay Conce ning he T ue O iginal Ex en and End o Ci il Go e nmen ,
caps. XIII,
O he
Subo dina ion o he Powe s o he Commonweal h, y
XIX,
O he Dissolu ion o Go e nmen .
C ónica Ju ídica Hispalense/His o ia del De echo

465
suje os se p oducía en el plan eamien o de Locke po ía de la sepa ación
p ima ia en e un pode de amilia que some ía a la mayo pa e de la sociedad
y un pode de p opiedad que a quien libe aba e a a la mino ía así apode ada.
El mismo e ec o se p esen a en Blacks one de una o ma más anca,
dis inguiendo en e el mundo del de echo en sen ido más es ic o y el de la
oeconomia
en su acepción e imológica en onces oda ía p edominan e de
gobie no de la amilia
17
. Sus ancialmen e esul an, e ec uada la es a, unos
mismos suje os de libe ad de unas mismas libe ades indi iduales, pues la
di e encia sólo iene en la e ien e colec i a de la o ganización cons i ucio-
nal no quedando además muy cla o si a a o de Locke o de Blacks one, del
p incipio de sepa ación de pode es o de su echazo como al.
2.2. En emés ame icano
Los Es ados Unidos, aunque oda ía sin el nomb e de ales, nacen en 1774
con la Asociación que o man unas colonias b i ánicas en Amé ica es able-
ciendo un Cong eso común. En dicho año, el p ime Cong eso que se celeb a,
además de o maliza dicha Asociación, p odujo una decla ación sob e los
p opios de echos, eje ció el de pe ición a la mona quía y di igió mensajes a
pueblos indígenas pidiéndoles solida idad, al pueblo de G an B e aña ogán-
dole comp ensión y a la colonia de Québec explicándole al con ingen e
ancés de su población el sen ido de unas eclamaciones. Como es e ul imo
mensaje se ex iende en una mo i ación cons i ucional que espec o a público
inglés se da más po supues a, puede que sea el documen o de mayo in e és.
Ahí su ge con ue za el mo i o de la sepa ación de pode es. No lo hace de
en ada
18
.
En el deba e de años p e ios en e colonias y me ópolis no ue ele an e
el ópico de la sepa ación de pode es. Se discu ie on cues iones sus an i as
an o e e en es a ga an ías de de echos como al o den de las ins i uciones
y, sob e odo, a la elación mu ua. A es o mi aban las cues iones cla es en
deba e. Lo hacían muy pa icula men e a las o mas de la ep esen ación
polí ica y del juicio de ju ados como cla es ambas pa a el asegu amien o de
de echos. Se cues ionaba el ca ác e cons i ucional del pa lamen o b i áni-
co, po es amen al, y se e o zaba el juego del ju ado como ga an ía de
de echos con ca ác e gene al, no limi ándosele al campo penal ni a
ap eciación de hecho. No in e esan aho a mayo es de alles sal o el dicho de
que la sepa ación de pode es no enía de en ada, ni siquie a en el mensaje
que se di igi á a Québec, un papel ele an e
19
.
17
W. BLACKSTONE,
Commen a ies on he Laws o England,
caps XIV.
O Mas e and Se an , y
XV.
O Husband and Wi e.
18
Pa a ma e ial de base, los
Jou nals o he Con inen al Cong ess, 1774-1789, edi ed om he
o iginal eco ds in he Lib a y o Cong ess,
Lib a y o Cong ess, 1904-1937.
19
La ob a básica ha cumplido ambién ya unos años: Be na d
BAILYN,
The Ideological O igins o
he Ame ican Re olu ion,
Ha a d Uni e si y P ess (HUP), 1967 (ed. i a, Palladium P ess, 2001), con
466

Ba olomé Cla e o
En 1774, al ene que explica les dichas p ác icas ins i ucionales a un
g upo que las desconocía como aquel con ingen e ancés de Québec, as
insis i se en la impo ancia sus an i a an o de la ep esen ación como del
ju ado cual pa e c ucial del mensaje, sólo en onces iene la ocu encia:
An
illus iousau ho o you na ion, you coun yman, he immo al Mon esquieu,
es e ilus e e inmo al compa io a ues o, econoció ales cosas dándole
o ma de p incipio, el de la sepa ación en e pode es legisla i o, ejecu i o y
judicial. Ahí enéis una au o idad, anceses y ca ólicos de Québec. De es e
modo es como en a la Eu opa con inen al pa a el ema de los pode es
cons i ucionales, pues la b i ánica ya andaba bien p esen e. P on o end ía
la alucinación: Mon esquieu hab ía sido nada menos que
he o acle,
el
o áculo".
En a la Eu opa con inen al a medias. Los pode es enume ados po
Mon esquieu en el momen o de o mula el p incipio no e an los del
despliegue que ahí pací icamen e se le a ibuye, sino el de pode legisla i o,
pode ejecu i o de de echo ci il y pode ejecu i o de de echo de gen es, el
segundo el judicial y el e ce o el de elaciones ex e io es. A su modo aducía
a Locke. Mas de sob a se sabe que es la inidad del mensaje a Québec la que
se consag a á has a el pun o de hace ol ida un cambio nada nimio, pues
in oduce un pode nue o, el ejecu i o, y cancela o o, el ex e io . Todo es o
esul a genuinamen e ame icano. Lo es así la ó mula de ini i a de la
sepa ación de pode es. ¿Cómo pudo p oduci se en onces al cambiazo y
log a se a con inuación amaño éxi o? Sugi amos de momen o una epues a
a lo p ime o, pues nos al an oda ía elemen os pa a in e oga nos sob e lo
segundo.
Hab á de eco da se, pa a lo p ime o, que el gobie no in e io po Eu opa,
inclusi e G an B e aña, e a come ido po en onces más bien de la sociedad
ci il, es deci , de la sociedad es amen al de nobleza, cle o y ciudades; pa a
lo segundo, que en 1774 las colonias aún econocen a la mona quía b i ánica
y desde 1776, al con e i se en Es ados, siguen o mando pa e de una unión,
en e con ede a i a y ede al, sin solución de con inuidad con espec o a la
pos ime ía colonial. En ningún momen o, ni como colonias ni como Es ados
en pa icula , asumie on la compe encia de polí ica ex e io . Cuando llega en
1787 la Cons i ución ede al, la ó mula ya es á acuñada.
También con end á eco da se que el cons i ucionalismo es adounidense,
con su de ini i a adopción de la sepa ación de pode es en e legisla i o,
el espaldo de su edición de
Pamphle s o he Ame ican Re olu ion, 1750-1776,
ol. 1, único publicado,
1750-1765,
HUP, 1965, de cuya misma in oducción (pp. 1-202), p ocede la ampliación del lib o.
20
James MADISON,
The Fede alis ,
48,1788 (mas no sin i onía: «The o acle who is always consul ed
and ci ed on his subjec is he celeb a ed Mon esquieu (...). The B i ish Cons i u ion was o
Mon esquieu wha Home was o he didac ic w i e s on epic poe y», en los a amados
Fede alis
Pape s,
1787-1788, o conjun o de ensayos, jun o a Alexande HAMILTON
y
John JAY, con nume osas
ediciones y aducciones ansmi iendo una imagen gene al bas an e pa cial y sesgada de aquel
cons i ucionalismo p ime o.
C ónica Ju ídica Hispalense/His o ia del De echo

467
ejecu i o y judicial, ue c eación de los Es ados an es de plan ea se al ni el
ede al
21
. El descon ol li e al del pode ex e io de los Es ados Unidos en el
día de hoy iene algo que e con aquello. La ó mula misma de la sepa ación
encub e unas secuelas de pode ue a de egla
22
. Y además, al con a io de
lo que luego se p esumi á, no es á bas ando el p incipio. Sólo a su ez
eco demos que en Es ados Unidos no se pie den cla es is as en Blacks one,
po lo que oca an o a la di isión in e na del pode legisla i o, dígase
bicame alismo, como a una independencia del judicial, la cual se con ía muy
especialmen e al ju ado. La a iculación de los ex os cons i ucionales de un
núme o signi ica i o de Es ados median e el índice que o ece el p incipio de
la sepa ación, con sus a ículos o í ulos legisla i o, ejecu i o y judicial, se
incula es echamen e con exigencias sus an i as de ep esen ación ciuda-
dana, en e los suje os dichos, y con apeso ins i ucional, en e los pode es
consabidos, el ex e io exclusi e. Con su posición en onces de segundo g ado,
la Cons i ución ede al dis a de esul a la más signi ica i a. Po lo demás, ya
que hablamos de pode es, señalemos que el pode de amilia, aquel que
co esponde a los mismos a ones p opie a ios suje os de de echos cons i u-
cionales, seguía in ocado
23
.
2.3. Sue e ancesa
Joseph-Emmanuel Sieyes es pe sonaje bien no o io en la his o ia cons i u-
cional de la sepa ación de pode es. Fue dipu ado po Pa ís en los Es ados
Gene ales de 1789, en un o ganismo de ipo es amen al que, con in e encio-
nes suyas decisi as, se cons i uyó sin más en Asamblea de cáma a única
median e ju amen o de asumi y ac i a la sobe anía de la Nación cancelando
la inidad es amen al de nobleza, iglesia y ciudad, es o úl imo enido po
pueblo o aho a nación. Fue Sieyes p esiden e un iempo de an monocame al
asamblea. Había enido con an e io idad el acie o, po lo que e ec i amen e
21
La bibliog a ía con la que se cuen a pa a es e conc e o ex emo es sus anciosa: Go don S.
WooD,
The C ea ion o he Ame ican Republic, 1776-1787,
Uni e si y o No h Ca olina P ess (UNCP),
1969, eed. con nue a in oducción, 1998; Willi Paul ADAMS,
The Fi s Ame ican Cons i u ions:
Republican Ideology and he Making o he S a e Cons i u ions in he Re olu iona y E a
(1980;
o iginal,
Republikanische Ve assung und bü ge liche F eihei : Die Ve assung und poli ische Ideen
de ame ikanischen Re olu ion,
1973), ed. ampliada, Madison House, 2001; Ma c W. KRUMAN,
Be ween
Au ho i y and Libe y: S a e Cons i u ion Making in Re olu iona y Ame ica,
UNCP, 1997.
22
Aho a, Ma k DANNER,
To u e and T u h: Ame ica, Abu Gh aib, and he Wa on Te o ,
New
Yo k Re iew o Books, 2004, pp. 75-213 pa a documen ación o icial con a gumen os cons i ucionales
p es ando cobe u a a dicha cons ucción de pode ue a de Cons i ución, p ác ica de o u a
incluida.
23
U sula VOGEL,
Fic ions o Communi y: P ope y Rela ions in Ma iage in Eu opean and
Ame ican Legal Sys ems o he Nine een h Cen u y,
y Ka en ORREN,
Mas e and Se an Law and
Cons i u ional Righ s in he Uni ed S a es du ing he Nine een h Cen u y: A Domain-Speci ic
Analysis,
en Willibald STEINMETZ (ed.),
P i a e Law and Social lnequali y in he Indus ial Age:
Compa ing Legal Cul u es in B i ain, F ance, Ge many, and he Uni ed S a es,
OUP, 2000 pp. 91-112
y 313-334.

C ónica Ju ídica Hispalense/His o ia del De echo
469
Ba olomé Cla e o
468
ocu i ía, de señala obje i os y ma ca di ec ices con la publicación de una
se ie no o ia de e icaces ensayos, p incipalmen e
¿Qué es el Te ce Es ado?,
Ensayo sob e los p i ilegios
y el menos amoso con di e encia:
Pun os de is a
sob e los medios de ac uación con los que cuen an los ep esen an es de
F ancia en 1789,
los pun os que en es e pun o son los que p ecisamen e
me ecen nues o in e és
24
.
En ese ensayo sob e o mas de ac uación cons i uyen e en F ancia a la
en ada del año 1789, el medio es la ley; el p ocedimien o, la ep esen ación;
la inalidad, la Cons i ución; el p incipio, la libe ad. El pode legisla i o, sin
eque imien os que acusen alguna conciencia de los p oblemas que han
lle ado en los Es ados Unidos a p ác icas más complejas de ep esen ación
polí ica, se iene po la ía cons i uyen e. Vald ía incluso, según se en iende
oda ía, una asamblea de ca ác e es amen al. La inconsciencia puede
ambién deci se del ejido conjun o de los pode es que se diseña, odo él muy
incie o sal o en ese ex emo de la p imacía de un pode legisla i o inculado
a la unción cons i uyen e. Hay así p ecisión de que se haga con un buen y
bello golpe de apode amien o,
beaucoup de pou oi ,
pa a que se pueda
comenza po donde se debe, la Cons i ución. El pode judicial se iden i ica
con las magis a u as exis en es, sin mayo es exigencias cons i u i as ampo-
co. Se les iene po allada es p obados en e al pode ejecu i o, bien que
ambién se añade que hab án de mejo a se en algún momen o median e el
es ablecimien o del ju ado, así como con un código legisla i o que p esida e
in o me los p ocedimien os y las decisiones judiciales. De al modo se
p esagia que los ibunales no hab ían de desempeña en de ini i a o a
unción que la de ejecu a leyes ni o o con ol que el de legalidad. No hay
más o den en odo ello que la sup emacía esul an e de un pode en e
pode es, la del legisla i o
25
.
Respec o a es a cla e, Sieyes da plenamen e en el cla o, pues a al isión
del pode legisla i o esponde la p ime a Decla ación de De echos de la
Re olución F ancesa, la del a ículo 16 ci ado al p incipio. Sob e un pode
como el judicial no es que és a diga o a cosa, pues no dice nada. La misma
sólo iden i ica dos pode es, el legisla i o y el ejecu i o, sin especi ica nada
más en el momen o de egis a en el e e ido a ículo el p incipio de la
sepa ación como ca ac e ís ica necesa ia de la Cons i ución. Cuando és a, la
p ime a Cons i ución de la Re olución F ancesa, a su ez llega en 1791, se
pond á de mani ies o la i ualidad de la sepa ación de pode es como
24
La bibliog a ía de in e és cons i ucional decae no ablemen e con sólo que cambiemos de
con inen e; en es e pun o, Pasquale PASQUINO,
Sieyes e l'In en ion de la Cons i u ion en F ance,
Odile
Jacob, 1998; Ma c LAHMER,
La Cons i u ion Amé icaine dans le Déba F ancais, 1795-1848,
L'Ha ma an,
2001, pp. 213-274. Con buen c i e io, se e o na aho a a la g a ía empleada en su iempo: Sieyes y
no Sieyés.
25
Joseph-Emmanuel SIEYES,
Vues su les Moyens d'Exécu ion don les Rep ésen an s de la F ance
pou on dispose en 1789,
1788, anónimo en 1789 y no eedi ado, sal o me o ep in , pp. 101-143.
p incipio cons i uyen e aho a, pues no an es, abs aído de la p oblemá ica
ins i ucional bajo cuyo signo lo hemos is o nace y a la cual ha podido
cons a a se que si e
26
.
La plan illa de los pode es cons i ucionales se impo a de ul ama . Es la
acuñada en Amé ica y no en Eu opa, con el legisla i o en p ime luga ,
ejecu i o en el segundo y judicial en el e ce o, pe o su aplicación aho a
esul a que p ecisa de unas ca ego ías au ónomas, sin dependencia de
eque imien os ins i ucionales, en la Cons i ución misma. Son las de ep e-
sen ación y elección que en Amé ica se habían inculado ue emen e en e
sí y que en cambio aquí, en F ancia, se ensimisman. Exp esamen e pa a la
Cons i ución, puede habe un pode de en idad polí ica, con capacidad
p opia, que sea « ep esen a i o» sin necesidad de legi imidad ciudadana po
esponsabilidad elec o al. Se a a del pode ejecu i o encabezado po la
mona quía. Del mismo modo la Cons i ución sien a que hay un pode de base
elec o al, como lo ue a pa a ella in eg almen e el judicial, que no es en
cambio « ep esen a i o». T a ándose de la jus icia, iene su impo ancia.
Implica que ca ece de capacidad de juzga a los o os pode es, los ep esen-
a i os, el legisla i o y el ejecu i o. Es consecuencia que la Cons i ución
ex ae exp esamen e. Es e égimen p o undamen e desequilib ado de pode-
es se en iende que esponde a la quin aesencia del p incipio de sepa ación
p ecisamen e po sepa a los de o ma an ajan e. Así se posibili a la
exis encia, bajo es e cons i ucional, de pode sin con ol, el bloque, sin
con apeso, de legisla i o y ejecu i o. Es la composición de la p ime a
Cons i ución de F ancia, la cual end á a la pos e una ma cada in luencia en
el cons i ucionalismo eu opeo du an e un siglo la go
27
.
Po lo demás, la e olución había llegado a educi el pode de amilia en
o ma sensible, bien que al iempo algo eluc an e y un an o limi ada, pe o
en de ini i a emancipa o ia
28
. Po que no deja an de incula se es os cam-
26
No es cues ión que se diagnos ique o ni siquie a que se de ec e en e la his o iog a ía
cons i ucional: Robe o MARTUCCI (ed.),
Cons i u ion e Ré olu ion aux É a s-Unis d'Amé ique e en
Eu ope, 1776-1815,
Labo a o io di S o ia Cos i zionale, 1995; F ancois FURET y Ran HALÉVI,
La Mona chie
épublicaine. La Cons i u ion de 1791,
Faya d
(His oi e des Cons i u ions de la F ance),
1996.
27
Pe o no, en e a lo que se p esume en e cons i ucionalis as, en el caso gadi ano: Ca los
GARRIGA y M. LORENTE,
El modelo cons i ucional gadi ano,
en And ea ROMANO (ed.),
II modello
cos i uzionale inglese e la sua ecezione nell"a en medi e anea,
Giu é, 1998, pp. 587-613;
Fe nando MARTÍNEZ PÉREZ,
En e con ianza y esponsabilidad. La jus icia del p ime cons i ucionalismo
español, 1810-1823,
Cen o de Es udios Polí icos y Cons i ucionales (CEPC), 1999; Ca men MUÑOZ DE
BUSTILLO,
Cádiz como ex o, y
B. CLAVERO,
Cádiz como Cons i ución,
en
Cons i ución de la Mona quía
española,
Fundación El Mon e, 2000,
Es udios,
ol. II. En consecuencia, M. LORENTE echaza que se
p oyec e « e ospec i amen e el amoso p incipio de sepa ación de pode es, que an o daño ha
hecho, en mi opinión, a la his o iog a ía, esis en e a comp ende lo como obje o de in es igación en
sí» (Feliciano BARRIOS, ed.,
El Gobie no de un Mundo. Vi eina os y Audiencias en la Amé ica Hispánica,
Cuenca 2004, p. 1164).
28
Shan i Ma ie SINGHAM,
Be wix Ca le and Man: Jews, Blacks, and Women, and he Decla a ion
o Righ s o Man,
en Dale VAN KLEY (ed.),
The F ench Idea o F eedom: The Old Regime and he
Decla a ions o Righ s o 1789,
S an o d Uni e si y P ess (SUP), 1994, pp. 114-153; Pie o COSTA,
470
Ba olomé Cla e o
C ónica Ju ídica Hispalense/His o ia del De echo
471
bios, como exigencias cons i ucionales, a de echos, no podían esis i se a ley
dado el sis ema de pode es es ablecido en pa alelo. La codi icación end ía
a asegu a la ecupe ación y esis encia de al géne o de pode , aquel amilia
que Locke sepa aba, pa a man ene lo, de aíz, du an e oda ía un siglo más
que la go. El dominio del código ha sido el signo del impe io de la ley, es o
es, del pode legisla i o, pode po añadidu a educidamen e ep esen a i o
y no a amen e bien expedi i o ya po unicame al, ya po bicame al clónico.
¿Se conoce el dicho? Lo que se da no se qui a sal o que lo haga la ley
29
.
3. OJEO DE PODERES
La iden i icación en e sepa ación de pode es y Cons i ución no ma i a
deja lo p ime o a disposición de la segunda, es o es, al a bi io del pode
cons i uyen e que Locke aca iciaba y Blacks one emía. A es os e ec os de
apode amien o polí ico, supo ap ecia se la en aja de que el diseño cons i-
ucional inie a a un lenguaje abs ac o de pode es. El discu so b i ánico,
inclusi e en las colonias, e a ins i ucional, es deci , ace ca de o ganismos y
p ocedimien os en conc e o, con p esencia an sólo de i ada, no como
p incipio, de la sepa ación en e pode es y, lo que es cla e, den o ambién
de ellos, an o en pa icula del legisla i o, con el bicame alismo, como del
judicial, con el ju ado
30
. Es en Amé ica donde el p incipio de sepa ación iene
a un p ime é mino al a icula se el índice pa a la modelación no ma i a de
las ins i uciones co espondien es, las que se con o ma an con unas pau as
bien sus an i as bajo inspi ación oda ía en buena pa e b i ánica. Mas el
p incipio de ese modo no cancela, sino que e ue za el plan eamien o
sus an i amen e ins i ucional del o den de Cons i ución.
Es en F ancia donde se p oduce una disociación en e ba e ía eó ica de
pode es y despliegue p ác ico de ins i uciones, quedando a la de e minación
cons i uyen e la con o mación de las segundas en elación a los p ime os. La
Cons i ución dispone y el cons i ucionalismo encub e. Así enemos que un
pode ejecu i o pod á se de cabeza dinás ica como ambién, abie a así la
posibilidad, un pode legisla i o cab á que enga componen es de base no
elec o al e incluso un pode judicial pod á se comple amen e le ado o
cle ical, quie o deci p o esional. La abs acción del lenguaje de los pode es
Ci i as. S o ia della ci adinanza in Eu opa,
La e za, 1999-2001, ol. II,
L'e á delle i oluzioni , 1789-
1848,
pp. 68-88 (I.
Dalla ci ó comunale al Se ecen o, III. La ci il á libe ale,
IV.
L'e á dei
o ali a ismi).
Con ás ese la cegue a e ospec i a oda ía habi ual en el sec o cons i ucionalis a
an p ocli e a dobla se en his o ia: Michel TROPER,
The Concep o Ci izenship in he Pe iod o he
F ench Re olu ion,
en Massimo LA TORRE (ed.),
Eu opean Ci izenship: An Ins i u ional Challenge,
Kluwe Law In e na ional, 1998, pp. 27-50, sin que ayamos a en a aho a en es o o o, como ya dije.
29
B. CLAVERO,
Código como uen e de de echo y desagüe de cons i ución,
en Paolo CAPPELLINI y
Be na do SORDI (eds.),
Codici. Una i lessione di ine millennio,
Giu é, 2002, pp. 69-147.
30
Pe e KARSTEN,
Be ween Law and Cus om: «High» and «Low» Legal Cul u es in he Lands o he
B i ish Diaspo a. The Uni ed S a es, Canada, Aus alia, and New Zealand, 1600-1900,
CUP, 2002.
y del p opio p incipio de sepa ación como o mula io cons i ucional pe mi i á
y has a a o ece á odo ipo de plan eamien os cons i uyen es, incluso, como
caso cie amen e ex emo, los que ep oduje an un o ganig ama adicional
de mona quía e ins i uciones de iglesia, nobleza y, un es o, pueblo.
Abs aídos los pode es como cánones cons i ucionales, has a eso cabía. La
iden i icación inmedia a en e cons i ucionalismo y sepa ación de pode es no
ha sido nada inocen e. Puede que siga sin se lo.
Temp anamen e se p oduce un enómeno aun más singula . El p incipio de
la sepa ación de pode es se canoniza has a el pun o de con e i se en p emisa
necesa ia de Cons i ución que has a se supe pone a los ex os cons i uciona-
les con independencia incluso de lo que pudie an los mismos es a exp esando
li e almen e
31
. Desde emp ano hay dogma ope ando po encima de Cons i-
ución con la doc ina cons i ucional gene ando po sí misma pode es
cons i ucionales, sus an i idad de pode con cali icación de cons i ucionalidad.
¿Cuán a p edicación de Cons i ución en e ales é minos y e ec os no sigue
habiendo? ¿Y cuán os pode es iejos o nue os no exis en hoy en el mismo
sis ema cons i ucional, ya no digo a su somb a, que quedan solapados sin
anspa encia alguna bajo la cobe u a de la dogmá ica cons i ucional? El
e ec o de la opacidad esul a ac ible desde el momen o cuando la doc ina
de la sepa ación de pode es se ha abs aído po encima de la p oblemá ica
de la unción de las ins i uciones, de una unción que cons i ucionalmen e ha
de se siemp e la ga an ía de de echos no sólo además dados, sino ambién
po da . Pun ualizo es o, aunque sea desde luego innecesa io, pa a p e eni
malen endidos.
El p oblema de la sepa ación de pode es como p incipio cons i ucional no
adica desde luego en sí mismo, sino en lo que pe mi e si se le abs ae, como
his ó icamen e llega a ocu i , y ambién, en mayo medida, po lo que
p esume y solapa, es o desde un inicio y no sólo a pa i de un de e minado
momen o his ó ico. Repásese en lo is o po los
T a ados de Gobie no
de
Locke una ez que se leen in eg adamen e sin el icio in e e ado de
abs ae se su composición de pode es. La sepa ación p ime a en e pode de
amilia y pode de p opiedad, pode es e segundo que esul a cons i uyen e
en manos de quienes esponden a una conc e a cul u a de ap opiación p i ada
de las p opias capacidades y de los ecu sos a su alcance, es o an sólo ya es á
solapadamen e p econs i uyendo un pa de pode es que quedan al ma gen de
algo que en onces sólo iene en una segunda ase, la a iculación cons i ucio-
31

--
Se da el caso cla amen e, sin i más lejos, espec o a la Cons i ución de Cádiz:
El Robespie e
Español. Amigo de las Leyes o Qües iones A e idas sob e la España,
Cádiz, núme o 12, 1811; Manuel
LÓPEZ CEPERO,
Lecciones polí icas pa a el uso de la ju en ud española,
1813 ( ep in ,
Ca ecismos
Polí icos Españoles A eglados a las Cons i uciones del Siglo XIX,
Conse je ía de Cul u a de la
Comunidad de Mad id, 1989, el ca ecismo que ci o en el encabezamien o pa a el pasaje e e en e a
la inidad de pode es con p e alencia ma cada del pad e legisla i o sob e el hijo ejecu i o y el
espí i u judicial). Pa a p ensa de in e és ju ídico po es a época, ha de es a se a los abajos de Raquel
Rico.
C ónica Ju ídica Hispalense/His o ia del De echo
472
Ba olomé Cla e o
473
nal del p incipio mismo de sepa ación pa a la ese a de de echos. Se a a
del pode de los pa ia cas en aquella
oeconomia
de amilia
32
, un pode en
manos de p opie a ios, y ambién del pode de los mismos suje os espec o
a los dominios de oda la humanidad que no espondie a a dicho p esupues o
de cul u a de la
economia
de p opiedad p i ada. Una economía no desplazaba
a la o a. Y epá ese siemp e en que son los mismísimos suje os que cuen an
con pode cons i uyen e de los pode es cons i ucionales, pode sob e sí
mismos y, no se ol ide, ambién sob e odo el es o, an o de la p opia
sociedad como, según sus p e ensiones, de la humanidad en e a. Si algo de
exage ación hay en es o, no lo es espec o a la o mulación del p incipio de
sepa ación de pode es, sino a su éxi o his ó ico limi ado, bien que no able,
pues la mayo ía suje a a pode es no se p es a an ácilmen e a los designios
de la mino ía apode ada de de echos y median e ellos
33
.
4. COBRO DE PIEZAS
La sepa ación de pode es que se acuña pa a limi a el pode comienza po
con e i es o mismo, un pode y unos pode es, an es que po ga an iza
de echos cuyo mismo econocimien o p es a cobe u a. Además a oja una
espesa somb a sob e odos aquellos de echos que no se ga an izan, los de una
mayo ía de en ada. Encub e li e almen e la exis encia de o os pode es nada
secunda ios que no conocen en cambio lími es pa a sí mismos, el de amilia
y el de impe io, el domés ico y el colonial. El colonialismo se impone po pode
ex e io y se ep oduce in e io izándose de modo que no se comp ome en los
p incipios del cons i ucionalismo. La o malización se e ec úa median e la
asimilación exp esa del pode colonial con el pode domés ico como dimen-
siones que no se suje an a p e enciones cons i ucionales, cuales las de
sepa ación y con apeso en e pode es, po que el sis ema cons i ucional las
comp enda
34
.
32
Hay un equí oco a aigado espec o a la posición de Locke po que sus
T a ados,
como ha
podido e se en el í ulo del p ime o, se di igen exp esamen e con a Robe FILMER y su ob a
Pa ia cha,
pe o la di e encia adicaba en el de alle de que el segundo comunicaba al campo polí ico
el pa ia calismo que su c í ico ecluía en el espacio amilia de en onces, el que se ex endía no sólo
a la muje , sino ambién al abajo, con o me es o el mismo Locke al o den de en onces que mejo
exp esa ía luego Blacks one.
33
Incluye aho a el plan eamien o de Locke en la his o ia de un de echo in e nacional que esul a
colonial, aunque cap ando menos su con inuidad en iempo cons i ucional, Richa d
TUCK,
The Righ s
o Wa and Peace: Poli ical Though and he In e na ional O de om G o ius o Kan ,
OUP, 1999.
Más sensible a la p osecución cons i ucional se mues a Edwa d KEENE,
Beyond he Ana chical Socie y:
G o ius, Co(onialism and O de in Wo ld Poli ics,
CUP, 2002. Es e pa de ob as as ocan adicalmen e
el ensueño doc ina io, nada inocen e desde luego, de la his o iog a ía iusin e nacionalis a oda ía
p edominan e.
34
B. CLAVERO,
T a ados con o os Pueblos y De echos de o as Gen es en la Cons i ución de
Es ados po Amé ica,
CEPC, 2005, y
F eedom's Law and Indigenous Righ s: F om Eu ope's Oeconomy
o Ame ica's Cons i u ionalism,
Robbins Collec ion, S udies in Compa a i e Legal His o y, 2005.
Resul a llama i o has a qué pun o la his o iog a ía cons i ucional y el
p opio cons i ucionalismo se mues an hoy ciegos, más que miopes y es ábicos,
an e al géne o de e idencias, pa icula men e a nues as al u as an e las de
la e ien e colonial, incluso cuando las ienen oda ía li e almen e an e la
is a
35
. El pa adigma cons i ucionalis a asume en cambio la imagen ag aciada
de un pedig í an icolonial omando po al la up u a polí ica, ni siquie a
ju ídica, del co dón umbilical del colonialismo ame icano con la ma iz
eu opea y come iendo el genocidio i ual de hace sin más desapa ece la
p esencia indígena. El mismo pa adigma si e pa a la Amé ica La ina. Se
igu a un escena io de
ci ilización
p opia a ibuyendo de echos y
ba ba ie
ajena p i ando de ellos donde el eclipse es o al y la e idencia ninguna
36
.
El ue e desa ollo del colonialismo desde inales del siglo XVIII puede que
no sea un enómeno me amen e coinciden e con el cons i ucionalismo en el
iempo. Tal ez esul e una cons an e his ó ica suya
37
. La cues ión que
en onces se nos plan ea es la de si ambién, además de ac o , es cla e.
Aunque la his o iog a ía cons i ucional no suela con empla lo, el asun o es á
ahí. No c eo que sea an sencillo como me o esul ado de la suspensión de
35
Compá ese a dicho e ec o la
Cons i u ional His o y o he Ame ican Re olu ion
de J.P.
ROO
ci ada, sin p esencia alguna de los pueblos indígenas de Amé ica, con monog a ías an e io es del
p opio au o , como
A Be e Kind o Ha che : Law, T ade, and Diplomacy in he Che okee Na ion
du ing he Ea ly Yea s o Eu opean Con ac ,
Pennsyl ania S a e Uni e si y P ess, 1976, o ambién
ecien es, como
Pa e ns o Vengeance: C osscul u al homicide in he No h Ame ican u ade,
Nin h Judicial Ci cui His o ical Socie y, 1999. Resul a al la desconside ación en la his o iog a ía y
la doc ina en el campo cons i ucional que cabe p egun a se si el mismo pa adigma cons i ucionalis a
con o mado del modo que es amos iendo no epudia la me a ad e encia de esa p esencia humana,
ya no digo su posición ju ídica en ie a p opia an e quienes se a ibuyen el pode cons i uyen e sob e
lo suyo y lo ajeno.
36
Wa d CHURCHILL,
Pe e sions o Jus ice: Indigenous Peoples and Angloame ican Law,
Ci y Ligh s
Books, 2003. La expansión con inen al de los Es ados Unidos en e a pueblos indígenas bajo las
p esunciones cons i ucionales de ci ilización p opia nada excluyen e, pues de su pa icipación
gene osa se a a, la excluye en cambio del alcance de su í ulo E. Robe STATHAM, J .,
Colonial
Cons i u ionalism: The Ty anny o Uni ed S a es' O sho e Te i o ial Policy and Rela ions,
Lexing on Books, 2002. Con ás ese el empleo al e na i o del sin agma po Ranabi SAMADDAR,
Colonial
Cons i u ionalism,
en
Iden i y, Cul u e and Poli ics / Iden i é, Cul u e e Poli ique,
3, 2002, pp. 1-
36. Añádanse los ela os de Ma ou A. HASIAN, J .,
Colonial Legacies in Pos colonial Con ex s: A C i ica(
Rhe o ical Examina ion o Legal His o ies,
Pe e Lang, 2002.
37
F en e a la mi ología de cuño ancés ambién con iene con empla las cosas, comenzándose
po la misma Re olución F ancesa, desde la pe spec i a no de quien eje ci a el pode , sino de quien
lo padece y mien as que lo su e: Lau en DUBOIS,
A enge s o he New Wo ld: The S o y o he Hai ian
Re olu ion,
HUP,
2004, y
A Colony o Ci izens: Re olu ion and Sla e Emancipa ion in he F ench
Ca ibbean, 1787-1804,
UNCP, 2004. Pa a momen o cons i ucional más a anzado, a al a de
his o iog a ía a la al u a, éase el buen es imonio,
malg é ui,
de Onésime RECLUS,
F ance, Algé ie
e Colonies,
1886 (A gelia como si no ue a colonia, cuales las que se u ie an en Amé ica, alguna
incluyéndose aho a, como si ue a F ancia, en la Unión Eu opea, lo que no es o o asun o, pe o que
he dejado desca ado pa a es as páginas). Onésime e a geóg a o, cie amen e no an a amado hoy
como su he mano y colega en el cul i o de la
geog a ía
Elisée, a quien oda ía se le celeb a en F ancia
po que acuña a un é mino an colonial como
F ancophonie.
Pa a in oducción al in e és cons i ucio-
nal de esa disciplina polí ica, Jesús VALLEJO,
Geog a ía cons i ucional ilus ada,
en
His o ia.
Ins i uciones. Documen os,
25
(Homenaje a José Ma ínez Gijón),
1998, pp. 685-715.
474
Ba olomé Cla e o
C ónica Ju ídica Hispalense/His o ia del De echo
475
cons i ucionalismo po la exis encia de colonialismo
38
, pues hay mayo
compene ación. ¿Has a qué pun o no es decisi o el ac o colonial pa a la
misma cues ión cons i ucional de los pode es que encub en pode es, digamos
que es os segundo incons i ucionales, pe o no menos debidos al
cons i ucionalismo?
Pa a log a alguna espues a, con iene no pe de se de is a o o ac o
igualmen e cons an e del a anque y desen ol imien o del cons i ucionalismo.
Me e ie o ob iamen e al pode de amilia y odo lo que el mismo implica, no
a ec ando an sólo a la condición ju ídica de la muje , sino ambién a la
posición, ampoco exac amen e en onces cons i ucional, del abajo po
cuen a ajena, an o el con ac ual como, oda ía aden ándose en el XIX, el
some ido a escla i ud
39
. E an enómenos de iempos cons i ucionales que
cabían bajo ó denes ales. Dicho de o ma más p opia de en onces, subsis ía
la
oeconomia,
lo cual no pe enece sólo, como suele p esumi se, a unos
iempos an iguos
40
.
Recalamos inalmen e de nue o en la e dade a cla e de cla es. Es
na u almen e la del suje o cons i ucional y, en p ime luga , cons i uyen e,
el a ón p opie a io pad e de amilia eu opeo y c is iano, po comple a las
señas de época. He ahí en suma la e idencia de que el sis ema de pode es que
ca ac e iza al cons i ucionalismo, odo él y no sólo la pa e más isible, ha
sido c ia u a his ó ica de una mino ía social más o menos exigua según los
casos, pe o mino ía siemp e al cabo. La mayo pa e de la p opia sociedad no
quedaba exac amen e excluida del plan eamien o cons i ucional, pues se le
enía como des ina a ia de de e minaciones suyas, lo mismo al in y a la
pos e, aun de di e so modo, que el es o de la humanidad
41
.
La exclusión en igo no exis e. La mino ía se hace con de echos pa a sí
misma y con pode es espec o a la mayo ía, la p opia como la ajena. Así es
como incluye. El cons i ucionalismo ab iga un p oyec o de ans o mación
que alcanza en p ime é mino a la misma sociedad a la que pe enece la
p opia mino ía. Todo un mundo u al y labo al podía se conside ado an
ca en e de
ci ilización
y an p eca io en de echos mien as que no la
alcanzase, casi an expues o en onces a pode es, como las sociedades no
38
Be na d DURAND,
Un dogme soumis
«ó
la o ce des choses»: l'inamo ibili é des magis a s
Ou e-me ,
en
Re ue His o ique de D oi F ancais e É ange ,
2004, pp. 241-262, que es el modo
como iene aho a comúnmen e a con emplá sele en la his o iog a ía cons i ucional no sólo ancesa.
39
Robin BLACKBURN,
The O e h ow o Colonial Sla e y, 1776-1848,
Ve so, 1988, Ma k E. BRANDON,
F ee in he Wo ld: Ame ican Sla e y and Cons i u ional Failu e,
P ince on Uni e si y P ess, 1998.
40
Puede e se el deba e plan eado, a p opósi o de mi
La G dce du Don. An h opologie
ca holique de l'économie mode ne,
Albin Michel, 1996, en
Annales. His oi e, Sciences Sociales,
59-
6, 2001, 1109-1175:
Les économies anciennes,
escena io his ó ico igno ado po la his o iog a ía
cons i ucional al uso.
41
B uce ACKERMAN,
We he People, ols.
I,
Founda ions,
y, has a el momen o, II,
T ans o ma ions,
HUP, 1991-1998, egis ando la ausencia de géne o, escla i ud y pueblo indígena en el momen o
cons i uyen e y conside ando ec i icaciones o, como en iende, egene aciones, con ol ido en onces
signi ica i o del caso úl imo o más bien el p ime o a ándose de Amé ica.
eu opeas
42
. ¿El éxi o condona? Diga quien lea. Quede la espues a a la
in eligencia de la lec u a. Sea cual ue e, ad ié ase que comp ome e a la
Cons i ución Eu opea'''.
5. REGLAS VENATORIAS
Si la ciencia, al menos la que se dice del de echo, no pa ece muy iable,
ecu amos a la icción po alcanza alguna conclusión na u almen e p o isio-
nal aunque sólo sea po que ha de queda al e edic o de la lec u a, lo que
comienza po no en ende la doc ina de al géne o, la ju ídica. Sea
Moby-
Dick o he Whale,
«Moby-Dick o el Ce áceo», de He man Mel ille, una
caudalosa na ación que esul a, apa e o os mé i os, de in e és me odológico
pa a la his o ia del de echo y sus an i o pa a la doc ina ju ídica, inclusi e
pa a sus especialidades cons i ucionales. No nos lle a exac amen e de uel a
a Amé ica, sino a los océanos de la ie a, un espacio en común".
De pode es a a la an ología de pasajes a lo la go de la his o ia sob e las
g andes y pode osas c ia u as con la que se encabeza
Moby-Dick.
En compa-
ñías ales como la Biblia, el
Le ia han
de Hobbes y los
Comen a ios
de
Blacks one, su ge la exp esión de un p incipio, omado de una canción de
ballene os:
Migh makes Righ ,
«el pode hace el de echo». Pode es de echo
y de echo es pode . Pode y de echo equi alen. Son si acaso e ien es de una
misma cosa. Al a gumen o acude Mel ille en un capí ulo bajo el epíg a e de
Fas -Fish and Loose-Fish
que apa en emen e e sa sob e de echo ena o io
en ma abie o, mas que dise a en el ondo sob e pode colonial y o den
j u ídico
45
.
42
Eugen J. WEBER,
Peasan s in o F enchmen: The Mode niza ion o Ru al F ance, 1870-1914,
SUP, 1976, pp. 3-22, capí ulo que esul a ía más elocuen e de no p ejuzga se esul ados en é minos
además que se en ienden posi i os de
nacionalización
del campesinado. ¿Po qué el pun o de is a
de la his o iog a ía en gene al, no sólo de la ma cada po la isión cons i ucional, no es el de la
mayo ía, cuando no se pe enece a ella y aún ambién con la p ocedencia, ni siquie a po eni a
con emplá sele? ¿Qué pa adigma ige unas p o esiones académicas cuando impone así pe spec i as?
43
Si quie e suspende se el p opio juicio y segui se de la mano o o amo algo más la go, puedo
emi i me a
Eu opa hoy en e la his o ia y el de echo o bien en e pos colonial y p econs i ucional,
en
Quade ni Fio en ini pe la S o ia del Pensie o Giu idico Mode no,
35, 2004, que es núme o
monog á ico sob e colonialismo.
44
He man MELVILLE,
Moby-Dick, o he Whale,
1851, con nume osas ediciones y aducciones, a
eces ab e iadas pe diéndose buena pa e de lo que aquí in e esa. El capí ulo al que ha é e e encia
es el LXXXIX,
Fas -Fish and Loose-Fish.
El epíg a e de la an ología que enseguida digo eza
Ex ac s
Supplied by a Sub-Sub-Lib a ian,
lo cual, a la is a de lo que hoy abunda, cumple con más que sob ada
su iciencia el equisi o académico del egis o de uen es.
45
Edwa d W. SAID,
Cul u e and Impe ialism,
Al ed A. Knop , 1993, con aducciones, in e esa
al pun o, aun no incidiendo en pa icula sob e
Moby-Dick.
Se iene aho a ambién la eposición de
C.L.R. JAMES,
Ma ine s, Renegades, and Cas aways: The S o y o He man Mel ille and he Wo ld We
Li e In,
ed. ampliada, Uni i e si y P ess o New England, 2001, sob e quien puede ap o echa se,
in e esando desde luego igualmen e a colonialismo, Anna CRIMSHAW (ed.),
The C.L.R. James Reade ,
Blackwell, 1992.