UNIVERSITÀ*DEGLI*STUDI*DI*PARMA*
*
DOTTORATO*DI*RICERCA*IN*SCIENZE*GIURIDICHE*
*
CICLO*XXXIII*
*
*
P e enzione*an e%delic um*e*S a o*di*di i o.**
La* u ela*della*libe à*pe sonale**
ai*con ini*del*di i o*penale.***
*
*
Coo dina o e:*
*
Chia .mo*P o .*Fabio*Cassibba*
*
*
Tu o i:*
*
Chia .mo*P o .*Albe o*Cadoppi*
Chia .ma*P o .ssa*Malaika*Bianchi*
*
*
************Do o ando:*Do .*F ancesco*Pio*Lasal ia*
Anni*Accademici*2017/2018*–*2019/2020
1
2
P e enzione an e delic um e S a o di di i o.
La u ela della libe à pe sonale ai con ini del
di i o penale.
3
INDICE
INTRODUZIONE ............................................................................................................ 6
SEZIONE PRIMA ........................................................................................................... 9
FUNZIONI. .................................................................................................................... 9
CAPITOLO I ................................................................................................................ 10
FUNZIONI E ORDINAMENTO. ...................................................................................... 10
1. P emessa. ........................................................................................................... 10
2. La concezione poli unzionale. La unzione p eminen e. ................................... 11
3. La quali icazione o male. C i ica. .................................................................... 14
3.1. Le sanzioni amminis a i e. ........................................................................ 17
3.1.1. Sanzioni amminis a i e e Au o i à indipenden i ................................ 18
3.1.2. Le sanzioni amminis a i e da depenalizzazione. ................................ 20
3.2. Le sanzioni pecunia ie ci ili. ...................................................................... 23
4. P ime conclusioni. ............................................................................................. 24
5. Pos illa. L'a i i à giu isdizionale e l'a i i à amminis a i a. ............................ 28
CAPITOLO II .............................................................................................................. 31
FUNZIONI E MISURE PREVENTIVE. ............................................................................ 31
1. La na u a giu idica delle misu e di p e enzione. ............................................... 31
2. T a amminis a i izzazione e giu isdizionalizzazione. ...................................... 32
3. Il giudizio di p e enzione. Le a ispecie sogge i e. ........................................ 37
3.1. Il p imo modello. ........................................................................................ 38
3.2. Il secondo modello. ..................................................................................... 40
3.3. Il e zo modello. .......................................................................................... 43
3.4. Il qua o modello. ........................................................................................ 46
4. (segue). La pe icolosi à sociale. ......................................................................... 46
5. Il con enu o delle misu e. ................................................................................... 54
6. La na u a puni i a. Le pene del sospe o. .......................................................... 59
7. La na u a p e en i a. Conclusioni. .................................................................... 66
8. Pos illa. La unzione e il con enu o. .................................................................. 73
SEZIONE SECONDA .................................................................................................... 77
LA MISURA. STATUTO, FATTISPECIE E CONTENUTO. ............................................... 77
CAPITOLO I ................................................................................................................ 78
STATUTO. ................................................................................................................... 78
1. P emessa. Dalla unzione al con enu o. ............................................................. 78
4
2. Il ondamen o cos i uzionale. Le misu e p e en i e. ......................................... 79
3. Lo s a u o delle ga anzie. Il giudice. .................................................................. 89
4. (segue). La base legale. ...................................................................................... 93
CAPITOLO II ............................................................................................................ 107
FATTISPECIE. ........................................................................................................... 107
1. Un modello di a ispecie p e en i e. .............................................................. 107
2. Il giudizio di p e enzione. ............................................................................... 108
3. La o mulazione della a ispecie. La assa i izzazione sos anziale. ............... 110
3.1. Fa ispecie inde e mina e e iempimen o e meneu ico. Limi i. ................ 115
4. Il p esuppos o del a o penalmen e ile an e. La assa i izzazione p ocessuale.
............................................................................................................................. 119
4.1 Il de ici di de e mina ezza p e en i a nelle a ispecie p e is e dal codice
an ima ia. Le a ispecie di pe icolosi à gene ica (il p imo modello). ............ 124
4.2 (segue). Le a ispecie indizia ie (il secondo modello). ............................. 126
5. La ase alu a i a. La pe icolosi à sociale c iminale e speci ica. ................... 131
6. Le a ispecie onda e sul ea o commesso (il qua o modello). ...................... 133
7. Misu e di p e enzione e misu e di sicu ezza. Conclusioni. ............................ 136
CAPITOLO III .......................................................................................................... 150
CONTENUTO. ........................................................................................................... 150
1. L'ese cizio del po e e p e en i o. La unzionalizzazione della misu a allo scopo.
............................................................................................................................. 150
2. Esempi di azionali à ope a i a. La misu a del DASPO e la p esc izione
dell'allon anamen o dai luoghi equen a i dalla pe sona p o e a. ...................... 158
3. I «modi» della disc ezionali à applica i a. Il gius o equilib io a da o no ma i o
e disc ezionali à applica i a. ................................................................................ 160
4. La gius ezza del da o no ma i o. Il ca i o esempio delle misu e an e delic um.
............................................................................................................................. 163
5. (segue). Il buon esempio delle misu e cau ela i. ............................................. 167
6. La gius a misu a del po e e p e en i o. T a disc ezionali à e p opo zionali à.171
7. (segue). Il buon esempio delle misu e cau ela i. ............................................. 180
8. (segue). Dalle misu e cau ela i alle misu e p e en i e. ................................... 187
9. Conside azioni a chiusu a. ............................................................................... 196
CONCLUSIONI .......................................................................................................... 199
BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................... 203

5
6
INTRODUZIONE
Ci si abi ua a pensa e al di i o penale come i lessione sul ea o e sulla pena e ci si
con ince che le limi azioni delle libe à pe sonali che ale la pena ene e so o
osse azione siano quelle de i an i dalla applicazione delle sanzioni in esi o a un
giudizio penale. I manuali adizionali di di i o penale con e mano quan o a e ma o:
di icilmen e i si o a la a azione, se non pe qualche b e e cenno, di quelle misu e
limi a i e delle libe à pe sonali di in ensi à equi alen e, se non supe io e, a quelle che
conno ano la pena o le sanzioni sos i u i e della pena de en i a b e e o le misu e
al e na i e alla de enzione. Lo s esso ale pe i manuali di di i o amminis a i o, così
come solo b e i cenni si o ano nei manuali di di i o cos i uzionale: insomma, la
ma e ia è di u i, quindi di nessuno. Di icilmen e o iamo, nonos an e una salda
adizione no ma i a, una adegua a a azione scien i ica delle misu e p e en i e an e
delic um, anche no e come misu e di polizia.
Misu e limi a i e delle libe à pe sonali me i ano, in ece, uno spazio di maggio e
i lessione nello s udio del di i o penale. Ques o non an o pe una discussa na u a
sos anzialmen e penale della p e enzione an e delic um, quan o pe la o ia
conside azione che esse mi ano alla p e enzione di deli i e pe ciò solo lambiscono i
con ini del cuo e del di i o penale. Le misu e di p e enzione, pe come si sono anda e
di ondendo nel sis ema no ma i o, anche se non co ispondono al nucleo po an e del
ea o e della pena i si a icinano no e olmen e pe unzione e scopo di poli ica
c iminale. Pe unzione, dal momen o che le misu e p e en i e assol ono a una
unzione di p e enzione speciale c iminale, esa amen e come la pena, mi an e anche
alla neu alizzazione del condanna o. Quan o a scopo di poli ica c iminale, esse mi ano
ad an icipa e il ico so al di i o penale, e in ale senso ope ano come s umen o
al e na i o alla ispos a penale. In ale o ica, è il di i o penale la ma e ia di
i e imen o: sia so o un p o ilo di poli ica c iminale, essendo essa chiama a a ene e
in osse azione i a i s umen i u ilizzabili pe la di esa sociale dal c imine, po endo
sceglie e, in o ica di p opo zionali à e agione olezza, se p e e i e lo s umen o
ep essi o o quello p e en i o, in quale misu a e in quale o dine di p e e enza il p imo
e il secondo; sia so o un p o ilo di ga anzie, in conside azione della ci cos anza pe
cui, seppu e non co isponden i alla pena, anche le misu e p e en i e, implicando
limi azioni, se non anche p i azioni in alcune ipo esi, delle libe à pe sonali,
7
eclamano uno s a u o di ga anzie agione olmen e adegua o al g ado e al ipo di
sac i icio di di i i ondamen ali impos o al ci adino pe scopi di di esa sociale.
Quel che ende di icilmen e inquad abile il campo in esame, quello della p e enzione
c iminale an e delic um, è, come pe u o ciò che si o a nel mezzo o al con ine a
due mondi, l'esse e si ua o sulla linea di dema cazione di an e adizionali e complesse
dico omie e ciò con ibuisce ine i abilmen e a ende ne meno ni ida la posizione nel
sis ema. La p e enzione c iminale an e delic um si si ua in a i in una e a di mezzo:
pe la ma e ia di i lessione, di i o penale/amminis a i o; pe lo scopo i es i o dalla
misu a, puni i o/p e en i o; pe la a i i à ese ci a a da colo o i quali sono i ola i del
po e e di applicazione delle misu e, giu isdizionale/amminis a i a. Quan o de o o e
gius i icazione della mancanza di posizioni consolida e in o dine allo s a u o delle
ga anzie e della disciplina sos anziale e p ocessuale applicabile.
Il p esen e la o o mi a quindi al en a i o di una ide inizione dello s a u o applica i o
delle misu e p e en i e, enendo con o anche delle elabo azioni e delle p opos e
scien i iche o mula e in ma e ia. In conside azione del da o no ma i o, che lascia
qualsiasi s udioso del di i o a oni o pe lon ananza dai p incipi cos i uzionali e
con enzionali, si en a di e i a e una soluzione che sa ebbe agione ole ma
con es ualmen e semplicis ica e non al passo con il con es o a uale: quella di p opo e
la adicale eliminazione della p e enzione an e delic um in quan o incompa ibile con
il sis ema dei di i i ondamen ali ga an i o dalla Ca a cos i uzionale e dalle Ca e
in e nazionali dei di i i. Il con es o a uale in ece, conno a o da un cos an e ico so
alla p e enzione an e delic um (anche pe sonale pe quan o si in enda a e ma e il
con a io) e da un sen i o, e al ol a gius i ica o, bisogno sociale di sicu ezza e so
alla man i o me di c iminali à, ci impone in ece di assume e una posizione più
ealis ica. Posizione che implica uno s o zo mi an e alla ide inizione de iu e condi o,
laddo e il da o no ma i o lo consen a pe ia in e p e a i a, ma anche de iu e
condendo al o e, di un sis ema della p e enzione pe sonale an e delic um
cos i uzionalmen e e con enzionalmen e olle abile. Tan o sul piano sos anziale, che
sul piano p ocedimen ale. Che, secondo le o mule maggio men e di use, si a i di
un di i o penale al limi e, o della p e enzione, o di un di i o della p e enzione penale,
non cambia la sos anza delle cose. T a asi indubbiamen e di un di i o della
p e enzione che non può logicamen e coincide e con il di i o della punizione,
8
conside a o che la a ispecie p e en i a nulla condi ide, se non il i e imen o a un
deli o, con la a ispecie inc imina ice, così come la misu a p e en i a nulla
condi ide, se non la limi azione delle libe à pe sonali, con la pena s ic o sensu in esa.
Quan o al me odo di ice ca ado a o, abbiamo impos a o il la o o sulla unzione delle
misu e e sul con enu o della misu a complessi amen e conside a o. Tu o il la o o
muo e dal cos an e con on o a l'esse e della p e enzione an e delic um nel sis ema
no ma i o, dal quale con e idenza se ne possono pe cepi e le dis unzioni, e il do e
esse e, dal quale nascono le nos e i lessioni pe una p opos a di p e enzione
cos i uzionalmen e e con enzionalmen e olle abile. Ri lessioni che en ano di
gua da e alla p e enzione an e delic um come enomeno uni a io o dinamen ale,
me endo insieme, pe quan o possibile de iu e condi o, anche misu e di sicu ezza e
misu e cau ela i. In ale di ezione, la ice ca muo e anche e so il di i o p ocessuale
penale e il di i o amminis a i o: consci della posizione di con ine in cui si colloca il
enomeno, il ichiamo alle conside azioni s ol e nei e i o i di con ine o e spun i di
i lessione di cui è impensabile a e a meno.
Tenu o con o delle coo dina e espos e e del me odo di ice ca scel o, in conclusione,
lo s o zo è dunque quello della isis emazione o ide inizione di un sis ema di
p e enzione an e delic um c iminale che, da un pun o di is a logico sis ema ico, sia
azionale e uni a iamen e in eso nell'o dinamen o e, da un pun o di is a della u ela
delle pe sone coin ol e, sia ispe oso dei di i i ondamen ali ga an i i dallo S a o di
di i o. Il u o nella consape olezza che il buono s a nel mezzo, e quindi in un
agione ole equilib io, non chia amen e di acile indi iduazione, a ga anzie del
singolo e u ela della colle i i à.
15
pun o non sia se la misu a sia penale o amminis a i a o ci ile, ma se sia sanziona o ia
o p e en i a
12
e, qualo a sanziona o ia, se sia collocabile nell'al eo della punizione o
della ipa azione. La unzione p eminen e i es i a consen e solo successi amen e di
po a e la misu a nel campo del se o e scien i ico di i e imen o, a comple amen o di
uno s a u o applica i o che p ima iamen e de i a dalla logica che assis e il
unzionamen o della misu a s essa. In linea di massima, la ma e ia penale quando la
misu a sia p eminen emen e sanziona o io-puni i a, la ma e ia ci ile quando la misu a
sia p eminen emen e sanziona o io- ip is ina o ia, la ma e ia amminis a i a quando la
misu a sia p eminen emen e p e en i a
13
.
Quad o sin oma ico che o a con e ma in pa icola e dalla o mai acquisi a concezione
sos anziale della ma iè e pénale, elabo a a dalla giu isp udenza con enzionale
14
e
12
P ospe i a, quella del doppio bina io punizione-p e enzione, in cui si muo e anche la Co e EDU
quando occo a indi idua e la na u a giu idica di una misu a. Pe una icos uzione della giu isp udenza
con enzionale sulla ema ica in esame, s iluppa asi in pa icola e sull'a . 7 CEDU (nullum c imen sine
lege), MAZZACUVA FR., A . 7, in Co e di S asbu go e gius izia penale, a cu a di Ube is, Viganò,
To ino, 2016, 249 ss. Sulla s essa ques ione, di ecen e, gua dando anco a alla dimensione
con enzionale, PALAZZO, Il limi e della poli ical ques ion a Co e cos i uzionale e Co i eu opee. Che
cosa è "sos anzialmen e penale"?, in CP, 2018, 465.
13
Siamo consape oli come anche la pena, come accenna o nei p imi pa ag a i del p esen e capi olo,
assol a ad una unzione di p e enzione speciale: u a ia, nell'economia della s essa, la de a unzione
p e en i a i es e posizione accesso ia ispe o alla p ima ia unzione puni i a, senza la quale la pena
sa ebbe p i a del p imo a ebbe ondamen o, la punizione pe il a o commesso.
14
Il giudice con enzionale, do endosi con on a e con o dinamen i nazionali dispa a i, ognuno dei quali
chia amen e po a o e di quali icazioni e ca ego ie giu idiche p op ie, ha necessa iamen e do u o
ado a e un'impos azione che nella e i ica della con o mi à degli is i u i nazionali alle ga anzie
iconosciu e dalla CEDU, mi asse alla sos anza più che alle o me, spesso a a amen e a ibui e dal
legisla o e in e no p op io pe so a e un is i u o a de e mina i s a u i no ma i i ed in ale modo e i a e
di subi e censu e pe con as o delle p op ie no me con i p incipi con enzionali. Ne è de i a a, pe un
e so, una o e coscienza c i ica e so le quali icazioni o mali, pe un al o, la di usa consape olezza
che "penale" non è solo ciò che è adizionalmen e de ini o come ale, in chia e pu amen e o malis ica,
ma anche ciò che, pu se o malmen e quali ica o di e samen e, ne ipo i il a o p io i a iamen e
ca a e izzan e, cioè la punizione. La Co e EDU quindi non ha a u o solo il me i o, o mai in empi non
ecen i, di consolida e ale impos azione, ma anche quello di o i e i c i e i che indi iduano la ma e ia
penale, al di là delle e iche e no ma i e. La quali icazione o male, la se e i à della misu a, lo scopo o
unzione della misu a. La quali icazione o male, u a ia, è sì indice di pa enza, ma non è chia amen e
decisi o, men e la a li i i à o se e i à della misu a, e a pa e e di chi sc i e, anco a di più, la unzione
o scopo della misu a, sono indici decisi i pe quali ica ne la e e i a na u a puni i a. Sul pun o, si eda
il leading case, cos an emen e ci a o dalla successi a giu isp udenza, Co e EDU, Engel e al i c. Paesi
Bassi, 8 giugno 1976; pe una disamina delle conc e e applicazioni della Co e EDU, come no o
ope an e secondo un andamen o casis ico, MANES, NICOSIA, A . 7, in Commen a io b e e, a cu a di
Ba ole, De Sena, Zag ebelsky, Pado a, 2012, 258 ss.; in ema, anco a con ampi i e imen i do inali e
giu isp udenziali, MAZZACUVA FR., La ma e ia penale e il "doppio bina io" della Co e eu opea: le
ga anzie al di là delle appa enze, in RIDPP, 2013, 1899 ss.; nella manualis ica co en e, icos uiscono
l'esi o del diba i o in esame, MANES, CAIANIELLO, In oduzione al di i o penale eu opeo, To ino,
2020, 171-191.

16
accol a o mai anche dalla giu isp udenza cos i uzionale
15
. La quali icazione o male
in a i, i e i a alla na u a penale, ci ile o amminis a i a della misu a, pa e piu os o
i ile an e, celando – come an i is i u i p edispos i dall'o dinamen o endono e iden e
– una au en ica u a delle e iche e. Nella indi iduazione della na u a giu idica, e
quindi nella successi a collocazione sis ema ica, in ece assume ilie o p ima io la
unzione p eminen e cui la misu a sos anzialmen e assol e. In ale o ica la
giu isp udenza con enzionale e cos i uzionale hanno ia ia conside a o a en e una
unzione sanziona o io-puni i a is i u i che sono s a i o malmen e quali ica i come
"ci ili" o "amminis a i i" e ha iconosciu o lo o applicabili quelle ga anzie che sono
logicamen e connesse alla unzione sanziona o io-puni i a della misu a. Al con empo,
seguendo la s essa logica, al cospe o di misu e con unzione p eminen emen e
p e en i a, quella giu isp udenza ha, con coe enza a gomen a i a, escluso il
iconoscimen o di ga anzie logicamen e connesse alla unzione puni i a, e in
pa icola e quelle asc i ibili alla logica del imp o e o pe il a o commesso.
Tale modus agionandi consen e di chia i e la na u a giu idica di is i u i che scon ano
una na u a "ib ida", pe e e o di un ca a e e poli unzionale, e che la legge ha
imp op iamen e quali ica o gua dando a una dubbia e ince a collocazione sis ema ica,
ami e in io alla ma e ia di i e imen o, in ece che gua dando alla unzione
p eminen e i es i a dalla misu a. Alla luce delle conside azioni s ol e, nella
indi iduazione della na u a e quindi nella de inizione dello s a u o applica i o di una
misu a, il c i e io del in io alla ma e ia penale, ci ile, amminis a i o, o ie o di
comp o a e ince ezze, de e quindi lascia e spazio a quello che, acendo le a sulla
unzione p eminen e, pa e idoneo a accia ne logicamen e ga anzie e c i e i di
unzionamen o. Nelle pagine che seguono, an o pe da conc e ezza al disco so, si
passano in assegna is i u i, o misu e che di si oglia, esp essione di unzioni
conco en i a lo o, e pe ciò dalla ince a collocazione, che mal si p es ano ad esse e
sis ema i una ol a pe u e in un de ini o ambi o scien i ico dida ico di i e imen o.
15
Esp essione ecen e di ale o ien amen o, su u e, Co e cos . 63 del 2019: dichia ando
incos i uzionale una disposizione ansi o ia in ma e ia inanzia ia, si s a uisce come il p incipio di
e oa i i à della legge a o e ole sia ga an i o anche in ma e ia di sanzioni amminis a i e a en i
na u a e inali à puni i a; p incipio es endibile a u o il se o e dell'illeci o amminis a i o puni i o,
secondo SCOLETTA, Re oa i i à a o e ole e sanzioni puni i e amminis a i e: la s ol a, inalmen e,
della Co e cos i uzionale, in penalecon empo aneo.i , 2 ap ile 2019.
17
3.1. Le sanzioni amminis a i e.
La unzione amminis a i a consis e nella ges ione e nella cu a di un in e esse pubblico
ami e adozione di p o edimen i, esp essione di po e i a ibui i alle pubbliche
amminis azioni e disciplina i dalla legge
16
. La de inizione da a implica che i
p o edimen i amminis a i i, anche quando es i i i della s e a giu idica del
des ina a io, siano p eminen emen e i ol i alla cu a in conc e o di un in e esse
pubblico, non quindi alla punizione del des ina a io, se non in unzione accesso ia o
indi e a, anche quando il p esuppos o sia un a o illeci o.
Esempli icando, p endiamo il p o edimen o median e il quale si o dina la
demolizione di un abb ica o cos ui o in iolazione della disciplina u banis ica, il
cosidde o o dine di demolizione
17
. Esso o a ondamen o p eminen e, non nella
punizione di colui che isul i i ola e di un di i o eale sul abb ica o, ma nel bisogno
di is abili e il co e o asse o e i o iale iola o dalla condo a illeci a. Esso accia
quindi il p o ilo del c.d. p o edimen o amminis a i o p op io: di esso – con o mula
che ale ad e idenzia ne la poli unzionali à – si può a e ma e che sanzioni nei limi i
in cui sia di e o alla cu a del e i o io
18
.
Al ianco di un po e e amminis a i o p op io la sis ema ica del po e e amminis a i o,
u a ia, conosce ampiamen e anche un po e e amminis a i o imp op io, olendosi
con ciò i e i e a un po e e sanziona o io delle pubbliche amminis azioni, conno a o
quindi da una unzione p eminen emen e puni i a
19
. La denominazione da a di po e e
16
CLARICH, Manuale di di i o amminis a i o, 4ª, Bologna, 2019, 105; CASETTA, Manuale di di i o
amminis a i o, 20ª, Milano, 2018, 3; GAROFOLI, FERRARI, Manuale di di i o amminis a i o, 13ª,
Mol e a-Roma, 2019, 537; al di uo i della manualis ica, su u i, GIANNINI, oce A i i à
amminis a i a, in EDD, III, Milano, 1958, 988.
17
In ma e ia edilizia, a i p o edimen i amminis a i i ado a i in conseguenza di un illeci o, «il
di igen e o il esponsabile del compe en e u icio comunale, acce a a l'esecuzione di in e en i in
assenza di pe messo, o in o ale di o mi à dal medesimo, o e o con a iazioni essenziali, [...] ingiunge
al p op ie a io o al esponsabile dell'abuso la imozione o la demolizione [...]» (a . 31, co. 1, D.P.R. 6
giugno 2001, n. 380).
18
So en e de ini e come "sanzioni ip is ina o ie", a en i lo scopo di ein eg a e l'in e esse pubblico
leso da un compo amen o illeci o, ma comunque enu e dis in e dalle "sanzioni in senso p op io", che
hanno alenza essenzialmen e puni i a: in ques i e mini, in pa icola e, CLARICH, Manuale, ci ., 183.
19
Sanzioni pecunia ie, sanzioni in e di i e, sanzioni disciplina i: u e i oga e dalla pubblica
amminis azione, ma a en i una p eminen e unzione puni i a, in conseguenza della iolazione di una
no ma di condo a. Tu e quali ica e come amminis a i e solo in conside azione della quali ica della
posizione o dinamen ale i es i a dal sogge o applica o e, la Pubblica Amminis azione. Nella
manualis ica, u a ia, si e idenzia il ca a e e imp op io del po e e sanziona o io puni i o, a ida e alla
amminis azione in quan o s umen ali all'ese cizio del po e e di ges ione: CASETTA, Manuale, ci ., 368;
18
imp op io non è casuale e, anche alla luce della spin a giu isp udenza con enzionale,
con e ma anco a una ol a come la quali icazione o male di una misu a non sia pe
nulla isolu i a. La p esenza di pubbliche amminis azioni che puniscono con e ma in
e e i come la unzione i es i a da una misu a ada ol e i adizionali ambi i di
i e imen o. La punizione quindi sca alca il adizionale ambi o di i e imen o, il
di i o penale, pe app oda e ad al i ambi i di i e imen o che solo in base a una
adizionale pa izione dida ico scien i ica le sono es anei. Quan o si a sos enendo
ci impone di passa e assegna − seppu pe b e i cenni di ca a e e desc i i o − alcune
ipo esi di misu e imp op iamen e amminis a i e, e cioè esp essione di po e i imp op i
in quan o non di e i p ima iamen e alla cu a di un in e esse pubblico speci ico,
assol ono a unzioni p eminen emen e sanziona o io-puni i e. Essi quindi si
de iniscono – in manie a imp op ia – amminis a i i pe il sol a o − si badi − di esse e
a ida i a una pubblica amminis azione, ossia a una o ganizzazione o malmen e
de ini a come ale.
3.1.1. Sanzioni amminis a i e e Au o i à indipenden i.
Nel quad o delle ipo esi esempli ica i e che si in endono passa e in assegna,
occupano una posizione di assolu o ilie o le sanzioni amminis a i e dispos e dalle
Au o i à indipenden i. Esse ice ono quali icazione pe ela ionem di misu e
amminis a i e pa endo dalla na u a amminis a i a delle au o i à cui la legge
iconosce il po e e di applica le (alla CONSOB, pe esempio, a . 187-bis e ss., D.lgs.
24 ebb aio 1998, n. 58). La quali icazione non con ince, non an o e non solo sulla
base della giu isp udenza con enzionale sulla ma iè e pénale alla quale abbiamo in
p ecedenza a o i e imen o, ma in o za della imp op ia quali icazione come
amminis a i a della a i i à ese ci a a dalle au o i à in discussione.
Il p op ium della unzione amminis a i a non è da o in a i dalla na u a
amminis a i a di un sogge o, in quan o inse i o nelle ame della pubblica
amminis azione o comunque es i o di o me pubblicis iche, ma dalla ci cos anza pe
cui l'a i i à ese ci a a sia amminis a i a in senso ogge i o e cioè consis a nella cu a
so olinea in ece la ungibili à a sanzione penale e sanzione amminis a i a, e iden emen e sulla base
di una comune unzione puni i a, CLARICH, Manuale, ci ., 182.
19
e ges ione di un in e esse pubblico e non in una a i i à a en e una unzione
p eminen emen e sanziona o io-puni i a
20
.
La CONSOB, an o pe a e un esempio – es endibile comunque a u e le au o i à
indipenden i –, ese ci a una unzione amminis a i a quando con olla e egola i
me ca i inanzia i, quando issa i pa ame i di con o mi à dell'a i i à inanzia ia, ma
non anche quando in esi o all'acce amen o di condo e di manipolazione del me ca o
i oga sanzioni pecunia ie amminis a i e o sanzioni in e di i e accesso ie. La na u a
sanziona o io-puni i a delle sanzioni amminis a i e, o e o del po e e
imp op iamen e amminis a i o, o a con e ma au o e ole nella giu isp udenza
con enzionale
21
e cos i uzionale
22
, quando a ibuendo alla misu a la na u a di pena,
impone che siano iconosciu e quelle ga anzie che adizionalmen e ci condano la
ma e ia puni i a. Assun o, quello della na u a puni i a del po e e a ida o alle Au o i à
indipenden i, che o a esplici a con e ma nelle s esse disposizioni no ma i e che
a ibuiscono il po e e, nelle quali – pe nulla implici amen e, pe esempio in ma e ia
di manipolazione del me ca o – si p e ede che «sal e le sanzioni penali quando il a o
cos i uisce ea o, è puni o con la sanzione amminis a i a pecunia ia» (a . 187- e ,
d.lgs. 24 ebb aio 1998, n. 58) laddo e il e bo «puni e» e l'agge i o
«amminis a i a» sono e iden emen e nella cos uzione ipo a a an inomici. Ma
20
Secondo la adizionale nozione di "amminis azione in senso sogge i o", è unzione amminis a i a
quella a i i à che sia a ida a a un o gano che si inse isce nelle ame della pubblica amminis azione.
La nozione di "amminis azione in senso ogge i o" in ece gua da all'a i i à ese ci a a, consis en e
nella ges ione di un in e esse pubblico con i po e i e i limi i s abili i dalla legge: essa p escinde nella
quali icazione dal sogge o, che sia pubblico o p i a o, che sia incluso nelle ame della o ganizzazione
del po e e esecu i o o sia incluso nelle ame del po e e giudizia io. F u o della ecen e elabo azione
scien i ica, giu isp udenziale, come ispos a dapp ima alle p i a izzazioni o mali di nume osi en i
pubblici, che u a ia con inua ano a ges i e ile an i in e essi pubblici, poi anche alla dis ibuzione del
compi o della ges ione di in e essi pubblici a a o e di o gani pubblici, anche di e en i dalla pubblica
amminis azione. Si pa la, quindi, edendo a ques i enomeni, di nozione di "pubblica amminis azione
a geome ie a iabili": GAROFOLI, FERRARI, Manuale, ci ., 191; CASETTA, Manuale, ci ., 3;
sull'e oluzione della nozione di amminis azione pubblica, CASSESE, La nozione di pubblica
amminis azione, in Gio n. di . amm., 1996, 920 ss.
21
Volendo, pe agioni di economia del p esen e la o o, limi a si ai leading cases: in elazione alle
sanzioni amminis a i e dispos e dalla CONSOB, Co e EDU, G ande Came a, 4 ma zo 2014, G ande
S e ens c. I alia; con i e imen o a quelle dispos e dall'AGCM, Co e EDU, 29 se emb e 2011,
Mena ini Diagnos ics S. .l. c. I alia.
22
Limi andoci alle p ese di posizione più ecen i: Co e cos . 117 del 2019 (sul di i o al silenzio nei
p ocedimen i sanziona o i della CONSOB); Co e cos . 63 del 2019 (sul p incipio di e oa i i à
a o e ole); di ecen e sulla sco a di medesime mo i azioni, con i e imen o alle sanzioni an i us ,
dubi a della manca a p e isione della e oa i i à della disciplina a o e ole ai a i an e io men e
commessi, Cons. S ., Sez. IV, 14 maggio 2019, n. 3134, in DeJu e.
20
anco a, pe la no ma i a an i us , la AGCM qualo a «le imp ese ealizzino
un'ope azione di concen azione in iolazione del di ie o [...] o non o empe ino alle
p esc izioni [...] in ligge sanzioni amminis a i e pecunia ie» (a . 19, L. 10 o ob e
1990, n. 287), laddo e, come sop a, anche qui il e bo «in ligge e» e l'agge i o
«amminis a i e» sono e iden emen e an inomici e deno ano piu os o una unzione
sanziona o io-puni i a, che si pone in an i esi con il p op ium della a i i à
amminis a i a. A con e ma della unzione sanziona o io-puni i a a ida a alle
au o i à indipenden i, la quan i icazione delle sanzioni pecunia ie è pa ame a a
acendo i e imen o sos anzialmen e ai adizionali c i e i di commisu azione della
pena, come pe esempio la g a i à della condo a, più che c i e i di e icacia dell'azione
amminis a i a (a . 11, L. 689/1981).
So o al o p o ilo, il a o che si ado ino p o edimen i che applicano sanzioni
puni i e in esi o ad una a i i à di acce amen o di un a o illeci o gius i ica quei dubbi
ci ca la na u a amminis a i a o giu isdizionale dell'a i i à ese ci a a dal sogge o
i ola e del po e e, ogge o di una ecen e p esa di posizione della AGCM, in cui
i endica a sè la na u a di giudice quando ese ci a il po e e sanziona o io puni i o.
Posizione che, seppu e pe il momen o espin a dalla Co e cos i uzionale
23
,
quan omeno con e ma quella na u a ib ida che conno a u a la ma e ia in esame.
3.1.2. Le sanzioni amminis a i e da depenalizzazione.
Il quad o sop a delinea o o a una ampia con e ma nel se o e del di i o puni i o
amminis a i o
24
, o di i o penale amminis a i o che di si oglia
25
, pe come
disciplina o dalla legge gene ale di depenalizzazione sulla sco a di una imponen e
i lessione scien i ica in ma e ia.
23
C. Cos . n. 13 del 2019, con no a di CHIARELLI, L'Au o i à ga an e della conco enza non è un
giudice: no a a Co e cos i uzionale, 31 gennaio 2019, n. 13, in Fede alismi.i , 19 luglio 2019: in b e e,
nel co so di un p ocedimen o sanziona o io, olendo solle a e ques ione di legi imi à cos i uzionale di
una no ma che a ebbe do u o o a e applicazione pe la soluzione del caso conc e o, l'AGCM
i endica a la na u a di "giudice a quo" quale p esuppos o pe accede e alla gius izia cos i uzionale
secondo no ma i a igen e (a . 23, L. 11 ma zo 1953, n. 87).
24
MANTOVANI F., Di i o penale, ci ., 949.
25
FIANDACA, MUSCO, Di i o penale, 913; p ima codi icazione del di i o penale amminis a i o
i aliano u de ini a, all'epoca della sua in oduzione, pe p imo da PALIERO, La legge 689 del 1981:
p ima codi icazione del di i o penale amminis a i o in I alia, in Pol. di ., 1983, 117.

21
Il se o e dell'illeci o amminis a i o puni i o a onda le adici s o iche in una
p essan e is anza di iduzione del penale da ealizza si ami e lo s umen o della
depenalizzazione
26
. Esigenze di de lazione p ocessuale, in uno ad esigenze di
di e si icazione della ispos a puni i a, in coe enza ai ca a e i di p opo zione e
sussidia ie à delle sanzioni che limi ano la libe à pe sonale del ci adino, o ano
ispos a nella scel a di a ida e all'au o i à amminis a i a il po e e imp op io di puni e
a i di mino e impa o sociale e quindi baga ella i. Essi implicano in a i una ispos a
sanziona o ia che, siccome di mino e incidenza quan i a i a e quali a i a sulla s e a
giu idica del des ina a io, si olle a sia assis i a da mino i ga anzie nella ase
applica i a
27
.
Il enomeno della depenalizzazione ci pa e pa icola men e esp essi o di quan o ino
ad o a e idenzia o. La depenalizzazione de e mina una me a ansizione dalla ma e ia
penale a quella amminis a i a di misu e che con inuano a i es i e unzione
p eminen emen e sanziona o io-puni i a, mu ando solo il sogge o – la pubblica
amminis azione e non il giudice penale – chiama o a dispo e la sanzione.
Esempli icando, la misu a che si applica nei con on i di chi comme a a i osceni in
luogo pubblico, illeci o penale ecen emen e depenalizza o (D.lgs. 15 gennaio 2016,
n. 8), non pe de la p op ia na u a sanziona o io-puni i a pe e e o della me a
ansizione del po e e di dispo la dal giudice penale alla pubblica amminis azione. In
al i e mini, quel che mu a pe e e o della depenalizzazione è sol an o il sogge o
i ola e del po e e di decide e che la sanzione sia applica a – la pubblica
amminis azione e non il giudice – così come lo s umen o – il p o edimen o e non
la sen enza – e il luogo – il p ocedimen o amminis a i o e non il p ocesso penale –
men e es a e iden emen e in a ia a la unzione sanziona o io-puni i a della misu a,
con u e le conseguenze sul iconoscimen o delle ga anzie sos anziali che logicamen e
assis ono il imp o e o pe il a o commesso. La disciplina applicabile – la L. 24
26
Sul ema, in chia e monog a ica sulle esigenze che p esiedono alla depenalizzazione, PALIERO,
Minima non cu a p ae o . Ipe o ia del di i o penale e depenalizzazione dei ea i baga ella i, Pado a,
1985; PALAZZO, La ecen e legislazione penale, 3ª, Pado a, 1985, 99 ss.; MANNA, Beni della
pe sonali à e limi i della p o ezione penale, Pado a, 1989.
27
Ragioni sono alla base di u e le depenalizzazioni, comp esa quella p opos a, seppu e mai accol a al
momen o, di "amminis a i izza e" le con a enzioni con enu e nel codice penale e applica e ami e
il p ocesso penale: sul "binomio i iducibile", in pa icola e, PADOVANI, Il binomio i iducibile: la
dis inzione dei ea i a deli i e con a enzioni a s o ia e poli ica c iminale, in Di i o penale in
as o mazione, a cu a di Ma inucci, Dolcini, Milano, 1985, 421 ss.
22
no emb e, 1981, n. 681, anche de ini a legge gene ale dell'illeci o amminis a i o
depenalizza o o puni i o – non ipe e la disciplina gene ale che go e na il
p ocedimen o amminis a i o in cui la pubblica amminis azione ese ci a il po e e
amminis a i o p op io – la L. 7 agos o 1990, n. 241, anche de ini a legge gene ale del
p ocedimen o amminis a i o – e si conno a come ampiamen e ile a o in do ina
28
,
pe esse e ipe i i a – p op io in agione della medesima unzione sanziona o io-
puni i a i es i a – di nume osi p incipi e is i u i di ma ca p e amen e penalis ica,
c eando una disciplina che si so appone a quella che il codice penale accia pe le
con a enzioni, non casualmen e de i azione di illeci i amminis a i i di polizia di
o ocen esca memo ia.
Il enomeno della sanzione amminis a i a puni i a si iduce dunque a una scel a di
poli ica c iminale mi an e alla iduzione del ca ico p ocessuale e alla di e si icazione
della ispos a sanziona o ia. La sanzione amminis a i a pe a i di mino e ile anza
consis e in una misu a sanziona o ia che incide sul pa imonio del des ina a io – le
sanzioni pecunia ie – e non anche sulla libe à pe sonale e ciò, pe an o, consen e, nella
p ospe i a di un bilanciamen o di in e essi indi izza o e so la de lazione p ocessuale
e di e si icazione della ispos a sanziona o ia, di olle a e una iduzione delle ga anzie
o mali, amme endo che la pubblica amminis azione punisca, in supplenza del
giudice penale, o con e mini di e en i, che la pubblica amminis azione "p enda in
p es i o" il po e e sanziona o io-puni i o dal giudice o dina io, al quale lo es i uisce
quando il des ina a io si sia oppos o al p o edimen o (a . 22, L. 689/1981).
Ricos uzione che ale a chia i e il ondamen o della giu isdizione del giudice
o dina io e non del giudice amminis a i o in caso di opposizione del des ina a io della
sanzione. Il po e e puni i o non è in a i esp essione di un po e e amminis a i o
p op io e pe ciò la giu isdizione sui ico si con o il p o edimen o sanziona o io non
compe e al giudice amminis a i o, quale giudice della a i i à amminis a i a, ma al
giudice o dina io, quale giudice dei di i i sogge i i incisi dal p o edimen o
amminis a i o
29
.
28
MANNA, Co so, ci ., 766.
29
La posizione lesa del ico en e è in a i di di i o sogge i o e non di in e esse legi imo: ex mul is,
Cass. ci ., Sez. un., 2 ebb aio 1990, n. 718, in DeJu e; Cons. S ., 4 ebb aio 1999, n. 112, i i; di ecen e,
Cons. S ., 24 gennaio 2019, n. 587, i i.
23
3.2. Le sanzioni pecunia ie ci ili.
Anche gua dando in di ezione del di i o ci ile, si assis e a un enomeno – pe ce i
e si assimilabile a quello del di i o puni i o amminis a i o – che o a ondamen o
in al e an e esigenze di de lazione p ocessuale in uno alla di e si icazione della
ispos a sanziona o ia. Il i e imen o a alla ecen e in oduzione della ca ego ia degli
illeci i puni i con sanzioni pecunia ie ci ili (D.lgs. 15 gennaio 2016, n. 7)
30
. La
disciplina delinea un en a i o di ci ilizzazione del di i o penale, nella o ma, più che
nella sos anza. Alla quali icazione o male si con appone, come e iden emen e
ica abile dalla no ma i a, una disciplina che cos uisce un sis ema di misu e
sanziona o io-puni i e che possono u a ia esse e dispos e dal giudice ci ile
31
.
La sanzione pecunia ia ci ile cos i uisce la ispos a o dinamen ale alla ealizzazione
di condo e p ima cos i uen i ea o (a . 4)
32
, consis e nel pagamen o di una somma di
dena o a a o e, non della pe sona o esa, ma delle casse s a ali (a . 10), che il giudice
indi idua nel limi e di una co nice edi ale issa a dalla legge e sulla base di pa ame i
30
D.lgs. 15 gennaio 2016, n. 7, "Disposizioni in ma e ia di ab ogazione dei ea i e in oduzione di illeci i
con sanzioni pecunia ie ci ili, a no ma dell'a icolo 2, co.3, l. 28 ap ile 2014, n. 67": pe un p imo
commen o, GATTA, Depenalizzazione e nuo i illeci i so opos i a sanzioni pecunia ie ci ili: una i o ma
s o ica, in penalecon empo aneo.i , 25 gennaio 2016; BOVE, CIRILLO, L'ese cizio della delega pe la
i o ma della disciplina sanziona o ia: una p ima le u a, i i, 7 ma zo 2016; nonchè, in segui o, GULLO,
La depenalizzazione in as a o a ecchi e nuo i pa adigmi. Un'analisi dei dec e i legisla i i 7 e 8 del
15.1.2016, in LP, 29 luglio 2016; GARGANI, La depenalizzazione bipola e. La as o mazione di ea i
in illeci i so opos i a sanzioni pecunia ie amminis a i e e ci ili, in DPP, 2016, 591 ss.; Sia consen i o
il in io a LASALVIA, I ecen i in e en i di depenalizzazione e di in oduzione di illeci i puni i con
sanzioni pecunia ie ci ili, in MANNA, Co so, ci ., 769 ss.; si no i che la legge u ilizza co e amen e
l'esp essione "illeci o puni o con sanzioni pecunia ie ci ili" e non quella di "illeci o ci ile", il cui uso è
ecnicamen e da limi a si, in senso s e o, alle ipo esi di esponsabili à aquiliana, o, in senso la o, anche
alle ipo esi di inadempimen o con a uale, men e sono es anee al conce o ipo esi di illeci i puni i i
che possono di si "ci ili" sol an o nella misu a in cui siano i oga i dal giudice nel co so di un
p ocedimen o ci ile. Pa la, condi isibilmen e, di "di i o puni i o ci ile, MANTOVANI F., Di i o penale,
ci ., 969.
31
Posizione ampiamen e condi isa. Pe la chia a so olinea u a dell’appa enenza dei de i illeci i alla
“ma e ia penale” così come o gia a dalla giu isp udenza della Co e EDU, GULLO, La
depenalizzazione, ci ., 43; GARGANI, La depenalizzazione, ci ., 595; LASALVIA, I ecen i in e en i di
depenalizzazione, ci ., 774.
32
«Soggiace alla sanzione pecunia ia ci ile da eu o cen o a eu o o omila: a) chi o ende l'ono e o il
deco o di una pe sona p esen e, o e o median e comunicazione eleg a ica, ele onica, in o ma ica o
elema ica, o con sc i i o disegni, di e i alla pe sona o esa; b) il comp op ie a io, socio o coe ede che,
pe p ocu a e a sè o ad al i un p o i o, s'impossessa della cosa comune, so aendola a chi la de iene,
sal o che il a o sia commesso su cose ungibili e il alo e di esse non ecceda la quo a spe an e al suo
au o e [...]», a . 4, co. 1, d.lgs. 7 del 2016.
24
i e i i alla g a i à del a o e alla pe sonali à dell'au o e (a . 5)
33
, che non è
asmissibile in ia e edi a ia (a . 9, co. 6), e pe la quale non è ammissibile alcuna
cope u a assicu a i a (a . 9, co. 5). Misu e dunque che, in conside azione della
disciplina in esame, si quali icano "ci ili" nel limi a o senso di esse e dispos e dal
giudice ci ile in caso di accoglimen o della domanda di condanna pe il isa cimen o
del danno o pe le es i uzioni (a . 8). Ques e ul ime sono e es ano le uniche sanzioni
ci ili p op iamen e de e, a endo unzione p eminen e sanziona o io- ipa a o ia e
pe ciò pa ame a e al danno occo so al c edi o e-danneggia o p op io pe e e o della
condo a illeci a del debi o e-danneggian e.
In conclusione, come pe il di i o puni i o amminis a i o, il enomeno della di i o
puni i o ci ile si iduce dunque a una scel a o dinamen ale a a o e della iduzione del
ca ico p ocessuale penale e e so la p opo zione della ispos a sanziona o ia al a o
illeci o. Fa i di mino e ile anza sociale amme ono misu e sanziona o ie che
incidono solo sul pa imonio e non anche sulla libe à pe sonale. Pe an o, la legge
conside a olle abile, pe le ichiama e esigenze di enu a complessi a del sis ema, che
esse siano dispos e in esi o a un p ocedimen o co eda o da mino i ga anzie ispe o a
quelle che assis ono il p ocesso penale. Al giudice penale, che applica la sanzione
puni i a con le ga anzie p ocessuali del p ocesso penale, la legge sos i uisce quindi il
giudice ci ile che i oga la punizione, con le ido e ga anzie del p ocesso ci ile, come
pe esempio lo s anda d p oba o io a enua o del più p obabile che non in luogo
dell'ol e agione ole dubbio.
4. P ime conclusioni.
Il campo delle sanzioni pecunia ie i oga e dalle au o i à amminis a i e – indipenden i
e non – così come quello delle sanzioni pecunia ie i oga e dal giudice ci ile, con e ma
come la na u a giu idica della misu a dipenda dalla unzione da essa p eminen emen e
assol a. Il c i e io che a le a sul ichiamo alle ma e ie di i e imen o si con e ma
33
«L'impo o della sanzione pecunia ia ci ile è de e mina o dal giudice enu o con o dei seguen i c i e i:
a) g a i à della iolazione; b) ei e azione dell'illeci o; c) a icchimen o del sogge o esponsabile; d)
ope a s ol a dall'agen e pe l'eliminazione o a enuazione delle conseguenze dell'illeci o; e) pe sonali à
dell'agen e; ) condizioni economiche dell'agen e», a . 5, d.lgs. 7 del 2016.
31
CAPITOLO II
FUNZIONI E MISURE PREVENTIVE.
SOMMARIO: 1. La na u a giu idica delle misu e di p e enzione. – 2. T a amminis a i izzazione e
giu isdizionalizzazione. – 3. Il giudizio di p e enzione. Le a ispecie sogge i e. – 3.1. Il p imo
modello. – 3.2. Il secondo modello. – 3.3. Il e zo modello. – 3.4. Il qua o modello. – 4. (segue). La
pe icolosi à sociale. – 5. Il con enu o delle misu e. – 6. La na u a puni i a. Le pene del sospe o. – 7. La
na u a p e en i a. Conclusioni. – 8. Pos illa. La unzione e il con enu o.
1. La na u a giu idica delle misu e di p e enzione.
T acciando le ila del disco so p elimina e appena s ol o, la na u a giu idica delle
misu e di p e enzione an e delic um de e quindi co isponde e alla unzione cui esse
p ima iamen e assol ono, indi idua a alla luce della collocazione nel sis ema, della
s u u a e della disciplina p e is a da un da o o dinamen o. Non ci pa e, in ece, che il
g ado di se e i à o a li i i à della misu a, come incidenza sui di i i del des ina a io,
possa esse e un c i e io ondan e la na u a giu idica: una misu a puni i a e una misu a
p e en i a possono in a i anche a e e lo s esso con enu o, essendo in ece la unzione
cui esse assol ono a de e mina ne in conc e o il lo o modo di esse e nel sis ema. Se
una qualche ile anza del g ado di incidenza della misu a sui di i i del des ina a io
possa iconosce si, essa non se e alla iden i icazione della na u a giu idica, ma
con ibuisce a delinea e lo s a u o di ga anzie che ci condano quei di i i sogge i i che
il con enu o di una da a misu a comp ime.
P o ili che sa anno a a i nella seconda sezione del p esen e la o o. Nella a azione
che in ece si in ende o a a ia e, le misu e di p e enzione an e delic um sa anno
analizza e enu o con o della adizionale suddi isione in misu e pe sonali e misu e
eali, nella con inzione che, in conside azione delle ile an i di e enze di disciplina
che sa anno e idenzia e, non si possa pe eni e a isul a i uni a i.

32
2. T a amminis a i izzazione e giu isdizionalizzazione.
Le misu e di p e enzione sono semp e esis i e
42
, conside a o che qualsiasi
o dinamen o
43
ende alla conse azione delle s u u e sociali ami e la p e enzione
42
Pe una icos uzione s o ica del enomeno, si in ia alle ice che di PETRINI, La p e enzione inu ile.
Illegi imi à delle misu e p ae e delic um, Napoli, 1996; D'ARGENTO, Misu e di p e enzione, Napoli,
1979; SICLARI, Le misu e di p e enzione, Milano, 1974; STANIG, L'e oluzione s o ica delle misu e di
p e enzione, in Le misu e di p e enzione pe sonali e pa imoniali, ci ., 3 ss.
43
Un sis ema di p e enzione an e delic um si è anda o s iluppando con i e imen o a enomeni che
possono compo a e danni sociali i epa abili e pe i quali o emen e sen i a dal g uppo sociale è
l'esigenza di e i a ne a u i i cos i la ealizzazione. Il i e imen o a in pa icola e alla lo a al e o ismo,
specie in e nazionale, che si pone alla base della p e isione, non in e mini di sis ema, di leggi
eccezionali che p e edono misu e al e an o eccezionali in chia e limi a i a delle libe à pe sonali dei
po enziali des ina a i in unzione della p e enzione di mani es azioni pa icola men e g a i di
c iminali à, se non anche di compo amen i an isociali. Esempi sono la "de enzione p e en i a" negli
S a i Uni i, applica a, pe esempio, ai maniaci sessuali iolen i che dopo a e espia o la pena
cos i uiscono anco a una minaccia pe manen e pe la sicu ezza pubblica, oppu e la " é en ion de se e é"
in F ancia pe comba e e il ischio di ecidi a, o anco a le misu e p e en i e con o il e o ismo
(TPIMs) nel Regno Uni o in odo e pe la p ima ol a con il P e en ion o Te o ism Ac (2005, poi
modi ica e in chia e ga an is a nel 2011). La p e enzione si a ua u a ia anche median e misu e, non
p i a i e ma limi a i e delle libe à pe sonali, in alcune ipo esi ado a e anche dalle au o i à di polizia,
come o me a iega e di so eglianza speciale, a i di di ida e so sogge i che ealizzano
compo amen i an isociali (come con l'An i-Social Beha iou al O de s nel Regno Uni o) o misu e di
na u a in es iga i a, come con olli e pe quisizioni domicilia i, sulla base di me i indizi o inanche
sospe i quali ica i (come, pe esempio, si ede in F ancia). Quel che occo e e idenzia e, u a ia, è
che non esis e una p e enzione an e delic um " a a a sis ema", e cioè non esis e una legge o ganica che
disciplini, una ol a pe u e, o ma e sos anza delle misu e p e en i e. Esis ono in ece soluzioni di
ol a in ol a con eziona e pe comba e e, spesso in e mini di eccezionali à e di empo anei à,
enomeni c iminali che p eoccupano pa icola men e il g uppo sociale di i e imen o. Non esis e, in al i
e mini, un "codice an ima ia" o una "legge ondamen ale", ma solo esempi pun uali di misu e
quali ica e come amminis a i e o ci ili in odo e da legislazioni eccezionali che, in pa e, de ogano
alle ga anzie ondamen ali pe la libe à pe sonale mol o più di quan o non sia ammesso
nell'o dinamen o i aliano. Ciò, so o il p o ilo della incidenza sulla libe à pe sonale, nel senso della
p e isione di misu e anche p i a i e della libe à come le de enzioni amminis a i e a empo inde ini o
- gli "inde ini e de en ion o de ", poi supe a i da una ispos a p e en i a do a a di maggio e lessibili à,
come i "con ol o de " con o sospe i e o is i nel Regno Uni o, oppu e gli "inde ini e in olun a y ci il
commi men " e so sogge i i enu i a a io i olo pe icolosi in quan o po a o i di una disabili à men ale,
poi es esi anche a pe sone in a esa di giudizio e a s anie i pe icolosi e a ischio di uga in a esa di
espulsione -, so o il p o ilo della a ibuzione del po e e p e en i o, la compe enza alle au o i à
amminis a i e, con un limi a o con ollo giu isdizionale e sca si à di acol à di ensi e dell'in e essa o.
Anche Paesi dalla adizione eu opea saldamen e libe ale, hanno nel co so del empo ammesso
eccezionali limi azioni delle ga anzie indi iduali. La F ancia, pe esempio, a segui o degli a en a i
e o is ici al "Ba aclan" (13 no emb e 2015), ha in odo o misu e limi a i e delle libe à pe sonali, del
u o imesse, o a alle au o i à di pubblica sicu ezza, o a al Minis o, come limi i alla libe à di
ci colazione e soggio no, pe quisizioni e ispezioni domicilia i, soggio no obbliga o con o pe sone
sospe e di e o ismo. Il u o con leggi eme genziali e all'inizio i ol e con o i sospe i e o is i, ma
poi, con la p e isione di e e i e ga anzie p ocedu ali, s abilizza esi e so qualsiasi sogge o pe icoloso,
con la nuo a legge an i e o ismo (L. 1 no emb e 2017, n. 1510). Sulla legislazione con o il e o ismo:
ASHWORTH, ZEDNER, De ending he C iminal Law, in C iminal Law and Philosophy, 2008, 21 ss.;
HUISMAN, KOEMANS, Adminis a i e Measu es in C ime Con ol, in E asmus Law Re iew, 2007-2008,
121 ss.; GALLI, WEYEMBERGH (eds.), Do labels s ill ma e ? Blu ing bounda ies be ween
admnis a i e law and c iminal law. The in luence o he EU, B uxelles, 2014. Sulla legislazione di
eme genza: GROSS, NÌ AOLÁIN, Law in Times o C isis. Eme gency in Theo y and P ac ice, Camb idge,
33
di quelle condo e che possono o ende e beni giu idici di ilie o, colle i i ma anche
indi iduali
44
. La s o ia della p e enzione an e delic um è la s o ia del con ollo delle
pe sone socialmen e pe icolose che in una p ima ase, an eceden e alla a e mazione
del pensie o libe ale, si aduce a nella punizione della pe icolosi à sociale, ma in una
seconda ase, in concomi anza alla a e mazione dei p incipi libe ali, co isponde a
alla p e enzione con o la pe icolosi à sociale.
Il pensie o libe ale p opone a di puni e i a i, non anche s a i sogge i i come la
pe icolosi à sociale: a ida a la punizione al di i o e al magis e o penale, la
p e enzione al di i o amminis a i o so o il magis e o di polizia. In ale con es o le
a ispecie inc imina ici ol e alla punizione della pe icolosi à sociale, con enu e in
2006, e, in pa icola e, sulle sca se ga anzie che assis ono le misu e di eme genza: DE GOEDE, The
Poli ics o P eemp ion and he Wa on Te o in Eu ope, in EJIR, 2008, 14 ss. Sulle misu e p e en i e
ado a e dalla legislazione di eme genza s a uni ense, COLE, Ou o he Shadows: P e en i e De en ion,
Suspec ed Te o is s, and Wa , in Cal. L. Re ., 2009, 693, e in pa icola e sulla "cadu a delle ga anzie",
JANUS, P e en i e De en ion o Sex O ende s: The Ame ican Expe ience Ve sus In e na ional Human
Righ s No ms, in Beha io al Sciences and he Law, 2013, 328. Sulla legislazione di eme genza inglese:
WARBRICK, Eme gency powe s and human igh s: he Uni ed Kingdom expe ience, in, Legal
Ins umen s in he Figh agains In e na ional Te o ism, Fijnau and o he s (eds.), B ill-Nijho , 2004,
371 •; ZEDNER, Ends and means: why e ec i e coun e - e o ism equi es espec o p opo ionali y
and igh s, Relazione enu a nell’ambi o del Con egno in e nazionale ‘E ec i eness and
P opo ionali y. Mode n Challenges in Secu i y Law and C iminal Jus ice’, Max Planck Ins i u e o
Fo eign and In e na ional C iminal Law, F ibu go, 17-18 o ob e 2019; in pa icola e sugli An i Social
Beha iou O de s e i dispe sal o de s, FLITZPATRICK, JONES, Pu suing Social Jus ice o Social
Cohesion?: Coe cion in S ee Homelessness Policies in England, in Jou nal o Social Policy, 2005,
396; ANDERSON, GREATOREX, FALKOWSKI, TANKEL, An i-social beha io law, B is ol, 2011, 101 ss.
Sulle misu e p e en i e eme genziali in F ancia: BEAUD, GUÉRIN-BARGUES, L’è a d’u gence. Une
é ude cons i u ionelle, his o ique e c i ique, Pa igi, 2018, 19 ss.; CAVINO, Sécu i é, égali é, a e ni é.
La agili à cos i uzionale della F ancia (osse azioni a un mese dagli a en a i di Pa igi), in Consul a
Online, 2015, 3, 825-826; e sulla es ensione applica i a delle misu e p e en i e p e is e du an e lo s a o
di eme genza, GABORIAU, La Repubblica ancese scon ol a, in, Te o ismo in e nazionale. Poli iche
della sicu ezza. Di i i ondamen ali, in QG, 2016, 312 ss. La mancanza di una no mazione " a a a
sis ema", in qualche modo assimilabile alla p e enzione an e delic um i aliana, iene e idenzia o, anche
ecen emen e, da Co e EDU, G ande Came a, 23 ebb aio 2017, De Tommaso c. I alia, §69-71: la Co e
EDU e idenzia come « secondo le in o mazioni disponibili, sulla legislazione di en aqua o S a i
memb i, la g ande maggio anza dei paesi esamina i ( en ino e paesi su en aqua o) non possiede
misu e pa agonabili a quelle applica e in I alia nel caso di specie. Si possono o a e misu e di ques o
ipo sol an o in cinque paesi (Aus ia, F ancia, Regno Uni o, Russia e S izze a)» e aggiunge, in
pa icola e, che in Aus ia, F ancia e S izze a, si iscon ano misu e p e en i e pe con as a e il
enomeno della iolenza negli s adi, nel Regno Uni o, quello enomeno e o is ico, men e in Russia,
esis ono a ie misu e pe con as a e la pe icolosi à mani es a a da sogge i di a io ipo, come quelli a
ischio di ecidi a, ma anche ossicodipenden i, alcolizza i, mino i abbandona i e così ia.
44
E idenzia un mu amen o in a o nella ecen e legislazione in ema di p e enzione an e delic um, da
s umen o di u ela di beni colle i i a s umen o di u ela di beni indi iduali, CONSULICH, Le sanzioni
senza p ece o. Ve so un congedo delle misu e di p e enzione dalla ma e ia penale?, in DisC imen, 1
o ob e 2019, 3-7: l'Au o e a i e imen o alle ecen i i o me che hanno es eso il no e o dei sogge i
des ina a i delle misu e an e delic um ai sogge i indizia i dei deli i di a i pe secu o i (L. 17 o ob e
2017, n. 161) e di mal a amen i in amiglia (L. 19 luglio 2019, n. 69).
34
quasi u i i codici penali p euni a i i aliani e applica e dal giudice
45
, lascia ono il pos o
alle misu e di polizia ol e alla p e enzione della pe icolosi à sociale, con enu e nelle
leggi di pubblica sicu ezza e a ida e alla compe enza delle pubbliche
amminis azioni
46
. Si assis e e, dunque, alla amminis a i izzazione della
p e enzione, che i libe ali conside a ano ma e ia del buon go e no amminis a i o e
non del giudice penale, il quale si sa ebbe in ece occupa o dell'acce amen o e quindi
della ep essione di a i illeci i commessi e non semplicemen e emu i in un u u o
p ossimo
47
. Il pensie o libe ale onda a quindi de a di e enziazione – magis e o
penale e magis e o di polizia – sul c i e io della unzione i es i a dalla misu a, se
ep essi a spe an e al giudice penale, se p e en i a spe an e alle pubbliche
45
Il modello puni i o della pe icolosi à sociale o a ealizzazione nel codice modello napoleonico e
successi amen e in u i i codici i aliani p euni a i: 1) nel codice penale napoleonico (1810) pe il quale
« agabondi, o pe sone che non diano con o di sè, sono colo o che non hanno domicilio ce o, nè mezzi
di sussis enza e che non ese ci ano abi ualmen e alcun mes ie e o p o essione [e] o e osse legalmen e
dichia a o come ale, il agabondo de e subi e una de enzione da e a sei mesi [e dopo l'esecuzione
della pena] esse e pos o a disposizione del go e no pe il empo che esso de e mine à»; nel codice
penale sa do (1859), «si a anno pe oziosi colo o i quali, sani e obus i, e non p o edu i di su icien i
mezzi di sussis enza, i ono senza ese ci a e p o essione a e o mes ie e e senza da si a s abile la o o»;
«si a anno pe agabondi: colo o i quali non hanno nè domicilio ce o, nè i mezzi di sussis enza e non
ese ci ano abi ualmen e un mes ie e o una p o essione; colo o che agano da un luogo a un al o
a e ando l'ese cizio di una p o essione o di un mes ie e, ma insu icien e pe sè pe p ocu a e la lo o
sussis enza; colo o che anno il mes ie e di indo ina e, p ognos ica e, o spiega e sogni pe i a e
guadagno dall'al ui c eduli à» e «i agabondi, dichia a i legalmen e ali, sa anno, pe ques o solo a o,
puni i col ca ce e da e a sei mesi [...] alla s essa pena soggiace anno gli oziosi che a anno
con a enu o ad una p eceden e ammonizione, a a lo o in con o mi à della legge di pubblica
sicu ezza [...] a ali pene sa à semp e aggiun a quella della so eglianza speciale di pubblica sicu ezza»
e se i agabondi sono s anie i, «sa anno espulsi dai Regii S a i»; nel codice del Regno delle Due Sicilie,
nel Ti olo VI, «de' ea i che a accano l'in e esse pubblico», capi olo p imo, «della agabondi à ed
imb oba mendici à», si de iniscono « agabondi, o uomini senza s a o, gli oziosi che nè posseggono beni
di so a alcuna, nè ese ci ano abi ualmen e u izio, a e o mes ie e, nè hanno al i mezzi legi imi di
sussis enza, anco chè abbiano moglie e domicilio ce o» e «la agabondi à e la imp oba mendici à
sa anno puni i col p imo al secondo g ado di p igionia, aggiun a i la malle e ia [men e] gli es e i
agabondi o imp obi mendici sa anno espulsi dal egno. Sul pun o, MEREU, Cenni s o ici sulle misu e
di p e enzione nell'I alia «libe ale» (1852-1894), in AA.VV., Le misu e di p e enzione. A i del
Con egno CNPDS, ci ., 197 ss.; PERTILE, S o ia del di i o i aliano dalla cadu a dell'impe o omano
alla codi icazione. S o ia del Di i o penale, V, Bologna, 1966, 659. So p ende, u a ia, il a o che la
punizione di s a us sogge i i, dei quali si p esume iu is e de iu e la pe icolosi à sociale, con inua ad
esse e man enu a in o dinamen i dalla salda adizione democ a ica come Inghil e a e Galles: i i si
assis e anco a alla penalizzazione delle condo e sin oma iche di disagio ed ema ginazione sociale,
come il agabondaggio con il Vag ancy Ac (1824), la quale gode anche ol e u o di una "buona salu e"
in pa icola i pe iodi conno a i da indi izzi di poli ica c iminale ispi a i alla logica della " olle anza
ze o": in ema, WEBB, English Poo Law His o y, London, 1963.
46
LACCHÈ, Uno "sgua do ugace". Le misu e di p e enzione in I alia a O ocen o e No ecen o, in
RIDPP, 2017, 413.
47
Sul pun o, CARRARA, P og amma del co so di di i o c iminale, ci ., 38, pe il quale «compene ando
il magis e o di polizia nel giu e penale si gene ò con usione di idee, e si ap ì la s ada all'a bi io pe
cagione del mu uo imp es i o delle ispe i e no me, che non e ano dall'un all'al o comunicabili».
35
amminis azioni, men e si disin e essa a del p o ilo a inen e alla incidenza della
misu a sulla s e a giu idica del des ina a io.
La na u a amminis a i a delle misu e di p e enzione pe sis e e pe u o il secolo
libe ale e iene con e ma a anche in nume ose leggi eccezionali, come anche nelle
leggi di pubblica sicu ezza ia ia app o a e, e si conse ò anche du an e il en ennio
ascis a
48
. In ale con es o s o ico, le misu e in esame u ono unzionali anche a scopi
di lo a poli ica, consen endo con spedi ezza una es izione delle libe à indi iduali
degli opposi o i poli ici, median e il con ino di polizia o il domicilio coa o. P op io
ques o uso poli ico imp op io che il egime ascis a a e a a o, eso possibile dalla
amminis a i izzazione delle misu e di p e enzione dispos e da commissioni
amminis a i e p esiedu e dai p e e i, u alla base nella ase epubblicana della
giu isdizionalizzazione di alcune di esse so o la spin a della giu isp udenza della Co e
cos i uzionale
49
. Le misu e che si conside a ano limi a i e della libe à pe sonale,
implicando una «deg adazione giu idica»
50
del des ina a io, do e ano quindi esse e
ga an i e dalla ise a di giu isdizione
51
. Il c i e io acen e le a sulla incidenza della
misu a sulla s e a giu idica del des ina a io, p eceden emen e ascu a o, assume a
in ece nella isione della Co e cos i uzionale p ima – che a e a dichia a o
incos i uzionale la amminis a i izzazione della ammonizione – e della legge
ondamen ale in ma e ia poi – L. 27 dicemb e 1956, n. 1423 –, acquisi a ilie o,
imponendo la giu isdizionalizzazione della misu a pe sonale della so eglianza
speciale, in quan o appun o es i i a della libe à pe sonale del des ina a io.
48
Si so e ma sulla p e enzione an e delic um nel co so del en ennio ascis a, e idenziandone un uso
sp egiudica amen e poli ico, MANNA, Misu e di p e enzione e di i o penale, ci ., 41 ss.
49
La Consul a, già nelle sue p ime decisioni, si p onuncia a sulla illegi imi à cos i uzionale della
disciplina della misu a del impa io obbliga o io e della ammonizione, in quan o essendo limi azioni
della libe à pe sonale, in a uazione della ise a cos i uzionale di giu isdizionale, a ebbe o impos o
un p o edimen o ado a o da un giudice (Co e cos . 2 del 1956; 11 del 1956).
50
Pe "deg adazione giu idica" del des ina a io, esp essione della limi azione della libe à pe sonale, si
in ende una menomazione o mo i icazione della digni à e del p es igio della pe sona, ale da po e
esse e equipa a a all'assogge amen o all'al ui po e e, in cui si conc e a la iolazione dell'habeas
co pus: in pa icola e, pe ques a de inizione, si eda Co e cos . 11 del 1956.
51
Si auspica a, in uno anche alla p e isione di ipo esi legali il più p ecise possibile, che l'applicazione
di u e le misu e di e e a comba e e la gene ica pe icolosi à sociale osse a ida a – pe quan o
possibile – ad o gani giudizia i, in VASSALLI, I di i i dell'uomo dinanzi alla gius izia penale, in Gius .
pen., 1950, I, c. 1 ss.; icos uisce il diba i o poli ico che po ò alla giu isdizionalizzazione delle misu e
più in asi e della libe à pe sonale, AMATO GIUL., Po e e di polizia e po e e del giudice nelle misu e
di p e enzione, in Pol. di ., 1974, 330-335.
36
Giu isdizionalizzazione, si badi, non do u a a un asse i o mu amen o della unzione
i es i a dalle misu e p e en i e, ma de i an e dalla incidenza sulla s e a giu idica del
des ina a io che alcune di esse impo ano. Il passaggio dalla amminis a i izzazione
alla giu isdizionalizzazione del sogge o applica o e quindi nulla implica so o il
p o ilo della na u a giu idica della misu a applica a, in quan o esso non esp ime che
una scel a cos i uzionale e so una de e mina a modali à di u ela della libe à
pe sonale dal pe icolo di a bi i del po e e s a ale
52
.
Quel che in ece eni a in odo o non e a che un esempio, a i an i dissemina i
nell'o dinamen o, di giu isdizionalizzazione della amminis azione, ossia di
a ibuzione di una a i i à amminis a i a a un po e e giudizia io, pe esigenze di
maggio e ga anzia dei di i i incisi dal p o edimen o. D'al onde, il sis ema conosce
da empo di usi enomeni di amminis a i izzazione della giu isdizione, come di
giu isdizionalizzazione della amminis azione: ipo esi in cui quindi la na u a del
sogge o applica o e della misu a non incide in alcun modo sulla unzione da quella
i es i a, così come sulla na u a della a i i à s ol a pe la sua applicazione
53
. Esempi
di giu isdizionalizzazione della amminis azione sono s a i in p ecedenza espos i: le
sanzioni pecunia ie amminis a i e assol ono a una unzione puni i a e sono dispos e
in esi o a un acce amen o dalla na u a giu isdizionale, nonos an e siano applica e dalle
pubbliche amminis azioni. Esempi di amminis a i izzazione della giu isdizione
sa anno espos i nel co so del p esen e la o o: pe il momen o bas i a e i e imen o a
quel se o e assai ampio consis en e nella a i i à di giu isdizione olon a ia, in cui un
52
Pe VASSALLI, Misu e di p e enzione e di i o penale, in AA.VV., S udi in ono e di Biagio Pe ocelli,
III, Milano, 1972, 1610, ci sono «ce i p incipi di ci il à a e ma i dalla Cos i uzione [che] non acce ano
nè limi i pos i in nome di ca ego ie domma iche nè limi i pos i in nome di asse i e o eali di e se inali à
p op ie d'una o d'al a ca ego ia di misu e o di sanzioni [...] ispe o della pe sona umana, di i o di
di esa e di i o di ico so, ga anzia di un giudice impa ziale sono essenziali sia alle pene che ad ogni
ipo di misu e es i i e della libe à». Sulla s essa linea, Co e cos . 53 del 1968, in ma e ia di misu e
di sicu ezza e di i o di di esa da an i al giudice di so eglianza: «la ques ione ela i a al di i o di di esa
nel p ocedimen o di applicazione delle misu e di sicu ezza al di uo i del p ocesso penale (cioè da an i
al giudice di so eglianza) possa e debba esse e impos a a su un piano di e so e più al o, che non è
quello o male della appa enenza del p ocedimen o all'una o all'al a ca ego ia, bensì quello igua dan e
l'in e esse umano sogge o del p ocedimen o, ale a di e quello sup emo della libe à pe sonale [...] la
Co e i iene in sos anza che, amminis a i o o giu isdizionale che sia il p ocedimen o nel quale un ale
in e esse iene in ques ione da an i a un giudice, spe i semp e al sogge o il di i o allo s olgimen o di
una in eg ale di esa e ciò in igua do a u e le misu e che incidano sulla libe à pe sonale».
53
Ci cos anza esp essamen e e idenzia a da BETTIOL, Di i o penale, 10ª, Pado a, 1978, 864: «la na u a
del sogge o che le applica [le misu e di p e enzione] non ha alcuna ile anza sulla ispe i a na u a,
da o che anche il giudice può esse e chiama o ad esplica e a i i à amminis a i a».

37
giudice amminis a i di i i indi iduali, uo i da un con es o di isoluzione di una li e e
in un'o ica pu amen e ges o ia. Quindi, nella con inzione che la na u a delle misu e
di p e enzione non si possa a discende e da un enomeno di amminis a i izzazione
oppu e di giu isdizionalizzazione − chè al imen i si do ebbe conclude e pe una
di e sa na u a giu idica a quelle applica e dal ques o e e quelle applica e dal giudice
−, occo e spos a e l'a enzione dalla e oluzione s o ica alla disciplina delle misu e in
discussione, gua dando alla lo o collocazione sis ema ica e alla lo o s u u a, come
e e i i elemen i di imen i della ques ione in esame.
3. Il giudizio di p e enzione. Le a ispecie sogge i e.
Il giudizio di p e enzione si compone di una ase s a ica – la iconduzione obie i a
del p opos o in una delle a ispecie desc i e dalla legge – e di una ase dinamica – la
e i ica della a uali à della pe icolosi à sociale del p opos o –
54
.
Pa endo dalla ase s a ica, il codice an ima ia – D.lgs. 6 se emb e 2011, n. 159; in
segui o, cod. an . – elenca le a ispecie desc i i e dei po enziali des ina a i delle
misu e di p e enzione e, in pa icola e, secondo una classi icazione ampiamen e
condi isa a i commen a o i, desc i e le a ispecie di pe icolosi à gene ica (in quan o
non i e i e a pa icola i classi di ea o di cui si in ende p e eni e la ealizzazione) e di
pe icolosi à quali ica a (in quan o cos ui e, in ece, pe p e eni e la ealizzazione di
de e mina e ipo esi deli uose). Le p ime, isalen i alle o igina ie mani es azioni del
enomeno p e en i o, possono gius i ica e l'applicazione di u e le misu e di
p e enzione, comp eso l'a iso o ale e il oglio di ia obbliga o io, applica e dal
ques o e e pe ciò de e ques o ili. Le seconde, esp essione di nume osi in e en i
no ma i i eme genziali, consen ono di dispo e sol an o le misu e di p e enzione
applica e in ia giu isdizionale, quali a le pe sonali della so eglianza speciale con o
54
MAZZACUVA FR., Le pe sone pe icolose e le classi pe icolose, in Le misu e di p e enzione, ci ., 93
ss.; MENDITTO, Le misu e di p e enzione pe sonali e pa imoniali, ci ., 27 ss.; CORTESI, Le misu e di
p e enzione applica e dal ques o e, in Le misu e di p e enzione pe sonali e pa imoniali, ci ., 237 ss.;
ID., Le misu e di p e enzione applica e dall'au o i à giudizia ia, i i, 255 ss.; MAIELLO, Le singole
misu e di p e enzione pe sonali e pa imoniali, in La legislazione penale in ma e ia di c iminali à
o ganizza a, misu e di p e enzione ed a mi, a cu a di Maiello, To ino, 2015, 323 ss.; con o i ilie i
c i ici, MAUGERI, I des ina a i delle misu e di p e enzione a i azionali scel e c iminogene e il
p incipio di p opo zione, in AA.VV., La gius izia penale p e en i a. Rico dando Gio anni Conso (A i
del Con egno nazionale dell'Associazione degli s udiosi del p ocesso penale), Milano, 2016, 27 ss.
38
senza obbligo o di ie o di soggio no, e u e le misu e pa imoniali, a le quali assume
pa icola e ile anza nella p assi la con isca di p e enzione.
Tale classi icazione, che pu e ci pa e u ile a scopo me amen e desc i i o, si a ianca
a una suddi isione pe modelli di cos uzione delle a ispecie
55
, che in ece consen e
e icacemen e di analizza ne la ecnica di o mulazione no ma i a, pa icola men e
u ile in o ica sia di indi iduazione della unzione p eminen e i es i a che di e i ica
della de e mina ezza del giudizio di p e enzione, ma anche in o ica di elabo azione
di una p opos a de iu e condendo di i o mulazione delle s esse, pa endo dalle c i ici à
ampiamen e ile a e in do ina. Le a ispecie di pe icolosi à – pa endo dal da o
no ma i o e in iando in ece alla seconda sezione del p esen e la o o pe una p opos a
di i o mulazione – possono esse e quindi suddi ise in qua o modelli: 1) le a ispecie
p ognos iche onda e sugli elemen i di a o (il p imo modello); 2) le a ispecie
onda e sull'indizio di a e commesso un de e mina o deli o (il secondo modello); 3)
le a ispecie onda e sull'a o p epa a o io (il e zo modello); 4) le a ispecie
p ognos iche onda e sul p eceden e ea o (il qua o modello).
3.1. Il p imo modello.
Le a ispecie p ognos iche onda e sugli elemen i di a o sono il po a o della
adizione no ma i a sulla p e enzione an e delic um, p og essi amen e depu a asi da
quelle o mulazioni maggio men e inde e mina e in quan o incen a e sullo s a us del
des ina a io. Le a ispecie i e i e alle classi dei "p ocli i a delinque e" p ima – ami e
il deciso in e en o della Co e cos i uzionale (Co e cos . 177 del 1980) – come quelle
i e i e alle classi degli "oziosi", dei " agabondi" e dei "dedi i alle a i i à con a ie
alla mo ale e al buon cos ume" poi – ami e un in e en o no ma i o (L. 3 agos o
1988, n. 327) – sono s a e in a i o mai supe a e in a o e di e classi di po enziali
des ina a i, desc i i ami e a ispecie onda e su elemen i di a o, e quindi in sos anza
55
In ale senso, anche se con una classi icazione anco a in pa e di e en e, PITTARO, La na u a giu idica
delle misu e di p e enzione, in Le misu e di p e enzione pe sonali e pa imoniali, a cu a di Fio en in,
To ino, 2018, 149; Id., Le misu e di p e enzione pe sonali. No e in odu i e, in Comm. b e e. al codice
an ima ia, ci ., 10, che suddi ide le a ispecie in e modelli, a) quelle onda i sugli indizi, b) quelle
onda e sugli a i p epa a o i, c) quelle onda e sul "debba i ene si"; nonchè, MAZZACUVA FR., Le
pe sone pe icolose, ci ., 95-116, o dina e gua dando sia alla modali à di o mulazione della a ispecie
che alla ipologia deli uosa inquad a a so o un p o ilo c iminologico.
39
sul ipudio del me o sospe o. Si a a di «a) colo o che debbano i ene si, sulla base
di elemen i di a o, abi ualmen e dedi i a a ici deli uosi; b) colo o che pe la
condo a ed il eno e di i a debba i ene si, sulla base di elemen i di a o, che i ono
abi ualmen e, anche in pa e, con i p o en i di a i i à deli uose; c) colo o che pe il
lo o compo amen o debba i ene si, sulla base di elemen i di a o [...] che sono dedi i
alla commissione di ea i che o endono o me ono in pe icolo l'in eg i à isica o
mo ale dei mino enni, la sani à, la sicu ezza o la anquilli à pubblica» (a . 1, le . cod.
an .). Esse non inquad ano una de e mina a classe di deli i la cui ealizzazione si
in ende p e eni e − pe ciò de e a ispecie di pe icolosi à gene ica − e uo ano
in o no alla iconduzione del p opos o alla a ispecie p e en i a sulla base di non
meglio p ecisa i elemen i di a o.
Tu a ia, a di e della opinione co en e, l'esp essione − cui il legisla o e sa ebbe ico so
pe soppe i e alla inde e mina ezza del giudizio di p e enzione − se ale a ipudia e la
cul u a del sospe o
56
, non iesce a colma e quel de ici che de i a dalla manca a
indi iduazione di una classe speci ica di deli i di cui si in en e e i a e la
ealizzazione
57
. Tu e le a ispecie p e en i e ica ano in e o pe ela ionem la
gamma di quei compo amen i sin oma ici della pe icolosi à sociale, ondan i il
giudizio di p e enzione, dalla de inizione di una classe speci ica di deli i che si
in endono p e eni e, pe e e o di massime di espe ienza che acciano quali elemen i
di a o siano enomenicamen e p od omici alla commissione di una de e mina a
condo a deli uosa. Ne de i a, allo a, come la mancanza di un e mine "deli uoso" di
i e imen o (a . 1 le . a), b), cod. an .), ma anche la sua gene ici à (a . 1 le . c, cod.
an .), endano pe ela ionem non de ini o o gene icamen e de ini o il no e o delle
condo e che possono onda e la misu a an o nella iconduzione del p opos o alle
a ispecie sogge i e di pe icolosi à quan o all'acce amen o della pe icolosi à a uale
del p opos o. In ale o ica, il ichiamo agli elemen i di a o non implica una
chia i icazione delle a ispecie p e en i e, non consen e di de ini e quale sia la
gamma di compo amen i che consen ono di icondu e il p opos o alla a ispecie
p e en i a, ma ale solo a de ini e sul piano p oba o io quali elemen i possono esse e
56
FIANDACA, oce Misu e di p e enzione, ci ., 116.
57
Sa ebbe una e a e p op ia "cambiale in bianco" a a o e del giudice, nella i lessione di MANNA,
Misu e di p e enzione, ci ., 76; nonchè, PADOVANI, Misu e di sicu ezza e misu e di p e enzione, ci .,
246 ss.
40
p esi in conside azione dal giudice della p e enzione pe inquad a e il p opos o, e cioè
i soli a i e non anche i me i sospe i.
3.2. Il secondo modello.
Le a ispecie onda e sull'indizio di a e commesso un de e mina o deli o
app esen ano il modello di maggio ile anza poli ico-c iminale, anche in
conside azione del a o che appa iene al modello in esame la a ispecie dell'indizia o
di appa ene e alle associazioni di s ampo ma ioso, sulla quale si in iene una cospicua
giu isp udenza e al e an e i lessioni scien i iche
58
. Si a a delle a ispecie i e i e:
«a) agli indizia i di appa ene e alle associazioni di cui all'a icolo 416-bis c.p.; b) ai
sogge i indizia i di uno dei ea i p e is i dall'a icolo 51, comma 3-bis, del codice di
p ocedu a penale o e o del deli o di cui all'a icolo 12-quinquies, comma 1, del
dec e o-legge 8 giugno 1992, n. 306, con e i o, con modi icazioni, dalla legge 7
agos o 1992, n. 356, o del deli o di cui all'a icolo 418 del codice penale; [...] d) agli
indizia i di uno dei ea i p e is i dall'a icolo 51, comma 3-qua e , del codice di
p ocedu a penale [...] i) alle pe sone indizia e di a e e age ola o g uppi o pe sone che
hanno p eso pa e a i a, in più occasioni, alle mani es azioni di iolenza di cui
all'a icolo 6 della legge 13 dicemb e 1989, n. 401, [...] i-bis) ai sogge i indizia i del
deli o di cui all'a icolo 640-bis o del deli o di cui all'a icolo 416 del codice penale,
inalizza o alla commissione di aluno dei deli i di cui agli a icoli 314, p imo comma,
316, 316-bis, 316- e , 317, 318, 319, 319- e , 319-qua e , 320, 321, 322 e 322-bis del
medesimo codice; i- e ) ai sogge i indizia i dei deli i di cui agli a icoli 572 e 612-bis
del codice penale» (a . 4, cod. an .).
Il modello indizia io si cos uisce in o no alla indicazione di un de e mina o deli o la
cui ealizzazione si in ende p e eni e, quale e mine di i e imen o al quale
iconne e e il p esuppos o a uale consis en e negli indizi della sua ealizzazione. Se
58
Elabo azione scien i ica s e mina a. Sulla p e enzione an e delic um in appo o al enomeno
ma ioso, in pa icola e, ecen emen e, SIRACUSANO F., I des ina a i della p e enzione pe sonale pe
" a i di ma ia", in AP, 2018, 311 ss.; LEOTTA, Il ol o inno a o delle misu e di p e enzione, in Le
associazioni di ipo ma ioso, a cu a di Romano B., Milano, 2015, 303 ss.; nonchè, semp e in elazione
al enomeno ma ioso, IASEVOLI, P esuppos i, sequenze e o me delle misu e p e en i e pe sonali su
p opos a dell'au o i à giudizia ia, in La legislazione an ima ia, a cu a di Mezze i, Lupa ia Dona i,
Bologna, 2020, 647-652.
47
dinamica, consis en e in ece nella e i ica della a uali à della pe icolosi à sociale del
p opos o, momen o cen ale nell'economia del giudizio di p e enzione ed au en ico
ubi consis am delle misu e p e en i e, pe lo o in inseca na u a i ol e alla
amminis azione del u u o e non alla punizione del passa o.
Il giudice de e quindi necessa iamen e alu a e il p opos o come pe icoloso al
momen o della decisione e dispo e la misu a di p e enzione solo quando abbia
elemen i pe i ene e che, se non con olla o, il p opos o po ebbe comme e e i deli i
la cui ealizzazione si in ende in ece p e eni e.
La ile anza della alu azione di a uali à della pe icolosi à sociale del p opos o,
in o no alla quale uo a il ondamen o, logico p ima che no ma i o, delle misu e
p e en i e, ci impone di p ecisa ne chia amen e il campo ope a i o, il con enu o e i
pa ame i alu a i i, pu enendo con o di quan o quello della pe icolosi à sociale
app esen i uno dei conce i più ile an i e al empo s esso maggio men e inde e mina i
in u o il di i o penale sos anziale e p ocessuale
77
.
Quan o al campo ope a i o, sebbene il codice an ima ia ne ichieda esp essamen e la
e i ica solo pe il oglio di ia obbliga o io
78
e pe la so eglianza speciale di pubblica
sicu ezza
79
, la pe icolosi à sociale del p opos o si de e in ende e quale equisi o
77
Il giudizio p ognos ico di pe icolosi à sociale, in senso ondan e o escluden e l'applicazione di un
is i u o, è ampiamen e di uso nell'o dinamen o penale. Sono an i e di a ia collocazione sis ema ica
gli is i u i che ondano la p op ia applicazione sull'esis enza di una pe icolosi à sociale del des ina a io
– come le misu e di p e enzione, le misu e di sicu ezza, le misu e cau ela i quando applica e pe
esigenze esop ocessuali, ma anche la ecidi a, esp essione, in uno a una maggio e colpe olezza, di una
maggio e pe icolosi à sociale del des ina a io – o che escludono la p op ia applicazione sulla base
dell'inesis enza della pe icolosi à sociale, come la sospensione condizionale della pena, oppu e nella
ase esecu i a, le misu e al e na i e alla de enzione. In u e ques e ipo esi, quale momen o ineludibile
si colloca il giudizio di pe icolosi à sociale e le p oblema iche connesse, le quali si ipe ono
indis in amen e ogni ol a che la e i ica della pe icolosi à sociale si pone condizione pe l'applicazione
di uno a i a i is i u i sop a ipo a i. Pe una icognizione delle nume ose sedi in cui compa e il
conce o in esame, con lo scopo di e i ica e se esso abbia lo s esso con enu o, ecen emen e, BASILE
F., Esis e una nozione on ologicamen e uni a ia di pe icolosi à sociale?, in La pena, anco a. Sc i i in
ono e di Emilio Dolcini, a cu a di Palie o, Viganò, Basile F., Ga a, Milano, 2018, 956-961.
78
A . 2, cod. an .: «Qualo a le pe sone indica e nell'a icolo 1 siano pe icolose pe la sicu ezza pubblica
e si o ino uo i dai luoghi di esidenza, il ques o e può imanda ele con p o edimen o mo i a o e
con oglio di ia obbliga o io, inibendo lo o di i o na e, senza p e en i a au o izzazione o e o pe un
pe iodo non supe io e a e anni, nel comune dal quale sono allon ana e»: la pe icolosi à debba esse e
e e i a ed a uale, ex mul is, TAR Lazio La ina, sez. I, 21 ma zo 2013, n. 255, in DeJu e; TAR Ligu ia
Geno a, sez. I, 13 luglio 2017, nn. 609, 608, 607, 606, 605, i i; TAR Toscana Fi enze, sez. II, 25 ma zo
2013, n. 488, i i; TAR Vene o, sez. III, 5 o ob e 2012, n. 1247, i i.
79
A . 6, co. 1, cod. an .: «Alle pe sone indica e nell'a icolo 4, quando siano pe icolose pe la sicu ezza
pubblica, può esse e applica a nei modi s abili i negli a icoli seguen i, la misu a di p e enzione della
so eglianza speciale di pubblica sicu ezza»: il da o no ma i o è inequi oco e non p e ede eccezioni,

48
ineludibile pe applica e qualsiasi misu e che i es e unzione p eminen emen e
p e en i a, pe ciò mi an e alla eliminazione o iduzione di pe icoli u u i e non alla
eazione a un a o illeci o commesso in passa o
80
. La e i ica della a uali à della
pe icolosi à sociale non è, in ece, p esuppos o pe applica e le misu e pa imoniali del
seques o e della con isca di p e enzione. In esi o alla i o ma in odo a con i
"pacche i sicu ezza" (D.L. 23 maggio 2008, n. 92; D.L. 23 ebb aio 2009, n. 11),
mi an e alla implemen azione dello s umen o abla i o nella lo a alle o me di
accumulazione illeci a di capi ali, il codice an ima ia amme e che seques o e con isca
possano dispo si anche a p escinde e dalla pe icolosi à sociale del p opos o al
momen o della decisione (a . 18, cod. an .: «Le misu e di p e enzione pe sonali e
pa imoniali possono esse e ichies e e applica e disgiun amen e e, pe le misu e di
p e enzione pa imoniali, indipenden emen e dalla pe icolosi à sociale del sogge o
p opos o pe la lo o applicazione al momen o della ichies a della misu a di
p e enzione»). Le Sezioni Uni e hanno in segui o s a ui o che la pe icolosi à sociale
imane equisi o delle misu e pa imoniali in esame: essa de e u a ia sussis e e, non
an o e necessa iamen e al momen o della decisione, ma al momen o della acquisizione
della es al pa imonio del p opos o
81
. Gua dando al quad o delinea o, pe quan o
in e essa il p esen e la o o, seques o e con isca di p e enzione, men e si discu e
anco a se possano quali ica si come sanzioni puni i e
82
o come sanzioni
neppu e pe le pe sone indizia e di ma ia: Cass., Sez. Un., 30 no emb e 2017 (dep. 4 gennaio 2018), n.
111, in DeJu e.
80
La disposizione che disciplina la misu a p e en i a dell'a iso o ale non conside a esp essamen e
quale p esuppos o la pe icolosi à sociale. Tu a ia, ci pa e condi isibile una in e p e azione in base alla
quale la pe icolosi à sociale debba esse e e i ica a anche laddo e, pe una s is a no ma i a, non sia
esp essamen e ichies a, a andosi comunque di una misu a di p e enzione. Si a a di una g a e
incoe enza no ma i a, in a i, de i an e dalla p eceden e no ma i a in base alla quale l'a iso o ale si
conside a a solo in e mini di p esuppos o pe applica e la misu a di p e enzione della so eglianza
speciale, in caso di inosse anza; così anche MAZZACUVA FR., Il p esuppos o applica i o delle misu e
di p e enzione, in Le misu e di p e enzione, ci ., 117; in ques o senso, anche nella giu isp udenza
amminis a i a, ex mul is, TAR Ma che Anco a, sez. I, 6 se emb e 2017, n. 705, in DeJu e; TAR
Calab ia Reggio Calab ia, 28 giugno 2016, i i.
81
Cass., Sez. Un., 26 giugno 2014, n. 4880, in DeJu e; in chia e condi isibilmen e c i ica al decisum,
MAZZACUVA FR., Le Sezioni Uni e sulla na u a della con isca di p e enzione: un'al a occasione pe sa
pe un chia imen o sulle eali inali à della misu a, in DPC, Ri . T im., 2015, 4, 231 ss.; MAUGERI,
Una pa ola de ini i a sulla na u a della con isca di p e enzione? Dalle Sezioni Uni e Spinelli alla
sen enza Gogidi ze della Co e EDU sul ci il o ei u e, in RIDPP, 2015, 922 ss.; CIVELLO, La sen enza
“Spinelli” sulla con isca di p e enzione: esis e l’assimilazione alle misu e di sicu ezza, ai ini della
e oa i i à della nuo a disciplina no ma i a, in AP, 2015, 260 ss.
82
Ex mul is, MAUGERI, La con isca di p e enzione come sanzione del possesso ingius i ica o di alo i,
a a ispecie ad hoc e unexplained weal h o de s, in La pena, anco a, ci ., 919 ss.; ; MANGIONE, La
49
ip is ina o ie
83
, è indubbio come non possano ce o anco a conside a si misu e
p e en i e, essendo enu o meno il equisi o della a uali à della pe icolosi à sociale
del p opos o, au en ico ubi consis am della p e enzione.
Quan o al conce o, il codice an ima ia, anco a nella o mulazione a uale, non a
semp e i e imen o alla "pe icolosi à sociale", ma al ol a anche alla "pe icolosi à pe
la pubblica sicu ezza". In alcune disposizioni, in odo e più di ecen e ispe o alla
base adizionale della no ma i a an ima ia, si a e e i amen e i e imen o alla
"pe icolosi à sociale", – pe esempio, all'a . 18, cod. an . – men e in alcune
disposizioni, ecepi e dalla no ma i a adizionale, – pe esempio all'a . 2 , 6, cod. an .
– in ece il conce o di i e imen o è la "pe icolosi à pe la pubblica sicu ezza". Le due
esp essioni scon ano un p ocesso in e p e a i o ol o alla so apposizione dei due
conce i, come isul a o di un doppio a o e e olu i o. Il p imo a o e de i a dalla
maggio e ince ezza che conno a il conce o di "sicu ezza pubblica" − secondo una
le u a es i i a, consis en e nella sola u ela dei beni della incolumi à dei ci adini e
della sal agua dia dei beni essenziali pubblici e p i a i; secondo una es ensi a, i e i a
a un conce o ampio di o dina o i e e ci ile
84
− ispe o a quello di "pe icolosi à
sociale", che ha po a o na u ali e alla assimilazione del p imo al secondo. Il secondo
a o e consis e in ece nel p ocesso di a icinamen o da empo in a o a misu e di
p e enzione e misu e di sicu ezza, cosicchè la pe icolosi à sociale, adizionalmen e
i e i a alle seconde, es ende la p op ia po a a seman ica e applica i a alle p ime
85
.
si uazione spi i uale della con isca di p e enzione, in RIDPP, 2017, 614 ss.; MANNA, Misu e di
p e enzione e di i o penale, ci ., 155-159.
83
VIGANÒ, Ri lessioni sullo s a u o cos i uzionale e con enzionale della con isca "di p e enzione"
nell'o dinamen o i aliano, in La pena, anco a, ci ., 885 ss.; ecen emen e la esi della na u a
ip is ina o ia iene espos a, in chia e monog a ica, da TRINCHERA, Con isca e senza puni e? Uno
s udio sullo s a u o di ga anzia della con isca di icchezza illeci a, To ino, 2020; e da FINOCCHIARO,
La con isca ci ile dei p o en i da ea o. Misu a di p e enzione e ci il o ei u e: e so un nuo o
modello di non-con ic ion based con isca ion, in C iminal Jus ice Ne wo k, 20 se emb e, 2018. Pe
qualche ilie o c i ico, LASALVIA, B e i i lessioni sulle con ische mode ne, in LP, 12 ebb aio 2020.
84
Pe la p ima, NUVOLONE, oce Misu e di sicu ezza e misu e di p e enzione, ci ., 639, il quale
conside a cos i uzionalmen e ammissibile una p e enzione an e delic um solo se i e i a alla u ela
p e en i a da ea i capaci di incide e sulle basi ondamen ali della i a associa a; pe la seconda,
SICLARI, Le misu e di p e enzione, ci ., 58; icos uisce il diba i o, ile ando che il conce o di
"sicu ezza pubblica" scon a ince ezza o unque sia s a o u ilizza o nell'o dinamen o penale,
MAZZACUVA FR., Il p esuppos o, ci ., 119.
85
Con a i alla assimilazione dei conce i, au o e olmen e, DE LEONE, Con ibu o allo s udio del
p ocesso di p e enzione, in AP, 1961, 63; BRICOLA, Fo me di u ela an e delic um e p o ili
cos i uzionali della p e enzione, in AA.VV., Le misu e di p e enzione. A i del Con egno CNPDS, ci .,
34; NEPPI MODONA, Misu e di p e enzione e p esunzione di pe icolosi à, in Giu . cos ., 1975, 3100:
l'Au o e conside a la pe icolosi à pe la sicu ezza pubblica come conce o più s uma o ed es eso,
50
Seguendo la linea o a espos a, la Co e cos i uzionale ha in e e i iconosciu o comune
ondamen o e comune inali à delle misu e di sicu ezza e delle misu e di p e enzione
nella esigenza di p e enzione di on e alla pe icolosi à sociale del sogge o
86
e nello
s esso senso pa e o mai paci icamen e o ien a a la giu isp udenza di legi imi à e di
me i o
87
. In ale o ica la "pe icolosi à pe la sicu ezza pubblica", cui in alcune
disposizioni si i e isce il codice an ima ia, non è che la "pe icolosi à sociale",
ipe endo dalla s essa il signi ica o e la po a a così come le insupe abili ince ezze, in
elazione an o al con enu o e alla alidi à scien i ica, quan o ai pa ame i di
acce amen o nel caso conc e o. Il conce o di pe icolosi à sociale o a in a i esp essa
de inizione in ma e ia di misu e di sicu ezza, quale p obabili à della commissione di
un ea o. Il codice penale desc i e in a i la pe sona socialmen e pe icolosa come colei
che ha commesso un a o di ea o «quando è p obabile che comme a nuo i a i
p e edu i dalla legge come ea i» (a . 203, co. 1, c.p.), p ecisando che «la quali à di
pe sona socialmen e pe icolosa si desume dalle ci cos anze indica e nell'a icolo 133»
(a . 203, co. 2, c.p.)
88
. I pa ame i di alu azione della pe icolosi à sociale cui a in io
la legge sa ebbe o u a ia p i i di ondamen o scien i ico, e in ciò isiede ebbe il
ulnus di un giudizio p ognos ico di cui la no ma i a de inisce il isul a o ma non o e
al giudice i mezzi pe pe eni i, se non in iando in modo non esaus i o a quelli
p e is i dal codice penale pe la commisu azione della pena in senso s e o (a . 133,
c.p.)
89
. Il giudizio sa ebbe in ale o ica a e o da una in inseca inde e mina ezza della
i e ibile non solo alla p obabili à della commissione di nuo i ea i, ma anche alla p obabili à di
mani es azioni es e io i di inso e enza o di ibellione ai p ece i legisla i i; pe NUVOLONE, oce
Misu e di p e enzione e misu e di sicu ezza, ci ., 640; in ece il conce o a ebbe una po a a più is e a
essendo in e p e abile come p obabili à di commissione non di qualsiasi deli o, ma solo di quei deli i
che possono mina e alle basi della con i enza ci ile.
86
Co e cos . 68 del 1964; 113 del 1975; nello s esso senso, MARUCCI, Le misu e giu isdizionali di
p e enzione penale e l'appa enenza ad associazioni ma iose, in Giu . i ., 1971, II, c. 107, e SABATINI
GIUS., oce Misu e di p e enzione nei con on i delle pe sone pe icolose pe la sicu ezza e la mo ali à
pubblica, in No iss. Dig., X, To ino, 1964, 773.
87
Ripo a a ampiamen e in MOLINARI, PAPADIA, Le misu e di p e enzione, ci ., 114.
88
Sul giudizio di pe icolosi à sociale delle misu e di sicu ezza, nella manualis ica, pa icola men e
in e essan i quan o ai ilie i c i ici, le conside azioni con enu e in MANNA, Co so, ci ., 634-637;
FIANDACA, MUSCO, Di i o penale, ci ., 875-880; PELISSERO, Misu e di sicu ezza e misu e di
p e enzione, ci ., 767-768; so olineano, in pa icola e, i ca a e i p oblema ici dei c i e i no ma i i di
i e imen o, MANTOVANI F., Di i o penale, ci ., 830; MARINUCCI, DOLCINI, GATTA, Manuale, ci ., 841.
Anco a, in a gomen o, TAGLIARINI, oce Pe icolosi à, in EDD, XXXIII, Milano, 1983, 6 ss.;
GUARNERI, oce Pe icolosi à sociale, in No iss. Dig., XII, To ino, 1965, 951 ss.
89
MANTOVANI F., Di i o penale, ci ., 830.
51
a ispecie, che implica il sos anziale a bi io del giudican e, po a o a alu a e una
pe sona socialmen e pe icolosa sulla base di pe co si men ali a bi a iamen e de ini i
e pe an o incon ollabili al des ina a io
90
.
Anche le scienze che s udiano il compo amen o umano non o ono isul a i
app ezzabili, o e osia indici conc e i che po ebbe o esse e u ili al giudice pe po e
alla base della scel a una alu azione scien i icamen e onda a sulla p opensione al
c imine del p opos o ale da ende e necessa io un maggio e con ollo ami e misu e
p e en i e. Due a o i in pa icola e endono inu ile il ico so alle scienze
compo amen ali: il conce o di pe icolosi à sociale non co isponde a un conce o
scien i ico, come pe esempio quello i e i o alle in e mi à men ali, ma a uno a en e
un ondamen o giu idico sociale; il medico chiama o come pe i o in un p ocesso
penale possiede s umen i pe alu a e se il p opos o sia a e o da una mala ia men ale
o se p esen i dis u bi compo amen ali, ma non anche pe a e ma e che il p opos o sia
socialmen e pe icoloso
91
. Tu a ia, anche qualo a la pe icolosi à sociale a esse
con enu o scien i icamen e app ezzabile, la le e a u a scien i ica ci con e ma come il
compo amen o umano non sia p edicibile se non nel b e issimo pe iodo e ciò non a
che con e ma e la delica ezza del conce o e del giudizio di pe icolosi à pe ciò che
an o il giudice quan o i des ina a i sono p i i di pun i di i e imen o sia pe il decide e
che pe il di ende si
92
.
La c isi della pe icolosi à sociale, che dalle misu e di sicu ezza si p oie a sulle misu e
di p e enzione, si acuisce nel momen o in cui a acce a a nel giudizio di p e enzione
laddo e, di e en emen e dal giudizio pe applica e misu e di sicu ezza, manca pe
90
NUVOLONE, oce Misu e di p e enzione e misu e di sicu ezza, ci ., 643; BRICOLA, Fo me di u ela
an e delic um, ci ., 369 ss.; NEPPI MODONA, Misu e di p e enzione, ci ., 3101 ss.; sul disagio della
scienza psichia ica, LO MONTE, Ma ginali à sociale e p ognosi di pe icolosi à delle misu e di
p e enzione pe sonale. Le agioni di un disagio, in QG, 1999, 735, il quale sd amma izza essendo nella
p assi i des ina a i delle misu e p e en i e pe sone che an ano un «co poso cu iculum delinquenziale»
pe i quali si pone solo un p oblema di a uali à della pe icolosi à sociale.
91
Così, MANNA, Il di i o delle misu e di p e enzione, in Le misu e di p e enzione, ci ., 15.
92
In ale senso, PALERMO P., FERRACUTI F., DAL FORNO, FERRACUTI S., LISKA, PALERMO M.,
Conside azioni sulla p edicibili à del compo amen o iolen o, in IP, 1992, 154 ss.; esi i scien i ici
ip esi in ambi o giu idico penalis ico da PADOVANI, La pe icolosi à sociale so o il p o ilo giu idico,
in T a a o di c iminologia, medicina c iminologica e psichia ia o ense, a cu a di Fe acu i F., XIII,
Milano, 1990, 313 ss. e in Misu e di sicu ezza e misu e di p e enzione, Pisa, 2014, 77, pe il quale unica
ga anzia possibile è la bon à umana del giudican e; LO MONTE, Ma ginali à sociale, ci ., 733, il quale
sos iene che alu azione in esame «ha le s esse p obabili à di successo di una pe sona che si a idi al
lancio di una mone a pe p ende e una decisione».
52
de inizione il p e io acce amen o del a o penalmen e ile an e, quale indice
ga an is ico e ondamen ale indizio di pe icolosi à sociale del des ina a io, a andosi
come adizionalmen e a e ma o di misu e an e o p ae e delic um
93
.
Le di icol à nella e i ica della pe icolosi à sociale si mani es a in conc e o in quella
c i icabile giu isp udenza che deduce la pe icolosi à sociale del p opos o dal
p eceden e inquad amen o della icenda in una delle a ispecie p e en i e p e is e
dalla legge. T a asi di una le u a in alsa pe le a ispecie di pe icolosi à quali ica a,
in p imis pe gli indizia i di appa ene e alle associazioni ma iose, laddo e si a e ma
che «la pe icolosi à del p opos o è p esun a dal legisla o e sulla sola base dell'esis enza
di indizi dell'appa enenza ad associazioni di ipo ma ioso, non essendo ichies o [...]
l'acce amen o in conc e o di de a pe icolosi à» e così anche pe il p esuppos o della
a uali à della pe icolosi à sociale che «de e conside a si necessa iamen e implici o
nel ca a e e pe manen e del ea o associa i o e dalla o za del incolo che da esso
p omana, dai quali legi imamen e può a si una p esunzione di a uali à del pe icolo
a on e della quale incombe sull'in e essa o l'one e di po a e elemen i dai quali possa
onda amen e desume si l'a enu a in e uzione del appo o e, dunque, l'ina uali à
della pe icolosi à»
94
. Una medesima le u a si app ezza anche nella applicazione delle
misu e p e en i e alle a ispecie di pe icolosi à gene ica, laddo e in alcune p onunce
si a e ma che la pe icolosi à sociale « isul a p essoché conna u a a alla iscon a a
sussis enza delle suindica e condizioni, essendo alquan o di icile immagina e che
sogge i isponden i alle desc i e ca a e is iche possano esse e, al empo s esso, non
pe icolosi pe la sicu ezza pubblica, la amen e in esa»
95
.
La le u a appena espos a, che p esume la pe icolosi à sociale dalla iconduzione del
p opos o nella a ispecie p e en i a, ci pa e c i icabile dal momen o che inisce pe
obli e a e la doppia ase del giudizio di p e enzione
96
. Secondo la no ma i a, a uale
93
Anco a, MANNA, Il di i o delle misu e di p e enzione, ci ., 17; MAZZACUVA FR., I p esuppos i, ci .,
120; PETRINI, La p e enzione inu ile, ci ., 183; BRICOLA, Fo me di u ela an e delic um, ci ., 35.
94
Ex mul is, Cass., Sez. II, 10 maggio 2017, n. 25778; Id., Sez. II, 24 ma zo 2017, n. 17218; Id., Sez.
II, 10 ap ile 2017, n. 23446; u e sulla sco a della na u a pe manen e del incolo associa i o ma ioso,
che impliche ebbe la pe sis enza della pe icolosi à sociale ino a p o a con a ia o e a dal p opos o,
secondo la logica semel ma ioso, sempe ma ioso.
95
Ex mul is, Cass., 22 ma zo 1996, Ranasinghe, in DeJu e.
96
Doppia ase del giudizio di p e enzione, che iene cos an emen e con e ma a dalla giu isp udenza di
legi imi à ecen e: in pa icola e, a le p onunce più nella de inizione della ques ione in esame, Cass.,
19 gennaio 2018, n. 11846, Ca no ale, in DeJu e; 15 giugno 2017 (dep. 9 gennaio 2018), n. 349, Bosco,
i i; 21 se emb e 2017, n. 53003, D'Alessand o, i i; 24 ma zo 2015, n. 31209, Scaglia ini, i i; 11

53
il p opos o a p ima icondo o in una a ispecie p e en i a, quale p esuppos o
necessa io a da e a io al momen o da e o ondan e la misu a p e en i a quale
s umen o di p o ilassi sociale, la e i ica della a uali à della pe icolosi à sociale del
p opos o, isul ando al imen i la misu a del u o ingius i ica a. In ale senso,
con o memen e alla p e alen e opinione scien i ica, si a e ma come «l'appa enenza
a quelle ca ego ie è in e o condizione necessa ia, ma non su icien e pe la
so oposizione a misu e di p e enzione: pe chè in conc e o ali misu e possano esse e
ado a e, occo e, in a i, anche un pa icola e compo amen o che dimos i come la
pe icolosi à sia e e i a ed a uale e non me amen e po enziale»
97
e an o ale pe
qualsiasi a ispecie p e en i a, anche in ma e ia di indizia i di ma ia, non essendo
p e is a dalla legge una a enuazione della e i ica della a uali à della pe icolosi à
sociale del p opos o pe de e mina e a ispecie p e en i e, o an omeno una
in e sione dell'one e della p o a g a an e sul des ina a io
98
. In ale senso, il p incipio
di di i o, ecen emen e ibadi o dalle Sezioni Uni e, pe cui il momen o della e i ica
in conc e o della pe icolosi à sociale cos i uisce ase alu a i a ineludibile pe
qualsiasi giudizio di p e enzione con e ma la ile anza della pe icolosi à sociale come
i ol a al u u o nella s u u a e nella no ma i a i e i a alle misu e di p e enzione,
condizionandone – laddo e essa sia e e i amen e ichies a dalla legge – la unzione
p e alen emen e i es i a e de e minandone la posizione nel sis ema giu idico
complessi amen e in eso. La inadegua ezza o la gene ici à, in ece, di pa ame i
no ma i i pe o ien a e il giudice nella e i ica della pe icolosi à sociale in conc e o,
se anche ende e e i amen e p ima acie inde e mina o il conce o e incon olla o il
giudizio, non ale ad incide e sulla ile anza e sulla posizione che la pe icolosi à
sociale i es e quale momen o ondan e azionalmen e la unzione p e en i a assol a
dalle misu e in esame.
ebb aio 2014, n. 23641, Mondini, i i. Sul ischio di un appia imen o di a o del giudizio di pe icolosi à
sociale sulla p e ia ase di inquad amen o del p opos o nella a ispecie p e en i a di pe icolosi à,
MAZZACUVA FR., La p e enzione sos enibile, in CP, 2018, 1022.
97
Co e cos . 32 del 1969.
98
In ale senso, a e ma la cen ali à della pe icolosi à sociale, anche alla luce del mu a o da o no ma i o
di i e imen o, Cass., Sez. Un., 30 no emb e 2017 (dep. 4 gennaio 2018), n. 111, in
penalecon empo aneo.i , con no a di QUATTROCCHI, Lo s a u o della pe icolosi à quali ica a so o la
len e delle Sezioni Uni e, 15 gennaio 2018.
54
5. Il con enu o delle misu e.
Una chia e di le u a di usa nella desc izione delle misu e p e en i e si onda sulla
na u a dei di i i sogge i i che ne isul ano limi a i: si di e enziano quindi misu e an e
delic um pe sonali – es i i e di beni pe sonali – e misu e pa imoniali – es i i e di
beni pa imoniali –
99
.
Cominciando dalle p ime, il codice an ima ia p e ede il oglio di ia obbliga o io,
l'a iso o ale e la so eglianza speciale di pubblica sicu ezza con o senza obbligo o
di ie o di soggio no. La p ima misu a consis e in un p o edimen o median e il quale
quando una pe sona si o i uo i dai luoghi di esidenza e sia pe icolosa pe la
sicu ezza pubblica il ques o e ne o dina il impa io e ne inibisce il i o no pe un
pe iodo non supe io e ai e anni (a . 2, cod. an .). La seconda misu a consis e in un
in i o del ques o e a un sogge o che sia pe icoloso pe la sicu ezza pubblica a
cambia e condo a quando sussis ano indizi a suo ca ico (a . 3, co. 1, cod. an .).
Quando il des ina a io sia s a o condanna o pe deli i non colposi, il ques o e può
impo e anche il di ie o di possede e s umen i – quali appa a i di comunicazione
adio asmi en e, ada , iso i no u ni, indumen i e accesso i pe la p o ezione
balis ica indi iduale, mezzi di aspo o blinda i o modi ica i al ine di aumen a e la
po enza e la capaci à o ensi a, a mi a modes a capaci à o ensi a, au similia – che
possano in qualsiasi modo age ola e la commissione di ea i o comunque ende e
meno age ole il con ollo da pa e delle au o i à di pubblica sicu ezza (a . 3, co. 4,
cod. an .). La e za misu a – la so eglianza speciale di pubblica sicu ezza, di
applicazione giu isdizionale in conside azione della maggio e incidenza sulle libe à
pe sonali – consis e nella igilanza delle au o i à di pubblica sicu ezza sul des ina a io
socialmen e pe icoloso enu o alla osse anza di u e le p esc izioni che il giudice
conside a necessa ie pe la di esa sociale (a . 6, cod. an .), quali, pe esempio: se si
a i di pe sona indizia a di i e e con il p o en o di ea i, da si en o un cong uo
e mine alla ice ca di un la o o, issa e la p op ia dimo a, a la conosce e nel e mine
s esso all'au o i à di pubblica sicu ezza e non allon ana sene senza p e en i o a iso
99
È la p ospe i a accol a anche dal codice an ima ia che in i ola il Ti olo I "Le misu e di p e enzione
pe sonali", il Ti olo II "Le misu e di p e enzione pa imoniali". Pe una analisi esaus i a, si in ia alla
a azione di MENDITTO, Le misu e di p e enzione pe sonali e pa imoniali, ci ., 64 ss. (pe le
pe sonali), 490 ss. (pe le pa imoniali).
55
all'au o i a' medesima (a . 8, co. 3, cod. an .); oppu e, pe u i i po enziali des ina a i,
non allon ana si dalla dimo a senza p e en i o a iso all'au o i à locale di pubblica
sicu ezza; non associa si abi ualmen e alle pe sone che hanno subi o condanne e sono
so opos e a misu e di p e enzione o di sicu ezza; non accede e agli ese cizi pubblici
e ai locali di pubblico a enimen o, anche in de e mina e asce o a ie; non incasa e
la se a più a di e non usci e la ma ina più p es o di una da a o a e senza comp o a a
necessi à e, comunque, senza a e ne da a empes i a no izia all'au o i à locale di
pubblica sicu ezza; non de ene e e non po a e a mi; non pa ecipa e a pubbliche
iunioni (a . 8, co. 4, cod. an .). Il giudice, in conside azione del giudizio
indi idualizzan e sulla pe icolosi à sociale, può impo e al esì u e le p esc izioni che
a isi necessa ie, a u o igua do alle esigenze di di esa sociale, e, in pa icola e, il
di ie o di soggio no in uno o più comuni o in una o più egioni, o e o, con i e imen o
al pe icolo di deli i di iolenza domes ica o amilia e, il di ie o di a icina si a
de e mina i luoghi equen a i abi ualmen e dalle pe sone cui occo e p es a e
p o ezione o da mino i (a . 8, co. 5, cod. an .). Qualo a sia applica a la misu a
dell'obbligo di soggio no nel comune di esidenza o di dimo a abi uale o del di ie o di
soggio no, può esse e inol e p esc i o di non anda e lon ano dall'abi azione scel a
senza p e en i o a iso all'au o i à p epos a alla so eglianza e di p esen a si
all'au o i à di pubblica sicu ezza p epos a alla so eglianza nei gio ni indica i ed a ogni
chiama a di essa (a . 8, co. 6, cod. an .).
Alla alu azione della incidenza della misu a sulla s e a giu idica del des ina a io,
u a ia pa ecipano non solo le limi azioni di e e – quelle cioè esp essamen e
de i an i dal p o edimen o applica i o – ma anche le limi azioni indi e e – quelle
cioè au oma icamen e de i an i dallo s a us di des ina a io di una misu a di
p e enzione – quali pe esempio limi azioni nei appo i economici comme ciali con
la pubblica amminis azione – di ie o di ilascio o e oca di licenze, au o izzazioni,
concessioni (a . 66 ss., cod. an .) – ed e e i penali – quali quelli de i an i dalla
inosse anza delle p esc izioni impos e con il p o edimen o applica i o, oppu e
aumen i sanziona o i in occasione della commissione di de e mina i deli i da pa e del
des ina a io della misu a p e en i a (a . 71 ss., cod. an .) –.
In conclusione, le misu e pe sonali p esen ano, con a ia incidenza, un con enu o
e iden emen e limi a i o o a li i o, di e o e indi e o, consis en e o a in una
56
limi azione della libe à di mo imen o o di ci colazione – come i iene la
giu isp udenza cos i uzionale in o dine al oglio di ia obbliga o io
100
– o a in una
limi azione dell'habeas co pus – come i enu o pe la so eglianza speciale, a o io i
se accompagna a dall'obbligo o dal di ie o di soggio no
101
–. Sono u a ia al e an o
e iden i i a i p e en i i, che paiono con e ma e la na u a dei p o edimen i
median e i quali esse sono dispos i come s umen i di p o ilassi sociale.
Pa icola men e e oca i i sono in e e i i con enu i di alcune misu e, in pa icola e se
appo a i ai p esuppos i del giudizio di p e enzione. Al cospe o di des ina a i
icondo i in una delle a ispecie p e en i e che si conno ano pe esse e esp essione
desc i i a di indici di po enziale pe icolosi à – ase s a ica –, e e i ica ane la a uali à
della pe icolosi à sociale, come p obabili à di commissione di deli i se non
adegua amen e i des ina a i con olla i– ase dinamica –, le misu e in esame
consen ono di amminis a e il pe icolo median e p o edimen i indi iduali e conc e i
ol i alla eliminazione delle occasioni deli uose. In ale o ica sono pa icola men e
emblema iche le disposizioni che consen ono al ques o e di ado a e di ie i di de ene e
a mi, indumen i e accesso i pe la p o ezione indi iduale balis ica, mezzi di aspo o
modi ica i o blinda i che sa ebbe o u ili pe so a si ai con olli di polizia, s umen i
in o ma ici pe c i azione di messaggi o con e sazioni, esplosi i, oppu e le
p esc izioni impos e dal giudice di non associa si a p egiudica i o equen a e locali in
de e mina i o a i no u ni, di non pa ecipa e a iunioni pubbliche. Tu e disposizioni
che acquis ano un signi ica o au en icamen e p e en i o − nella misu a in cui siano
applica e sulla sco a di una e e i a alu azione di pe icolosi à sociale a uale del
des ina a io − in quan o di e e alla eliminazione o iduzione delle occasioni p opizie
alla commissione di deli i la cui ealizzazione esse mi ano ad e i a e e ad age ola e
il con ollo da pa e delle au o i à di pubblica sicu ezza.
100
In ale senso, Co e cos . 2 del 1956; 45 del 1960; 68 del 1964; c i ico, iconoscendo al impa io
obbliga o io la na u a di limi azione alla libe à pe sonale, MORTATI, Rimpa io obbliga o io e
Cos i uzione, in Giu . cos ., 1960, 683 ss.; PETRINI, La p e enzione inu ile, ci ., 189; NUVOLONE, oce
Misu e di p e enzione e misu e di sicu ezza, ci ., 640; MAZZACUVA FR., Tipologia e na u a delle misu e
applicabili, in Le misu e di p e enzione, ci ., 131.
101
T a le p ime, Co e cos . 11 del 1956; non ien a, u a ia, a le p i azioni della libe à pe sonale ex
a . 5 CEDU, secondo la Co e EDU, che in ece la conside a limi a i a della libe à di mo imen o ex
a . 2 p o . 4 CEDU (con l'eccezione del caso Guzza di c. I alia, 6 no emb e 1980); sul pun o,
MAZZACUVA FR., Tipologia, ci ., 132.
63
median e misu e amminis a i e di polizia. La na u a giu idica di una misu a si ica a
dalla unzione p eminen e assol a, come desun a dalla s u u a e della disciplina
posi i a complessi amen e conside a a. Non assume ile anza, insieme o iamen e al
g ado di app o ondimen o dedica o da un de e mina o se o e scien i ico, la na u a
amminis a i a o giu isdizionale dell'au o i à pubblica compe en e, così come il g ado
di a li i i à della misu a. La na u a puni i a delle misu e di p e enzione non si può
ica a e dalla na u a giu isdizionale del p ocedimen o e quindi dalla scel a di a ida e
la applicazione alla decisione di un giudice nel con addi o io a le pa i
116
. Si de e
conside a e allo s a o no ma i o e giu isp udenziale a uale supe a a una connessione
uni oca a giu isdizione e sanzione, e a amminis azione e p e enzione: esis ono in
e e i nume ose ipo esi di giu isdizionalizzazione della amminis azione, così come
di amminis a i izzazione della giu isdizione, e nel p imo senso si collocano p op io
le misu e p e en i e – an o an e delic um, quan o pos delic um, in quan o si ha che
un giudice sulla base dei limi i p e is i dalla legge amminis a il pe icolo median e
p o edimen i indi idualizzan i – men e nel secondo si collocano le sanzioni
amminis a i e puni i e, o mai in ampia di usione nel sis ema che a ida la punizione
alla pubblica amminis azione, come nel se o e delle au o i à indipenden i
117
. In ale
o ica, la scel a e so la giu isdizionalizzazione della amminis azione de i a dalla
esigenza di u ela del des ina a io della misu a, quando essa sia limi a i a delle libe à
ondamen ali, come la so eglianza speciale di pubblica sicu ezza, la cui applicazione
non a caso u a ida a al giudice pe supe a e i di e i di cos i uzionali à in elazione
alla ise a cos i uzionale di giu isdizione (a . 13, co. 2, Cos .), men e la
giu isdizionalizzazione non eni a p e is a pe le es an i misu e p e en i e, in quan o
i enu e non limi a i e dell'habeas co pus. A di e il e o, la giu isdizionalizzazione
può de i a e anche da agioni di economia p ocessuale, che chia amen e non incidono
sulla na u a giu idica della misu a as o mandola: il isa cimen o del danno de i an e
116
Anche lo s esso VASSALLI, Misu e di p e enzione e di i o penale, ci ., 1612, i e endosi alla
giu isdizione quale disc imen a le misu e puni i e e non, a e ma: «oggi ciò più non ale: o ale assai
meno [...] al e misu e sono a ida e alla giu isdizione, non già in agione del lo o collegamen o con il
ea o, ma, come si è de o, in o za del lo o con enu o es i i o od a li i o, analogo pe un e so al
con enu o delle pene e pe al o e so a quello delle misu e di sicu ezza».
117
Rile a il enomeno, esi o della speculazione scien i ica della scuola pubblicis ica edesca dello sco so
secolo, GIANNINI, oce A i i à amminis a i a, ci ., 988; sulla giu isdizionalizzazione della
amminis azione, BETTIOL, Di i o penale, ci ., 864; ID., Ve so un nuo o oman icismo giu idico, in
Sc i i giu idici (1966-1980), Pado a, 1980, 264.

64
dal ea o non si as o ma in una sanzione penale solo in quan o dispos o dal giudice
penale nel p ocesso penale. La giu isdizionalizzazione pe an o de i a dal con enu o
della misu a: esso incide sulle ga anzie iconnesse alla limi azione del di i o
sogge i o del des ina a io, ma non sulla na u a giu idica della misu a, che – lo si ipe e
– de i a dalla unzione che essa p ima iamen e i es e alla luce della s u u a e
disciplina posi i a p e is a dalla legge. Sulla sco a delle medesime conside azioni,
non è di imen e neppu e il g ado di a li i i à della misu a, anche esso ica abile dal
suo con enu o, piu os o che dalla unzione da essa p eminen emen e i es i a. Le
misu e p e en i e implicano un con enu o a iamen e a li i o, come u e le misu e
a iamen e es i i e della s e a giu idica del des ina a io de e minano una qualche
in lizione di un male. Del isa cimen o del danno nessuno dubi a che possa esse e
a li i o pe il des ina a io, ma paci icamen e ne amme iamo la na u a ip is ina o ia
e non puni i a. Delle misu e cau ela i cus odiali, come pe esempio la cus odia
cau ela e in ca ce e, p i a i a della libe à pe sonale dell'impu a o, nessuno ne a e ma
la na u a puni i a, in quan o massimamen e a li i a pe il des ina a io.
Ci pa e che ale modus ope andi sia accol o anche dalla Co e EDU
118
, che non a caso
quali ica come "ma e ia penale" misu e do a e di una a li i i à lie issima, come la
decu azione dei pun i dalla pa en e, e come es anea alla "ma e ia penale", la con isca
di p e enzione, quali ica a come una ci il o e u e. Il ondamen o – a meno di ole
po si in una p ospe i a pa adossale pe cui la Co e EDU quali ica i agione olmen e
una misu a meno a li i a come "ma e ia penale" e una no e olmen e più a li i a
come es anea alla "ma e ia penale" – s a nella posizione p ima ia a ibui a al c i e io
della unzione p eminen e assol a dalla misu a. La decu azione dei pun i dalla pa en e,
anche se lie emen e a li i a, è conside a a "ma e ia penale" in quan o puni i a, la
118
Supe a il c i e io del g ado di a li i i à, a i leading cases, Co e EDU, Öz ü k c. Ge mania, 21
ebb aio 1984, in cui pe la p ima ol a u da a ile anza p eminen e al c i e io della unzione, a dispe o
del c i e io onda o sulla se e i à della misu a, supe ando così l'a gomen o onda o sulla modes issima
a li i i à che conno a a la misu a in discussione – la decu azione dei pun i dalla pa en e – e
dec e andone comunque l'appa enenza alla "ma e ia penale". In ale senso, posizione con e ma a
successi amen e: Co e EDU, Lu z c. Ge mania, 25 agos o 1987; Id., Va uzza c. I alia, 9 no emb e
1999; Id., Lauko c. Slo acchia, 2 se emb e 1998; Id., Anghel c. Romania, 4 o ob e 2007; Id., Huseyin
Tu an c. Tu chia, 4 ma zo 2008, e in sede di G ande Came a, Co e EDU, Jussila c. Finlandia, 23
no emb e 2006, in cui si a e ma l'i ile anza della modes a en i à, in agione della cen ali à del c i e io
della inali à della misu a.
65
con isca di p e enzione, anche se no e olmen e a li i a, è conside a a p e en i a e
quindi non puni i a
119
.
In ale o ica, il sis ema i aliano conosce in e e i misu e, a iamen e denomina e, che
assol ono a unzioni paci icamen e di e en i e che u a ia p esen ano il medesimo
con enu o: la libe à igila a come misu a di sicu ezza; la so eglianza speciale come
misu a di p e enzione; la libe à con olla a come sanzione sos i u i a di pene
de en i e b e i; oppu e, pe a e un esempio ul e io e, la con isca di sicu ezza come
misu a di sicu ezza; la con isca pe equi alen e come pena, e la con isca di
p e enzione come misu a di p e enzione.
La c i ica e so le "pene del sospe o", in ece ampiamen e condi isibile, non può
condiziona e la na u a giu idica delle misu e in esame, app esen ando piu os o un
di e o de i an e dalla p assi applica i a. Esso de i a, come abbiamo an icipa o, da una
cos uzione di e osa delle a ispecie p e en i e e dalla mancanza di i e imen i
no ma i i e s umen i p ocessuali pe e e ua e un giudizio p ognos ico
scien i icamen e onda o. Ciò implica uno no e ole s o zo icos u i o, anche in o ica
de iu e condendo − che sa à a ia o nella seconda sezione del p esen e la o o − e non
una inuncia allo s umen o in esame in quan o asse i amen e incompa ibile con il
sis ema o dinamen ale delinea o dalla Cos i uzione e dalle Ca e in e nazionali dei
di i i. Tan o p emesso pe supe a e la esi della suppos a na u a puni i a, occo e o a
app o ondi e il ondamen o della na u a p e en i a delle misu e in esame. Ci pa e u ile
da e a io alla i lessione pa endo dalla alu azione della a uali à della pe icolosi à
sociale, momen o ondan e la p e enzione, quale unzione p eminen e i es i a dalle
misu e in esame, in con apposizione al giudizio di esponsabili à, momen o ondan e
la punizione, quale unzione p eminen e i es i a in ece dalla sanzione puni i a.
119
Il c i e io che a le a sul g ado di a li i i à della misu a pe desume ne la na u a giu idica è pe al o
accia o di inde e mina ezza, in quan o condiziona o a una logica quan i a i a, senza che u a ia siano
chia i i con ini di quan o debba esse e se e a una misu a pe po e si i ene e appa enen e alla "ma e ia
penale". In ale senso, ipo a p oblema ica, c i icando un app occio onda o sulla a li i i à in quan o
inde e mina o, incon ollabile, e o ie o di esi i con addi o i, MAZZACUVA FR., La ma e ia penale, ci .,
1904; posizione poi consolida a dal medesimo Au o e, in Le pene nascos e, ci ., 16 ss.
66
7. La na u a p e en i a. Conclusioni.
Seguendo la logica del "doppio bina io", alla quale abbiamo ade i o in p emessa, le
misu e possono quindi i es i e una p eminen e unzione puni i a o una p eminen e
unzione p e en i a.
Con la nozione di " unzione puni i a" si a i e imen o alla punizione, come in lizione
di un male olu o e esosi necessa io in o ica di eazione a un a o illeci o, che include
anche una p e enzione gene ale, in o ica di de e enza e di in imidazione. Con la
nozione in ece di " unzione p e en i a" si a i e imen o alla p e enzione speciale
indi iduale, in o ica di neu alizzazione o di a amen o della pe icolosi à del
des ina a io. La p ima si ealizza ami e un giudizio di acce amen o di una
esponsabili à, la seconda si compie ami e un giudizio di a uali à della pe icolosi à,
seguendo i due giudizi di ezioni oppos e, il p imo e so il passa o, il secondo e so il
u u o. La di e enza si p oie a sul p esuppos o ondan e le misu e, la esponsabili à
pe il p imo, che implica la sanzione come ispos a pe il a o illeci o commesso, la
pe icolosi à pe il secondo, che implica la misu a p e en i a come s umen o u ile ad
impedi e a i illeci i nel u u o. Si comp ende allo a come alla misu a p e en i a,
di e en emen e dalla sanzione, che sia ci ile oppu e penale, ec ius, ip is ina o ia o
puni i a, sia es anea l'idea del imp o e o pe il a o commesso, quindi della eazione
al a o illeci o. La sanzione o a in ece ondamen o nel a o illeci o: esso ne
cos i uisce la causa, l'an eceden e logico giu idico, la agione su icien e, senza il quale
la sanzione sa ebbe del u o ingius i ica a. La misu a p e en i a o a in ece
ondamen o nella pe icolosi à sociale: essa ne cos i uisce la causa, e non anche il a o
illeci o, senza il quale la misu a sa ebbe comunque conce ualmen e gius i ica a. La
unzione p e en i a, che si sos anzia nella alu azione della pe icolosi à sociale, è,
pe an o, ispe o alla unzione puni i a che in ece si conc e a nell'acce amen o della
esponsabili à pe il a o illeci o, su una posizione oppos a e non so apponibile.
Tale p ospe i a non o a obiezione nella posizione assun a dalla p e enzione a le
unzioni cui assol e anche la sanzione penale: che la pena possa ealizza e unzioni
p e en i e ci pa e paci ico, an o in o ica di de e enza in imidazione quan o in o ica
di neu alizzazione o isocializzazione del des ina a io, ma a asi di un conno a o
accesso io, dal momen o che p eminen e imane la unzione puni i a, cui o iamen e
67
na u ali e , anche nelle modali à di esecuzione della s essa, si a iancano unzioni
p e en i e.
Non di imen e è anche il da o pe cui le misu e p e en i e, pe p esuppos o no ma i o
o pe p assi applica i a, seguano alla commissione di a o illeci o. Ve o è che le
misu e di sicu ezza possono esse e applica e «sol an o alle pe sone socialmen e
pe icolose, che abbiano commesso un a o p e edu o dalla legge come ea o» (a .
203, co. 1, c.p.), men e le misu e di p e enzione sono so en e addi i u a applica e
alle pe sone pe icolose socialmen e che an ano un co poso cu iculum
delinquenziale
120
. Tu a ia, il da o di e enziale ispe o alla sanzione, s a nella
ci cos anza pe cui men e le sanzioni si applicano a causa del a o illeci o, le misu e
p e en i e si applicano in occasione di un a o illeci o: pe le p ime si ha una
connessione che può de ini si giu idica, pe le seconde una connessione che può
de ini si me amen e ma e iale
121
. In ale o ica, il a o illeci o, laddo e sia ichies o o
sia acce a o, cos i uisce solo un da o s o ico che la disciplina po ebbe anche
e en ualmen e ele a e a p esuppos o no ma i o, in quan o indica i o di una po enziale
pe icolosi à sociale, men e non si candida mai a causa o agione su icien e della
misu a, la cui applicazione non de e p escinde e − lo si ipe e − dalla sola alu azione
di a uali à della pe icolosi à sociale del des ina a io
122
.
La di e enziazione del giudizio applica i o si ha anche nel modus ope andi del
giudice. Nel giudizio di acce amen o della esponsabili à, il giudice de e acce a e il
a o con es a o e in caso di esi o posi i o a e ma e la colpe olezza dell'impu a o,
senza che esiduino spazi di disc ezionali à alu a i a − sal o is i u i che
eccezionalmen e in e ompono la sequenza logica a a o illeci o e sanzione−. Nel
giudizio di pe icolosi à sociale, il giudice, pu cons a ando i compo amen i enu i dal
p opos o, alu a se o meno − e quale − applica e la misu a ma non necessa iamen e la
dispone. Residuano quindi ampi spazi di disc ezionali à che adizionalmen e
120
In una analisi della p assi applica i a sul e i o io milanese, MARIANI, Le misu e di p e enzione
pe sonale nella p assi milanese, ci ., 294 e spec. 308; così anche, LO MONTE, Ma ginali à sociale, ci .,
735.
121
Così, BETTIOL, Di i o penale, ci ., 854.
122
In ale o ica, MANTOVANI F., Di i o penale, ci ., 851; nonché, MAZZACUVA FR., La p e enzione
sos enibile, ci ., 1026: «se la consequenziali à ispe o ad un ea o osse di pe sé su icien e a quali ica e
un is i u o come puni i o, dopo u o, si do ebbe necessa iamen e conclude e pe una sos anziale
omogenei à eleologica delle pene e delle misu e di sicu ezza (e quindi pe l'illegi imi à cos i uzionale
della disciplina delle seconde)».
68
conno ano l'age e amminis a i o, in quan o mi an e alla indi iduazione della scel a
che ealizzi e icacemen e un bilanciamen o a in e essi pubblici e p i a i
con appos i, sia pu e nei limi i in alicabili issa i dalla legge
123
.
Se le di e enze o a espos e consen ono di ene e dis in e le misu e sanziona o ie dalle
misu e p e en i e, con e mando come le seconde non possano mai con lui e nelle
p ime, ci pa e necessa io a e un passo a an i e e i ica e quale sia il appo o
ecip oco a le misu e p e en i e, adizionalmen e de ini e pos delic um e an e
delic um, e cioè a le misu e di sicu ezza e le misu e di p e enzione s ic o sensu
in ese. La p ospe i a che si in ende a ia e non è nuo a, dal momen o che an i hanno
in p ecedenza desun o la na u a delle seconde dalla na u a iconosciu a alle p ime, e
lo s esso pe co so en e emo di a e in ques a sede.
La base di pa enza che occo e chia i e pe compie e il pe co so annuncia o s a nella
e i ica della sos anziale iden i à conce uale a misu e di sicu ezza e misu e di
p e enzione. Ci pa e in e e i che a p e enzione pos delic um e p e enzione an e
delic um non i sia alcuna di e enza conce uale e che anco meno siano le di e enze
nella p assi applica i a. La unzione p eminen emen e p e en i a, ol a alla
eliminazione delle occasioni deli uose, uni ica u e le misu e p e en i e, che in ale
o ica sono semp e an e delic um
124
. La pe icolosi à sociale, nonos an e la disciplina
delle misu e di p e enzione accia i e imen o alla "pe icolosi à pe la sicu ezza
pubblica" (a . 6, cod. an .), indi idua comunque, al di là delle a ie in e p e azioni
p opos e, la «p obabili à di un e en o emu o»
125
. Il p esuppos o del commesso a o
illeci o nelle misu e di sicu ezza, se con ibuisce a de ini e con maggio e p ecisione la
a ispecie p e en i a, non ale a mu a e la na u a giu idica del p o edimen o, che
non o a ondamen o nel a o illeci o, che in ece cos i uisce me o indizio della
pe icolosi à sociale. Di e enza a uale, quella del p e io a o illeci o commesso, che
a di e il e o si app ezza nella eo ia piu os o che nella p assi applica i a delle misu e
123
Lo ile a, chia amen e, PULITANÒ, Misu e di p e enzione e p oblema della p e enzione, ci ., 645,
658: «p o edimen i [ onda i sul giudizio di pe icolosi à pe sonale] di ques o ipo hanno unzioni non
di gius izia [...] l'a idamen o ad o gani giu isdizionali lascia in omb a che la lo o unzione non è di
gius izia, ma di polizia».
124
Ex mul is, au o e olmen e, NUVOLONE, oce Misu e di p e enzione e misu e di sicu ezza, ci ., 633:
«Non i può esse e di e enziazione conce uale: in quan o ende a impedi e u u i c imini, la
p e enzione è semp e an e delic um», ile ando u a ia come «na u almen e, il a o che un ea o sia
s a o già acce a o può quali ica e in modo di e so la si uazione sogge i a di pe icolosi à».
125
BETTIOL, Di i o penale, ci ., 863; CARNELUTTI, Lezioni, ci ., 45.

69
di p e enzione, essendo le misu e p e en i e an e delic um endenzialmen e dispos e
e so des ina a i socialmen e pe icolosi che, come an icipa o, possiedono un ile an e
cu iculum delinquenziale. Nel senso di una pa i icazione delle misu e di p e enzione
con le misu e di sicu ezza, seppu e non cos an emen e, si colloca anche la
giu isp udenza cos i uzionale che ha in a ie occasioni es eso p incipi di di i o
o mula i in ma e ia di misu e di sicu ezza alla disciplina delle misu e di p e enzione,
e iden emen e sulla sco a di una comunanza conce uale
126
. Una con e ma no ma i a
si in iene anche nella disciplina dei appo i a misu e di p e enzione e misu e di
sicu ezza dispos e nei con on i di un medesimo des ina a io. Quando il des ina a io
sia so opos o alla misu a di sicu ezza de en i a o alla libe à igila a, «non si può a
luogo alla so eglianza speciale» (a . 13, cod. an .), così come «l'obbligo di soggio no
cessa di di i o se la pe sona obbliga a è so opos a a misu a di sicu ezza de en i a»
(a . 15, co. 2, cod. an .), dai quali si ica a una egola di asso bimen o o di piena
ungibili à a le due misu e in quan o a en i medesima unzione di p e enzione
speciale c iminale.
La sos anziale pa i icazione ci consen e dunque di compie e un pe co so comune alle
misu e p e en i e, pa endo dalle misu e di sicu ezza pe poi es ende ne i isul a i alle
misu e di p e enzione. Tale p ospe i a, come an icipa o, pa endo dalla
quali icazione delle misu e di sicu ezza come sanzioni puni i e, a e a consen i o di
a e ma e pe ela ionem la na u a al e an o sanziona o io-puni i a delle misu e di
p e enzione
127
.
126
In ques o senso, Co e cos . 291 del 2013, con no a di CORTESI, Misu e di p e enzione pe sonali:
p ime dichia azioni di incos i uzionali à del d.lgs. 159/2011, in AP (web), 2014, 1, 1 ss.; il giudice delle
leggi pa e dal supe amen o della pe icolosi à sociale p esun a nelle misu e di sicu ezza, pe es ende e
i medesimi esi i in e p e a i i i e i i alla pe icolosi à pe la sicu ezza pubblica nelle misu e di
p e enzione (dec e ando in quella ipo esi l'illegi imi à cos i uzionale di una a ispecie di p esunzione
di pe icolosi à, p e is a dalla disciplina delle misu e an e delic um); in p ecedenza, ex mul is, Co e
cos . 27 del 1959, a e mando come «ogge o di ali misu e [di p e enzione an e delic um], imane
semp e quello comune a u e le misu e di p e enzione, cioè la pe icolosi à sociale del sogge o» (co si i
nos i).
127
In ale senso, VASSALLI, Misu e di p e enzione, ci ., 1595, 1629; di e samen e, non segue ale
pa i icazione in o dine alla na u a giu idica, PAGLIARO, P incipi di di i o penale. Pa e gene ale, 9ª,
Milano, 2020, 810, il quale, nonos an e a e mi la na u a sanziona o io-puni i a delle misu e di
sicu ezza, p opende pe la na u a amminis a i a delle misu e di p e enzione, in quan o non onda e sul
a o di ea o e non applica e nel p ocesso penale; così, MANTOVANI F., Di i o penale, ci . 834.
70
La esi delle misu e di sicu ezza come sanzioni puni i e o a ondamen o in ciò che
esse cos i uiscono una delle ispos e al a o illeci o
128
. La p ospe i a enden e a
idu e conce ualmen e le misu e p e en i e nelle misu e sanziona o ie non ci
con ince pe quan o sos enu o sulla di e enza conce uale che in e co e a
p e enzione e punizione e sulla quale non occo e quindi i o na e, essendo su icien e
ia e ma e come il a o illeci o sia un da o s o ico e non giu idico nella s u u a della
misu a p e en i a
129
. T a asi di una posizione che pe al o ischia di po si in con as o
con il da o no ma i o, anche alla luce delle i lessioni scien i iche in pun o di elemen i
cos i u i i del ea o. Di ea o non sa ebbe possibile disco e e nelle ipo esi di quasi
ea o – mancando addi i u a il a o ipico, in quan o ino ensi o o addi i u a p i o
di ma e iali à (a . 49, 115, c.p.) – così come nelle ipo esi di pe sona non impu abile –
mancando il equisi o della colpe olezza, il cui p esuppos o come, o mai sos enu o da
au o e ole do ina
130
, si a isa esa amen e nella capaci à di in ende e e di ole e e
cioè di pe cepi e il comando e de e mina si a endo come i e imen o la no ma penale
(a . 85, c.p.)
131
. Il codice, u a ia, p e ede che sia comunque applicabile la misu a di
128
Ex mul is, ANTOLISEI, Manuale di di i o penale. Pa e gene ale, 7ª, Milano, 1975, 632; con a,
NUVOLONE, oce Misu e di p e enzione e misu e di sicu ezza, ci ., 633, il quale a e ma come le misu e
p e en i e «on ologicamen e non possono conside a si sanzioni penali, anche se in e engono dopo il
deli o; manca, della sanzione penale, la co elazione logica " iolazione del comando – esponsabili à
– cas igo"», sal o a asi, pe come disciplina e in conc e o, di "pene nascos e".
129
Chia amen e il u o ale sal o a isa e, nel caso conc e o e in i e imen o alla disciplina p e is a
pe una de e mina a misu a, una e iden e " u a delle e iche e" laddo e alla unzione p e en i a si
sos i uisca in conc e o una unzione puni i a, quale eazione al a o illeci o commesso. In ques o senso,
ammonisce NUVOLONE, oce Misu e di p e enzione e misu e di sicu ezza, ci ., 651.
130
In ques o senso, sulla sco a della adesione alla concezione "no ma i a" della colpe olezza, quale
imp o e o pe non a e agi o in modo con o me al p ece o, assumono la impu abili à a p esuppos o
della colpe olezza, senza la quale non si ha ea o: BERTOLINO, L'impu abili à e il izio di men e nel
sis ema penale, Milano, 1990; MANNA, L'impu abili à e i nuo i modelli di sanzione. Dalle " inzioni
giu idiche" alla " e apia sociale", To ino, 1997; la co en e manualis ica ade isce a ale impos azione:
ex mul is, CADOPPI, VENEZIANI, Elemen i di di i o penale, ci ., 406; FIANDACA, MUSCO, Di i o penale,
ci ., 344-345; MARINUCCI, DOLCINI, GATTA, Manuale, ci ., 362; MANNA, Co so, ci ., 338; MANTOVANI
F., Di i o penale, ci ., 288-290. In senso con a io, pa endo dalla concezione "psicologica" della
colpe olezza e dalla impu abili à quale s a us del sogge o a i o, in posizione quindi es anea al ea o,
ANTOLISEI, Manuale di di i o penale, ci ., 490; nonchè, pa endo dalla analisi igo osa del da o
no ma i o sis ema ico, GALLO M., Di i o penale i aliano. Appun i di pa e gene ale, II, 2ª, To ino,
2019, 383, e, in empi meno ecen i, gua dando alla sis ema ica del codice penale, MANZINI, T a a o
di di i o penale i aliano, II, To ino, 1981, passim.
131
L'impu abili à come p esuppos o della colpe olezza, e quindi della sanzione, onda anche la
disciplina dell'illeci o ci ile aquiliano: «non isponde delle conseguenze del a o dannoso chi non a e a
la capaci à di in ende e o di ole e al momen o in cui lo ha commesso, a meno che lo s a o di incapaci à
de i i da sua colpa» (a . 2046, c.c.). Il codice ci ile p e ede, quindi, come non sia impu abile chi non
è capace di in ende e e di ole e, giacché non imp o e abile: la ci cos anza pe cui l’obbligo isa ci o io
iene asla o su «chi e a enu o alla so eglianza dell’incapace» non ale a me e e in discussione
l'assun o. Essa de i a dalla esigenza di a icade e il danno – e la co ela a sanzione del isa cimen o –
71
sicu ezza, i enendo e iden emen e che il a o di ea o non ne sia ondamen o causale,
ma un da o s o ico signi ica i o e addi i u a e en uale, ma non ce o indispensabile
pe dispo e la misu a, che in e e i mi a a uno scopo p e en i o e non alla punizione
di un a o commesso
132
.
Si sos iene poi che le misu e di sicu ezza sa ebbe o sanzioni puni i e in quan o
a li i e in misu a pa i alle sanzioni penali
133
, ma, ipo ando le pa ole di un
au o e ole S udioso, ale a li i i à non è concepi a in unzione puni i a, ma è la
conseguenza ine i abile di un p o edimen o di e o ad al o scopo
134
. Il des ina a io
della misu a di sicu ezza «può so i e come un pazien e so e so o un in e en o
chi u gico, ma nessuno può a e ma e che l'ope azione ha lo scopo di eca e so e enza
all'o ganismo del mala o: la so e enza è un semplice mezzo pe a i a e alla
gua igione»
135
.
su sogge i che comunque sono i ola i di una posizione di ga anzia e quindi hanno ma u a o un qualche
g ado di pa e ni à sul a o, pe e e o della iolazione di un obbligo di con ollo (a . 2047, c.c.). In
ques i e mini – l'impu abili à come p esuppos o della colpe olezza e quindi elemen o cos i u i o
dell'illeci o –: GAZZONI, Manuale, ci ., 725; TRABUCCHI, Is i uzioni di di i o ci ile, 20ª, Pado a, 1975,
210. Tesi, in pa icola e, sos enu a da colo o che p opendono pe la concezione “e ica” della
esponsabili à aquiliana, onda a quindi sull’assun o “nessuna esponsabili à senza colpa”: a i an i,
CIAN, An igiu idici à e colpe olezza. Saggio pe una eo ia dell’illeci o ci ile, Pado a, 1966; DE CUPIS,
Is i uzioni di di i o p i a o, Milano, 1983, 464. Sulle a ini à a "a o" illeci o ci ile e "a o" illeci o
penale, di usamen e GALLO M., La piccola ase di Mo a a, To ino, 2014. Con a, p opendendo e so
una concezione " ecnicis ica" della esponsabili à ci ile aquiliana, onda a sull'assun o "nessuna
esponsabili à senza danno", a isa in ece nella no ma in discussione, una a io di p o ezione
dell'incapace sul quale l'o dinamen o non in ende addossa e le conseguenze sanziona o ie della
condo a, BIANCA, Di i o ci ile. La esponsabili à, 2ª, Milano, 2012, 658.
132
Conside azione ica abile de iu e condi o: nulla esclude u a ia che, pa endo dalla quali icazione
delle misu e in esame come sanziona o io-puni i a, se ne possa lamen a e la con a ie à ai p incipi
cos i uzionali di un simile asse o no ma i o: la ques ione, in ques i e mini, si so appone a quella che
igua da u e le misu e p e en i e, la o sensu in ese, comp ese le misu e an e delic um, pe le quali la
giu isp udenza cos i uzionale, ma anche la do ina quasi unanime hanno a e ma o, senza
en ennamen i, la legi imi à cos i uzionale, in quan o appun o a en i unzioni p e en i e.
133
T a i an i, VENEZIANI (con il con ibu o di C is illo), La punibili à. Le conseguenze giu idiche del
ea o, II, in T a a o di di i o penale. Pa e gene ale, di e o da G osso, Pado ani, Paglia o, Milano,
2014, 389; nonchè, MANNA, Co so, ci ., 631; FIANDACA, MUSCO, Di i o penale, ci ., 871.
134
MANTOVANI F., Di i o penale, ci ., 828; MAZZACUVA FR., La ma e ia penale, ci ., 1931,
ica andone la es anei à delle misu e p e en i e ai canoni della iconoscibili à delle conseguenze
giu idiche, in quan o misu e alle quali è del u o es anea l'idea di «mo i abili à a a e so no me»..
Ques a è, come an icipa o sup a anche la p ospe i a assun a o mai paci icamen e dalla giu isp udenza
con enzionale, che i iu a di ado a e un c i e io disc e i o a le misu e onda o sul g ado di a li i i à
della misu a, a a o e di un c i e io onda o sulla unzione assol a, p e en i a o puni i a.
135
BETTIOL, Di i o penale, ci ., 861: «il ca a e e a li i o delle misu e è un elemen o del u o
acciden ale che, se può esse e sen i o come ale dal sogge o, non è pe ò ale nell'in en o del legisla o e,
nella causa che s a alla sua base».
72
Si a e ma anco a la na u a puni i a in quan o le misu e di sicu ezza sono applica e
median e un p ocesso giu isdizionale
136
, u a ia ascu ando il da o della
giu isdizionalizzazione della amminis azione, do u a a agioni di ga anzia
cos i uzionale dei di i i sogge i i, oppu e a agioni di economia p ocessuale o di
connessione unzionale
137
.
La con e ma e so la esi della na u a p e en i a e non puni i a delle misu e di
sicu ezza si in iene anche nella di e en e o mulazione delle disposizioni
cos i uzionali e codicis iche i e i e alle pene e alle misu e di sicu ezza. Pe le p ime
si usa il e bo «puni e» (a . 25, co. 2, Cos ; a . 1, c.p.), pe le seconde il e bo
«so opo e» (a . 25, co. 3, Cos .; a . 199, c.p.), olendo e iden emen e en a izza e
una al e i à conce uale, che i sos eni o i della esi puni i a in endono supe a e, ma
che, imp essa nel da o cos i uzionale, onda un di e en e s a u o delle ga anzie che
conno ano logicamen e le due misu e.
Tan o a e ma o, s an e la pa i icazione pu amen e conce uale
138
delle misu e
p e en i e la o sensu in ese, pe come i lessa nella unzione p e en i a e nella
co isponden e s u u a onda a sulla alu azione della a uali à della pe icolosi à
136
Così, FIANDACA, MUSCO, Di i o penale, ci ., 871; VENEZIANI, La punibili à, ci ., 389.
137
T a asi di una ga anzia o male che non incide sulla lo o na u a giu idica: VASSALLI, Misu e di
p e enzione, ci ., 1621, in i e imen o al c i e io della giu isdizione pe dec e a e la na u a della misu a
a e ma: «Oggi ciò più non ale; o ale assai meno. Al e misu e sono a ida e alla giu isdizione, non
già in agione del lo o collegamen o con il ea o, ma, come si è de o, in o za del lo o con enu o
es i i o od a li i o [...] quel c i e io della giu isdizionali à, come dis in i o dalle pene c iminali, si
a ie olisce»; già così, MANZINI, T a a o di di i o penale i aliano, III, To ino, 1981, 233; BETTIOL,
Di i o penale, ci ., 856, che a e ma come non di e a giu isdizione si a i, ma di amminis azione del
giudice; ID., I p oblemi di ondo delle misu e di sicu ezza, in AA.VV., S a o di di i o e misu e di
sicu ezza, Pado a, 1962, 14; ecen emen e, SPURI, Della na u a giu idica delle misu e di sicu ezza, in
CP, 2012, 3420.
138
Il disco so e e ua o − si badi − non in ende disconosce e la ci cos anza che, pe come disciplina e
dal e pe come applica e secondo il codice penale, alcune misu e di sicu ezza pe sonali possano cela e
una au en ica " u a delle e iche e". Si uazione che si a conc e a, quan o al ipo di misu e, gua dando
in pa icola e quelle di na u a cus odiale (colonia ag icola, casa di la o o), in quan o la lo o esecuzione
si a ua median e condizioni a li i e quasi del u o assimilabili a quelle che conno ano la esecuzione
della pena p op iamen e de a, il che può a so ge e il ischio, se non anche il sospe o di una e e ogenesi
dei ini (sul pun o, ol e a una p essoché conco de do ina penalis ica, di ecen e anche il iloso o del
di i o, SANTORO, Casa di la o o e colonie ag icole: un i us esis en e alla ci il à giu idica?, in LP, 9
dicemb e 2020, 16-18); quan o ai p esuppos i applica i i, gua dando alle − o mai supe a e, a agione −
misu e applica e sulla base di p esunzioni di pe icolosi à sociale, laddo e, p i a e del lo o momen o
ondan e − la alu azione di a uali à di pe icolosi à sociale, i ol a al u u o − si as o ma ano
ine i abilmen e − esa amen e come la pena − in una ispos a o eazione ul e io e al a o commesso −
i ol a quindi alla punizione del passa o e pa ame a a alla g a i à dell'illeci o ealizza o −, con ciò,
pe an o, assumendo le sembianze di un inu ile duplica o di ep essione. Il ema della " u a delle
e iche e" con enu a nel codice Rocco è ampiamen e e idenzia a, anche nella manualis ica ico en e: si
eda, ex mul is, MARINUCCI, DOLCINI, GATTA, Manuale, ci ., 835.
79
u ile, in e o, ad esclude e l'a azione di quelle allo s a u o della punizione – al
con enu o delle misu e p e en i e, gua dando alla lo o incidenza quali a i a e
quan i a i a sulla s e a dei di i i ondamen ali del des ina a io.
2. Il ondamen o cos i uzionale. Le misu e p e en i e.
Il diba i o sulla ammissibili à di una p e enzione an e delic um scon a un in enzionale
i a do, che de i a dalla plausibile sensazione di o a si al cospe o di misu e i enu e
u ili, ma dal passa o in elice e pa icola men e esp essi e della concezione alo iale
illibe ale- ascis a. P ospe i a che ci o e una le u a, an o del silenzio man enu o dal
es o cos i uzionale
146
– che iconosce o iamen e la pena e le misu e di sicu ezza,
men e non a alcun i e imen o esplici o alle misu e di p e enzione
147
–, quan o del
disin e esse della do ina – che si in e essa di pa icola i p o ili della disciplina delle
misu e di p e enzione
148
– e del giudice cos i uzionale – il quale si so e ma
esclusi amen e sulle ga anzie p ocedu ali e non anche, con adegua o s o zo
146
BARILE, Di i i dell'uomo e libe à ondamen ali, Bologna, 1984, 137, pe il quale «il diba i o
sa ebbe s a o e i a o, mi ando esp essamen e allo scopo di non iconosce le (o o se di igno a le,
e i ando i p oblemi)»; pa la di «disin e esse, più o meno casuale», AMATO GIUL., Indi iduo e au o i à,
ci ., 509; ile a il disagio e il senso di imba azzo pe l'a gomen o da pa e dei cos i uen i, in
conside azione dell'uso al e an o poli ico che ne u a o con o i ascis i, ELIA, Libe à pe sonale e
misu e di p e enzione, Milano, 1962, 22 ss.
147
Il silenzio della Cos i uzione non eni a in eso come p eclusi o del sis ema p e en i o e subi o dopo
l'en a a in igo e della Ca a cos i uzionale le p ime p opos e go e na i e sono o ien a e alla soluzione
di ques ioni piu os o p ocedu ali, come in pa icola e quella del as e imen o della compe enza
applica i a dalla amminis azione al giudice pe le misu e limi a i e della libe à pe sonale, dando pe
scon a o implici amen e la legi imi à cos i uzionale delle limi azioni p e en i e della libe à. Nella
medesima posizione, anche la Cassazione, acen e unzione di giudice delle leggi, secondo la quale «la
Cos i uzione ha in eso non già aboli e qualsiasi o ma di limi azione della libe à pe sonale, ma
as e i e al po e e giudizia io la unzione p e en i a a ida a alla polizia dagli a . 164-180 del Tes o
Unico» (Cass., Sez. III, 22 ap ile 1952, in Gius izia penale, 1952, II, 1002) e u a ia non dichia a mai
l'illegi imi à della disciplina o male dell'ammonizione, sulla sco a della adesione alla esi della na u a
p og amma ica delle no me cos i uzionali. Va egis a a, u a ia, la posizione isola a e ben p es o
supe a a dei giudici di me i o, sulla i enu a ab ogazione implici a della disciplina pe e e o della
en a a in igo e della Cos i uzione. Pe una icos uzione del diba i o pa lamen a e che condusse alla
app o azione della L. 27 dicemb e 1956, n. 1423, si eda AMATO GIUL., Po e e di polizia e po e e del
giudice nelle misu e di p e enzione, ci ., 330 ss.
148
T a i an i, ALIOTTA, In ema di cos i uzionali à dei p o edimen i emessi dalle commissioni pe
l'ammonizione, in Rassegna di di i o pubblico, 1950, II, 405; SEVERINO M., Rimpa io coa i o e
Cos i uzione, in Fo o padano, 1950, IV, 103; BATTAGLINI, Rimpa io coa i o e Cos i uzione, i i, 1951,
IV, 271; MIGLIOLI, Misu e di p.s. e Cos i uzione, in Ri . pen., 1951, II, 185; BARILE, Cos i uzione e
misu e di pubblica sicu ezza es i i e della libe à pe sonale, in Fo o padano, 1951, IV, 175; CUOMO,
Ammonizione, con ino e libe à pe sonale, in Fo o penale, 1951, II, 207. In u i i con ibu i ci a i
p edomina il ema della quali icazione delle misu e in esame come limi a i e della libe à pe sonale o
della libe à di mo imen o e delle ga anzie p ocedu ali connesse alla lo o limi azione.

80
a gomen a i o, sulla ammissibili à ou cou del sis ema p e en i o
149
. La
giu isp udenza cos i uzionale in e e i a e ma, quasi apodi icamen e e con una
de inizione che si ipe e cos an emen e in u e le decisioni in ma e ia, l'esis enza di un
p incipio di p e enzione e sicu ezza sociale «pe il quale l'o dina o e paci ico
s olgimen o dei appo i a i ci adini de e esse e ga an i o, ol e che dal sis ema delle
no me ep essi e dei a i illeci i, anche da un pa allelo sis ema di adegua e misu e
p e en i e con o il pe icolo del lo o e i ica si nell'a eni e»
150
, anco andone il
i e imen o cos i uzionale all'a . 13 Cos . o all'a . 16 Cos . quando si discu e di
ques ioni p ocedu ali, come la compe enza giu isdizionale o amminis a i a, e all'a .
25, co. 3, Cos . quando piu os o si discu e di ques ioni sos anziali, come la
de e mina ezza delle a ispecie p e en i e di pe icolosi à sogge i a.
Ci pa e, u a ia, ondamen ale, pe onda e una disciplina cos i uzionalmen e
ammissibile della p e enzione an e delic um, de ini e p elimina men e quale possa
esse e la cope u a cos i uzionale, pe poi ica a ne dalla s essa i ca a e i ondan i.
Una le u a au o e ole a e ma che la p e enzione an e delic um non abbia cope u a
cos i uzionale (p ospe i a u a ia mai accol a dalla Co e cos i uzionale)
151
. Tale
p ospe i a conside a il silenzio del Cos i uen e come signi ica i o di un ipudio della
p e enzione an e delic um, in esa quale limi azione dei di i i indi iduali non
consen i a dalle ga anzie cos i uzionali in ema di libe à pe sonale (a . 13, Cos .) e
libe à di mo imen o (a . 16, Cos .).
149
La Consul a, sin dalle p ime sen enze, a e mando l'illegi imi à cos i uzionale del p o ilo
p ocedu ale del impa io obbliga o io con aduzione, nonché dell'ammonizione, in quan o sebbene
limi a i e della libe à pe sonale eni ano applica e dall'au o i à amminis a i a, ini a implici amen e
pe supe a e posi i amen e il p oblema della legi imi à ou cou del sis ema (pe il impa io, Co e
cos . 2 del 1956; pe l'ammonizione, Co e cos . 11 del 1956). In adesione all'indi izzo della Cassazione
p ima, della Co e cos i uzionale poi, in o dine alla legi imi à ou cou , GALLI G., Sulla p e esa
incos i uzionali à dell'a . 1, n. 1 della legge 27 dicemb e 1956, n. 1423, in Gius . pen., 1964, 19 ss.;
c i icamen e, AMATO GIUL., Po e e di polizia, ci ., 336, pe il quale le ci a e sen enze segna ono di a o
il consolidamen o delle misu e di p e enzione nell'o dinamen o epubblicano, o endo il ia ico pe la
nuo a legislazione in ma e ia (L. 1423 del 1956).
150
Ex mul is, Co e cos . 27 del 1959; 23 del 1964, con no a di NUVOLONE, Legali à e p e enzione, in
Giu . cos ., 1964, 197 ss., e di ELIA, Le misu e di p e enzione a l'a . 13 e l'a . 25 della Cos i uzione,
i i, 1964, 938 ss.
151
In ale senso, a i cos i uzionalis i, ELIA, Libe à pe sonale e misu e di p e enzione, ci ., 32; AMATO
GIUL., Indi iduo e au o i à, ci ., 513; BARILE, Di i o dell'uomo, ci ., 144; a i penalis i, in pa icola e
la esi u condi isa da BRICOLA, Fo me di u ela an e delic um, ci ., 70; successi amen e ip esa da
PETRINI, La p e enzione inu ile, ci ., 176.
81
Quan o alla p ima, la Cos i uzione, a e mando che «la libe à pe sonale è in iolabile»,
so opone le es izioni della libe à pe sonali, in uno alla ise a di giu isdizione, a
una ise a di legge assolu a e, in pa icola e, in o za a. La no ma che amme e le
limi azioni della libe à pe sonale ha quindi una unzione p ocessuale e se en e quelle
no me cos i uzionali che p e edono i ini pe cui i di i i delle pe sone possono esse e
limi a i
152
. In ale o ica, le limi azioni della libe à pe sonale pe la di esa sociale
se ono alla punizione dei a i illeci i ami e la pena (a . 25, co. 2, Cos .) e alla
p e enzione dei a i illeci i median e la misu a di sicu ezza (a . 25, co. 3, Cos .):
e ium non da u
153
. Si a e ma, in ale o ica, che una le u a della disposizione che
amme e es izioni delle libe à pe sonali (a . 13, co. 2, Cos .) come uo a di ini
ini ebbe pe a ibui e all'a bi io del legisla o e la es izione della libe à pe sonale,
così s uo ando la solenne a e mazione dell'in iolabili à della libe à pe sonale
p e is a al p imo comma del medesimo a icolo («la libe à pe sonale è in iolabile»,
a . 13, co. 1, Cos .). Vice e sa la le u a p opos a, acendo p e ale e le is anze
indi iduali sul ischio di abusi del po e e pubblico, sa ebbe in consonanza con il
p incipio pe sonalis ico cui si ispi a la Cos i uzione
154
. Il ichiamo esp esso, a le
es izioni consen i e alla libe à pe sonale, alla ca ce azione p e en i a, alla
de enzione, alle ispezioni e alle pe quisizioni con e me ebbe la unzione se en e della
disposizione in esame al p ocedimen o penale. P ospe i a, quella della na u a se en e
dell'a . 13, co. 2, Cos ., che a ebbe con e ma anche nell'a . 5 CEDU, laddo e si
152
ELIA, Le misu e di p e enzione, ci ., 950, «la na u a s umen ale eme ge p op io dal ca a e e non
au onomo della ise a di legge, p e edu a nel comma secondo, nel senso che i casi i modi delle
es izioni dipendono da inali à che in an o non sono enuncia e nel es o dell'a . 13 in quan o sono
con enu e in al e disposizioni della Cos i uzione [...] si a e ebbe di una ise a di legge dipenden e o
p ocessuale». Posizione condi isa da GREVI, Libe à pe sonale dell'impu a o e Cos i uzione, Milano,
1976, 38: l'Au o e, pa endo dal i iu o della logica del « uo o dei ini», indi idua nella p esunzione di
non colpe olezza di cui all'a . 27, co. 2, Cos un limi e nega i o ai ini che possono legi ima e
limi azioni della libe à pe sonale dell'impu a o. Il che implica l'inammissibili à della «ca ce azione
p e en i a» pe scopi ep essi i, da o che l'impu a o non si conside a mai colpe ole an e iudicium. Pe
CHIAVARIO, P ocesso e ga anzie della pe sona. Le ga anzie ondamen ali, Milano, 1984, 305, a asi
di esi sugges i a, ma i ealis ica, an o è consolida a nella giu isp udenza cos i uzionale la soluzione
oppos a acen e le a sulla na u a non in o za a della ise a di legge.
153
In al senso, chia amen e AMATO GIUL., Indi iduo e au o i à, ci ., 513, «l'a . 13 iene ca ica o di un
alo e che non ha e imane la sede o e si disciplinano le misu e p ocedimen ali des ina e a s ocia e in
p o edimen i de ini i i che hanno al o e la lo o disciplina [...] l'a . 25 si con igu a come la sede di
ale disciplina e la on e, pe ciò, di un po e e coe ci i o ai ini di di esa sociale, limi a o, nei suoi
s umen i, alle pene e alle misu e di sicu ezza»; nello s esso senso, BRICOLA, Fo me di u ela an e
delic um, ci ., 70; di ecen e, MANNA, Misu e di p e enzione e di i o penale, ci ., 50.
154
Lo e idenzia, di ecen e, BALBI, Le misu e di p e enzione pe sonali, in RIDPP, 2017, 512-513.
82
amme ono p i azioni della libe à pe sonale pe ini assa i amen e elenca i i nella in
quella s essa disposizione
155
, dando ip o a che in uno S a o di di i o le limi azioni
alle libe à pe sonali non possano esse e ammesse pe qualsiasi scopo, pu chè siano
osse a e le ga anzie o mali di legge e di giu isdizione. La le u a p opos a, in
conclusione, non implica neppu e un uo o di u ela, in quan o la unzione di
p e enzione speciale è comunque assicu a a dalle misu e di sicu ezza
156
. Gua dando
in ece alla libe à di ci colazione, il pano ama delle opinioni si a icchisce anco a, a
colo o che a e mano una concezione es esa di libe à pe sonale e colo o che in ece
p opendono pe una is e a. Pe i p imi, il disc imen a limi i alla libe à pe sonale e
limi i alla libe à di ci colazione è di a o i ile an e, pos o che in ale o ica u e le
misu e p e en i e, impo ando una "deg adazione giu idica" del p opos o de i an e da
un giudizio di dis alo e sulla pe sona, sono limi a i e della libe à pe sonale e quindi
inammissibili
157
. Quando in ece si ade isce a una concezione s e a della libe à
pe sonale come libe à dagli a es i
158
, il isul a o è il medesimo seppu pe enendo i
155
«Ogni pe sona ha di i o alla libe à e alla sicu ezza. Nessuno può esse e p i a o della libe à, se non
nei casi seguen i e nei modi p e is i dalla legge: (a) se è de enu o egola men e in segui o a condanna
da pa e di un ibunale compe en e; (b) se si o a in egola e s a o di a es o o di de enzione pe
iolazione di un p o edimen o emesso, con o memen e alla legge, da un ibunale o allo scopo di
ga an i e l’esecuzione di un obbligo p esc i o dalla legge; (c) se è s a o a es a o o de enu o pe esse e
ado o dinanzi all’au o i à giudizia ia compe en e, quando i sono mo i i plausibili di sospe a e che
egli abbia commesso un ea o o i sono mo i i onda i di i ene e che sia necessa io impedi gli di
comme e e un ea o o di da si alla uga dopo a e lo commesso; (d) se si a a della de enzione egola e
di un mino e decisa allo scopo di so eglia e la sua educazione oppu e della sua de enzione egola e al
ine di adu lo dinanzi all’au o i à compe en e; (e) se si a a della de enzione egola e di una pe sona
susce ibile di p opaga e una mala ia con agiosa, di un aliena o, di un alcolizza o, di un ossicomane o
di un agabondo; ( ) se si a a dell’a es o o della de enzione egola i di una pe sona pe impedi le di
en a e illegalmen e nel e i o io, oppu e di una pe sona con o la quale è in co so un p ocedimen o
d’espulsione o d’es adizione» (a . 5 CEDU).
156
Così, AMATO GIUL., Indi iduo e au o i à, ci ., 514.
157
In ques o senso, BARBERA, I p incipi cos i uzionali della libe à pe sonale, Milano, 1967, 52 ss. e
98 ss.; MORTATI, Rimpa io obbliga o io e Cos i uzione, ci ., 689 ss.; PETRINI, La p e enzione inu ile,
ci ., 179; nella giu isp udenza cos i uzionale, elabo a pe la p ima ol a il conce o di "deg adazione
giu idica", Co e cos . 11 del 1956 (in i e imen o all'ammonizione); successi amen e, a le a ie,
p ecisa il conce o, Co e cos . 210 del 1995: «pe a e si es izione della libe à pe sonale di cui all'a .
13 Cos . [...] de e e i ica si una deg adazione giu idica dell'indi iduo nel senso dell'a e a si di una
menomazione o mo i icazione della digni à o del p es igio della pe sona, ale da po e esse e equipa a a
a quell'assogge amen o all'al ui po e e in cui si conc e a la iolazione dell'habeas co pus» (sulla
concezione es ensi a della libe à pe sonale, non limi a a alla coe cizione isica immedia a, ex mul is,
Co e cos . 68 del 1964, 419 del 1994, 105 del 2001). Anco a più ampio il conce o di libe à pe sonale
quando es eso anche alla libe à mo ale: in ale senso, ci paiono o ien a i, BARILE, Di i i dell'uomo,
ci ., 161; VASSALLI, Il di i o alla libe à mo ale. Con ibu o alla eo ia dei di i i della pe sonali à, in
AA.VV., S udi giu idici in memo ia di F. Vassalli, II, To ino, 1960, 1629 ss.
158
T a asi della concezione adizionale della ga anzia dell'habeas co pus di de i azione anglosassone:
in ende la libe à pe sonale come libe à da indebi e coe cizioni isiche, PACE, oce Libe à pe sonale
83
ami e un pe co so di e en e. Si ende in ques a o ica a alo izza e l'inciso «in ia
gene ale» cui sono subo dina e le limi azioni della libe à ci colazione (a . 16, co. 1,
Cos .), come i e i e a una classe inde e mina a di des ina a i e con i e imen o
p ecipuo alle si uazioni ca a e izzan i un e i o io, come pe esempio in occasione di
epidemie, umul i, i ol e, e non a si uazioni i e i a a una singola e de e mina a
pe sona
159
.
Su un e san e oppos o, a di e il e o a iega o nelle opinioni, si a e ma il pieno
ondamen o cos i uzionale della p e enzione an e delic um.
A di e di una p ima opinione, pa icola men e in alsa a i cos i uzionalis i (e ibadi a
anche dalla Co e cos i uzionale)
160
, la p e enzione an e delic um gode di cope u a
cos i uzionale nell'a . 13, co. 2, Cos ., quan o alle misu e che limi ano la libe à
pe sonale, e nell'a . 16 Cos ., quan o alle misu e che limi ano la libe à di mo imen o.
Si a e ma che le limi azioni alla libe à pe sonale possono amme e si pe qualsiasi
ine, pu chè siano ispe a e ise a di giu isdizione e ise a di legge. La ise a di
legge non sa ebbe quindi in o za a, cioè incola a nel con enu o alla ealizzazione di
de e mina i ini indica i dalla Cos i uzione, ma si po ebbe come no ma " uo a di ini",
non ipe endo la disposizione in esame la o mulazione che in ece conno a al e
disposizioni cos i uzionali, come quella che consen e limi azioni alla libe à di
(di . cos .), in EDD, XXIV, Milano, 1974, 287 ss.; PALADIN, Di i o cos i uzionale, 3ª, Pado a, 1998,
604; AMATO GIUL., Indi iduo e au o i à, ci ., 345; nella giu isp udenza cos i uzionale, seppu e con
qualche oscillazione e so la concezione es ensi a sop a espos a, a le an e, Co e cos . 2 del 1956; 45
del 1960.
159
In ale senso, GALEOTTI, La libe à pe sonale, Milano, 1953, 107; GROSSI PIER., Libe à pe sonale,
libe à di ci colazione e obbligo di esidenza dell'imp endi o e alli o, in Giu . cos ., 1962, 210;
GALIZIA, La libe à di ci colazione e di soggio no: dall'uni icazione alla Cos i uzione epubblicana, in
La pubblica sicu ezza, a cu a di Ba ile, Vicenza, 1967, 485; SEVERINO M., Rimpa io coa i o, ci ., 106;
BARILE, I di i i dell'uomo, ci ., 174; indi iduando i c i e i disc e i i a limi azioni della libe à
pe sonale e limi azioni della libe à di ci colazione, GUARINO, Lezioni di di i o pubblico, Milano, 1969,
98: le p ime si ondano sulla conside azione della pe sona, le seconde sulla conside azione del luogo, e
in ale senso non amme ono che limi azioni in ia gene ale. T a i penalis i, ade isce alla posizione in
esame, BRICOLA, Fo me di u ela an e delic um, ci ., 68. Posizione non accol a dalla giu isp udenza
cos i uzionale: a le an e, Co e cos . 2 del 1956: «in alcuni commen i dell'a . 16 si è ile a a la ase
"limi azioni che la legge pone in ia gene ale", a acciando il dubbio che le limi azioni debbano i e i si
a si uazioni di ca a e e gene ale, quali epidemie, pubbliche calami à e simili. Tale in e p e azione, che
pu e e a a io a a du an e i la o i dell'Assemblea cos i uen e, è in onda a e u pe ciò espin a; la ase
de e in ende si nel senso che la legge debba esse e applicabile alla gene ali à dei ci adini, non a singole
ca ego ie».
160
Sulla giu isp udenza cos i uzionale in ma e ia, (p i a di en ennamen i in o dine alla ammissibili à
ou cou ), con ampi i e imen i giu isp udenziali, DOLSO, Le misu e di p e enzione pe sonali
nell'o dinamen o cos i uzionale, in Le misu e di p e enzione pe sonali e pa imoniali, ci ., 41 ss.;
CELOTTO, La p e enzione speciale, i p incipi cos i uzionali e le ga anzie eu opee, ci ., 27 ss.
84
mo imen o, ammesse in e e i pe soli mo i i di sicu ezza e sani à (a . 16, co. 1,
Cos .), o quella che consen e acce amen i e ispezioni domicilia i quali limi azioni alla
libe à di domicilio pe mo i i di sani à e di incolumi à pubblica (a . 14, co. 3,
Cos .)
161
. Anche in ale p ospe i a, la po a a del conce o di "libe à pe sonale"
condiziona il ichiamo alla libe à di ci colazione. Colo o che conside ano limi azioni
alla libe à pe sonale qualsiasi o ma di "deg adazione giu idica" non si in e essano
della libe à di ci colazione, ipo ando so o la cope u a della p ima u e le misu e
p e en i e
162
. Colo o che in ece sposano una concezione is e a della nozione di
"libe à pe sonale" conside ano ammissibili le misu e limi a i e della sola libe à di
ci colazione, quale sa ebbe il impa io con oglio di ia obbliga o io, pa endo dalla
conside azione che l'inciso «in ia gene ale» a ebbe la unzione di in o za e il
ca a e e gene ale e as a o della legge che le au o izza. Esso in ece non a ebbe ad
esclude e p o edimen i indi idualizzan i, come si ica e ebbe indi e amen e dalla
pa e in cui a comunque di ie o di es izioni alla libe à pe mo i i poli ici che
chia amen e possono, in elicemen e come la s o ia a e a dimos a o, esse e indi izza i
anche e sop a u o con o de e mina i indi idui
163
.
Secondo una di e en e p ospe i a, in ece, la legi imi à di un sis ema di p e enzione
an e delic um o e ebbe ondamen o in un p incipio is i uzionale che p ecede la
Cos i uzione – quasi un p incipio p egiu idico, si di ebbe –, appa enendo «alla
essenza logica dello S a o, alla sua gius i icazione azionale, impedi e la commissione
dei ea i, sal agua da e la i a, l'incolumi à, i beni dei ci adini», o comunque in un
p incipio pe sonalis ico in base al quale lo S a o ha il do e e cos i uzionale di u ela e
i beni p ima i dei ci adini p ima che siano o esi, escludendo che a al ine sia
161
Lo ile a, in pa icola e, PACE, oce Libe à pe sonale (di . cos .), ci ., 302; sulla s essa linea, anche
MAZZIOTTI DI CELSO, Lezioni di di i o cos i uzionale, Milano, 1985, 194.
162
BARBERA, I p incipi cos i uzionali della libe à pe sonale, ci ., 52 ss. e 98 ss.; ma anche MORTATI,
Rimpa io obbliga o io, ci ., 689 ss., c i icando, in pa icola e, la iconduzione del impa io alla "libe à
di ci colazione" e non alla "libe à pe sonale", nonos an e la deg adazione giu idica che quella misu a
implichi sul des ina a io.
163
Così, ex mul is, Co e cos . 2 del 1956; Co e cos . 68 del 1964; c i ico ELIA, Le misu e di
p e enzione, ci ., 945; en ano di de a e qualche c i e io disc e i o: a "limi azioni indi e enzia e" e
"limi azioni i e i e a de e mina e zone de ini e", VASSALLI, La libe à pe sonale nel sis ema delle
libe à cos i uzionali, in AA.VV., Sc i i giu idici in memo ia di P. Calamand ei, V, Pado a, 1957, 368;
a "obblighi posi i i" e "di ie i", in ece, MAZZIOTTI DI CELSO, oce Ci colazione e soggio no (libe à
di), in EDD, VII, Milano, 1960, 14.

85
su icien e la ep essione e p e enzione pos delic um
164
. Il p incipio pe sonalis ico, in
ques a o ica, impone allo S a o di ga an i e il pieno ese cizio dei di i i in iolabili,
anche quelli delle po enziali i ime (a . 2, Cos .)
165
. Assun o che si a o za, anche
alla luce delle spin e con enzionali in base alle quali lo S a o è enu o a p edispo e
sis emi idonei a ga an i e una u ela anche p e en i a alle i ime di ea i, con
pa icola e i e imen o al con es o amilia e
166
.
Ci pa e che ale p ospe i a ada comple a a, andando ad indica e con maggio e
chia ezza in quali i e imen i cos i uzionali il sis ema della p e enzione an e delic um
possa o a e cope u a.
A e ma e che la p e enzione sia un compi o ondamen ale dello S a o anco a non dice
nulla sul modo e sulle condizioni in cui essa me i i di esse e iconosciu a nel sis ema
pe sonalis ico cos i uzionale e con enzionale
167
. In ale p ospe i a si en a, a di e il
e o non senza ince ezze e en ennamen i anche nella giu isp udenza
164
In ale senso, sos enendone la "do e osi à cos i uzionale", NUVOLONE, oce Misu e di p e enzione
e misu e di sicu ezza, ci ., 634; esp essamen e in ID., Le misu e di p e enzione nel sis ema penale
i aliano, ci ., 463: «p e eni e il ea o è un compi o imp escindibile dello S a o, che si pone come un
p ius ispe o alla po es à puni i a».
165
NUVOLONE, Le misu e di p e enzione nel sis ema penale i aliano, ci ., 462, «la unzione ga an is ica
non si esplica solo nei con on i di chi ha iola o o è indizia o di a e iola o le no me penali, ma anche
nei con on i delle i ime po enziali dei ea i».
166
In ema di obblighi posi i i di u ela di pe sone p e en i amen e indi iduabili come po enziali
i ime di agg essioni, Co e EDU, 2 ma zo 2017, Talpis c. I alia, in penalecon empo aneo.i , con
commen o di CASIRAGHI, La Co e di S asbu go condanna l'I alia pe la manca a u ela delle i ime
di iolenza domes ica e di gene e, 13 ma zo 2017. Sulla medesima ques ione, Co e EDU, 9 giugno
2009, Opuz c. Tu chia; G ande Came a, 28 ap ile 1998, Osman c. Regno Uni o; G ande Came a, 10
maggio 2001, Z. e al i c. Regno Uni o; c i ica ale app occio, quale s umen o a gius i icazione della
p e enzione an e delic um, pe chè ascu an e la p opo zione a esigenze di u ela colle i a e libe à
indi iduale, MAUGERI, I des ina a i delle misu e di p e enzione a i azionali scel e c iminogene e il
p incipio di p opo zione, in La gius izia penale p e en i a, ci ., 39-40.
167
Sulla gene ici à del ichiamo al "p incipio pe sonalis ico": ex mul is, PETRINI, La p e enzione inu ile,
ci ., 175; FIANDACA, oce Misu e di p e enzione, ci ., 111, pe il quale non è che una pe i io p incipii,
dando pe dimos a o ciò che in ece do ebbe cos i ui e ogge o di dimos azione»; AMATO GIUL.,
Indi iduo e au o i à, ci ., 504, pe il quale ogni po es à pubblica de e o a e un ondamen o, sia pu
gene ico, nel sis ema cos i uzionale in cui iene ese ci a a, non essendo ammissibile legi ima la in
as a o alla luce di una ap io is ica nozione dello S a o e dei suoi compi i; CORSO, P o ili cos i uzionali
delle misu e di p e enzione: aspe i eo ici e p ospe i e di i o ma, in La legge an ima ia e anni dopo,
a cu a di Fiandaca, Cos an ino, Milano, 1986, 138: «l'ammissibili à delle misu e di p e enzione a
commisu a a non ad un po e e gene ale di ipo is i uzionale, ma alle singole e speci iche libe à su cui
incidono: il con enu o delle misu e di p e enzione a modella o e sagoma o sulle ga anzie che
ci condano quelle libe à [...] è una logica anali ica che ca a e izza la nos a come le al e cos i uzioni
con empo anee, che ie a l'a ibuzione alle pubbliche au o i à di blocchi di po e e indi e enzia o e
consen e solo il con e imen o di speci ici po e i disegna i sulle con appos e si uazioni di libe à e di i i
dei ci adini».
86
cos i uzionale
168
, il ecupe o della cope u a cos i uzionale alle misu e di p e enzione
an e delic um dal i e imen o cos i uzionale alle misu e di sicu ezza
169
.
Ci pa e una p ospe i a, quella della iconduzione di u e le misu e p e en i e so o
un medesimo "con eni o e", conce ualmen e onda a
170
, di cui abbiamo già disco so
nella sezione p eceden e del p esen e la o o gua dando alla comune unzione
p e en i a, ma sulla quale occo e i o na e ques a ol a pe ica a ne uno s a u o di
ga anzie comune alle due misu e e pe desume ne le do u e conseguenze applica i e,
de iu e condi o ma anche in o ica de iu e condendo.
Il ondamen o della p e enzione speciale, non in quan o accesso ia alla ep essione
pos delic um, si in iene nella disposizione cos i uzionale pe cui «nessuno può esse e
so opos o a misu e di sicu ezza se non nei casi p e is i dalla legge» (a . 25, co. 3,
Cos .). La Cos i uzione ecepisce il sis ema delle misu e di sicu ezza p e is o dal
codice penale in unzione di p e enzione speciale, ma nello s esso momen o a e ma
che unzioni di p e enzione speciale siano ealizza e anche dalla pena, che in e e i
«de e ende e alla ieducazione del condanna o» (a . 27, co. 3, Cos .). Tale p ospe i a
ci induce a po e una sicu a p emessa: la Cos i uzione iconosce "ci adinanza" alla
unzione di p e enzione speciale, sia come componen e della pena – quale misu a
sanziona o ia – sia come componen e delle misu e di sicu ezza – quale misu a
p e en i a. Pa endo dalla di e enziazione a misu e sanziona o ie e misu e
p e en i e, alle seconde ispondono u e quelle misu e che, a p escinde e dal appo o
168
Sul pun o, ELIA, Misu e di p e enzione, ci ., 940
169
In ale p ospe i a, supe ando una posizione più adicale, sos enu a in la o i p eceden i, AMATO
GIUL., Po e e di polizia, ci ., 346, nel senso che «unica e obbliga a ia d'usci a [è] quella di include e le
misu e p e en i e a le misu e di sicu ezza»; nello s esso senso, BARBERA, I p incipi cos i uzionali
della libe à pe sonale, ci ., 226; in ale senso, pa e o ien a si, pa endo da una c i ica a Co e cos . 291
del 2013 – che e idenzia a la di e enza a misu e di p e enzione e misu e di sicu ezza, nonos an e ne
a e masse la comuni à inali à – PULITANÒ, Misu e di p e enzione e p oblema della p e enzione, ci .,
642: «pos o che misu e di sicu ezza e misu e di p e enzione hanno una comune inali à, che cosa
gius i ica man ene e due ca ego ie dis in e pe di e si à di s u u a, campo e modali à di applicazione,
li ello di ga anzie? [...] il iconoscimen o cos i uzionale di misu e di sicu ezza, accan o alla pena, nella
no ma dedica a al p incipio penalis ico di legali à, può esse e le o come c i e io, ad un empo, di
legi imazione e di delimi azione ga an is a di misu e, di e se dalla pena (cioè dalla sanzione pe un
ea o colpe olmen e commesso) ma compo an i una deg adazione giu idica alu abile come es izione
della libe à pe sonale».
170
Sull'iden i à conce uale, NUVOLONE, oce Misu e di p e enzione e misu e di sicu ezza, ci ., 633-
634; BARBERA, I p incipi cos i uzionali della libe à pe sonale, ci ., 227; MANTOVANI F., Di i o
penale, ci ., 903; BETTIOL, Aspe i e ico poli ici delle misu e di sicu ezza, in Jus, 1941, 557. Anche da
un pun o di is a lessicale, (misu e di) "p e enzione" e (misu e di) "sicu ezza" non sono e mini
sconnessi: la "p e enzione" se e a ga an i e "sicu ezza", i due e mini cioè gua dano allo s esso
isul a o e sono cioè in e scambiabili.
87
empo ale con il commesso ea o, sono di e e alla ealizzazione di una unzione
p eminen e di p e enzione speciale, come neu alizzazione o isocializzazione del
des ina a io pe e i a e che inco a in occasioni p opizie al a o illeci o. In ale
p ospe i a, non ha alcun ondamen o conce uale una di e enziazione a misu e di
sicu ezza, pe come disciplina e nel codice penale Rocco e misu e di p e enzione an e
delic um, pos o che in unzione della p e enzione speciale, u e le misu e sono
logicamen e an e delic um e u e o ano ondamen o nella pe icolosi à sociale, in esa
come pe icolo di un e en o emu o. Il p esuppos o del commesso a o illeci o è me a
p emessa s o ica pe ealizza e esigenze di ga anzia e pe conno a e con maggio e
p ecisione il giudizio di pe icolosi à sociale, ma anche ale p ospe i a non pa e
es anea alla p assi applica i a delle misu e di p e enzione, dispos e so en e nei
con on i di des ina a i che an ano un co poso cu iculum c iminale.
Ci pa e che ipo a e le misu e di p e enzione an e delic um so o il i e imen o
cos i uzionale alle "misu e di sicu ezza" sia p ospe i a a alo a a anche dalla
iconduzione di una unzione di p e enzione speciale nella pena, di modo che una
p e enzione speciale ealizza a anco a pos delic um ami e le misu e di sicu ezza
codicis iche non a ebbe alcuno spazio di au onomia nel p ocesso penale
171
. Una
con e ma di quan o si a a e mando de i a dalla p assi applica i a, laddo e il giudice
che condanna, di icilmen e applica anche una misu a di sicu ezza
172
, e iden emen e
i enendo che la pena possa da sola assol e e alle unzioni p e en i e e non sia
necessa io dispo e anche una misu a p e en i a, pe enendo al imen i alla assu da
conclusione che gli e e i della pena che s a disponendo siano da conside a si
allimen a i già in pa enza (anche conside ando che la esecuzione della pena de en i a
p ecede quella della misu a p e en i a) (a . 211, co. 1, c.p.).
171
In ale senso, AMATO GIUL., Po e e di polizia, ci . 346: «in un sis ema in cui conno azione e ibu i a
e ine ieduca i o si a iancano nella s essa pena, anche ques a isul a a o ien a a alla a enuazione della
pe icolosi à u u a, di iene semp e più agile il con ine accia o nel 1931 a pene e misu e di
sicu ezza» e «su ques a p emessa, pe misu e di sicu ezza po ebbe o in ende si, in eal à, piu os o le
misu e di p e enzione che quelle p e is e dal Codice del 1931 ed in ale modo isul e ebbe a isa o
quel ondamen o del po e e di p e enzione che non possono da e, in modo pe suasi o, nè l'a . 13 nè
l'a . 16» (co si o nos o); con a, FIANDACA, oce Misu e di p e enzione, ci ., 112, pe il quale il
p oblema del con ine a pene e misu e di sicu ezza esis e, ma a isol o nella p ospe i a penalis ica e
non in e e isce con la ques ione della ammissibili à delle misu e di p e enzione, uo i dalla p ospe i a
penalis ica.
172
Sulla endenza del giudice di cognizione alla non applicazione delle misu e di sicu ezza pe sonali,
VENEZIANI, La punibili à, ci ., 387.
88
Ci pa e anco a che, alla luce della collocazione cos i uzionalmen e o ien a a della
unzione p e en i a all'in e no della pena, una a iazione conce uale in senso
es ensi o della esp essione "misu a di sicu ezza", ol a a icondu i anche le misu e
di p e enzione an e delic um, non possa se iamen e o a e os acolo nella
s u u azione codicis ica delle p ima, in quan o anco a e al commesso a o illeci o,
pos o che una ale o ica – seppu e indubbiamen e s o icamen e onda a – ini ebbe pe
impo e una in e sione logico-in e p e a i a che non isponde alla s u u a della
ge a chia delle on i, in base alla quale è legge o dina ia che si in e p e a alla luce della
Cos i uzione e non, chia amen e, ice e sa.
La le u a p opos a, che ancò a le misu e di p e enzione an e delic um alle misu e di
sicu ezza, ci pa e, in conclusione: supe a e le onda e c i iche alla esi che a isa un
ondamen o cos i uzionale della p e enzione an e delic um in un gene ico p incipio
pe sonalis ico o in un al e an o gene ico p incipio is i uzionalis ico; con e ma e nella
sos anza anche quella le u a che in ende in o za a la ise a di legge p e is a pe le
limi azioni alla libe à pe sonale, indi iduando i ini della limi azione in una unzione
di p e enzione speciale cos i uzionalmen e p e is a (a . 25, co. 3, Cos .); o i e a u e
le misu e p e en i e, in quan o esp essione di un medesimo po e e pubblico
p e en i o, un iden ico s a u o di ga anzie, e i andone la ammen azione delle
ga anzie che de i a a dalla iconduzione di alcune misu e alla libe à pe sonale, di
al e alla libe à di mo imen o.
La con e ma della onda ezza della p ospe i a assun a ci pe iene anche dalle co i
sup eme dei di i i. La Co e cos i uzionale, seppu e con qualche ince ezza do u a a
un cos an e ma comp ensibile ho o acui (anche in conside azione delle ico en i
eme genze c iminali), ha icondo o le misu e di p e enzione in esame alle misu e di
sicu ezza quando ha a a o ques ioni a inen i alla de e mina ezza delle a ispecie
p e en i e. Vice e sa, il giudice delle leggi non ha po u o con e ma e la connessione
in esame quando ha a a o ques ioni a inen i alle ga anzie p ocedu ali, al imen i
do endo dichia a e incos i uzionale la disciplina che a ida il impa io al ques o e e
non al giudice come in ece una le u a sis ema ica della disciplina cos i uzionale delle
misu e di sicu ezza a ebbe impos o
173
. Nel senso della sos anziale uni icazione
conce uale, in ine, si muo e anche la Co e EDU che quali ica an o le misu e
173
Rile a il e o pensie o della Co e, ELIA, Misu e di p e enzione, ci ., 940.
95
quello cos i uzionalis ico, iconosciu o pe qualsiasi misu a limi a i a dei di i i
ondamen ali, che sia puni i a o p e en i a, si basa sulla concezione dello S a o di
di i o, pe cui il po e e non è legibus solu us, quindi a bi a iamen e ese ci a o, ma
de e esse e a ibui o e delimi a o dalla legge a inché possa esse e con ollabile e
e i icabile dal des ina a io
188
.
Ricapi olando, è quindi la punizione che gius i ica il ichiamo al p incipio di
colpe olezza e condiziona il con enu o delle ga anzie che p esiedono alla
o mulazione della base legale del po e e, nella comune a io della libe à di
au ode e minazione del des ina a io al momen o della condo a (i e oa i i à e
de e mina ezza, come p e edibili à delle conseguenze giu idiche delle scel e al
momen o della condo a, in quan o p oiezioni della colpe olezza). La p e enzione
Milano, 2019, 87; nonché PALAZZO, Legali à e de e mina ezza della legge penale: signi ica o
linguis ico, in e p e azione e conoscibili à della egula iu is, in Di i o penale e giu isp udenza
cos i uzionale, a cu a di Vassalli, Napoli, 2006, 53, pe il quale la de e mina ezza ha assun o nel empo,
quale unica unzione, quella di assicu a e la conoscibili à della no ma penale da pa e del suo
des ina a io. Pa icola men e in alsa ale concezione della de e mina ezza nella giu isp udenza
so anazionale, laddo e essendo i ile an e il ondamen o democ a ico cos i uzionale, assume ilie o
p eminen e quello libe ale indi idualis ico: si eda, a le an e, a e mazioni del p incipio, sulla no ma
penale, Co e EDU, 14 ap ile 2015, Con ada c. I alia: « la Co e i iene che la ques ione che si pone
nella p esen e causa sia quella di s abili e se, all’epoca dei a i asc i i al ico en e, la legge applicabile
de inisse chia amen e il ea o di conco so es e no in associazione di ipo ma ioso. Si de e dunque
esamina e se, a pa i e dal es o delle disposizioni pe inen i e con l’aiu o dell’in e p e azione della legge
o ni a dai ibunali in e ni, il ico en e po esse conosce e le conseguenze dei suoi a i sul piano
penale»; sulle no me p e en i e, Co e EDU, G ande Came a, 23 ebb aio 2017, De Tommaso c. I alia:
«La Co e i iene pe an o che la legislazione igen e al momen o pe inen e (a icolo 1 della Legge del
1956) non indicasse con su icien e chia ezza la po a a o la modali à di ese cizio della ampissima
disc ezionali à con e i a ai ibunali in e ni, e non osse pe an o o mula a con su icien e p ecisione in
modo da o ni e una p o ezione con o le inge enze a bi a ie e consen i e al ico en e di egola e la
p op ia condo a e p e ede e con un su icien e g ado di ce ezza l’applicazione di misu e di
p e enzione; sulle no me di esecuzione penale, Co e EDU, G ande Came a, 21 o ob e 2013, Del Rio
P ada: «I ollows ha o ences and he ele an penal ies mus be clea ly de ined by law. This
equi emen is sa is ied whe e he indi idual can know om he wo ding o he ele an p o ision, i
need be wi h he assis ance o he cou s’ in e p e a ion o i and a e aking app op ia e legal ad ice,
wha ac s and omissions will make him c iminally liable and wha penal y he aces on ha accoun »;
nella giu isp udenza eu ouni a ia, a le an e, CGUE, 5 dicemb e 2017, MAS: la p e edibili à è
soddis a a «quando il ci adino possa conosce e, a pa i e dal es o della disposizione pe inen e, se
necessa io con l'ausilio della in e p e azione giudiziale e se del caso con l'ausilio di espe i, quali azioni
o omissioni compo ino la sua esponsabili à penale e in quali pene inco e à».
188
BIN R., Lo S a o di di i o, 2ª, Bologna, 2017, 17-18: «il p incipio di di isione dei po e i iene
ado a o con pa icola e igo e come me odo pe ena e il po e e e obbliga e ogni o gano ad agi e
ice cando l'assenso dell'al o» e «la ipa izione delle unzioni compo a anzi u o che le a i i à dello
S a o engano igo osamen e enume a e e delimi a e nel con enu o»; in pa icola e «le egole gene ali
e as a e pos e dalla legge con e iscono quindi l'au o i à agli al i po e i e ne de iniscono i limi i,
appo ando p e edibili à e azionali à al lo o compo amen o»; «la di isione dei po e i pe ciò u ela la
libe à dei ci adini non solo pe ché ie a la pe icolosa concen azione del po e e nelle mani di pochi,
ma anche pe ché l'in e o sis ema è p oge a o pe limi a e la somma complessi a dei po e i degli appa a i
pubblici» e «il po e e è legi imo sol an o quando sia egola o e limi a o da egole giu idiche».

96
in ece, in quan o non onda a sul imp o e o pe il a o commesso, imane es anea
al p esidio penalis ico, di modo che non a ebbe senso es ende e alla base legale un
p esidio come la colpe olezza o a ibui i la po a a di quella de e mina ezza
iconosciu a in unzione di ga anzia connessa alla libe à di au ode e minazione.
In ale p ospe i a, occo e ene dis in e "legali à puni i a", comp ensi a an o del
p esidio cos i uzionalis ico che del p esidio penalis ico, e "legali à p e en i a"
189
,
in ece comp ensi a solo del p esidio cos i uzionalis ico, in esa come una legali à non
mino e ma di e sa, in quan o onda a su una logica di e en e ma non pe ciò di po a a
ga an is ica in e io e
190
. La con e ma di quan o si a a e mando, l'esis enza di un
doppio p esidio di ga anzie che de i a da una di e en e logica che gius i ica il po e e,
si ica a dalla di e en e o mulazione delle no me cos i uzionali che disciplinano o a
il po e e p e en i o e o a il po e e puni i o. Quan o al po e e puni i o si p e ede che
«nessuno può esse e puni o se non in o za di una legge che sia en a a in igo e p ima
del a o commesso» (a . 25, co. 2, Cos .), quan o al po e e p e en i o, che «nessuno
può esse e so opos o alle misu e di sicu ezza se non nei casi p e is i dalla legge» (a .
25, co. 3, Cos .). La disposizione i e i a al po e e puni i o a pe no sul p esidio della
i e oa i i à (p esidio logico pe alcuni Au o i), pu chia amen e non disconoscendo
le ga anzie della ise a di legge e della assa i i à; la disposizione i e i a al po e e
p e en i o in ece iconosce la ga anzia della ise a di legge e della assa i i à, men e
non con iene alcun i e imen o alla i e oa i i à (che qui sa ebbe in ece p esidio
illogico)
191
. Quan o a e ma o o a una seconda con e ma nel da o con enzionale,
189
NUVOLONE, Le misu e di p e enzione nel sis ema penale i aliano, ci ., 470, «La legali à ep essi a
non è la s essa cosa della legali à p e en i a. La p ima ende a ga an i e l'indi iduo con o l'a bi io di
una sanzione puni i a non p e is a speci icamen e dalla legge pe quel caso; la seconda ende a ga an i e
l'indi iduo, da un la o, che la misu a di p e enzione de e esse e esp essamen e con empla a dalla legge;
e dall'al o che la misu a di p e enzione può esse e i oga a solo in base all'acce amen o di si uazioni
sogge i e di pe icolosi à, i cui indici de ono esse e p e is i assa i amen e dalla legge».
190
Pa la di «di e so igo e», Co e cos . 23 del 1964: da o che non si de e desc i e e un a o, ma indici
di pe icolosi à, «discende, pe an o, dalla na u a delle de e misu e che nella desc izione delle a ispecie
il legisla o e debba no malmen e p ocede e con c i e i di e si da quelli con cui p ocede nella
de e minazione degli elemen i cos i u i i di una igu a c iminosa, e possa a i e imen o anche a
elemen i p esun i i, co isponden i pe ò semp e a compo amen i obie i amen e iden i icabili. Il che
non uol di e mino igo e, ma di e so igo e nella p e isione e nella adozione delle misu e di
p e enzione, ispe o alla p e isione dei ea i e alla i ogazione delle pene» (co si i nos i). P incipio
con e ma o, in sos anza, anche in Co e cos . 177 del 1980.
191
C i ico in o dine alla di e en e o mulazione delle no me cos i uzionali, con pa icola e i e imen o
al p incipio di i e oa i i à, SPASARI, Di i o penale e Cos i uzione, Milano, 1966, 50, pa en ando il
ischio di una applicazione e oa i a di misu e comunque limi a i e della libe à il pe icolo di abuso
dei pubblici po e i.
97
laddo e in i e imen o alla ma e ia puni i a si a e ma che «nessuno può esse e
condanna o pe un'azione o un'omissione che al momen o in cui u commessa non
cos i uisse ea o secondo il di i o in e no o in e nazionale [...]» (a . 7 CEDU), men e
in i e imen o alla ma e ia p e en i a, si a e ma – pe esempio con i e imen o alle
misu e p e en i e pe sonali – che la libe à di ci colazione «non può esse e sogge a
ad al e es izioni che non siano quelle [...] p e is e dalla legge» (a . 2, p o . 4,
CEDU). La medesima di e enza si ica a anco a nella legge o dina ia. Con
i e imen o alle pene, e quindi alla ma e ia puni i a, il codice penale ado a il c i e io
del empus egi ac um, enendo con o pe an o della libe à di au ode e minazione
dell'indi iduo al momen o del a o (a . 2, c.p.), men e con i e imen o alle misu e di
sicu ezza, e quindi alla ma e ia p e en i a, ado a il c i e io del empus egi ac um,
i ile an e essendo quindi il momen o in cui il des ina a io della misu a ha enu o un
de e mina o compo amen o (a . 200, c.p.)
192
. Il manca o i e imen o esplici o al
p esidio della i e oa i i à – in o no al quale in ece uo a lo s a u o ga an is ico del
192
Sul pun o, la disposizione che disciplina la successione di leggi nel empo in ma e ia di misu e di
sicu ezza iene a iamen e in e p e a a: e ma la i e oa i i à in i e imen o al a o di ea o, quale
p esuppos o applica i o della misu a di sicu ezza – nel senso che non è e oa i amen e applicabile una
misu a di sicu ezza sulla base di un a o che al momen o in cui u ealizza o non cos i ui a ea o (con a,
MANZINI, T a a o di di i o penale i aliano, ci ., 239, 240) – si a e ma che il empus egi ac um si
i e isca alle misu e e alle modali à esecu i e, di modo che po ebbe o esse e applica e misu e di
sicu ezza non p e is e al momen o del a o o non p e is e pe un da o ea o al momen o del a o ma
igen i al momen o della applicazione, o esegui e misu e di sicu ezza già in igo e e p e is e come
conseguenza di un a o di ea o al momen o del a o ma successi amen e modi ica e quan o al egime
esecu i o (NUVOLONE, oce Misu e di p e enzione e misu e di sicu ezza, ci ., 651; MANTOVANI F.,
Di i o penale, ci ., 832; CARACCIOLI, I p oblemi gene ali delle misu e di sicu ezza, Milano, 1970, 109;
ANTOLISEI, Manuale, ci ., 640; CADOPPI, Il p incipio di i e oa i i à, ci ., 266); a di e di una le u a
più ga an is a, anche au o e olmen e sos enu a, il empus egi ac um si i e isce alle sole modali à
esecu i e della misu a, amme endo che si applichi e oa i amen e al a o una modali à esecu i a più
g a osa della misu a di sicu ezza, pu chè ques a osse già p e is a quale conseguenza del ea o al
momen o del a o (PAGLIARO, oce Legge penale nel empo, in EDD, XXIII, Milano, 1973, 1067;
FIANDACA, MUSCO, Di i o penale, ci ., 873; MARINUCCI, DOLCINI, GATTA, Manuale, ci ., 120;
PELISSERO, Misu e di sicu ezza e misu e di p e enzione, ci ., 762); nel senso che il p incipio di
i e oa i i à debba ope a e anche in caso di modi iche in peius delle modali à esecu i e delle misu e,
MANNA, Co so, ci ., 633. Ci pa e condi isibile, alla luce di quan o sos enu o nel p esen e la o o, la esi
di colo o che con inano l'es ensione del p incipio di i e oa i i à al p esuppos o del a o di ea o,
lasciando applicabile il empus egi ac um alla misu a e alle sue modali à esecu i e. Conclusione che
− in ques o la o o − non si a de i a e dalla quali icazione delle misu e di sicu ezza come sanzioni −
esclusa nella p eceden e sezione − ma de i a dalla in enzione di po e alla base delle a ispecie
p e en i e a i penalmen e ile an i e acce a i dal giudice penale nel co so del p ocesso penale.
Vice e sa, la misu a e le sue modali à esecu i e sono esp essione di un po e e p e en i o che, in uno
S a o di di i o, ichiede che sia p e iamen e delimi a o al momen o della decisione e non al momen o
del a o, essendo es anei alla logica della misu a p e en i a u e le ga anzie che de i ano dal
" imp o e o pe il a o" e che uo ano quindi in o no alla libe à di au ode e minazione del consocia o
al momen o della scel a di azione. Il ema sa à app o ondi o nel capi olo successi o.
98
po e e puni i o – ci pa e indice della manca a es ensione alle misu e p e en i e di u e
quelle ga anzie che, come appun o la i e oa i i à, o ano ondamen o nella libe à
di au ode e minazione del des ina a io
193
.
Il pun o di is a esp esso, ol e che nel da o no ma i o, o a una con e ma nella
di e en e s u u a, unzione e des ina a i della no ma p e en i a e della no ma
puni i a
194
. La no ma puni i a sanziona la iolazione della no ma di condo a, si pone
come no ma che mi a ad o ien a e le scel e del ci adino, cosicché essa de e
necessa iamen e p ecede e la condo a del des ina a io e de e esse e necessa iamen e
de e mina a pe esse e conoscibile e le sue conseguenze p e edibili al consocia o nel
momen o in cui decide di agi e e po si con o l'o dinamen o. La no ma p e en i a
in ece non sanziona la iolazione di una no ma di condo a, di modo che non si pone
lo scopo di o ien a e il compo amen o del consocia o oppu e di a ua e una unzione
di con ospin a mo ale, ma mi a alla de inizione delle o me e dei limi i del po e e
p e en i o quale mani es azione di un po e e pubblico che non sia lascia o all'a bi io
del giudice. Con e ma di quan o si a a e mando, la no ma p e en i a come non
di e a a con o ma e le azioni del ci adino, si ica a dalla ci cos anza pe cui le misu e
p e en i e – in specie le misu e di sicu ezza – si applicano anche ai non impu abili
ispe o ai quali sa ebbe inu ile p esuppo e che la no ma sia conoscibile al momen o
193
In senso con a io, PAGLIARO, oce Legge penale nel empo, ci ., 1066, 1067: pa endo dal i iu o di
una concezione impe a i is ica della no ma, si sos iene che il empus egi ac um (a . 2, c.p.) disciplini
la successione di u e leggi penali nel empo, in appo o alla in eg azione della a ispecie, men e il
empus egi ac um (a . 200, c.p.) disciplini il medesimo enomeno ma in i e imen o alla ase della
esecuzione, an o delle pene quan o delle misu e di sicu ezza. Sia consen i o po e alcuni ilie i c i ici
alla au o e ole esi appena espos a. Le misu e p e en i e, non essendo sanzioni puni i e, non implicano
un'esigenza di p e ia conoscibili à delle conseguenze giu idiche del a o (così, al e an o
au o e olmen e NUVOLONE, oce Misu e di p e enzione e misu e di sicu ezza, ci ., 651). La di e enza
conce uale o a con e ma nel da o le e ale an o nella o mulazione cos i uzionale, – come a e ma o
nel es o – quan o nella s u u a del codice, laddo e il legisla o e, an o nella pa e ise a a alle pene,
quan o in quella ise a a alle misu e p e en i e, de a p ima i p incipi i e i i alla o mulazione della
no ma (a .1; a . 199, c.p.), poi quelli che egolano la dinamica empo ale (a . 2; a . 200, c.p.). La
legge ha olu o so opo e le pene al empus egi ac um, pe esigenze di s a ia o ipo, quali la
p e enzione gene ale, come la s u u a impe a i is ica della no ma, e le misu e p e en i e al empus
egi ac um, essendo ol e a soddis a e una esigenza a uale di pe icolosi à sociale che ichiede di esse e
on eggia a con gli s umen i più idonei al momen o della sua applicazione. Sia consen i o in ine una
anno azione ul e io e: se l'a . 200 c.p. non se isse che a con e ma e il empus egi ac um pe la ase
esecu i a di qualsiasi sanzione, allo a delle due l'una: o il ichiamo esp esso in ma e ia di misu e di
sicu ezza sa ebbe inu ilmen e p e is o in quan o esp essione di un p incipio gene ale che egola u a
l'esecuzione penale, o qualo a osse necessa io, sa ebbe s a o illogicamen e p e is o esp essamen e solo
pe le misu e di sicu ezza e non anche pe le pene.
194
PETROCELLI, P incipi di di i o penale, Napoli, 1955, 102; si a a di "no me ga anzia" e non di
"no me comando" pe NUVOLONE, Il sis ema del di i o penale, ci ., 17.
99
della condo a. In e e i la conoscibili à al momen o del a o si conne e alla
concezione della imp o e abili à del ci adino che, nonos an e a esse la possibili à di
con o ma si al p ece o, non lo ha a o, acce ando il imp o e o e le conseguenze
giu idiche s a o e oli de i an i da una scel a con a ia alla posizione assun a
dall'o dinamen o. Tu a ia nel campo della p e enzione, i compo amen i del ci adino
non sono alu a i con o mi o con a i all'o dinamen o, ma indici o meno di una
pe icolosi à sociale che necessi a di esse e con olla a pe esse e elimina a o
quan omeno a enua a a u ela della colle i i à.
Ci si muo e quindi nel campo della "legali à amminis a i a", o "legali à p e en i a"
che di si oglia. Ques a consis e nella p e ia delimi azione del po e e p e en i o,
come p ede inizione della po a a del po e e es i i o della s e a giu idica dei
des ina a i e delle condizioni o p esuppos i al e i ica si delle quali esso può esse e
a i a o. In ale p ospe i a, quel che si in ende assicu a e non è la libe à di
au ode e minazione del des ina a io della misu a, quan o il p esidio basila e-
cos i uzionalis ico delle libe à indi iduali, consis en e nella concezione pe cui
qualsiasi mani es azione del po e e pubblico, a o io i se es i i o della s e a
giu idica del consocia o, de e esse e con ollabile e gius iziabile, de e e i a e
applicazioni a bi a ie, de e esse e p e edibile al momen o della applicazione nei suoi
esi i conclusi i e consen i e e en ualmen e l'ese cizio delle acol à di ensi e. Scopi
della legali à p e en i a, o amminis a i a che di si oglia, che nel disegno
cos i uzionale e con enzionale si ealizzano ami e le ga anzie della ise a di legge
e della assa i i à. Delle ga anzie menziona e occo e adesso pe an o o i e una
le u a con o me alla logica di unzionamen o dello S a o di di i o.
Ci pa e, u a ia, che la i lessione sullo s a u o cos i uzionale delle misu e p e en i e
sia s a a no e olmen e condiziona a da una isione "monis ica" delle ga anzie che
assis ono la limi azione dei di i i ondamen ali. Si ende in e e i a conside a e in
chia e c i ica la po a a delle ga anzie in esame come minus ispe o alle ga anzie
iconosciu e alla ma e ia puni i a, dimen icando in ece come i due s a u i, pu
isol endosi in alcuni casi nel iconoscimen o di ga anzie dal medesimo nomen,
assol ono a unzioni di e se e pe an o si iempiono necessa iamen e di con enu i
100
di e en i pe quali à e non pe quan i à
195
. In ale o ica, le ga anzie che o ano un
ondamen o cos i uzionale-democ a ico non subiscono alcuna con o mazione (la
ise a di legge), men e le ga anzie che sono in u o o in pa e onda e sulla libe à di
au ode e minazione, o sono del u o es anee al campo della p e enzione (la
colpe olezza, l'i e oa i i à ispe o al a o), oppu e ne isul ano no e olmen e
con o ma e (la assa i i à-de e mina ezza).
La ise a di legge, in esa come una ise a di compe enza della legge nel de ini e i
p esuppos i del po e e, mi a ad assicu a e che la scel a in o dine alle limi azioni dei
di i i ondamen ali dei ci adini sia compi o del Pa lamen o in cui isiede pe
app esen azione la olon à popola e
196
. Essa in e e i ga an isce, non an o la libe à
di au ode e minazione del ci adino, quan o la sepa azione dei po e i, secondo una
logica democ a ico- app esen a i a. T a asi quindi di una ga anzia che non isen e
a a o quan o al p op io con enu o della di e en e p ospe i a in cui ci si pone, che si
gua di indi e en emen e alla "punizione" o alla "p e enzione".
La assa i i à-de e mina ezza, in esa come p ecisa delimi azione dei p esuppos i pe
a i a e il po e e pubblico, muo e in ece da un doppio ondamen o che ne condiziona
la po a a applica i a
197
. Un ondamen o libe ale-indi iduale nella ga anzia della
195
Nella p ospe i a di una assa i i à elas ica: nella manualis ica, CADOPPI, VENEZIANI, Elemen i di
di i o penale, ci ., 607; FIANDACA, MUSCO, Di i o penale, ci ., 873; MANTOVANI F., Di i o penale,
ci ., 829, 830; PELISSERO, Misu e di sicu ezza e misu e di p e enzione, ci ., 761; p ima anco a,
NUVOLONE, Le misu e di p e enzione nel sis ema delle ga anzie sos anziali e p ocessuali, ci ., 169-
170; nella giu isp udenza cos i uzionale, in elazione alle misu e di sicu ezza, in ale senso, Co e cos .
139 del 1982: «la legi imi à in ia di p incipio, nel campo delle misu e di sicu ezza, di ecniche
no ma i e di ipizzazione di a ispecie di pe icolosi à cui collega e l'applicazione di de e mina e
misu e», so olineando «l'esigenza di una de e minazione legale su icien emen e p ecisa dei
p esuppos i delle misu e di sicu ezza de i an e dalla a e mazione cos i uzionale del p incipio di legali à
[...] ien a dunque nella esponsabili à del legisla o e anche de e mina e se e quali spazi e c i e i
d'o ien amen o sia oppo uno lascia e alla disc ezionali à o all'app ezzamen o ecnico del giudice, in
is a dell'adeguamen o inalis ico delle misu e alle si uazioni indi iduali».
196
Sul ondamen o s o ico e non logico della ise a di legge, come de i an e da un pa icola e asse o
delle on i del di i o, e non an o del appo o a au o i à e indi iduo, PALAZZO, Legali à e
de e mina ezza, ci ., 51. Tan o che il co olla io della ise a di legge non si iconosce in o dinamen i
di e si da quello con inen ale, eppu e le ga anzie del ci adino non isul ano a enua e, anzi spesso i
sis emi in cui la giu isp udenza assume il uolo di on e del di i o, in uno alla p edisposizione di
meccanismi che assicu ino la s abili à dei p eceden i, o ono un sicu ezza giu idica sconosciu a ai
sis emi impe nia i sulla cen ali à della legge: sulla c isi della legge, PALAZZO, Legali à penale:
conside azioni su as o mazione e complessi à di un p incipio ondamen ale, ci ., 1279 ss.
197
Sul doppio ondamen o della de e mina ezza, ex mul is, COCCO, La legge penale, ci ., 92; nonché
PALAZZO, Legali à e de e mina ezza, ci ., 53, 73: l'Au o e, u a ia, a e e un mu amen o della ga anzia
in esame, che a pe dendo la componen e "poli ico is i uzionale" a a o e della componen e
"uni e salis ica" o "pe sonalis ica", connessa alla conoscibili à della no ma penale. Con e ma della
as o mazione in a o: Co e cos . 24 del 2019: «le no me di di i o penale sos anziale de ono quindi

101
libe à di au ode e minazione, dal momen o che la assa i i à-de e mina ezza ende,
median e la o mulazione p ecisa della no ma, ad assicu a e che il ci adino possa
conosce e al momen o della scel a quali condo e sono ammesse e quali ie a e e
p e ede ne consape olmen e le conseguenze s a o e oli. Un ondamen o
democ a ico-cos i uzionale consis en e nella ga anzia della sepa azione dei po e i, dal
momen o che una o mulazione p ecisa e non gene ica e i a l'a bi ium iudicis, quale
ese cizio incon ollabile e imp e edibile del po e e. In ques i e mini, nella p ospe i a
del po e e puni i o la assa i i à-de e mina ezza assol e a una unzione di con as o di
possibili a bi i del po e e giudizia io al momen o di applicazione della no ma penale,
ma anche alla unzione di assicu a e al ci adino la p e ia conoscibili à del da o
no ma i o e la p e edibili à delle conseguenze al momen o della condo a. Vice e sa,
nella p ospe i a del po e e p e en i o la assa i i à-de e mina ezza abbandona il
ondamen o libe ale-indi iduale pe conse a e il ondamen o democ a ico-
cos i uzionale, limi andosi a ealizza e una esigenza di p e ia delimi azione delle
possibili inge enze del po e e pubblico nella s e a giu idica del p i a o. Seguendo ale
pe co so a gomen a i o, non ci pa e in ece pe inen e quella le u a che a e ma la
insu icien e de e mina ezza delle a ispecie p e en i e muo endo da una esigenza di
conoscibili à delle condo e o p e edibili à delle conseguenze al momen o della scel a
del des ina a io delle misu e p e en i e
198
, in ece che – come pu e possibile s an e la
no ma i a a uale – da una ca en e delimi azione del po e e nell'o ica di p o ezione
del ci adino con o inge enze a bi a ie da pa e dell'au o i à pubblica
199
.
Ci pa e pe an o equi oca la p ospe i a in cui si muo e anche la Co e EDU, quando
pe un e so a e ma la na u a p e en i a delle misu e an e delic um e poi a e ma la
inde e mina ezza della a ispecie p e en i a in pun o di imp e edibili à delle
esse e o mula e in e mini chia i, p ecisi e s ingen i, sia allo scopo di consen i e alle pe sone di
comp ende e quali possono esse e le conseguenze della p op ia condo a sul piano penale, sia allo scopo
di impedi e l'a bi io applica i o del giudice».
198
Posizione alquan o di usa, an o in do ina che in giu isp udenza: ex mul is, au o e olmen e,
VIGANÒ, La neu alizzazione del delinquen e pe icoloso, ci ., 1362, in adesione alla giu isp udenza
con enzionale che ichiede equisi i minimi di p e edibili à delle conseguenze giu idiche pe consen i e
al des ina a io di o ien a e i p op i compo amen i, anche quando si muo a nel campo delle misu e
p e en i e.
199
Così, MAZZACUVA FR., La p e enzione sos enibile, ci ., 1020-1021; CADOPPI, Il p incipio di
i e oa i i à, ci ., 266: l'Au o e, u a ia, pun ualizza come occo a p ima e i ica e se le misu e
speci icamen e p ese in esame siano au en icamen e p e en i e oppu e nascondano una " u a delle
e iche e".
102
conseguenze giu idiche pe il des ina a io al momen o della condo a
200
. Le misu e
an e delic um, o sono puni i e e pe an o eclamano le ga anzie connesse logicamen e
alla punizione, come la de e mina ezza in o ica di libe à di au ode e minazione al
momen o della condo a, oppu e sono p e en i e e pe an o pa e con addi o io
a e ma e che la no ma p e en i a «non osse o mula a con su icien e p ecisione in
modo da [...] consen i e al ico en e di egola e la p op ia condo a e p e ede e con
un su icien e g ado di ce ezza l'applicazione di misu e di p e enzione»
201
. Tale
p ospe i a o a con e ma, come an icipa o nella p emessa alle p esen i i lessioni,
nella peculia e o mulazione dello s a u o con enzionale della punizione: quan o alla
ma e ia puni i a, lo s a u o muo e dalla i e oa i i à della quali icazione della
condo a come ea o ispe o al momen o del a o pe iconosce e la ga anzia della
colpe olezza, nella declinazione della p e edibili à pe il ci adino delle conseguenze
giu idiche al momen o della condo a (a . 7 CEDU), secondo una icos uzione che,
pe al o, non è es anea alla giu isp udenza cos i uzionale nazionale
202
. Vice e sa,
quando ci si i e isce allo s a u o delle limi azioni dei di i i ondamen ali, come
de i an i non dalla punizione, ma dalla p e enzione – come pe la libe à di
ci colazione – la CEDU amme e limi azioni pu chè «in acco dance wi h law», cioè
in p esenza di una base legale e senza a e alcun i e imen o alla ga anzia
dell'i e oa i i à (a . 2 p o . 4 CEDU)
203
.
In ale o ica, e i ando quindi di asla e e oneamen e alle misu e non puni i e una
giu isp udenza o ma asi sulla "ma e ia penale", la quali à della base legale, quale
ondamen o gius i ica i o del po e e pubblico, si ealizza in unzione della concezione
dello S a o di di i o e non anche della libe à di au ode e minazione. Essa si declina
ce o nella accessibili à del di i o e nella p e edibili à delle conseguenze giu idiche,
200
Nel senso c i ica o, con i e imen o all'a . 5 CEDU (p i azione della libe à pe sonale), Co e EDU,
17 dicemb e 2009, M. c. Ge mania; con i e imen o all'a . 1 p o . 1 CEDU (limi azione del di i o di
p op ie à), Co e EDU, 5 ebb aio 2009, Sun c. Russia; 20 se emb e 2011, Oao Ne yaanaya c. Russia;
con i e imen o all'a . 2 p o . 4 CEDU (limi azione della libe à di ci colazione), Co e EDU, G ande
Came a, 23 ebb aio 2017, De Tommaso c. I alia.
201
Co e EDU, G ande Came a, 23 ebb aio 2017, De Tommaso, §118.
202
Sulla in ima connessione a legali à e colpe olezza: in pa icola e, Co e cos . 364 del 1988.
203
Si eda, in ques o senso, anche MAZZACUVA FR., La p e enzione sos enibile, ci ., 1021: «è, pe ò,
l'idea dello S a o di di i o (o p ééminence du d oi , semp e nel lessico dei giudici di S asbu go) ad
impo e che qualsiasi p o edimen o limi a i o di de e mina i di i i ondamen ali – libe à pe sonale,
ma anche p op ie à p i a a e di mo imen o – indipenden emen e dalla dimensione eleologica, abbia
una su icien e base legale al momen o (non dell'azione dell'indi iduo), bensì della sua applicazione».
103
ma non al momen o del a o (come mos a di i ene e la Co e EDU), ma al momen o
della lo o applicazione, impendendo che una gene ici à del da o no ma i o consen a
l'a bi io del po e e giudizia io in sede applica i a. La de e mina ezza della po a a del
po e e p e en i o in ale o ica ealizza lo S a o di di i o, impedendo limi azioni
a bi a ie e disc imina o ie dei di i i ondamen ali del ci adino, consen endo la
con ollabili à delle decisioni ed e en ualmen e la lo o sindacabili à
204
. In ale
p ospe i a le no me che desc i ono i p esuppos i della p e enzione an e delic um
sono quindi "no me senza p ece o". Esse non endono cioè a con o ma e il
compo amen o di un indi iduo ma se ono alla delimi azione del po e e au o i a i o,
in quan o es i i o della s e a giu idica della pe sona. Esse de ono pe an o esse e sì
de e mina e, non in o ica di au ode e minazione del des ina a io, bensì in o ica della
p e ia de inizione dei e mini del appo o a au o i à e indi iduo, e cioè del con ine
en o il quale il po e e pubblico può inge i si nella s e a delle libe à indi iduali senza
scade e nell'a bi io ingius i ica o.
La p ospe i a della legali à p e en i a, quindi consis en e nella delimi azione dei
c i e i e dei limi i di ese cizio del po e e p e en i o, consen e di delinea e un modello
di o mulazione delle a ispecie p e en i e che sia in uno e icace ma anche
cos i uzionalmen e e con enzionalmen e olle abile. Ci pa e in ece che una
p ospe i a che enda a ipo a e la "legali à p e en i a" nella "legali à puni i a" – e
che mi i quindi a cos ui e a ispecie p e en i e come se osse o a ispecie
inc imina ici - sia ana in conside azione del a o che « a andosi di cons a a e
quali à indizian i una u u a ecidi a [...] una a ispecie, p emessa di un giudizio
204
Tale p ospe i a ia io a, u a ia, seppu e sol an o in alcuni passaggi della Co e EDU De
Tommaso: «117. La Co e osse a che, nonos an e il a o che la Co e cos i uzionale sia in e enu a in
di e se occasioni pe chia i e i c i e i da u ilizza e pe alu a e se le misu e di p e enzione osse o
necessa ie, l’applicazione di ali misu e es a lega a a un’analisi p ospe ica da pa e dei ibunali
nazionali, da o che né la Legge né la Co e cos i uzionale hanno indi idua o chia amen e le “p o e
a uali” o le speci iche ipologie di compo amen o di cui si de e ene con o al ine di alu a e il
pe icolo che la pe sona app esen a pe la socie à e che può da luogo a misu e di p e enzione [...] La
Co e i iene pe an o che la legislazione igen e al momen o pe inen e (a icolo 1 della Legge del
1956) non indicasse con su icien e chia ezza la po a a o la modali à di ese cizio della ampissima
disc ezionali à con e i a ai ibunali in e ni [...]» (co si i nos i: la Co e, nei passaggi ipo a i si
in e essa dell'e e o che la gene ici à dei p esuppos i a ebbe de e mina o in pun o di eccessi a
disc ezionali à lascia a al ibunale, quasi scaden e nell'a bi ium iudicis).
104
p ognos ico di p obabili à, non può a e e la s essa ce ezza di una a ispecie,
p emessa di un giudizio di esponsabili à»
205
.
In ale o ica, conside a o che il giudizio di p e enzione si onda su una ineliminabile
base di ince ezza connessa alla alu azione della pe icolosi à sociale e non a un
acce amen o di esponsabili à pe un a o commesso, la o mulazione di una
a ispecie cos i uzionalmen e con o me ai p incipi cos i uzionali e con enzionali pa e
possibile solo insis endo su di una chia a de inizione della ase s a ica del giudizio di
p e enzione. Il da o no ma i o, quindi, de e esse e o mula o in modo che sia
possibile comp ende e quali siano i p esuppos i al e i ica si dei quali il po e e
p e en i o può esse e a i a o. In ale o ica si ha una a ispecie p e en i a
de e mina a quando dalla le u a della no ma sia possibile, anche median e il ico so a
massime di espe ienza, ica a e i p esuppos i di a i azione del po e e di p e enzione
e i suoi limi i di ese cizio. De e mina ezza che non impone una a ispecie p e en i a
che desc i a u i i compo amen i che possono cos i ui e indice di una pe icolosi à
sociale e quindi po si come base pe applica e una misu a p e en i a, ma che consen a
di desume e i compo amen i indizian i ami e un esa o i e imen o ai deli i da
p e eni e, quindi ami e una chia a e ab o igine de ini a base di pa enza del giudizio
di p e enzione. Le a ispecie de ono, in de ini i a, p e ede e, quale e mine di
i e imen o, il ichiamo al o ai deli i che si in endono p e eni e e quindi uo a e
in o no a un quad o indizian e una pe icolosi à sociale speci ica, come cons a a a sulla
base di compo amen i penalmen e ile an i, pos i alla base di un giudizio che si
205
MANTOVANI F., Di i o penale, ci ., 830. In ale senso, e idenzia una di e enza a "legali à
p e en i a" e "legali à puni i a", con pa icola e i e imen o all'a i i à di iempimen o
giu isp udenziale, Co e cos . 24/2019: «In ma e ia di esponsabili à penale, in e o, ques a Co e ha da
empo so olinea o come «l’esis enza di in e p e azioni giu isp udenziali cos an i non alga, di pe sé, a
colma e l’e en uale o igina ia ca enza di p ecisione del p ece o penale» (sen enza n. 327 del 2008),
ibadendo ecen emen e, in e mini assai ne i, come nessuna in e p e azione possa «su oga si
in eg almen e alla p ae ia lex sc ip a, con cui si in ende ga an i e alle pe sone “la sicu ezza giu idica
delle consen i e, libe e scel e d’azione” (sen enza n. 364 del 1988)» (sen enza n. 115 del 2018); e ciò in
quan o «nei paesi di adizione con inen ale, e ce amen e in I alia» è indispensabile l’esis enza di un
«di i o sc i o di p oduzione legisla i a» ispe o al quale «l’ausilio in e p e a i o del giudice penale
non è che un pos e ius inca ica o di sc u a e nelle e en uali zone d’omb a, indi iduando il signi ica o
co e o della disposizione nell’a co delle sole opzioni che il es o au o izza e che la pe sona può
a igu a si leggendolo» (sen enza n. 115 del 2018). Tu a ia, allo ché si e si – come nelle ques ioni
o a all’esame – al di uo i della ma e ia penale, non può del u o esclude si che l’esigenza di
p ede e minazione delle condizioni in p esenza delle quali può legi imamen e limi a si un di i o
cos i uzionalmen e e con enzionalmen e p o e o possa esse e soddis a a anche sulla base
dell’in e p e azione, o ni a da una giu isp udenza cos an e e uni o me, di disposizioni legisla i e pu e
ca a e izza e dall’uso di clausole gene ali, o comunque da o mule conno a e in o igine da un ce o
g ado di imp ecisione» (co si i nos i).
111
scopo cioè cui ende la limi azione dei di i i del des ina a io − ma anche il e mine di
i e imen o in e medio della a ispecie − cioè le condo e penalmen e ile an i pe la
iconduzione della icenda in una delle ca ego ie c iminologiche p e is a dalla legge
− e con ibuisce a ci cosc i e e i compo amen i indizian i la a uali à della pe icolosi à
sociale del p opos o.
Una o mulazione della disposizione che non desc i a in modo chia o il e mine in
esame, sia nel senso di da ne una de inizione appa en e, sia nel senso di da ne una
eccessi amen e ampia, si pone in con as o con il p incipio di de e mina ezza
p e en i a, quale ga anzia pe il ci adino con o indebi e esp essioni del po e e
pubblico nella s e a pe sonale, lasciando in e e i al giudice uno spazio di
incon ollabile disc ezionali à. Il con on o con il da o no ma i o − le a ispecie di
pe icolosi à desc i e nel codice an ima ia − non consen e, u a ia, un disco so
uni oco, essendo di e en i le ecniche di o mulazione no ma i a e pe an o di e si i
ilie i c i ici, così come le i lessioni scien i iche e i pe co si in e p e a i i segui i.
Pa endo dal p imo modello di o mulazione, quello che comunemen e si i e isce ai
pe icolosi gene ici, i e mini di i e imen o sono la "dedizione a a ici deli uosi" (a .
1, le . a), cod. an .), il " i e e con i p o en i di a i i à deli uose" (a . 1, le . b), cod.
an .), la "dedizione alla commissione di ea i che o endono o me ono in pe icolo
l'in eg i à isica o mo ale dei mino enni, la sani à, la sicu ezza o la anquilli à
pubblica" (a . 1, le . c), cod. an .).
Le a ispecie i e i e ai " a ici deli uosi" e ai "p o en i da a i i à deli uose"
scon ano una o mulazione e iden emen e oppo ampia, ci cos anza che ha s imola o
decisi ilie i c i ici in do ina e un ile an e s o zo assa i izzan e ad ope a della
giu isp udenza nazionale, anche ma non solo in esi o alla sen enza di condanna De
Tommaso della Co e EDU
215
. La Co e di S asbu go a e a i enu o come le
Misu e di p e enzione, in DPC, Ri . im., 2020, 3, 375; MAUGERI, I des ina a i delle misu e di
p e enzione a i azionali scel e c iminogene e il p incipio di p opo zione, ci ., 40-42.
215
Co e EDU, G ande Came a, 23 ebb aio 2017, De Tommaso c. I alia, con no e a commen o di
VIGANÒ, La Co e di S asbu go asses a un du o colpo alla disciplina delle misu e di p e enzione
pe sonali, in penalecon empo aneo.i , 3 ma zo 2017; MAUGERI, Misu e di p e enzione e a ispecie di
pe icolosi à gene ica: la Co e eu opea condanna l'I alia pe la mancanza di quali à della "legge", ma
una ondine non a p ima e a, i i, 6 ma zo 2017; MENDITTO, La sen enza De Tommaso c. I alia: e so
la piena mode nizzazione e la compa ibili à con enzionale del sis ema della p e enzione, i i, 26 ap ile
2017; ID., P ime i lessioni sulla sen enza della Co e EDU De Tommaso c. I alia, in QG, 3 ma zo
2017; MAIELLO, De Tommaso c. I alia e la Ca i a coscienza delle misu e di p e enzione, in DPP,
2017, 1039 ss.; FATTORE, Così lon ani, così icini. Il di i o penale e le misu e di p e enzione.

112
disposizioni in esame non soddis ino gli s anda d quali a i i – in e mini di p ecisione,
de e mina ezza e p e edibili à – che de e possede e ogni no ma che cos i uisca la base
legale di una limi azione dei di i i della pe sona iconosciu i dalla CEDU o dai suoi
P o ocolli. Il giudice con enzionale ha s a ui o in a i che «né la legge né la Co e
cos i uzionale hanno indi idua o chia amen e le p o e a uali o le speci iche ipologie
di compo amen o di cui si de e ene con o al ine di alu a e il pe icolo che la pe sona
app esen a pe la socie à e che può da luogo a misu e di p e enzione [e che] la legge
in ques ione non con enesse disposizioni su icien emen e de aglia e sui ipi di
compo amen o che do e ano esse e conside a i cos i ui e un pe icolo pe la
socie à»
216
, e che le disposizioni censu a e «non indicasse[ o] con su icien e chia ezza
la po a a o la modali à di ese cizio della ampissima disc ezionali à con e i a ai
ibunali in e ni, e non osse[ o] pe an o o mula e con su icien e p ecisione in modo
da o ni e una p o ezione con o le inge enze a bi a ie»
217
. Vice e sa, la
giu isp udenza nazionale ha en a o pe ia in e p e a i a di colma e il de ici
no ma i o, ci cosc i endo con maggio e chia ezza i e mini di i e imen o pocanzi
menziona i. Il e mine "deli uoso" sia in quan o accos a o ai " a ici" che alle
"a i i à", − a e ma la giu isp udenza di legi imi à − non può che i e i si ai deli i e
non a qualsiasi illeci o
218
− escludendo pe esempio che possa icondu isi lo s a us di
e aso e iscale, pe iolazione di adempimen i ibu a i
219
. Il e mine "abi uali à" o
"abi ualmen e dedi o" indica che le condo e deli uose de ono esse e con inua i e nel
empo, non episodiche, e conno a e un signi ica i o in e allo di empo della i a del
Osse azioni su Co e EDU, G ande Came a, 23 ebb aio 2017, De Tommaso c. I alia, in DPC, 2017,
4, 83 ss.; nonché olendo LASALVIA, Il sasso nello s agno: luci "eu opee" e omb e "nazionali" su una
sen enza s o ica?, in AP, 2017, 339 ss.; pe la icos uzione del diba i o giu isp udenziale in o dine
all'adeguamen o alla De Tommaso, sia al esì consen i o il in io a LASALVIA, Le misu e di p e enzione
pe sonali. Il dialogo a Co i, senza un legisla o e, in Rappo i a on i eu opee e dialogo a co i, a
cu a di Giunchedi, Pisa, 2018, 561 ss., nonchè ID., Le misu e di p e enzione dopo la Co e EDU De
Tommaso, in AP (web), 2017, 2, 1 ss.
216
Co e EDU, G ande Came a, 23 ebb aio 2017, De Tommaso c. I alia, § 117.
217
Co e EDU, G ande Came a, 23 ebb aio 2017, De Tommaso c. I alia, § 118.
218
Cass., 24 ma zo 2015, n. 31209, Scaglia ini, in DeJu e; 23 ma zo 2012, n. 16348, C ea, i i.
219
Cass., 21 se emb e 2017, n. 53003, D'Alessand o, in DeJu e; 6 dicemb e 2016 (dep. 9 ebb aio
2017), n. 6067, Mala a, i i: «il me o s a us di e aso e iscale non è su icien e [a icondu e il p opos o
nella a ispecie di pe icolosi à di cui all'a . 1], pos o che il enomeno della so azione agli
adempimen o ibu a i (e con ibu i i), è indubbiamen e illeci o in u e le sue o me, ma dà pe ò adi o
a di e se ispos e da pa e dell'o dinamen o: a sanzioni di ca a e e amminis a i o, ed anche a sanzioni
penali, ma dis inguendosi ipo esi con a enzionali e ipo esi deli uose. Solo ques e ul ime soddis ano
i equisi i pos i dagli a . 1 e 4 del codice delle misu e di p e enzione».
113
p opos o
220
, de ono inden i ica si in un i e esis enziale, conno ando lo s ile di i a del
p opos o
221
e, anco a, de ono indica e una ipe u a dedizione a de e mina e condo e
deli uose
222
, e de inizioni di ques o eno e. Il e mine "p o en o" implica che il eddi o
illeci o sia p o enien e da un deli o commesso che, in as a o, sia idoneo a p odu e
p o i i e che in conc e o la icchezza sia s a a p odo a dalla condo a deli uosa in
esame
223
. In ine, il e mine " a ici" che, secondo una le u a es ensi a, include
«qualsiasi a i i à deli uosa che compo i illeci i a icchimen i, anche senza ico so a
mezzi negoziali o audolen i […]»
224
, pe una esi es i i a, che a le a sul signi ica o
del e mine nel linguaggio comune, si i e isce al solo «comme cio illeci o di beni
an o ma e iali […] quan o imma e iali […] o addi i u a conce nen e esse i i en i
(umani […] ed animali […]), nonché a condo e la o sensu negoziali ed
in insecamen e illeci e […], ma comunque e i ando che essa si con onda con la me a
nozione di deli o [...] da cui sia de i a o una qualche o ma di p o en o»
225
.
Ci pa e u a ia che, nonos an e lo s o zo assa i izzan e della giu isp udenza −
e iden emen e consape ole di a e e a che a e con una no ma i a eccessi amen e
ampia e pe an o inde e mina a so o il p o ilo della ci cosc izione del po e e
p e en i o −, i e mini no ma i i in esame non o ono anco a un quad o di i e imen o
idoneo a onda e una a ispecie che sia cos i uzionalmen e olle abile. Il e mine
no ma i o di i e imen o ai deli i è an o ondamen ale in quan o consen e a mon e di
ci cosc i e e i con ini del po e e giudizia io, de inendo pe ela ionem non sol an o i
compo amen i a uali sulla base dei quali icondu e il p opos o alla a ispecie − ase
cons a a i a -, ma anche in luenzando il campo del giudizio di pe icolosi à − ase
alu a i a. Il i e imen o a gene ici " a ici deli uosi", pu se con o ia esclusione
le e ale di quan o non co isponda a un deli o, imane eccessi amen e ampio,
i e endosi nella le u a es ensi a a qualsiasi a i i à deli uosa che impo i un
220
Cass., 24 ma zo 2015, n. 31209, Scaglia ini, in DeJu e.
221
Cass., 19 gennaio 2018, n. 11846, Ca no ale, in DeJu e.
222
Cass., 21 se emb e 2017, n. 53003, D'Alessand o, in DeJu e.
223
Cass., 24 ma zo 2015, n. 31209, Scaglia ini, in DeJu e; 21 se emb e 2017, n. 53003, D'Alessand o,
i i: la p ima in i e imen o al deli o di co uzione, la seconda in i e imen o ai deli i ibu a i,
s a uiscono come, e ma la as a a po enziali à della a i i à deli uosa alla p oduzione di eddi o
illeci o, «non si può p escinde e dalla e i ica, a ca ico del co u o e, della e e i a de i azione di
p o i i illeci i dal ea o commesso».
224
Cass., 19 gennaio 2018, n. 11846, Ca no ale, in DeJu e.
225
Cass., 21 se emb e 2017, n. 53003, D'Alessand o, in DeJu e.
114
a icchimen o illeci o, ma anche nella le u a es i i a, a qualsiasi comme cio
illeci o
226
. In e e i, conside a o che u i o quasi i deli i possono compo a e un
illeci o a icchimen o e che i compo amen i deli uosi con ini di p o i o sono in
as a o innume e oli, si comp ende come an o il es o no ma i o quan o lo s o zo
in e p e a i o siano incapaci di ci cosc i e e a mon e il po e e p e en i o
227
, laddo e
sa ebbe in ece isolu i o della p oblema ica in discussione solo una cos uzione della
a ispecie che mi i alla p e enzione di un de e mina o deli o o comunque di una
classe omogenea, ma ben ci cosc i a, di deli i.
Anche la a ispecie i e i a ai " ea i che o endono o me ono in pe icolo l'in eg i à
isica o mo ale dei mino enni, la sani à, la sicu ezza o la anquilli à pubblica" scon a
il medesimo de ici , se solo si conside a, pe un e so, il i e imen o al ea o e non al
deli o, pe un al o, l'ampiezza che conno a esp essioni come " anquilli à pubblica",
"sicu ezza", dal momen o che sa ebbe a duo o a e un ea o che non me a anche solo
in pe icolo in e essi di quel ipo
228
. Ci pa e su icien e, a con e ma di ale assun o,
226
Tan i denunciano come la ampiezza con enu is ica dei e mini no ma i i abbia consen i o una
imp essionan e espansione pe ia in e p e a i a dei po enziali des ina a i della p e enzione an e
delic um (e in pa icola e ai "colle i bianchi", come e aso i, co u o i, banca o ie i e così ia): in ques i
e mini, CATENACCI, Le misu e pe sonali di p e enzione a "c i ica" e "p oge o", ci ., 527; PELISSERO,
I des ina a i della p e enzione p ae e delic um: la pe icolosi à da p e eni e e la pe icolosi à da puni e,
in RIDPP, 2017, 451, pe il quale sono di en a e «nell'applicazione giu isp udenziale igu e onni o e
capace di espande si al di uo i dell'o igina ia ce chia c iminologicamen e conno a a dei sogge i a
ma ginali à sociale, così da esse e applica a alla c iminali à dei colle i bianchi»; CONSULICH, Misu e
di p e enzione pe sonali a Cos i uzione e Con enzione, ci ., 598; GRASSO, Le misu e di p e enzione
pe sonali e pa imoniali nel sis ema cos i uzionale, in sis emapenale.i , 14 ebb aio 2020; SQUILLACI,
La p e enzione illuso ia, ci ., 436, il quale li de inisce come «s umen i depu a i a a sì che nuo e
no me engano cala e den o ecchie disposizioni»; olendo, MANNA, LASALVIA, "Le pene senza
deli o", ci ., 10.
227
In senso a o e ole a ques a ampia o mulazione, MENDITTO, Le misu e di p e enzione pe sonali e
pa imoniali, ci ., 124, il quale, a ale p oposi o, pa la di "mode nizzazione delle misu e di p e enzione"
«pe chè si allon anano dall'a ea del me o in e en o nei con on i del disagio sociale e sono icondo e
e so un'a i i à p e en i a nei con on i di o me di c iminali à dei c.d. colle i bianchi» (posizione
esp essa già in p ecedenza, in P esen e e u u o delle misu e di p e enzione (pe sonali e pa imoniali):
da misu e di polizia a p e enzione della c iminali à da p o i o, in AA.VV., La gius izia penale
p e en i a, ci ., 145 ss.; nonchè in Le misu e di p e enzione pa imoniali. P o ili gene ali, in Giu . i .,
2015, 1530. In ale senso, si eda, a le p ime applicazioni all'e aso e iscale, T ib. Chie i, dec . 12
luglio 2013, in penalecon empo aneo.i , 3 se emb e 2012, con no a con o me di RAPINO, La
mode nizzazione delle misu e di p e enzione. Ri lessioni a ma gine dell'applicazione di misu e
pe sonali e pa imoniali all'e aso e socialmen e pe icoloso, 26 ma zo 2013; oppu e, con i e imen o
alle ecen i espansioni, T ib. Milano, dec . 16 ebb aio 2016, n. 32, in penalecon empo aneo.i , con
no a di ZUFFADA, Il T ibunale di Milano indi idua una nuo a igu a di "colle o bianco pe icoloso": il
also p o essionis a (nella specie, un also a oca o). Un ul e io e passo in a an i delle misu e di
p e enzione nel con as o alla c iminali à di p o i o, 27 giugno 2016.
228
Vedi anco a PELISSERO, I des ina a i della p e enzione p ae e delic um, ci ., 453: « e mini come
sicu ezza, anquilli à pubblica, sani à (che do ebbe o esse e ogge o di condo e di lesione o anche
115
conside a e come la Consul a, ai ini della applicazione delle misu e in esame,
de inisca la "sicu ezza" come «si uazione nella quale sia assicu a o ai ci adini, pe
quan o possibile, il paci ico ese cizio dei di i i di libe à che la Cos i uzione ga an isce
con an a o za»
229
.
Ri lessioni, quelle che pe il momen o i ol e alle classi dei pe icolosi gene ici, che
u a ia non sono eplicabili pe le a ispecie dei pe icolosi quali ica i. Ques e ul ime,
siccome i e i e a de e mina e ipo esi deli uose − le associazioni ma iose, i
mal a amen i, deli i in ma e ia di a mi o esplosi i, deli i di e o ismo, deli i la o
sensu di co uzione, e così ia −, sono, so o il p o ilo appena esamina o, pe e amen e
ade en i al modello di o mulazione qui p opos o. Tu a ia, alcune di esse (come quelle
onda e su indizi di a e e commesso un de e mina o deli o), ma non u e, se ne
allon anano in modo anco più e iden e in pun o di p e ia e chia a de inizione delle
modali à di acce amen o delle condo e penalmen e ile an i impu a e al des ina a io,
pos e a base della ase cons a a i a del giudizio, ossia di p e io inquad amen o in una
delle a ispecie di pe icolosi à p e is e dalla legge.
3.1. Fa ispecie inde e mina e e iempimen o e meneu ico. Limi i.
P ima di passa e alla e i ica del secondo assello della a ispecie p e en i a, ci pa e
in e essan e − anche alla luce della ecen e p onuncia della Co e cos i uzionale sulla
a ispecie i e i a a colo o che sono "dedi i ai a ici deli uosi" (a . 1, le . a), cod.
an .) e a colo o che " i ono con i p o en i di a i i à deli uose" (a . 1, le . b), cod.
solo di messa in pe icolo) lasciano ampi ma gini di in e en o c ea i o al po e e giudizia io e ad una
disc ezionali à ai limi i dell'a bi io».
229
Co e cos . 2 del 1956; la o mulazione è almen e ampia che al ol a i si iconduce la a i i à di
p os i uzione, se s ol a in modo os en a o, pe s ada, in zone abi a e e in o a io se ale «median e
adescamen o indisc imina o con conseguen e possibili à di incon i sessuali con mino enni di
indiscu ibile ilie o penale e col ischio di pe pe azione del ea o di a i osceni in luogo pubblico»:
ipo a il diba i o, in chia e c i ica dell'o ien amen o dei giudici amminis a i i, MENDITTO, Le misu e
di p e enzione pe sonali e pa imoniali, ci ., 74-77.
116
an .)
230
− comp ende e quale e icacia possa esse e a ibui a al con ibu o
assa i izzan e della giu isp udenza nazionale
231
.
230
Co e cos . 24 del 2019, in Giu . cos ., 2019, 322 ss., con no e c i iche di PISANI, Misu e di
p e enzione e pe icolosi à "gene ica", a assa i i à sos anziale e assa i i à p ocessuale, e MAIELLO,
La p e enzione an e delic um da pe icolosi à gene ica al bi io a legali à cos i uzionale e
in e p e azione assa i izzan e; si eda anche, anco a in chia e c i ica, MAZZACUVA FR., L'uno-due
dalla Consul a alla disciplina delle misu e di p e enzione: pun o di a i o o p incipio di un
icollocamen o sui bina i cos i uzionali?, in RIDPP, 2019, 987 ss.; MAIELLO, Gli adeguamen i della
p e enzione an e delic um nelle sen enze cos i uzionali nn. 24 e 25, in DPP, 2020, 107 ss.; ID., I
chia oscu i della legali à nelle sen enze cos i uzionali pos De Tommaso, in Legali à e di i o penale
dell'economia. Sc i i in ono e di Alessio Lanzi, a cu a di Cadoppi, Veneziani, Ald o andi, Pu ina i,
Roma, 2020, 136 ss.; PELISSERO, Gli e e i della sen enza De Tommaso sulla disciplina delle misu e di
p e enzione dopo le ecen i posizioni della Co e cos i uzionale, in S udium Iu is, 2019, 1148 ss.; ID.,
Le misu e di p e enzione, in DisC imen, 13 ebb aio 2020, 12 ss.; DE LIA, Misu e di p e enzione e
pe icolosi à gene ica: mo e e as igu azione di un mic osis ema. B e i no e a ma gine della sen enza
della Co e cos i uzionale n. 24/2019, in LP, 15 luglio 2019; CERFEDA, La p e edibili à ai con ini della
ma e ia penale: la sen enza n. 24/2019 della Co e cos i uzionale, ci ., 1 ss.; con pa icola e a enzione
alle icadu e applica i e, BASILE F., MARIANI, La dichia azione di incos i uzionali à della a ispecie
p e en i a dei sogge i "abi ualmen e dedi i a a ici deli uosi": ques ioni ape e in ema di
pe icolosi à, in DisC imen, 10 giugno 2019. Sia su icien e, pe quan o in e essa il p esen e la o o,
ico da e che la Consul a con la decisione in esame ha espun o dall'o dinamen o la a ispecie i e i a ai
sogge i abi ualmen e dedi i a a ici deli uosi (a . 1, le . a), cod. an .), men e ha sal a o la a ispecie
i e i a ai sogge i che i ono dei p o en i da a i i à deli uose (a . 1, le . b), cod. an .), in quan o
l'ope a di assa i izzazione giu isp udenziale sa ebbe iusci a a colma e il de ici del da o no ma i o
della seconda, ma non della p ima, pe sis endo anco a di e se le u e del conce o di a ici deli uosi.
Ripo ando i passaggi signi ica i i della sen enza, con i e imen o alla a ispecie sal a a, e p e is a
dall'a . 1, le . b), cod. an . «la locuzione "colo o che pe la condo a ed il eno e di i a debba i ene si,
sulla base di elemen i di a o, che i ono abi ualmen e, anche in pa e, con i p o en i di a i i à
deli uose" è oggi susce ibile, in a i, di esse e in e p e a a come esp essi a della necessi à di
p ede e minazione non an o di singoli “ i oli” di ea o, quan o di speci iche “ca ego ie” di ea o. Tale
in e p e azione della a ispecie pe me e di i ene e soddis a a l’esigenza – sulla quale ha da ul imo
gius amen e insis i o la Co e eu opea, ma sulla quale a e a già ichiama o l’a enzione la sen enza n.
177 del 1980 di ques a Co e – di indi iduazione dei « ipi di compo amen o» (« ypes o beha iou »)
assun i a p esuppos o della misu a. Le “ca ego ie di deli o” che possono esse e assun e a p esuppos o
della misu a sono in e e i susce ibili di o a e conc e izzazione nel caso di specie esamina o dal
giudice in i ù del iplice equisi o – da p o a si sulla base di p ecisi «elemen i di a o», di cui il
ibunale do à da e con o pun ualmen e nella mo i azione (a . 13, secondo comma, Cos .) – pe cui
de e a a si di a) deli i commessi abi ualmen e (e dunque in un signi ica i o a co empo ale) dal
sogge o, b) che abbiano e e i amen e gene a o p o i i in capo a cos ui, c) i quali a lo o ol a
cos i uiscano – o abbiano cos i ui o in una de e mina a epoca – l’unico eddi o del sogge o, o quan o
meno una componen e signi ica i a di ale eddi o»; ice e sa, con i e imen o alla a ispecie espun a,
p e is a dall'a . 1, le . a) cod. an ., essa «appa e in ece a e a da adicale imp ecisione, non emenda a
dalla giu isp udenza successi a alla sen enza de Tommaso. Alla giu isp udenza, in a i, non è s a o
possibile iempi e di signi ica o ce o, e agione olmen e p e edibile ex an e pe l’in e essa o, il
dispos o no ma i o in esame. In e o, come poc’anzi e idenzia o, sul pun o con i ono u ’oggi due
con appos i indi izzi in e p e a i i, che de iniscono in modo di e en e il conce o di « a ici
deli uosi». Da un la o, ad esempio, la sen enza della Co e di cassazione, n. 11846 del 2018, a
i e imen o a «qualsiasi a i i à deli uosa che compo i illeci i a icchimen i, anche senza ico so a
mezzi negoziali o audolen i […]», icomp endendo i anche a i i à «che si ca a e izzano pe la
spoliazione, l’app o i amen o o l’al e azione di un meccanismo negoziale o dei appo i economici,
sociali o ci ili». Dall’al o, e semp e a guisa d’esempio, la p onuncia della Co e di cassazione, n. 53003
del 2017, si i e isce al «comme cio illeci o di beni an o ma e iali […] quan o imma e iali […] o
addi i u a conce nen e esse i i en i (umani […] ed animali […]), nonché a condo e la o sensu
negoziali ed in insecamen e illeci e […], ma comunque e i ando che essa si con onda con la me a
nozione di deli o [...] da cui sia de i a o una qualche o ma di p o en o», osse ando ul e io men e che

117
Nel campo della p e enzione an e delic um, in a i, la giu isp udenza nazionale ha
en a o di colma e de ici no ma i i laddo e la p e isione con enesse "spun i
assa i izzan i", cioè idonei ad esse e iempi i da una le u a chia i ican e e consolida a
della no ma. Modus ope andi, quello del iempimen o e meneu ico, a alla o dalla
giu isp udenza cos i uzionale, an o che sa ebbe consen i o al giudice non solo di
«sc u a e nelle e en uali zone d'omb a indi iduando il signi ica o co e o della
disposizione nell'a co delle sole opzioni che il es o au o izza e che la pe sona può
a igu a si leggendolo» ma anche iempi e «disposizioni legisla i e ca a e izza e
dall'uso di clausole gene ali, o comunque da o mule conno a e in o igine da un ce o
g ado di imp ecisione»
232
.
La posizione ipo a a non ci con ince nella misu a in cui, in un sis ema di ci il law −
den o o uo i la ma e ia penale non ile a pe la ques ione in esame −, la
giu isp udenza non si sos i uisce al legisla o e ma ne con inua lo s o zo e so la
o mazione della no ma giu idica. In al i e mini, la giu isp udenza con ibuisce a
chia i e i e mini no ma i i laddo e essi, pu p e is i dalla disposizione, isul ino in
qualche pun o oscu i ma non si conside a abili a a a iempi e spazi uo i o
assolu amen e inde e mina i
233
. La ga anzia della base legale ichies a pe la
«nel senso comune della lingua i aliana […] a ica e signi ica in p imo luogo comme cia e, poi anche
da si da a e, a accenda si, occupa si in una se ie di ope azioni, di la o i, in modo a annoso,
diso dina o, al ol a inu ile, e in ine, in ambi o ma ina esco, maneggia e, ma non può onda amen e
es ende si al signi ica o di delinque e con inali à di a icchimen o».
231
Sui ca a e i peculia i della in e p e azione assa i izzan e, quale species del genus in e p e azione
cos i uzionalmen e con o me, PALAZZO, Pe un ipensamen o adicale del sis ema di p e enzione an e
delic um, ci ., 145: «men e di egola il pa ame o cos i uzionale di con o mi à è un pa ame o
con enu is ico, cioè un de e mina o alo e cos i uzionale capace di o ien a e appun o
con enu is icamen e il signi ica o no ma i o di una disposizione, nel nos o caso [...] il pa ame o di
con o mi à cos i uzionale è da o dalla de e mina ezza, cioè non già da un alo e con enu is ico bensì da
un p incipio di o mulazione della legge penale, di qualunque con enu o essa sia»; di qui l'Au o e
ammonisce: «così s ando le cose, ne iene in p imo luogo che l'in e p e azione assa i izzan e, men e
o ien a il giudice a con e i e un con enu o de e mina o alla no ma, imane ela i amen e indi e en e a
quale debba esse e il con enu o». Il ischio di supplenza giudizia ia, in al i e mini, è assai p obabile in
ale con es o.
232
Così, Co e cos . 24 del 2019; c i ico, MAIELLO, Gli adeguamen i della p e enzione, ci ., 109-110.
233
«Se è consen i o esp ime si con una me a o a, po emmo di e che la Cassazione ha p eso le pa ole
della legge, con enu e negli a . 1 e 4, e le ha sp emu e come un limone [...] acendone p obabilmen e
usci e mol a più polpa e mol o più succo di quan o osse nelle s esse o igina ie in enzioni del legisla o e,
il che po ebbe anche indu ci a chiede ci (ma la ispos a ci po e ebbe mol o lon ano) se la
giu isp udenza possa da e o ende e assa i o, con la sua in e p e azione, ciò che il legisla o e, con le
sue leggi, ha lascia o gene ico e ago, senza con ciò compie e un’indebi a in asione di campo»: in
ques o senso, BASILE F., Tassa i i à delle no me icogni i e della pe icolosi à nelle misu e di
p e enzione, ci ., 8; AMARELLI, Misu e di p e enzione e de e mina ezza, in T eccani. Lib o dell'anno
del di i o, Roma, 2019, 107; c i ica una in asione di campo del giudizia io nello spazio ise a o legge,
118
limi azione di di i i ondamen ali, co isponden e alla ga anzia della delimi azione
delle in e e enze del po e e pubblico nella s e a p i a a, implica che sia chia amen e
delimi a o dalla legge cosa può o non può a e il po e e pubblico, men e una
a ispecie che mi a alla p e enzione di qualsiasi deli o, o a ico o a i i à di
deli uosa che di si oglia, oppu e qualsiasi ea o che me a in pe icolo la anquilli à
pubblica, equi ale di a o a una non- a ispecie, nel senso della incapaci à di
delimi a e il po e e quando la p e isione sia an o ampia da esse e as a amen e idonea
a icomp ende e qualsiasi mani es azione di de ianza c iminale, endendo di a o il
po e e legibus solu us.
Tu a ia, sul pun o, si po ebbe eplica e che la scel a di poli ica del di i o sia nel senso
di p e eni e qualsiasi de ianza c iminale, di modo che la a ispecie p e en i a debba
pe an o necessa iamen e esse e o mula a in e mini quan o maggio men e ampi
possibili. P ospe i a, quella appena delinea a, che a nos o pa e e sa ebbe in con as o
con una idea di agione olezza e p opo zione delle scel e di poli ica del di i o
234
. In
e e i in o ica di bilanciamen o a ini e mezzi, e in pa icola e a il pe seguimen o
del ine pubblico p e en i o e alo i indi iduali sac i ica i, la limi azione di di i i
ondamen ali, come e e o di una o e an icipazione della u ela di beni giu idici
ile an i, si gius i ica solo nella misu a in cui i beni indi iduali o colle i i in pe icolo
godano di una ile anza an o o e da amme e e il sac i icio di po zioni di libe à
pe sonale pe e e o di una p ognosi di pe icolosi à, cioè di un e en o sol an o emu o
sulla base di indici di me a p obabili à. Ciò implica, pe un e so, una chia a
delimi azione del po e e p e en i o − e non a ispecie p e en i e an o ampie come
quelle sop a menziona e − pe un al o, un po e e p e en i o che mi i a con as a e
sol an o g a i pe icoli di o esa a beni giu idici chia amen e de ini i e p ima i nella
scala dei alo i di un g uppo sociale, s o icamen e de e mina o.
PISANI, Misu e di p e enzione e "pe icolosi à gene ica", ci ., 328; amme e che una limi a a ca enza di
p ecisione possa esse e sana a da successi e in e p e azioni, ma non quando la disposizione sia un
«guscio uo o», GRASSO, Le misu e di p e enzione, ci ., 12.
234
Su ques a linea PELISSERO, I des ina a i della p e enzione p ae e delic um, ci ., 459, pe il quale la
legi imi à del po e e p e en i o è condiziona a a una « e i ica s ingen e della s e a connessione a
ipologia dei des ina a i, con enu o delle misu e e inali à dalle s esse pe segui e» so o un p o ilo di
p opo zione e necessi à della p e enzione; p oponendo la alo izzazione del canone del "minimo
mezzo", della agione olezza e della p opo zione dell'in e en o p e en i o, MAZZACUVA FR., La
p e enzione sos enibile, ci ., 1029.
119
4. Il p esuppos o del a o penalmen e ile an e. La assa i izzazione p ocessuale.
Il secondo assello della a ispecie p e en i a consis e nella cons a azione di a i
penalmen e ile an i commessi dal p opos o e acce a i dal giudice penale.
Ci pa e che il p esuppos o dell'acce amen o in ambi o penale di condo e penalmen e
ile an i sia ondamen ale nella economia di una a ispecie p e en i a
cos i uzionalmen e olle abile. Esso, iconducendo il p opos o in un ambi o c iminale
esa amen e de e mina o, consen e di o ien a e il giudizio di p e enzione s ic o sensu
in eso, ci cosc i endo in un ambi o di acce abile disc ezionali à del giudice la
alu azione di a uali à della pe icolosi à sociale. Si in ende, in al i e mini, a e ma e
che la cons a azione di condo e ealizza e in passa o dal p opos o − e, si badi, acce a e
nella sede na u ale del p ocesso penale in quan o a i penalmen e ile an i − consen e
di assa i izza e la ase della p ognosi di pe icolosi à sociale, come ampiamen e
an icipa o, a e a al imen i da una insupe abile inde e mina ezza
235
.
Il equisi o in esame implica in e e i due spin e assa i izzan i. Da un la o, la
as o mazione di quella che sa ebbe al imen i una pe icolosi à "gene ica" in una
pe icolosi à "speci ica" e "mi a a", in esa come ischio del e i ica si in u u o di una
de e mina a classe di deli i, e cioè di deli i della s essa specie di quelli che il p opos o
ha commesso nel passa o
236
. Da un al o, la assa i izzazione del con enu o della
misu a p e en i a: siccome onda a sulla cons a azione di una da a inclinazione
deli uosa, de i an e dall'acce amen o di a i penalmen e ile an i del passa o e dalla
alu azione di a uali à di una pe icolosi à sociale che è azionalmen e condiziona a
dai isul a i della p ima, la misu a applica a de e con ene e quelle p esc izioni che
235
Dello s esso a iso, PALAZZO, Pe un ipensamen o, ci ., 147; iscon a nella p assi applica i a un
appia imen o sulla ase cons a a i a, a danno del momen o ondan e la misu a p e en i a − la
alu azione della a uali à della pe icolosi à sociale − con il ischio di u ilizzazione della p e enzione
an e delic um in chia e sanziona o ia del sospe o, MAZZACUVA FR., La p e enzione sos enibile, ci .,
1022; nello s esso senso, DE LIA, La scon ina a gio inezza delle misu e di p e enzione, in AP (web),
2017, 1, 19.
236
Ex mul is, Cass., 15 giugno 2017 (dep. 9 gennaio 2018), n. 349, Bosco, in DeJu e: «il p eceden e
inquad amen o del sogge o in una delle ca ego ie c iminologiche ipizza e dal legisla o e [incide sulla]
esp essione della p ognosi nega i a [che isul a condiziona a] dalla cons a azione di una speci ica
inclinazione mos a a dal sogge o» e, anco a, «la p ognosi di pe icolosi à, in a i, segue gli esi i (posi i i
o nega i i) di ale p elimina e inquad amen o e pe an o si mani es a in o me, cos i uzionalmen e
compa ibili, che iducono la disc ezionali à del giudice agli o dina i compi i di in e p e azione del
alo e degli elemen i di p o a e di mani es azione di un giudizio p ognos ico che da 'quelle' isul anze
p oba o ie è ogge i amen e in luenza o».
120
siano logicamen e unzionali ad impedi e che il p opos o possa icade e nel deli o
cons a a o e la cui nuo a ealizzazione si conside a quindi p obabile in u u o
237
.
Tale impos azione, u a ia, impone, di chia i e come e ami e quali on i di
conoscenza il giudice della p e enzione possa cons a a e i a i penalmen e ile an i
commessi dal p opos o. Si po ebbe a e ma e − come in e e i a e ma o mai
cos an emen e la giu isp udenza − che il giudice della p e enzione possa icos ui e i
a i penalmen e ile an i an o dalle sen enze p onuncia e in sede di giudizio penale
quan o in ia au onoma sulla base quindi di una p op ia alu azione inciden ale,
seppu e non in con addizione con gli esi i del giudizio penale
238
. Nella p ospe i a in
ul imo indica a il giudice della p e enzione sulla base di e idenze p oba o ie,
e iden emen e p o enien i da un p ocedimen o penale e in qualsiasi ase acquisi e
239
,
237
Si eda nella p assi applica i a i casi ipo a i da RECCHIONE, La pe icolosi à sociale esis e ed è
conc e a: la giu isp udenza di me i o esis e alla c isi di legali à gene a a dalla sen enza "De Tommaso
. I alia" (e con e ma a dalle Sezioni Uni e "Pa e nò"), in DPC, 2017, 10, 129 ss.: nelle icende
ipo a e si da a a o della applicazione della so eglianza speciale nei con on i di indi idui che,
condanna i pe deli i di iolenza domes ica e e mina a la esecuzione della pena de en i a, man ene ano
inal e a a una e iden e p opensione alla ecidi a, che si en a a dunque di limi a e median e
imposizione di p esc izioni "mi a e" in quan o di e e ad assicu a e la dis anza a i ime e pe secu o i.
238
Ex mul is, Cass., 19 gennaio 2018, n. 11846, Ca no ale, in DeJu e: «il giudice della p e enzione, in
assenza di giudica o penale, può icos ui e in ia au onoma la ile anza penale di condo e eme se
du an e l'is u o ia»; si eda anche Cass., 15 giugno 2017 (dep. 9 gennaio 2018), n. 349, Bosco, i i: «il
giudice della p e enzione − come ogni sogge o giudican e cui iene a ibui o un po e e icos u i o −
alu a, in ase cons a a i a ed ai suoi p op i ini, come commessi dal sogge o alcuni dei deli i idonei a
conno a ne la condizione». Il u o con il solo limi e cos i ui o dal p incipio di non con addizione
dell'o dinamen o: «la negazione penale i e ocabile di un de e mina o a o impedisce di i ene lo
esis en e e quindi di assume lo come elemen o iniziale del giudizio di pe icolosi à sociale»; posizione
chia amen e esp essa anche in Cass., 6 giugno 2019, n. 31549, i i: in conside azione della au onomia
dei p ocedimen i, e quindi anche della di e sa "g amma ica p oba o ia", il giudice della p e enzione
dispone del po e e di acce a e in au onomia il a o penalmen e ile an e, anche quando sia s a o ogge o
di un giudizio penale conclusosi con sen enza di p oscioglimen o, e anche di assoluzione ai sensi dell'a .
530, co. 2, c.p.p.. Si pa la, a ale p oposi o, del giudizio di p e enzione come «s umen o di e i ica
giu isdizionale inciden ale − ma necessa ia − di compo amen i illeci i già ealizza i in chia e di esame
sogge i o di conno a i di pe icolosi à ei e a i a», MAGI, Sul ecupe o di assa i i à nelle misu e di
p e enzione pe sonali, ci ., 503; in senso c i ico, p op io sull'acce amen o au onomo onda o su una
di e sa e meno ga an i a "g amma ica p oba o ia", PALAZZO, Pe un ipensamen o, ci ., 149, «sanzioni
conseguen i a un acce amen o pieno o semipieno di ea i p eg essi»; MAIELLO, Gli adeguamen i della
p e enzione an e delic um, ci ., 111, «misu e pos delic um a p o a con a a»; CERFEDA, La
p e edibili à ai con ini della ma e ia penale, ci ., 16; e, condi isibilmen e, a no a e PETRINI, Le misu e
di p e enzione pe sonali: espansioni e mu azioni, in DPP, 2019, 1539, «se i delic a p e ia non sono
acce a i (de ini i amen e) in giudizio, si a a di una inzione ipoc i a».
239
La au onomia a i p ocedimen i, e e o del di e so ogge o di giudizio e della di e sa unzione cui
assol ono, si aduce in conc e o in una di e sa "g amma ica p oba o ia" nell'acce amen o dei a i e
nella alu azione del ma e iale p oba o io: sul pun o, FILIPPI, Dinamica del p ocedimen o di
p e enzione: p o ili p oblema ici, in AA.VV., La gius izia penale p e en i a, ci ., 235; CASSANO M., I
appo i a p ocesso penale e p ocedimen o di p e enzione, in Le misu e di p e enzione, ci ., 176; in
pa icola e sul ma e iale p oba o io accol o nel p ocedimen o penale e i alu a o dal giudice della
p e enzione, SILVESTRI, La asmig azione e l'u ilizzazione degli a i, i i, 197; la alu azione p oba o ia
127
pa endo da una base a uale inconsis en e
249
. La a ispecie p e en i a, p i a a del
solido anco aggio a un a o penalmen e ile an e acce a o, lascia al giudice uno
spazio di incon ollabili à disc ezionali à, in al i e mini, un po e e p e en i o
inde e mina o e pe ciò non con o me a un modello cos i uzionalmen e olle abile di
p e enzione. Il a o che il da o no ma i o delle a ispecie di pe icolosi à quali ica a
desc i a esa amen e il deli o o i deli i che si in endono p e eni e è condizione
necessa ia ma non su icien e pe ché il giudizio di p e enzione possa conside a si
de e mina o e quindi con ollabile. In ciò si app ezza − o a con maggio e ne ezza − la
na u a sos anziale del equisi o in esame, così come il con ibu o che esso ga an isce
alla complessi a alu azione di de e mina ezza delle a ispecie p e en i e.
Quan o al secondo e e o, la mancanza di un acce amen o del a o penalmen e
ile an e, impiazza a da semplici indizi, implica il ischio che il po e e p e en i o sia
u ilizza o quale sos i u i o di un po e e puni i o che non iesce ad esse e ese ci a o pe
mancanza delle p o e necessa ie pe acce a e il a o e condanna e il p opos o
250
. Il
p oblema è ampiamen e e au o e olmen e denuncia o da quella do ina che
adizionalmen e de inisce le misu e p e en i e come "pene del sospe o" ope an i
secondo il meccanismo della "ge a chia degli indizi" e che la ecen e endenza di
poli ica c iminale in chia e secu i a ia a conc e amen e en a izzando.
Il ema qui espos o è pa icola men e a e i o quando ci si app occia alla a ispecie
di «colo o che sono indizia i di appa ene e alle associazioni ma iose» (a . 4, le . a),
cod. an .). Qui, in conside azione della peculia e a ispecie inc imina ice (come di un
249
In ques i e mini, CONSULICH, Le misu e di p e enzione pe sonali a Cos i uzione e Con enzione,
ci ., 600 : «è da e o a duo ica a e una p ognosi c iminale agione ole da una base di giudizio così
a e a a [...] da si a a p ospe i a si può chia amen e app ezza e la agione delle c i iche mosse a
ques e a ispecie, accusa e dalla do ina di unge e da su oga o ispe o a un'inc iminazione, di cui si
abbia solo un me o indizio e non si disponga, dunque, di p o e su icien i»; c i ico anche PULITANÒ,
Misu e di p e enzione e p oblema della p e enzione, ci ., 641, «se la s essa base della p ognosi di
pe icolosi à è cos ui a in chia e indizia ia (pe così di e as igu a a in a ispecie di sospe o) la ipici à
della a ispecie si dissol e, in una so a di eg esso ad in ini um»; nello s esso senso, anche PELISSERO,
I des ina a i della p e enzione p ae e delic um, ci ., 457.
250
Si eda, in p oposi o, CERESA GASTALDO, Misu e di p e enzione e pe icolosi à sociale:
l'incolmabile de ici di legali à della giu isdizione senza a o, in penalecon empo aneo.i , 3 dicemb e
2015, 5: «un enuncia o del ipo: "sono limi a e le libe à di chiunque sia indizia o del ea o x o y", non
è al o che una no ma che so in ende un a o illeci o senza esige ne l'acce amen o, sanzionando non
la condo a c iminosa, ma la me a sua appa enza». Pe ciò auspica che siano elimina e, da o che nella
p assi, «sono alla base della p og essi a degene azione delle misu e pe sonali in e i e p op i s umen i
di ep essione al e na i i al di i o e al p ocesso penale», CATENACCI, Le misu e pe sonali di
p e enzione a "c i ica" e "p oge o", ci ., 532, posizione che si de e o iamen e condi ide e.

128
al e an o peculia e con es o c iminologico app esen a o della c iminali à
o ganizza a), si assis e a un endenziale appia imen o della ase alu a i a della
a uali à della pe icolosi à sociale sulla ase cons a a i a della appa enenza del
p opos o alla associazione ma iosa. Nella p assi applica i a, in e e i, la ase
alu a i a si dissol e, in un p imo momen o in quan o conside a a come non ichies a
dal da o no ma i o
251
, successi amen e in quan o p esun a iu is an um in adesione
alla logica del semel ma ioso, sempe ma ioso. Le u a, quella da ul imo e idenzia a,
onda a sulle massime di espe ienza ica a e dal con es o ma ioso − laddo e i appo i
sono endenzialmen e du a u i, se non indissolubili, e non episodici e occasionali − ma
anche sulla − co isponden e a quan o de o − s u u a del deli o associa i o quale
ea o pe manen e
252
. La pa ecipazione, seppu e indizia a, appa iene al passa o ma
anche al p esen e e al u u o del p opos o, sal o a issime dissociazione o
disg egazione del sodalizio
253
. Nella a ispecie in esame si e i ica e iden emen e
251
Le u a supe a a sulla base di nume osi ilie i s u u ali e no ma i i: pe un e so, la p e enzione si
onda sul giudizio di pe icolosi à, di modo che senza la alu azione di a uali à della s essa non a ebbe
senso la ase cons a a i a dell'acce amen o degli indizi di appa enenza; pe un al o, l'acce amen o di
pe icolosi à sociale a uale è comunque p e is o dalla legge pe u e le a ispecie di pe icolosi à, senza
dis inzioni alcuna a le a ispecie e senza eccezioni di so a (a . 6, cod. an .).
252
Il con as o è isol o da Cass., Sez. Un., 30 no emb e 2017 (dep. 4 gennaio 2018), n. 111, Ga uso,
in DeJu e: in b e e, 1. l'a uali à della pe icolosi à sociale a acce a a e mo i a a qualsiasi sia la
a ispecie di pe icolosi à in ilie o, anche a quella i e i a agli indizia i di appa ene e alle associazioni
ma iose; 2. il giudice della p e enzione può ico e e a p esunzioni semplici, onda e su massime
espe ienziali de i an i dal con es o ma ioso delle quali de e da e a o in mo i azione; 3. la p esunzione
semplice si de e basa e sulla s abili à del g uppo, uni amen e a indici i ela o i della alenza della
massima nel caso conc e o, come il ipo di appo o del p opos o al sodalizio e la posizione in esso
i es i a; 4. la p esunzione semplice onda a sulla s abili à del g uppo ope a e so il p opos o indizia o
di pa ecipazione; la pa allela p esunzione semplice onda a sulla s abili à del con ibu o non ope a
in ece e so il p opos o indizia o di conco so es e no, s an e la mancanza di una massima di espe ienza
assolu a in ale senso. Indi izzo p e alen emen e con e ma o giu isp udenza successi a: ex mul is,
Cass., 14 gennaio 2020, n. 8541, Capizzi, in DeJu e; 15 ma zo 2018, n. 30130, Liccia dello, i i; 9
ebb aio 2018, n. 24585, Papalia, i i.
253
E idenzia la peculia i à del deli o associa i o, PELISSERO, I des ina a i della p e enzione p ae e
delic um, ci ., 454: «ques e igu e [le a ispecie indizia ie di un de e mina o deli o] man engono a mio
a iso una lo o plausibili à ispe o all'indizia o di appa ene e a una s u u a associa i a» da o che la
appa enenza alla associazione conno a passa o, p esen e e u u o della i a del p opos o; con
i e imen o in gene ale alle c iminali à che si ca a e izzano pe con inui à e p o azione nel empo,
BARTOLI, Con o la "no malizzazione delle de oghe": alcune p opos e ga an is e, in DPP, 2020, 158,
«la mancanza di un a o acce a o può esse e soppe i a sol an o dalla du a a dell'illeci o e dalla sua
con inui à isul ando necessa i e su icien i come indici di pe icolosi à collegamen i con un ce o
ambien e che pe du a» e in ale o ica lo s umen o p e en i o si a, secondo l'Au o e da ul imo
ichiama o, olle abile quando i e i o «a una c iminali à che consen e di basa si su indici ul e io i
ispe o ai me i p eceden i, indici ul e io i che possono esse e ica a i solo in p esenza di una c iminali à
che si ca a e izza pe una ce a con inui à e p o azione nel empo»: in ques i e mini, BARTOLI, La
"galassia a li i a": s udio, ondamen o, legi imi à. S udio pe un a esco, in S udi in ono e di Lucio
Monaco, ci ., 102.
129
quella con usione di piani a passa o e u u o, a condo e ealizza e e condo e la cui
ealizzazione si in ende p e eni e, a ase cons a i a del passa o e ase alu a i a del
u u o. Di qui il passo e so lo sna u amen o della unzione p e en i a è b e e, se non
inesis en e, e pe ciò che il modello dell'indizio è del u o incompa ibile con un
modello cos i uzionalmen e olle abile.
Una soluzione ammissibile, nel quad o del modello che qui si a p oponendo, pu
enendo con o della na u a peculia e del deli o associa i o − e in pa icola e del deli o
associa i o di s ampo ma ioso − sa ebbe quella di colloca e alla base del giudizio di
p e enzione a i penalmen e ile an i acce a i dal giudice penale: non qualsiasi a o
− a o io i pe quan o sop a e idenzia o la pa ecipazione al sodalizio −, ma quei a i
quali icabili come deli i- ine della associazione c iminale o che comunque siano in
senso la o c iminologicamen e esp essi i di un accos amen o, seppu e p o a o solo
episodicamen e, del p opos o al sodalizio.
4.3 (segue). Le a ispecie onda e sugli a i p epa a o i (il e zo modello).
Rilie i c i ici possono esse e o mula i anche con i e imen o alle a ispecie onda e
sul modello degli «a i p epa a o i, obie i amen e ile an i» di e i alla commissione
di un de e mina o deli o.
Il da o no ma i o ci pa e esse e de ici a io in due di ezioni: la di icile delimi azione
delle condo e esp essi e del pe icolo sociale, la s u u a incomple a della a ispecie
p e en i a con i e imen o alla ase cons a a i a. Quan o alla p ima di ezione, si
in ende a e i e imen o alla di icol à di ci cosc i e e il no e o delle condo e che
possono quali ica si come "p epa a o ie" pe la commissione di de e mina i deli i,
endenzialmen e "di a en a o" o comunque implican i una o e an icipazione della
u ela penale
254
. Di ale ilie o c i ico abbiamo discusso in p ecedenza: sia su icien e
e idenzia e come la o e an icipazione della u ela penale, e quindi la ile an e
lon ananza dalla condo a penalmen e ile an e, ende obie i amen e impossibile
254
Sulla di icol à di indi idua e il signi ica o delle condo e p epa a o ie in esame pa endo dalla
dis inzione con le condo e che quali icano deli i di a en a o, si esp ime a BRICOLA, Poli ica c iminale,
ci ., 269.
130
indica e quali condo e possano quali ica si quali indici di una pe icolosi à sociale
a uale che possa di si onda a su a i e non sospe i
255
.
Quan o alla seconda di ezione (e si a a, a nos o pa e e, del p o ilo di maggio e
in e esse), la s u u a del modello in esame è ca en e del p esuppos o ondamen ale
sul quale onda e il giudizio di p e enzione. La ase cons a a i a è in e e i inesis en e,
da o che il da o no ma i o non con iene alcun i e imen o al a o penalmen e ile an e
commesso in p ecedenza dal p opos o e il i e imen o ad "a i p epa a o i
obie i amen e ile an i" non mili a ce o in quella di ezione. Il modello in esame
desc i e solo una condo a in esse e p oie a a e so la commissione di un deli o. La
a ispecie p e en i a è quindi u a p o esa in a an i, mancando di un i e imen o al
passa o del p opos o, di modo che il giudizio di p e enzione di e a di indici
penalmen e ile an i di una pe icolosi à sociale mani es a a in passa o e di cui occo e
o a e i ica ne le condizioni a uali pe applica e la misu a p e en i a.
La soluzione ammissibile, olendo imane e anco a i alle coo dina e accia e nel
p esen e la o o, non gua da u a ia a una p ospe i a de iu e condendo. La
p oblema ica della p e enzione di quei deli i che non possiamo a ende e siano po a i
a compimen o, in quan o implicano una o esa i e e sibile a beni giu idici di
ondamen ale ile anza pe il i e e comune, o a già ispos a adegua a (e olendo
e icace) nella o e an icipazione della u ela penale che già de iu e condi o
ca a e izza la legislazione penale in ma e ia e o is ica
256
.
255
Il ischio sa ebbe quello di un eg esso all'in ini o, come e idenzia, con es ema chia ezza
esempli ica i a, BALBI, Le misu e di p e enzione pe sonali, ci ., 507-508: «Pensiamo ad esempio all'a .
270-qua e c.p., o e o all'a uolamen o con inali à di e o ismo. Non può nega si che ispe o
all'e en o emu o ci sia un signi ica i o an icipo di u ela. Si è co e amen e pa la o in do ina di
inc iminazione di a i p epa a o i [...] Poniamo men e pe ò al a o che la nos a giu isp udenza ha
i enu o la s u u a dell'a . 270-qua e compa ibile con lo schema del en a i o, e dunque penalmen e
ile an i gli a i idonei e uni oci a comme e e gli a i p epa a o i. Venendo alle misu e di p e enzione,
la so eglianza speciale [...] si applica anche a chi compia a i p epa a o i alla commissione di ea i con
inali à di e o ismo. E dunque anche a chi compia a i p epa a o i agli a i esecu i i degli a i
p epa a o i inc imina i all'a . 270-qua e . Diciamo all'imam un po’ adicale che si accinga a p ega e in
moschea»; sulla s essa linea, a e ma che così a e a a, la p e enzione pa e i e i a a sospe a i di esse e
ipi di au o e, PELISSERO, La legislazione penale an i e o ismo. Il p o o ipo del di i o penale del
nemico a ga anzie e ischi di espansione, in RIDPP, 2020, 756-758; pa la ale p oposi o di logica di
«p e enzione p e en i a», BARTOLI, Legislazione e p assi in ema di con as o al e o ismo
in e nazionale: un nuo o pa adigma eme genziale?, in DPC, 2017, 3, 235.
256
Sulla so apposizione di s umen i p e en i i e ep essi i in ma e ia di lo a al e o ismo,
PELISSERO, I des ina a i della p e enzione p ae e delic um, ci ., 463: «la unzione e e i amen e
p e en i a semb a esse e oggi s ol a non dal sis ema delle misu e di p e enzione, ma dalle no me
penali, che inc iminano condo e colla e ali al enomeno associa i o, p escindendo da qualsiasi
collegamen o con l'associazione o con cellule e o is iche o e e si e, pe chè ques e a ispecie
131
5. La ase alu a i a. La pe icolosi à sociale c iminale e speci ica.
Le analisi condo e sul modello dell'"indizio" e sul modello degli "a i p epa a o i"
hanno e idenzia o un g a e di e o di de e mina ezza del giudizio di p e enzione.
Come abbiamo en a o di dimos a e la de e mina ezza del giudizio di p e enzione −
ec ius di scel a di a i azione del po e e p e en i o − a pe no sulla ase cons a a i a
− sede in cui si p ende a o di condo e penalmen e ile an i, esp essi e di una
de e mina a inclinazione c iminale del p opos o − e ende e so la ase alu a i a −
sede di ese cizio della disc ezionali à giudiziale − na u almen e ince a nel suo esi o,
ma che si a assa i izzando sulla base della p e ia conoscenza di da i a uali sulla
base dei quali il giudice alu a e quindi ges isce il pe icolo
257
. La ase cons a a i a
in ece, se cos ui a in e mini di ela i a ce ezza a uale − come in p ecedenza
espos o − ci cosc i e il con enu o della ase alu a i a, dal momen o che la pe icolosi à
sociale in esame non è gene ica, e cioè i e i a al pe icolo che il p opos o ealizzi una
qualsiasi condo a illeci a, ma è logicamen e condiziona a dalla cons a azione di un
acce a o asco so c iminale del p opos o e cioè dalla speci ica inclinazione deli uosa
da ques i mos a a in passa o
258
. In ale o ica occo e conclude e che un conce o di
consen ono di a i a e nel p ocedimen o penale gli s umen i cau ela i e p oba o i p e is i dal sis ema».
L'Au o e a i e imen o alle a ispecie inc imina ici, di ecen e in oduzione nell'a mamen a io
ep essi o, che puniscono condo e di assis enza la o sensu in esa al e o ismo, quali i deli i di:
assis enza agli associa i (a . 270- e , c.p.); a uolamen o con inali à di e o ismo anche in e nazionale
(a . 270-qua e , c.p.); o ganizzazione di as e imen i pe inali à di e o ismo (a . 270-qua e 1, c.p.);
addes amen o ad a i i à con inali à di e o ismo anche in e nazionale (a . 270-quinquies, c.p.);
inanziamen o di condo e con inali à di e o ismo (a . 270-sexies, c.p.).
257
Una soluzione con a ia, che in ece p e endesse pe il giudizio di pe icolosi à sociale il medesimo
g ado di ce ezza che si ichiede pe l'acce amen o della esponsabili à penale, sa ebbe «impossibile»,
ammoni a decenni o sono, NUVOLONE, oce Misu e di p e enzione e misu e di sicu ezza, ci ., 635;
sulla s essa linea, PALAZZO, Pe un ipensamen o, ci ., 147: «il giudizio di pe icolosi à acce a un da o
ince o pe de inizione pe ché u u o, cioè la p obabile commissione di a i c iminosi di là da eni e. È
dunque del u o logico che lo s anda d di ce ezza acce a i a del giudizio di esponsabili à e di quello
di pe icolosi à non può che esse e adicalmen e di e so [...] dunque l'ope a di assa i izzazione della
a ispecie di pe icolosi à igua de à necessa iamen e non an o il giudizio p ognos ico quan o piu os o
gli indici a uali, i da i sin oma ici che ne cos i uiscono la base» e cioè la ase cons a a i a.
258
In ques i e mini, la a ispecie p e en i a si pone come eicolo della p ognosi di una u u a condo a
del sogge o e, s u u almen e, come « a ispecie di pe icolo sui gene is, i e i e non già alla p obabili à
di e i icazione di e en i na u alis ici, bensì alla p opensione del p e enu o alla commissione di u u i
ea i» (in ques i e mini, CONSULICH, Le misu e di p e enzione pe sonali a Cos i uzione e
Con enzione, ci ., 600). In e mini c i ici, MARTINI, Il mi o della pe icolosi à. Alla ice ca di un senso
compiu o del sis ema della p e enzione pe sonale, in RIDPP, 2017, 547; FURFARO, Pe una de inizione
no ma i a di pe icolosi à sociale nel Codice delle misu e di p e enzione, in AP, 2017, 1067 ss.:
en ambi gli Au o i in ul imo menziona i lamen ano, comunque, un uo o di nozione e di c i e i di
132
pe icolosi à sociale in ambi o di p e enzione an e delic um che possa con ibui e alla
de e mina ezza della a ispecie debba p ima iamen e esse e in eso di e o alla
p e enzione di compo amen i penalmen e ile an i e non di qualsiasi de ianza
259
. La
ile anza dei beni sac i ica i − i di i i ondamen ali della pe sona − non amme e in
o ica di p opo zione e agione olezza una es ensione indisc imina a della nozione e
anzi impone che essa debba esse e le a nella accezione no ma i a p e is a in ambi o
cau ela e, quale «conc e o e a uale pe icolo che ques i [impu a o o indaga o]
comme a [...] deli i della s essa specie di quelli pe cui si p ocede» (a . 274, le . c),
c.p.p.)
260
più che alla de inizione codicis ica i e i a gene icamen e ai «nuo i a i
p e edu i dalla legge come ea i» (a . 203, c.p.)
261
. In ale o ica il giudice alu a il
pe icolo solo sulla base di elemen i a uali che mili ino, secondo l'id quod ple umque
accidi , e so il pe icolo di commissione di una speci ica classe deli uosa. Nei e mini
appena accia i, la a ispecie p e en i a si pone s u u almen e come una a ispecie
di pe icolo sui gene is e come qualsiasi giudizio sul pe icolo gode di una base a uale
di pa enza − la a ispecie p e en i a − e un me o di alu azione − le massime
acce amen o della pe icolosi à sociale in ambi o p e en i o, escludendo che siano es endibili c i e i e
nozioni u ilizza e pe le misu e di sicu ezza in quan o ques e ul ime onda e su un a o di ea o. Si a a
di una posizione condi isibile a "ca e e me", ma che in ece pe de ondamen o alla luce del modello
p opos o in ques o la o o, onda o sull'acce amen o di uno o più a i penalmen e ile an i sulla base
dei quali a ia e la alu azione p ognos ica.
259
Posizione o mai consolida a anche in giu isp udenza nel segno di uno "s a u o uni a io della
pe icolosi à sociale" nell'o dinamen o, in esa come ischio di una p obabile icadu a nel deli o: in
ques o senso, NUVOLONE, oce Misu e di p e enzione e misu e di sicu ezza, ci ., 652. La posizione
con a ia, che quali ica la pe icolosi à sociale come ischio di commissione in u u o di una qualsiasi
condo a de ian e, si po ebbe in e iden e con as o con il p incipio di de e mina ezza in quan o
incapace di ci cosc i e e en o limi i agione oli la nozione e i c i e i di alu azione giudiziale, e con o
il p incipio di p opo zione, consen endo la limi azione di di i i ondamen ali pe on eggia e il pe icolo
di a i che siccome penalmen e neu i sono incapaci di a inge e quel minimo li ello di g a i à e alla me
sociale da me i a e l'inc iminazione.
260
C . a . 274, le . c) c.p.p.; sul pun o, FURFARO, Pe una de inizione no ma i a, ci ., 1081, i enendo
che il de ici di de e mina ezza sia supe abile solo median e una compiu a de inizione di un pe co so
alu a i o della pe icolosi à pe la sicu ezza pubblica, p opone la isc i u a dell'a . 6, cod. an . nei
seguen i e mini: «Alle pe sone indica e nell'a . 4 [ a ispecie di pe icolosi à sogge i a], quando, pe
le speci iche modali à dei a i conside a i da ale no ma e pe la pe sonali à di esse, desun a dai
p eceden i penali e da compo amen i o a i conc e i di e si da quelli conside a i nel ci a o a icolo 4,
isul ano pe icolose pe la sicu ezza pubblica, può esse e applica a, nei modi s abili i negli a icoli
seguen i, la misu a di p e enzione della so eglianza speciale di pubblica sicu ezza».
261
Nello s esso senso, in sos anza, SQUILLACI, La p e enzione illuso ia, ci ., 435-438: l'Au o e p opone
in e e i di i-cos ui e le a ispecie p e en i e in o no a una de e mina a pe icolosi à, in esa come
p obabili à di un e en o o ensi o di un de e mina o in e esse p o e o. Ques o consen i ebbe di
inquad a e un " ipo di au o e", di ci cosc i e e la gamma di compo amen i indici di quella pe icolosi à
de e mina a e di p edispo e misu e in elazione a quella adegua e e quindi p opo ziona e. a
neu alizza e quella de e mina a pe icolosi à.

133
espe ienziali ica abili dalla osse azione del enomeno c iminale di cui si a po a o e
il p opos o sulla base del suo passa o c iminale, i i alizza o dai compo amen i
successi i e comunque a uali al momen o della decisione del giudice
262
.
6. Le a ispecie onda e sul ea o commesso (il qua o modello).
Concludendo sulla desc izione di un modello di a ispecie con o me alla
de e mina ezza p e en i a, occo e u a ia cons a a e come l'o dinamen o con empli
alcune a ispecie p e en i e che possono conside a si, almeno de iu e condi o,
cos i uzionalmen e olle abili.
La p ima a i e imen o a «colo o che abbiano a o pa e di associazioni poli iche
disciol e ai sensi della [Legge Scelba], e nei con on i dei quali debba i ene si, pe il
compo amen o successi o, che con inuino a s olge e una a i i à analoga a quella
p eceden e» (a . 4, le . e), cod. an .).
Il modello in esame au o izza una le u a assa i izzan e della a ispecie, in quan o il
da o no ma i o consen e un " azionamen o empo ale" del giudizio di p e enzione.
La ase cons a a i a implica che sia acce a a la appa enenza del p opos o in passa o
a una associazione poli ica ie a a dalla legge penale − «associazione o un mo imen o
pe segue inali à an idemoc a iche p op ie del pa i o ascis a, esal ando, minacciando
o usando la iolenza quale me odo di lo a poli ico o p opugnando la sopp essione
delle libe à ga an i e dalla Cos i uzione o denig ando la democ azia, le sue
is i uzioni e i alo i della Resis enza o s olgendo p opaganda azzis a, o e o
i olge la sua a i i à alla esal azione di esponen i, p incipii, a i e me odi p op i
del p ede o pa i o o compie mani es azioni es e io i di ca a e e ascis a» (a . 1,
262
C i ico CONSULICH, Le misu e di p e enzione pe sonali a Cos i uzione e Con enzione, ci ., 601-
602: l'Au o e sos iene che, siccome p i a di i e imen i scien i ici, la alu azione di a uali à della
pe icolosi à sociale inisca comunque pe esse e di a o a ida a all'in ui o del giudice. Ci pa e, u a ia,
che la c i ica ipo a a possa sd amma izza si. Tu o il sis ema penale si onda in pa e su alu azioni
ipo e iche ( ea i di pe icolo, deli o en a o) e in alcuni casi o ien a e alla p e isione di condo e u u e
(misu e cau ela i, sospensione condizionale della pena, is i u i a inen i alla esecuzione della pena) ma
nessuno ha mai messo in discussione la sos enibili à di essi pe il unzionamen o del sis ema
complessi amen e conside a o. In ale o ica la ga anzia del buon unzionamen o del sis ema è a o za a
dall'obbligo di mo i azione della decisione − in esa quale ga anzia consis en e nella esposizione di un
p ocede e azionale e so la scel a − e dall'impugnabili à del p o edimen o − in esa quale ga anzia
consis en e nel con ollo della scel a e e ua a da pa e di un giudice di e en e − così come dal
con addi o io sulla decisione − in esa come ga anzia di o mazione della scel a in esi o a un agiona e
comune a il giudice e le pa i−.
134
L. 20 giugno 1952, n. 645)
263
− quale condo a penalmen e ile an e. La ase alu a i a
implica in ece che sia alu a o un compo amen o successi o alla p e ia appa enenza
alla associazione poli ica ie a a e che consis e nello s olgimen o di a i i à analoga a
quella p eceden e e di e a alla io ganizzazione delle associazioni ie a e ma non
a en e anco a i equisi i di punibili à indica i dalla legge
264
.
In ale o ica il compo amen o alu abile non è quindi inde e mina o ma si iempie di
con enu o secondo massime di espe ienze connesse al enomeno associa i o c iminale
in esame. Compo amen o che, seppu e anco a penalmen e i ile an e, consen e di
i ene e p obabile che il des ina a io, se non con olla o, possa pa ecipa e alla o
icos i ui e una associazione ie a a, e cioè in al i e mini icade e nel deli o
associa i o della medesima specie, già in p ecedenza ealizza o
265
.
La seconda a i e imen o a «colo o che siano s a i condanna i pe uno dei deli i [in
ema di a mi da gue a] quando debba i ene si, pe il lo o compo amen o successi o,
che siano p ocli i a comme e e un ea o della s essa specie con ine [ e o is ico]»
(a . 4, le . g), cod. an .).
Il da o no ma i o qui in esame coincide esa amen e con il modello di a ispecie
p e en i a cos i uzionalmen e olle abile p opos o nel p esen e la o o
266
. Il ichiamo
263
La icos i uzione della associazione ie a a è sanziona a nella disposizione successi a, che eci a:
«Chiunque p omuo e, o ganizza o di ige le associazioni, i mo imen i o i g uppi indica i nell'a icolo
1, è puni o con la eclusione da cinque a dodici anni e con la mul a da un milione a dieci milioni di li e.
Chiunque pa ecipa a ali associazioni, mo imen i o g uppi è puni o con la eclusione da due a cinque
anni e con la mul a da cinquecen omila a cinque milioni di li e» (a . 2, co. 1, 2, della legge ci a a).
264
Fa ispecie che se e a inquad a e quelle classiche a i i à p od omiche alla cos i uzione di una
associazione, che u a ia non abbia anco a i equisi i s u u ali pe a ua e il p op io p og amma
(a i i à di p opaganda, p ime asi di eclu amen o e così ia): in ale senso, condi isibile, GALLO E.,
oce Le misu e di p e enzione, ci ., 16.
265
Non s ugge come, anche nel se o e in esame (come in quello della lo a al e o ismo), lo s umen o
p e en i o enda a so appo si allo s umen o ep essi o. Ques o in pa icola e si e i ica allo quando
le condo e p epa a o ie alla icos i uzione della associazione ie a a consis ano in mani es azioni di
apologia del ascismo, anche esse puni e dalla legge sop a ci a a nei e mini che seguono: «chiunque a
p opaganda pe la cos i uzione di una associazione, di un mo imen o o di un g uppo a en e le
ca a e is iche e pe seguen e le inali à indica e nell'a icolo 1 è puni o con la eclusione da sei mesi
a due anni e con la mul a da li e duecen omila a li e cinquecen omila. Alla s essa pena di cui al p imo
comma soggiace chi pubblicamen e esal a esponen i, p incipi, a i o me odi del ascismo, oppu e le
sue inali à an idemoc a iche [...]» (a . 4, della legge ci a a). Ciò, u a ia, non ci pa e p oblema ico
nella misu a in cui lo s umen o p e en i o sia comunque u ilizza o nel ispe o di un modello che sia
cos i uzionalmen e olle abile e cioè collochi quale p esuppos o di a i azione del po e e p e en i o un
a o penalmen e ile an e acce a o e della s essa specie di quello che si in ende p e eni e.
266
In e mini più bene oli e so ques o modello, così come e so quello analizza o in p ecedenza, anche
PALAZZO, Pe un ipensamen o, ci .,138, che de inisce ques e a ispecie come «meno oscu e e più
lon ane dal pa adigma indizia io»; ne e idenzia, u a ia, la so apposizione con le misu e di sicu ezza,
MAZZACUVA FR., Le pe sone pe icolose, ci ., 115.
135
esp esso alla p e ia condanna pe un de e mina o deli o de inisce compiu amen e la
ase cons a a i a, con ibuendo alla de inizione di una ase alu a i a che il da o
no ma i o si occupa di ci cosc i e e, median e il i e imen o alla alu azione di
compo amen i che siano successi i alla ealizzazione del a o passa o e che siano
esp essi i di una pe icolosi à sociale speci ica. La a ispecie o e al giudice della
p e enzione un pe co so alu a i o secondo una de ini a scansione empo ale. Si
p ende a o del passa o del p opos o − la commissione di un deli o in ma e ia di a mi
da gue a −, se ne acce a il p esen e − la ealizzazione di compo amen i esp essi i
della medesima pe icolosi à sociale già i ela a dal a o penalmen e ile an e
commesso − e, in ine, si alu a il u u o sulla base dei compo amen i a uali, nella
misu a in cui essi, al momen o della decisione, siano esp essi i di una p opensione alla
commissione in u u o dello s esso deli o, pe di più nei limi i in cui il deli o possa
esse e commesso pe ini di so e sione dell'o dinamen o.
Una e za ipo esi, a di e il e o, si in eni a anche nel es o unico s upe acen i (a . 75-
bis, D.P.R. 9 o ob e 1990, n. 309). Il ques o e può applica e una misu a di p e enzione
pe sonale quando «in elazione alle modali à od alle ci cos anze dell'uso, dalla
condo a di [de enzione di sos anze s upe acen i pe uso pe sonale] possa de i a e
pe icolo pe la sicu ezza pubblica» e nei con on i di colui che « isul i già condanna o,
anche non de ini i amen e, pe ea i con o la pe sona, con o il pa imonio o pe quelli
p e is i dalle disposizioni del p esen e es o unico o dalle no me sulla ci colazione
s adale»
267
.
267
A . 75-bis, D.P.R. 9 o ob e 1990, n. 309 (P o edimen i a u ela della sicu ezza pubblica):
disposizione dichia a a cos i uzionalmen e illegi ima pe di e o di omogenei à a dec e o legge e legge
di con e sione (a . 77, co. 2, Cos .; si eda sul pun o, Co e cos . 32 del 2014) da Co e cos . 94 del
2016: «la palese es anei à delle disposizioni censu a e, del u o s incola e da inali à di ecupe o del
ossicodipenden e, ma piu os o o ien a e a inali à di p e enzione di pe icoli pe la sicu ezza pubblica,
e aggiun e in sede di con e sione, ispe o ai con enu i e alle inali à del D.L. 30 dicemb e 2005, n. 272
(Misu e u gen i pe ga an i e la sicu ezza ed i inanziamen i pe le p ossime Olimpiadi in e nali, nonché
la unzionali à dell’Amminis azione dell’in e no. Disposizioni pe a o i e il ecupe o di
ossicodipenden i ecidi i e modi iche al es o unico delle leggi in ma e ia di disciplina degli
s upe acen i e sos anze psico ope, p e enzione, cu a e iabili azione dei ela i i s a i di
ossicodipendenza, di cui al dec e o del P esiden e della Repubblica 9 o ob e 1990, n. 309) ende
e iden e la iolazione del menziona o pa ame o cos i uzionale pe di e o del necessa io equisi o
dell'omogenei à, mancando qualsi oglia nesso unzionale a le disposizioni s esse». P ima della
dichia azione di incos i uzionali à, a e a c i ica o la o mulazione oppo ampia della a ispecie,
auspicandone una le u a il più possibile es i i a, MANES, La i o ma della disciplina sanziona o ia
in ma e ia di s upe acen i. F asa io essenziale alla luce dei p incipi di o ensi i à, p opo zione e
agione olezza, in La legislazione penale compulsi a, a cu a di Insole a, Pado a, 2006, 121 ss.
136
Passa o, p esen e e u u o nel giudizio di p e enzione sono esa amen e delinea i nella
a ispecie p e en i a in esame: la ase cons a a i a, la p e ia condanna pe un ea o
indice i ela o e di una speci ica p opensione; la ase alu a i a, la p esen e condo a
di de enzione pe uso pe sonale, idonea a a o za e e a ende e conc e o il ischio di
una u u a icadu a nei deli i p eceden emen e commessi.
7. Misu e di p e enzione e misu e di sicu ezza. Conclusioni.
Il modello p opos o in ques o la o o − la a ispecie di pe icolosi à sociale alla cui base
si colloca il a o penalmen e ile an e acce a o dal giudice penale − implica
e iden emen e una so apposizione s u u ale a misu e di p e enzione e misu e di
sicu ezza. Della elazione in esame abbiamo discusso in p ecedenza in i e imen o alla
unzione e alla cope u a cos i uzionale, men e la nos a i lessione muo e o a e so
la comune s u u a e quindi i comuni p esuppos i applica i i delle misu e p e en i e
la o sensu in ese.
Ci pa e, u a ia, p elimina e e idenzia e come la elazione in esame si in enda
accia a in e mini di so apposizione, non di me o a icinamen o delle misu e di
p e enzione alle misu e di sicu ezza. P ospe i a, quella in ul imo ichiama a, che
p ende a o della le u a giu isp udenziale assa i izzan e sulle a ispecie dei
"pe icolosi gene ici", nella misu a in cui essa colloca alla base del giudizio di
p e enzione a i penalmen e ile an i (anche) acce a i inciden almen e dal giudice
della p e enzione e non necessa iamen e dal giudice penale
268
. In ale o ica si ha un
endenziale iallineamen o dei p esuppos i applica i i delle misu e p e en i e
269
, che
u a ia es ano dis in e a lo o, come ecen emen e ima ca la giu isp udenza:
«men e le misu e di sicu ezza, on ologicamen e, seguono il giudica o sul ea o
speci ico cui sono co ela e, le misu e di p e enzione [...] possono p ecede lo se ed in
268
In ale o ica, MAGI, Sul ecupe o di assa i i à nelle misu e di p e enzione pe sonali, ci ., 503:
«dalla usuale − e so en e e onea, se si gua da alla dimensione in ac ion − conside azione delle misu e
di p e enzione come misu e an e delic um p i e di eale base cogni i a, alla p esa d'a o della na u a di
misu e an e no a delic a, con app ezzamen o di isul anze obie i e − pu au onomo ma non in
con addizione con gli esi i del giudizio penale −».
269
PALAZZO, Pe un ipensamen o, ci ., 149: le misu e di p e enzione iniscono pe assume e «la
isionomia di misu e di sicu ezza la gamen e gene alizza e»; nello s esso senso, MAZZACUVA FR., La
p e enzione sos enibile, ci ., 1024; dis in a la posizione di PELISSERO, I des ina a i della p e enzione
p ae e delic um, ci ., 468che p ecisa a a si di «imp op ie misu e di sicu ezza» solo se il a o
penalmen e ile an e non sia acce a o nel p ocesso penale.
143
Tan o osse a o in ia esempli ica i a o e la con e ma che nel giudizio penale quelle
esigenze che si o ebbe o assicu a e dalle misu e p e en i e si auspica siano
soddis a e an icipa amen e dalla pena, ca ica a di esigenze di neu alizzazione della
pe icolosi à sociale
283
, quando, dopo il eni meno delle p esunzioni assolu e di
pe icolosi à sociale che esime ano il giudice penale da una unzione a lui ce amen e
es anea, abbiamo assis i o alla desue udine applica i a delle misu e di sicu ezza
pe sonali pe i mo i i sop a e idenzia i
284
.
Se quan o a e ma o co isponde al e o − e quindi la pena assol e anche a una
unzione di p e enzione speciale in e mini di neu alizzazione − la applicazione di
una misu a di sicu ezza pe sonale, non solo pe de di ilie o ma di iene anche
pa adossale, nella misu a in cui se la pena assol e anche ad esigenze di
neu alizzazione del eo il giudice che condanna alla pena e poi applica anche una
misu a p e en i a di a o conside a la pena in li a come già allimen a e in pa enza.
Va anche conside a o che la applicazione della misu a di sicu ezza implica una
alu azione della pe icolosi à sociale che sia a uale non solo al momen o della
decisione ma anche e sop a u o al momen o della esecuzione (a . 678, c.p.p.)
285
. Ciò
ende e iden emen e inu ile la alu azione di pe icolosi à sociale e e ua a dal giudice
penale al momen o della decisione, conside a o che, siccome «le misu e di sicu ezza
aggiun e a una pena de en i a sono esegui e dopo che la pena è s a a scon a a o è
al imen i es in a» (a . 211, co. 1, c.p.),
286
la alu azione di pe icolosi à sociale
283
La pe icolosi à sociale incide in a io modo sulla quan i à e quali à della pena: lo espone, in
pa icola e, ANTOLISEI, Manuale, ci ., 534; lo e idenziano in chia e c i ica della a uale poli ica
sanziona o ia, VIGANÒ, La neu alizzazione del delinquen e pe icoloso, ci ., 1337; PELISSERO,
Pe icolosi à sociale e doppio bina io, ci ., 320.
284
La sca sa applicazione delle misu e di sicu ezza cus odiali, anche pe e e o del eni meno delle
p esunzioni di pe icolosi à, ha di a o implica o lo spos amen o delle esigenze di di esa sociale ispe o
ai sogge i impu abili all'in e no di una pena che si ca ica di scopi di di esa sociale: si eda il quad o
accia o da PELISSERO, Pe icolosi à sociale e doppio bina io, ci ., 26, 32 ss. il quale, u a ia, p ende
a o di un endenza oppos a in a o nei maggio i o dinamen i eu opei in cui si assis e a una inno a a
iducia e so le misu e p e en i e cus odiali e non (215 ss.)
285
«Quando una misu a di sicu ezza di e sa dalla con isca è s a a, uo i dai casi p e is i dall'a . 312,
o dina a con sen enza, o de e esse e o dina a successi amen e, il magis a o di so eglianza, su ichies a
del pubblico minis e o o di u icio, acce a se l'in e essa o è pe sona socialmen e pe icolosa e ado a i
p o edimen i conseguen i [...]».
286
In e e i, se la pena an icipa in pa e la unzione cui assol e anche la misu a p e en i a, e cioè
assol e anche a unzioni di p e enzione speciale (che siano di e e alla neu alizzazione o alla
isocializzazione non impo a in ques o momen o), allo a la misu a p e en i a, pe de inizione di e a
anche essa alla ealizzazione delle medesime unzioni, si applica logicamen e solo qualo a
malaugu a amen e la pena non aggiungesse il ine p e en i a o. In ques i e mini, a p escinde e dalle
concezioni ideologiche so ese, e solo gua dando alla logica espos a, Relazione minis e iale sul p oge o

144
decisi a ai ini della conc e a esecuzione della misu a iene e e ua a dal magis a o
di so eglianza. Tan o ale, quindi, che la misu a p e en i a, nella misu a in cui la
pe icolosi à sociale pe sis a dopo che sia s a a scon a a la pena de en i a, sia dispos a
con p o edimen o successi o ad hoc in un empo p ossimo alla conc e a
esecuzione
287
.
Insomma, le al e na i e che si p o ilano sono due: conside a o che la pena assol e
anche a unzioni p e en i e e in pa icola e di neu alizzazione del eo, si po ebbe
conclude e, o nel senso che le misu e p e en i e siano del u o inu ili e non abbiano
spazio applica i o conc e o nel sis ema
288
, o nel senso che le misu e p e en i e siano
u ili, ma uo i dal p ocedimen o penale do e in ece la neu alizzazione del pe icoloso
iene soddis a a, al e mine, dalla pena, men e nelle mo e del p ocedimen o, dalla
misu a cau ela e pe sonale.
Ci pa e che la seconda al e na i a o i una co ispondenza nella eal à delle cose.
Dando le u a alla p assi applica i a, ci semb a acile e idenzia e come
equen emen e delle misu e p e en i e si accia un uso al e na i o alle misu e di
sicu ezza quando al e mine della esecuzione della pena il condanna o abbia
conse a o se non agg a a o una p opensione al c imine e non i sia o mai lo spazio
pe applica e la misu a di sicu ezza pe la de inizione del appo o p ocessuale so o
pe acce a e un p eceden e deli o
289
. Ne sono ip o a p o edimen i che applicano la
di codice penale, I, 261: « ela i amen e all'esecuzione di misu e di sicu ezza, aggiun e a una pena
de en i a, è mani es a la necessi à che essa abbia luogo dopo l'esecuzione, o comunque, dopo
l'es inzione di ques 'ul ima» giacché, in caso con a io, la pena « ima ebbe p i a del ca a e e di
an eceden e u ile e, nel maggio nume o dei casi, necessa io, pe il conseguimen o degli scopi ine en i
alle misu e di sicu ezza» (co si o nos o).
287
Del es o, le misu e di sicu ezza, «possono esse e o dina e con p o edimen o successi o: 1) nel
caso di condanna, du an e l'esecuzione della pena [...]» (a . 205, co. 2, c.p.).
288
Ques a è la p ospe i a assun a, pe esempio, da PELISSERO, Pe icolosi à sociale e doppio bina io,
ci ., 385-386: l'Au o e, pa endo dal supe amen o delle misu e di sicu ezza pe sonali, i iene che le
esigenze di di esa sociale possano esse e soddis a e, quan o alle misu e cus odiali, all'in e no alla pena
ami e, pe esempio, un meccanismo di di e enziazione di pe co si peni enzia i che si aduca in limi i
di accesso a bene ici peni enzia i o a misu e al e na i e alla de enzione in elazione al ischio di ecidi a,
pu senza p eclusioni au oma iche onda e su p esunzioni assolu e di pe icolosi à sociale; quan o alle
esigenze di di esa sociale soddis a e da misu e di sicu ezza a con enu o in e di i o si p opone in ece
il ico so, in sos i uzione, alle pene accesso ie, u ili anche nei con on i di au o i di ea i colposi;
similmen e, in p ecedenza, MANNA, L'impu abili à e i nuo i modelli di sanzione, ci ., 83, il quale, in ece
sos iene come le misu e di sicu ezza − imodula e in chia e e apeu ica − do ebbe o esse e conse a e
solo ed esclusi amen e pe i sogge i non impu abili ma bisognosi di cu a.
289
In e mini, VIGANÒ, La neu alizzazione del delinquen e pe icoloso, ci ., 1359 che ile a il « uolo
impo an e gioca o nella p assi dalle misu e di p e enzione pe sonali, che spesso engono dispos e dopo
145
so eglianza speciale a un condanna o con mani es a endenza pedo iliaca e con
sessuali à compulsi a o mai giun o a ine de enzione, così come p o edimen i che
applicano la so eglianza speciale a un condanna o pe deli i di iolenza domes ica e
che al e mine della espiazione della pena conse a in a a una p opensione alla
commissione di deli i della s essa specie e nei con on i della s essa i ima
290
. Ipo esi
applica i e in cui si ha ip o a di come il giudice penale non in enda ca ica si della
amminis azione del pe icolo sociale e di quan o il sis ema auspichi che la p opensione
al c imine del condanna o si dissol a o si iduca pe e e o della esecuzione della pena.
Tan o p emesso, ci pa e che la p ospe i a di idu e le misu e di p e enzione alla
condizione di misu e di sicu ezza, seppu e spin a dalla lode ole in enzione di ipo a e
la p e enzione an e delic um nei bina i del da o cos i uzionale, non isol a il ema della
amminis azione di una pe icolosi à sociale che esis e ed è conc e a e che pe an o
necessi a di s umen i idonei al suo con enimen o, sia pe un ecupe o della pe sona
pe icolosa, sia pe la u ela dei di i i ondamen ali delle pe sone che o mano il g uppo
sociale. In ale o ica non ci pa e decisi a la as o mazione delle misu e di
p e enzione in misu e di sicu ezza, es endendo alle p ime una disciplina
p ocedimen ale che non unziona neppu e pe le seconde, come e idenzia la lo o
sca sissima applicazione e quindi in sos anza la lo o inidonei à ad assol e e allo scopo.
Il modello p opos o in ques o la o o, in ece, so appone s u u almen e le misu e di
p e enzione alle misu e di sicu ezza, sulla base della comunanza dei p esuppos i
applica i i, ma non anche p ocedimen almen e, giacché in ale ipo esi anche le misu e
p e en i e, come e idenzia o pe le misu e di sicu ezza, sa ebbe o des ina e alla sca sa
applicazione e quindi alla connessa incapaci à di assol e e alla unzione p e en i a
della quale nessuno se iamen e i iene di po e e a e a meno. Vice e sa, il modello in
esame auspica, non an o la as o mazione delle une nelle al e, ma la iduzione del
l'esecuzione della pena de en i a pe con olla e la pe sis en e pe icolosi à sociale del condanna o (nel
a empo di enu o ex de enu o), esa amen e come le misu e di sicu ezza»; nonché anche BASILE F.,
Esis e una nozione on ologicamen e uni a ia di pe icolosi à sociale?, ci ., 973: «spesso sono usa e in
al e na i a alle misu e di sicu ezza pe sonali nella ase successi a alla de enzione, e alo a in su oga
alle s esse [...] un ale uso su oga o io a iene qualo a la pe icolosi à sociale del sogge o non sia s a a
ile a a né nel giudizio di cognizione, né du an e l'esecuzione della pena, sicché, e mina a l'esecuzione
della pena, non i è più la possibili à di applica e una misu a di sicu ezza, men e nulla impedisce di
"scop i e", a pena o mai espia a, la pe icolosi à sociale di un sogge o imas o ino al gio no p ima nelle
pa ie gale e, e di applica gli la so eglianza speciale».
290
T ib. Milano, dec . 19 ap ile 2016, n. 18; T ib. Roma, dec . 3 ap ile 2017, n. 30; T ib. Pale mo, dec .
1 giugno 2017, n. 62, pubblica i in penalecon empo aneo.i .
146
pe seguimen o della unzione p e en i a a due s umen i: la pena
291
− e, come
ed emo nel p ossimo capi olo, eccezionalmen e le misu e cau ela i in a esa della
sen enza − nella misu a in cui la unzione p e en i a possa esse e assol a nel co so del
p ocedimen o penale, la misu a p e en i a quando in ece ciò non sia possibile pe la
conclusione del p ocedimen o penale
292
. Misu a p e en i a che, quan o al la o
sos anziale, co isponde nei p esuppos i applica i i alla conosciu a misu a di sicu ezza
− il a o penalmen e ile an e acce a o dal giudice penale, la alu azione di
pe icolosi à sociale speci ica e e ua a dal giudice della p e enzione − quan o al la o
p ocedimen ale, esp ime una ipo esi di giu isdizionalizzazione della amminis azione.
Il giudice della p e enzione, cioè, cons a a o il a o penalmen e acce a o dal giudice
penale, sulla base dei da i disponibili, amminis a il pe icolo sociale e e uando un
bilanciamen o in conc e o di un in e esse pubblico, la u ela dei di i i ondamen ali
dei memb i del consesso sociale, e di un in e esse p i a o, la libe à pe sonale della
pe sona pe icolosa. In ale o ica il giudizio di p e enzione non si ca ica di unzioni di
acce amen o alle quali assol e il giudice penale e pe an o u e le ga anzie che
ci condano il p ocesso penale i isul ano logicamen e es anee.
Vice e sa, la limi azione dei di i i ondamen ali della pe sona pe icolosa o a idonea
ga anzia − ol e che nel a o di ea o acce a o nel giudizio penale e ale ole come
p esuppos o del giudizio di p e enzione − nella giu isdizionalizzazione di una
unzione che imane s u u almen e amminis a i a, in esa come ges ione median e
bilanciamen o in conc e o di in e essi con appos i pubblici − la sicu ezza pubblica −
e p i a i − la isocializzazione e la u ela dei di i i della pe sona in e essa a − laddo e
nessuno di essi è in assolu o e in as a o p e alen e. Le ga anzie, come in p ecedenza
e idenzia o, non sono u a ia inesis en i. Insieme alle ga anzie di pa ecipazione al
p ocedimen o
293
, che conno ano addi i u a il p ocedimen o amminis a i o (L. 7
291
Anche, e en ualmen e, nella di ezione p opos a da PELISSERO, Pe icolosi à sociale e doppio bina io,
ci ., 364, e cioè ami e la ges ione della pe icolosi à sociale in sede di esecuzione peni enzia ia; in
ques a di ezione pa e muo e si, gua dando alla soluzione dei p oblemi e idenzia i dalla ecidi a,
RONCO, La libe azione dalla ecidi a nel giudizio di cognizione, ci ., 565.
292
Nella s essa di ezione, AMATO GIUL., Po e e di polizia, ci ., 346.
293
Si eda, pe il p ocedimen o di p e enzione, a . 7, cod. an .; pe il p ocedimen o di esecuzione, a .
666, c.p.p. (cui la disposizione del codice an ima ia a in io pe quan o non esp essamen e p e is o,
nei limi i della compa ibili à). Anche, in ambi o di amminis azione s ic o sensu in esa, è iconosciu o
il con addi o io sulla decisione: la legge sul p ocedimen o amminis a i o in a i − L. 7 agos o 1990,
n. 241 − dedica un in e o Capo III alla "Pa ecipazione al p ocedimen o amminis a i o", in cui si
iconosce il di i o a ice e e «comunicazione di a io del p ocedimen o» (a . 7-8), di «p ende e
147
agos o 1990, n. 241), in conside azione della ile anza dei di i i sac i ica i, si
iconosce an o la ga anzia della e zie à del giudice che la amminis azione non
assicu a in quan o pa e in e essa a allo scopo pubblico pe segui o, quan o la
mo i azione del p o edimen o e la impugnabili à da an i a un giudice di e so da
colui che ha ado a o il p o edimen o o igina io.
S a u o delle ga anzie p ocedimen ali che conno a quelle assai comuni ipo esi di
giu isdizionalizzazione della amminis azione che sono, quan o al di i o penale la o
sensu in eso, l'esecuzione penale, quan o al di i o ci ile, la giu isdizione olon a ia:
ipo esi delle quali, nonos an e in en ambe un giudice amminis a o e disponga di
di i i cos i uzionalmen e ga an i i delle pe sone in e essa e, nessuno ha mai pa en a o
un de ici di u ele. Una si uazione so apponibile si e i ica, in ine, anche quando il
giudice penale dispone, nelle mo e del p ocedimen o penale, una misu a cau ela e
pe sonale «quando, pe speci iche modali à e ci cos anze del a o e pe la pe sonali à
della pe sona so opos a alle indagini o dell'impu a o, desun a da compo amen i o a i
conc e i o dai suoi p eceden i penali, sussis e il conc e o e a uale pe icolo che ques i
comme a g a i deli i con uso di a mi o al i mezzi di iolenza pe sonale o di e i
con o l'o dine cos i uzionale o e o deli i di c iminali à o ganizza a o di quello pe
cui si p ocede» (a . 274, le . c), c.p.p.) e quindi pe una esigenza cau ela e sos anziale,
e cioè di p e enzione speciale
294
. Ipo esi che conduce alla massima a enuazione le
ga anzie p ocedimen ali. La misu a cau ela e, in a i, anche se cus odiale e quindi
addi i u a p i a i a della libe à pe sonale, iene dispos a in assenza di un
con addi o io al momen o della decisione (inaudi a al e a pa s) e, quando ado a a
p ima del diba imen o, sulla base di un compendio p oba o io o ma o da a i
unila e almen e accol i e seleziona i dal pubblico minis e o senza che il des ina a io
possa in qualche modo pa ecipa e alla decisione
295
.
isione degli a i del p ocedimen o» e di «di p esen a e memo ie sc i e e documen i, che
l'amminis azione ha l'obbligo di alu a e o e pe inen i all'ogge o del p ocedimen o» (a . 10).
294
CORDERO, P ocedu a penale, 10ª, Milano, 2012, 480: «l'in e en o cau ela e di en a misu a di
sicu ezza»; CORSO, Le misu e cau ela i, ci ., 382, «si è in p esenza di una misu a cau ela e sos anziale
pe chè isponde non ad esigenze del p ocedimen o nel quale la pe sona è g a emen e indizia a ma ad
esigenze di u ela della colle i i à».
295
La a enuazione del di i o di di esa, sub specie del di i o al con addi o io, in sede di applicazione
inaudi a al e a pa e della misu a cau ela e pe sonale è passa a cos an emen e indenne al aglio della
Co e cos i uzionale: la giu isp udenza cos i uzionale è consolida a nel i ene e che le ga anzie di ensi e
debbano esse e modula e in appo o alle esigenze p io i a ie insi e nella na u a di un de e mina o
p ocedimen o. In pa icola e sulla legi imi à di un con addi o io di e i o al momen o successi o alla
148
La agione s a in ciò che anche sul e san e p ocedimen ale, come abbiamo is o sul
e san e sos anziale, la giu isdizione implica ga anzie pa ame a e alla unzione o
na u a del giudizio cui essa assol e
296
: alcune ga anzie − e zie à del giudice, obbligo
di adegua a mo i azione, sindacabili à della decisione − assis ono la giu isdizione la o
esecuzione della misu a cau ela e pe sonale, Co e cos . 63 del 1996: «l'esigenza di sal agua da e
l'imp e edibili à della misu a cau ela e non consen e − a meno di non amme e e una in inseca
con addizione sis ema ica − l'ins au azione del con addi o io, a a e so la p esenza dell'indizia o o
dell'impu a o, o del suo di enso e, nel p ocedimen o di applicazione della misu a s essa, po endo le
ela i e ga anzie esplica si pienamen e in ia successi a»; posizione, già an icipa a, in Co e cos . 434
del 1995, 219 del 1994; in senso adesi o, GREVI, Alla ice ca di un p ocesso penale gius o. I ine a i e
p ospe i e, Milano, 2000, 25: «siamo di on e a una delle si uazioni nelle quali in manie a più ne a,
ma al e an o agione ole ed equilib a a, iene iconosciu a come necessa ia all'in e no del sis ema la
subo dinazione delle ga anzie di ensi e ispe o all'is anza di un e icien e unzionamen o dei
meccanismi del p ocesso» (co si o nos o).
296
Del es o, la p ospe i a di disapplicazione delle ga anzie del p ocesso penale al di uo i della ma e ia
penale in senso s e o, è au o e olmen e ipo izza a da VIGANÒ, Il nullum c imen con eso: legali à
cos i uzionale s. legali à con enzionale?, in Il appo o p oblema ico a giu isp udenza e legali à, a
cu a di To dini Cagli, Bologna, 2016, 29-30: «la domanda c uciale suona: in che misu a le (nume ose)
ga anzie [...] do anno esse e assicu a e [...] anche ai p ocedimen i non penali, unzionali
all'acce amen o di illeci i e all'i ogazione di sanzioni amminis a i e, ibu a i, ci ili, disciplina i, e c.?
[...] sullo s ondo, la possibili à di immagina e − sulla scia di alune p onunce della s essa Co e di
S asbu go − un egime di u ela a ce chi concen ici: il cui nucleo minimo sia app esen a o dall' ha d
co e del di i o penale − co isponden e ai mala in se e comunque ai ea i di maggio e g a i à, pe i
quali si p o ila all'o izzon e semp e la pena de en i a −, ispe o ai quali do ebbe o semp e esse e
assicu a e nella lo o massima es ensione le ga anzie p ocessuali [...] e il cui insieme es e no sia in ece
cos i ui o dai mala quia p oibi a (sanziona i con pene di e se da quella p i a i a della libe à pe sonale)
sia gli illeci i solo "sos anzialmen e", ma non " o malmen e" penali, in cui quelle s esse ga anzie
do ebbe o esse e assicu a e in modo meno s ingen e». Nella p ospe i a della lessibilizzazione delle
ga anzie p ocedimen ali, MASERA, La nozione cos i uzionale di ma e ia penale, ci ., 249-250, che
amme e pa la di «ga anzie on ologicamen e peculia i del solo p ocesso penale [e di] ga anzie che
possono e de ono esse e ispe a e, in agione della lo o a io, in u i i p ocedimen i puni i i, di e si da
quello penale [...] nella consape olezza che le ga anzie p ocedimen ali della ma e ia penale, che pu si
in endano iconosce e ad un p ocedimen o o malmen e non penale, non de ono necessa iamen e esse e
applica e con il medesimo igo e ichies o pe la ma e ia penale in senso s e o»; nello s esso senso,
come an icipa o in p ecedenza in o dine alla "geome ia a iabile" delle ga anzie, an o sos anziali
quan o p ocedimen ali, MAZZACUVA FR.., Le pene nascos e, ci ., 41 ss.; in ques o senso, a quindi le a
la posizione della Co e cos i uzionale sulla di e enziazione delle ga anzie p ocedimen ali in unzione
della di e sa na u a dei p ocedimen i: «il p ocedimen o di p e enzione, il p ocesso penale e il
p ocedimen o pe l'applicazione delle misu e di sicu ezza sono do a i di p op ie peculia i à, sul e eno
p ocessuale e nei p esuppos i sos anziali [cosicché] le o me di ese cizio del di i o di di esa [possono]
esse e di e samen e modula e in elazione alle ca a e is iche di ciascun p ocedimen o, allo ché di ale
di i o siano comunque assicu a i lo scopo e la unzione» (Co e cos . 321 del 2004).

149
sensu in esa
297
, delle al e sono in ece logicamen e connesse alla sola na u a e
unzione del giudizio di acce amen o del a o penalmen e ile an e
298
.
297
Il minimum delle ga anzie della giu isdizione la o sensu in ese co isponde a quello delinea o pe
qualsiasi p ocesso dall'a . 111, Cos . («La giu isdizione si a ua median e il gius o p ocesso egola o
dalla legge. Ogni p ocesso si s olge nel con addi o io a le pa i, da an i a un giudice e zo e
impa ziale. La legge ne assicu a la agione ole du a a [...] Tu i i p o edimen i giu isdizionali de ono
esse e mo i a i»), e in ambi o con enzionale − dall'a . 6 pa . 1 CEDU («ogni pe sona ha di i o a che
la sua causa sia esamina a equamen e, pubblicamen e ed en o un e mine agione ole da un ibunale
indipenden e e impa ziale, cos i ui o pe legge [...] La sen enza de e esse e esa pubblicamen e [...]»);
in ale senso, ecen emen e, in adesione alla giu isp udenza con enzionale (su u e, Co e EDU, 5
gennaio 2010, Bongio no c. I alia), Co e cos . 24 del 2019, e in p ecedenza, Co e cos . 77 del 1995; si
a a delle ga anzie adizionali dell'equo p ocesso, CASSIBBA, P ocedimen o di p e enzione, ci ., 1098-
1100.
298
È la logica della g aduazione delle ga anzie in agione dello scopo del p ocedimen o in cui si
inse iscono. È ques a l'idea di "p ocesso gius o" − in luogo della classica esp essione "gius o p ocesso"
− , quale «sin esi di un equilib a o bilanciamen o a il alo e delle ga anzie indi iduali e il alo e della
e icienza», p opos a in GREVI, Alla ice ca di un p ocesso penale gius o, ci ., 42; anco a CASSIBBA,
P ocedimen o di p e enzione, ci ., 1099, sulla non pe inenza della ga anzia del con addi o io pe la
o mazione della p o a al p ocedimen o p e en i o, in quan o non mi an e a un acce amen o di un a o
penalmen e ile an e che si assume commesso della pe sona coin ol a.
150
CAPITOLO III
CONTENUTO.
SOMMARIO: 1. L'ese cizio del po e e p e en i o. La unzionalizzazione della misu a allo scopo. – 2.
Esempi di azionali à ope a i a. La misu a del DASPO e la p esc izione dell'allon anamen o dai luoghi
equen a i dalla pe sona p o e a. – 3. I «modi» nella disc ezionali à applica i a. Il gius o equilib io a
da o no ma i o e disc ezionali à applica i a. – 4. La gius a misu a del da o no ma i o. Il ca i o esempio
delle misu e an e delic um. – 5. (segue). Il buon esempio delle misu e cau ela i. – 6. La gius a misu a
del po e e p e en i o. T a disc ezionali à e p opo zionali à. – 7. (segue). Il buon esempio delle misu e
cau ela i. – 8. (segue). Dalle misu e cau ela i alle misu e p e en i e. – 9. Conside azioni a chiusu a.
Dei giudici che ese ci ano la unzione amminis a i a.
1. L'ese cizio del po e e p e en i o. La unzionalizzazione della misu a allo
scopo.
Il pe co so che abbiamo accia o ci conduce a muo e e le nos e i lessioni dai
p esuppos i di a i azione del po e e p e en i o, e quindi dalla o mulazione delle
a ispecie p e en i a, alla modali à di ese cizio del po e e p e en i o, e quindi al ipo
e g ado di limi azione delle libe à pe sonali. Ci pa e in e e i ondamen ale delinea e
an o l'an che il quomodo delle limi azioni delle libe à pe sonali che possono
amme e si in unzione della ealizzazione dello scopo p e en i o.
Pa endo dalla ques ione p elimina e, e quindi se e quando sia ammissibile a i a e il
po e e p e en i o, il disco so de e esse e a on a o p endendo le mosse dalle solide
ondamen a da e dalle disposizioni cos i uzionali pos e a u ela della libe à pe sonale.
La Ca a cos i uzionale a e ma che «la libe à pe sonale è in iolabile» (a . 13, co. 1,
Cos .) e che «l'impu a o non è conside a o colpe ole sino alla condanna de ini i a»
(a . 27, co. 2, Cos .). Quale asse o cos i uzionale si ica i dalla le u a sis ema ica
delle due disposizioni è ques ione che, con pa icola e i e imen o alla «ca ce azione
p e en i a» e in gene ale alle misu e cau ela i pe sonali, ha in e essa o lo s udioso del
p ocesso penale
299
. Ci bas i, pe quan o in e essa il p esen e la o o − lasciando u a ia
299
Ex mul is, limi andoci alla manualis ica is i uzionale, DE CARO, S umen i cau ela i e p ecau ela i,
in SCALFATI, BERNASCONI, DE CARO, FURGIUELE, MENNA, PANSINI, TRIGGIANI, VALENTINI, Manuale
di di i o p ocessuale penale, 3ª, To ino, 2018, 339; CHIAVARIO, Di i o p ocessuale penale, 7ª, Milano,
2017, 818-819; DI BITONTO, La u ela cau ela e, in CAMON, CESARI, DANIELE, DI BITONTO, NEGRI,
PAULESCU, Fondamen i di p ocedu a penale, Milano, 2020, 822-823; TONINI, Manuale di p ocedu a
151
in no a una sin esi dei momen i ondamen ali −, ipo a e i isul a i del diba i o, i cui
esi i sono esp essione di una le u a sis ema ica del da o cos i uzionale. Dal
complessi o asse o cos i uzionale si suole dunque ica a e le seguen i di e i e. Pe
un e so, che il po e e pubblico non possa, in una logica di « uo o dei ini», limi a e
la libe à pe sonale pe qualsiasi scopo, anche se p e is o dalla legge, così come non
possa p ocede i con mezzi non unzionali oppu e ecceden i lo scopo legi imamen e
p e is o. In un sis ema che quali ica la libe à come «in iolabile» le limi azioni alla
s essa sono cioè eccezionali
300
. Pe un al o e so, che il po e e pubblico non possa
penale, ci ., 454; UBERTIS, Sis ema di p ocedu a penale. P incipi gene ali, 4ª, Milano, 2017, 221;
ZACCHÈ, Misu e cau ela i, ci ., 319.
300
Nel p eceden e asse o inquisi o io, la «ca ce azione p e en i a», come misu a di limi azione della
libe à pe sonale an e iudicium, si conside a a misu a o dina ia, s an e la assimilazione a impu a o e
colpe ole. In ale asse o, la libe à e a l'eccezione, la ca ce azione e a la egola. Una legge a a iazione
di impos azione comincia a a si s ada con Cesa e BECCARIA, il quale, pu e non disconoscendo la
ammissibili à della «ca ce azione p e en i a», a e a de a o un c i e io es i i o pe cui «la p i azione
della libe à essendo una pena, non può p ecede e la sen enza se non quando la necessi à lo chiede»
(BECCARIA, Dei deli i e delle pene, a cu a di Ven u i, To ino, 1965, 70), in quan o «un uomo non può
chiama si eo p ima della sen enza di un giudice, nè la socie à può oglie gli pubblica p o ezione, se
non quando sia deciso ch'egli abbia iola o i pa i, coi quali u acco da a» (BECCARIA, op. ci ., 38; così
anche FILANGIERI, La scienza della legislazione, Geno a, 1798, 206: « a a e l'accusa o da ci adino,
inchè il suo deli o non enga in e amen e p o a o»). Fu ono i pensa o i libe ali a spos a e il ba icen o
e so la u ela della libe à, pa endo dal i iu o della assimilazione dell'impu a o al colpe ole: «la sua
libe à non può esse e is e a più di quan o necessa io pe consegui e l'acce amen o della e i à e
ende e e en ualmen e possibile l'esecuzione della pena» (MICELI, P incipi di di i o cos i uzionale,
Milano, 1913, 965). Ci si s o za a dunque di indi idua e le agioni a ondamen o della «ca ce azione
p e en i a», quali ica a come misu a immo ale e ingius a, conside a a quindi ammissibile nei limi i
della s e a necessi à e solo pe esigenze p ocessuali − acce amen o del a o ed esecuzione della
sen enza − , ma non a scopo di an icipazione della pena (CARRARA, P og amma del co so di di i o
c iminale. Pa e gene ale, II, Lucca, 1877, 449). Is anze, quelle libe ali, mai accol e nel co so del
dicianno esimo secolo, ino a una qualche ape u a a u asi con la l. 30 giugno 1876, n. 3183, in cui,
seppu e anco a con o na a da nume ose eccezioni, si a e ma a la egola della «s e a necessi à» quale
pa ame o pe le limi azioni della libe à dell'impu a o. La e a, seppu e momen anea s ol a, con
annessa a e mazione del p incipio di libe à nel p ocesso penale, si ebbe con il codice Finocchia o
Ap ile (1913). Sin dai la o i p epa a o i u en a izza a la co elazione a l'idea pe cui «nessuno può
esse e i enu o colpe ole inchè una sen enza i e ocabile non lo ha condanna o» e le conseguenze in
e mini di libe à pe sonale dell'impu a o, che «de e esse e limi a a il meno possibile, ossia nella misu a
s e amen e necessa ia pe chè la gius izia non sia de auda a nei suoi legi imi in en i, e mai con lo
scopo o con il isul a o di impedi e all'accusa o di gius i ica e, se lo può, la sua innocenza» (MORTARA,
Disco so al Sena o (5 ma zo 1912), in Commen a io al codice di p ocedu a penale, di e o da Mo a a
e al i, III, To ino, 153). Emblema ico del iconoscimen o della p esunzione di innocenza e
co ela i amen e della eccezionali à delle limi azioni alla libe à pe sonale dell'impu a o u la p e isione
della «sca ce azione au oma ica pe deco enza dei e mini»: is i u o che s a a a indica e il alo e
a ibui o alla libe à pe sonale dell'impu a o, la cui limi azione non si sa ebbe mai p o a a ad libi um
pe esigenze p ocessuali, e il disconoscimen o di una unzione ep essi a an e iudicium in connessione
al e mo i iu o, di s ampo libe ale, della assimilazione a impu a o e colpe ole. Unica pecca della
s ol a codicis ica u il con inamen o della ope a i i à di de o is i u o alla ase is u o ia, di modo che
con il passaggio al diba imen o, ip ende a spazio la concezione della «ca ce azione p e en i a» in
unzione di an icipazione della pena. Così, come in un pe e o comp omesso, nella ase is u o ia
ale a la p esunzione di innocenza, nella ase diba imen ale o na a in igo e la p esunzione di
colpe olezza. Comp omesso che u a ia app esen a a una e iden e p og essione nella a e mazione
152
dispo e limi azioni della libe à pe sonale pe scopi puni i i in assenza di un giudizio
de ini i o di colpe olezza (nulla poena sine iudicio) e a con a io, supe ando una
con addizione solo appa en e
301
, possa u a ia p ocede i quando le limi azioni siano
unzionali alla ealizzazione di scopi che, pu chè non puni i i, siano comunque
me i e oli di u ela e co isponden i a in e essi colle i i pa imen i cos i uzionalmen e
iconosciu i
302
.
della libe à pe sonale, che u a ia nel en ennio ascis a si a es a, in conside azione di una concezione
dei appo i a au o i à e indi iduo capo ol a ispe o alla p eceden e espe ienza libe ale. Impos azione
che si i e sa nel codice ascis a, in cui (come si ica a dai la o i p epa a o i), si i iu a «in pieno
l'assu da p esunzione di innocenza, che da alcuni si o ebbe iconosce e a a o e dell'impu a o
[giudicandola] una s a aganza de i an e da quei ie i conce i, ge moglia i dai p incipi della
i oluzione ancese, pe cui si po ano ai più esage a i e incoe en i eccessi le ga anzie indi iduali» (così
nella Relazione sul p oge o p elimina e di codice di p ocedu a penale, in La o i p epa a o i del codice
penale e del codice di p ocedu a penale, VIII, Roma, 1929, 7). T ado o in e mini conc e i: abolizione
della sca ce azione au oma ica pe deco enza dei e mini, co elazione au oma ica a ce e impu azioni
e cus odia in ca ce e, abbassamen o soglia della pena minima pe la applicazione delle misu e limi a i e,
espansione no e ole dei po e i di polizia e del pubblico minis e o e ido o con ollo giu isdizionale. Il
u o nella di ezione di una ne a p e alenza iconosciu a all'in e esse colle i o sull'in e esse
indi iduale. Il quad o delinea o ende e iden e la po a a della successi a s ol a cos i uzionale. Un
indi izzo p o libe a e o di a o libe a is, che di si oglia, i ompe nella concezione dei appo i a
au o i à e indi iduo: il quad o pe cui «la libe à pe sonale è in iolabile» (a . 13, co. 1, Cos .) e
«l'impu a o non si conside a colpe ole ino alla condanna de ini i a» (a . 27, co. 2, Cos .) esp ime la
concezione pe cui «la pe manenza dell'impu a o in s a o di libe à p ima della sen enza de ini i a de e
conside a si la egola, men e solo in ia di eccezione può amme e si che in de e mina i casi, e so o
de e mina e ga anzie legisla i e e giu isdizionali, l'impu a o enga p i a o della sua libe à du an e lo
s olgimen o p ocessuale» (GREVI, Libe à pe sonale dell'impu a o, ci ., 20; CHIAVARIO, P ocesso e
ga anzie della pe sona, ci ., 299). La connessione con il p incipio di p esunzione di innocenza, così
come con il di i o in iolabile di di esa, comple ano il quad o: il p imo ci cosc i e la indi iduazione
degli scopi legi iman i le es izioni, escludendo chia amen e che i ien i quello di an icipazione della
punizione, il secondo p incipio condiziona le o me e le modali à che de ono accompagna e la
applicazione di de e es izioni. In consonanza alla p esunzione di innocenza e quindi alla eccezionali à
della es izione della libe à an e iudicium anche la disposizione che impone alla legge di issa e «i
limi i massima della ca ce azione p e en i a» (a . 13, co. 5, Cos .), che non a ebbe o iamen e senso
alcuno in un sis ema in cui l'impu a o sia conside a o colpe ole ino a p o a con a ia.
301
Si pa la a di «con addizione appa en e» gua dando alla disposizione cos i uzionale che menziona
la «ca ce azione p e en i a» e quella sulla "p esunzione di innocenza", in esa come di ie o di
an icipazione del a amen o puni i o. Di «limi e eleologico alla ca ce azione p e en i a da o dalla
p esunzione di innocenza», si a a a, secondo GREVI, Libe à pe sonale dell'impu a o, ci ., 36; AMATO
GIUL., Indi iduo e au o i à, ci . 373.
302
Posizione accol a anche in giu isp udenza: su u e, Co e cos . 265 del 2010: «A inché le es izioni
della libe à pe sonale dell’indaga o o impu a o nel co so del p ocedimen o siano compa ibili con la
p esunzione di non colpe olezza è necessa io che esse assumano conno azioni ni idamen e di e enzia e
da quelle della pena, i ogabile solo dopo l’acce amen o de ini i o della esponsabili à: e ciò, anco ché
si a i di misu e – nella lo o specie più g a i – ad essa co isponden i sul piano del con enu o a li i o.
Il p incipio enuncia o dall’a . 27, secondo comma, Cos . app esen a, in al e pa ole, uno sba amen o
insupe abile ad ogni ipo esi di assimilazione della coe cizione p ocessuale penale alla coe cizione
p op ia del di i o penale sos anziale, malg ado gli elemen i che le accomunano. Da ciò consegue –
come ques a Co e ebbe a ile a e sin dalla sen enza n. 64 del 1970 – che l’applicazione delle misu e
cau ela i non può esse e legi ima a in alcun caso esclusi amen e da un giudizio an icipa o di
colpe olezza, né co isponde e – di e amen e o indi e amen e – a inali à p op ie della sanzione
penale, né, anco a e co ela i amen e, es a e indi e en e ad un p eciso scopo (cosidde o “ uo o dei

[Document text truncated for crawler view.]