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LA PENA ACCESORIA DE PROHIBICIÓN DE CONTRATAR CON EL SECTOR PÚBLICO....
Re is a Pe uana de Ciencias Penales
LA PENA ACCESORIA DE PROHIBICIÓN DE
CONTRATAR CON EL SECTOR PÚBLICO EN EL
DELITO DE COHECHO ACTIVO
(ART. 424. 3 DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL)*
INMACULADA VALEIJE ÁLVAREZ**
SUMARIO:
1. In oducción. 2. Las penas en el deli o de cohecho ac i o as las e o mas po
LO 5/2010 y LO 1/2015. 3. P ohibición pa a con a a con el sec o público
como pena p e is a pa a pe sonas ísicas. 4. P ohibición pa a con a a con el sec-
o público como pena p e is a pa a pe sonas ju ídicas. 4.1. C i e ios de elección
y du ación de la medida (a . 66 bis CP). 4.2. La discu ible (in) e icacia p e en i a
especial de la pena de p ohibición de con a a con el sec o público en ma e ia
de deli os de co upción en elación a las pe sonas ju ídicas. 5. La p ohibición
pa a con a a con el sec o público como consecuencia acceso ia del a . 129 del
CP. 6. An inomias no ma i as en el sis ema de doble ía pa a la imposición de
consecuencias penales a en es colec i os as la LO 5/2010. 7. Conclusión: El a .
424. 3 CP como una “ e ce a” ía sanciona o ia. Bibliog a ía.
RESUMEN:
T as la en ada en igo de las Leyes O gánicas 5/2010 y 1/2015 de e o ma del
Código penal, las penas p i a i as de libe ad y mul a p e is as pa a el pa icula
* Es e esc i o es una e sión en español y ampliada del a iculo Valeije Ál a ez, I: “La na u a giu i-
dica del di ie o di agli En i colle i i di con a a e con il se o e pubblico in caso di co uzione a i a
(a . 424.3 c.p. spagnolo)” in Ri is a Di i o Penale, XXI secolo. Edizione Scien i iche I aliana
Anno XVII, Fasc. Núm. 2. luglio/dicemb e 2/2018. Ed. Edizione Scien i iche I aliana Napoli,
ISSN 1720-5816, pp. 251-275, cuya aducción al i aliano ag adezco al P o . Gab iele Fo nasa i,
Ca ed á ico De echo Penal de la Uni e sidad de T en o.
El abajo se enma ca en el P oyec o de In es igación: “Nue os ins umen os ju ídicos en la
lucha con a la co upción pública: p opues as desde el De echo Penal y el De echo Cons i-
ucional” DER2015-71176-R, inanciado po el Minis e io de Economía y Compe i i idad y
co inanciado po el Fondo Eu opeo de Desa ollo Regional (FEDER) co espondien e al ma co
inancie o plu ianual 2014-2020.
** Ca ed á ica Ti ula de De echo Penal en la Uni e sidad de Vigo. [email p o ec ed].
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CRITERIOS PARA LA PUBLICACIÓN
DE ARTÍCULOS
I. INTRODUCCIÓN
La Re is a Pe uana de Ciencias Penales es una publicación des inada a o e-
ce a su público lec o a ículos cien í icos en el á ea del De echo penal, el De echo
p ocesal penal, el De echo de ejecución penal, el De echo penal-cons i ucional, la
Polí ica-c iminal, la C iminología, así como la Filoso ía del De echo.
Desde su p ime a apa ición, la Re is a se ha ca ac e izado po publica a ículos
cien í icos de conno ados expe os en el campo de las ciencias penales, an o nacionales
como ex anje os, es o debido al alcance in e nacional que iene nues a publicación.
En e ec o, la Re is a igu a en los ca álogos de las p incipales acul ades de
De echo del mundo, así como en el de los conno ados ins i u os dedicados a la in-
es igación en el campo de las ciencias penales.
Po ende, los a ículos que se publican en la Re is a deben o ece una pe s-
pec i a o iginal y analí ica de la ma e ia, en cohe encia con el palma és del publicis a.
Se equie e que los au o es cuen en con el g ado de magís e y/o doc o , y de
p e e encia que se encuen en inculados con la docencia uni e si a ia. Asimismo, es
impo an e que se ac edi e una elación académica o de o icio con la ma e ia que se
in es iga. En esa medida, la Re is a p io iza pa a su publicación los a ículos inédi os
y o iginales.
II. PRESENTACIÓN DE ARTÍCULOS
En cuan o a las pau as pa a la publicación en la Re is a, las p incipales son las
siguien es:
―En la p ime a página debe apa ece el í ulo conciso del abajo, el sub í ulo
(si lo u ie a) y el nomb e comple o del au o ; al pie de la página, sus g ados
Recibido: 29.SEP.2019
Ap obado: 19.DIC.2019
Núme o 34
APA:
VALEIJE ÁLVAREZ, I. (2020). La pena acceso ia de p ohibición de
con a a con el sec o público en el deli o de cohecho ac i o (a .
424.3 del Código Penal Español),
Re is a Pe uana de Ciencias Penales
,
31(34), 209–240. h ps://doi.o g/10.56176/ pcp.34.2022.10
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Inmaculada Valeije Ál a ez
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po los deli os de cohecho ac i o son idén icas a las ese adas pa a el unciona io
o au o idad po los co ela i os deli o de cohecho pasi o (p opio, imp opio o de
acili ación). No obs an e, en el caso del cohecho ac i o el a . 424.3 del Código
Penal español es ablece que se impond á al pa icula y, en su caso, a la sociedad,
asociación u o ganización que ep esen a á “la p ohibición de con a a con el
sec o público cuando el sobo no u ie e luga en p ocedimien os de con a a-
ción, sub enciones o subas as con ocadas po en es, o ganismos o en idades que
o men pa e del sec o público”. Sin emba go, la p ohibición de con a a con el
sec o publico p e is a en el a . 424.3 CP (y en un modo semejan e en o os a -
ículos de la Pa e Especial) no es á ecogida exp esamen e en el ca álogo de penas
p e is as pa a pe sonas ísicas: ni como pena p incipal ni como pena acceso ia. En
CP español la ci ada p ohibición de con a a o bien es una de las posibles penas
ese adas pa a pe sonas ju ídicas pe o cuya aplicación es á supedi ada a la exis-
encia de los c i e ios obje i os y subje i os del a . 31 bis y la obse ancia de las
eglas del a . 66 bis, siendo una pena acul a i a pa a el juez o ibunal. También
puede se una consecuencia acceso ia del a .129 en el caso de que los deli os ha-
yan sido come idos en el seno de en es colec i os, a a és, o con su colabo ación,
o u ilizándolos como ins umen o. En es colec i os, que po ca ece de pe sona-
lidad ju ídica no pueden se econducidos al égimen es ablecido en el a . 31 bis
En el abajo, se sos iene que la p ohibición de con a a con el Sec o Público
p e is a en el a . 424.3 del CP es una pena acceso ia pa a pe sonas ísicas, y en
el caso de se impues a a la sociedad, asociación u o ganización que ep esen a a
se e ela como una “ e ce a” ía sanciona o ia en e los modelos es ablecidos es-
pec i amen e en los a . 31 bis y ss. el del a . 129 (consecuencias acceso ias). Dos
modelos de a ibución de esponsabilidad penal, que en la opinión de la doc ina
mayo i a ia esponden a p esupues os de impu ación ní idamen e di e enciados y
excluyen es, po la azón de sus di e en es des ina a ios.
PALABRAS CLAVE: p ohibiciones de con a a , sec o público, pena acceso ia,
co upción, cohecho ac i o, cohecho pasi o, esponsabilidad penal de pe sonas
ju ídicas, consecuencias acceso ias, sec o público, con a os públicos.
KEY WORDS: p ohibi ion on hi ing, public sec o , accesso y penal y, co up-
ion, c iminal liabili y o legal pe sons b ibe y, accesso y consequences, Public
Adminis a ion, public con ac s.
1. INTRODUCCIÓN
El obje o de es e abajo es una e lexión c í ica sob e cómo se con empla en
el Código penal español (en adelan e CP) la sanción de p ohibición de con a a
con el sec o público de i ada de una sen encia condena o ia po deli o de cohecho
ac i o. Se a a de una sanción muy con o e ida, desc i a de una o ma ambigua y
po ello c i icable, ca ac e izada po una o al ausencia de pa áme os no ma i os y,
po lo an o, cues iones an ascenden ales como su na u aleza, con enido, ámbi o
y du ación admi en di e sas in e p e aciones doc inales y ju isp udenciales. La que
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se sos iene a lo la go del ex o es una de an as in e p e aciones posibles. Ni siquie a
se diseña con la segu idad de que sea la más ace ada. Lo único que se p e ende es
cie a cohe encia con plan eamien os polí ico c iminales que es án de ás de su e-
cien e inco po ación al CP español y el no da al as e con p incipios an p eciados
como el de legalidad y segu idad ju ídica en ma e ia de penas.
La e lexión sob e es a modalidad de sanción se ab e a una compa ación al
de echo penal i aliano, que si bien no es exhaus i a, an solo unos pequeños apun es,
se hace po azones no me amen e eó icas–cien í icas, sino impues as po necesida-
des p ac icas que nunca han sido obje o de e lexión doc inal: el econocimien o de
una sen encia ex anje a a los e ec os de de e minación de las penas acceso ias (DI
MARTINO, 2011).
Las p ohibiciones pa a con a a con el sec o público han alcanzado una e-
le ancia signi ica i a en el con ex o eu opeo en el sec o de la con a ación pública.
Se sub aya que la ape u a de los con a os públicos a la compe encia cons i uye el
mejo ins umen o pa a comba i la co upción, que con ecuencia se iden i ica,
di ec a o indi ec amen e, con las egulaciones in e nas de p o ección de colec i os,
sec o es o e i o ios po medio de la con a ación pública, conside adas aho a como
ba e as come ciales (MEDINA ARNAIZ, 2018). En cualquie caso, la lucha con a
la co upción en la con a ación pública dis a de se comple a. Y del mismo modo,
que la anspa encia, uno de los p incipales emedios con a la co upción, en a en
con lic o con las exigencias de la compe encia, ambién en el caso de los mecanismos
de exclusión de con a is as y concesiona ios, es a ensión se hace p esen e, po un
lado, la necesidad de apa a de la con a ación pública a los suje os esponsables
de co upción y aude y, po el o o, la esis encia a exclui del me cado po aquel
mo i o cuando se a a de g andes emp esas. Es a ensión explica que las soluciones
es ablecidas en los di e en es o denamien os pa a man ene el ca ác e sancionado ,
o al menos disuaso io, de la p ohibición de con a a con el sec o público e mine
siendo compa ible con la exigencia de que en la p ac ica es a exclusión del ope ado
económico del sec o de la con a ación pública no se haga e ec i a (AYMERICH
CANO, 2018)
El p o agonismo c ecien e de la p ohibición de con a a como un ins u-
men o de lucha con a la co upción especialmen e en el ámbi o de la con a ación
pública no es un asgo ca ac e ís ico de la legislación española (VALEIJE ALVA-
REZ, 2018, MEDINA ARNAIZ 2018). La exclusión obliga o ia de los p ocesos
de con a ación pública ambién es á p e is a en la legislación penal i aliana, si bien
hay di e encias sus anciales con elación a la legislación penal española en o den a
su na u aleza, posición uncional, c i e ios de imposición y du ación de es as san-
ciones. En el o denamien o i aliano como pena p e is a pa a pe sonas ísicas iene
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siemp e ca ác e acceso io y su du ación no puede se in e io a un año ni supe io
a cinco (a . 32 e y quá e ). Como sanción p e is a pa a pe sonas ju ídicas su apli-
cación solo puede ene luga en p esencia de los equisi os es ablecidos en el a . 13
del Dec e o legisla i o 231/2001. No obs an e, la ecien e Ley An ico upción nº
3/2019 i aliana, (denominada coloquialmen e Legge Spazzaco o i)1 ha endu eci-
do en g an medida el égimen de penas p i a i as de de echos en el caso de deli os
con a la adminis ación pública (MONGILLO, 2018).
Además de la no ma gene al ecogida en el a . 32 quá e , el Código Penal
i aliano ambién con iene una no ma especial (a . 317-bis, e o mado po la Ley
n. 3/2019) que es ablece la p ohibición de con a a con la Adminis ación Pública
po los deli os de concusión, odas las modalidades de co upción y pa a el á ico
de in luencias ilíci as.
En pa icula , llama la a ención que la Ley nº 3/2019, es ablezca que la p o-
hibición de con a a con la Adminis ación Pública end á ca ác e “pe pe uo” en
odos los casos en los que el acusado sea condenado a penas p i a i as de libe ad
de du ación supe io a dos años de p isión. En el caso de que la pena de p isión
impues a es in e io a 2 años, la p ohibición de con a a lo se á po un pe íodo de
en e cinco y sie e años.
Po lo que espec a a la esponsabilidad (adminis a i a) de las pe sonas ju í-
dicas, el Dec e o Legisla i o 231/2001 p e é la posibilidad de aplica di e sas san-
ciones de inhabili ación, pe o sólo en casos de especial g a edad, que e lejan esen-
cialmen e la g an pelig osidad de la emp esa (po ejemplo, en caso de eincidencia)
y con una du ación máxima de dos años (a . 13). Sin emba go, la Ley nº 3/2019
ambién ha modi icado es e aspec o cuando se a a de esponsabilidad de pe sonas
ju ídicas po los deli os con a la adminis ación pública desc i os e los deli os p e-
supues o enume ados en el a . 25 del Dec e o Legisla i o 231/2001. A es e espec o
se ha modi icado el a ículo 25, que es ablece que las sanciones de inhabili ación del
eje cicio de ac i idad y de p ohibición de con a a con la Adminis ación Pública
(u o as p e is as en el pá a o 2 del a ículo 9) deben aplica se, en p esencia de las
condiciones es ablecidas po el a . 13, pe o po un pe íodo de en e cua o y sie e
años si el deli o es come ido po los adminis ado es o ep esen an es de la emp esa,
y de en e dos y cua o años si el deli o es come ido po los empleados o abaja-
do es de la emp esa. Sin emba go, si la emp esa coope a con la au o idad judicial
o elimina las ca encias o ganiza i as que han de e minado la comisión del deli o y
adop a modelos o ganiza i os idóneos pa a p e eni deli os de la especie que se han
1 Legge 9 gennaio 2019, num. 3 Misu e pe il con as o dei ea i con o la pubblica amnis azione
nonché in ma e ia di p esc izione del ea o e in ma e ia di aspa enza dei pa i i e mo imen i
poli ici
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come ido, las sanciones end án la du ación es ablecida en el a . 13.2 del ci ado
Dec e o Legisla i o, es o es, una du ación que no pod á se in e io a es meses y
un máximo de dos años.
Po lo que se e ie e al CP español las p ohibiciones de con a a con el sec o
público, pueden desempeña di e en es oles: como una pena pa a pe sonas ísicas
(con un impo an e p oblema de inde inición sob e si se a a de una pena p incipal
o acceso ia pues no es á p e is a como al en el ca álogo del a . 39 donde se especi-
ican las penas p i a i as de de echos), como una pena especí icamen e p e is a pa a
pe sonas ju ídicas (a . 33.7. ) y como una consecuencia acceso ia del a . 129 del
CP español.
2. LAS PENAS EN EL DELITO DE COHECHO ACTIVO TRAS
LAS REFORMAS POR LO 5/2010 Y LO 1/2015
Es un asgo común a ambas legislaciones que las úl imas e o mas hayan in-
cidido en una exaspe ación de las espues as sanciona o ias en el deli o de cohecho
(MONGILLIO, 2015). En el CP español as la en ada en igo de la LO 5/2010 y
la LO 1/2015 es eseñable un inc emen o del a senal sanciona o io con especial e e-
encia al inc emen o de penas pa a las conduc as de cohecho pasi o p o agonizadas
po unciona ios 2 y, como se a a de penas in e dependien es, co ela i amen e
pa a el pa icula po las de cohecho ac i o (pe sonas ísicas o ju ídicas in oluc adas
en es e ipo de conduc as).
El ala gamien o de los lími es mínimos y máximos se ha p oducido no solo
con elación a las penas p i a i as de libe ad (lo que di icul a eno memen e la posi-
bilidad de acceso a la suspensión condicional de la pena u o os bene icios peni en-
cia ios), sino ambién y quizás po exigencias de espe o al p incipio de p opo ciona-
lidad en ma e ia de penas p i a i as de libe ad, median e el ecu so a la imposición
como p incipales de penas p i a i as de de echos: conc e amen e, en el caso de los
unciona ios se con emplan inhabili aciones especiales pa a empleo o ca go público
2 El a . 423 del CP español conside a suje os ac i os del deli o de cohecho pasi o (a s. 419,
420, 412 y 422), además de unciona ios y au o idades (a . 24 del CP), a “ju ados, á bi os,
mediado es, pe i os, adminis ado es o in e en o es designados judicialmen e, adminis ado es
concu sales o cualquie pe sona que pa icipe en el eje cicio de unción pública” Los suje os a los
que se e ie e el a . 423 compa en un asgo común: odos ellos son pe sonas llamadas a endi
es imonio o in o mes delan e de la Adminis ación de Jus icia, se cie a aquel lis ado con la
cláusula ex ensi a de “y cualquie pe sona que pa icipe en el eje cicio de unción pública” lo que
ha dado luga a nume osos p oblemas in e p e a i os y, en especial, si esa ó mula pod ía acoge
como suje os ac i os de los e e idos deli os de cohecho pasi o en cualquie a de sus modalidades
igu as p óximas al enca gado de se icio público egulado en el a s. 358 del CP i aliano.
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y pa a el eje cicio de su agio pasi o que pueden llega en la modalidad más g a e de
cohecho pasi o de nue e a doce años (a . 419). Llama la a ención que el legislado
español nunca se au o-limi a a la ho a de es ablece limi es penológicos mínimos ni
máximos en las penas p i a i as de de echos, como si los equisi os de p opo ciona-
lidad y g a edad de la pena solo u ie an sus en o con elación a la pena p i a i a
de libe ad, y el es o de las modalidades de penas pudie an escapa a la in luencia
de aquel p incipio ga an is a. A a és del inc emen o de las penas p i a i as de
libe ad, y especialmen e de de echos, el legislado español pe sigue además de ina-
lidades de u ela del bien ju ídico, o as inalidades cuasi p ocesales, como es dila a
el ámbi o de la p esc ipción, y sob e odo posibili a el ecu so a medidas cau ela es
o medidas de in es igación in asi as de de echos undamen ales, como in e cep a-
ción de comunicaciones, ecu so a agen es encubie os e c. Den o de es a línea, de
uncionaliza el de echo penal sus an i o a exigencias p ocesales, ambién es ese-
ñable que as la e o ma ope ada po LO 1/2015 la p o ocación, la conspi ación
y la p oposición pa a come e los deli os p e is os en el Ti ulo XIX (deli os con a
la Adminis ación Pública) se án cas igadas espec i amen e con la pena in e io
en uno o dos g ados (a . 445). Es a disposición que pe mi e la sanción de ac os
p epa a o ios (en algunos deli os que son en si mismo ipos penales au ónomos que
sancionan ac os p epa a o ios o deli os de pelig o abs ac o) a ec a no solo al deli o
de cohecho, sino ambién a los demás deli os con a la Adminis ación Pública que
es án comp endidos en su mismo Tí ulo. No hay duda de que el adelan amien o de
la ba e a de punibilidad/ ipicidad pe mi e que los ipos penales sean uncionales
o ins umen ales a de e minadas écnicas de in es igación e ins ucción p ocesal
(ALONSO RIMO, 2017).
T as la en ada en igo de las LO 5/2010 y LO 1/2015, las penas p e is as
pa a el pa icula son las mismas de p i ación de libe ad y mul a ese adas pa a el
unciona io o au o idad, incluso en el supues o, de que el pa icula a ienda su so-
lici ud de sobo no. No hay en el CP español una igu a homologa a la concussion ni
al deli o de inducción indebida igu as p opias del CP i aliano (VÁZQUEZ-POR-
TOMEÑE SEIJAS, 2018a, 2018b). Tan solo se con empla la exención de la es-
ponsabilidad penal del pa icula que ocasionalmen e haya accedido a la solici ud del
unciona io y lo denuncie an es de que se ab a el p ocedimien o y siemp e que no
hayan anscu ido más de dos meses desde la echa de los hechos. Como el deli o se
consuma cuando se accede a la solici ud nos encon amos an e una cues ión dogmá-
icamen e ubicada en sede de punibilidad (de excusa absolu o ia la han cali icado al-
gunas sen encias que se han e e ido a ella TS de 4 de junio de 1966 TOL 3449014;
TS de 31 de julio de 2006 y 9 de mayo de 2002). La huella ju isp udencial de su e i-
cacia ha sido es imonial y solo podemos o ece lo dispues o en la sen encia del T i-
bunal Supe io de Jus icia de la Comunidad de Mad id 29-11-2016 TOL2072060.
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Aho a bien, la pena del pa icula si bien no a acompañada de las sanciones
de inhabili ación especial pa a empleo o ca go público, ni ampoco de la inhabili-
ación especial pa a el eje cicio del de echo su agio pasi o, pues pa a el pa icula
quedan limi adas a las mismas penas de p isión y mul a, no deja de se llama i o
que la inhabili ación especial pa a el eje cicio del de echo de su agio pasi o solo se
aplique al unciona io público, y que en elación al pa icula es a pena ecupe e su
unción adicional: la de se pena acceso ia po impe a i o del a . 57 pe o solo en
el caso de imposición de una condena a pena p i a i a de libe ad supe io a es
meses e in e io a diez años.
La p incipal di e encia, espec o a la penalidad p e is a pa a el unciona io se
in oduce en el pá a o 3 del 424 del CP, que se e ie e al supues o especi ico que:
si la ac uación conseguida o p e endida de la au o idad o unciona io u ie e elación
con un p ocedimien o de con a ación, de sub enciones o de subas as con ocados po las
adminis aciones o en es públicos, se impond á al pa icula y, en su caso, a la sociedad,
asociación u o ganización a que ep esen a e la pena de inhabili ación pa a ob ene sub-
enciones y ayudas públicas, pa a con a a con en es, o ganismos o en idades que o men
pa e del sec o público y pa a goza de bene icios o incen i os iscales y de la Segu idad
social po un iempo de cinco a diez años.
La llamada a la imposición p ecep i a de la p ohibición de con a a en el
sec o público cuando el sobo no media e en alguno de aquellos ámbi os (p ocedi-
mien o de con a ación, sub enciones o subas as con ocadas po en es, o ganismos
o en idades que o men pa e del sec o público) es simila a la con emplada en el a .
262.2 CP en el denominado deli o de al e ación de p ecios en concu sos y subas as
públicas, con la sal edad que mien as es a úl ima igu a delic i a no en a den o
del ca álogo de deli os de los que pueden se esponsables las pe sonas ju ídicas (y si
den o del g upo al que pueden impone se consecuencias acceso ias del a . 129 del
CP), en el caso del deli o de cohecho ac i o la indicación de que la pena de inhabili-
ación se á impues a en su caso a la sociedad, asociación, o ganización, ep esen ada
po el suje o indi idual, esul a desconce an e, pues en el a . 427 bis se ecoge la
esponsabilidad penal de las pe sonas ju ídicas pa a el deli o de cohecho ac i o, pe o
supedi ando la decisión de impone las sanciones in e dic i as a la concu encia de
los equisi os obje i os y subje i os desc i os en las le as a) y b del pá a o 1.ª del
a . 31 bis y la obse ancia de las eglas de de e minación de las penas del a . 66
bis. Es deci , la disposición del a . 427 bis con empla la p ohibición de con a a
con el sec o público como una de las penas p i a i as de de echos de imposición
acul a i a pa a el juez o ibunal.
Sin emba go, hab ía que añadi que las ince ezas que susci a la disposición
del a . 424.3 no acaban con las apun adas, ni con el empleo de la enigmá ica exp e-
sión “en su caso” que nada acla a, sino con la misma exis encia de la sanción penal
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“p ohibición de con a a con el sec o público”. Aunque el legislado español ecu-
e a la misma pena en algunos a ículos de la Pa e Especial del Código con espec o
a deli os cuyo p o agonis a exclusi o es una pe sona ísica, lo cie o es que semejan e
modalidad puni i a no se encuen a ecogida en el ca álogo de penas del a . 33 pa a
pe sonas ísicas, púes el CP español se limi a a ecoge la ci ada p ohibición de con-
a a como una de las posibles penas pa a pe sonas ju ídicas (a . 33.7 ) y en odo
caso, como una consecuencia acceso ia a la pena p e is a pa a el au o del deli o a los
en es colec i os allí desc i os, cuando concu an los equisi os de a ibución del a .
129. Po lo an o, la p ohibición de con a a , así como la pé dida de la posibilidad
de ob ene sub enciones y ayudas públicas y del de echo a goza de bene icios o
incen i os iscales y de la Segu idad social, en p incipio son medidas penales des i-
nadas a en es colec i os y no a pe sonas ísicas, y lo que es incon o e ido es que no
se puede inc emen a el ca álogo de penas p e is as pa a las pe sonas ísicas a a és
del expedien e de la acceso iedad con emplada en el a . 129.
3. LA PROHIBICIÓN PARA CONTRATAR CON EL SECTOR
PÚBLICO COMO PENA PREVISTA PARA PERSONAS FÍSI-
CAS
Como hemos adelan ado, es á medida, pena o p ohibición, pues el CP es-
pañol u iliza indis in amen e a lo la go de su a iculado las dis in as nociones pa a
e e i se a ella, es á p e is a especialmen e pa a los au o es de los deli os de al e ación
de p ecios en concu so y subas as públicas (262.1), deli o de cohecho ac i o (a .
424.3), deli o de á ico de in luencias (429), deli o de co upción en las ac i idades
económicas in e nacionales (286 e ), y audes y exacciones ilegales (a . 436), en
es os es úl imos supues os exclusi amen e pa a pa icula es.
En los mismos p ecep os, a eces se señala exp esamen e como pena única
y en o as ocasiones a acompañada de un con enido he e ogéneo: la pé dida de
la posibilidad de ob ene sub enciones o ayudas públicas y del de echo a goza de
incen i os iscales o bene icios de la Segu idad Social.
Lo p ime o que llama la a ención es que la p ohibición de con a a con el
sec o público no es á ecogida exp esamen e con aquella denominación en el ca á-
logo gene al del a . 33 del CP en el que las penas se clasi ican po su na u aleza y
du ación e incluso a endiendo a su cualidad (p i a i as de libe ad, penas p i a i as
de o os de echos y mul a) y posición uncional (penas p incipales y acceso ias). Y
ampoco es á p e is a exp esamen e den o del especí ico ca álogo de penas p i a-
i as de de echos, ni como penas p incipales (a s. 39 y 45 del CP), ni como penas
acceso ias pa a pe sona ísica (a . 56). Tampoco lo es án las es an es p ohibiciones:
pé dida de la posibilidad de ob ene sub enciones o ayudas públicas y del de echo
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a goza de los incen i os iscales o bene icios de la Segu idad Social3. Es a es una
impo an e di e encia con espe o al CP i aliano, que con empla exp esamen e la
p ohibición de con a a con la Adminis ación pública como una modalidad de
pena acceso ia en el a . 32 e de i ada de la condena y pa a un conjun o de deli os
que quedan enume ados en el mismo p ecep o (MENGHINI, 2008).
Aun al ando su exp esa p e isión en el ca álogo gene al de penas, puede
alo a se su conside ación como pena p i a i a de de echos (ca álogo he e ogéneo
donde se ecogen además de las adicionales inhabili aciones absolu as y especiales,
abajos a a o de la comunidad, penas p esc ip i as y p ohibiciones p opiamen e
dichas) y den o de aquellas como una conc e a modalidad de inhabili ación espe-
cial, bien con e e encia a la “inhabili ación especial pa a o as ac i idades de e mi-
nadas en es e Código” o bien con encaje den o la exp esión “inhabili ación pa a
o o de echo” a la que se hace e e encia en el a . 39 b) y espec o a es a úl ima
ambién en su co ela i a pena acceso ia del a . 56.2 CP4. En mi opinión, en la
medida de que la p ohibición pa a con a a es una inhabili ación pa a se i ula o
susc ibi con a os con en es, o ganismos o en idades que o men pa e del sec o
publico o incluso que puede supone la exclusión o pé dida del de echo a la adjudi-
cación, no hay epa o en cali ica la como una modalidad p e is a en la pa e especial
de inhabili ación pa a o o de echo, y aunque es una opción in e p e a i a que a
juicio de algunos au o es ca ece de undamen o no ma i o, a mi juicio ambién
esponde a una posible in e p e ación sis emá ica cohe en e con lo dispues o en el
a . 262 del CP que dice que: “se le impond á al agen e y a la pe sona o emp esa po
él ep esen ada la pena de inhabili ación especial que comp ende á en odo caso el
de echo pa a con a a con las adminis aciones públicas po un iempo de es a cinco
años”.
La clasi icación de la p ohibición de con a a como inhabili ación especial
pa a o o de echo enlaza con o o p oblema he menéu ico de mayo calado y es la
decisión sob e si el CP español con iene un sis ema ce ado o abie o de penas p i a-
i as de de echos ( an o p incipales como acceso ias), o lo que es lo mismo, alo a
si al ampa o de aquella habili ación el juez puede impone p i aciones de cualquie
de echo que conside e opo uno o, po el con a io, debe ceñi se aquellos de echos
que es án enunciados a lo la go del a iculado (como la p ohibición obje o de nues-
o comen a io). Pa a la mayo ía de la doc ina la p ime a opción (nume us ape us)
3 Si igu a on en el b e e in e alo que a desde la e o ma del CP po LO 5/2010 has a LO1/2015
como penas menos g a es las de inhabili ación pa a ob ene sub enciones y ayudas públicas y
pa a goza de bene icios o incen i os iscales y de la Segu idad Social po un iempo de cinco a
diez años, en el a . 33.2 m), pe o desapa ecie on as la en ada en igo de la LO 1/2015.
4 También como medida de segu idad en el a . 107 en alguna de las si uaciones p e is as en el
núme o 1º, 2º y 3º del a . 120 (causas de inimpu abilidad).
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A su ez el a . 71CP es ablece que pa a la de e minación de la pena in e io
en g ado los jueces y ibunales no queda an limi ados po las cuan ías mínimas que
la ley señala a cada clase de pena y pod án educi las en la o ma que esul e de la
aplicación de la egla co espondien e8 .
En consecuencia, de acue do con aquellas pau as legales, no esul a descabe-
llado pensa que no es ableciendo el CP limi es a la imposición de pe iodos míni-
mos pa a la p ohibición de con a a con el sec o público a una pe sona ju ídica, no
hab ía obs áculo legal en impone es a pena po un pe iodo de iempo in e io po el
que la misma p ohibición de i ada de una sen encia condena o ia po el mismo de-
li o puede se impues a en el ámbi o adminis a i o como una causa de exclusión de
con a a ( id. además el a . 57 de la Di ec i a 2014/24/UE), (ampliamen e ME-
DINA ARNAIZ, 2018). El a . 72 de Ley 9/2017 de Con a os del Sec o Público
señala que las p ohibiciones de con a a ela i as a la causa p e is a en la le a 71 1
a) (en e las que se con empla la exis encia de una p e ia sen encia i me po deli o
de cohecho) se ap ecia án di ec amen e po los ó ganos de con a ación cuando la
sen encia penal o esolución adminis a i a se hubie e p onunciado exp esamen e
sob e el alcance y la du ación empo al, subsis iendo el plazo señalado en la misma
(en consecuencia la sen encia penal se ejecu a po los ó ganos de con a ación en
sus p opios é minos y po el plazo es ablecido). Pe o en el caso de que la sen encia
penal no comp enda en el allo condena o io un p onunciamien o exp eso sob e el
alcance y la ex ensión de la p ohibición, en onces a consecuencia de la misma, los
ó ganos adminis a i os p ocede án a impone la p ohibición de con a a median e
un p ocedimien o ins uido al e ec o pudiendo alcanza una du ación máxima de
cinco años y po la de i ada de sanciones adminis a i as i mes de es años.
Y aquí su ge una pa adoja, a ándose de esponsabilidad penal de pe sonas
ju ídicas pa a decidi la imposición de la pena de p ohibición de con a a con el
sec o público el ó gano judicial penal decide disc ecionalmen e impone la o no de
acue do a los c i e ios ma cados po el a . 66 bis del CP, po lo que puede sucede
que si no ap ecia la “necesidad pa a p e eni la con inuidad de la ac i idad delic i a o
de sus e ec os” decida p escindi de impone la. Po el con a io, en el ámbi o admi-
nis a i o en odos los casos en que la sen encia penal no se p onuncie al espec o
(po que no la con empla el deli o o po que el juez sen enciado no la es imó nece-
sa ia pa a p e eni la con inuidad delic i a o los e ec os del deli o) es á p ohibición
iene aplicada inexo ablemen e po un ó gano adminis a i o, a a és de un p o-
cedimien o ad hoc, incluso con la posibilidad de cub i una ex ensión supe io (5
8 Es as penas p i a i as de de echos no esul an comp endidas po el lími e penológico
del a . 787.3 LEC im que egula los equisi os gene ales de la con o midad. Así, aun-
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años) a la que le es á pe mi ido al juez penal (2 años) sal o en casos de eincidencia o
si uaciones de c iminalidad emp esa ial muy se e as a . 66 bis. 2 a) y b) del CP)9.
5. LA PROHIBICIÓN PARA CONTRATAR CON EL SECTOR
PÚBLICO COMO CONSECUENCIA ACCESORIA DEL ART.
129 DEL CP
Como hemos adelan ado la inhabili ación pa a con a a con el sec o públi-
co pa a ob ene sub enciones y ayudas públicas y pa a goza de bene icios o incen-
i os iscales o de la Segu idad social ambién puede unciona como consecuencia
acceso ia a la pena que co esponda al au o del deli o con a eglo a las p e isiones
del a . 129 del CP.
5.1. Las consecuencias acceso ias an es de la LO 5/2010
Pa a comp ende la es uc u a del ac ual a . 129 es p eciso e ocede en el
iempo y eco da , aunque sea esquemá icamen e, cuál ue su e olución has a llega
a su con igu ación ac ual as la úl ima e o ma po la LO 1/2015. El Código de
1973 con emplaba en de e minados deli os (muy pocos) la posibilidad de adop a
las medidas p e is as en el ac ual a . 129. En conc e o, se ese aban pa a el á ico
de d ogas, en el deli o con a el medio ambien e, en el deli o de p os i ución y el de
ecep ación. En aquel momen o, ya e a obje o de discusión cuál e a la na u aleza de
las mismas al no es a con empladas en la Pa e Gene al del Código penal. Incluso,
en supues os de la Pa e Especial que no las con emplaban exp esamen e, los ibu-
nales in ocando la pena de comiso habían aplicado la sanción de cie e de es able-
cimien o o de local. Po aquel en onces, la ju isp udencia ope aba con un concep o
ex ensi o de ins umen os o e ec os del deli o, que dada su dicción legal pa ecían
hace e e encia más a bienes muebles que inmuebles, sin emba go, el T ibunal Su-
p emo conside ó que no e a óbice pa a que en de e minadas modalidades delic i as-
que se es ablece un umb al máximo de 6 años pa a la pena de p isión, se ha in e p e-
ado de o ma gene al que no exis e lími e alguno en el caso de que la pena pedida po
la acusación sea de na u aleza di e sa. En consecuencia, cab ia pensa que en el caso de
esponsabilidad penal de las pe sonas ju ídica no se en en a ían a limi e ninguno pa a
op a po la con o midad de acue do con la p e isión del a . 787.3 LECRIM.
9 Aunque es un ema que p ecisa de una e lexión más de enida, y que no puede o ece se
po cues iones de espacio, ob iamen e la pena de p ohibición de con a a no se puede
impone de o ma cumula i a o conjun a con la exclusión adminis a i a (a los mismos
suje os) po que ulne a ía el nem bis in ídem.
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en conc e o deli os de p os i ución- ue a adecuado en ende que el ins umen o del
deli o e a el local en donde se desa ollaba la ac i idad.
El CP de 1995 op ó po ag upa a odas aquellas sanciones en el Ti ulo VI,
independien e de los ese ados a las penas y a las medidas de segu idad, denomi-
nándolo consecuencias acceso ias y bajo la misma úb ica concen ó conjun amen e
con el comiso (a . 127 y 128) las medidas del a . 129, de sue e que la in e p e-
ación de es as úl imas debie a hace se de con o midad con las eglas gene ales del
comiso, es o es: anudadas a la sanción del au o , espe o a los p incipios de legalidad,
acusa o io, p opo cionalidad y man enimien o de elación causal en e deli o y con-
secuencia acceso ia. Sin emba go, las denominadas consecuencias acceso ias del a .
129 p esen aban algunas ca ac e ís icas adicionales.
La p ime a de ellas e a que no podían aco da se con ca ác e gene al pa a
cualquie ipo de deli o, sino an solo en los supues os exp esamen e p e is os en
el CP, po lo an o, se seguía un sis ema de nume us clausus que po impe a i o del
p incipio de legalidad no pe mi ía la in e p e ación analógica como había sucedido
con la egulación an e io . La casuís ica, es in e esan e señala lo, con emplaba mo-
dos y causas di e sas de adopción de las medidas e incluso e e encias especi icas a
plazos de du ación.
O a di e encia espec o al comiso es que mien as aquel esul aba p ecep i o
las medidas del a . 129 se es ablecían con c i e ios po es a i os del juez, de sue e
que debía ponde a y mo i a la con eniencia o no de su adopción Se con emplaba
exp esamen e que el juez en su imposición debía inco po a a la mo i ación la obli-
gación de azona que la consecuencia acceso ia que se adop ase es aba o ien ada a
p e eni la con inuidad delic i a y los e ec os de la misma, mo i ando po que al
inalidad no podía se conseguida con las penas impues as a las pe sonas ísicas que
en un momen o u o o u iliza on las es uc u as de las en idades.
Como des acaba la doc ina más au o izada la inalidad de las consecuencias
no es aba en epa a los e ec os de la ac i idad delic i a sino p e eni su aumen o
cuan i a i o y cuali a i o. Así si la u ilización de la es uc u a había sido pun ual y
ocasional y los e ec os hubie an sido igualmen e pun uales, sin que pueda p e e se
su pe manencia en el iempo no end ía sen ido la imposición de una consecuencia
acceso ia, lo con a io pod ía in ingi el p incipio de p opo cionalidad.
Un e ce c i e io di e encial se anudaba a la cau ela de que, las medidas pu-
diendo a ec a al pa imonio ju ídico de pe sonas ísicas o ju ídicas dis in as del
au o , su imposición ue a p ecedida de audiencia del minis e io Fiscal de los i u-
la es o ep esen an es legales de las en idades, es o es, que no podían se adop adas
inaudi a pa e.
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Las medidas p e is as en los di e en es apa ados del a . 129, e an: a) clausu-
a de emp esa, locales o es ablecimien os, b) disolución de sociedades, asociaciones o
undación, c) suspensión de ac i idades, b) p ohibición de ealiza en el u u o ac i-
idades, ope aciones me can iles, o negocios de la clase de aquellos en cuyo eje cicio
se había come ido, a o ecido o encubie o el deli o y e) in e ención judicial de la
emp esa pa a sal agua da de echos de los abajado es o ac eedo es enían un plazo
máximo de cinco años sal o la disolución y p ohibición de ac i idades que pod ían
aco da se con ca ác e de ini i o. Es as medidas se o mulaban en pie de igualdad,
no exis iendo en e ellas ninguna elación de subsidia iedad o dependencia (DE LA
FUENTE HONRUBIA, 2004).
Algunos au o es de endie on que las consecuencias acceso ias del a . 129
e an la an esala de la esponsabilidad penal de las pe sonas ju ídicas, y un impo an-
e ins umen o de p e ención gene al con a la c iminalidad emp esa ial. Si bien en
aquel ca álogo ce ado es aban ausen es o as medidas que ya habían sido adop adas
po o os o denamien os eu opeos y que pod ían esul a más decisi as en la lucha
con a la c iminalidad económica. Me e ie o a medidas ales como la pé dida de la
posibilidad de ob ene sub enciones o ayudas y del de echo a goza de bene icios is-
cales o de la Segu idad Social (con emplada pa a el deli o con a la Segu idad Social)
o la misma p ohibición de con a a con la Adminis ación pública. Las p e is as en
el a . 129 ue on escasamen e u ilizadas (SILVA SÁNCHEZ, 2006) y cuando se
ecu ió a su empleo se a aba de emp esas, locales o es ablecimien os que o bien
su in eg al ac i idad e a delic i a o e an emp esas achada o apade a en deli os de
á ico de d ogas o inculadas al en o no de o ganizaciones e o is as (MARTÍNEZ
GARAY, L./MIRA BENAVENT, J., 2009)
5.2. Las consecuencias acceso ias en la LO 5/2010 y LO 1/2015
La LO 5/2010 in oduce po p ime a ez la esponsabilidad penal pa a pe -
sonas ju ídicas, pe o conse a el a . 129 del CP. La LO 5/2010 dio una nue a e-
dacción al p ecep o, pa a hace lo compa ible con la ecién es enada esponsabilidad
penal de las pe sonas ju ídicas, opción legisla i a con la que queda inco po ada al
Código penal español un doble sis ema sanciona o io pa a en es colec i os. Las ca-
ac e ís icas más des acadas de la nue a edacción son:
1. Se es ablece exp esamen e su na u aleza de consecuencias acceso ias a la
condena aplicable al au o del deli o 10
10 Algo más dudosa es la cues ión po lo que espec a a las pe sonas ísicas que, ac uando en nomb e
o po cuen a de una pe sona ju ídica, ealizan conduc as de inducción o coope ación necesa ia.
La li e alidad de la exp esión que aho a comen amos no excluye ales supues os pues, si bien es
cie o que induc o es y coope ado es necesa ios no son au o es en sen ido es ic o, la egla del
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2. Se explici a quienes son los des ina a ios de dichas consecuencias, que
an es solo esul aban iden i icables a a és del con enido de las co es-
pondien es medidas penales. Con la nue a edacción las consecuencias
acceso ias pueden ecae en emp esas, o ganizaciones o g upos, o cual-
quie o a clase de en idades o ag upaciones de pe sonas, que “po ca e-
ce de pe sonalidad ju ídica no es én comp endidos en el a . 31 bis del
CP ju ídicas”.
3. La e e encia o p esupues o de aplicación de ales consecuencias concu-
e “en caso de deli os come idos en el seno, con la colabo ación o a a és o
po medio de emp esas”. A di e encia del a . 31 bis ( esponsabilidad penal
di ec a e independien e de la pe sona ju ídica), en el a . 129 no exige
que la ac uación ealizada sea pa a a o ece o bene icia a las en idades a
las que se e ie e. De ahí que la en idad a la que se le impongan las conse-
cuencias acceso ias p e is as en el a . 129 puede apa ece como el ma co
en el que se come ie on las in acciones, como el ins umen o de es as o
como una colabo ado a, de mane a que en algunos supues os la en idad
puede se incluso una íc ima más del deli o (MARTÍNEZ-BUJÁN,
2016), cosa que no sucede en el a . 31 en que las ac i idades son en el
eje cicio de ac uaciones sociales, en su bene icio y/o ealizados po su
ep esen an es o adminis ado es o abajado es debido a una in acción
g a e de los p ime os.
4. Los deli os a los que se le aplican el nue o égimen al igual que la e-
gulación an e io son los que axa i amen e se hubiese p e is o al po-
sibilidad en la Pa e Especial y as la e o ma po LO 1/2015, ambién
cuando se a e de los mismos deli os po los que el CP pe mi e exigi
esponsabilidad penal a las pe sonas ju ídicas (a . 129.2).
5. Las medidas penales –o consecuencias acceso ias- no apa ecen desc i as
en el ex o del a . 129 y se u iliza la écnica del een ío a las p e is as
en las le as c) a g) del a . 33.7 que es el mismo p ecep o que ecoge el
ca álogo de penas aplicables a las pe sonas ju ídicas11. Las medidas son
idén icas con excepción de la mul a y la disolución que se conside a de
exclusi a e e encia a las pe sonas ju ídicas comp endidas en el a . 31
a . 28 II CP señala que “se án conside ados au o es”.
11 Fue la LO 5/2010 la que in oduce exp esamen e la medida de p ohibición pa a ob e-
ne sub enciones y ayudas públicas, pa a con a a con el sec o público y pa a goza
de bene icios e incen i os iscales o de la Segu idad social po un plazo que no pod á
excede de quince años (a . 33, 7 ).
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bis. Se con empla a mayo es la posibilidad de impone la p ohibición de
ealiza cualquie ac i idad, aunque sean líci a.
6. Se eliminan equisi os de ca ác e sus an i o y p ocesal como e a la cau-
ela de que el juez en su imposición debía inco po a a la mo i ación
la obligación de azona que la consecuencia acceso ia que se adop ase
es aba o ien ada a p e eni la con inuidad delic i a y los e ec os de la
misma, y asimismo la necesidad de p e ia audiencia del Minis e io Fiscal
y sus i ula es o de sus ep esen an es legales pa a la imposición de es as
medidas.
En odo caso la imposición de las consecuencias acceso ias con inua siendo
de ca ác e disc ecional pa a el ó gano judicial que aunque no se diga exp esamen e
es a á además obligado a mo i a exp esamen e po que ecu e a una sanción de es a
índole.12
Pe o en es e pun o hay un acío legisla i o absolu o pues se igno a si los pla-
zos empo ales o lími es máximos po los que pueden se impues as cada una de las
medidas aco dadas ía a . 129, y no se acla a si son idén icos a los p e is os pa a
las co ela i as penas es ablecidas pa a las pe sonas ju ídicas (a . 33.7). Tampoco se
con emplan eglas de de e minación especi icas po lo que se igno a si el juez pa a
aplica la medida debe ene en cuen a suple o iamen e, algunas de las es ablecidas
en el a . 66 bis (ORTIZ DE URBINA, 2016, GÓMEZ -JARA, 2012, FEIJOO
SÁNCHEZ, 2016) o si son los p opios c i e ios de indi idualización de la pena
p e is a pa a la pe sona ísica en an o que acceso ias a la pena i ogada al au o ,
pe o que como es sabido dicha dependencia de la du ación de la pena p incipal solo
exis e cuando es a es p i a i a de libe ad, pe o el CP no es ablece ningún ipo de
c i e io cuando la pena e is e dis in a na u aleza, como en el caso de una mul a o
una inhabili ación especial de p o esión, come cio o indus ia. De hecho, muchas de
es as medidas en su momen o es aban con empladas como un e ue zo pa a asegu a
el cumplimien o de las medidas de inhabili ación especial de come cio, indus ia,
o icio u p o esión.
Con el ca ác e de consecuencias acceso ias se ecogen exp esamen e pa a el
deli o de al e ación de p ecios en concu sos y subas as públicas (a . 262 del CP),
deli os ela i os a la manipulación gené ica (a . 162), deli o socie a io de nega i a
a ac uaciones inspec o as (a . 294) deli os con a los de echos de los abajado es
12 En ma e ia de p ensa, las sen encias del T ibunal Eu opeo de De echos Humanos Egin de 7 de
junio de 2007, STC 199/87, de 16 de diciemb e y STS (Sala Especial) 78/2008, de 8 de eb e o,
han acen uado más es a necesidad de ponde ación.
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(a . 318) deli o de alsi icación de moneda (a . 386.4), asociación ilíci a (a . 520)
y o ganización y g upos c iminales y g upos e o is as (a . 570 quá e ).
Pe o, como ya hemos adelan ado, ambién pod án impone se espec o a los
deli os de los que son esponsables las pe sonas ju ídicas, cuando concu an los c i-
e ios de a ibución del a . 31 bis. Respec o a es e ul imo g upo puede deci se que
se a a una lis a he e ogénea en la que se con igu an cua o ipos de in acciones
penales: deli os de de echo penal económico y de la emp esa (deli os iscales, so-
cie a ios, p opiedad in elec ual, indus ial con a el me cado y consumido es en e
o os), deli os de co upción (ac i a, en los negocios, en ac i idades ansnacionales,
a ico de in luencias, inanciación ilíci a de pa idos), deli os o igu as penales en
cuya comisión se en iende que exis e una al a p obabilidad de pa icipación del
c imen o ganizado y inalmen e y con simili udes decisi as con el e ce g upo en
cuan o a los modos de desa olla su ac i idad (aun cuando no en sus obje i os)
igu as de e o ismo.
La conclusión es que la p e isión de un núme o clausus de deli os en el a .
31 bis es un poco simbólica ya que el a . 129 pe mi e la aplicación de las mismas
penas, pe o denominándolas consecuencias acceso ias en odos los demás deli os y
con unas exigencias más laxas que las del a . 31 bis en cuan o las ac uaciones de
las pe sonas ísicas que undamen an la imposición de medidas a pe sona ju ídicas.
Y en es e pun o, epa emos que el inciso p ime o del a ículo 31 bis 1 p e é
que la esponsabilidad penal solo puede exigi se a las pe sonas ju ídicas “en los
supues os p e is os en es e Código” y, lo cie o, es que las co espondien es no mas
del Lib o II del Código Penal no se limi an a es ablece en cada deli o las penas
que son aplicables a las pe sonas ju ídicas de en e las con enidas en el ca álogo
del a ículo 33.7, sino que con ienen cláusulas ex ensi as de su esponsabilidad
c iminal. Pues bien, el a ículo 31 bis no pe mi e la a ibución de esponsabilidad
penal a las pe sonas ju ídicas cuando de e minadas pe sonas ísicas come en
los deli os “en el ma co o con ocasión de las ac i idades” de la pe sona ju ídica,
sino solo cuando se cumplen los equisi os exigidos en el p opio a ículo 31 bis.
Es á condicionada a que p oceda la decla ación de esponsabilidad de la pe sona
ju ídica; que el deli o se come a en el ma co de las compe encias y unciones
(en nomb e y po cuen a de las mismas) y que no exis a un plan de p e ención
deli os idóneos pa a e i a deli os como el come ido, que no es lo mismo que
deci que se come a en el seno, con la colabo ación, o a a és o po medio como
exige el a . 129. Es a me amo osis que pe mi e el a . 129.2 CP eci a el de
p o undis del p incipio de legalidad –de e minación y axa i idad –pe o, sob e
odo, conduce a la pe dida de cualquie capacidad conno a i a del concep o
pe sonalidad ju ídica., único asgo en el que se p e ende di e encia en e ambos
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egímenes sanciona o ios (Sob e la pe o mance de los en es socie a ios en posibles
en es sospechosos (GUERINI, 2018).
En de ini i a, ca ac e ís ica del CP español es es ablece un sis ema sanciona-
do de doble ía cuando se a a de en es colec i os. Di e enciando el es ablecido en
el a . 31 bis y el es ablecido en el a . 129 de al mane a que en un caso se a a de
penas pa a pe sonas ju ídicas que de i an de la ac uación delic i a de sus di ec i os
o adminis ado es y empleados en las condiciones desc i as en el a . 31 bis y en el
o o, de consecuencias acceso ias a la pena p e is a pa a el au o –pe sona ísica- en
el caso de que los deli os hayan sido come idos en el seno de en es colec i os, a
a és, o con su colabo ación, o u ilizándolos como ins umen o. En es colec i os,
que pese a se denominados po el p opio ex o penal “emp esas, g upos o cualquie
o a clase de en idades o ag upaciones de pe sonas que po ca ece de pe sonali-
dad ju ídica” no pueden se econducidos al égimen es ablecido en el a . 31 bis.
Es e sis ema de doble ía apoyándose en la ca encia de “pe sonalidad ju ídica”, no
iene e e encia en el de echo compa ado, y se apa a de lo es ablecido en el Dlgs
231/2001 en las hipó esis de las llamadas emp esas delic i as, cuyo a . 16 apa ado
3 es ablece la obligación del juez de o dena la inhabili ación de ini i a de un ó gano
o de una de sus unidades o ganiza i as si se u iliza pe manen emen e con el único
in de come e o acili a la comisión de los deli os de los que puede se esponsa-
ble” y no se aplica lo dispues o en el a . 17 del mismo ex o legal ( epa ación de las
consecuencias del deli o).
Aho a bien es posible que el a . 129 esponda a la p e ensión polí ico c imi-
nal de neu aliza es uc u as colec i as que uncionan como me os ins umen os de
o ganizaciones pelig osas o de ec uosas que dan luga a un es ado de cosas pelig o-
sas, pe o la ambigüedad del ex o del a . 129 no pe mi e solo esa in e p e ación po
el con a io, el a . 129 p e é que las o ganizaciones y cualquie clase de en idades
ambién le son aplicables las medidas en el p e is as y no excluye a las a las que se
les puede p ohibi sus ac i idades me can iles, aunque sean líci as y el cie e de sus
es ablecimien os, e incluso su in e ención judicial pa a sal agua da los de echos
de abajado es y ac eedo es.
Algunos au o es no ap ecian es a descoo dinación y sos ienen que es impo-
sible aplica consecuencias acceso ias del a . 129 del CP a las pe sonas ju ídicas
(sal o el comiso) pues es as úl imas es án p e is as solo pa a “En es sin pe sonali-
dad ju ídica”. Lo que sucede es que no disponemos de una cláusula de ini o ia ad
hoc que escla ezca la cues ión y apo e un mínimo de segu idad ju ídica sob e qué
es lo que signi ica en idades sin pe sonalidad ju ídica, más allá de su signi icado
p ocesal.
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6. ANTINOMIAS NORMATIVAS EN EL SISTEMA DE DOBLE
VÍA PARA LA IMPOSICIÓN DE CONSECUENCIAS PENA-
LES A ENTES COLECTIVOS TRAS LA LO 5/2010
Dado el idén ico con enido ma e ial de las sanciones in e dic i as pa a las es-
uc u as o ganiza i as desc i as en el a . 129 y pa a las pe sonas ju ídicas el a . 31
bis, y de se cie a que a ienden a idén ica inalidad p e en i a especial su ge el in e-
ogan e po que el me o hecho de cambia les de nomb e (consecuencias acceso ias
po penas) son mo i o su icien e pa a exigi unos p esupues os más igu osos en su
imposición. Y la espues a no puede se o a si no se a ienden a o as conside aciones
de ipo axiológico – que las necesidades p e en i as que pe siguen son di e sas de las
es ablecidas en el a . 33.7- sal an a la is a cie as pa adojas: ¿po qué pa a p ohibi a
una sociedad en la que el adminis ado que ha come ido el deli o con a Hacienda
Pública el accede a sub enciones públicas es necesa io un plus de “ equisi os” que
no se exigen pa a impone idén ica medida a la en idad cuyo enca gado de segu i-
dad descuida el cuidado de las medidas de p e ención de iesgos labo ales?. En es e
úl imo caso, po disposición exp esa del a . 318 pod án impone se algunas de las
consecuencias acceso ias del a . 129, pe o sin suje a se a las eglas es ic as del a .
31 bis ni a sus mismas posibilidades de eludi las median e la adopción de planes de
o ganización y p e ención de deli os o median e la adopción de medidas epa a o-
ias. En el segundo supues o, además de la posibilidad de las acceso ias aun queda
abie a la ía de que la en idad eciba la mul a po la ía adminis a i a y con unas
ga an ías in e io es a las del p oceso penal ¿no hay un cie o ag a io compa a i o?¿-
an de e minan e es el nomb e?
Tampoco una di e encia an sus ancial de a o encuen a jus i icación plena
en que es la me a posesión o no de la “pe sonalidad ju ídica”, la que es ablece di e-
encias en uno u o o caso. Un ejemplo, bas a pa a comp oba lo: sociedad me can il
que se niega a la supe isión adminis a i a a la que po ley es á some ida po que
ac úa en me cados egulados, deli o socie a io al que el CP solo depa a las medidas
p e is as en el a . 129 del CP (a . 294). Las posibles al e na i as sanciona o ias,
queda ían como sigue:
a) La sociedad me can il no esponde penalmen e po que al no es a p e-
is o la clausula de ex ensión de esponsabilidad de las pe sonas ju ídicas
no pueden impone se penas po el a . 31 bis. En odo caso, esponsabi-
lidad penal de sus adminis ado es y esponsabilidad ci il subsidia ia de
la pe sona ju ídica po el deli o socie a io del a . 294 del CP.
b) Tampoco pueden impone se consecuencias acceso ias po que al se una
en idad me can il no igu a en e los suje os que la doc ina mayo i a ia
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conside a que son los únicos des ina a ios (“en es sin pe sonalidad ju í-
dica”).
c) Se le imponen consecuencias acceso ias igualmen e: po que hay conse-
cuencias acceso ias po decla ación legal que pueden impone se a ambos
colec i os.
7. CONCLUSIÓN: EL ART. 424.3 CP COMO UNA “TERCERA”
VÍA SANCIONATORIA
Llegados a es e pun o nos in e esa despeja qué signi ica en el a . 424.3 CP
la ambigua exp esión “y en su caso” que pa ece se el pila sob e el que eposan
condensados los c i e ios que habili an al ó gano judicial pa a impone , en p esen-
cia de la elación ep esen a i a, en e el agen e y el en e colec i o y en a ención
exclusi amen e a los ámbi os públicos allí señalados –con a ación pública, subas-
as y sub enciones-, en e o as, la pena de p ohibición de con a a . Relacionando
aquella exp esión con los p ecep os es ablecidos en la Pa e Gene al del CP, única
uen e en lo que se e ie e a p ocedimien o de imposición e indi idualización de
odas las consecuencias ju ídicas que lle an apa ejadas los deli os de la Pa e Es-
pecial, las posibilidades a las que se ab e la ó mula “y en su caso” en ma e ia de
en es colec i os son:
a) Que la pena p e is a en el a . 424.3 CP debe á impone se p ecep i a-
men e a las pe sonas ísicas y, en su caso, a la sociedad, o ganización o
asociación que la pe sona ísica ep esen a a siemp e que és as ca ecie an
de pe sonalidad ju ídica, po lo que el a . 423.4 es una llamada a las
consecuencias acceso ias del a .129 del CP. Y, pa a los supues os que
aquellos en es colec i os os en a an pe sonalidad ju ídica la alo ación o
no de la opo unidad de su imposición queda ese ada a lo dispues o en
el a . 427 bis: impu ación a la sociedad as la comp obación de odos
p esupues os exigidos en el a . 31 bis y alo ación de la opo unidad de
impone o no p ohibiciones de acue do a c i e ios del a . 66 bis, cabien-
do la posibilidad de que el ó gano judicial no imponga ninguna o que
elija la que conside e más con enien e, lo cual signi ica necesa iamen e
que puedan se odas o solo alguna (o ninguna) de aquellas p ohibicio-
nes y en odo caso some idas a los lími es de cumplimien o allí p e is os.
b) Que la pena p e is a en el a . 424.3 CP debe á impone se a las pe sonas
ísicas y, en su caso, es o es cuando las ci cuns ancias lo aconsejen a la
sociedad, o ganización o asociación que la pe sona ísica ep esen a a: po
lo que el a . 423.4 es una llamada a los c i e ios p e is os pa a las conse-
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