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Labos, Vol. 4, No. 2, pp. 52-84 / doi: 10.20318/labos.2023.7940
EISSN 2660-7360 - h p://www.uc3m.es/labos
Segu idad Social y pe spec i a de géne o. La ob a legisla i a
as la e sión de 2020 del Pac o de Toledo
Social Secu i y and a gende pe spec i e. Legisla i e wo k
a e he 2020 e sion o he Toledo Pac
Juan Bau is a Vi e o Se ano
Ca ed á ico de De echo del T abajo. Uni e sidad de Salamanca
Magis ado suplen e del TSJ de Mad id
ORCID ID: 0000-0002-4442-3369
Recibido: 10/5/2023
Acep ado: 5/6/2023
doi: 10.20318/labos.2023.7940
Resumen: Abo da es e es udio la ele ancia de la pe spec i a de géne o en ma e ia de
segu idad social, inc emen ada as la e sión de 2020 del Pac o de Toledo.
Son obje o de análisis las cua o in e enciones legisla i as más impo an es
con pos e io idad a esa e sión de 2020. Así, el complemen o de pensiones
con ibu i as pa a la educción de la b echa de géne o; la mejo a del sis ema
especial de empleadas del hoga , cen ada en la co ización y la p o ección po
desempleo; la inco po ación de supues os especiales de incapacidad empo al
exclusi os de las muje es; y la e o ma de la segu idad social de 2023, con im-
po an es no edades desde la pe spec i a de géne o.
Palab as cla e: Segu idad social, pe spec i a de géne o, b echa de géne o, Pac o de Toledo,
pensiones.
Abs ac : This s udy add esses he ele ance o he gende pe spec i e in social secu i y,
which has inc eased a e he 2020 e sion o he Toledo Pac . The ou mos
impo an legisla i e in e en ions a e he 2020 e sion a e analysed. Thus,
he supplemen o con ibu o y pensions o educe he gende gap; he imp o-
emen o he special sys em o domes ic wo ke s, ocusing on con ibu ions
and unemploymen p o ec ion; he inco po a ion o special cases o empo a y
incapaci y exclusi e o women; and he 2023 social secu i y e o m, wi h im-
po an new ea u es om a gende pe spec i e.
Keywo ds: Social secu i y, gende pe spec i e, gende gap, Toledo Pac , pensions.
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Segu idad Social y pe spec i a de géne o. La ob a legisla i a as la e sión de 2020...Juan Bau is a Vi e o Se ano
I. La ob a legisla i a as la e sión de 2020 de las ecomendaciones del Pac o de
Toledo: el auge de la pe spec i a de géne o
La pe spec i a de géne o es á llamada a segui p o agonizando uno de los g andes cam-
bios de los sis emas nacionales de segu idad social, jugando en es e ámbi o un papel
mucho más incisi o y p o undo que el desplegado has a el momen o, en la línea del que
desde hace iempo iene desempeñando en los o denamien os labo ales. Así igu aba
en el pac o polí ico en e PSOE y Unidas Podemos enden e a la ins au ación de un
Gobie no de coalición p og esis a de inales del año 20191. De hecho, la apues a po la
p o undización de la pe spec i a de géne o en el sis ema español de segu idad social es á
muy p esen e en las Recomendaciones de la Comisión del Pac o de Toledo del Cong eso
de los Dipu ados del año 20202. Y la Es a egia Eu opea pa a la Igualdad de Géne o
2020-2025 ambién con ibui á decisi amen e en dicho sen ido3.
Más allá de las co izaciones sociales ic icias ligadas a la ma e nidad en sen ido am-
plio y al eje cicio de los de echos de conciliación de la ida amilia y labo al (a s. 235 y
ss. LGSS), po enciadas en los años 2007 (Ley O gánica 3/2007) y 2011 (Ley 27/2011),
y más allá del p o agonismo asumido po la pe spec i a de géne o como mé odo he -
menéu ico empleado cada día más po los jueces y ibunales españoles, con el T ibunal
Sup emo a la cabeza, el complemen o pa a la educción de la b echa de géne o en las
pensiones con ibu i as de segu idad social, in oducido po el Real Dec e o-ley 3/2021,
de 2 de eb e o, cons i uye un sal o cuali a i o en la p o undización de la pe spec i a de
géne o en el sis ema español de segu idad social, supe ando las limi aciones congéni as
del complemen o po ma e nidad igen e desde el año 2016, una de ellas p ecisamen e
el ca ác e secunda io de la disminución de la b echa de géne o en e al ca ác e p inci-
pal de la apues a económica po un de e minado modelo ( adicional) de amilia.
Pe o la ob a legisla i a con pe spec i a de géne o en ma e ia de segu idad social,
pos e io a la e sión de 2020 de las Recomendaciones del Pac o de Toledo, a mucho
más allá del capi al complemen o pa a la educción de la b echa de géne o ex Real De-
c e o-ley 3/2021. Sin ánimo exhaus i o, siemp e imposible en el océano de la segu idad
social4, me ece la pena ija la a ención sob e los siguien es hi os legisla i os, con o me
1 Véase el apa ado 2.4.1 del pac o i ulado “Coalición p og esis a. Un nue o acue do pa a España”.
Disponible en el siguien e enlace: h ps://www.psoe.es/media-con en /2019/12/30122019-Coalici%C3%B3n-
p og esis a.pd
2 Véase la Recomendación núme o 17, i ulada “Muje es y Segu idad Social”, de la e sión de 2020
del Pac o de Toledo, disponible en el siguien e enlace o icial: h ps://www.cong eso.es/public_o iciales/L14/
cong/bocg/d/bocg-14-d-175.Pd
3 Con iene la Comunicación de la Comisión eu opea a ios pasajes ela i os a la impo ancia de acaba con
la b echa de géne o en ma e ia de pensiones de segu idad social. Documen o que puede e se en el siguien e
enlace: h ps://eu -lex.eu opa.eu/legal-con en /es/ x /pd /?u i=CELEX:52020DC0152& om=es
Po odos, RAMOS QUINATANA, M. I. (di .), La es a egia eu opea pa a la igualdad de géne o 2020-
2025. Un es udio mul idisciplina , Boma zo, Albace e, 2020.
4 Un ejemplo, en e o os muchos, de in e enciones legisla i as en ma e ia de segu idad social con
pe spec i a de géne o es la subida ex ao dina ia y adicional del 15% de las pensiones no con ibu i as,
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a un c i e io pu amen e c onológico. P ime o, el Real Dec e o-ley 16/2022, de 6 de
sep iemb e, pa a la mejo a de las condiciones de abajo y de Segu idad Social de las
pe sonas abajado as al se icio del hoga , con una no able mejo a del sis ema especial
de segu idad social de las empleadas del hoga , en emenino po oza las muje es casi el
100% de ese colec i o de pe sonas abajado as po cuen a ajena.
Segundo hi o legisla i o, la Ley O gánica 1/2023, de 28 de eb e o, po la que se
modi ica la Ley O gánica 2/2010, de 3 de ma zo, de salud sexual y ep oduc i a y de la
in e upción olun a ia del emba azo, que con empla es supues os especiales de incapa-
cidad empo al especí icos de las muje es, con un égimen ju ídico en ajoso po compa-
ación con el égimen o dina io; en cla e de géne o pod ía a i ma se sin ninguna duda.
Te ce y úl imo hi o, el más ecien e, el Real Dec e o-ley 2/2023, de 16 de ma zo,
de medidas u gen es pa a la ampliación de de echos de los pensionis as, la educción de
la b echa de géne o y el es ablecimien o de un nue o ma co de sos enibilidad del sis ema
público de pensiones. Se a a de la segunda pa e de la e o ma de la segu idad social
comp ome ida con la Unión Eu opea, que iene a comple a la p ime a pa e de esa
e o ma ope ada a inales del año 2021 (Ley 21/2021), y que inco po a cinco bloques
desiguales de con enidos con inequí oca pe spec i a de géne o: complemen o pa a la
educción de la b echa de géne o, in eg ación de lagunas de co ización en la pensión po
jubilación, inc emen o de las pensiones más bajas, p es aciones de abajado es a iempo
pa cial y de e minadas p es aciones amilia es de la modalidad con ibu i a.
Hi os legisla i os a los que hab ía que añadi o os que se anuncian como p óxi-
mos y en los que, de p ospe a , la pe spec i a de géne o a buen segu o ocupa ía un lu-
ga des acado, aunque con la ince idumb e del inal de la legisla u a ya ela i amen e
p óximo. De nue o sin ánimo exhaus i o, la eo denación y simpli icación del subsidio
asis encial po desempleo, que igu a en el Plan Anual No ma i o de la Adminis ación
Gene al del Es ado pa a el año 2022, con especial a ención a la pe spec i a de géne o
de con o midad con la e sión de 2020 de las Recomendaciones del Pac o de Toledo.
Asimismo, la posible modi icación del cuad o de en e medades p o esionales con pe s-
pec i a de géne o, al y como dispone la disposición adicional 4ª del Real Dec e o-ley
16/2022. Y quizá la inicia i a legisla i a en cu so con pe spec i a de géne o más im-
po an e, el P oyec o de Ley de Familias, ap obado po el Consejo de Minis os el día
28 de ma zo de 2023, en ami ación en el Cong eso de los Dipu ados5. P oyec o de
Ley que p e ende anspone al o denamien o español la Di ec i a (UE) 2019/1158 del
no ablemen e eminizadas, pa a la segunda mi ad del año 2022, con consolidación pos e io pa a el año
2023. Subida ex ao dina ia pac ada en e el Gobie no y el g upo pa lamen a io de Bildu, a iculada a a és
del Real Dec e o-ley 6/2022, de 29 de ma zo, po el que se adop an medidas u gen es en el ma co del Plan
Nacional de espues a a las consecuencias económicas y sociales de la gue a en Uc ania.
Asimismo, las medidas de segu idad social de la Ley O gánica 10/2022. En es e sen ido, MONEREO
PÉREZ, J. L. y RODRÍGUEZ INIESTA, G., “Las medidas de Segu idad Social y o os ins umen os de
p o ección social en la Ley O gánica 10/2022, de ga an ía in eg al de la libe ad sexual”, en Re is a de De e-
cho de la Segu idad Social, 2022, núm. 33, pp. 13 ss.
5 El P oyec o de Ley de Familias puede consul a se en el siguien e enlace: h ps://www.cong eso.es/pu-
blic_o iciales/L14/CONG/BOCG/A/BOCG-14-A-151-1.PDF#page=1
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Pa lamen o Eu opeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, ela i a a la conciliación de
la ida amilia y la ida p o esional de los p ogeni o es y los cuidado es, y po la que se
de oga la Di ec i a 2010/18/UE del Consejo.
T es apun es inales pa a ce a es e apa ado in oduc o io, de aco amien o del
ema obje o de es udio. P ime o, se emplea en el í ulo delibe adamen e el sin agma
“pe spec i a de géne o” en luga del sin agma “b echa de géne o” po que se en iende
que es e úl imo cons i uye una especie del géne o an e io . Desde luego, no una especie
cualquie a, sino una especie undamen al, de p ime o den, pe o sin la ue za expansi a
su icien e como pa a alumb a una sinécdoque; pe u bado a, en cualquie caso. Luego,
in e esa aquí el es udio de la segu idad social con pe spec i a de géne o, incluidos los
dis in os mecanismos no ma i os diseñados pa a palia la indiscu ible b echa de géne o
en ma e ia de pensiones de segu idad social.
Segundo apun e, solo son obje o de conside ación las in e enciones de ango
legisla i o con incidencia on al y di ec a en el campo de la segu idad social, sin a a-
mien o de las múl iples in e enciones no ma i as de ca ác e labo al inequí ocamen e
o ien adas a mejo a las condiciones p o esionales de las muje es, que como es bien
sabido ienen un no able impac o en la educción de la b echa de géne o en ma e ia de
p es aciones y pensiones de segu idad social6.
Y e ce apun e inal, el es udio se ciñe a los p incipales hi os legisla i os pos e-
io es a la e sión de 2020 de las Recomendaciones del Pac o de Toledo, que suponen
cla amen e un pun o de in lexión en es e ámbi o7. Se dejan delibe adamen e ue a de
es e abajo los muchos p onunciamien os judiciales, sin pos e io e lejo legisla i o o
eglamen a io, que poco a poco es án cambiando el égimen ju ídico de las p es aciones
y pensiones de segu idad social, g acias al juego combinando del de echo a la no disc i-
minación (di ec a o indi ec a) po azón de sexo y de la in e p e ación de la legalidad o -
dina ia con pe spec i a de géne o, mé odo he menéu ico impues o po el a ículo 4 de la
Ley O gánica 3/2007, de 22 de ma zo, pa a la igualdad e ec i a de muje es y homb es8.
Son nume osos los p onunciamien os del T ibunal Cons i ucional y el T ibunal Sup e-
mo sensibles a ese juego combinado, pe o su inco po ación aquí excede ía con c eces los
lími es azonables de un es udio des inado a una e is a cien í ica.
6 En e o os muchos, RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, S., La disc iminación e ibu i a po causa del sexo
y del géne o Un de echo cons i ucional labo al especí ico, Boma zo, Albace e, 2020, y GRAU PINEDA, C., La
b echa de las pensiones en España, Boma zo, Albace e, 2020.
7 La compa ación en e las ecomendaciones núme o 17 de las e siones del Pac o de Toledo de 2011
y 2020 pe mi e a i ma la concu encia de un pun o de in lexión en el año 2020. Así lo a i ma el p opio
documen o del Cong eso de los Dipu ados cuando pone el acen o en la necesidad de a on a la pe spec i a
de géne o de una mane a más es uc u al y p e en i a que coyun u al y eac i a.
8 Po odos, RODRIGUEZ GONZÁLEZ, S., “La pe spec i a de géne o en la aplicación e in e p e ación
de las no mas po la Sala de lo Social del T ibunal Sup emo”, en T abajo y De echo, 2021, núm. 76, pp. 1-21
de la e sión digi al.
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II. El complemen o de pensiones con ibu i as pa a la educción de la b echa de
géne o
La inalidad de es e apa ado no es da cuen a del égimen ju ídico del complemen o de
pensiones con ibu i as pa a la educción de la b echa de géne o, que ocupa el mismo
sola (a . 60 LGSS y d. a. 18ª LCPE) en que se alzó el sus i uido complemen o po ma-
e nidad, obje o de a amien o monog á ico po es e mismo au o poco iempo después
de su in oducción po el Real Dec e o-ley 3/20219. De mane a mucho más modes a,
solo se p e ende pasa e is a a las p incipales no edades ope adas en el nue o comple-
men o as su ap obación en eb e o de 2021, muy en pa icula las modi icaciones y
añadidos p oduc o del ecien e Real Dec e o-ley 2/2023.
Asimismo, se acome e en es e apa ado la a ea de as eo de los muy impo an es
y ecien es p onunciamien os del T ibunal Cons i ucional y el T ibunal Sup emo, y muy
selec i amen e de los ibunales supe io es de jus icia, ace ca del complejo y con o-
e ido complemen o po ma e nidad en las pensiones con ibu i as, man enido como
de echo ansi o io a ex ingui po el Real Dec e o-ley 3/2021, con una li igiosidad des-
bo dan e an es y después de la ap obación de la e e ida no ma de u gencia.
1. No edades en el complemen o de pensiones con ibu i as pa a la educción de la b echa de
géne o as su ap obación en eb e o de 2021: en especial, el Real Dec e o-ley 2/2023
An es de da cuen a de las modi icaciones y adiciones p oduc o del Real Dec e o-ley
2/202310, con iene de ene se en las es p incipales no edades pos e io es a la ap oba-
ción del nue o complemen o en eb e o de 2021. Las dos p ime as no son en ealidad
no edades, lo que no desme ece su in oducción en es e momen o.
En p ime luga , aunque el Real Dec e o-ley 3/2021 esul ó con alidado en el
Cong eso de los Dipu ados po un es echísimo ma gen11, y aunque a ios apoyos pa -
lamen a ios condiciona on la con alidación a la inmedia a ami ación de la no ma de
u gencia como p oyec o de ley, lo cie o es que el p oyec o de ley sigue a ado en la
Comisión de T abajo, Inclusión, Segu idad Social y Mig aciones del Cong eso de los Di-
pu ados con el ámi e de enmiendas pe iódicamen e p o ogado, sin isos de p ospe a
en lo que queda de legisla u a.
Todo apun a, en consecuencia, a la pe pe uación sine die del o igen o mal del
nue o complemen o en una no ma de u gencia, sin concu encia a odas luces del p esu-
9 VIVERO SERRANO, J. B., Del complemen o po ma e nidad al complemen o pa a la educción de la
b echa de géne o, Coma es, G anada, 2021.
10 Sob e el pa icula , CABERO MORÁN, E., “El complemen o pa a elimina la b echa de géne o en
las pensiones con ibu i as de la Segu idad Social”, en T abajo y De echo, 2023, núm. 101, pp. 1-10 de la
e sión digi al.
11 168 o os a a o de la con alidación po 163 o os con a ios a la con alidación, con 16 abs enciones
a ca go de los dipu ados de ERC y de EH Bildu. En cambio, la ami ación como p oyec o de ley po el
p ocedimien o de u gencia ob u o 343 o os a a o y an solo 3 o os en con a.
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pues o cons i ucional de la ex ao dina ia y u gen e necesidad, con la espada de Damo-
cles de que algún día un juez o ibunal p esen e una cues ión de incons i ucionalidad
po azones o males y el T ibunal Cons i ucional, con una composición dis in a de la
ac ual12, pueda mos a se sensible al no o io incumplimien o del 86.1 CE13. Ad ié ase
que pa a muchas pe sonas bene icia ias del ac ual complemen o pa a la educción de la
b echa de géne o el an e io complemen o po ma e nidad hab ía esul ado más bene i-
cioso, con el consiguien e iesgo de que en algún plei o acabe susci ándose de o icio o a
ins ancia de pa e el plan eamien o de una cues ión de incons i ucionalidad.
En segundo luga , más de dos años después de la ap obación del nue o comple-
men o la egulación de ango legal, cie amen e p olija pe o no exhaus i a po comple o,
no cuen a oda ía con el opo uno desa ollo eglamen a io, de la misma mane a que
nunca llegó a ene desa ollo eglamen a io el sus i uido complemen o po ma e nidad.
Ausencia de desa ollo eglamen a io paliada po la Adminis ación de la segu idad so-
cial median e no pocas ci cula es, ins ucciones o c i e ios de ges ión14, en la peo adi-
ción del De echo sub e áneo de la segu idad social, oda ía mucho más ex endido de lo
que se ía deseable en un Es ado de de echo de los llamados a da ejemplo.
En e ce y úl imo luga , el impo e de cada amo (máximo de cua o amos
po pe sona bene icia ia) del complemen o pa a la educción de la b echa de géne o ha
ido expe imen ado la co espondien e ac ualización anual, p e is a en el a ículo 60.3
LGSG y aho a ambién en el a ículo 58.2 LGSS, as la modi icación in oducida po
el Real Dec e o-ley 2/2023. Ac ualización anual que ha supues o pasa de los 27 eu os
po amo del año 2021 a los 28 eu os del año 2022 y a los 30,40 eu os po amo del
p esen e año 2023.
En cuan o a las no edades p oduc o del ecien e Real Dec e o-ley 2/2023, dos de
ellas des acan po su impo ancia sob e las demás. Una iene que e con los equisi os
pa a el de engo del complemen o po pa e de los a ones y la o a con la cuan ía del
complemen o.
Empezando po lo más sencillo, se p e é un inc emen o adicional del impo e de
cada amo del complemen o du an e los años 2024 y 2025. Inc emen o o al del 10%
del impo e de cada amo a implemen a y dis ibui con libe ad po el legislado p e-
supues a io anual. Todo ello sin pe juicio de la e alo ización anual pa a esos dos años,
egida po el inc emen o medio de la in lación de con o midad con el a ículo 58.2
LGSS. Así lo dispone la disposición ansi o ia 1ª del Real Dec e o-ley 2/2023. Con
es e inc emen o ex ao dina io se acele a á en alguna medida la educción de la b echa
de géne o, oda ía muy lejos del 5% a que se e ie e la disposición adicional 37ª LGSS.
Asimismo, el inc emen o en cues ión acaba á si uando el impo e de cada amo
del complemen o en las ci as manejadas po los sindica os CC.OO. y UGT en el diálo-
12 Con la composición ac ual, y a la is a de la STC 18/2023, de 21 de ma zo, la de e encia del Al o T i-
bunal con el Gobie no de coalición p og esis a es á ga an izada de an emano.
13 VIVERO SERRANO, J. B., Del complemen o po …, op. ci ., pp. 162 ss.
14 C i e ios de ges ión que pueden e se en el Po al de T anspa encia del Minis e io de Inclusión, Segu-
idad Social y Mig aciones.
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go social que p ecedió a la ap obación del complemen o pa a la educción de la b echa
de géne o en eb e o de 2021. En ese momen o, el Gobie no ba ajaba una ci a de 20
eu os y los sindica os o a de 30 eu os, siemp e pa a el año 2021, acabando el impo e
ijado en 27 eu os15. Con el inc emen o ex ao dina io que end á luga en e los años
2024 y 2025 el impo e de cada amo se si ua á en las ci as en su día manejadas po los
e e idos sindica os, más las co espondien es e alo izaciones anuales desde en onces,
lógicamen e.
La o a no edad más ele an e ob a del Real Dec e o-ley 2/2023 es la modi ica-
ción de los equisi os de acceso al complemen o pa a los a ones bene icia ios de pen-
siones con ibu i as po jubilación o incapacidad pe manen e. Acceso pa a los a ones,
no así pa a las muje es, condicionado a la p ueba de un pe juicio p o esional conc e o e
indi idualizado como consecuencia del cuidado y la educaciºón de la p ole, con dis in-
ción según los hijos hubie an nacido (o sido adop ados) an es del 1 de ene o de 1995 o
a pa i de esa echa, po azones en su día explicadas po es e mismo au o 16.
Un pe juicio p o esional cuali icado concebido de espaldas al e en ual eje cicio de
los de echos de conciliación de la ida amilia y labo al (excedencia del 46.3 ET y educ-
ción de la jo nada del 37.6 ET) po pa e de los pad es, sin ene en cuen a la co espon-
sabilidad pa en al que an a impo ancia iene en el seno de las ins i uciones de la Unión
Eu opea, incluido el TJUE. Muy en pa icula , la egulación o igina ia del a ículo 60.1
LGSS no enía en cuen a la posible ausencia de pe juicio p o esional conc e o g acias a las
co izaciones sociales ic icias obje o de la p es ación amilia de la modalidad con ibu i a
del a ículo 237 LGSS, que es una p es ación de segu idad social neu a. Algo muy c i i-
cado po la doc ina en la medida en que el eje cicio po pa e de los pad es de los de e-
chos de conciliación de la ida amilia y labo al podía acaba ol iéndose en su con a a
la ho a de p e ende accede al complemen o pa a la educción de la b echa de géne o17.
Pues bien, la e o ma del a ículo 60.1 LGSS, lle ada a cabo po el a ículo 1.7 del
Real Dec e o-ley 2/2023, iene p ecisamen e a co egi ese inacep able pun o débil de
la e sión o igina ia del año 2021, bien es cie o que mi igado po el C i e io de ges ión
32/2021, de 23 de no iemb e, de la Subdi ección Gene al de O denación y Asis encia
Ju ídica del INSS18. Una muy ace ada ec i icación legal que disminui á conside able-
men e, aunque no elimina á del odo, el iesgo de p ecipicio del complemen o pa a la
15 Véase el in o me elabo ado po la Con ede ación de Comisiones Ob e as, con echa 3 de eb e o de
2021, bajo el í ulo Es udio de impac o del nue o Complemen o de pensiones con ibu i as pa a educi la b echa
de géne o (a . 60 LGSS), egulado en el RD-Ley 3/2021 como esul ado del p oceso de deba e y negociación en el
ámbi o del Diálogo Social, p. 12. El in o me es á disponible en in e ne en el siguien e enlace: h ps://www.
ccoo.es/2dcb498db3515a699c57681ec18c2b3c000001.pd
16 VIVERO SERRANO, J. B., Del complemen o po …, op. ci ., pp. 173 ss.
17 Idem.
18 C i e io de ges ión que puede e se en el siguien e enlace: h ps:// anspa encia.gob.es/se icios-busca-
do /con enido/no ma i aconsul a.h m
C i e io de ges ión que ha de comple a se con el p e io C i e io de ges ión 21/2021, de 13 de agos o, de
la Subdi ección Gene al de O denación y Asis encia Ju ídica del INSS, que puede e se en el siguien e link:
h ps:// anspa encia.gob.es/se icios-buscado /con enido/no ma i aconsul a.h m
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educción de la b echa de géne o en caso de p esen ación de una cues ión p ejudicial
an e el TJUE. También de o ma muy ace ada la ec i icación se p oduce con e ec os
e oac i os, desde el 4 de eb e o de 2021, echa de en ada en igo del nue o com-
plemen o pa a la educción de la b echa de géne o. Así lo dispone la nue a disposición
ansi o ia 44 LGSS ob a del Real Dec e o-ley 2/2023.
Pe manece, sin emba go, aunque desde un pun o de is a pu amen e o mal, la
incógni a ace ca del cómpu o o no pa a los a ones de las co izaciones sociales ic icias
po cuidado de hijos o meno es del a ículo 236 LGSS, con el consiguien e impac o en
el de engo o no del complemen o pa a la educción de la b echa de géne o asociado a
las pensiones con ibu i as po jubilación e incapacidad pe manen e. Aunque nada diga
la no ma legal, ni en la e sión o iginal de 2021 ni en la ec i icada de 2023, el bene icio
de la co ización ic icia po el cuidado de hijos o meno es del a ículo 236 LGSS, in-
oducido po la Ley 27/2011, no debe ía impedi , en su caso, el cumplimien o po los
a ones del equisi o del pe juicio p o esional cuali icado, pues de lo con a io ese bene-
icio end ía un inacep able e ec o con ap oducen e, con a io a la co esponsabilidad
pa en al an del gus o de las ins i uciones de la Unión Eu opea. Lás ima que el legislado
de u gencia de 2023 haya dejado pasa la opo unidad de despeja es a incógni a, no me-
no en caso de p esen ación de una cues ión p ejudicial an e el TJUE. Es e dad que el
C i e io de ges ión 32/2021, de 23 de no iemb e, de la Subdi ección Gene al de O de-
nación y Asis encia Ju ídica del INSS19, end ía a mi iga dicha incógni a, en el sen ido
de e i a el e e ido e ec o con ap oducen e, lo que cohe en emen e end ía que habe
conducido a la opo una e o ma legal en ese mismo sen ido.
Llama la a ención que la misma co ección que se ha ope ado en el a ículo 60.1
LGSS, con la inalidad de no penaliza el acceso al complemen o a los a ones que en
su día eje cie on de echos de conciliación de la ida amilia y labo al, no se haya p o-
ducido ambién en la disposición adicional 18ª de la Ley de Clases Pasi as del Es ado,
exac amen e po los mismos mo i os. Y es que los unciona ios incluidos en el égimen
especial de clases pasi as ambién ienen de echos de conciliación sin me ma de los de-
echos pasi os (po ejemplo, el a ículo 89.4 EBEP), cuyo cómpu o hab ía de exclui se
igual que han quedado excluidas las co izaciones sociales ic icias ex a ículo 237 LGSS;
con e icacia e oac i a además. Pudie a a a se de un me o ol ido del legislado de u -
gencia, que hab ía que subsana cuan o an es.
Menos impo ancia ienen las o as dos no edosas in oducidas po el Real De-
c e o-ley 2/2023. Así, se añade un nue o apa ado, el 7º, an o en el a ículo 60 LGSS
como en la disposición adicional 18ª LCPE. Nue o apa ado que desa olla el c i e io
de a ibución del complemen o único po cada hijo cuando ambos p ogeni o es engan
simul áneamen e de echo al mismo. En ese escena io, la compa ación en e las pensio-
nes (o suma de pensiones) de ambos p ogeni o es se lle a á a cabo con o me al impo e
inicial de las pensiones, más las e alo izaciones anuales que sean necesa ias, en su caso,
pe o sin cómpu o de los complemen os o educciones que pudie an co esponde , sin
19 Idem.
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mayo conc eción (complemen o po mínimos, complemen o de la g an in alidez, e-
ducciones po supe ación del ope máximo de pensión, e c.). Se a a de una no edad
legisla i a que ae causa del C i e io de ges ión 20/2022, de 2 de no iemb e, de la Sub-
di ección Gene al de O denación y Asis encia Ju ídica del INSS20.
Y en caso de que ambos p ogeni o es sean del mismo sexo, a igualdad de impo e
inicial de las pensiones (o suma de pensiones) obje o de compa ación, la a ibución del
complemen o eposa en un c i e io pu amen e empo al, la echa de la solici ud de la
pensión suscep ible de complemen o pa a la educción de la b echa de géne o. Recué -
dese que si los p ogeni o es uesen de sexo dis in o, lo más habi ual es adís icamen e, a
igualdad del impo e inicial de las pensiones obje o de compa ación el complemen o se
a ibui ía a la ue za a la muje .
Es os nue os c i e ios de a ibución del complemen o es án en igo desde el día
siguien e a la publicación del Real Dec e o-ley 2/2023 en el BOE, es o es, el día 18 de
ma zo de 2023, al y como es ablece la disposición inal 10ª de la no ma de u gencia.
Aho a bien, solo pa a el a ículo 60 LGSS. En cambio, pa a el égimen de clases pasi as
del Es ado se aplica la igencia gene al de la no ma de u gencia, el 1 de ab il de 2023.
Segu amen e, un nue o ol ido del legislado de u gencia.
Po úl imo, ambién modi ica el Real Dec e o-ley 2/2023 la disposición adicional
37ª LGSS, empezando po el í ulo, que no eza ya “Alcance empo al del complemen o
de pensiones con ibu i as pa a la educción de la b echa de géne o”, sino “Alcance em-
po al de las acciones posi i as pa a la educción de la b echa de géne o en las pensiones
con ibu i as”. El nue o í ulo se co esponde con el con enido más amplio que asume
la ci ada disposición adicional, que pasa de ocupa se de una especí ica acción posi i a a
a o de las muje es, el complemen o pa a la educción de la b echa de géne o, a hace lo
de cualesquie a acciones posi i as a a o de las muje es en ma e ia de p es aciones de se-
gu idad social. De hecho, la nue a acción posi i a de ampliación de la in eg ación de las
lagunas de co ización en la pensión po jubilación, que se á obje o de análisis en un epí-
g a e pos e io , se ige empo almen e po la emozada disposición adicional 37ª LGSS.
Además de algunos e oques écnicos de meno en idad, se p e é la posible in oducción
de o as medidas de acción posi i a a a o de las muje es con ca ác e empo al, siemp e
p e ia discusión en el ma co del diálogo social. Una p e isión no ma i a, en ealidad,
más polí ica que ju ídica, sin e dade o condicionamien o pa a el legislado del u u o.
2. La desbo dan e li igiosidad del complemen o po ma e nidad en las pensiones con ibu i as
La sus i ución del complemen o po ma e nidad en las pensiones con ibu i as po el
complemen o pa a la educción de la b echa de géne o, ope ada po el Real Dec e o-ley
3/2021, lejos de educi la desbo dan e li igiosidad, ca ac e ís ica del complemen o po
20 C i e io de ges ión que puede consul a se en el siguien e link: h ps:// anspa encia.gob.es/se icios-
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median e la in oducción de es supues os especiales de incapacidad empo al51. La i-
gencia se pospone has a el 1 de junio de 202352. Pues o que las es si uaciones especiales
de incapacidad empo al compa en como elemen o común la i ula idad exclusi amen-
e emenina, po una azón pu amen e biológica, la pe spec i a de géne o es ob ia. En
cualquie caso, en la exposición de mo i os de la ley o gánica la pe spec i a de géne o es
omnip esen e.
La especialidad a ec a an o a las si uaciones p o egidas como, sob e odo, al é-
gimen ju ídico dispensado po el legislado o gánico. Más allá de la exposición de esa
doble especialidad, se lle a a cabo ambién en es e apa ado una lec u a c í ica de la
no edosa egulación53.
Empezando po las si uaciones obje o de p o ección bajo el pa aguas común de
la incapacidad empo al po en e medad común, es son las si uaciones p o egidas con
ca ác e especial en el nue o a ículo 169.1.a) LGSS. La p ime a, la mens uación inca-
paci an e secunda ia, clínicamen e conocida como dismeno ea secunda ia, di e enciada
de la p ima ia po su habi ual inculación con alguna pa ología o gánica y su mayo
incidencia incapaci an e54. La segunda, la in e upción del emba azo, olun a ia o no,
sal o que el o igen de la si uación clínica uese p o esional (acciden e de abajo o en e -
medad p o esional). La e ce a, la ges ación muy ce cana al pa o, a pa i del día p ime-
o de la semana igésima no ena.
La especialidad es mayo en la e ce a de las si uaciones p o egidas que en las
dos p ime as. En e ec o, mien as en las si uaciones p ime a y segunda la ac uación del
p o esional sani a io de asis encia p ima ia sigue siendo undamen al, an o pa a la expe-
dición de la baja como pa a la de e minación de la du ación del p oceso especial de inca-
pacidad empo al, en la e ce a de las si uaciones la in e ención del p o esional sani a io
es pu amen e bu oc á ica, de me a cons a ación del cumplimien o del p ime día de la
semana igésima no ena de ges ación, siendo i ele an e la exis encia o no de un p oble-
ma de salud incapaci an e y siendo asimismo i ele an e la necesidad o no de asis encia
sani a ia especí ica, dis in a de la p opia de una ges ación muy ce cana empo almen e
al pa o. Dicho de o a mane a, la incapacidad empo al po ges ación muy ce cana al
pa o ac úa de una mane a au omá ica, sin alo ación indi idualizada del es ado de salud
51 Disposición inal 3ª de la Ley O gánica 1/2023, que modi ica di e en es p ecep os de la LGSS. Y con
inalidad conco dan e, las disposiciones inales 4ª a 11ª (sal o la 10ª) de la misma ley, que modi ican los co-
espondien es p ecep os de los egímenes especiales de la segu idad social de de e minados unciona ios pú-
blicos, incluido el complejo mu ualismo adminis a i o, más el égimen especial de los abajado es del ma .
52 Disposición inal 17ª de la Ley O gánica 1/2023.
53 Véase MOLINA NAVARRETE, C., “Salud ep oduc i a y bienes a de las abajado as: ¿un iempo
de nue os de echos sexuados desde la mens uación a la menopausia”, en Re is a de T abajo y Segu idad So-
cial. CEF, 2022, núm. 471, pp. 5 ss.
54 La de inición legal de la mens uación incapaci an e secunda ia se inco po a en el a ículo 2.6 de la Ley
O gánica 2/2010, modi icada po la Ley O gánica 1/2023.
Una muy pedagógica desc ipción clínica de la mens uación incapaci an e secunda ia puede e se en DE
FUENTES GARCÍA-ROMERO DE TEJADA, C. y ARMIJO SUÁREZ, O., “La nue a egulación de la
dismone ea o eglas dolo osas”, B ie s AEDTSS, núm. 15, 2023, pp. 1-3 de la e sión digi al.
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de la ges an e. Y ambién es á p ede e minada, sin necesidad de alo ación médica indi-
idualizada, la du ación del p oceso de incapacidad empo al, has a el pa o e inicio de la
p es ación po nacimien o y cuidado de meno o has a el e en ual inicio de la p es ación
po iesgo du an e el emba azo, muy imp obable a esas al u as de la ges ación55.
Lo an e io no signi ica que en la mens uación incapaci an e secunda ia y en la
in e upción del emba azo no haya e dade a especialidad en cuan o a la si uación p o-
egida. Se a a, en ealidad, de si uaciones que con an e io idad a la e o ma ope ada po
la Ley O gánica 1/2023 ya e an cla amen e suscep ibles de inicia p ocesos de incapaci-
dad empo al, o eciendo la inco po ación legal especí ica de es as si uaciones p o egidas
una mayo segu idad ju ídica, sob e odo en el caso de la mens uación incapaci an e
secunda ia y en el de la in e upción olun a ia y a macológica del emba azo, disminu-
yendo, que no eliminando po comple o, la disc ecionalidad del p o esional sani a io de
a ención p ima ia en la expedición del pa e de baja. No así en lo que oca a la du ación
de los p ocesos de incapacidad empo al, donde la disc ecionalidad del p o esional sani-
a io sigue siendo igual de p o agonis a que an es de la e o ma.
Los es supues os especiales de incapacidad empo al, sin pe juicio de algunas
di e encias in e nas que se án con enien emen e apun adas, compa en un égimen ju-
ídico especial, consis iendo la especialidad en di e en es bene icios que no se dan en
los demás supues os de incapacidad empo al po en e medad común. Bene icios que
ienen que e con los equisi os de acceso, el nacimien o del de echo al subsidio y la
exis encia o no de ecaídas en e di e en es p ocesos de incapacidad empo al po la mis-
ma o simila pa ología.
En cuan o a los equisi os de acceso, en conc e o el pe iodo de ca encia ca ac e ís-
ico de una p es ación con ibu i a de segu idad social de i ada de en e medad común,
la nue a edacción del a ículo 172 LGSS p escinde del pe iodo de ca encia de 180 días
en los cinco años inmedia amen e an e io es al hecho causan e en dos de las es si ua-
ciones especiales de incapacidad empo al, la mens uación incapaci an e secunda ia y
la in e upción del emba azo. Pa a la ges ación ce cana al pa o se man iene el pe iodo
de ca encia, pe o no el apenas señalado, p opio de la incapacidad empo al, sino el más
sencillo de cumpli de la p es ación po nacimien o y cuidado de meno (a . 178.1
LGSS) en unción de la edad (menos de 21 años, en e 21 y 25 años o 26 o más años)
de la ges an e en el momen o de inicio de la incapacidad empo al, el día p ime o de la
semana igésima p ime a de ges ación.
El man enimien o del pe iodo de ca encia, bien es cie o que ebajado o aci-
li ado, pa a es a si uación especial de incapacidad empo al es una ace ada decisión
legisla i a, pues si se hubie a sup imido po comple o pod ía habe llegado a da se, en
algunos supues os poco habi uales, la ci cuns ancia pa adójica de acceso a la p es ación
po incapacidad empo al poco an es del pa o y una ez p oducido el pa o imposibili-
dad de acceso a la p es ación con ibu i a po nacimien o y cuidado de meno , debiendo
con o ma se con la p es ación asis encial de los a ículos 181 y 182 LGSS.
55 Así lo es ablece el a ículo 173.2 LGSS p oduc o de la e o ma ope ada po la Ley O gánica 1/2023.
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Po lo que se e ie e al inicio del subsidio po incapacidad empo al, la nue a
edacción del a ículo 173 LGSS o o ga a las es si uaciones especiales de incapacidad
empo ales exclusi as de las muje es un a amien o p i ilegiado, con pe cepción del
subsidio ambién du an e los es p ime os días, a di e encia de lo que sucede con el es o
de si uaciones de incapacidad empo al de i adas de con ingencias comunes. Mien as
en la mens uación incapaci an e secunda ia el subsidio se abona desde el mismo día
de la baja expedida po el acul a i o de la sanidad pública, en las o as dos si uaciones
especiales el subsidio se abona desde el día siguien e al de la baja, co iendo el día de la
baja a ca go del emp esa io, pe o no en concep o de subsidio, sino de sala io, al igual
que sucede con la incapacidad empo al de i ada de con ingencias p o esionales. Con
es a di e encia se pe sigue penaliza económicamen e a los emp esa ios lo mínimo po-
sible, no siendo compa ables las bajas po mens uación incapaci an e secunda ia, po-
encialmen e ecuen es a lo la go de un muy dila ado pe iodo de iempo, que las bajas
po in e upción del emba azo y ges ación ce cana al pa o, con oda p obabilidad muy
escasas en núme o.
Más allá del día de la baja, que en las dos si uaciones apenas ci adas co en a ca go
del emp esa io en concep o sala ial, el diseño de las si uaciones especiales de incapacidad
empo al es á pensado pa a no penaliza económicamen e a los emp esa ios. De ahí que
el subsidio sea en los es casos esponsabilidad ín eg a del sis ema de segu idad social,
es deci , de la en idad ges o a o la mu ua colabo ado a elegida po el emp esa io pa a
la cobe u a de la p es ación económica po incapacidad empo al de i ada de con in-
gencias comunes. A di e encia de lo que sucede con los demás supues os de incapacidad
empo al po en e medad común, el emp esa io no esponde del subsidio en e los días
4º a 15º (60% de la base egulado a). A buen segu o, el mo i o de es e a o p i ilegia-
do adique en la no es igma ización de las muje es con mens uaciones incapaci an es
secunda ias, eacias al inicio de los co espondien es p ocesos de incapacidad empo al
de co a du ación si el emp esa io u ie a que asumi desde el día 4º el cos e ín eg o del
subsidio. Y al mismo iempo, si en cada p oceso de incapacidad empo al se pe die an los
es p ime os días de subsidio, el incen i o pa a el inicio de los p ocesos de incapacidad
empo al se ía muy bajo.
Todo apun a a que el diseño del a amien o económico de es os es supues-
os especiales de incapacidad empo al en ealidad es á concebido exclusi amen e pa a
las mens uaciones incapaci an es secunda ias, con ex ensión a las o as dos si uaciones
p o egidas pa a no in oduci demasiadas di e encias en e los es supues os especiales,
dando así una idea de cohe encia in e na.
Con odo, los supues os especiales de incapacidad empo al que se ienen anali-
zando no dejan de se one osos pa a los emp esa ios, aunque solo sea po la con inuidad
de las co izaciones sociales a ca go del empleado , al y como ecue da e ó icamen e el
a ículo 144.4 LGSS, as la modi icación in oducida po la Ley O gánica 1/2023. No
hay, en es e sen ido, di e encias en e los supues os especiales de incapacidad empo al y
los demás casos de incapacidad empo al po con ingencias comunes (y po con ingen-
cias p o esionales).
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One osidad que ambién pod ía eni de la mano de las mejo as olun a ias del
subsidio po incapacidad empo al de i ada de en e medad común, ya sean mejo as
olun a ias po con enio colec i o ya, de mane a más a a, mejo as olun a ias unila e-
ales. Es á po e si en los nue os con enios colec i os (y en los planes emp esa iales de
esponsabilidad social co po a i a) end á o no alguna incidencia la nue a egulación de
los supues os especiales de incapacidad empo al, en especial los ligados a las mens ua-
ciones incapaci an es secunda ias.
Po úl imo, excluye el nue o ex o del a ículo 169.2 LGSS la concu encia de
ecaída en e los di e en es p ocesos de incapacidad empo al po mens uación incapa-
ci an e secunda ia sin anscu so del plazo de más de 180 días en e los p ocesos. Una
nue a mani es ación del a o p i ilegiado dispensado a es a si uación especial de incapa-
cidad empo al, con la inequí oca inalidad de con ibui a acaba con la es igma ización
de las muje es a ec adas po esa dolencia, al iempo que acili a el inicio de los di e en es
p ocesos de incapacidad empo al sin emo a e mina ago ando los plazos máximos de
la incapacidad empo al, el o dina io de 365 días y el ex ao dina io de 180 días más. Y
si es e ele an e p i ilegio no se ex iende a las o as dos si uaciones especiales de incapa-
cidad empo al es po al a de sen ido, siendo di ícil de imagina dos in e upciones del
emba azo en el co o lapso de 180 días. Y en el caso de las ges aciones muy a anzadas y
ce canas al pa o, no es que sea di ícil de imagina , es que es imposible.
La inco po ación de es os es supues os especiales de incapacidad empo al ex-
clusi os de las muje es me ece, a juicio modes o de quien es o esc ibe, an o una c í ica
gene al como una c í ica pa icula izada.
La c í ica gene al es muy ob ia y iene que e con el iesgo de c ea un p eceden e
de pé dida de gene alidad de la incapacidad empo al como si uación de necesidad p o-
egida po el sis ema de segu idad social, que pod ía alimen a ei indicaciones u u as
de a amien o p i ilegiado de de e minadas pa ologías o dolencias, con pe spec i a de
géne o o sin ella. La salud men al, ema aho a de moda con no poca azón, pod ía segui
es a senda más iden i a ia que iguali a ia, con g a e pelig o de gene a einos de ai as. Y
las mig añas, con una incidencia signi ica i amen e mayo en la población emenina que
en la masculina. Y un la go e cé e a.
La c í ica pa icula izada pod ía empeza po la e ce a de las si uaciones especia-
les p o egidas, la ges ación muy ce cana al pa o, que más que como una si uación de
incapacidad empo al, sin necesidad de e dade a incapacidad empo al ni de a ención
sani a ia especí ica, más allá de la gene al de una ges ación an a anzada, end ía que
habe se ubicado den o de la p es ación po nacimien o y cuidado de meno , a modo de
eposo olun a io p e io al pa o, sin que la mayo du ación de la si uación p o egida
pa a las muje es ges an es espec o de la del o o p ogeni o o espec o de las si uaciones
p o egidas dis in as de la ma e nidad s ic o sensu plan ease p oblema alguno ela i o
al p incipio cons i ucional de igualdad de a o. Es a ubicación más na u al supond ía
además un mejo a amien o económico de la si uación p o egida (100% de la base e-
gulado a). De hecho, a e ec os del pe iodo de ca encia, con buen c i e io, se ha ecu ido
a la equipa ación con el nacimien o y cuidado de meno , al y como ya se ha adelan ado.
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Po lo que se e ie e a la in e upción del emba azo, olun a ia (qui ú gica o a -
macológica) o indeseada, no se comp ende cuál pueda se la e dade a azón del a a-
mien o p i ilegiado, siendo un p oblema de salud, más men al que ísico en muchos
casos, que pocas eces se p esen a en la ida de una muje y que no eúne ni desde el
pun o de is a clínico ni desde el pun o de isa social ninguna singula idad que aconseje
un a amien o p i ilegiado. ¿Po qué me ece un mejo a amien o la in e upción del
emba azo que la ligadu a de ompas? Y como es e pod ían pone se in inidad de ejem-
plos, muchos de ellos ligados exclusi amen e a las muje es o con una mayo incidencia
en las muje es que en los a ones.
Se deja pa a el inal la mens uación incapaci an e secunda ia, la si uación especial
más jus i icada de las es pa a con ibui a acaba con la es igma ización de las muje es,
siendo undamen al pa a ello no desincen i a económicamen e el inicio de los p ocesos
de incapacidad empo al, al iempo que no penaliza excesi amen e a los emp esa ios56.
En cambio, no se comp ende po qué haya de elimina se el pe iodo de ca encia, ela i a-
men e escaso (180 días en los cinco años inmedia amen e an e io es al hecho causan e).
Se di á que las muje es ecién inco po adas al me cado labo al y con diagnós ico de
mens uación incapaci an e secunda ia no pod ían bene icia se del subsidio de incapaci-
dad empo al has a comple a el pe iodo de ca encia, pe o ese pequeño sac i icio du an e
seis meses se ía el mismo del es o de pe sonas en e mas y acciden adas sin el pe iodo de
ca encia oda ía cumplido po su ecien e inco po ación al me cado labo al. Ad ié ase
que la ausencia de subsidio po incapacidad empo al no equi ald ía a la ausencia de
baja po en e medad común, con la co espondien e suspensión con ac ual desde la
pe spec i a pu amen e labo al.
Los p ime os comen a is as de la no edosa si uación especial de incapacidad em-
po al han alo ado posi i amen e es a no edad, sin pe juicio de unas cuan as y muy
undadas c í icas, que aquí se compa en plenamen e57. Empezando po la p opia de-
inición legal de la si uación especialmen e p o egida, que exige la concu encia de una
pa ología o gánica de base opo unamen e diagnos icada, algo no siemp e sencillo ni
ápido. En es a misma línea, se echa en al a la exigencia exp esa de dismone ea secun-
da ia e ac a ia al a amien o p esc i o. Como se echa en al a la acla ación de que el
dolo incapaci an e pod ía ene luga en cualquie momen o del ciclo mens ual, no
solo du an e la mens uación en sen ido es ic o.
Y la c í ica más se e a, y que aquí se compa e a pies jun illas, es la ela i a a la
al a de con emplación legal de la complejidad labo al que suele acompaña a la dismo-
ne ea secunda ia, que muchas eces es comple amen e incapaci an e, pe o o as muchas
eces no lo es del odo, exigiendo más bien la adap ación cuan i a i a y/o cuali a i a del
pues o de abajo o del iempo de abajo58. Se echa en al a la p e isión de al e na i as
56 Véase BLÁZQUEZ AGUDO, E. Mª., “La p o ección de las abajado as con mens uación incapaci-
an e: ¿un bene icio o una medida con e ec os pe niciosos”, en Fo o de Labos, 8 de ma zo de 2023.
57 DE FUENTES GARCÍA-ROMERO DE TEJADA, C., y ARMIJO SUÁREZ, O., “La nue a egula-
ción …”, op. ci ., pp. 4-8 de la e sión digi al.
58 Idem.
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labo ales a la suspensión con ac ual con subsidio po incapacidad empo al, quizá con
una egulación más de allada de la gené ica del a ículo 25.1 de la Ley de P e ención de
Riesgos Labo ales sob e la p o ección de abajado es (muje es a la ue za en es e caso)
especialmen e sensibles a de e minados iesgos.
V. La e o ma de la Segu idad Social de 2023 y la pe spec i a de géne o
La segunda pa e de la e o ma de la segu idad social comp ome ida con la Unión Eu o-
pea (componen e 30 del Plan de Recupe ación, T ans o mación y Resiliencia del Reino
de España), que iene a comple a la p ime a pa e de esa e o ma ope ada a inales del
año 2021 (Ley 21/2021), es á undamen almen e cen ada en el obje i o cen al de los
sis emas de segu idad social de nues os días, la sos enibilidad inancie a, ac uando a
con aco ien e no sob e la ía de las gas os del sis ema, como sucede po pone solo un
ejemplo con la ecien e e o ma ancesa, sino sob e la ía de lo ing esos del sis ema. En
cualquie caso, no co esponde a es e es udio el análisis de la e o ma ope ada po el Real
Dec e o-ley 2/2023 en cla e de sos enibilidad inancie a, a buen segu o obje o de o os
es udios publicados en es e mismo núme o monog á ico de la e is a Labos59.
In e esa exclusi amen e aquí el es udio de los con enidos de la e o ma de 2023
inequí ocamen e conec ados con la pe spec i a de géne o, en la dimensión de dismi-
nución de la b echa de géne o o en cualquie o a dimensión de la más amplia pe spec-
i a de géne o. Disminución de la b echa de géne o que igu a en el í ulo mismo del
Real Dec e o-ley 2/2023, de 16 de ma zo, de medidas u gen es pa a la ampliación de
de echos de los pensionis as, la educción de la b echa de géne o y el es ablecimien o
de un nue o ma co de sos enibilidad del sis ema público de pensiones60. Con as a,
en es e sen ido, es a segunda pa e de la e o ma de la segu idad social comp ome ida
con la Unión Eu opea con la p ime a pa e, p oduc o de la Ley 21/2021, en la que la
pe spec i a de géne o ni apa ece en el í ulo (“de ga an ía del pode adquisi i o de las
pensiones y de o as medidas de e ue zo de la sos enibilidad inancie a y social del sis-
ema público de pensiones”) ni o ma pa e de su con enido, sal o un pa de e e encias
de meno en idad61.
59 Una isión muy gene al de la no ma de u gencia puede e se en GONGÁLEZ ORTEGA, S., “El se-
gundo (po aho a) paque e de e o mas en ma e ia de Segu idad Social”, en B ie s AEDTSS, núm. 26, 2023,
pp. 1-3 de la e sión digi al, e BALLESTER PASTOR, I., “El RD-Ley 2/2023, de 16 de ma zo: p ime as
imp esiones de la espe ada segunda ase de e o ma de las pensiones”, en B ie s AEDTSS, núm. 27, 2023,
pp. 1-3 de la e sión digi al. Asimismo, MALDONADO MOLINA, J. A., “La e o ma de la base egulado a
de la jubilación y el des ope de las bases de co ización ¿y de las pensiones?”, en Re is a de T abajo y Segu idad
Social. CEF, 2023, núm. 473, pp. 53 ss.
60 LÓPEZ ANIORTE, Mª. C., “Las p opues as del Pac o de Toledo de 2020 en e a la b echa de géne o
labo al y p es acional: pa icula a ención a las ecomendaciones implemen adas po el RDL 2/2023, de 16
de ma zo”, en Re is a de De echo Social, 2023, núm. 101.
61 En conc e o, la inclusión de las muje es íc imas de la iolencia de géne o en la jubilación an icipada
po causa no impu able a la pe sona abajado a del a ículo 207 LGSS, y la modi icación de la jubilación
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Se pasan e is a a con inuación a cua o de los cinco con enidos del Real Dec e o-
ley 2/2023 con inequí oca pe spec i a de géne o, dejando el a amien o de las e o mas
in oducidas en el complemen o pa a la educción de la b echa de géne o del a ículo 60
LGSS pa a o o apa ado an e io de es e es udio.
Comp ende á el lec o que se pase de pun illas po el asun o del ehículo no -
ma i o empleado pa a es a segunda pa e de la e o ma de la segu idad social comp o-
me ida con la Unión Eu opea, el eal dec e o-ley62. Es an e iden e que no concu e el
p esupues o cons i ucional de la ex ao dina ia y u gen e necesidad (a . 86.1 CE), que
no me ece la pena malgas a las palab as sob e es e pa icula . Bas a con deci que ni la
sos enibilidad inancie a del sis ema de segu idad social ni el comp omiso asumido con
la Unión Eu opea (componen e 30) pe mi en o illa el ehículo legal o dina io, po lo
demás de muy ápida ami ación pa lamen a ia si hubie a habido olun ad en ese sen-
ido, al y como ha sucedido no hace mucho iempo en ma e ia penal. Y si eso es así con
ca ác e gene al, lo mismo puede deci se de los con enidos del Real Dec e o-ley 2/2023
conec ados a la dimensión de géne o.
La disposición inal 10ª de la no ma de u gencia, ela i a a la en ada en igo ,
no deja luga a dudas sob e la concu encia o no del p esupues o cons i ucional de la
ex ao dina ia y u gen e necesidad. Y el acue do con una pa e de los agen es sociales, los
sindica os más ep esen a i os CC.OO. y UGT, y no así con las pa onales más ep esen-
a i as CEOE y CEPYME, en el ma co del diálogo social, me ece los mayo es elogios,
sin duda, pe o no puede se i de co ada pa a ob ia la exigencia cons i ucional de la
ex ao dina ia y u gen e necesidad.
1. La in eg ación de las lagunas de co ización en la pensión po jubilación y la educción de
la b echa de géne o
La ampliación del pe iodo de co ización omado en conside ación pa a el cálculo de la
base egulado a de la pensión po jubilación, lle ado a cabo po la e o ma de 2011 (Ley
27/2011), pasando p og esi amen e de 15 años (180 meses) a 25 años (300 meses) en
el año 202263, ino acompañada de nue as eglas es ic i as pa a la in eg ación de las
lagunas de co ización en el cálculo de la base egulado a de la pensión po jubilación
( ambién en el cálculo de la base egulado a de la incapacidad pe manen e de i ada de
en e medad común). Reglas es ic i as con o me a las cuales los meses sin obligación
de co ización no se in eg a ían odos median e el 100% la base mínima de co ización,
al y como enía sucediendo con an e io idad, sino an solo los p ime os 48 meses (4
o zosa po con enio colec i o de la disposición adicional 10ª ET, con e e encia exp esa a la seg egación
ocupacional po géne o.
62 Real Dec e o-ley 2/2023 con alidado muy ampliamen e po el Cong eso de los Dipu ados el día 30 de
ma zo de 2023, con simul ánea o ación a o able pa a la ami ación del eal dec e o-ley como p oyec o de
ley po el p ocedimien o de u gencia.
63 A ículo 209.1 LGSS y disposición ansi o ia 8ª LGSS p oduc o de la e o ma de 2011 (Ley 27/2011).
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años), y pa a el es o de meses la in eg ación se ía median e el 50% de la base mínima de
co ización, con el consiguien e pe juicio pa a los pensionis as64.
Esa egla es ic i a pe manece o malmen e en igo as el Real Dec e o-ley
2/2023, si bien con p o undas modi icaciones ma e iales a eno de la disposición an-
si o ia 41ª LGSS in oducida po la no ma de u gencia de 2023. Modi icaciones ma-
e iales di igidas a la educción de la b echa de géne o, con adical dis inción en e las
muje es y los homb es65.
Pa a las muje es la mejo a consis e en la ampliación de la in eg ación de las lagu-
nas de co ización con o me al 100% de la base mínima de co ización du an e un año
más, es deci , du an e los meses 49 a 60. Asimismo, en e los meses 61 a 80 la in eg a-
ción en luga de limi a se al 50% de la base mínima de co ización, al y como dispone
el a ículo 209.1.b) LGSS, se inc emen a has a el 80% de la base mínima de co ización.
Pues o que no se exige a las muje es no ya la dedicación al cuidado de los hijos,
sino ni siquie a la exis encia misma de hijos, la inalidad del bene icio pa a las muje es
consis e en la disminución de la b echa de géne o en la pensión po jubilación po cua-
lesquie a mo i os que dicha b echa pueda eni ocasionada, siemp e en elación con las
lagunas de co ización, incluido el cuidado de los hijos, pe o ambién o os ac o es como
la mayo exposición a los pe iodos de c isis económica, e c. Así apa ece en la exposición
de mo i os del Real dec e o-ley 2/2023 (apa ado I).
Pa a los a ones, en cambio, la ampliación de la in eg ación de las lagunas de co i-
zación en los é minos an es exp esados pa a las muje es, más allá de lo ya p e is o po el
a ículo 209.1.b) LGSS, iene condicionada, en p ime luga , po la exis encia de algún
hijo y, en segundo luga , po el pe juicio p o esional e ec i o consecuencia del nacimien o
y el cuidado de al menos uno de los hijos. Pe juicio p o esional en los mismos é minos
necesa ios pa a el de engo del complemen o pa a la educción de la b echa de géne o
asociado a la pensión po jubilación, con dis inción en e los hijos nacidos o adop ados
an es o después del 1 de ene o 1995. Se emi e a lo dicho, a es e p opósi o, en el apa ado
dedicado al complemen o pa a la educción de la b echa de géne o, e o mado po el Real
Dec e o-ley 2/2023 en es e mismo asun o del pe juicio p o esional. En cualquie caso, no
se ía necesa io el de engo del complemen o pa a la educción de la b echa de géne o pa a
la aplicación del bene icio de la ampliación de la in eg ación de las lagunas de co ización.
A di e encia del complemen o pa a la educción de la b echa de géne o, el bene-
icio a que se iene haciendo e e encia pod ía se de aplicación, en su caso, a los dos
p ogeni o es de un mismo hijo en común, de sexo di e en e o del mismo sexo, siemp e
que en el caso de los a ones concu ie a el pe juicio p o esional mencionado en el an-
e io pá a o.
Ad ié ase que el bene icio en cues ión solo es á exp esamen e pensado pa a la pen-
sión po jubilación y no así pa a la pensión po incapacidad pe manen e de i ada de en-
e medad común y ello pese a exis i una egla pa a el cálculo de la base egulado a de la
64 A ículo 209.1.b) LGSS p oduc o de la e o ma de 2011.
65 Disposición ansi o ia 41ª LGSS in oducida po el a ículo 1.41 del Real Dec e o-ley 2/2023.
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pensión po incapacidad pe manen e con in eg ación de las lagunas de co ización idén ica
a la del a ículo 209.1.b) LGSS, la del a ículo 197.4 LGSS. Aunque no al a á quien se-
gu amen e apues e po la ex ensión del bene icio median e el ecu so a la analogía del a -
ículo 4.1 CC, se apues a aquí po la aplicación es ic a del bene icio, exclusi amen e en la
pensión po jubilación. La azón es que no pueden compa a se los pe iodos de co ización
omados en conside ación pa a el cálculo de la base egulado a en ambas pensiones, de 25
años o más en el caso de la pensión po jubilación66 y de an solo ocho años (a . 197.1.a]
LGSS) en el supues o de la pensión po incapacidad pe manen e de i ada de en e medad
común. Una di e encia así a la ue za ha de impedi la aplicación analógica po al a de
iden idad de azón, siendo la ampliación de las lagunas de co ización con el 100% (o el
80%) de la base mínima de co ización mucho más necesa ia en la pensión po jubilación
que en la pensión po incapacidad pe manen e, en la que ya es á p e is a que has a la mi-
ad del pe iodo de co ización obje o de cómpu o, cua o de ochos años, puede e se bene-
iciada median e la in eg ación de lagunas con el 100% de la base mínima de co ización.
La ampliación de la in eg ación de las lagunas de co ización como mecanismo
pa a la educción de la b echa de géne o en la pensión po jubilación end á que espe a
pa a en a en igo nada menos que has a el 1 de ene o de 2026, a la luz de la dispo-
sición inal 10ª del Real Dec e o-ley 2/2023. ¿Dónde es á la ex ao dina ia y u gen e
necesidad del 86.1 CE?
Con el e us o De echo an idisc imina o io eu opeo (po azón de sexo) en ma e-
ia de segu idad social (Di ec i a 79/7) y la es ic i a in e p e ación po pa e del TJUE
(sen encia de 12 de diciemb e de 2019, asun o C-450/18) de las acciones posi i as a a-
o de las muje es del a ículo 157.4 TFUE67, el bene icio que se iene analizando co e
un iesgo no meno de cae po el mismo p ecipicio po el que se despeñó el comple-
men o po ma e nidad, decla ado disc imina o io pa a los a ones po la sen encia del
TJUE apenas ci ada P ecipicio po el que algún día, cuando se p esen e alguna cues ión
p ejudicial, pod ía ambién despeña se el complemen o pa a la educción de la b echa
de géne o que ino a sus i ui al complemen o po ma e nidad.
El legislado de u gencia español ha asumido un ele ado iesgo de con a ención
del De echo an idisc imina o io eu opeo a la ho a de egula de o ma an dis in a pa a
las muje es y los a ones el bene icio de la ampliación de la in eg ación de las lagunas de
co ización más allá de lo que ya enía ga an izando el a ículo 209.1.b) LGSS de o ma
neu a. Muy en pa icula po el hecho de no exigi a las muje es la exis encia de hijos.
En es e sen ido, quizá debe ía ap o echa el Gobie no español la p esidencia semes al
de la Unión Eu opea, en la segunda mi ad del año 2023, pa a pone en ma cha una
66 A ículo 209.1 LGSS y disposición ansi o ia 4ª.7 LGSS, p oduc o de la e o ma ope ada po el Real
Dec e o-ley 2/2023.
67 Po odos, RAMOS QUINTANA, M. I., “El complemen o po ma e nidad como acción posi i a y su
desna u alización ju ídica”, en T abajo y De echo, 2020, núm. 61, pp. 1-6 de la e sión digi al, y MOLINA
NAVARRETE, C., «B echa de géne o en pensiones, complemen o po ma e nidad y a ón ( iudo o no)
disc iminado: ¿El TJUE no c ee en juzga con pe spec i a de géne o?», en Re is a de T abajo y Segu idad
Social-CEF, 2020, núm. 445, pp. 188 ss.
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e o ma de la e us a Di ec i a 79/7, in oduciendo en la misma mecanismos de acción
posi i a a a o de las muje es.
P ecisamen e, pa a p ocu a supe a el e en ual juicio c í ico del TJUE el bene i-
cio de la ampliación de la in eg ación de las lagunas de co ización no se con igu a como
una egulación con ocación de pe manencia, sino como una egulación de de echo
ansi o io, de ahí su ubicación en la disposición ansi o ia 41ª LGSS. Regulación de
de echo ansi o io en an o en cuan o la b echa de géne o en la pensión po jubilación
sea supe io al 5%, en los mismos é minos (disposición adicional 37ª LGSS) que igen
pa a el complemen o pa a la educción de la b echa de géne o68.
El umb al po cen ual de la b echa de géne o si uado en el 5% pa ece demasiado
bajo, eniendo en cuen a que la b echa de géne o en ma e ia de pensiones con ibu i as
de segu idad social no solo obedece al pe juicio p o esional, ligado al nacimien o y el
cuidado de los hijos. Pues o que es bien conocido que exis en mul i ud de causas de la
b echa de géne o en ma e ia sala ial, que pos e io men e se aducen en la b echa de
géne o en ma e ia de pensiones con ibu i as de segu idad social, el bajo po cen aje del
5% se an oja des inado a pe du a du an e muchísimo iempo, incluso más allá de que la
co esponsabilidad pa en al sea una ealidad su icien emen e ex endida, con i iendo el
bene icio de la ampliación de la in eg ación de las lagunas de co ización pa a las muje es
de ac o en pe manen e. Téngase en cuen a que en las pensiones po jubilación causadas
en el año 2020 la b echa de géne o es aba nada menos que en el 19,3%, no ablemen e
po debajo del po cen aje del 30% omando en conside ación la o alidad de pensiones
po jubilación i as, pe o oda ía a una dis ancia side al del umb al del 5%, segu amen e
inalcanzable du an e décadas y décadas.
En caso de cambio egis al de sexo, pasando del sexo masculino al sexo emenino,
no es á del odo cla o si el bene icio que se iene es udiando se aplica ía solo pa a las
lagunas de co ización a pa i del cambio egis al de sexo, o bien pa a cualesquie a la-
gunas de co ización, pos e io es o an e io es al cambio egis al de sexo. El a ículo 46.4
de la Ley 4/2023, de 28 de eb e o, pa a la igualdad eal y e ec i a de las pe sonas ans
y pa a la ga an ía de los de echos de las pe sonas LGTBI, apun a ía a la aplicación del
bene icio p opio de las muje es solo pa a las lagunas de co ización pos e io es al cambio
egis al de sexo, aunque es á po e an o la in e p e ación de la no ma en cues ión po
la Adminis ación de la segu idad social como, sob e odo, po los jueces y ibunales.
An es de ce a es e apa ado, esul a necesa io aludi al no edoso mecanismo de
in eg ación de de e minadas lagunas de co ización pa a el cálculo de la base egulado a
de la pensión po jubilación en el RETA, median e la modi icación del a ículo 322
LGSS69. Un mecanismo que, a di e encia del que se acaba de e , el de la disposición
68 VIVERO SERRANO, J. B., Del complemen o po …, op. ci ., pp. 229 ss.
69 Dice así, el a ículo 322 LGSS as la modi icación ope ada po el a ículo 1.28 del Real Dec e o-ley
2/2023: “La cuan ía de la pensión de jubilación en es e égimen especial se de e mina á aplicando a la base
egulado a el po cen aje p oceden e de acue do con la escala es ablecida pa a el Régimen Gene al, en un-
ción exclusi amen e de los años de co ización e ec i a del bene icia io. En los supues os en que en el pe íodo
que haya de oma se pa a el cálculo de la base egulado a apa ecie an, con pos e io idad a la ex inción de la
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Ni que deci iene que es a nue a disposición adicional de la LGSS, jun o a o as
muchas no mas an e io es de segu idad social, hacen cada día más necesa ia la con em-
plación con ca ác e gene al de las pa ejas de hecho o malizadas, con papeles po medio
si se pe mi e la exp esión coloquial.
Téngase muy en cuen a que la nue a disposición adicional 53ª LGSS no sup ime
el ope máximo del impo e de los complemen os po mínimos, igual al impo e de las
pensiones no con ibu i as de segu idad social (jubilación e in alidez), de con o midad
con el a ículo 59.4 LGSS, ambién e o mado po el Real Dec e o-ley 2/2023. De he-
cho, en la Recomendación núme o 15 de la e sión de 2020 del Pac o de Toledo se insis-
e en la con eniencia de segui opando el impo e de los complemen os po mínimos a
pa i de la cuan ía de las pensiones no con ibu i as de segu idad social. La pe i encia
del e e ido ope máximo, pensado pa a no desincen i a excesi amen e la co ización a
la segu idad social, se á un obs áculo en la consecución del obje i o de la lucha con a
la pob eza de los pensionis as de segu idad social, bien es cie o que co egido en buena
medida po el inc emen o de las p opias pensiones asis enciales de segu idad social, en
los é minos que se abo dan a con inuación.
En e ec o, ambién las pensiones no con ibu i as de segu idad social se án p o-
g esi amen e inc emen adas en e los años 2024 a 2026 pa a p ocu a la con e gencia
con el umb al de la pob eza, y desde el año 2027 la con e gencia hab á de se plena. Lo
que cambia es la de e minación misma del umb al de la pob eza obje o de las e e idas
con e gencias p ime o p og esi a y después plena. Un umb al de la pob eza calculado
median e la aplicación de un un ac o mul iplicado más bajo que el de las pensio-
nes con ibu i as mínimas, del 0,75 en luga del 1,5. Recué dese que el umb al de la
pob eza esul ado de la Encues a de Condiciones de Vida del INE es el de los hoga es
unipe sonales. Sob e dicho umb al se aplican los ac o es mul iplicado es, en es e caso
del 0,75; se insis e.
Dos conside aciones inales. P ime a y más impo an e, la nue a disposición adi-
cional 53ª LGSS cons i uye un ma co no ma i o no au osu icien e, que p ecisa de la
implemen ación anual de las co espondien es medidas, empezando po el cálculo ac ua-
lizado del umb al de la pob eza y con inuando con odo lo demás. Sucede, sin emba go,
que dichas medidas no se encomiendan sin más a la Adminis ación de la segu idad so-
cial, sino nada más y nada menos que al legislado p esupues a io anual. Lo que signi ica
que dicho legislado con o al libe ad (lex pos e io y lex specialis) pod á en cada anuali-
dad a ene se esc upulosamen e a lo dispues o po la disposición adicional 53ª LGSS, o
bien apa a se en los é minos que sean, in peius o in melius. Algo nada in ecuen e, como
es de sob e sabido, en ma e ia de e alo ización anual de las pensiones de segu idad so-
cial, con ibu i as (mínimas o no) y no con ibu i as o asis enciales.
Y segunda conside ación inal, la moni o ización pe manen e de la no edad legis-
la i a que se iene desc ibiendo po pa e del Gobie no de la nación, con in o me anual
di igido a la Comisión del Pac o de Toledo del Cong eso de los Dipu ados, me eciendo
la pe spec i a de géne o un especial én asis en el in o me anual en cues ión, al y como
dispone el apa ado 7º de la nue a disposición adicional 53ª LGSS.
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VI. A modo de conclusión
La p incipal conclusión del p esen e es udio es que la pe spec i a de géne o p oyec ada
sob e el sis ema de segu idad social ha llegado pa a queda se y pa a asumi un p o ago-
nismo c ecien e, simila al que iene en el ámbi o labo al, con mayo his o ia de ás. En
es e sen ido, la e sión de 2020 del Pac o de Toledo supone un decisi o espalda azo en
el plano polí ico, p o usamen e secundado en el e eno legisla i o po las di e en es in-
e enciones legisla i as que son obje o de some o análisis en es e abajo, más o as más
sin a amien o po al a de espacio. Y a ello hab ía de añadi se la cada día más ele an e
ju isp udencia con pe spec i a de géne o, con incesan es mani es aciones en ma e ia de
segu idad social en los úl imos años.
Tan o las in e enciones legisla i as de los úl imos años como la oda ía jo en
ju isp udencia con pe spec i a de gene o me ecen g osso modo una alo ación posi i a y
cons i uyen el camino po el que hab á que segui ansi ado en lo sucesi o. Ni que deci
iene que no al an soluciones no ma i as y judiciales suscep ibles de c í ica, algunas de
ellas in oducidas en es e abajo, pe o sin que ello suponga desme ece la posi i a isión
de conjun o.
Pa icula mención me ecen las acciones posi i as a a o de las muje es como el
complemen o pa a la educción de la b echa de géne o, la in eg ación de las lagunas de
co ización pa a la pensión po jubilación y las que pudie an implemen a se en el u u o.
Resul a undamen al ene muy p esen e que no bas a con que e comba i la odiosa
b echa de géne o en ma e ia de pensiones, como no bas a ampoco con la audacia de
a on a el comba e median e acciones posi i as, siendo igual de impo an e diseña
écnicamen e las acciones posi i as de con o midad con las o mas ju ídicas que más
posibilidades engan de p ospe a , de sal a ai osamen e el siemp e complicado desa ío
del con ol mul ini el de los de echos undamen ales, del de echo undamen al a la no
disc iminación po azón de sexo, en es e caso.
Con el e us o De echo an idisc imina o io eu opeo (po azón de sexo) en ma-
e ia de segu idad social (Di ec i a 79/7) y con la es ic i a in e p e ación del TJUE
(sen encia de 12 de diciemb e de 2019, asun o C-450/18) en lo ocan e a las acciones
posi i as a a o de las muje es del a ículo 157.4 TFUE, el legislado español, sin enun-
cia a la audacia, end ía que ene siemp e muy p esen e el ele ado iesgo de p ecipi a se
po el mismo despeñade o po el que lo hizo el supe ado complemen o po ma e nidad
del año 2015. Audacia con olada, en de ini i a, con especial sensibilidad hacia la co-
esponsabilidad pa en al que an a in luencia iene en odas y cada una de las ins i u-
ciones de la Unión Eu opea, TJUE incluido. En es e sen ido, quizá debe ía ap o echa
el Gobie no español la p esidencia semes al de la Unión Eu opea, en la segunda mi ad
del año 2023, pa a pone en ma cha una e o ma de la e us a Di ec i a 79/7, in odu-
ciendo en la misma mecanismos explíci os de acción posi i a a a o de las muje es, que
o o guen a los legislado es nacionales un mayo ma gen del que dis u an en la ac uali-
dad al iempo que acili en la siemp e escu idiza segu idad ju ídica.
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