PENA
Y
ESTADO
Juan Bus os Rami ez
y
He nán Ho nazábal Malla é
( Jniue sidad de Ba celo?aa)
Con es e es udio se p e ende analiza
y
pone de mani ies o la di ec a
elación que exis e en e una de e minada o na de Es ado
y
el
ip0
y
ca ác e de la pena con la que és e sanciona lc~s compo amien os que
61
mismo de ine como c iminales. Pa a ello se ealiza una exposición de la e o-
lución
y
desa ollo his ól ico del Es ado pa iendo del Es ado absolu is a
y
e minando con el de nues os días. Pa alela ien e se analiza el ca ác e
o o gado
a
la pena po las sucesi as o mas que ha adop ado en su desa o-
110 el Es ado capi alis a. De odo ello se desp ende una lógica dependencia
en e
Es ado
y
pena.
En
el
il i no apa ado se plan ea la p oblemá ica
Es ado democ á ico
y
pena,
es deci , la que segí~n 10s au o es se plan ea ia
sob e es as cues iones en una posible sociedad ealmen e democ á ica.
Pape s:
Re is a
de Sociologia
13
(1980)
I.
EVOLUCI6N
DEL
ESTADO
Y
DE
LA
PENA
La pena, su sen ido, unciones y inalidad no puede en ende se si al
mismo iempo no se la analiza den o de un sis ema socio-econó nico
y
la
o ma de Es ado impe an e. Es e abajo, sin emba go, se cen a ; unda-
men almen e en la elaci in en e Es ado
y
pe na. La exis en e en e pena
(su ejecución)
y
es uc u a socio-económica ha :;ido desa ollada po Rus-
che
y
Ki chheime .'
Den o de la concepción de un Es ado absou o,
no limi ado
como el'
Es ado eudal: basado sob e una es uc u a social de
dependencia pe so-
nal,
cuya máxima exp esión es jus amen e la iden idad
de
sobe ano
y
Es ado, apa ecía e iden e la unidad en e la mo al
y
el
De echo, en e el Es-
ado
y
la eligión,
y
que: el pode es u iese e i egado po Dios di ec a-
men e al sobe ano. Po an o, la ley del sobe ano se con undia con la ley
na u al o dada po Dios. En
el
sobe ano adica
d
Es ado y necesa iamen e
el pode legal
y
de jus icia. La pena se concibe como un
cas igo,
como la
expiación del mal
(o
pe ado); se pena a quien se ha
ebelado
con a el
sobe ano
que
se ia 10 mismo que con a Dios)? Se es á, en úl imo é mino,
1.
Véase: <(Sozials uk u und S a ollzug)>,
1974,
Eu opaische Ve lagsans al .
2.
Nicos Poulan zas: <(Pode Polí ico y clases sociales en el Es ado capi alis a)),
1976, Siglo
XXI.
C . pp. 197
y
SS.
3.
La
eo ia del de eoho di ino de 10s eyes se basó en o ma especial en la
epís ola de San Pablo a 10s omanos: al. Todos han de es a some idos a las au o i-
dades supe io es, pues no hay au o idad sino bajo Dios;
y
las que hay, po Dios han
sido es ablecidas.
2.
De sue e que q~~ien esis e a la au o idad, esis e a la disposición
de Dios,
y
10s que la esis en se a aen sob e sí la condenación.
3.
Po que 10s ma-
gis ados no son de eme pa a 10s que ob an bien, sino pa a 10s que ob an mal.
~Quie es i i sin emo a la au o idad?
Haz
el bien y end ás su ap obación.
4.
Po que es minis o de Dios pa a el bien. Pe o si haces el
mal,
eme, que no en
ano lle a la espada. Es minis o de Dios, engado pa a cas igo del que ob a mal.
5.
Es p eciso some e se no s610
po
emo del cas igo, sino po conciencia.
6.
Po
an o, pagades 10s uibu os, que son minis os de Dios ocupados
en
eso.
7.
Pagad
a odos 10 que debáis;
a
quien ibu o, ibu o;
a
quien aduana, aduana; a quien
emo , emo ; a quien hono , hono .,
(XIII
1-7).
<<Pape s)>: Re is a de Sociologia
an e las imágenes del ángel caído y de Adán expulsado del Pa aíso. Es o
es, no se pone en duda y no hay posibilidad de discu i que el Es ado
-y
con ell0 el sobe ano- iene al po es ad de impone penas. El un-
da nen o gene al de al po es ad apa ece e iden e. En cuan o al undamen o
especi ico
o
indi idual, és e no es o o que el econocimien o del homb e
hecho
a
semejanza
de
Dios;
lo que se cas iga es su ebelión en con a del
sobe ano y del Es ado: de Dios en Úl imo é nin~.~ El Es ado absolu o
iene a cons i ui el es adio necesa io en e la sociedad de la Baja Edad
Media y la sociedad libe al; es o es, pe mi e el acele ado ascenso
y
desa-
olío de
la
bu guesía y, consecuen emen e, la necesa ia g an acumulación
de capi al. Po eso, con acie o se señala que el ,Es ado absolu o es un
Es ado de ansiciÓns6 <(La ápida expansión del come cio no podia adap-
a se
al
sis ema económico localis a del eudalismo
y
un nue o sis ema
banca io in e nacional comenzó
a
desa olla se pa a sa is ace las c ecien es
necesidades del come cio. Con 'la apa ición de bs banque os y come cian-
es en cada país su gió una nue a clase, 10s bu gueses, que no e an ni eyes
ni a is óc a as
ni
campesinos, ni podían se incluídos en e 10s a esanos ni
10s come cian es locales de 10s &as del Mdie o, ya que cons i uian un
cue po independien e del cua1 depende ian en b e e odas las demás cla-
ses, desde
el
ey has a 10s sie os.)>'
4.
Al
espec o es in e esan e 10 que señala Miaille espec o de la palab a
Es ado
en F ancia. *...La p opia palab a "Es ado" apa ec5 en la lengua ancesa en la época
del absolu ismo, es o es, hacia el siglo
XVI
y se ia de uso gene alizado desde el si-
glo x 11.a (c L'E a du d oi ),, 1978, F ancois Maspé o.)
5.
C . R.H.S. C ossman: <(Biog a ia del Es ado Mode no~, 1977, Fondo de Cul-
u a Económica, pp. 50 y SS., quien ci a una ase pa adigmá ica de Jacobo
I
de In-
gla e a: c Los eyes son las imágenes i ien es de
Dies,
(p. 51). También c . Pou-
lan zas,
op.
ci .,
pp.
204
y
SS., quien con mucha cla idad señala la di e encia en e Es-
ado absolu o
y
eudal: <<El Es ado absolu is a se ca ac e iza po el becho de que el
i ula del pode es a al, po 10 gene al un mona ca, concen a en sus manos un
pode incon olable po las o as ins i uciones y cuyo eje cicio no es es ingido po
ninguna
ley
limi a i a,
ya sea es a ley de o den posi i o o de o den na u al-di ino:
el i ula del pode es
legibus solu us.
Al con a io que el ipo de Es ado eudal,
en que el pode es a al es á limi ado a la ez po la
ley
di ina
-pues se conside a
el Es ado como la mani es ación del o den cósmico-di in
o--...>>
(p. 204).
6. C . Miaille,
op.
ci .,
pp.
73 y SS., quien ce e amen e se p egun a: <<¿Basado
en qué se puede deci que el Es ado absolu is a ealiza en F ancia la acumulación
p imi i a de capi al? Desde el p incipio desca emos una mala in e p e ación: el ca-
pi al que a a se acumulado no es una suma de dine o, aun cuando apa ezca
al
p incipio bajo es a o ma. Es una elación social. En e ec o, "de ás" de la apa iencia
de una masa de dine o y de me cancías, hay una ealidad mucho mis impo an e: la
elación social g acias a la cua1 esas me cancías son p oducidas>> (p. 73). C . Dobb,
Mau ice: <(Es udios sob e el desa ollo del
capi alisme>>,
1976, siglo
XXI,
pp.
109
y
SS.;
Poulan zas,
op.
ci .,
pp 202 y
SS.
7. C ossman,
op.
ci .,
p.
40.
Pena
y
Es ado
El Es ado absolu o implica una concen ación o al del pode y un
uso ilimi ado de 61, necesa io pa a el desa ollo pos e io del capi alismo.
En al sen ido, la pena no podía ene sino las mismas ca ac e ís icas y
cons i ui un medio más pa a ealiza el obje i o capi glis a.' Es po ello
que Rusche y Ki chheime han des acado que,
en
es e pe íodo, la ejecución
de la pena consis e undamen almen e en la explo ación de da mano de
ob a: el suje o es en iado a las gale as, a las colonias descubie as
o
a las
casas de abajo (Rasphuis, Spinnhuis, Tu ch huis, Hapi aux géné aux):
que no po una casualidad se desa ollan undamen almen e en Holanda,
lngla e a y Alemania. Las casas de co ección o Casas de abajo, an ece-
den e de la p isión y con ello
d
pa alelo de ia manu ac u a o áb ica, u ie-
on po obje i o en ega me cancias a muy bajo p ecio
y
con ell0 p omo e
la economia nacional. Asi,
al
c ea se la casa de co ección de Spandau en
1657,
se señala que < el obje o de la ins i uci jn e a el de p omo e la
p oducción de ex iles y emedia la ca encia de ueca en el país)>. Pe o 10
undamen al de la casa de abajo, y po ello su subsis encia y ans o -
mación pos e io en la cá cel, es el de con e i el abajo
ambikn
en
una
me cancía
y, po an o, cons i ui se en un ins umen o de egulación del
me cado de abajo.1° Cie amen e esul a quizá nás ácil indaga la elación
en e ejecución de la pena y es uc u a socio-económica, pues es posible
demos a una in e depe ldencia ma e ial di ec a. Pe o ello no esul a an
sencillo cuando se a a de la concepción de la pena (sen ido, unciones
y ines) y su legi imidad, pues en onces en a en juego una enma añada
ed ideológica que impide su ap ehensión di ec a y ela la in e elación
en e es uc u a socio-económica y pena. De ahí que pa a des ela dicha
in e elación sea p e e ible p ime o e la exis en e en e Es ado y pena,
como 10 hemos hecho ya con e1 Es ado absolu o, cp ac e izándolo como
un Es ado de ansición
al
capi alismo."
Con
el
me can ilismo empieza a desmo ona se la dependencia pe so-
nal, asgo ca ac e is ico de aquella es uc u a social, que a a se sus i uida
po la dependencia de las cosas, po la di e encia en e capi al
y
aba-
jo." biTs o ae na u almen e consigo una e isión de la concepción del
8.
C . Dobb, M.,
op. ci .,
pp.
276
y
SS., en la que señala oda la legislación que
hubo en aquella 6poca pa a man ene la duencia de asala iados; Poulan zas,
op. ci .,
pp.
209
y
SS.; Rusche
y
Ki chheime , < Sozials uk u
...
):,,
ci ., pp.
36
y
SS.
9.
Rusche
y
Ki chheime ,
op. ci .,
pp.
61
y
SS.
y
77
y
SS.
10.
Melossi, Da io,
y
Pa a ini, Massimo: <(Ca ce e
e
Fabb icas, pp.
201,
202
y
203.
11.
Como exp esa Poullan zas:
aLa
eo ia del Es ado capi alis a no puede se
aislada de una his o ia de
su
cons i ución
y
de su ey oduccidnn
(<<Es ado, Pode
y
Socialisme)>,
1978,
s.
XXI,
p.
23).
11
bis. C . Dobb,
op. ci .,
pp.
249-250,
en gene al
215
y
SS.
<<Pape s>>: Re is a de Sociologia
Es ado: PI Es ado no puede es a ligado al sobe ano
ni
a la pe sona de
Dios, se a a de ompe , pues, odas las a adu as pe sonales, dependencia
del seño , del g emio, del sobe ano, de Dios. Como dice C ossman: <(Las
e oluciones polí icas se encuen an siemp e
al
e mino de un p oceso
his ó ico. Llegan cuando 10s cambios económicos y sociales han sido an
no ables que 10s iejos c i e ios y las iejas o mas gube namen ales ienen
a
esul a pe ec amen e inú iles. En onces su gen nue as iloso ías, no al
comienzo de un desa ollo, sino al inal..
.s12
Su ge el Es ado bu gués,
como exp esión
sobe ana
del pueblo odo
l3
--en el as ondo es á la eo ia
del con a o social- y con el10 la di isión de pode es. Desapa ecen 10s
con oles absolu os; és os se hacen lexibles.14 .<La g an e olución de 1789-
1848 ue el iun o no de la "indus ia" como al, sino de la indus ia
"capi alis a"; no de la libe ad y la igualdad en gene al, sino de la "clase
media" o sociedad
bou geoise
y libe al; no de la "economia mode na",
sino de las economias y Es ados en una egión geog á ica pa icula del
mundo (pa e de Eu opa
y
algunas egiones de No eamé ica), cuyo cen o
ue on 10s Es ados i ales de G an B e aña y F ancia. La ans o mación
de 1789-1848 es 6 cons i uida po el as o no gemelo iniciado en ambos
paises
y
p opagado en seguida al mundo en e o. >15
La concepción libe al del Es ado
y
de la sociedad iene ambién su
co ela o espec o
a
la pena,
y
po
su
p opia dinámica ab e necesa iamen e
la discusión sob e ella misma, su undamen o
y
sus ines.
Un plan eamien o clásico del Es ado libe al bu gués en elación a la
pena 10 cons i uye el de Kan : aAun en el caso de que el Es ado se di-
suel a olun a iamen e, debe se an es ejecu ado el úl imo asesino, a in
12.
OP.
ci .,
p.
30.
13.
G amsci, An onio, < An ologia)>,
1974,
s.
XXI,
p.
316.
Con mucha p ecisión
se iala G amsci: <<La e olución in oducida po la clase bu guesa en la concepción del
de echo
y,
po an o, en la unción del Es ado, consis e especialmen e en la olun ad
de
con o misme
(de aquí la e icidad del de eoho
y
del Es ado). Las clases dominan es
an e io es e an esencialmen e conse ado as en el sen ido de que no endían a elabo-
a una ansición o gánica de las demás clases a la suya, o sea, a amplia " écnica"
y
ideológicamen e su es e a de clase: su concepción e a la de la cas a ce ada. La clase
bu guesa se pone a si misma como o ganismo en mo imien o con inuo capaz de
abso be oda la sociedad, asimilándola a su ni el cul u al
y
económico: oda la
unción del Es ado se ans o ma..
.D
14.
Como se iala Poulan zas: <(El Es ado capi alis a p esen a de pa icula que
el p edomini0 p opiamen e poli ico de clase no es á p esen e en ninguna pa e bajo
la o ma de una elación polí ica clases do ninan es-cluses dominadas, en sus ins i u-
ciones mismas. Todo ocu e, en esas ins i uciones, como si la "lucha" de clases no
exis iese.,, (Pode
Polí ica..
.,
p.
238).
15.
Hobsbawm, E ic
J.:
<(Las e oluciones bu guesaw, ol.
1, 1974,
Guada a-
ma, p.
16.

Pena y Es ado
de que su culpabilidad no caiga sob e el pueblo que no insis ió en es a
sanción: po que és e pod ia se conside ado copa ícipe en es a lesión pú-
blica de la ju~ icia)>,'~ y en o o luga ag ega: #Las penas son, en un
mundo egido po p incipios mo ales (po Dios), ca egó icamen e necesa-
ias (en an o cuan o in acciones), pe o en cuem o egido po homb es la
necesidad de ellas es s610 hipo é ica,
y
aquella di ec a inculación en e 10s
concep os de in acción
y
me ecimien o de pena, si e únicamen e de jus-
i icación
al
Es ado, pe o no como compensación den o de sus acul a-
des.~" En nada di ie e, po o a pa e, el pensamien o de Hegel que se
esume en su conocida ase dc que la pena es la negación de la negación
del De echo.'' Es deci , la pena no puede se ya expiación del pecado, pues
se ha disuel o la unidad eligión-Es ado, sobe ano-Dios, sino que es la
e ibución
a la pe u bación del o den (ju idlico) que se han dado los
homb es y consag ado po las leyes, la pena es la
necesidad
de es au a el
o den ju idico in e umpido.19
A
la expiación sucede la e ibución, la azón
di ina es eemplazada po la azón de Es ado, la ley di ina po la ley de
10s homb es. Se cae, pues, en el es ic o posi i ismo legal.20 En cie o modo
se ha hecho simplemen e una aspolación de
10
di ino a lo humano. Po
eso mismo y ambién en azón de o mas ideológicas su gidas ya an e io -
men e en el
me can ilisme,
con su base de la lib e elación económica en e
10s homb es, el undamen o de
la
pena no es o c que el lib e albd io: capa-
cidad de decisión del homb e, de dis ingui lo jus o de lo injus o, al a de
coacción sob e
él
pa a ealiza el ac o con a io a de echo. La eo ia de la
icción de la au onomia en uel e necesa iamen e la eo ia del lib e albed io.
El
o o plan eamien o clásico ha sido sus en ado, en e o os, po
Ben ham?' Schopenhaue y Fcue bach? es o es, la pena como p e ención
16. c Me aphysik de Si em,
p.
331.
17.
e ca a a
J.B.F.
E ha d ,, Ed. de Meine , p. 515.
18.
c G undlinien de Philosqhie des Rech s,,
5
104, en gene al éase
$
90
y
SS.
19. Sob e ello éase la concepción de Ca a a, F ancesco: P og ama,
$
615,
$
610,
S
614,
$
619, 612.
20. Sob e el posi i ismo legal éase como ejemplo undamen al la ob a de
Binding, Ka l: c Die No men und ih e Ube e ungen~, en especial sob e la pena,
.
1,
3a. ed., pp. 412
y
SS.
c Luego, la his o ia de
la
pena pública alemana s610 conoce
un in p incipal de ella: la conse ación del seño ío del de echo espec o del culpable
según la nedida de su culpabilidad.)>
21. Véase sob e odo: c Théo ie des peines e des écompenses.)>
22. Sob e Schopenhaue éase Hoe s e , No be : c Ak uelles in A hu Schopen-
haue s Philosophie de S a ea, A chi ii Rech s-und Sozialphilosophie, 58, pp.
555
y
SS.
23. c Leh buch des gemeinen ixi Deu schland giil igen peinlichen Rech s),,
6a.
ed.
$
8
y
SS.
<<Pape se: Re is a de Sociologia
gene al. Se a a de p e eni en o ma gene al 10s deli os, es o es, me-
dian e una in imidación o coacción sicológica espec o de odos 10s ciuda-
danos: <(Es e impulso sensual se á eliminado en cuan o cada uno sepa que
ine i ablemen e segui á un mal a su hecho, que es mayo que el desag ado
que su ge del impulso no sa is echo hacia el
hec ho:^^^
Es a eo ia, como
emos, se deba e en e dos ideas: la u ilización del miedo y la alo ación
de la acionalidad del homb e. En el ondo es a eo ia si no quie e cae en
el o ali a ismo o al, en el e o ," en la conside ación del indi iduo como
un animal que esponde s610
a
p esiones nega i as, iene necesa iamen e
que econoce , po una pa e, la capacidad acional absolu amen e lib e
del homb e, 10 cual es una icción al igual que el lib e albed io, y, po
o a, un Es ado absolu amen e acionalz6
b's
en sus obje i os, 10 que am-
bién es una icción.
Tan o en una como en o a posición clásica se es si an e eo ias de
ansición en e el Es ado absolu is a y
el
Es ado libe al. Es o lle a nece-
sa iamen e a undamen a la pena u ilizando 10s plan eamien os que 10s
ilóso os de la Ilus ación opusie on al
Absolu isme,
es o es, de De echo
na u al o de es ic o laicismo: lib e albed io o miedo ( acionalidad). En
ambos en
el
ondo se sus i uye el pode isico,
el
pode sob e 10s cue pos,
po el pode sob e el alma, sob e la siqukn Pe o ales plan eamien os c i-
icos, po su época, enian una aíz ic icia
jT
man enían concepciones au o-
i a ias.
A
el10 se debe la ampli ud y apa en e ole ancia po es as nue as
ideas de 10s Déspo as Ilus ados. Con ol minimo, pe o au o i a io. < Los
"Iluminis as" que han descubie o las libe ades ambién han in en ado la
disciplina.)>28 En odo caso, la p e ención gene al se a enia más con el nue o
24.
Op.
ci .,
S
13.
25. G . Feue bach, lug. ci .; d . Codding on: c P oblems o Punishmen *, p.
343
y
SS.,
en c 'Gheo ies o Punishmen s, 1971, Indiana Uni e si y P ess.
26. Como señala Roxin: <(...el pun o de pa ida p e en i o-gene al iene en ge-
ne al endencia ai e o es a al. Pues quien quie e in imida median e la pena, en-
de á
a
e o za es e a ec o cas igando an du amen e como sea posible.)> (Sen ido y li-
mi es de la pena es a al), p. 18, en <<P oblemas Básicos del De echo Penala, 1976,
Reus, Mad id.
26 bis. Así, en la ob a de Ha ke, Be nha d (c Tie en Psychologie und Gene al-
p a en ion,, 1976, Saue lande ) apa ece a cada momen o la oz < acional)> en elación
a las eo ías de la p e ención: <(Cualquie a eo ia de las sanciones del de echo c iminal
que se es ue ce po la acionalidad iene que se , po eso, en es e sen ido, una eo ia
de la p e ención,
(p.
59); <(Co no hemos esal ado an e io men e, las eo ías de la
p e ención indi idual en gene al no di ie en en
d
g ado
de su acionalidad
...
)>
(p. 68), e c.
27. C . Foucaul , Michel: c su eille e Puni a, 1975, Gallima d, pp. 21 y
SS.,
en gene al pp. 9
y
SS.; ambién Poulan zas: <<Es ado, pode ...)>, pp. 28
y
SS.
28. Foucaul ,
op.
ci .,
p. 224.
Pena y Es ado
Es ado, ya que desp endía o almen e la pena de una conside ación me a-
social. Pe o, e iden emen e, ala ía no se había llegado a una elabo ación
p opia,
a la es uc u a socio-económica del Es z do bu gués en desa ollo
y que se condije a con su condición de Es ado capi alis a. En una p ime a
época del Es ado capi alis a, como Es ado libe al educido a unciones de
me a igilancia, las eo ías mencionadas podían apa ece como su icien es.
Un desa ollo pos e io de al Es ado capi alis a hacía necesa ia una eade-
cuación de la concepción de la pena.
La indus ialización acele ada, la u ilización de la ciencia en el desa-
ollo de 10s medios de p oducción, el g an aulnen o de la población, la
masi a emig ación del campo a la ciudad, el acaso de las e oluciones
sociales de 1848, lle an a un clil o asen amien c del modo de p oducción
capi alis a, cuya ca ac e ís ica p incipal no es la posesión de un capi al, sino
la u ilización de és e pa a la ex acción de plus alía de la ue za de p o-
duc~ión.~~
A
pa i de aquí <{la e olución indus ial (b i ánica) se habia
agado a la e olución polí ica ( ancesa))>?(' Es a ealidad es la que gene-
almen e ha sido ol idada o encubie a po 10s ju is as, como des aca
Miaille:
<(Si
es e dad que
el capi al
no es una suma de dine o, sino
una
elación social,
es o signi ica que
el Es ado es inhe en e
a
esa elación social
y
no ex e io :
no
se puede a a al Es ado como "alguna cosa" di e en e
y
29.
Hobsbawm: <(La e a del
capi alisme)>,
ol.
1,
j~p.
15
y
SS.
Con mucha azón
Dobb des aca dos asgos especiales en el s.
XIX:
<(El p ime 0 -y mis conocido- es
el hecho de que, en el
s.
XIX,
el
enzpo
del cambio económico po 10 que espec a
a
la es uc u a de la indus ia y de las elaciones sociales, al olu nen de la p oducción
y la ampli ud
y
a iedad del come cio, ue en e amen e ano mal, juzgando con el
ase o de siglos an e io es: an ano mal como pa a ans o ma adicalmen e las ideas
de 10s homb es ace ca de la sociedad -a sabe : de una concepción del mundo más
o menos es á ica, según la que 10s homb es, de gene ación en gene ación, es aban
des inados a pe manece du an e su ida en el pues o que les había sido asignado
con el nacimien o, y en Ia que el apa amien o de la iidición e a algo con a io a
la
na u aleza,
a
una concepción del p og eso como ley de la ida y del pe eccionamien o
.con inuo como el es ado no mal de oda sociedad sanas
(op. ci .,
p. 306)
...
<<El segundo
hecho es que el escena i0 económico del s.
XIX
(o, al menos, de sus p ime as es
cua as pa es en Ingla e a) p esen a una combinación de ci cuns ancias excepcional-
men e p opicia pa a el a o ecimien o de una sociedad capi alis a. Pe íodo de cambio
écnico, en 61 aumen ó ápidamen e la p oduc i idad del abajo; p esenció ambién
un inc emen o ano malmen e p onunciado del núme o de p ole a ios jun o con una
se ie de acon ecimien os que ensancha on simul áneamen e el campo de in e siones
y el me cado de consumo, en una escala sin p eceden es, (p. 307).
Y
mis a is, pa a
ca ac e iza
el
capi alisme
había señalado: <(...no bas a con que exis a come cio o
p és a no de dine o,
o
una clase especializada de me cade es o inancis as -aunque
sean homb es acaudalados- pa a cons i ui una sociedad capi alis a. No bas a que
haya poseedo es de capi al, po "luc a i o" que sea: ~enen que emplea ese capi al
pa a ex ae plus alía a la ue za
de
abajo en el p oceso de p oducciÓn>> (p.
22).
30. Hobsbawm,
E.
J.,
<(La e a
...
>>,
ol.
1,
p.
8;
c . pp. 6
y
SS.
<<Pape s)>: Re is a de Sociologia
ex e io al sis ema capi alis a. Él es ese sis ema. Es po eso que nues a
in es igación no puede educi se a una uel a al ju idicismo clásico. Nues a
hipó esis es que
e2 Es ado, a causa de 10s ju is as, siemp e
ha
sido pensado
como "más
allá"
del
sis ema social bu gués: hoy dia es necesa io comp en-
deu que
él
es ese
sis ema.^^'
Las condiciones de explo ación, de la que no escapaban
ni
las muje es
ni 10s niños, la mise ia, el hamb e
y
la desocupación, la iolen a ans-
e enda del abajado ag ícola a la ciudad, signi ica on un pelig o po encial
pa a el nue o o den exi~ en e.~~ Po o a pa e, las aspi aciones sociales
de 10s desposeidos que has a la echa s610 se habían mani es ado espon á-
neamen e po el ap emio de sus necesidades, encon aban aho a, desde
1848
en adelan e, un cauce poli ico cien i ico.
La pena no podia segui siendo simplemen e la es au ación del o den
ju idico o la in imidación gene al de 10s ciudadanos, sino que enia que
se en o ma conc e a
y
pa icula la de ensa del nue o o den, po eso
de ensa social.
Se a a de consolida el nue o o den, no sólo de es ablece
un con ol gene al como
el
de la e ibución
y
el de la p e ención gene al,
sino de in e eni di ec amen e sob e 10s indi iduos. El deli o no es la
con a ención del o den ju idico, sino p ime 0
y
an es que nada
daño
social,
po ell0 de ensa social,
y
el delincuen e es un
pelig oso social
(un
ano mal) que! pone en pelig o el nue o o den. El delincuen e es quien iene
la capacidad pa a el daíío social, 10 que es de e minable cien í icamen e,
es o es, pa a 10s é minos del siglo
XIX,
ca~salmen e.~ La Re olución
F ancesa habia o o el con ol del Es ado absolu o, pe o con ella no se
habia econs i uido un nue o sis ema de con ol dehido pa a el nue o
Es ado. El lib e albed io
y
el miedo o acionalidad no apa ecian su icien-
es, mis bien habian se ido pa a comba i el sis ema an e io
y
cons i uían
po eso una ideologia de ansición. Aho a, con la eo ia de la
de ensa
31.
Op. ci .
p.
20.
32. Como exp esa Hobsbawm: <<La his o ia de nues o pe íodo es, pues, desp o-
po cionada. Se compone p ima iamen e del masi o a ance de la economia mundial del
capi alisme
indus ial, del o den social que ep esen ó, de las ideas y c eencias que
pa ecían legi ima la
y
a i ica la: en el azonamien o, la ciencia, el p og eso y el libe-
alismo.
Es
la e a de la bu guesía iun an e, si bien la bu gu sia eu opea acilaba
zún en comp ome e se con el gobie no poli ico público. En es e sen ido, y quizá s610
en él, la e a de la e olución no es aba mue a.
Las cluses medias de Eu opa es aban
~sus adas
y
siguie on es ándolo, del pueblo: se pensaba oda ia que la "democ acia"
e a el segu o
y
ápido p eludio del "socialismo".s
(aLa e a
...
)>,
p. 8).
33.
Pa a una sin é ica y acabada exposición del mé odo posi i is a
y
sus de i-
ciencias, éase Quinney, Rioha d: <(C ime con ol in capi alis socie y: a c i ica1 philo-
sophy o kgal o dem, pp. 182
y
SS., en <(C i ica1 C iminology*, 1975, Rou ledge and
Kegan Paul. Sob e
el
posi i ismo en gene al éase Hobsbawm: <(La e a...)>, ol. 2,
pp. 122 y
SS.
Pena
y
Es ado
como Es ado capi alis a -y no s610 como "Es ado en la sociedad capi &
li~ a".>>~" Pa a la dilucidación (de es a p oble ná ica O e concibe el dominio
es a almen e o ganizado como un <(p oceso de sdecciónn y en que po 10
an o de 10 que se a a es de a e igua <(¿qui endimien os de selección
especi dcm
iene que p ac ica un apa a o de Es ado pa a o icia como
Es ado capi alis a?)>.51 Son es os p ocesos 10s que es udia O e, señalando
aquellos que consis en en exclui de la ac i idad es a al a 10s in e eses an i-
capi alis as, en a o ece aquéllos e e i'dos a 10s in e eses del capi al en su
conjun 0 y no aquéllos mezquinos de in e: és pa icula capi alis a, en
encub i con una apa iencia de neu alidad de clase las ins i uciones del
Es ado. Pe o en odo caso, pa a O e, a pesal- de es e análisis eó ico,
cuando es os p ocesos de selección uncionan e icazmen e esul a empí ica-
men e imposible demos a el ca ác e de clase del Es ado; és e s610 apa-
ece en momen os de c isis: <(El ca ác e de clase del Es ado se e idencia
pos
es um,
es o es, cuando en 10s con iic os de clases -y
sólo con el10
ambién pa a el conocimien o obje i ado- apa ecen las on e as de sus
unciones.
>>52
De una
u
o a mane a, en mayo o meno medida, An onio G amsci
ha se ido de uen e a odos es os es udios del Es ado capi alis a, con su
conocida dis inción en e sociedad ci il y sociedad polí ica a e ec os me o-
dológicos. Sociedad ci il < en el sen ido de hegemonia polí ica y cul u al
de un g upo social sob e la en e a sociedad con10 con enido é ico del Es-
ad01>,'~
y
sociedad polí ica en el sen ido del apa a o
de
gobie no, del
apa a o coac i o y dic a o ial. Es po eso que pa a G amsci no hay una
oposición en e Es ado y socie:dad, sino que el Es ado es c sociedad polí-
ica+sociedad ci il, o sea, como hegemonía aco xzada con coac~iÓn)>.~~
También desde un pun o de is a es ic imen e libe al se ealizan
análisis sob e
el
ca ác e del Es ado. Es el caso de Robe Nozick: <<Nues-
as conclusiones p incipales sob e el Es ado so 1 de que un Es ado míni-
mo, limi ado a las exiguas unciones de p o ección en con a de la ue za,
obo, aude, coacción con ac ual, y así sucesi amen e, es á jus i icado; de
que cualquie o o Es ado más ex ensi o iola i 10s de echos de la pe sona
a no se o zada a hace cie as cosas, y es injlx5, i icado
...
Dos implicacio-
nes no ables son que el Es ado no ha de usa su apa a o coe ci i o pa a
el p opósi o de log a que algunos ciudadanos ayuden a o os o en o den
50.
c S uk usp oblem des kapi alis ischen S aa ew,
1972,
Suh ka np, pp.
65
y
66.
51.
Op.
ci .,
p.
74.
52.
Op.
ci .,
p.
90.
53.
Op.
ci .,
p.
290.
54.
Op.
ci .,
p.
291.

<(Pape s)>: Re is a de Sociologia
a p ohibi ac i idades a la gen e pa a su bien o p o ección p opio~.s~~ Pa a
Nozick ese Es ado mínimo es necesa io y legi imo (pa a 10 cual hace un
análisis de la eo ia del Es ado na u al, cuya e olución necesa ia
y
legi ima
iene que e mina en el Es ado mínimo), po an o supe ado de cualquie
posición aná quica y a su ez esquele 0 de cualquie u opia.
De odo 10 an e io apa ece cla o que el Es ado no puede se consi-
de ado como ago ado en su ca ác e
de
ins umen o de dominación de una
clase. Es necesa io lle a a cabo un análisis de las es uc u as mismas que
componen el Es ado; s610 a a és de ellas pod á log a se una comp ensión
más global del Es ado. Pe o ambién es cie o que pa a al e ec o no bas a
con
el
análisis de las es uc u as, sino que al mismo iempo es indispen-
sable analiza cómo unciona el Es ado; hay, pues, un p oceso dialéc ico
de es uc u a a unciones y de unciones a es uc u a. Po ello, pa a al
análisis esul a sumamen e acla a o ia la di isión me odológica en e socie-
dad ci il
y
sociedad polí ica den o del Es ado. F en e a odo es o, al
plan eamien o
de
Nozick se le puede aplica la ase de O e: <(Desde la
pe spec i a de pája o de 10s eó icos de sis ema, como desde la pe spec i a
de sap0 de 10s beha io is as, odos 10s ga os son igualmen e
g is es.^'^
Real nen e la ob a de Nozick, desde las al u as, es á plagada de buenas
in enciones, pe o o almen e desconec ada de la ealidad, ni siquie a u ó-
pica -me a pa a una e olución-, sino simplemen e imagina ia. El p o-
blema pa ece ia no es a en demos a la necesidad abs ac a y absolu a de
Es ado, 10 que es indemos able, sino de analiza una o ma de e minada
de ,Es ado y en es e caso la del Es ado capi alis a ac ual. Po o a pa e,
no se a a de plan ea una concen ación de una de e minada o ma de
Es ado, que en onces con inúa siemp e siendo al y, más aún, acen úa su
ca ác e de clase.
El aspec o más impo an e den o del Es ado capi alis a eside en su
cons an e con adicción in e na desde sus o igenes, pues si bien po una
pa e p e ende ep esen a a odos, cumpli las aspi aciones de odos, po
o a, como Es ado de una sociedad de clases, hay un g upo que es ablece
su hegemonia
y
dicha apa iencia de o alidad no puede des ui 10s in e-
seses de ese g upo económico; pe o
a
su
ez
és e, pa a subsis i , pa a 10
cua1 es necesa ia la subsis encia de ese Bs ado, necesi a i espondiendo
de algún modo a las aspi aciones de las demás clases. En ell0 eside am-
bién la g an i alidad del Es ado capi alis a, pues necesa iamen e iene
que se un sis ema abie o
y
lexible, iene que i se ep oduciendo
y
ac e-
cen ando, de ahí su ca ác e democ á ico, que, aunque sea impe ec o,
55.
eAna chy, S a e and U opia,,
1974,
Basi1 Blackwell, p.
IX.
56.
OP.
ci .,
p.
84.
Pena
y
Es ado
o igina una democ acia. Sus c isis es án cons i uidas po aquellos momen-
os en que no se encuen an los mecanismos pa a
con o ma
a 10s demás
den o
de 10s in e eses del g up hegemónico,
y
es en esos casos cuando
se iende a ce a el sis ema
y
su ge el nazis o, ascismo, bonapa ismo,
dic adu as mili a es la inoame icanas, o as o mas de au o i a ismo y, úl i-
mamen e, la doc ina de la segu idad nacional.'" Es e cie e del sis ema
puede lle a a la eliminación de la democ acia
o
a una democ acia igi-
lada.58 O o camino, en cambio, e:s el de no ce a
el
sis ema e i lo ab iendo
cons an emen e, es o es, que se p oduzca una iden idad democ á ica en e
sociedad polí ica y sociedad ci il, que el Es ado sea ealmen e de odos
y
ealmen e esida en la sociedad oda, que el Es ado se iden i ique demo-
c á icamen e consigo mismo,
y
ése se á el
non nien o
de su desapa ición.
De odos modos, 10s au o es an e io men e ci ados, ambién Nozick,
coinciden en un pun o, es o es, que en el Es ado ac ual se ecogen o se
gene an desigualdades,
y
que po an o es necesa ia una modi icación del
mismo. Todos ellos a su ez econocen en el Eslado su unción ep esi a,
más aún, el Es ado como eje ciendo
el
monopolio de la iolencia legí i-
ma." Pe o la cues ión es jus a nen e si a ese Es ado que en g an medida
es p oduc o de sus deli os
y
delincuen es (i(También en es e campo es el
Es ado un ins umen o de " acionalización", de acele ación
y
de aylo is-
mo, ob a según un plan, p esiona, inci a, solici a
y
"cas iga", pues o que,
una ez c eadas las condiciones en las cuales es "posible" un de e minado
modo de ida, la "acción u omisión c iminales" han de ene una sanción
puni i a de alcance mo al...>>),60 se le puecSe econoce la po es ad de
esocializa median e la pena. Ello se ia desconoce sus allos es uc u ales,
sus elaciones de
dominación-subo dinación,
plan ea se
aho a
la exis encia
de una sociedad u ópica o en úl imo es adio de su desa ollo, 10 cua1
oda ía no hemos alcanzado.
Al
Es ado ac ual s610 se le puede econoce ,
57. Sob e el p oblema de capi alismo y ep esi6n en la ac ualidad éase el lib o
de Acca a is, Vicenzo: c capi alismo e Rep essione)>, 1977, Fel inelli, en especial
pp.
98
y SS. Como muy bien ha se ialado Miiband: <(Que el capi alis no es incompa-
ible con el au o i a ismo, o que ccbns i uye una ga a i ia de p o ección con a el
au o i a ismo, pod á se buena p opaganda, pe o muy is e sociologia polí ica.,
(Op.
ci .,
p.
22).
58.
Den o de es as es a ala ias combinaciones es nluy ep esen a i a la siguien e
ase de Pinoche : <(Es a lucha que enemos es de 10s que no somos comunis as, de
10s que a namos la libe ad
y
comp endemos que
hqy
dí:; es necesa io i i en demo-
c acia, aunque el gobie no sea au o i a nio.)> (F ase ci . e is a c Hoy,,
núm.
101, p. 4).
59. G . R. Nozick:
op.
ci .,
p.
23,
pp. 54
y
SS.;
Poulan zas: <(Es ado, Pode
...*,
pp.
28
y
SS.,
pp.
87
y
SS.
(94); Miliband,
op.
ci .,
pp. 52-54; G amsci,
op.
ci .,
p. 400.
60. G amsci:
op.
ci ., p. 400. C . ambien Plack, A no: ~Die Geseiíscha und
das Bijse)), 1974, Pau1 Lis Ve lag,
p.
119.
c
Pape s),: Re is a de Sociologia
con azón, la po es ad pa a democ a iza
y
socializa la pena. Es o es, i ,
po ejemplo,
a
la p og esi a eliminación de la pena de p isión
y
en odo
caso a su ans o mación en un sis ema demm á ico
y
no je a quizado; en
gene al, que la pena enga po sen ido
o ece
al
indi iduo odas aquellas
opo unidades que le ue on negadas (enseííanza, salud, p o esión, e c.j.
Es o apa ece más e iden e si se conside a que en gene al el que llega a la
cá cel es el
disiden e
del sis ema
y
no el que se ap o echa de 61.
Si
la pena
es exp esión de la iolencia del Es ado, si necesa iamen e como al exp e-
sión de iolencia ha de cons i ui un mal, no se puede deja de es a de
acue do con Nozick en el sen ido de que debe se un minimo (idealmen e
exp esión de un Es ado mínimo) --cualquie exceso con ie e
al
Es ado
en un Es ado de e o -, exceso que es p opio
a
las c isis del Es ado ca-
pi alis a, cuando se sup ime o se igila la democ acia.
11.
PENA
Y
ESTADO DEMOCRATICO
Cuando hablamos de
Es ado democ á ico
nos es amos e i iendo a
odo aquel que no apa ece exclusi amen e educido
a
su aspec o coac i o
pu o, sino que po ell0 mismo apa ece como un sis ema abie o
y
en cons-
an e p oceso de ape u a. No a una democ acia o al
y
pe ec a, alin
u ópica.
De 10 que se a a aho a es, pues, de de e mina con p ecisión
lla
p o-
blemá ica de la pena en un Es ado democ á ico.
Pa a ello, en p ime luga , es necesa io examina
qui
es la pena
(p o-
blema gene almen e ol idado, con undido con una de inición o mal, como
es el caso de
H.
L.
A.
Ha ):' a ando de dimina odas las mix i icaciones
que han su gido en o no
a
ella. Pod ia deci se que la pena es
expiación,
es deci , el simple es ablecimien o de mal po mal. Pe o si es o puede
aduci se en la ase < ojo po ojo, dien e po dien es, ca ece de sen ido
en la ap eciación de 10s males. No siemp e, mejo dicho nunca, se a a de
un ojo po ojo. Es a p e endida undamen ación
y
medición de 10s males
s610 es una me á o a. <(La eo ia de la expiación no nos puede se i , po -
que deja sin acla a 10s p esupues os de la punibilidad, po que no es án
comp obados sus unda nen os
y
po que, como conocimien o de e i acio-
nal
y
además impugnable, -no es in~ulan e.)>~~ Tal pena es p opia de los
61.
Ha ,
H.L.A.:
c P olegomenon o he
P incipies
o Punishmen ~,
p.
357,
en
c Theo ies o Punishmen ,. Es a de inición la ecoge Kolle , Pe e : <{P obleme de u i-
li a is ischen S a ech e igung~,
p.
45,
en ZS W.
91.
62.
Roxin,
op.
ci .,
pp.
14-15.
C .
ambién
ai
espec o Hoe s e , No be : c Die
philosophische Rech e igung s aa lichen S a ens),,
p.
372,
en ZphF
28.
Pena
y
Es ado
Es ados absolu os en que hay iden idad en e Dios
y
sobe ano y Es ado,
y
po el10 se
c ee
i acionahen e en la capacidad absolu a pa a de e mina
y medi males.
Pod ia pensa se que la pema es
e ibución.
Nos si uamos en 10s albo-
es del capi alismo y po eso la igencia de es e plan eamien o has a la
ac ualidad, siendo acogido po 10s más dii-e en es au o es: Kan , Hegel,
Ca a a, Welzel, e c.
Se
a a del es ablecimie o del o den ju idico, de
una necesidad social de man ención del o den. Como dice Jackson Toby,
10 que ecue da mucho a Ca a a, odo ( ehabili ación, a amien o, ein-
cidencia, e c.) g iene menos impo ancia que la neu alización del des iado
como modelo de ol posible>>P3 Pe o ello es una icción igual a la de la
eo ia de la expiación; la e i acional en el o den me asocial se con ie e
en e i acional en el
o den
social.
~Cómo se conc e a, además, es a ideali-
dad
y
se condensa en la pena?63
b"
~Qué e:s
le~
up u a del o den
y
su
es ablecimien o po la pena? De ás de odo es o hay una concepción
au o i a ia del Es ado
y
po eso una pena au o i a ia. Po o a pa e, es a
eo ia en la ac ualidad, como señala Ha ke, iende a as asa se hacia la
p e ención gene al, luego hacia una concepción ela i a de la pena, es o
es, que la imposición del mal de la pena <c e o za á la idelidad al de echo
de la gene alidads,bl Se na ega en e dos aguas: e ibucionismo
y
p e en-
ción gene al.65
Pod ia pensa se que la pena es p e ención gene al, es deci , que la
pena no se ago a en si misma como mal, sino que iene una íinalidad
ex e na: la conminación sob e la gene alidad pa a e i a que come a deli-
os. Tan o la eo ia de la p e ención gene al, como la de la p e ención
especial, no con es an di ec amen e 10 que es la pena, ya que se p eocupan
más bien po 10s ines de la pena. En ealidad, an o una como o a a an
de ob ia es a p oblemá ica
y
pa i , en onces,
de
un Es ado neu al y una
pena neu al, es o es, que bene kie a odos, sm con adicciones in e nas,
y
allí es a ia su jus i icación. Es una consecuen e iplicación de la eo ia del
Es ado libe al. Asi, po ejemplo,
B.
Ha ke exp esa: <<La p e ención gene-
al es un ins umen o de con ol social y como al neu o alo a i amen-
e.}>66 En p incipio, queda ade nás sin con es a la objeción plan eada po
63.
<(Is Punishmen Necessa y?)>,
p.
112, en c l'heo ies o Punishmen ,}, ci .
63
bis. C . Hoe s e , No be :
op.
ci .,
pp. 372
y
SS.
64.
Op.
ci .,
p.
77.
65.
Lo
mismo sucede con alynos au o es cuando a an de analiza la culpa-
bilidad desde un pun o de is a p e en i o gene al, que ambién liegan a plan eamien-
os e ibu i os, en el sen ido de man enimien o del o denamien o.
Asi
po ejemplo,
Jakobs, c Schuld und P a en ion)}, pp. 10
y
24.
66.
Op.
ci .,
p.
86
(c . ambién p.
83).
<(Pape s)>: Re is a
de
Sociologia
Roxin: <(Queda sin esol e en e a qué compo amien os iene el Es ado
la acul ad de in imida ; la doc ina de la p e ención gene al compa e
con las eo ias de la e ibución
y
de la co ección es e pun o débil, a sabe ,
que queda sin acla a el ámbi o de 10 punible.)>67 Ta npoco se esponde
a
la an igua c i ica de Kan de que el indi iduo no debe se u ilizado como
medio pa a las in enciones de o o ni queda incluido den o del De echo
de cosas. Es as c í icas han in en ado se obje adas po di e en es au o es.
Así, Hoe s e seiiala: <(La objeción kan iana de que no se debe deg ada
al
indi iduo a un medio de medidas de u ilidad social s610 se ia con un-
den e si la medida espec i a apa eciese espec o del indi iduo a bi a ia
e injus a.)>6s Po eso, pa a Hoe s e <(la jus i icación buscada del cas iga
es a al eside, con o me a odo 10 an e io , en la combinación de 10s pun os
de is a de la p e ención gene al
y
de
la
dis ibución jus a: que el Es ado
cas igue es á jus i icado po
la
p e ención gene al. Cómo 61 cas iga (es o
es,
a
quién
y
en qué medida cas iga) es un p oblema de la dis ibución
jus a%Pg En é minos pa ecidos se exp esan Kolle
y
Ha ke.71 De odos
modos, queda sin acla a po qué se pena, ya que el a gumen o de p e-
ención gene al no es su icien e. Es os au o es simplemen e asladan el
p oblema desde la p e ención gene al a una a gumen ación sob e la jus icia
en pa icula , basada en la acionalidad, dis ibución equi a i a o jus a o
iguali a ia o socialmen e é ica po pa e del Es ado. ¿Pe o exis e ealmen e
esa azón de Es ado o social que nos pe mi a demos a al dis ibución
jus a
o
acional? Es os plan eamien os apa ecen pues os en duda con mu-
cha cla idad po pa e de Nozick: <(¿Pe o po qué no puede iola se
a
las
pe sonas po el bien social supe io ?
...
¿Po qué no sos ene , en
o ma
simila , que algunas pe sonas ienen que sopo a algunos cos os que be-
ne icien a ma's pe sonas en azón del bien social gene al? Pe o no hay
en idad
social
con bienes que sopo e al& sac i icio po su p opio bien.
S610 hay gen e indi idual, di e en e gen e indi idual, con sus p opias
idas indi iduales. Usando una de esas gen es en el bene icio de o as, se
la usa a ella
y
se bene icia a 10s o os. Nada mis.
Lo
que sucede es que
se le hace algo
a
elia en azón de o os. Habla de
un
bien social gene al
encub e es o. (¿In encionalmen e?) El usa a una pe sona de es a mane a
no es espe a su icien emen e y ene en cuen a
el
hecho de que es una
pe sona sepa ada, que
la
suya
es
la
u'nica
ida
que iene.))R Con es o eal-
67.
Op.
ci .
p.
18.
68.
OP.
ci .,
p.
376.
69.
OP.
ci .,
p.
377.
70.
Op.
ci .,
c .
p.
53.
71.
Op.
ci .,
c .
p.
83; c . ambién Ha , H.L.A.:
op.
ci .,
pp.
361 y ss.
72.
Op.
ci .,
pp.
32-33 (úi imo sub ayado nues o). C . ambién Codding on

Pena
y
Es ado
men e se oca a ondo la a gumen ación dada po 10s pa ida ios de la
p e ención gene al, en 10 que se e ie e a su Eundamen ación, desde un
pun o de is a es ic amen e libe al. Pe o no dlo desde el pun o de is a
libe al es ic o apa ece c i icable es a posición, sino ambién desde un
pun o de is a democ á ico en gene al. ¿Es eal nen e posible en el Es ado
ac ual habla de una dis ibución acional
o
iguali a ia en 10 pa icula ?
En caso alguno. La sola lec u a de la b e e exposición sob e el Es ado
ac ual al inaliza el capi ulo an e io , seiials
la
pe eg ino de una al a i -
mación. Ni la acionalidad
ni
la dis ibución iguali a ia son i udes inhe-
en es o inmanen es al sis ema: es án subo dinadas a 10s in e eses conc e os
de un g upo hegemónico. Es po eso que hemos dicho que la eo ia de la
p e ención gene al o cae en la u ilización del miedo como o ma de con ol
social, con 10 cua1 en el Es ado de e o y en la ans o mación de 10s
indi iduos en animales," o bien en la supcdsición de una acionalidad
absolu a del homb e en el sopesamien o de bienes y males, en su capacidad
de mo i ación, lo cual es una icción como el lib e albed ío, y, po úl imo,
se cae en la eo ia del bien social o la u ilidad pública, que 10 Único que
hace es encub i la ealidad de 10s in e eses en ]pego, de una de e minada
socialización y, en de ini i a, 10s allos, con adi iones y codic os de una
democ acia oda ia impe ec a. Es po eso que quienes se dan cuen a de
es o llegan
a
posiciones
in eg a i a^,'^
muy bien sin e izadas
en
su
di u-
sidad po Ha ke: <{Aspi amos a un con o! social
ju ídica-penal
acional
y
escla ecido, que cuen e con las debilidadesdel-yo
y
sin emba go 10 a e
humanamen e..
.
Un De echo penal p e en i o gene al concebido de es a
mane a es
en
el
mejo sen ido De echo e olu i o-p og esi o, que aspi a
a p oduci condiciones sociales más lib es --condiciones en las cuales
ojalá al& dia la pena in imida o ia no apa ece b más como necesa ia.>>"
Pe o es o no deja de se una ilusión
y
no una u opía,
a
pesa de 10 que
exp esa Ha ke, pues
no
se
puede
libe a
medim e icciones, subyugación
op.
ci .,
pp. 339 y SS., quien señala: c cie amen e la p o~.ección del público es
un
buen
eslógan, ...p e o no pienso que apun e exac amen e al p c~pósi o social ideal del cas igo,
(p. 340).
73. Así señala muy p agmá icamen e, po ejemplo, Codding on: <El miedo,
aun cuando enga e ec o, no es
un
mo i o ennoblecedo , y una pe sona que se abs-
iene del c imen exclusi amen e po que eme ,las ccnsecuencias, es espi i ualmen e muy
in e io , y ambién como capi al social, espec o de q~~ien se compo a bien po que
quie e se
un
suje o decen e
...
>>
(p.
345).
74. C . Ha ke,
op.
ci .,
pp.
162
y SS.; KoUe ,
op.
ci .,
pp.
82
y SS.; Codding on,
op.
ci .,
pp.
352
y s., e c.
75.
Op.
cd .,
p.
166.
C . la no a
14
de es a pági ia en que Ha ke plan ea que
10 que sos iene no es la ilusión de una sociedad lib e dc: c iminalidad sino una u opia
conc e a en que la necesidad del con ol social ju ídico.pena1 no exis a mis.
c Pape s,: Re is a de Sociologia
y
cosi icación de la pe sona humana, ni con el encub imien o de 10s p o-
cesos eales que se dan en la sociedadY6
Pod ia pensa se que la pena es p e ención especial, es o es, que im-
plica un a a nien o espec o del indi iduo en pa icula . No se a a,
pues, de p e eni a la gene alidad, sino de p e eni espec o del indi iduo
en pa icula en cuan o a u u as ecaidas en el deli o.
A
es a eo ia se le
pueden plan ea las mismas objeciones gene ales en cuan o a su legi imidad
que se han examinado espec o de la eo ia de la p e ención gene al. Pe o,
además, es necesa io conside a que la eo ia de la p e ención especial
pa e de la conside ación del delincuen e como un se pelig oso socialmen-
e. El p oblema es 6 en de e mina en onces qué es pelig oso y quién
de e mina lo que es pelig oso, 10 cua1 gene almen e cons i ui á una sola
p oblemá ica. Con más cla idad aún que en la eo ia de la p e ención
gene al, esul a que es pelig oso aquello que un g upo hegemónico es ima
des iado de sus p opios in e eses o eglas de juego que se ha dado, ala
gen e conside a como algo e iden e el que se ep ima iolen amen e 10
dis in o, 10 disc epan e. Pe o en qué medida exis e en un Es ado de de echo
una acul ad pa a es o es el e dade o p oblema, que de an emano no
puede esol e la concepción
p e en i a-especial,
po que cae ue a de su
campo isual.)>n El o o in e ogan e, que iene a cons i ui el e e so de
la medalla, es el e e en e al de la eadap ación social del pelig oso. Pun o
que al igual que el o o ca ece de oda undamen ación de legi imidad,
sal o aquella que se basa en la au o idad del g upo hegemónico. ~Asi
esul a al a nen e incie o el sabe cuál es el modelo de sociedad
a
la que
la inalidad de eadap ación -se habla de eadap ación social- debe en-
ende se e e ida. No pa ece que
és e
puede
eni &do po la sociedad
conc e a hoy exis en e en a ención
al
censu able axiológico exis en e en
la mi~ma.)>'~ Po eso so p ende que A no Plack, después de habe desa o-
76.
Ha ke, a pesa de aspi a a una u opia como quedó exp esado en la no a
an e io , sin emba go, pa e del homb e como un se asocial (p. 163), en cie o modo
ecoge el plan eamien o que él hace de que la eo ia p e en i a gene al cuen a con
la na u aleza <<mala)> del homb e (p. 65). En e dad, con es o Ha ke o se emon a
a un concep o me a ísic0 indemos able o su a i mación ca ece de odo sen ido o
su a i mación ca ece de sen ido eal, ya que 10 asocial no es algo inna o sino
en
e e-
encia a una sociedad dada. Más aún, la asocialidad es á en e e encia a eglas de
un
g upo dado y no signi ica que el p e endido asocial no enga a su ez sus p opias
eglas. Más aún, puede sucede que haya un delincuen e no ccasocial)>, sino o al-
men e c social)>, como
es
el caso del delincuen e económico. En de ini i a, es as exp e-
siones de ccasocial~~ y ccsocial)> s610 ienen un ca ác e es igma izado , pe o no un con-
enido eal, exac amen e como las palab as ccbuenon y c malo)).
77.
Op.
ci ., p.
17.
78. Có doba Roda, c culpabilidad
y
Pena),, 1977, Bosch, p. 65. C . ambién
Pena y Es adc
llado una excelen e c í ica a las eo ías de la e ibución y p e ención
gene al, apa ezca como un decidido de enso de un de echo de medidas
basado en la pelig osidad social del au o ?g Cie 1.o que Plack llama la a en-
ción a que no se con undan sus plan eamien os con 10s de la
dé ense sociale
y que mis bien es <(la sociodad de 10s buenos
JT
jus os la que necesi a un
a amien o pa a ol e a acoge sin p ejuicio a 10s que
han
acasado
en e a su o den ju ídico y mo al als~ss.~" Sin emba go, a pesa de ello,
queda en pie su inclinación po una
en onces
iillcomp ensible pelig osidad
social del au o y po una en ealidad imagin i ia ans o mación de las
cos umb es o e oluci6n mo al: concep os con adic o ios y ca en es de
con enido.
En suma, ninguna de es as posiciones log~ a señala
qué es la pena.
Hay que econoce , sin emba go, que la eo ia de la e ibución es la que
más se ace ca a es a p oblemá ica en azón
de:
su p opio con enido; no
así las demás, que en e dad la ob ian conscien e o inconscien emen e, so
p e ex o de e e i se a sus ines. Con el10 an o la p ime a, po su absolu-
ismo
o
ca ác e
me a ísica,
como la segundz~, po su índole apa en emen e
neu al o de indi e encia al espec o, esul an eo ías
encub ido as
de la
ealidad de la pena. Cie o que se puede deci con azón que la pena es
un
mal
o exp esión de la
coe ción
es a al. Con ello, e iden emen e, uno
se ace ca
al
eal signi icado de la pena, pe o dlo oda ía no es su icien e
y no ago a su con enido. Ella s610 es posible en la medida en que se
plan ea cla amen e la indisolubilidad absolu a en e Es ado y pena. Es o
es, la pena es un
ins umen o de asegu amzen o
del Es ado, la pena no es
o a cosa que
az ocons a ación
gene al del Es ado, ea i mación de su exis-
encia en o ma gene al (una
necesidad
pa a su subsis encia). Po eso
mismo, a pesa de odas las decla aciones, son 10s deli os con a el Es ado
10s más nume osos y 10s mis g a es.81 En es o no hay di e encias en e
ninguna o ma de Es ado. La pena su ge axandlo han acasado odos 10s
con oles sociales y po eso mismo es más qu : un con ol, es exp esión
absolu a de su ca ác e ep esi o.
Y,
po eso, como con ol y ep esión
del Es ado se mani ies a en la especi icacibn de de e minadas elaciones
conc e as que apa ecen des alo adas
po el p opi0
Es ado, en cuan o son
Toby,
op.
ci .,
pp. 108 y SS., en las xales hace algunas agudas obse aciones o males
a la u ilización de la oz cc a amien o)> en ez de cas igo.
79.
Op.
ci .,
pp. 118 y SS.; c . ambién c Pladoye ii die Abscha ung des
S a ech s),, 1974, Lis Ve lag, pp. 380 y
SS,
80. c Die Gesellscha ..
.P,
p. 119; sob e 10 p ime o c . ccPEdoye ..
.)>,
pp. 389-390.
81. Bas a e el núme o de a ículos y la g a edad de las penas que el Código
Penal Español dedica en elación al Es ado, en lo
que
po 10 demás
no
di ie e de
nin& o o código.
<Pape s)): Re is a de Sociologia
ecogidas po las igu as que es ablecen las leyes penales. De ahi que 10
injus o su ja siemp e como <(p o ección)> de bienes ju ídicos. Pe o es a
p o ección no es mis que una unción de la pena, en cuan o es sólo una
exp esión de la au ocon i mación del Es ado. Es po eso que el pun o
cen al de odo análisis c i ico iene que es a necesa iamen e adicado en
es a unción de la pena, que es el p ime paso pa a ela la ealidad de la
pena y da le un ca ác e de neu alidad, igualdad dis ibu i a y acionali-
dad. Sob e es e pun o de la p o ección ol e emos nue amen e al a a
la unción de la pena.
Pe o
ai
dilucida qué es la pena, oda ia no hemos explicado odos
10s aspeaos que odean su p oblemá ica. Fal a oda ia señala sob e qué
descansa la imposición de la pena
y
10s llamados <( ines)> de ella. Pa a una
concepción absolu a expia o ia,
el
undamen o de la imposición de la pena
es el pode iden i icado de Dios
y
sobe ano, 10 que es indemos able
y,
en
de ini i a, s610 un mi o. Pa a una concepción absolu a e ibu i a, el un-
damen o de la imposición de la pena es la libe ad absolu a del indi iduo,
es o es, si Dios 10 hizo lib e en o ma absolu a, quie e deci que el Es ado
b
puede cas iga si hace mal uso de esa libe ad. Como señala Muñoz
Conde: <<El concep o adicional de culpabilidad es cien í icamen e insos-
enible, po que se basa undamen almen e en un a gumen o que es acio-
nalmen e indemos able: la capacidad de pode ac ua de un modo dis in o
a como ealmen e se hi2o.P Lo que ha Ue ado
a
Gimbe na O deig a
exp esa en o ma ex ema que la <cculpabilidad no exis e>>.= En la eo ia
de la p e ención gene al la imposición de la pena apa ece ligada a la capa-
cidad de mo i ación po la pena del homb e ( acional o po el miedo), 10
cua1 ambién es indemos able
y
más bien pa ece ia 10 con a io. En e dad
el < buen~ ciudadano no es mo i ado po la pena, ya que las o as o mas
de con ol social 10 han hecho con e ge a 10s ines es a ales.
Y
el <(mal>>
ciudadano jus amen e no es ni ha sido mo i ado. Más aún, la pena puede
p o oca la mo i ación con a ia: la eincidencia en
g an
medida es una
p ueba de ello. En ese sen ido la pena sólo g a i ica al buen ciudadan~,~"
en el sen ido de que no se le aplica a 61, sino al <(mal)> ciudadano. La pena
es el dios Jano
y
el c buen)> ciudadano se g a i ica an o con una ca a como
82.
Op.
ci .,
p. 223.
83. Gimbe na O deig, cqTiene un u u o la dogmá ica ju ídic0 penal?)), p. 78,
en Es udios de De echo Penal, 1976, Ci i as.
84. C . Plack, Amo: c Die Gesellscha
...
)),
pp. 114-115; c Pliidoye
...
a,
pp. 105
y
SS.; a nbién, Toby,
op.
ci .,
pp. 107
y
108; Codding on,
op.
ci .,
pp.
343
y
SS.
A
pesa
de que Ha ke quie e sos ene 10 con a io, es e plan eamien o apa ece muy cla amen e
en 61 cuando señala: ((Es el ho nb e medio en si uaciones no males el que se deja
in lui po las amenazas penales.,
(OP.
ci .,
p.
80.)