Pena y Estado

PENA Y ESTADO Juan Bus os Rami ez y He nán Ho nazábal Malla é ( Jniue sidad de Ba celo?aa) Con es e es udio se p e ende analiza y pone de mani ies o la di ec a elación que exis e en e una de e minada o na de Es ado y el ip0 y ca ác e de la pena con la que és e sanciona lc~s compo amien os que 61 mismo de ine como c iminales. Pa a ello se ealiza una exposición de la e o- lución y desa ollo his ól ico del Es ado pa iendo del Es ado absolu is a y e minando con el de nues os días. Pa alela ien e se analiza el ca ác e o o gado a la pena po las sucesi as o mas que ha adop ado en su desa o- 110 el Es ado capi alis a. De odo ello se desp ende una lógica dependencia en e Es ado y pena. En el il i no apa ado se plan ea la p oblemá ica Es ado democ á ico y pena, es deci , la que segí~n 10s au o es se plan ea ia sob e es as cues iones en una posible sociedad ealmen e democ á ica. Pape s: Re is a de Sociologia 13 (1980) I. EVOLUCI6N DEL ESTADO Y DE LA PENA La pena, su sen ido, unciones y inalidad no puede en ende se si al mismo iempo no se la analiza den o de un sis ema socio-econó nico y la o ma de Es ado impe an e. Es e abajo, sin emba go, se cen a ; unda- men almen e en la elaci in en e Es ado y pe na. La exis en e en e pena (su ejecución) y es uc u a socio-económica ha :;ido desa ollada po Rus- che y Ki chheime .' Den o de la concepción de un Es ado absou o, no limi ado como el' Es ado eudal: basado sob e una es uc u a social de dependencia pe so- nal, cuya máxima exp esión es jus amen e la iden idad de sobe ano y Es ado, apa ecía e iden e la unidad en e la mo al y el De echo, en e el Es- ado y la eligión, y que: el pode es u iese e i egado po Dios di ec a- men e al sobe ano. Po an o, la ley del sobe ano se con undia con la ley na u al o dada po Dios. En el sobe ano adica d Es ado y necesa iamen e el pode legal y de jus icia. La pena se concibe como un cas igo, como la expiación del mal (o pe ado); se pena a quien se ha ebelado con a el sobe ano que se ia 10 mismo que con a Dios)? Se es á, en úl imo é mino, 1. Véase: <(Sozials uk u und S a ollzug)>, 1974, Eu opaische Ve lagsans al . 2. Nicos Poulan zas: <(Pode Polí ico y clases sociales en el Es ado capi alis a)), 1976, Siglo XXI. C . pp. 197 y SS. 3. La eo ia del de eoho di ino de 10s eyes se basó en o ma especial en la epís ola de San Pablo a 10s omanos: al. Todos han de es a some idos a las au o i- dades supe io es, pues no hay au o idad sino bajo Dios; y las que hay, po Dios han sido es ablecidas. 2. De sue e que q~~ien esis e a la au o idad, esis e a la disposición de Dios, y 10s que la esis en se a aen sob e sí la condenación. 3. Po que 10s ma- gis ados no son de eme pa a 10s que ob an bien, sino pa a 10s que ob an mal. ~Quie es i i sin emo a la au o idad? Haz el bien y end ás su ap obación. 4. Po que es minis o de Dios pa a el bien. Pe o si haces el mal, eme, que no en ano lle a la espada. Es minis o de Dios, engado pa a cas igo del que ob a mal. 5. Es p eciso some e se no s610 po emo del cas igo, sino po conciencia. 6. Po an o, pagades 10s uibu os, que son minis os de Dios ocupados en eso. 7. Pagad a odos 10 que debáis; a quien ibu o, ibu o; a quien aduana, aduana; a quien emo , emo ; a quien hono , hono ., (XIII 1-7). <<Pape s)>: Re is a de Sociologia an e las imágenes del ángel caído y de Adán expulsado del Pa aíso. Es o es, no se pone en duda y no hay posibilidad de discu i que el Es ado -y con ell0 el sobe ano- iene al po es ad de impone penas. El un- da nen o gene al de al po es ad apa ece e iden e. En cuan o al undamen o especi ico o indi idual, és e no es o o que el econocimien o del homb e hecho a semejanza de Dios; lo que se cas iga es su ebelión en con a del sobe ano y del Es ado: de Dios en Úl imo é nin~.~ El Es ado absolu o iene a cons i ui el es adio necesa io en e la sociedad de la Baja Edad Media y la sociedad libe al; es o es, pe mi e el acele ado ascenso y desa- olío de la bu guesía y, consecuen emen e, la necesa ia g an acumulación de capi al. Po eso, con acie o se señala que el ,Es ado absolu o es un Es ado de ansiciÓns6 <(La ápida expansión del come cio no podia adap- a se al sis ema económico localis a del eudalismo y un nue o sis ema banca io in e nacional comenzó a desa olla se pa a sa is ace las c ecien es necesidades del come cio. Con 'la apa ición de bs banque os y come cian- es en cada país su gió una nue a clase, 10s bu gueses, que no e an ni eyes ni a is óc a as ni campesinos, ni podían se incluídos en e 10s a esanos ni 10s come cian es locales de 10s &as del Mdie o, ya que cons i uian un cue po independien e del cua1 depende ian en b e e odas las demás cla- ses, desde el ey has a 10s sie os.)>' 4. Al espec o es in e esan e 10 que señala Miaille espec o de la palab a Es ado en F ancia. *...La p opia palab a "Es ado" apa ec5 en la lengua ancesa en la época del absolu ismo, es o es, hacia el siglo XVI y se ia de uso gene alizado desde el si- glo x 11.a (c L'E a du d oi ),, 1978, F ancois Maspé o.) 5. C . R.H.S. C ossman: <(Biog a ia del Es ado Mode no~, 1977, Fondo de Cul- u a Económica, pp. 50 y SS., quien ci a una ase pa adigmá ica de Jacobo I de In- gla e a: c Los eyes son las imágenes i ien es de Dies, (p. 51). También c . Pou- lan zas, op. ci ., pp. 204 y SS., quien con mucha cla idad señala la di e encia en e Es- ado absolu o y eudal: <<El Es ado absolu is a se ca ac e iza po el becho de que el i ula del pode es a al, po 10 gene al un mona ca, concen a en sus manos un pode incon olable po las o as ins i uciones y cuyo eje cicio no es es ingido po ninguna ley limi a i a, ya sea es a ley de o den posi i o o de o den na u al-di ino: el i ula del pode es legibus solu us. Al con a io que el ipo de Es ado eudal, en que el pode es a al es á limi ado a la ez po la ley di ina -pues se conside a el Es ado como la mani es ación del o den cósmico-di in o--...>> (p. 204). 6. C . Miaille, op. ci ., pp. 73 y SS., quien ce e amen e se p egun a: <<¿Basado en qué se puede deci que el Es ado absolu is a ealiza en F ancia la acumulación p imi i a de capi al? Desde el p incipio desca emos una mala in e p e ación: el ca- pi al que a a se acumulado no es una suma de dine o, aun cuando apa ezca al p incipio bajo es a o ma. Es una elación social. En e ec o, "de ás" de la apa iencia de una masa de dine o y de me cancías, hay una ealidad mucho mis impo an e: la elación social g acias a la cua1 esas me cancías son p oducidas>> (p. 73). C . Dobb, Mau ice: <(Es udios sob e el desa ollo del capi alisme>>, 1976, siglo XXI, pp. 109 y SS.; Poulan zas, op. ci ., pp 202 y SS. 7. C ossman, op. ci ., p. 40. Pena y Es ado El Es ado absolu o implica una concen ación o al del pode y un uso ilimi ado de 61, necesa io pa a el desa ollo pos e io del capi alismo. En al sen ido, la pena no podía ene sino las mismas ca ac e ís icas y cons i ui un medio más pa a ealiza el obje i o capi glis a.' Es po ello que Rusche y Ki chheime han des acado que, en es e pe íodo, la ejecución de la pena consis e undamen almen e en la explo ación de da mano de ob a: el suje o es en iado a las gale as, a las colonias descubie as o a las casas de abajo (Rasphuis, Spinnhuis, Tu ch huis, Hapi aux géné aux): que no po una casualidad se desa ollan undamen almen e en Holanda, lngla e a y Alemania. Las casas de co ección o Casas de abajo, an ece- den e de la p isión y con ello d pa alelo de ia manu ac u a o áb ica, u ie- on po obje i o en ega me cancias a muy bajo p ecio y con ell0 p omo e la economia nacional. Asi, al c ea se la casa de co ección de Spandau en 1657, se señala que < el obje o de la ins i uci jn e a el de p omo e la p oducción de ex iles y emedia la ca encia de ueca en el país)>. Pe o 10 undamen al de la casa de abajo, y po ello su subsis encia y ans o - mación pos e io en la cá cel, es el de con e i el abajo ambikn en una me cancía y, po an o, cons i ui se en un ins umen o de egulación del me cado de abajo.1° Cie amen e esul a quizá nás ácil indaga la elación en e ejecución de la pena y es uc u a socio-económica, pues es posible demos a una in e depe ldencia ma e ial di ec a. Pe o ello no esul a an sencillo cuando se a a de la concepción de la pena (sen ido, unciones y ines) y su legi imidad, pues en onces en a en juego una enma añada ed ideológica que impide su ap ehensión di ec a y ela la in e elación en e es uc u a socio-económica y pena. De ahí que pa a des ela dicha in e elación sea p e e ible p ime o e la exis en e en e Es ado y pena, como 10 hemos hecho ya con e1 Es ado absolu o, cp ac e izándolo como un Es ado de ansición al capi alismo." Con el me can ilismo empieza a desmo ona se la dependencia pe so- nal, asgo ca ac e is ico de aquella es uc u a social, que a a se sus i uida po la dependencia de las cosas, po la di e encia en e capi al y aba- jo." biTs o ae na u almen e consigo una e isión de la concepción del 8. C . Dobb, M., op. ci ., pp. 276 y SS., en la que señala oda la legislación que hubo en aquella 6poca pa a man ene la duencia de asala iados; Poulan zas, op. ci ., pp. 209 y SS.; Rusche y Ki chheime , < Sozials uk u ... ):,, ci ., pp. 36 y SS. 9. Rusche y Ki chheime , op. ci ., pp. 61 y SS. y 77 y SS. 10. Melossi, Da io, y Pa a ini, Massimo: <(Ca ce e e Fabb icas, pp. 201, 202 y 203. 11. Como exp esa Poullan zas: aLa eo ia del Es ado capi alis a no puede se aislada de una his o ia de su cons i ución y de su ey oduccidnn (<<Es ado, Pode y Socialisme)>, 1978, s. XXI, p. 23). 11 bis. C . Dobb, op. ci ., pp. 249-250, en gene al 215 y SS. <<Pape s>>: Re is a de Sociologia Es ado: PI Es ado no puede es a ligado al sobe ano ni a la pe sona de Dios, se a a de ompe , pues, odas las a adu as pe sonales, dependencia del seño , del g emio, del sobe ano, de Dios. Como dice C ossman: <(Las e oluciones polí icas se encuen an siemp e al e mino de un p oceso his ó ico. Llegan cuando 10s cambios económicos y sociales han sido an no ables que 10s iejos c i e ios y las iejas o mas gube namen ales ienen a esul a pe ec amen e inú iles. En onces su gen nue as iloso ías, no al comienzo de un desa ollo, sino al inal.. .s12 Su ge el Es ado bu gués, como exp esión sobe ana del pueblo odo l3 --en el as ondo es á la eo ia del con a o social- y con el10 la di isión de pode es. Desapa ecen 10s con oles absolu os; és os se hacen lexibles.14 .<La g an e olución de 1789- 1848 ue el iun o no de la "indus ia" como al, sino de la indus ia "capi alis a"; no de la libe ad y la igualdad en gene al, sino de la "clase media" o sociedad bou geoise y libe al; no de la "economia mode na", sino de las economias y Es ados en una egión geog á ica pa icula del mundo (pa e de Eu opa y algunas egiones de No eamé ica), cuyo cen o ue on 10s Es ados i ales de G an B e aña y F ancia. La ans o mación de 1789-1848 es 6 cons i uida po el as o no gemelo iniciado en ambos paises y p opagado en seguida al mundo en e o. >15 La concepción libe al del Es ado y de la sociedad iene ambién su co ela o espec o a la pena, y po su p opia dinámica ab e necesa iamen e la discusión sob e ella misma, su undamen o y sus ines. Un plan eamien o clásico del Es ado libe al bu gués en elación a la pena 10 cons i uye el de Kan : aAun en el caso de que el Es ado se di- suel a olun a iamen e, debe se an es ejecu ado el úl imo asesino, a in 12. OP. ci ., p. 30. 13. G amsci, An onio, < An ologia)>, 1974, s. XXI, p. 316. Con mucha p ecisión se iala G amsci: <<La e olución in oducida po la clase bu guesa en la concepción del de echo y, po an o, en la unción del Es ado, consis e especialmen e en la olun ad de con o misme (de aquí la e icidad del de eoho y del Es ado). Las clases dominan es an e io es e an esencialmen e conse ado as en el sen ido de que no endían a elabo- a una ansición o gánica de las demás clases a la suya, o sea, a amplia " écnica" y ideológicamen e su es e a de clase: su concepción e a la de la cas a ce ada. La clase bu guesa se pone a si misma como o ganismo en mo imien o con inuo capaz de abso be oda la sociedad, asimilándola a su ni el cul u al y económico: oda la unción del Es ado se ans o ma.. .D 14. Como se iala Poulan zas: <(El Es ado capi alis a p esen a de pa icula que el p edomini0 p opiamen e poli ico de clase no es á p esen e en ninguna pa e bajo la o ma de una elación polí ica clases do ninan es-cluses dominadas, en sus ins i u- ciones mismas. Todo ocu e, en esas ins i uciones, como si la "lucha" de clases no exis iese.,, (Pode Polí ica.. ., p. 238). 15. Hobsbawm, E ic J.: <(Las e oluciones bu guesaw, ol. 1, 1974, Guada a- ma, p. 16. Pena y Es ado de que su culpabilidad no caiga sob e el pueblo que no insis ió en es a sanción: po que és e pod ia se conside ado copa ícipe en es a lesión pú- blica de la ju~ icia)>,'~ y en o o luga ag ega: #Las penas son, en un mundo egido po p incipios mo ales (po Dios), ca egó icamen e necesa- ias (en an o cuan o in acciones), pe o en cuem o egido po homb es la necesidad de ellas es s610 hipo é ica, y aquella di ec a inculación en e 10s concep os de in acción y me ecimien o de pena, si e únicamen e de jus- i icación al Es ado, pe o no como compensación den o de sus acul a- des.~" En nada di ie e, po o a pa e, el pensamien o de Hegel que se esume en su conocida ase dc que la pena es la negación de la negación del De echo.'' Es deci , la pena no puede se ya expiación del pecado, pues se ha disuel o la unidad eligión-Es ado, sobe ano-Dios, sino que es la e ibución a la pe u bación del o den (ju idlico) que se han dado los homb es y consag ado po las leyes, la pena es la necesidad de es au a el o den ju idico in e umpido.19 A la expiación sucede la e ibución, la azón di ina es eemplazada po la azón de Es ado, la ley di ina po la ley de 10s homb es. Se cae, pues, en el es ic o posi i ismo legal.20 En cie o modo se ha hecho simplemen e una aspolación de 10 di ino a lo humano. Po eso mismo y ambién en azón de o mas ideológicas su gidas ya an e io - men e en el me can ilisme, con su base de la lib e elación económica en e 10s homb es, el undamen o de la pena no es o c que el lib e albd io: capa- cidad de decisión del homb e, de dis ingui lo jus o de lo injus o, al a de coacción sob e él pa a ealiza el ac o con a io a de echo. La eo ia de la icción de la au onomia en uel e necesa iamen e la eo ia del lib e albed io. El o o plan eamien o clásico ha sido sus en ado, en e o os, po Ben ham?' Schopenhaue y Fcue bach? es o es, la pena como p e ención 16. c Me aphysik de Si em, p. 331. 17. e ca a a J.B.F. E ha d ,, Ed. de Meine , p. 515. 18. c G undlinien de Philosqhie des Rech s,, 5 104, en gene al éase $ 90 y SS. 19. Sob e ello éase la concepción de Ca a a, F ancesco: P og ama, $ 615, $ 610, S 614, $ 619, 612. 20. Sob e el posi i ismo legal éase como ejemplo undamen al la ob a de Binding, Ka l: c Die No men und ih e Ube e ungen~, en especial sob e la pena, . 1, 3a. ed., pp. 412 y SS. c Luego, la his o ia de la pena pública alemana s610 conoce un in p incipal de ella: la conse ación del seño ío del de echo espec o del culpable según la nedida de su culpabilidad.)> 21. Véase sob e odo: c Théo ie des peines e des écompenses.)> 22. Sob e Schopenhaue éase Hoe s e , No be : c Ak uelles in A hu Schopen- haue s Philosophie de S a ea, A chi ii Rech s-und Sozialphilosophie, 58, pp. 555 y SS. 23. c Leh buch des gemeinen ixi Deu schland giil igen peinlichen Rech s),, 6a. ed. $ 8 y SS. <<Pape se: Re is a de Sociologia gene al. Se a a de p e eni en o ma gene al 10s deli os, es o es, me- dian e una in imidación o coacción sicológica espec o de odos 10s ciuda- danos: <(Es e impulso sensual se á eliminado en cuan o cada uno sepa que ine i ablemen e segui á un mal a su hecho, que es mayo que el desag ado que su ge del impulso no sa is echo hacia el hec ho:^^^ Es a eo ia, como emos, se deba e en e dos ideas: la u ilización del miedo y la alo ación de la acionalidad del homb e. En el ondo es a eo ia si no quie e cae en el o ali a ismo o al, en el e o ," en la conside ación del indi iduo como un animal que esponde s610 a p esiones nega i as, iene necesa iamen e que econoce , po una pa e, la capacidad acional absolu amen e lib e del homb e, 10 cual es una icción al igual que el lib e albed io, y, po o a, un Es ado absolu amen e acionalz6 b's en sus obje i os, 10 que am- bién es una icción. Tan o en una como en o a posición clásica se es si an e eo ias de ansición en e el Es ado absolu is a y el Es ado libe al. Es o lle a nece- sa iamen e a undamen a la pena u ilizando 10s plan eamien os que 10s ilóso os de la Ilus ación opusie on al Absolu isme, es o es, de De echo na u al o de es ic o laicismo: lib e albed io o miedo ( acionalidad). En ambos en el ondo se sus i uye el pode isico, el pode sob e 10s cue pos, po el pode sob e el alma, sob e la siqukn Pe o ales plan eamien os c i- icos, po su época, enian una aíz ic icia jT man enían concepciones au o- i a ias. A el10 se debe la ampli ud y apa en e ole ancia po es as nue as ideas de 10s Déspo as Ilus ados. Con ol minimo, pe o au o i a io. < Los "Iluminis as" que han descubie o las libe ades ambién han in en ado la disciplina.)>28 En odo caso, la p e ención gene al se a enia más con el nue o 24. Op. ci ., S 13. 25. G . Feue bach, lug. ci .; d . Codding on: c P oblems o Punishmen *, p. 343 y SS., en c 'Gheo ies o Punishmen s, 1971, Indiana Uni e si y P ess. 26. Como señala Roxin: <(...el pun o de pa ida p e en i o-gene al iene en ge- ne al endencia ai e o es a al. Pues quien quie e in imida median e la pena, en- de á a e o za es e a ec o cas igando an du amen e como sea posible.)> (Sen ido y li- mi es de la pena es a al), p. 18, en <<P oblemas Básicos del De echo Penala, 1976, Reus, Mad id. 26 bis. Así, en la ob a de Ha ke, Be nha d (c Tie en Psychologie und Gene al- p a en ion,, 1976, Saue lande ) apa ece a cada momen o la oz < acional)> en elación a las eo ías de la p e ención: <(Cualquie a eo ia de las sanciones del de echo c iminal que se es ue ce po la acionalidad iene que se , po eso, en es e sen ido, una eo ia de la p e ención, (p. 59); <(Co no hemos esal ado an e io men e, las eo ías de la p e ención indi idual en gene al no di ie en en d g ado de su acionalidad ... )> (p. 68), e c. 27. C . Foucaul , Michel: c su eille e Puni a, 1975, Gallima d, pp. 21 y SS., en gene al pp. 9 y SS.; ambién Poulan zas: <<Es ado, pode ...)>, pp. 28 y SS. 28. Foucaul , op. ci ., p. 224. Pena y Es ado Es ado, ya que desp endía o almen e la pena de una conside ación me a- social. Pe o, e iden emen e, ala ía no se había llegado a una elabo ación p opia, a la es uc u a socio-económica del Es z do bu gués en desa ollo y que se condije a con su condición de Es ado capi alis a. En una p ime a época del Es ado capi alis a, como Es ado libe al educido a unciones de me a igilancia, las eo ías mencionadas podían apa ece como su icien es. Un desa ollo pos e io de al Es ado capi alis a hacía necesa ia una eade- cuación de la concepción de la pena. La indus ialización acele ada, la u ilización de la ciencia en el desa- ollo de 10s medios de p oducción, el g an aulnen o de la población, la masi a emig ación del campo a la ciudad, el acaso de las e oluciones sociales de 1848, lle an a un clil o asen amien c del modo de p oducción capi alis a, cuya ca ac e ís ica p incipal no es la posesión de un capi al, sino la u ilización de és e pa a la ex acción de plus alía de la ue za de p o- duc~ión.~~ A pa i de aquí <{la e olución indus ial (b i ánica) se habia agado a la e olución polí ica ( ancesa))>?(' Es a ealidad es la que gene- almen e ha sido ol idada o encubie a po 10s ju is as, como des aca Miaille: <(Si es e dad que el capi al no es una suma de dine o, sino una elación social, es o signi ica que el Es ado es inhe en e a esa elación social y no ex e io : no se puede a a al Es ado como "alguna cosa" di e en e y 29. Hobsbawm: <(La e a del capi alisme)>, ol. 1, j~p. 15 y SS. Con mucha azón Dobb des aca dos asgos especiales en el s. XIX: <(El p ime 0 -y mis conocido- es el hecho de que, en el s. XIX, el enzpo del cambio económico po 10 que espec a a la es uc u a de la indus ia y de las elaciones sociales, al olu nen de la p oducción y la ampli ud y a iedad del come cio, ue en e amen e ano mal, juzgando con el ase o de siglos an e io es: an ano mal como pa a ans o ma adicalmen e las ideas de 10s homb es ace ca de la sociedad -a sabe : de una concepción del mundo más o menos es á ica, según la que 10s homb es, de gene ación en gene ación, es aban des inados a pe manece du an e su ida en el pues o que les había sido asignado con el nacimien o, y en Ia que el apa amien o de la iidición e a algo con a io a la na u aleza, a una concepción del p og eso como ley de la ida y del pe eccionamien o .con inuo como el es ado no mal de oda sociedad sanas (op. ci ., p. 306) ... <<El segundo hecho es que el escena i0 económico del s. XIX (o, al menos, de sus p ime as es cua as pa es en Ingla e a) p esen a una combinación de ci cuns ancias excepcional- men e p opicia pa a el a o ecimien o de una sociedad capi alis a. Pe íodo de cambio écnico, en 61 aumen ó ápidamen e la p oduc i idad del abajo; p esenció ambién un inc emen o ano malmen e p onunciado del núme o de p ole a ios jun o con una se ie de acon ecimien os que ensancha on simul áneamen e el campo de in e siones y el me cado de consumo, en una escala sin p eceden es, (p. 307). Y mis a is, pa a ca ac e iza el capi alisme había señalado: <(...no bas a con que exis a come cio o p és a no de dine o, o una clase especializada de me cade es o inancis as -aunque sean homb es acaudalados- pa a cons i ui una sociedad capi alis a. No bas a que haya poseedo es de capi al, po "luc a i o" que sea: ~enen que emplea ese capi al pa a ex ae plus alía a la ue za de abajo en el p oceso de p oducciÓn>> (p. 22). 30. Hobsbawm, E. J., <(La e a ... >>, ol. 1, p. 8; c . pp. 6 y SS. <<Pape s)>: Re is a de Sociologia ex e io al sis ema capi alis a. Él es ese sis ema. Es po eso que nues a in es igación no puede educi se a una uel a al ju idicismo clásico. Nues a hipó esis es que e2 Es ado, a causa de 10s ju is as, siemp e ha sido pensado como "más allá" del sis ema social bu gués: hoy dia es necesa io comp en- deu que él es ese sis ema.^^' Las condiciones de explo ación, de la que no escapaban ni las muje es ni 10s niños, la mise ia, el hamb e y la desocupación, la iolen a ans- e enda del abajado ag ícola a la ciudad, signi ica on un pelig o po encial pa a el nue o o den exi~ en e.~~ Po o a pa e, las aspi aciones sociales de 10s desposeidos que has a la echa s610 se habían mani es ado espon á- neamen e po el ap emio de sus necesidades, encon aban aho a, desde 1848 en adelan e, un cauce poli ico cien i ico. La pena no podia segui siendo simplemen e la es au ación del o den ju idico o la in imidación gene al de 10s ciudadanos, sino que enia que se en o ma conc e a y pa icula la de ensa del nue o o den, po eso de ensa social. Se a a de consolida el nue o o den, no sólo de es ablece un con ol gene al como el de la e ibución y el de la p e ención gene al, sino de in e eni di ec amen e sob e 10s indi iduos. El deli o no es la con a ención del o den ju idico, sino p ime 0 y an es que nada daño social, po ell0 de ensa social, y el delincuen e es un pelig oso social (un ano mal) que! pone en pelig o el nue o o den. El delincuen e es quien iene la capacidad pa a el daíío social, 10 que es de e minable cien í icamen e, es o es, pa a 10s é minos del siglo XIX, ca~salmen e.~ La Re olución F ancesa habia o o el con ol del Es ado absolu o, pe o con ella no se habia econs i uido un nue o sis ema de con ol dehido pa a el nue o Es ado. El lib e albed io y el miedo o acionalidad no apa ecian su icien- es, mis bien habian se ido pa a comba i el sis ema an e io y cons i uían po eso una ideologia de ansición. Aho a, con la eo ia de la de ensa 31. Op. ci . p. 20. 32. Como exp esa Hobsbawm: <<La his o ia de nues o pe íodo es, pues, desp o- po cionada. Se compone p ima iamen e del masi o a ance de la economia mundial del capi alisme indus ial, del o den social que ep esen ó, de las ideas y c eencias que pa ecían legi ima la y a i ica la: en el azonamien o, la ciencia, el p og eso y el libe- alismo. Es la e a de la bu guesía iun an e, si bien la bu gu sia eu opea acilaba zún en comp ome e se con el gobie no poli ico público. En es e sen ido, y quizá s610 en él, la e a de la e olución no es aba mue a. Las cluses medias de Eu opa es aban ~sus adas y siguie on es ándolo, del pueblo: se pensaba oda ia que la "democ acia" e a el segu o y ápido p eludio del "socialismo".s (aLa e a ... )>, p. 8). 33. Pa a una sin é ica y acabada exposición del mé odo posi i is a y sus de i- ciencias, éase Quinney, Rioha d: <(C ime con ol in capi alis socie y: a c i ica1 philo- sophy o kgal o dem, pp. 182 y SS., en <(C i ica1 C iminology*, 1975, Rou ledge and Kegan Paul. Sob e el posi i ismo en gene al éase Hobsbawm: <(La e a...)>, ol. 2, pp. 122 y SS. Pena y Es ado como Es ado capi alis a -y no s610 como "Es ado en la sociedad capi & li~ a".>>~" Pa a la dilucidación (de es a p oble ná ica O e concibe el dominio es a almen e o ganizado como un <(p oceso de sdecciónn y en que po 10 an o de 10 que se a a es de a e igua <(¿qui endimien os de selección especi dcm iene que p ac ica un apa a o de Es ado pa a o icia como Es ado capi alis a?)>.51 Son es os p ocesos 10s que es udia O e, señalando aquellos que consis en en exclui de la ac i idad es a al a 10s in e eses an i- capi alis as, en a o ece aquéllos e e i'dos a 10s in e eses del capi al en su conjun 0 y no aquéllos mezquinos de in e: és pa icula capi alis a, en encub i con una apa iencia de neu alidad de clase las ins i uciones del Es ado. Pe o en odo caso, pa a O e, a pesal- de es e análisis eó ico, cuando es os p ocesos de selección uncionan e icazmen e esul a empí ica- men e imposible demos a el ca ác e de clase del Es ado; és e s610 apa- ece en momen os de c isis: <(El ca ác e de clase del Es ado se e idencia pos es um, es o es, cuando en 10s con iic os de clases -y sólo con el10 ambién pa a el conocimien o obje i ado- apa ecen las on e as de sus unciones. >>52 De una u o a mane a, en mayo o meno medida, An onio G amsci ha se ido de uen e a odos es os es udios del Es ado capi alis a, con su conocida dis inción en e sociedad ci il y sociedad polí ica a e ec os me o- dológicos. Sociedad ci il < en el sen ido de hegemonia polí ica y cul u al de un g upo social sob e la en e a sociedad con10 con enido é ico del Es- ad01>,'~ y sociedad polí ica en el sen ido del apa a o de gobie no, del apa a o coac i o y dic a o ial. Es po eso que pa a G amsci no hay una oposición en e Es ado y socie:dad, sino que el Es ado es c sociedad polí- ica+sociedad ci il, o sea, como hegemonía aco xzada con coac~iÓn)>.~~ También desde un pun o de is a es ic imen e libe al se ealizan análisis sob e el ca ác e del Es ado. Es el caso de Robe Nozick: <<Nues- as conclusiones p incipales sob e el Es ado so 1 de que un Es ado míni- mo, limi ado a las exiguas unciones de p o ección en con a de la ue za, obo, aude, coacción con ac ual, y así sucesi amen e, es á jus i icado; de que cualquie o o Es ado más ex ensi o iola i 10s de echos de la pe sona a no se o zada a hace cie as cosas, y es injlx5, i icado ... Dos implicacio- nes no ables son que el Es ado no ha de usa su apa a o coe ci i o pa a el p opósi o de log a que algunos ciudadanos ayuden a o os o en o den 50. c S uk usp oblem des kapi alis ischen S aa ew, 1972, Suh ka np, pp. 65 y 66. 51. Op. ci ., p. 74. 52. Op. ci ., p. 90. 53. Op. ci ., p. 290. 54. Op. ci ., p. 291. <(Pape s)>: Re is a de Sociologia a p ohibi ac i idades a la gen e pa a su bien o p o ección p opio~.s~~ Pa a Nozick ese Es ado mínimo es necesa io y legi imo (pa a 10 cual hace un análisis de la eo ia del Es ado na u al, cuya e olución necesa ia y legi ima iene que e mina en el Es ado mínimo), po an o supe ado de cualquie posición aná quica y a su ez esquele 0 de cualquie u opia. De odo 10 an e io apa ece cla o que el Es ado no puede se consi- de ado como ago ado en su ca ác e de ins umen o de dominación de una clase. Es necesa io lle a a cabo un análisis de las es uc u as mismas que componen el Es ado; s610 a a és de ellas pod á log a se una comp ensión más global del Es ado. Pe o ambién es cie o que pa a al e ec o no bas a con el análisis de las es uc u as, sino que al mismo iempo es indispen- sable analiza cómo unciona el Es ado; hay, pues, un p oceso dialéc ico de es uc u a a unciones y de unciones a es uc u a. Po ello, pa a al análisis esul a sumamen e acla a o ia la di isión me odológica en e socie- dad ci il y sociedad polí ica den o del Es ado. F en e a odo es o, al plan eamien o de Nozick se le puede aplica la ase de O e: <(Desde la pe spec i a de pája o de 10s eó icos de sis ema, como desde la pe spec i a de sap0 de 10s beha io is as, odos 10s ga os son igualmen e g is es.^'^ Real nen e la ob a de Nozick, desde las al u as, es á plagada de buenas in enciones, pe o o almen e desconec ada de la ealidad, ni siquie a u ó- pica -me a pa a una e olución-, sino simplemen e imagina ia. El p o- blema pa ece ia no es a en demos a la necesidad abs ac a y absolu a de Es ado, 10 que es indemos able, sino de analiza una o ma de e minada de ,Es ado y en es e caso la del Es ado capi alis a ac ual. Po o a pa e, no se a a de plan ea una concen ación de una de e minada o ma de Es ado, que en onces con inúa siemp e siendo al y, más aún, acen úa su ca ác e de clase. El aspec o más impo an e den o del Es ado capi alis a eside en su cons an e con adicción in e na desde sus o igenes, pues si bien po una pa e p e ende ep esen a a odos, cumpli las aspi aciones de odos, po o a, como Es ado de una sociedad de clases, hay un g upo que es ablece su hegemonia y dicha apa iencia de o alidad no puede des ui 10s in e- seses de ese g upo económico; pe o a su ez és e, pa a subsis i , pa a 10 cua1 es necesa ia la subsis encia de ese Bs ado, necesi a i espondiendo de algún modo a las aspi aciones de las demás clases. En ell0 eside am- bién la g an i alidad del Es ado capi alis a, pues necesa iamen e iene que se un sis ema abie o y lexible, iene que i se ep oduciendo y ac e- cen ando, de ahí su ca ác e democ á ico, que, aunque sea impe ec o, 55. eAna chy, S a e and U opia,, 1974, Basi1 Blackwell, p. IX. 56. OP. ci ., p. 84. Pena y Es ado o igina una democ acia. Sus c isis es án cons i uidas po aquellos momen- os en que no se encuen an los mecanismos pa a con o ma a 10s demás den o de 10s in e eses del g up hegemónico, y es en esos casos cuando se iende a ce a el sis ema y su ge el nazis o, ascismo, bonapa ismo, dic adu as mili a es la inoame icanas, o as o mas de au o i a ismo y, úl i- mamen e, la doc ina de la segu idad nacional.'" Es e cie e del sis ema puede lle a a la eliminación de la democ acia o a una democ acia igi- lada.58 O o camino, en cambio, e:s el de no ce a el sis ema e i lo ab iendo cons an emen e, es o es, que se p oduzca una iden idad democ á ica en e sociedad polí ica y sociedad ci il, que el Es ado sea ealmen e de odos y ealmen e esida en la sociedad oda, que el Es ado se iden i ique demo- c á icamen e consigo mismo, y ése se á el non nien o de su desapa ición. De odos modos, 10s au o es an e io men e ci ados, ambién Nozick, coinciden en un pun o, es o es, que en el Es ado ac ual se ecogen o se gene an desigualdades, y que po an o es necesa ia una modi icación del mismo. Todos ellos a su ez econocen en el Eslado su unción ep esi a, más aún, el Es ado como eje ciendo el monopolio de la iolencia legí i- ma." Pe o la cues ión es jus a nen e si a ese Es ado que en g an medida es p oduc o de sus deli os y delincuen es (i(También en es e campo es el Es ado un ins umen o de " acionalización", de acele ación y de aylo is- mo, ob a según un plan, p esiona, inci a, solici a y "cas iga", pues o que, una ez c eadas las condiciones en las cuales es "posible" un de e minado modo de ida, la "acción u omisión c iminales" han de ene una sanción puni i a de alcance mo al...>>),60 se le puecSe econoce la po es ad de esocializa median e la pena. Ello se ia desconoce sus allos es uc u ales, sus elaciones de dominación-subo dinación, plan ea se aho a la exis encia de una sociedad u ópica o en úl imo es adio de su desa ollo, 10 cua1 oda ía no hemos alcanzado. Al Es ado ac ual s610 se le puede econoce , 57. Sob e el p oblema de capi alismo y ep esi6n en la ac ualidad éase el lib o de Acca a is, Vicenzo: c capi alismo e Rep essione)>, 1977, Fel inelli, en especial pp. 98 y SS. Como muy bien ha se ialado Miiband: <(Que el capi alis no es incompa- ible con el au o i a ismo, o que ccbns i uye una ga a i ia de p o ección con a el au o i a ismo, pod á se buena p opaganda, pe o muy is e sociologia polí ica., (Op. ci ., p. 22). 58. Den o de es as es a ala ias combinaciones es nluy ep esen a i a la siguien e ase de Pinoche : <(Es a lucha que enemos es de 10s que no somos comunis as, de 10s que a namos la libe ad y comp endemos que hqy dí:; es necesa io i i en demo- c acia, aunque el gobie no sea au o i a nio.)> (F ase ci . e is a c Hoy,, núm. 101, p. 4). 59. G . R. Nozick: op. ci ., p. 23, pp. 54 y SS.; Poulan zas: <(Es ado, Pode ...*, pp. 28 y SS., pp. 87 y SS. (94); Miliband, op. ci ., pp. 52-54; G amsci, op. ci ., p. 400. 60. G amsci: op. ci ., p. 400. C . ambien Plack, A no: ~Die Geseiíscha und das Bijse)), 1974, Pau1 Lis Ve lag, p. 119. c Pape s),: Re is a de Sociologia con azón, la po es ad pa a democ a iza y socializa la pena. Es o es, i , po ejemplo, a la p og esi a eliminación de la pena de p isión y en odo caso a su ans o mación en un sis ema demm á ico y no je a quizado; en gene al, que la pena enga po sen ido o ece al indi iduo odas aquellas opo unidades que le ue on negadas (enseííanza, salud, p o esión, e c.j. Es o apa ece más e iden e si se conside a que en gene al el que llega a la cá cel es el disiden e del sis ema y no el que se ap o echa de 61. Si la pena es exp esión de la iolencia del Es ado, si necesa iamen e como al exp e- sión de iolencia ha de cons i ui un mal, no se puede deja de es a de acue do con Nozick en el sen ido de que debe se un minimo (idealmen e exp esión de un Es ado mínimo) --cualquie exceso con ie e al Es ado en un Es ado de e o -, exceso que es p opio a las c isis del Es ado ca- pi alis a, cuando se sup ime o se igila la democ acia. 11. PENA Y ESTADO DEMOCRATICO Cuando hablamos de Es ado democ á ico nos es amos e i iendo a odo aquel que no apa ece exclusi amen e educido a su aspec o coac i o pu o, sino que po ell0 mismo apa ece como un sis ema abie o y en cons- an e p oceso de ape u a. No a una democ acia o al y pe ec a, alin u ópica. De 10 que se a a aho a es, pues, de de e mina con p ecisión lla p o- blemá ica de la pena en un Es ado democ á ico. Pa a ello, en p ime luga , es necesa io examina qui es la pena (p o- blema gene almen e ol idado, con undido con una de inición o mal, como es el caso de H. L. A. Ha ):' a ando de dimina odas las mix i icaciones que han su gido en o no a ella. Pod ia deci se que la pena es expiación, es deci , el simple es ablecimien o de mal po mal. Pe o si es o puede aduci se en la ase < ojo po ojo, dien e po dien es, ca ece de sen ido en la ap eciación de 10s males. No siemp e, mejo dicho nunca, se a a de un ojo po ojo. Es a p e endida undamen ación y medición de 10s males s610 es una me á o a. <(La eo ia de la expiación no nos puede se i , po - que deja sin acla a 10s p esupues os de la punibilidad, po que no es án comp obados sus unda nen os y po que, como conocimien o de e i acio- nal y además impugnable, -no es in~ulan e.)>~~ Tal pena es p opia de los 61. Ha , H.L.A.: c P olegomenon o he P incipies o Punishmen ~, p. 357, en c Theo ies o Punishmen ,. Es a de inición la ecoge Kolle , Pe e : <{P obleme de u i- li a is ischen S a ech e igung~, p. 45, en ZS W. 91. 62. Roxin, op. ci ., pp. 14-15. C . ambién ai espec o Hoe s e , No be : c Die philosophische Rech e igung s aa lichen S a ens),, p. 372, en ZphF 28. Pena y Es ado Es ados absolu os en que hay iden idad en e Dios y sobe ano y Es ado, y po el10 se c ee i acionahen e en la capacidad absolu a pa a de e mina y medi males. Pod ia pensa se que la pema es e ibución. Nos si uamos en 10s albo- es del capi alismo y po eso la igencia de es e plan eamien o has a la ac ualidad, siendo acogido po 10s más dii-e en es au o es: Kan , Hegel, Ca a a, Welzel, e c. Se a a del es ablecimie o del o den ju idico, de una necesidad social de man ención del o den. Como dice Jackson Toby, 10 que ecue da mucho a Ca a a, odo ( ehabili ación, a amien o, ein- cidencia, e c.) g iene menos impo ancia que la neu alización del des iado como modelo de ol posible>>P3 Pe o ello es una icción igual a la de la eo ia de la expiación; la e i acional en el o den me asocial se con ie e en e i acional en el o den social. ~Cómo se conc e a, además, es a ideali- dad y se condensa en la pena?63 b" ~Qué e:s le~ up u a del o den y su es ablecimien o po la pena? De ás de odo es o hay una concepción au o i a ia del Es ado y po eso una pena au o i a ia. Po o a pa e, es a eo ia en la ac ualidad, como señala Ha ke, iende a as asa se hacia la p e ención gene al, luego hacia una concepción ela i a de la pena, es o es, que la imposición del mal de la pena <c e o za á la idelidad al de echo de la gene alidads,bl Se na ega en e dos aguas: e ibucionismo y p e en- ción gene al.65 Pod ia pensa se que la pena es p e ención gene al, es deci , que la pena no se ago a en si misma como mal, sino que iene una íinalidad ex e na: la conminación sob e la gene alidad pa a e i a que come a deli- os. Tan o la eo ia de la p e ención gene al, como la de la p e ención especial, no con es an di ec amen e 10 que es la pena, ya que se p eocupan más bien po 10s ines de la pena. En ealidad, an o una como o a a an de ob ia es a p oblemá ica y pa i , en onces, de un Es ado neu al y una pena neu al, es o es, que bene kie a odos, sm con adicciones in e nas, y allí es a ia su jus i icación. Es una consecuen e iplicación de la eo ia del Es ado libe al. Asi, po ejemplo, B. Ha ke exp esa: <<La p e ención gene- al es un ins umen o de con ol social y como al neu o alo a i amen- e.}>66 En p incipio, queda ade nás sin con es a la objeción plan eada po 63. <(Is Punishmen Necessa y?)>, p. 112, en c l'heo ies o Punishmen ,}, ci . 63 bis. C . Hoe s e , No be : op. ci ., pp. 372 y SS. 64. Op. ci ., p. 77. 65. Lo mismo sucede con alynos au o es cuando a an de analiza la culpa- bilidad desde un pun o de is a p e en i o gene al, que ambién liegan a plan eamien- os e ibu i os, en el sen ido de man enimien o del o denamien o. Asi po ejemplo, Jakobs, c Schuld und P a en ion)}, pp. 10 y 24. 66. Op. ci ., p. 86 (c . ambién p. 83). <(Pape s)>: Re is a de Sociologia Roxin: <(Queda sin esol e en e a qué compo amien os iene el Es ado la acul ad de in imida ; la doc ina de la p e ención gene al compa e con las eo ias de la e ibución y de la co ección es e pun o débil, a sabe , que queda sin acla a el ámbi o de 10 punible.)>67 Ta npoco se esponde a la an igua c i ica de Kan de que el indi iduo no debe se u ilizado como medio pa a las in enciones de o o ni queda incluido den o del De echo de cosas. Es as c í icas han in en ado se obje adas po di e en es au o es. Así, Hoe s e seiiala: <(La objeción kan iana de que no se debe deg ada al indi iduo a un medio de medidas de u ilidad social s610 se ia con un- den e si la medida espec i a apa eciese espec o del indi iduo a bi a ia e injus a.)>6s Po eso, pa a Hoe s e <(la jus i icación buscada del cas iga es a al eside, con o me a odo 10 an e io , en la combinación de 10s pun os de is a de la p e ención gene al y de la dis ibución jus a: que el Es ado cas igue es á jus i icado po la p e ención gene al. Cómo 61 cas iga (es o es, a quién y en qué medida cas iga) es un p oblema de la dis ibución jus a%Pg En é minos pa ecidos se exp esan Kolle y Ha ke.71 De odos modos, queda sin acla a po qué se pena, ya que el a gumen o de p e- ención gene al no es su icien e. Es os au o es simplemen e asladan el p oblema desde la p e ención gene al a una a gumen ación sob e la jus icia en pa icula , basada en la acionalidad, dis ibución equi a i a o jus a o iguali a ia o socialmen e é ica po pa e del Es ado. ¿Pe o exis e ealmen e esa azón de Es ado o social que nos pe mi a demos a al dis ibución jus a o acional? Es os plan eamien os apa ecen pues os en duda con mu- cha cla idad po pa e de Nozick: <(¿Pe o po qué no puede iola se a las pe sonas po el bien social supe io ? ... ¿Po qué no sos ene , en o ma simila , que algunas pe sonas ienen que sopo a algunos cos os que be- ne icien a ma's pe sonas en azón del bien social gene al? Pe o no hay en idad social con bienes que sopo e al& sac i icio po su p opio bien. S610 hay gen e indi idual, di e en e gen e indi idual, con sus p opias idas indi iduales. Usando una de esas gen es en el bene icio de o as, se la usa a ella y se bene icia a 10s o os. Nada mis. Lo que sucede es que se le hace algo a elia en azón de o os. Habla de un bien social gene al encub e es o. (¿In encionalmen e?) El usa a una pe sona de es a mane a no es espe a su icien emen e y ene en cuen a el hecho de que es una pe sona sepa ada, que la suya es la u'nica ida que iene.))R Con es o eal- 67. Op. ci . p. 18. 68. OP. ci ., p. 376. 69. OP. ci ., p. 377. 70. Op. ci ., c . p. 53. 71. Op. ci ., c . p. 83; c . ambién Ha , H.L.A.: op. ci ., pp. 361 y ss. 72. Op. ci ., pp. 32-33 (úi imo sub ayado nues o). C . ambién Codding on Pena y Es ado men e se oca a ondo la a gumen ación dada po 10s pa ida ios de la p e ención gene al, en 10 que se e ie e a su Eundamen ación, desde un pun o de is a es ic amen e libe al. Pe o no dlo desde el pun o de is a libe al es ic o apa ece c i icable es a posición, sino ambién desde un pun o de is a democ á ico en gene al. ¿Es eal nen e posible en el Es ado ac ual habla de una dis ibución acional o iguali a ia en 10 pa icula ? En caso alguno. La sola lec u a de la b e e exposición sob e el Es ado ac ual al inaliza el capi ulo an e io , seiials la pe eg ino de una al a i - mación. Ni la acionalidad ni la dis ibución iguali a ia son i udes inhe- en es o inmanen es al sis ema: es án subo dinadas a 10s in e eses conc e os de un g upo hegemónico. Es po eso que hemos dicho que la eo ia de la p e ención gene al o cae en la u ilización del miedo como o ma de con ol social, con 10 cua1 en el Es ado de e o y en la ans o mación de 10s indi iduos en animales," o bien en la supcdsición de una acionalidad absolu a del homb e en el sopesamien o de bienes y males, en su capacidad de mo i ación, lo cual es una icción como el lib e albed ío, y, po úl imo, se cae en la eo ia del bien social o la u ilidad pública, que 10 Único que hace es encub i la ealidad de 10s in e eses en ]pego, de una de e minada socialización y, en de ini i a, 10s allos, con adi iones y codic os de una democ acia oda ia impe ec a. Es po eso que quienes se dan cuen a de es o llegan a posiciones in eg a i a^,'^ muy bien sin e izadas en su di u- sidad po Ha ke: <{Aspi amos a un con o! social ju ídica-penal acional y escla ecido, que cuen e con las debilidadesdel-yo y sin emba go 10 a e humanamen e.. . Un De echo penal p e en i o gene al concebido de es a mane a es en el mejo sen ido De echo e olu i o-p og esi o, que aspi a a p oduci condiciones sociales más lib es --condiciones en las cuales ojalá al& dia la pena in imida o ia no apa ece b más como necesa ia.>>" Pe o es o no deja de se una ilusión y no una u opía, a pesa de 10 que exp esa Ha ke, pues no se puede libe a medim e icciones, subyugación op. ci ., pp. 339 y SS., quien señala: c cie amen e la p o~.ección del público es un buen eslógan, ...p e o no pienso que apun e exac amen e al p c~pósi o social ideal del cas igo, (p. 340). 73. Así señala muy p agmá icamen e, po ejemplo, Codding on: <El miedo, aun cuando enga e ec o, no es un mo i o ennoblecedo , y una pe sona que se abs- iene del c imen exclusi amen e po que eme ,las ccnsecuencias, es espi i ualmen e muy in e io , y ambién como capi al social, espec o de q~~ien se compo a bien po que quie e se un suje o decen e ... >> (p. 345). 74. C . Ha ke, op. ci ., pp. 162 y SS.; KoUe , op. ci ., pp. 82 y SS.; Codding on, op. ci ., pp. 352 y s., e c. 75. Op. cd ., p. 166. C . la no a 14 de es a pági ia en que Ha ke plan ea que 10 que sos iene no es la ilusión de una sociedad lib e dc: c iminalidad sino una u opia conc e a en que la necesidad del con ol social ju ídico.pena1 no exis a mis. c Pape s,: Re is a de Sociologia y cosi icación de la pe sona humana, ni con el encub imien o de 10s p o- cesos eales que se dan en la sociedadY6 Pod ia pensa se que la pena es p e ención especial, es o es, que im- plica un a a nien o espec o del indi iduo en pa icula . No se a a, pues, de p e eni a la gene alidad, sino de p e eni espec o del indi iduo en pa icula en cuan o a u u as ecaidas en el deli o. A es a eo ia se le pueden plan ea las mismas objeciones gene ales en cuan o a su legi imidad que se han examinado espec o de la eo ia de la p e ención gene al. Pe o, además, es necesa io conside a que la eo ia de la p e ención especial pa e de la conside ación del delincuen e como un se pelig oso socialmen- e. El p oblema es 6 en de e mina en onces qué es pelig oso y quién de e mina lo que es pelig oso, 10 cua1 gene almen e cons i ui á una sola p oblemá ica. Con más cla idad aún que en la eo ia de la p e ención gene al, esul a que es pelig oso aquello que un g upo hegemónico es ima des iado de sus p opios in e eses o eglas de juego que se ha dado, ala gen e conside a como algo e iden e el que se ep ima iolen amen e 10 dis in o, 10 disc epan e. Pe o en qué medida exis e en un Es ado de de echo una acul ad pa a es o es el e dade o p oblema, que de an emano no puede esol e la concepción p e en i a-especial, po que cae ue a de su campo isual.)>n El o o in e ogan e, que iene a cons i ui el e e so de la medalla, es el e e en e al de la eadap ación social del pelig oso. Pun o que al igual que el o o ca ece de oda undamen ación de legi imidad, sal o aquella que se basa en la au o idad del g upo hegemónico. ~Asi esul a al a nen e incie o el sabe cuál es el modelo de sociedad a la que la inalidad de eadap ación -se habla de eadap ación social- debe en- ende se e e ida. No pa ece que és e puede eni &do po la sociedad conc e a hoy exis en e en a ención al censu able axiológico exis en e en la mi~ma.)>'~ Po eso so p ende que A no Plack, después de habe desa o- 76. Ha ke, a pesa de aspi a a una u opia como quedó exp esado en la no a an e io , sin emba go, pa e del homb e como un se asocial (p. 163), en cie o modo ecoge el plan eamien o que él hace de que la eo ia p e en i a gene al cuen a con la na u aleza <<mala)> del homb e (p. 65). En e dad, con es o Ha ke o se emon a a un concep o me a ísic0 indemos able o su a i mación ca ece de odo sen ido o su a i mación ca ece de sen ido eal, ya que 10 asocial no es algo inna o sino en e e- encia a una sociedad dada. Más aún, la asocialidad es á en e e encia a eglas de un g upo dado y no signi ica que el p e endido asocial no enga a su ez sus p opias eglas. Más aún, puede sucede que haya un delincuen e no ccasocial)>, sino o al- men e c social)>, como es el caso del delincuen e económico. En de ini i a, es as exp e- siones de ccasocial~~ y ccsocial)> s610 ienen un ca ác e es igma izado , pe o no un con- enido eal, exac amen e como las palab as ccbuenon y c malo)). 77. Op. ci ., p. 17. 78. Có doba Roda, c culpabilidad y Pena),, 1977, Bosch, p. 65. C . ambién Pena y Es adc llado una excelen e c í ica a las eo ías de la e ibución y p e ención gene al, apa ezca como un decidido de enso de un de echo de medidas basado en la pelig osidad social del au o ?g Cie 1.o que Plack llama la a en- ción a que no se con undan sus plan eamien os con 10s de la dé ense sociale y que mis bien es <(la sociodad de 10s buenos JT jus os la que necesi a un a amien o pa a ol e a acoge sin p ejuicio a 10s que han acasado en e a su o den ju ídico y mo al als~ss.~" Sin emba go, a pesa de ello, queda en pie su inclinación po una en onces iillcomp ensible pelig osidad social del au o y po una en ealidad imagin i ia ans o mación de las cos umb es o e oluci6n mo al: concep os con adic o ios y ca en es de con enido. En suma, ninguna de es as posiciones log~ a señala qué es la pena. Hay que econoce , sin emba go, que la eo ia de la e ibución es la que más se ace ca a es a p oblemá ica en azón de: su p opio con enido; no así las demás, que en e dad la ob ian conscien e o inconscien emen e, so p e ex o de e e i se a sus ines. Con el10 an o la p ime a, po su absolu- ismo o ca ác e me a ísica, como la segundz~, po su índole apa en emen e neu al o de indi e encia al espec o, esul an eo ías encub ido as de la ealidad de la pena. Cie o que se puede deci con azón que la pena es un mal o exp esión de la coe ción es a al. Con ello, e iden emen e, uno se ace ca al eal signi icado de la pena, pe o dlo oda ía no es su icien e y no ago a su con enido. Ella s610 es posible en la medida en que se plan ea cla amen e la indisolubilidad absolu a en e Es ado y pena. Es o es, la pena es un ins umen o de asegu amzen o del Es ado, la pena no es o a cosa que az ocons a ación gene al del Es ado, ea i mación de su exis- encia en o ma gene al (una necesidad pa a su subsis encia). Po eso mismo, a pesa de odas las decla aciones, son 10s deli os con a el Es ado 10s más nume osos y 10s mis g a es.81 En es o no hay di e encias en e ninguna o ma de Es ado. La pena su ge axandlo han acasado odos 10s con oles sociales y po eso mismo es más qu : un con ol, es exp esión absolu a de su ca ác e ep esi o. Y, po eso, como con ol y ep esión del Es ado se mani ies a en la especi icacibn de de e minadas elaciones conc e as que apa ecen des alo adas po el p opi0 Es ado, en cuan o son Toby, op. ci ., pp. 108 y SS., en las xales hace algunas agudas obse aciones o males a la u ilización de la oz cc a amien o)> en ez de cas igo. 79. Op. ci ., pp. 118 y SS.; c . ambién c Pladoye ii die Abscha ung des S a ech s),, 1974, Lis Ve lag, pp. 380 y SS, 80. c Die Gesellscha .. .P, p. 119; sob e 10 p ime o c . ccPEdoye .. .)>, pp. 389-390. 81. Bas a e el núme o de a ículos y la g a edad de las penas que el Código Penal Español dedica en elación al Es ado, en lo que po 10 demás no di ie e de nin& o o código. <Pape s)): Re is a de Sociologia ecogidas po las igu as que es ablecen las leyes penales. De ahi que 10 injus o su ja siemp e como <(p o ección)> de bienes ju ídicos. Pe o es a p o ección no es mis que una unción de la pena, en cuan o es sólo una exp esión de la au ocon i mación del Es ado. Es po eso que el pun o cen al de odo análisis c i ico iene que es a necesa iamen e adicado en es a unción de la pena, que es el p ime paso pa a ela la ealidad de la pena y da le un ca ác e de neu alidad, igualdad dis ibu i a y acionali- dad. Sob e es e pun o de la p o ección ol e emos nue amen e al a a la unción de la pena. Pe o ai dilucida qué es la pena, oda ia no hemos explicado odos 10s aspeaos que odean su p oblemá ica. Fal a oda ia señala sob e qué descansa la imposición de la pena y 10s llamados <( ines)> de ella. Pa a una concepción absolu a expia o ia, el undamen o de la imposición de la pena es el pode iden i icado de Dios y sobe ano, 10 que es indemos able y, en de ini i a, s610 un mi o. Pa a una concepción absolu a e ibu i a, el un- damen o de la imposición de la pena es la libe ad absolu a del indi iduo, es o es, si Dios 10 hizo lib e en o ma absolu a, quie e deci que el Es ado b puede cas iga si hace mal uso de esa libe ad. Como señala Muñoz Conde: <<El concep o adicional de culpabilidad es cien í icamen e insos- enible, po que se basa undamen almen e en un a gumen o que es acio- nalmen e indemos able: la capacidad de pode ac ua de un modo dis in o a como ealmen e se hi2o.P Lo que ha Ue ado a Gimbe na O deig a exp esa en o ma ex ema que la <cculpabilidad no exis e>>.= En la eo ia de la p e ención gene al la imposición de la pena apa ece ligada a la capa- cidad de mo i ación po la pena del homb e ( acional o po el miedo), 10 cua1 ambién es indemos able y más bien pa ece ia 10 con a io. En e dad el < buen~ ciudadano no es mo i ado po la pena, ya que las o as o mas de con ol social 10 han hecho con e ge a 10s ines es a ales. Y el <(mal>> ciudadano jus amen e no es ni ha sido mo i ado. Más aún, la pena puede p o oca la mo i ación con a ia: la eincidencia en g an medida es una p ueba de ello. En ese sen ido la pena sólo g a i ica al buen ciudadan~,~" en el sen ido de que no se le aplica a 61, sino al <(mal)> ciudadano. La pena es el dios Jano y el c buen)> ciudadano se g a i ica an o con una ca a como 82. Op. ci ., p. 223. 83. Gimbe na O deig, cqTiene un u u o la dogmá ica ju ídic0 penal?)), p. 78, en Es udios de De echo Penal, 1976, Ci i as. 84. C . Plack, Amo: c Die Gesellscha ... )), pp. 114-115; c Pliidoye ... a, pp. 105 y SS.; a nbién, Toby, op. ci ., pp. 107 y 108; Codding on, op. ci ., pp. 343 y SS. A pesa de que Ha ke quie e sos ene 10 con a io, es e plan eamien o apa ece muy cla amen e en 61 cuando señala: ((Es el ho nb e medio en si uaciones no males el que se deja in lui po las amenazas penales., (OP. ci ., p. 80.)