La normalizzazione della sorveglianza di massa nella prassi giurisprudenziale delle Corti di Strasburgo e Lussemburgo: verso il cambio di paradigma del rapporto privacy v. security

Freedom, Security & Justice: European Legal Studies Rivista giuridica di classe A 2022, n. 3 DIRETTORE Angela Di Stasi Ordinario di Diritto Internazionale e di Diritto dell’Unione europea, Università di Salerno Titolare della Cattedra Jean Monnet 2017-2020 (Commissione europea) "Judicial Protection of Fundamental Rights in the European Area of Freedom, Security and Justice" COMITATO SCIENTIFICO Sergio Maria Carbone, Professore Emerito, Università di Genova Roberta Clerici, Ordinario f.r. di Diritto Internazionale privato, Università di Milano Nigel Lowe, Professor Emeritus, University of Cardiff Paolo Mengozzi, Professore Emerito, Università "Alma Mater Studiorum" di Bologna - già Avvocato generale presso la Corte di giustizia dell’UE Massimo Panebianco, Professore Emerito, Università di Salerno Guido Raimondi, già Presidente della Corte EDU - Presidente di Sezione della Corte di Cassazione Silvana Sciarra, Professore Emerito, Università di Firenze - Presidente della Corte Costituzionale Giuseppe Tesauro, Professore f.r. di Diritto dell'UE, Università di Napoli "Federico II" - Presidente Emerito della Corte Costituzionale Antonio Tizzano, Professore Emerito, Università di Roma “La Sapienza” - Vice Presidente Emerito della Corte di giustizia dell’UE Ennio Triggiani, Professore Emerito, Università di Bari Ugo Villani, Professore Emerito, Università di Bari COMITATO EDITORIALE Maria Caterina Baruffi, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Verona Giandonato Caggiano, Ordinario f.r. di Diritto dell’Unione europea, Università Roma Tre Alfonso-Luis Calvo Caravaca, Catedrático de Derecho Internacional Privado, Universidad Carlos III de Madrid Pablo Antonio Fernández-Sánchez, Catedrático de Derecho Internacional, Universidad de Sevilla Inge Govaere, Director of the European Legal Studies Department, College of Europe, Bruges Paola Mori, Ordinario di Diritto dell'Unione europea, Università "Magna Graecia" di Catanzaro Lina Panella, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Messina Nicoletta Parisi, Ordinario f.r. di Diritto Internazionale, Università di Catania - già Componente ANAC Lucia Serena Rossi, Ordinario di Diritto dell'UE, Università "Alma Mater Studiorum" di Bologna - Giudice della Corte di giustizia dell’UE COMITATO DEI REFEREES Bruno Barel, Associato f.r. di Diritto dell’Unione europea, Università di Padova Marco Benvenuti, Ordinario di Istituzioni di Diritto pubblico, Università di Roma "La Sapienza" Raffaele Cadin, Associato di Diritto Internazionale, Università di Roma “La Sapienza” Ruggiero Cafari Panico, Ordinario f.r. di Diritto dell’Unione europea, Università di Milano Ida Caracciolo, Ordinario di Diritto Internazionale, Università della Campania - Giudice dell’ITLOS Federico Casolari, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università “Alma Mater Studiorum” di Bologna Luisa Cassetti, Ordinario di Istituzioni di Diritto Pubblico, Università di Perugia Giovanni Cellamare, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Bari Giuseppe D’Angelo, Ordinario di Diritto ecclesiastico e canonico, Università di Salerno Marcello Di Filippo, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Pisa Rosario Espinosa Calabuig, Catedrática de Derecho Internacional Privado, Universitat de València Ana C. Gallego Hernández, Profesora Ayudante de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales, Universidad de Sevilla Pietro Gargiulo, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Teramo Giancarlo Guarino, Ordinario f.r. di Diritto Internazionale, Università di Napoli “Federico II” Elspeth Guild, Associate Senior Research Fellow, CEPS Victor Luis Gutiérrez Castillo, Profesor de Derecho Internacional Público, Universidad de Jaén Ivan Ingravallo, Associato di Diritto Internazionale, Università di Bari Paola Ivaldi, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Genova Luigi Kalb, Ordinario di Procedura Penale, Università di Salerno Luisa Marin, Marie Curie Fellow, EUI e Ricercatore di Diritto dell’UE, Università dell’Insubria Simone Marinai, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Pisa Fabrizio Marongiu Buonaiuti, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Macerata Daniela Marrani, Ricercatore di Diritto Internazionale, Università di Salerno Rostane Medhi, Professeur de Droit Public, Université d’Aix-Marseille Stefano Montaldo, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Torino Violeta Moreno-Lax, Senior Lecturer in Law, Queen Mary University of London Claudia Morviducci, Professore Senior di Diritto dell’Unione europea, Università Roma Tre Michele Nino, Associato di Diritto Internazionale, Università di Salerno Criseide Novi, Associato di Diritto Internazionale, Università di Foggia Anna Oriolo, Associato di Diritto Internazionale, Università di Salerno Leonardo Pasquali, Associato di Diritto dell'Unione europea, Università di Pisa Piero Pennetta, Ordinario f.r. di Diritto Internazionale, Università di Salerno Emanuela Pistoia, Ordinario di Diritto dell’Unione europea, Università di Teramo Concetta Maria Pontecorvo, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Napoli “Federico II” Pietro Pustorino, Ordinario di Diritto Internazionale, Università LUISS di Roma Santiago Ripol Carulla, Catedrático de Derecho internacional público, Universitat Pompeu Fabra Barcelona Gianpaolo Maria Ruotolo, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Foggia Teresa Russo, Associato di Diritto dell'Unione europea, Università di Salerno Alessandra A. Souza Silveira, Diretora do Centro de Estudos em Direito da UE, Universidad do Minho Ángel Tinoco Pastrana, Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Sevilla Chiara Enrica Tuo, Ordinario di Diritto dell’Unione europea, Università di Genova Talitha Vassalli di Dachenhausen, Ordinario f.r. di Diritto Internazionale, Università di Napoli “Federico II” Alessandra Zanobetti, Ordinario di Diritto Internazionale, Università “Alma Mater Studiorum” di Bologna COMITATO DI REDAZIONE Francesco Buonomenna, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Salerno Angela Festa, Ricercatore di Diritto dell’Unione europea, Università della Campania “Luigi Vanvitelli” Caterina Fratea, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Verona Anna Iermano, Ricercatore di Diritto Internazionale, Università di Salerno Angela Martone, Dottore di ricerca in Diritto dell’Unione europea, Università di Salerno Michele Messina, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Messina Rossana Palladino (Coordinatore), Ricercatore di Diritto dell’Unione europea, Università di Salerno Revisione linguistica degli abstracts a cura di Francesco Campofreda, Dottore di ricerca in Diritto Internazionale, Università di Salerno Rivista quadrimestrale on line “Freedom, Security & Justice: European Legal Studies” www.fsjeurostudies.eu Editoriale Scientifica, Via San Biagio dei Librai, 39 - Napoli CODICE ISSN 2532-2079 - Registrazione presso il Tribunale di Nocera Inferiore n° 3 del 3 marzo 2017 Indice-Sommario 2022, n. 3 Editoriale Novae e veteres “frontiere” della cittadinanza europea Angela Di Stasi p. 1 Saggi e Articoli In tema di immunità dello Stato dalla giurisdizione: il complesso bilanciamento tra tutela dei diritti della persona e prerogative della Santa Sede Silvia Cantoni The European Union External Action, Administrative Function and Human Rights Protection under the Lens of the EU Ombudsman and a Recent Strategic Initiative Francesca Martines Libertà di espressione e tutela della dignità delle giornaliste: il contrasto all’online sexist hate speech nello spazio digitale europeo Claudia Morini La normalizzazione della sorveglianza di massa nella prassi giurisprudenziale delle Corti di Strasburgo e Lussemburgo: verso il cambio di paradigma del rapporto privacy v. security Michele Nino Il diritto del minore alla libertà di religione: la recente giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e il rilievo della Convenzione sui diritti dal fanciullo Giuseppina Pizzolante International Sanctions of the European Union in Search of Effectiveness and Accountability Alfredo Rizzo Commenti e Note La risposta della Commissione europea al “deterioramento” del diritto di asilo in Grecia: riflessioni sull’attenuato attivismo dell’Istituzione “guardiana dei Trattati” Marcella Cometti La migrazione legale per motivi di lavoro a due anni dalla presentazione del “Nuovo Patto sulla migrazione e l’asilo”: una riforma (in)compiuta? Francesca Di Gianni p. 16 p. 39 p. 67 p. 105 p. 134 p. 158 p. 175 p. 211 Questioni giuridiche e problemi di tutela dei diritti fondamentali nella risposta dell’Unione europea alle pratiche di strumentalizzazione dei flussi migratori Mirko Forti Environmental Solidarity in the Area of Freedom, Security and Justice. Towards the Judicial Protection of (Intergenerational) Environmental Rights in the EU Emanuele Vannata p. 245 p. 266 Freedom, Security & Justice: European Legal Studies ISSN 2532-2079 2022, n. 2, pp. 105-133 DOI:10.26321/M.NINO.02.2022.05 www.fsjeurostudies.eu LA NORMALIZZAZIONE DELLA SORVEGLIANZA DI MASSA NELLA PRASSI GIURISPRUDENZIALE DELLE CORTI DI STRASBURGO E LUSSEMBURGO: VERSO IL CAMBIO DI PARADIGMA DEL RAPPORTO PRIVACY V. SECURITY Michele Nino SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Cenni storici: il caso Datagate e la condanna della sorveglianza di massa da parte delle Nazioni Unite e dell’Unione europea. – 3. La prima fase della prassi giurisprudenziale europea: l’illegittimità della sorveglianza di massa in base al diritto internazionale ed europeo. – 3.1. La Corte europea dei diritti dell’uomo: l’incompatibilità della sorveglianza in questione con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo. – 3.1.1. La decisione adottata nel caso Zakharov c. Russia: la precisa indicazione dei rigorosi parametri tesi ad informare la sorveglianza dei dati personali. – 3.1.2. La sentenza resa nel caso Szabó e Vissy c. Ungheria: la conferma dei principi sanciti nella pronuncia Zakharov e la declinazione del requisito della necessità democratica ex articolo 8, par. 2, quale “stretta necessità”. – 3.2. La Corte di giustizia dell’Unione europea: la contrarietà della conservazione massiva dei dati con il diritto dell’Unione europea: dalla sentenza Digital Rights Ireland alla decisione Tele2 Sverige, passando per le pronunce Schrems I e II. – 4. La seconda fase della prassi giurisprudenziale europea: verso la normalizzazione della sorveglianza di massa ed il cambio di paradigma del rapporto privacy v. security. – 4.1. La Corte di Strasburgo: la conformità della sorveglianza in blocco dei dati personali alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo. – 4.1.1. La pronuncia Big Brother Watch: la legittimazione in base alla CEDU della intercettazione indifferenziata delle comunicazioni. – 4.1.2. La sentenza Centrum för Rättvisa: la conferma dei principi espressi nella decisione Big Brother Watch. – 4.1.3. La recente pronuncia Ekimdzhiev: un orientamento per molti versi neutro, a metà strada tra l’approccio espresso nelle sentenze Zakharov e Szabó e Vissy e quello affermato nelle decisioni Big Brother Watch e Centrum för Rättvisa. – 4.2. Il cambio di passo della Corte UE verso l’affermazione della compatibilità della conservazione generalizzata ed indiscriminata dei dati con il diritto dell’Unione europea: dalle decisioni La Privacy International e La Quadrature du Net fino ad arrivare alle recenti sentenze rese nei Articolo sottoposto a doppio referaggio anonimo.  Associato di Diritto internazionale, Università degli Studi di Salerno. Indirizzo e-mail: mnin[email protected]. Sorveglianza di massa nella prassi giurisprudenziale delle Corti di Strasburgo e Lussemburgo 106 www.fsjeurostudies.eu casi H.K. c. Prokuratuur e Commissioner of An Garda Síochána. – 5. Conclusioni e prospettive. 1. Introduzione Il presente lavoro ha ad oggetto l’analisi della legittimità della sorveglianza massiva dei dati personali in base al diritto internazionale ed europeo alla luce della prassi giurisprudenziale adottata negli ultimi anni tanto dalla Corte europea dei diritti dell’uomo quanto dalla Corte di giustizia dell’Unione europea. La prima parte del contributo inquadra storicamente il fenomeno della sorveglianza in questione, analizzandone le ferme condanne nei principali fora internazionali. La seconda parte approfondisce la prima fase della prassi della Corte di Strasburgo e della Corte di Lussemburgo, le quali hanno sancito l’incompatibilità della raccolta indiscriminata e diffusa delle informazioni personali con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo e la pertinente normativa UE in materia di privacy individuale. Nella terza parte dell’articolo viene esaminata la seconda fase della prassi in discussione, da cui si evince un evidente cambio di approccio da parte delle corti europee. Più precisamente in detta fase tali corti si sono pronunciate per l’ammissibilità della sorveglianza massiva dei dati personali, inaugurando un approccio basato sul cambio di paradigma tra privacy e sicurezza, maggiormente attento a soddisfare le esigenze securitarie rispetto a quelle fondate sulla tutela dei diritti umani e volto a normalizzare in definitiva questa forma di sorveglianza. Nella quarta ed ultima parte, dedicata alle conclusioni ed alle prospettive, viene auspicato che la Corte europea dei diritti dell’uomo e la Corte di giustizia dell’Unione europea tornino a confermare i principi espressi nella prima fase della loro giurisprudenza, così da riequilibrare il rapporto tra privacy e sicurezza e da evitare la normalizzazione della raccolta in blocco ed indifferenziata dei dati personali nella lotta al terrorismo ed alle gravi forme di criminalità organizzata. 2. Cenni storici: il caso Datagate e la condanna della sorveglianza di massa da parte delle Nazioni Unite e dell’Unione europea La sorveglianza massiva dei dati personali per finalità di contrasto al terrorismo ed alla criminalità organizzata ha cominciato ad essere oggetto di un dibattito molto complesso e delicato nell’ambito dei principali fora internazionali successivamente alla scoperta del caso Datagate. Come è noto, nel giugno 2013 le rivelazioni di Edward Snowden, un ex dipendente della CIA, portarono alla luce dei media e della comunità internazionale l’esistenza del programma statunitense di sorveglianza elettronica, denominato PRISM 1 . Quest’ultimo, permettendo alle autorità di polizia e di intelligence 1 The Guardian, G. GREENWALD, NSA Collecting Phone Records of Millions of Verizon Customers Daily, 6 giugno 2013, disponibile su www.theguardian.com/world/2013/jun/06/nsa-phone-records-verizon-court- Michele Nino 107 USA – segnatamente la NSA (National Security Agency) e l’FBI (Federal Bureau of Investigation) – l’accesso diretto alle informazioni personali delle persone (ivi compresi i cittadini europei) che utilizzavano i principali Internet Service Providers americani 2 , fu in grado di legittimare una sorveglianza indiscriminata e duratura dei dati in palese contrasto con la pertinente normativa internazionale ed europea in materia di privacy individuale 3 . In risposta allo scandalo suscitato dal caso in questione l’Assemblea generale delle Nazioni Unite adottò un’importante risoluzione intitolata “The right to privacy in the digital age”, nella quale vennero sottoposte ad analisi due tipologie di sorveglianza potenzialmente coincidenti: quella illegittima e quella extraterritoriale 4 . La prima, ritenuta contraria ai principi di proporzionalità, necessità e finalità limitata, fu definita alla stregua di una chiara violazione del diritto alla vita privata e della libertà di espressione, in grado di pregiudicare le fondamenta di una società democratica 5 . Quanto, invece, alla sorveglianza extraterritoriale e massiva delle comunicazioni, l’Assemblea generale non adottò una posizione netta, in quanto, pur dichiarandosi preoccupata in ordine ai possibili abusi e lesioni dei diritti umani e delle libertà fondamentali che sarebbero potuti derivare dalla sua esecuzione 6 , non la qualificò in maniera espressa quale evidente violazione dei diritti umani, come peraltro richiesto da Cuba e Venezuela 7 . Detta posizione fu frutto delle pressioni esercitate da alcuni Paesi, che, nella convinzione che la regolamentazione della privacy costituisse un elemento interno alle proprie politiche, rivendicarono la loro autonomia nella disciplina delle modalità di trasferimento e raccolta dei dati personali nel contesto digitale 8 . order; The Washington Post, NSA Slides Explain the PRISM Data Collection Program, 6 giugno 2013, disponibile su www.washingtonpost.com/wp-srv/special/politics/prism-collection-documents/. 2 Sul programma in questione, vedi: A. LUBIN, “We Only Spy on Foreigners”: The Myth of a Universal Right to Privacy and the Practice of Foreign Mass Surveillance, in Chicago Journal of International Law, 2018, n. 18, pp. 502-552, pp. 521-524. 3 Vedi: Risoluzione del Parlamento europeo del 4 luglio 2013 sul programma di sorveglianza dell'Agenzia per la sicurezza nazionale degli Stati Uniti, sugli organi di sorveglianza in diversi Stati membri e sul loro impatto sulla vita privata dei cittadini dell'Unione europea, disponibile su eur-lex.europa.eu/legalcontent/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52013IP0322&from=IT; E. WATT, The Right to Privacy and the Future of Mass Surveillance, in The International Journal of Human Rights, 2017, n. 21, pp. 773-799. 4 Risoluzione dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite del 18 dicembre 2013, The Right to Privacy in the Digital Age, UN Doc. A/RES/68/167, considerando 8-11. 5 Ivi, considerando 8; sul punto, vedi anche: F. DUBUISSON, La Cour européenne des droits de l’homme et la surveillance de masse, in Revue trimestrielle des droits de l'homme, 2016, n. 108, pp. 855-886, p. 856. 6 UN Doc. A/RES/68/167, considerando 10; su tale atto, vedi: E. ROSSI, Il diritto alla “privacy” nel quadro giuridico europeo ed internazionale alla luce delle recenti vicende sulla sorveglianza di massa, in Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 2014, n. 3, pp. 331-369, pp. 332-336. 7 The Guardian, E. MACASKILL, J. BALL, UN Surveillance Resolution Goes Ahead Despite Attempts to Dilute Language, 21 novembre 2013, disponibile su www.theguardian.com/world/2013/nov/21/unsurveillance-resolution-us-uk-dilute-language. 8 The Guardian, D. RUSHE, UN Advances Surveillance Resolution Reaffirming “Human Right to Privacy”, disponibile su www.theguardian.com/world/2013/nov/26/un-surveillance-resolution-human-right-privacy; vedi anche: E. MACASKILL, J. BALL, UN Surveillance Resolution Goes Ahead, cit.; J. RIBEIRO, UN Panel Passes Draft Resolution on Privacy Threats in the Digital Age, disponibile su www.pcworld.com/article/448866/un-panel-passes-draft-resolution-on-privacy-threats-in-the-digitalage.html. Sorveglianza di massa nella prassi giurisprudenziale delle Corti di Strasburgo e Lussemburgo 108 www.fsjeurostudies.eu L’approccio espresso dall’Assemblea generale, sia pur embrionale e connotato da non poche lacune, ha rappresentato in ogni caso un meritorio tentativo, in quanto teso sia ad identificare e condannare per la prima volta alcune forme di sorveglianza delle comunicazioni potenzialmente pregiudizievoli dei diritti umani sia ad inaugurare un orientamento volto ad affermare il carattere imprescindibile della salvaguardia della vita privata nel contesto dell’evoluzione dell’era digitale e delle nuove tecnologie. Detto orientamento fu dapprima sviluppato dallo Special Rapporteur sulla promozione e protezione del diritto alla libertà di opinione ed associazione, Franck La Rue, nel suo rapporto del 2013 9 e fu di seguito rafforzato dalle Nazioni Unite attraverso il richiamo ai 13 principi sulla tutela dei diritti umani nell’ambito della sorveglianza elettronica, predisposti nel luglio 2013 da oltre 200 organizzazioni non governative 10 . Sulla stessa linea si pose il Parlamento europeo che ugualmente adottò una rilevante risoluzione, in cui, anche mediante il richiamo alla risoluzione dell’Assemblea generale, da un lato, condannò espressamente la vasta e sistemica raccolta indiscriminata e massiva dei dati personali di individui innocenti, da qualificarsi alla stregua di una ingerenza grave nei diritti fondamentali dei cittadini – idonea vuoi a produrre serie conseguenze negative sulla libertà di stampa, di pensiero e di parola e sulla libertà di riunione e associazione, vuoi a consentire attività illecite da parte dei servizi di intelligence 11 –; dall’altro, ravvisò nei programmi di sorveglianza massiva dei dati il consolidamento di un nuovo approccio basato su un regime di prevenzione informato a garanzie deboli ed inadeguate, non conformi allo Stato di diritto e non rispettose della presunzione di innocenza. Secondo il Parlamento europeo il sistema in discussione si poneva in conflitto con le basilari regole dello Stato di diritto, secondo cui le interferenze nei diritti fondamentali degli individui devono essere disciplinate dalla legge ed essere autorizzate da organi giurisdizionali indipendenti ed imparziali alla luce di un legittimo e ragionevole sospetto 12 . È in questo contesto – caratterizzato da forti critiche alla sorveglianza di massa per finalità di contrasto al terrorismo ed alla criminalità organizzata, manifestate sia dall’opinione pubblica mondiale sia dalle principali organizzazioni internazionali (universali e regionali) – che va inquadrata e compresa la prima fase della prassi 9 Consiglio dei diritti umani, Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression, Frank La Rue, UN Doc. A/HRC/23/40 del 17 aprile 2013. 10 Principi internazionali in materia di applicazione dei diritti umani alla sorveglianza delle comunicazioni, 10 luglio 2013, disponibili su it.necessaryandproportionate.org/text. Siffatti principi costituiscono delle guidelines di particolare rilievo, in quanto tesi ad individuare parametri basilari in merito all’attuazione della sorveglianza delle comunicazioni nel contesto digitale, riproducendo di fatto i principi internazionali ed europei concernenti la salvaguardia della vita privata e dei dati personali (ovverosia: i principi di legalità, finalità limitata, adeguatezza, proporzionalità e trasparenza dei dati; la predisposizione di strumenti di controllo, indipendenti ed imparziali, con riguardo al trattamento dei dati; la previsione di misure atte ad assicurare l’integrità delle comunicazioni e la cooperazione internazionale tra Stati così come a punire la sorveglianza illegittima delle comunicazioni). 11 Risoluzione del Parlamento europeo del 12 marzo 2014 sul programma di sorveglianza dell’Agenzia per la sicurezza nazionale degli Stati Uniti, sugli organi di sorveglianza in diversi Stati membri e sul loro impatto sui diritti fondamentali dei cittadini dell'UE, e sulla cooperazione transatlantica nel campo della giustizia e degli affari interni, disponibile su eur-lex.europa.eu/legalcontent/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52014IP0230&from=NL, par. 10. 12 Ivi, par. 12. Michele Nino 109 giurisprudenziale adottata al riguardo tanto dalla Corte europea dei diritti dell’uomo quanto dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, che sarà oggetto di studio nelle pagine che seguono. 3. La prima fase della prassi giurisprudenziale europea: l’illegittimità della sorveglianza di massa in base al diritto internazionale ed europeo 3.1. La Corte europea dei diritti dell’uomo: l’incompatibilità della sorveglianza in questione con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo 3.1.1. La decisione adottata nel caso Zakharov c. Russia: la precisa indicazione dei rigorosi parametri tesi ad informare la sorveglianza dei dati personali La prima sentenza adottata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo successivamente al caso Datagate, nel clima di generale e comprensibile sfiducia a livello internazionale nei confronti della realizzazione della sorveglianza di massa, è quella resa nel 2015 nel caso Zakharov c. Russia 13 . Lo stesso, in particolare, traeva origine da un ricorso presentato alla Corte di Strasburgo da un cittadino russo, caporedattore di una casa editrice, che lamentava di aver subito una seria violazione del suo diritto alla vita privata, così come consacrato dalla Costituzione russa e dall’articolo 8 della CEDU. Ciò, in quanto la normativa russa (Ordine n. 70 del Ministero delle Comunicazioni), richiedendo agli operatori di rete mobile di installare apparecchiature che permettevano ai servizi di sicurezza nazionale di intercettare la totalità delle comunicazioni telefoniche senza preventiva autorizzazione giudiziaria, legittimava in buona sostanza una raccolta indifferenziata ed indiscriminata dei dati personali degli utenti 14 . Nel caso in esame la Corte ha apportato un notevole ed innovativo contributo alla ricostruzione del contenuto e delle garanzie sottese al diritto alla vita privata, tramite la identificazione dei requisiti di legittimità delle ingerenze in detto diritto nel sistema di Strasburgo. Come è noto, tali restrizioni sono giustificate in virtù dell’articolo 8 della CEDU solo laddove siano previste dalla legge e risultino necessarie in una società democratica per raggiungere determinati obiettivi legittimi 15 . Quanto al primo requisito, è stata posta in risalto l’esigenza che la normativa tesa a prevedere le misure di sorveglianza, non solo sia accessibile agli interessati e prevedibile nelle sue conseguenze, ma contempli anche idonee salvaguardie 16 . Con riferimento, 13 Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, sentenza del 4 dicembre 2015, ricorso n. 47143/06, Zakharov c. Russia. 14 Ivi, par. 10. 15 Gli obiettivi legittimi che giustificano le ingerenze nel diritto alla vita privata contemplati dall’articolo, 8, par. 2, della Convenzione europea dei diritti umani sono i seguenti: tutela della sicurezza nazionale e sicurezza pubblica; benessere economico del Paese; difesa dell’ordine; prevenzione dei reati; protezione della salute o della morale e salvaguardia dei diritti e delle libertà altrui. 16 Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, Zakharov, cit., par. 237. Sorveglianza di massa nella prassi giurisprudenziale delle Corti di Strasburgo e Lussemburgo 116 www.fsjeurostudies.eu normativa primaria e secondaria UE, della conservazione generalizzata e indifferenziata dell’insieme dei dati relativi al traffico e di quelli relativi all’ubicazione della totalità degli abbonati e degli utenti iscritti riguardante tutti i mezzi di comunicazione elettronica per finalità di contrasto alle forme di criminalità grave. In effetti siffatta conservazione si poneva in palese contrasto con gli articoli 7, 8, 11 e 52 della Carta UE, e 15 della Direttiva n. 2002/58, eccedendo i limiti dello stretto necessario; determinando una interferenza grave nei diritti alla vita privata e alla protezione dei dati; non prevedendo nessuna differenziazione in ragione degli obiettivi conseguiti; non richiedendo alcun nesso tra i dati immagazzinati ed una minaccia per la sicurezza pubblica; non essendo limitata temporalmente e spazialmente; e non essendo circoscritta a determinate persone o gruppi di persone 47 . Dall’altro è stata sancita la compatibilità con il diritto UE della conservazione mirata dei dati personali, sempre che essa sia limitata allo stretto necessario “per quanto riguarda le categorie di dati da conservare, i mezzi di comunicazione interessati, le persone riguardate, nonché la durata di conservazione prevista” 48 . Più precisamente la normativa che prevede tale raccolta deve: essere chiara e precisa; contemplare garanzie sufficienti a tutela della privacy individuale e contro gli abusi dei poteri statali 49 ; essere basata su una correlazione tra i dati personali conservati e le finalità da perseguire 50 . Nell’ambito di questo importante orientamento teso a rafforzare le garanzie sottese ai diritti alla vita privata nell’ordinamento giuridico europeo, confermato poi nel caso Ministerio Fiscal del 2018 51 , vanno ricondotte anche le due pronunce adottate nei casi Schrems I (2015) e Schrems II (2020), in cui i giudici di Lussemburgo hanno annullato, rispettivamente, i regimi del Safe Harbour e del Privacy Shield, ovverosia le basi giuridiche che hanno permesso nei decenni scorsi la trasmissione dei dati tra UE e Stati Uniti 52 . In entrambi i casi i giudici di Lussemburgo hanno ritenuto siffatti sistemi non conformi alla rilevante normativa europea – in quanto volti a consentire una raccolta in blocco ed indifferenziata dei dati personali tra le due sponde dell’Atlantico – e hanno, tra l’altro, inquadrato la regolamentazione del trasferimento delle informazioni personali dall’UE ai Paesi terzi nell’ambito di un rigoroso rispetto dei diritti umani così come consacrati nella Carta di Nizza 53 . 47 Corte di giustizia, Grande Sezione, Tele2 Sverige AB, cit., parr. 97-107. 48 Ivi, par. 108. 49 Ivi, par. 109. 50 Ivi, par. 110. 51 Corte di giustizia, Grande Sezione, sentenza del 2 ottobre 2018, Ministerio Fiscal, causa C-207/16; sulla pronuncia, vedi: A. CAIOLA, À la recherche de la juste pondération entre ingérence dans la vie privée et nécessité de lutte contre la criminalité, in Revue des affaires européennes, 2018, n. 4, pp. 719-728. 52 Sul punto, vedi: M. BASSINI, O. POLLICINO, La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea nel “reasoning” dei giudici di Lussemburgo, in Il diritto dell’informazione e dell’informatica, 2015, nn. 4-5, pp. 741-777. 53 Corte di giustizia, Grande Sezione, sentenza del 6 ottobre 2015, Maximillian Schrems c. Data Protection Commissioner, causa C-362/14; sentenza del 16 luglio 2020, Data Protection Commissioner c. Facebook Ireland Limited e Maximillian Schrems, causa C-311/18; su tali decisioni, vedi: R. BIFULCO, La sentenza Schrems e la costruzione del diritto europeo della privacy, in Giurisprudenza costituzionale, 2016, pp. 289307; E. URÍA GAVALÁN, Derechos fundamentales versus vigilancia masiva. Comentario a la sentencia del Michele Nino 117 4. La seconda fase della prassi giurisprudenziale europea: verso la normalizzazione della sorveglianza di massa ed il cambio di paradigma del rapporto privacy v. security 4.1. La Corte di Strasburgo: la conformità della sorveglianza in blocco dei dati personali alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo 4.1.1. La pronuncia Big Brother Watch: la legittimazione in base alla CEDU della intercettazione indifferenziata delle comunicazioni Successivamente alle decisioni analizzate in precedenza si è assistito ad un cambiamento sostanziale degli approcci tenuti dalla Corte di Strasburgo e dalla Corte UE, che hanno affermato viceversa la compatibilità della sorveglianza generalizzata con la CEDU e con il diritto dell’Unione europea. L’espressione evidente di tale mutamento è rappresentata dalla sentenza del 2021 resa dalla Grande Camera della Corte di Strasburgo nel noto caso Big Brother Watch e altri c. Regno Unito 54 , che ha non soltanto confermato, ma ha anche rafforzato, quanto già sancito dalla prima sezione nel 2018 55 . Il caso traeva origine da un ricorso presentato da talune organizzazioni a tutela dei diritti umani ed associazioni giornalistiche di categoria in seguito alle rivelazioni del caso Datagate, e teso a contestare la conformità alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo della normativa britannica sulla sorveglianza e intercettazioni delle comunicazioni da parte dei servizi di intelligence e di sicurezza nazionali. Più esattamente sono stati avanzati dubbi di compatibilità con gli articoli 8 e Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 6 de octubre de 2015 en el asunto C-362/14 Schrems, Revista de derecho comunitario europeo, 2016, n. 53, pp. 21-77; G. CAGGIANO, Il bilanciamento tra diritti fondamentali e finalità di sicurezza in materia di conservazione dei dati personali da parte dei fornitori di servizi di comunicazione, in La rivista di diritto dei media, 2018, pp. 64-81, p. 73; A. DEROUDILLE, L'arrêt Schrems II, vers une résolution de l'équation transatlantique ?, in Revue de l’Union européenne, 2021, n. 3, pp. 144-162. 54 Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, sentenza del 25 maggio 2021, ricorsi n. 58170/13 62322/14 e 24960/15, Big Brother Watch e altri c. Regno Unito. 55 Corte europea dei diritti dell’uomo, Prima Sezione, sentenza del 13 settembre 2018, ricorsi n. 58170/13 62322/14 e 24960/15, Big Brother Watch e altri c. Regno Unito; sulla sentenza del 2018, vedi: Press release issued by the Registrar of the Court, ECHR 299 del 13 settembre 2018, Some Aspects of UK Surveillance Regimes Violate Convention; T. FALCHETTA, Intelligence Sharing and the Right to Privacy After the European Court Judgment in Big Brother Watch v. UK, in EJIL:Talk! Blog of the European Journal of International Law, 24 settembre 2018, disponibile su www.ejiltalk.org/intelligence-sharing-and-the-rightto-privacy-after-the-european-court-judgment-in-big-brother-watch-v-uk/; K. HUGHES, Mass Surveillance and the European Court of Human Rights, in European Human Rights Law Review, 2018, n. 6, pp. 589599; M. TZANOU, Big Brother Watch and Others v. The United Kingdom: A Victory of Human Rights over Modern Digital Surveillance?, in Verfassungsblog, 18 settembre 2018, disponibile su verfassungsblog.de/big-brother-watch-and-others-v-the-united-kingdom-a-victory-of-human-rights-overmodern-digital-surveillance/; B. VAN DER SLOOT, E. KOSTA, Big Brother Watch and Others v UK: Lessons from the Latest Strasbourg Ruling on Bulk Surveillance, in European Data Protection Law Review, 2019, n. 5, pp. 252-261. Sorveglianza di massa nella prassi giurisprudenziale delle Corti di Strasburgo e Lussemburgo 118 www.fsjeurostudies.eu 10 della CEDU di tre forme di comunicazione disposte da siffatta normativa: 1) l’intercettazione massiva delle comunicazioni; 2. la condivisione di materiale intercettato con agenzie di intelligence e governi stranieri; 3. l’ottenimento di informazioni personali da parte di fornitori di servizi di comunicazione. Il dictum di particolare rilievo ed impatto contenuto nella pronuncia in esame, che si pone altresì in palese contrasto con l’orientamento espresso nei casi Zakharov e Szabó e Vissy, consiste nell’affermazione secondo cui l’intercettazione massiva di dati personali da parte dei servizi di intelligence non risulta essere di per sé contraria ai dettami previsti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, essendo tra l’altro la stessa configurabile quale strumento tecnologico di significativo rilievo al fine di contrastare il terrorismo e la criminalità organizzata nel contesto digitale 56 . Secondo la Corte, in particolare, la sorveglianza di massa è di vitale importanza nella identificazione di minacce alla sicurezza nazionale – anche alla luce del fatto che ulteriori ed alternative soluzioni non sarebbero in grado di sostituirla adeguatamente e di costituire un metodo parimenti valido a disposizione dei servizi di intelligence 57 – e non determina una ingerenza nella vita privata degli individui maggiore di quella realizzabile attraverso l’intercettazione mirata e dettagliata 58 . La valenza della sorveglianza in questione a fini preventivi e di contrasto a forme gravi di criminalità sarebbe confermata dalla circostanza che essa è spesso, se non prevalentemente, utilizzata per: raccogliere i dati di intelligence straniera; investigare preventivamente su attacchi cibernetici, di controspionaggio o attività terroristiche 59 ; individuare nuove minacce da parte di soggetti conosciuti o non conosciuti; monitorare le comunicazioni internazionali, ovverosia, le comunicazioni di persone che si trovino al di fuori della giurisdizione territoriale di uno Stato, le quali potrebbero non essere controllate tramite differenti forme di sorveglianza 60 . Inoltre, tenendo in considerazione tanto la proliferazione delle minacce provenienti da attori internazionali che gli Stati sono chiamati ad affrontare in ambito digitale, quanto lo sviluppo di mezzi tecnologici che permette a tali actors di essere difficilmente identificabili, i giudici di Strasburgo hanno ricondotto la decisione di eseguire un regime di intercettazione di massa nell’ambito del margine di apprezzamento statale e quindi nel contesto di una valutazione discrezionale delle autorità governative nazionali 61 . Peraltro, allo scopo di contemperare le esigenze di sicurezza con quelle della tutela della vita privata e, dunque, di minimizzare i rischi di abusi da parte del potere statale derivanti dalla attuazione della intercettazione indifferenziata ed indiscriminata dei dati, i giudici di Strasburgo hanno sottoposto quest’ultima ad una serie di garanzie “end-to56 Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, Big Brother Watch, cit., par. 323. 57 Ivi, parr. 166, 424. 58 Ivi, par. 306. 59 Ivi, parr. 322-345. 60 Ivi, par. 344. 61 Ivi, par. 340; su questi profili, vedi: J. SAJFERT, The Big Brother Watch and Centrum för Rättvisa Judgments of the Grand Chamber of the European Court of Human Rights – The Altamont of Privacy?, in European Law Blog, 8 giugno 2021, disponibile su europeanlawblog.eu/2021/06/08/big-brother-watchand-centrum-for-rattvisa-judgments-of-the-grand-chamber-of-the-european-court-of-human-rightsaltamont-of-privacy/. Michele Nino 119 end”, evidenziando la necessità che: 1. a livello nazionale, in ogni fase del processo vengano accertate la necessità e la proporzionalità delle misure adottate; 2. l’intercettazione in blocco sia sottoposta ad un’autorizzazione indipendente sin dall’inizio, dal momento, cioè, della definizione dell’oggetto e della portata dell'operazione; 3. l’operazione venga sottoposta a supervisione e revisione indipendente ex post 62 . Siffatte salvaguardie sono state poi maggiormente specificate mediante la definizione del contenuto della normativa nazionale intesa a disporre la sorveglianza indifferenziata ed attraverso l’integrazione ed aggiornamento delle cd. “sei garanzie” sancite in precedenza nel noto caso Weber e Saravia 63 . Purtroppo, però, la Corte non ha precisato al riguardo se le autorità statali debbano obbligatoriamente rispettare (o meno) i criteri evocati, limitandosi unicamente a stabilire in maniera generica che essi debbano essere complessivamente considerati nell’ambito di una “valutazione globale” della necessità e della proporzionalità della misura di sorveglianza 64 . Tale approccio è stato correttamente tacciato, da alcuni studiosi, di “feticismo procedurale”, contestandosi alla Corte in buona sostanza di concentrarsi non sulla questione topica sottoposta alla sua attenzione – ossia la legittimità dei regimi di sorveglianza in base alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo – ma piuttosto su garanzie procedurali dal contenuto e valore giuridico incerti 65 . Nel tentativo, poi, di delineare in dettaglio le garanzie in esame, la Grande Camera si è discostata ulteriormente dall’approccio tenuto nella sentenza Zakharov con riferimento 62 Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, Big Brother Watch, cit., par. 350; sul punto vedi: D. VOORHOOF, Case Law, Strasbourg: Big Brother Watch v United Kingdom, Bulk Interception Regime Violated Articles 8 and 10 ECHR, 9 giugno 2021, disponibile su biblio.ugent.be/publication/8711873/file/8711875.pdf. 63 Vedi: Corte europea dei diritti dell’uomo, Terza Sezione, decisione del 29 giugno 2006, ricorso n. 54934/00, Weber e Saravia c. Germania, par. 95. In particolare, secondo la Corte, la normativa in questione deve precisare: 1. i motivi per i quali può essere autorizzata l’intercettazione di massa; 2. le circostanze in cui le comunicazioni di un soggetto possono essere intercettate; 3. la procedura da seguire per il rilascio dell’autorizzazione; 4. le procedure da seguire per la selezione, l’esame e l’utilizzo del materiale di intercettazione; 5. le cautele da adottare nella comunicazione del materiale ad altri soggetti; 6. i limiti alla durata dell’intercettazione, alla conservazione del materiale intercettato e le circostanze in cui tale materiale deve essere cancellato e distrutto; 7. le procedure e le modalità per il controllo da parte di un’autorità indipendente del rispetto delle garanzie indicate e i suoi poteri per far fronte al mancato rispetto di siffatte garanzie; 8. le procedure per l’esame indipendente ex post dell’osservanza di tali salvaguardie ed i poteri conferiti all’organo competente per svolgere codesto esame (Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, Big Brother Watch, cit., par. 361). 64 Ivi, par. 360; su detto profilo, vedi anche: M. MILANOVIC, The Grand Normalization of Mass Surveillance: ECtHR Grand Chamber Judgments in Big Brother Watch and Centrum för Rättvisa, in EJIL:Talk! Blog of the European Journal of International Law, 26 maggio 2021, disponibile su www.ejiltalk.org/the-grand-normalization-of-mass-surveillance-ecthr-grand-chamber-judgments-in-bigbrother-watch-and-centrum-for-rattvisa/; M. ZALNIERIUTE, A Dangerous Convergence: The Inevitability of Mass Surveillance in European Jurisprudence, in EJIL:Talk! Blog of the European Journal of International Law, 4 giugno 2021, disponibile su www.ejiltalk.org/a-dangerous-convergence-the-inevitability-of-masssurveillance-in-european-jurisprudence/; F. ZORZI GIUSTINIANI, La normalizzazione della sorveglianza di massa nel contesto della CEDU e il Quarto Oxford Statement sulle tutele offerte dal diritto internazionale nel cyberspazio, in Cronache dal cyberspazio, maggio-agosto 2021, pp. 1-5, disponibile su www.nomosleattualitaneldiritto.it/wp-content/uploads/2021/10/CronachedalCyberspazio2_2021.pdf, p. 3. 65 M. ZALNIERIUTE, Procedural Fetishism and Mass Surveillance Under the ECHR. Big Brother Watch v. UK, in Verfassungsblog, 2 giugno 2021, disponibile su verfassungsblog.de/big-b-v-uk/. Sorveglianza di massa nella prassi giurisprudenziale delle Corti di Strasburgo e Lussemburgo 120 www.fsjeurostudies.eu alla sussistenza del requisito del “ragionevole sospetto” per legittimare una raccolta in blocco delle informazioni personali. Più precisamente è stata esclusa l’applicabilità di codesto requisito a detta raccolta, avendo la stessa in linea di principio una finalità preventiva e non essendo tesa, d’altro canto, ad indagare su un obiettivo specifico o un reato identificabile 66 . In relazione al caso di specie sottoposto alla loro attenzione, i giudici europei hanno riscontrato la violazione dell’articolo 8 della CEDU, in quanto: il sistema di sorveglianza massiva disposto dalla normativa britannica non era stato autorizzato da un organismo indipendente dall’esecutivo ed era basato su presupposti assai vaghi; ed il regime per ottenere le comunicazioni dai fornitori di servizi di comunicazione non rispettava i parametri di protezione del diritto alla vita privata 67 . Viceversa, il meccanismo volto a disciplinare la condivisione di materiale intercettato con agenzie di intelligence e governi stranieri è stato ritenuto compatibile con tale articolo, alla luce della circostanza che risultava essere supportato da idonee salvaguardie 68 . La decisione Big Brother Watch è stata accolta positivamente da taluni come una “storica vittoria” della privacy e degli attivisti a tutela dei diritti umani e delle libertà fondamentali, anche e soprattutto in ragione delle conclusioni a cui è pervenuta in merito alla illegittimità della normativa britannica in base alla CEDU 69 . A ben vedere, peraltro, è vero esattamente il contrario: affermare la conformità alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo della sorveglianza di massa – sempre che sia corredata da garanzie dal valore vincolante indefinito, confondendo il piano della utilità con quello della legittimità e richiamando contenuti e terminologie assai vaghi – equivale in definitiva a legittimare e normalizzare la intercettazione indiscriminata e duratura, sulla cui compatibilità alla luce dei principi europei di necessità, proporzionalità e finalità limitata dei dati è lecito avanzare molti dubbi 70 . Queste valutazioni critiche nei confronti della sentenza in discussione trovano conferma non solo nelle posizioni di numerosi studiosi 71 , ma anche nella importante e 66 Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, Big Brother Watch, cit., par. 348; sul punto vedi: G. FORMICI, La digital mass surveillance al vaglio della Corte europea dei diritti dell’uomo, cit., p. 60. V. RUSINOVA, A European Perspective on Privacy and Mass Surveillance, cit., p. 12. 67 Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, Big Brother Watch, cit., par. 425. 68 Sul punto vedi Press Unit, Factsheet ECHR, Mass Surveillance, cit., p. 5. 69 PRIVACY INTERNATIONAL, Human Rights Groups Win European Court of Human Rights Claim on UK Mass Surveillance Regime, 25 maggio 2021, disponibile su www.privacyinternational.org/pressrelease/4522/human-rights-groups-win-european-court-human-rights-claim-uk-mass-surveillance; H. SIDDIQUE, GCHQ’s Mass Data Interception Violated Right to Privacy, Court Rules, 25 maggio 2021, disponibile su www.theguardian.com/uk-news/2021/may/25/gchqs-mass-data-sharing-violated-right-toprivacy-court-rules. 70 Vedi: M. MILANOVIC, The Grand Normalization of Mass Surveillance: ECtHR Grand Chamber Judgments, cit. 71 Milanovic ha sostenuto che: “no - not a ‘landmark victory’ for privacy, but a grand, definitive normalization of mass surveillance by a virtually unanimous Grand Chamber for decades to come” (M. MILANOVIC, The Grand Normalization of Mass Surveillance: ECtHR Grand Chamber Judgments, cit.). Secondo Sajfert: “reading such statements about bulk interception eight years after the Snowden revelations leaves me, in the Court’s own words, ‘perplexed’” (J. SAJFERT, The Big Brother Watch and Centrum för Rättvisa Judgments, cit.). Con riferimento alla sentenza Big Brother Watch del 2018, le Michele Nino 121 articolata opinione (parzialmente concorrente e parzialmente dissenziente) del giudice Pinto de Albuquerque, che ha fortemente contestato i principi in essa contenuti, sottolineando la pericolosità dell’accettazione della intercettazione di massa, in quanto “l'utilità non è la stessa cosa della necessità e della proporzionalità in una società democratica” 72 . In particolare, il giudice ha sostenuto che la pronuncia, oltre ad utilizzare un linguaggio assai poco preciso 73 , ha legittimato una pratica vietata dalla maggioranza dei Paesi europei e sostanzialmente inefficace nella prevenzione e nel contrasto alla minaccia terroristica 74 , alterando così l’equilibro tra esigenze di protezione della vita privata e quelle securitarie 75 . In considerazione, dunque, del fatto che la decisione ha aperto “le porte ad un Grande Fratello elettronico in Europa”, il giudice portoghese ha escluso di poter aderire all’idea di una nuova normalità voluta dalla maggioranza della Grande Camera 76 . Le opinioni parzialmente concordanti dei giudici Lemmens, Vehabović e Bošnjak si sono poste sostanzialmente sulla medesima lunghezza d’onda di detta opinione, sebbene abbiano espresso una posizione meno decisa. Tali giudici, difatti, sia pur accogliendo in principio la legittimità della sorveglianza di massa, hanno peraltro ammesso che la sentenza: non ha disposto alcuna chiara tutela sostanziale dell’individuo contro interferenze sproporzionate; avrebbe potuto conferire un peso notevolmente maggiore alla vita privata in generale e alla riservatezza della corrispondenza; e avrebbe dovuto richiedere l’autorizzazione giudiziaria per la realizzazione della sorveglianza di massa 77 . I giudici hanno altresì avvertito che “in order to avoid outright oppression and give itself cui direttrici principali in merito alla politica della sorveglianza di massa sono state confermate dalla decisione del 2021, mentre Christakis ha evidenziato che “(i)n reality, the truth is that the European Court of Human Rights accepts the policy of mass surveillance” (T. CHRISTAKIS, A Fragmentation of EU/ECHR Law on Mass Surveillance, cit.), Lubin ha d’altro canto osservato che: “The bottom line of the judgment is this: not only has mass surveillance by governments become the new normal even in Europe … but this new normal has now received the Strasbourg Court’s official stamp of approval!” (A. LUBIN, Legitimizing Foreign Mass Surveillance in the European Court of Human Rights, 2 agosto 2018, disponibile su www.justsecurity.org/59923/legitimizing-foreign-mass-surveillance-european-court-human-rights/). In questo orientamento vanno parimenti ricondotte le posizioni di altri autori: E. WATT, The Right to Privacy and the Future of Mass Surveillance, cit.; A. STIANO, Il diritto alla privacy alla prova della sorveglianza di massa e dell'intelligence sharing: la prospettiva della Corte europea dei diritti dell'uomo, in Rivista di diritto internazionale, 2020, n. 103, pp. 511-537; Ö.H. ÇɪNAR, The Current Case Law of the European Court of Human Rights on Privacy: Challenges in the Digital Age, in The International Journal of Human Rights, 2021, n. 25, pp. 26-51, pp. 43-44; F. DUBUISSON, La Cour européenne des droits de l’homme face à la surveillance de masse (obs. sous Cour eur. dr. h., Gde Ch., arrêt Big Brother Watch et autres c. Royaume-Uni, 25 mai 2021), in Revue trimestrielle des droits de l'homme, 2022, n. 129, pp. 123-141. 72 Opinione parzialmente concorrente e parzialmente dissenziente del giudice Pinto de Albuquerque, in Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, Big Brother Watch, cit., par. 58, p. 196. 58. 73 Ivi, par. 2, p. 167. 74 Ivi, par. 11, p. 173. 75 Ivi, par. 59, p. 196. 76 Ivi, par. 60, p. 197; sul punto, vedi: E. WATT, The Right to Privacy and the Future of Mass Surveillance, cit. 77 Opinione parzialmente concorrente dei giudici Lemmens, Vehabović e Bošnjak, in Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, Big Brother Watch, cit., parr. 10, 14-24, pp. 158-163; sul punto, vedi: M. ZALNIERIUTE, Procedural Fetishism and Mass Surveillance, cit. Sorveglianza di massa nella prassi giurisprudenziale delle Corti di Strasburgo e Lussemburgo 122 www.fsjeurostudies.eu the varnish of legitimacy, there is an inherent danger that the State will utilise surveillance to ensure compliance and conformism”, richiamando a tal riguardo un passaggio molto suggestivo del noto romanzo “1984” (Nineteen Eighty-Four) di George Orwell, in cui gli individui sono costretti a vivere con la consapevolezza che qualsiasi suono emesso o movimento posto in essere siano controllati dallo Stato “except in darkness” 78 . 4.1.2. La sentenza Centrum för Rättvisa: la conferma dei principi espressi nella decisione Big Brother Watch I dicta contenuti nella pronuncia Big Brother Watch sono stati pienamente confermati in una seconda pronuncia, adottata sempre dalla Grande Camera nel caso Centrum för Rättvisa c. Svezia 79 , che ha in definitiva ribaltato le conclusioni raggiunte dalla terza sezione nel 2018 80 . Il caso in questione traeva origine da un ricorso presentato dalla organizzazione non governativa, Centrum för rättvisa, che lamentava che la normativa svedese sull’intelligenza dei segnali legittimava una sorveglianza di massa delle telecomunicazioni in contrasto con l’articolo 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo 81 . La Corte ha ribadito e rafforzato i principi secondo cui: 1. l’intercettazione in blocco dei dati personali non risulta di per sé contraria ai dettami della CEDU e costituisce uno strumento vitale a disposizione delle autorità di intelligence e di contrasto al crimine 82 ; 2. la scelta di darne attuazione, allo scopo di identificare e prevenire minacce contro la sicurezza nazionale o attacchi a fondamentali interessi nazionali, rientra nel margine d’apprezzamento delle autorità statali 83 ; 3. l’intercettazione medesima deve sottostare al rispetto delle garanzie “end-to end” già evocate e declinate nel caso Big Brother Watch, 78 Opinione parzialmente concorrente dei giudici Lemmens, Vehabović e Bošnjak, in Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, Big Brother Watch, cit., par. 6, p. 157; sul punto vedi: D. VOORHOOF, Case Law, Strasbourg: Big Brother Watch v United Kingdom, cit. 79 Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, sentenza del 25 maggio 2021, ricorso n. 35252/08, Centrum för Rättvisa c. Svezia. 80 Corte europea dei diritti dell’uomo, Terza Sezione, sentenza del 19 giugno 2018, ricorso n. 35252/08, Centrum för Rättvisa c. Svezia; su questa decisione, vedi: V. RUSINOVA, A European Perspective on Privacy and Mass Surveillance, cit.; M. ROJSZCZAK, The ECTHR’s Judgment in Case of Centrum för Rättvisa v. Sweden, cit.; G. FORMICI, La digital mass surveillance al vaglio della Corte europea dei diritti dell’uomo, cit. 81 Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, Centrum för Rättvisa, cit., parr. 10-12. A tal proposito va precisato che l’intelligenza dei segnali consiste nell'intercettazione, elaborazione, analisi e raccolta dei dati attraverso i segnali elettronici. In Svezia la conservazione massiva di detti segnali rappresenta una delle forme di intelligence straniera ed è disciplinata dal Signal Intelligence Act, che consente ad un’autorità dipendente dal Ministero della Difesa ((Försvarets radioanstalt “FRA”) di realizzare siffatta pratica tramite la intercettazione di massa (vedi: paras. 14, 17); per una ricostruzione di questa normativa, vedi: M. ROJSZCZAK, The ECTHR’s Judgment in Case of Centrum för Rättvisa v. Sweden, cit., p. 91 ss. 82 Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, Centrum för Rättvisa, cit., par. 365. 83 Ivi, par. 254. Michele Nino 123 perché non si traduca in un’attività lesiva dei diritti umani ad opera delle autorità di governo 84 . Nel caso di specie la Corte ha accertato che la normativa svedese di intercettazione di massa presentava tre lacune di non poco momento: non prevedeva una norma chiara sulla distruzione del materiale intercettato non contenente dati personali; non includeva una disposizione garantista che tenesse conto della protezione della privacy individuale, in caso di trasmissione di materiale di intelligence ad entità straniere; non contemplava un effettivo riesame ex post della sorveglianza delle comunicazioni 85 . Non contenendo, quindi, adeguate garanzie “end-to-end” idonee a salvaguardare il diritto alla vita privata, tale regime è stato ritenuto in contrasto con l’articolo 8 della CEDU 86 . Questa sentenza, che si inquadra nel discutibile orientamento inaugurato dalla Grande Camera nel caso Big Brother Watch teso ad affermare la normalizzazione della sorveglianza di massa 87 , è stata parimenti criticata dal giudice Pinto de Albuquerque. Questi, nella sua opinione concorrente, oltre a confermare la sua visione sulla raccolta in blocco dei dati espressa in detto caso, ha contestato l’approccio tenuto dalla Corte dal punto di vista metodologico, tanto per non aver accertato la veridicità delle argomentazioni avanzate dal governo svedese, quanto per non aver valutato la prassi nazionale in materia di raccolta massiva delle informazioni personali 88 . Considerazioni negative nei confronti della pronuncia in discussione sono provenute anche da parte di alcuni autori, che hanno evidenziato la mancata attenzione rivolta dai giudici di Strasburgo alla pertinente prassi adottata dalle autorità giurisdizionali ed esecutive svedesi 89 . 4.1.3. La recente pronuncia Ekimdzhiev: un orientamento per molti versi neutro, a metà strada tra l’approccio espresso nelle sentenze Zakharov e Szabó e Vissy e quello affermato nelle decisioni Big Brother Watch e Centrum för Rättvisa Per completare il quadro relativo alla prassi giurisprudenziale della CEDU in tema di sorveglianza delle comunicazioni, appare opportuno fare riferimento alla recente sentenza adottata dalla Corte di Strasburgo nel gennaio 2022 nel caso Ekimdzhiev e altri c. 84 Ivi, par. 264; sul punto, vedi: Press release issued by the Registrar of the Court, ECHR 164 del 25 maggio 2021, Insufficient Safeguards in Bulk Signals-Intelligence Gathering Risked Arbitrariness and Abuse, p. 1. 85 Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, Centrum för Rättvisa, cit., par. 369; sul punto, vedi: M. MILANOVIC, The Grand Normalization of Mass Surveillance: ECtHR Grand Chamber Judgments, cit. 86 Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, Centrum för Rättvisa, cit., parr. 373-374; su tale aspetto, vedi: D. VOORHOOF, Case Law, Strasbourg: Big Brother Watch v United Kingdom, cit. 87 In questo senso, vedi: M. MILANOVIC, The Grand Normalization of Mass Surveillance: ECtHR Grand Chamber Judgments, cit. 88 Opinione concorrente del giudice Pinto de Albuquerque, in Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, Centrum för Rättvisa, cit., par. 1, p. 96. 89 M. KLAMBERG, Big Brother’s Little, More Dangerous Brother. Centrum för Rättvisa v. Sweden, in Verfassungsblog, 1° giugno 2021, disponibile su verfassungsblog.de/raettvisa/; F. ZORZI GIUSTINIANI, La normalizzazione della sorveglianza di massa nel contesto della CEDU, cit., p. 4. Sorveglianza di massa nella prassi giurisprudenziale delle Corti di Strasburgo e Lussemburgo 124 www.fsjeurostudies.eu Bulgaria, cercando soprattutto di capire in quale linea di orientamento essa vada inquadrata 90 . Il caso traeva origine da una serie di ricorsi presentati da due cittadini e due associazioni non governative bulgari, i quali sostenevano che la natura delle proprie attività li poneva a rischio sia di sorveglianza segreta sia di accesso ai dati delle loro comunicazioni da parte delle autorità nazionali in forza della normativa bulgara che autorizzava dette attività 91 . Pertanto i giudici di Strasburgo sono stati richiesti di accertare la compatibilità con l’articolo 8 della CEDU di due categorie di norme: quella regolante la sorveglianza segreta; quella disciplinante la raccolta delle informazioni personali da parte dei fornitori dei servizi di telecomunicazioni e l’accesso conseguente a siffatte informazioni ad opera delle autorità di intelligence e di polizia. A tal riguardo, è stata effettuata una valutazione per ciascuna di queste categorie con riferimento ai medesimi criteri: l’accessibilità della legge; le ragioni secondo cui è possibile consentire la sorveglianza segreta e l’accesso dei dati da parte delle autorità di contrasto al crimine; le regole sulla durata della raccolta e sui tempi di archiviazione ed utilizzazione dei dati da parte di dette autorità; le procedure di autorizzazione per la conservazione, l’accesso, l’esame, l’utilizzo, la comunicazione e la distruzione delle informazioni personali oggetto di sorveglianza; i meccanismi di controllo; i sistemi di notificazione degli interessati dalla raccolta; i rimedi a disposizione di questi ultimi 92 . A seguito di accertamenti particolarmente tecnici svolti relativamente a detti parametri, la Corte è giunta alla conclusione che entrambe le normative analizzate violavano l’articolo 8 della CEDU, in quanto non rispettavano il requisito della “qualità della legge” e realizzavano un’ingerenza nella vita privata dei soggetti sottoposti a controllo, che andava oltre ciò che era “necessario in una società democratica” 93 . Analizzando complessivamente la pronuncia in esame, è possibile ritenere che la stessa si situi a metà strada tra l’approccio garantista a tutela dei diritti umani espresso nelle decisioni Zakharov e Szabó e Vissy e quello più attento alle esigenze securitarie sancito nelle pronunce Big Brother Watch e Centrum för Rättvisa 94 . Da un canto, infatti, la sentenza Ekimdzhiev è riconducibile al primo approccio nella misura in cui non solo manifesta un atteggiamento critico nei confronti di un sistema, quale quello bulgaro, che potrebbe teoricamente legittimare un controllo generalizzato ed indifferenziato dei dati, ma prevede anche in dettaglio una serie di garanzie per porre freno agli abusi del potere esecutivo 95 . Dall’altro, siffatta sentenza è inquadrabile nel secondo approccio laddove 90 Corte europea dei diritti dell’uomo, Quarta Sezione, sentenza dell’11 gennaio 2022, ricorso n. 70078/12, Ekimdzhiev e altri c. Bulgaria. 91 Ivi, parr. 2-10. 92 Ivi, parr. 296-359; 396-421. 93 Ivi, parr. 358-359; 420-421; sul punto, vedi anche: Press release issued by the Registrar of the Court, ECHR 009 dell’11 gennaio 2022, Flaws in Legal Safeguards and Oversight Procedures Around Secret Surveillance. 94 D. DIMITROVA, Ekimdzhiev and Others v. Bulgaria: Secret Surveillance and Electronic Communications Surveillance Only With Adequate Safeguards, or Nothing New Under the Sun, 2 marzo 2022, disponibile su strasbourgobservers.com/2022/03/02/ekimdzhiev-and-others-v-bulgaria-nothing-new-under-the-sun/. 95 Ivi. Michele Nino 125 essa: non richiede coerenti garanzie con riguardo alla autorizzazione giudiziaria alla sorveglianza segreta; stabilisce che la richiesta del controllo da parte delle autorità di polizia e di intelligence alle autorità competenti in materia di terrorismo possa essere corredate da minori salvaguardie; non affronta né prende posizione circa la vexata quaestio della ammissibilità della conservazione massiva delle informazioni personali in base ai principi europei di necessità e proporzionalità 96 . D’altronde, cercando di cogliere ancor di più approfonditamente il senso di detta decisione alla luce della prassi della Corte di Strasburgo finora tratteggiata, va osservato che l’atteggiamento in essa espresso, se è vero che si caratterizza per un’apparente neutralità di fondo rispetto agli approcci menzionati; è parimenti vero che, nel momento in cui manifesta una certa riluttanza ad affrontare le questioni centrali concernenti la legittimità della intercettazione in blocco, esprime implicitamente la volontà di confermare e validare lo stato e l’orientamento attuale della prassi giurisprudenziale in discussione, che è al momento, come si è visto, tesa alla affermazione della normalizzazione della sorveglianza massiva dei dati personali. 4.2. Il cambio di passo della Corte UE verso l’affermazione della compatibilità della conservazione generalizzata ed indiscriminata dei dati con il diritto dell’Unione europea: dalle decisioni La Privacy International e La Quadrature du Net fino ad arrivare alle recenti sentenze rese nei casi H.K. c. Prokuratuur e Commissioner of An Garda Síochána Un approccio per molti versi speculare a quello tenuto dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nei casi Big Brother Watch e Centrum för Rättvisa è quello che dal 2020 sta esprimendo la Corte di giustizia UE attraverso l’adozione di talune decisioni che scaturiscono da una serie di questioni pregiudiziali sollevate da diverse autorità giurisdizionali nazionali, aventi ad oggetto l’interpretazione dell’articolo 15 della Direttiva n. 2002/58. Innanzitutto vanno menzionate due pronunce rese rispettivamente nei casi Privacy International e La Quadrature du Net, particolarmente importanti poiché hanno dato l’avvio ad un cambio di passo della Corte di Lussemburgo rispetto alle posizioni garantiste a protezione dei diritti umani espresse in passato nelle sentenze Tele2 Sverige, Ministerio Fiscal, Schrems I e II 97 . Il primo caso traeva origine da un ricorso promosso innanzi all’Investigatory Powers Tribunal dalla organizzazione non governativa Privacy International contro il governo britannico, che riguardava la tematica della legittimità, in virtù della pertinente normativa europea, della conservazione ed utilizzo di massa delle informazioni personali ad opera delle agenzie di sicurezza e di intelligence del Regno Unito. Il secondo caso derivava da 96 Ivi. 97 Sul punto, vedi: M. NINO, La disciplina internazionale ed europea della data retention dopo le sentenze Privacy International e La Quadrature du Net della Corte di giustizia UE, cit., p. 101 ss. Sorveglianza di massa nella prassi giurisprudenziale delle Corti di Strasburgo e Lussemburgo 132 www.fsjeurostudies.eu intelligence risulta, quindi, di primaria importanza allo scopo di evitare che un nuovo modello statale basato sulla società del controllo – preconizzato da George Orwell nel suo romanzo “1984”, anche attraverso la nota formula “Big Brother is watching you” – possa pericolosamente materializzarsi nella vita reale dei cittadini europei. ABSTRACT: Il presente lavoro ha ad oggetto l’analisi della legittimità della sorveglianza massiva dei dati personali in base al diritto internazionale ed europeo alla luce della prassi giurisprudenziale adottata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo e dalla Corte di giustizia dell’Unione europea. Nel contributo viene esaminato un importante cambio di approccio espresso nel corso degli anni da dette corti: da un lato, nella prima fase della loro prassi è stata sancita l’incompatibilità della raccolta indiscriminata e diffusa delle informazioni personali con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo e la pertinente normativa UE in materia di privacy individuale; dall’altro, nella seconda fase è stata affermata peraltro la legittimità di detta raccolta. Nel contributo viene sottolineato che tale nuovo orientamento, basato sul cambio di paradigma tra privacy e sicurezza e teso a normalizzare la sorveglianza di massa nella lotta al terrorismo ed alla criminalità organizzata, pone una serie di delicate problematiche con riguardo all’osservanza dei diritti umani tutelati tanto dal sistema di Strasburgo quanto dal diritto dell’Unione europea. KEYWORDS: sorveglianza massiva dei dati personali – Corte europea dei diritti dell’uomo – Corte di giustizia dell’Unione europea – diritto alla protezione dei dati personali e della vita privata – tutela degli interessi statali. THE NORMALIZATION OF MASS SURVEILLANCE IN THE CASE-LAW OF STRASBOURG AND LUXEMBOURG COURTS: TOWARDS A PARADIGM SHIFT IN THE PRIVACY VS. SECURITY RELATIONSHIP ABSTRACT: This essay deals with the analysis of the legality of the mass surveillance of personal data under international and European law in the light of the case law of the European Court of Human Rights and the Court of Justice of the European Union. The contribution examines an important change of approach expressed over the years by these courts: on the one hand, in the first phase of their case law, the Courts had established the incompatibility of the indiscriminate and widespread collection of personal information with the European Convention on Human Rights and the relevant EU legislation on individual privacy; on the other hand, in the second phase the legality of said collection was affirmed. The article underlines that this new orientation, based on the paradigm shift between privacy and security and aimed at normalizing mass surveillance in the fight against terrorism and organized crime, Michele Nino 133 raises several and complex issues with regard to the observance of human rights protected both by the Strasbourg system and by European Union law. KEYWORDS: mass surveillance of personal data – European Court of Human Rights – Court of Justice of the European Union – right to the protection of personal data and privacy – protection of State interests.