F eedom, Secu i y & Jus ice:
Eu opean Legal S udies
Ri is a giu idica di classe A
2022, n. 2
DIRETTORE
Angela Di S asi
O dina io di Di i o In e nazionale e di Di i o dell’Unione eu opea, Uni e si à di Sale no
Ti ola e della Ca ed a Jean Monne 2017-2020 (Commissione eu opea)
"Judicial P o ec ion o Fundamen al Righ s in he Eu opean A ea o F eedom, Secu i y and Jus ice"
COMITATO SCIENTIFICO
Se gio Ma ia Ca bone, P o esso e Eme i o, Uni e si à di Geno a
Robe a Cle ici, O dina io . . di Di i o In e nazionale p i a o, Uni e si à di Milano
Nigel Lowe, P o esso Eme i us, Uni e si y o Ca di
Paolo Mengozzi, P o esso e Eme i o, Uni e si à "Alma Ma e S udio um" di Bologna - già A oca o gene ale p esso la Co e di gius izia dell’UE
Massimo Panebianco, P o esso e Eme i o, Uni e si à di Sale no
Guido Raimondi, già P esiden e della Co e EDU - P esiden e di Sezione della Co e di Cassazione
Sil ana Scia a, P o esso e Eme i o, Uni e si à di Fi enze - Giudice della Co e Cos i uzionale
Giuseppe Tesau o, P o esso e . . di Di i o dell'UE, Uni e si à di Napoli "Fede ico II" - P esiden e Eme i o della Co e Cos i uzionale
An onio Tizzano, P o esso e Eme i o, Uni e si à di Roma “La Sapienza” - Vice P esiden e Eme i o della Co e di gius izia dell’UE
Ennio T iggiani, P o esso e Eme i o, Uni e si à di Ba i
Ugo Villani, P o esso e Eme i o, Uni e si à di Ba i
COMITATO EDITORIALE
Ma ia Ca e ina Ba u i, O dina io di Di i o In e nazionale, Uni e si à di Ve ona
Giandona o Caggiano, O dina io . . di Di i o dell’Unione eu opea, Uni e si à Roma T e
Al onso-Luis Cal o Ca a aca, Ca ed á ico de De echo In e nacional P i ado, Uni e sidad Ca los III de Mad id
Pablo An onio Fe nández-Sánchez, Ca ed á ico de De echo In e nacional, Uni e sidad de Se illa
Inge Go ae e, Di ec o o he Eu opean Legal S udies Depa men , College o Eu ope, B uges
Paola Mo i, O dina io di Di i o dell'Unione eu opea, Uni e si à "Magna G aecia" di Ca anza o
Lina Panella, O dina io di Di i o In e nazionale, Uni e si à di Messina
Nicole a Pa isi, O dina io . . di Di i o In e nazionale, Uni e si à di Ca ania - già Componen e ANAC
Lucia Se ena Rossi, O dina io di Di i o dell'UE, Uni e si à "Alma Ma e S udio um" di Bologna - Giudice della Co e di gius izia dell’UE
COMITATO DEI REFEREES
B uno Ba el, Associa o di Di i o dell’Unione eu opea, Uni e si à di Pado a
Ma co Ben enu i, O dina io di Is i uzioni di Di i o pubblico, Uni e si à di Roma "La Sapienza"
Ra aele Cadin, Associa o di Di i o In e nazionale, Uni e si à di Roma “La Sapienza”
Ruggie o Ca a i Panico, O dina io . . di Di i o dell’Unione eu opea, Uni e si à di Milano
Ida Ca acciolo, O dina io di Di i o In e nazionale, Uni e si à della Campania - Giudice dell’ITLOS
Fede ico Casola i, Associa o di Di i o dell’Unione eu opea, Uni e si à “Alma Ma e S udio um” di Bologna
Luisa Casse i, O dina io di Is i uzioni di Di i o Pubblico, Uni e si à di Pe ugia
Gio anni Cellama e, O dina io di Di i o In e nazionale, Uni e si à di Ba i
Ma cello Di Filippo, O dina io di Di i o In e nazionale, Uni e si à di Pisa
Rosa io Espinosa Calabuig, Ca ed á ica de De echo In e nacional P i ado, Uni e si a de València
Ana C. Gallego He nández, P o eso a Ayudan e de De echo In e nacional Público y Relaciones In e nacionales, Uni e sidad de Se illa
Pie o Ga giulo, O dina io di Di i o In e nazionale, Uni e si à di Te amo
Gianca lo Gua ino, O dina io . . di Di i o In e nazionale, Uni e si à di Napoli “Fede ico II”
Elspe h Guild, Associa e Senio Resea ch Fellow, CEPS
Vic o Luis Gu ié ez Cas illo, P o eso de De echo In e nacional Público, Uni e sidad de Jaén
I an Ing a allo, Associa o di Di i o In e nazionale, Uni e si à di Ba i
Paola I aldi, O dina io di Di i o In e nazionale, Uni e si à di Geno a
Luigi Kalb, O dina io di P ocedu a Penale, Uni e si à di Sale no
Luisa Ma in, Ma ie Cu ie Fellow, Eu opean Uni e si y Ins i u e
Simone Ma inai, Associa o di Di i o dell’Unione eu opea, Uni e si à di Pisa
Fab izio Ma ongiu Buonaiu i, O dina io di Di i o In e nazionale, Uni e si à di Mace a a
Daniela Ma ani,Rice ca o e di Di i o In e nazionale, Uni e si à di Sale no
Ros ane Medhi, P o esseu de D oi Public, Uni e si é d’Aix-Ma seille
S e ano Mon aldo, Associa o di Di i o dell’Unione eu opea, Uni e si à di To ino
Viole a Mo eno-Lax, Senio Lec u e in Law, Queen Ma y Uni e si y o London
Claudia Mo iducci, P o esso e Senio di Di i o dell’Unione eu opea, Uni e si à Roma T e
Michele Nino, Associa o di Di i o In e nazionale, Uni e si à di Sale no
Anna O iolo, Associa o di Di i o In e nazionale, Uni e si à di Sale no
Leona do Pasquali, Associa o di Di i o dell'Unione eu opea, Uni e si à di Pisa
Pie o Penne a, O dina io . . di Di i o In e nazionale, Uni e si à di Sale no
Emanuela Pis oia, O dina io di Di i o dell’Unione eu opea, Uni e si à di Te amo
Conce a Ma ia Pon eco o, O dina io di Di i o In e nazionale, Uni e si à di Napoli “Fede ico II”
Pie o Pus o ino, O dina io di Di i o In e nazionale, Uni e si à LUISS di Roma
San iago Ripol Ca ulla, Ca ed á ico de De echo in e nacional público, Uni e si a Pompeu Fab a Ba celona
Gianpaolo Ma ia Ruo olo, O dina io di Di i o In e nazionale, Uni e si à di Foggia
Te esa Russo, Associa o di Di i o dell'Unione eu opea, Uni e si à di Sale no
Alessand a A. Souza Sil ei a, Di e o a do Cen o de Es udos em Di ei o da UE, Uni e sidad do Minho
Ángel Tinoco Pas ana, P o eso de De echo P ocesal, Uni e sidad de Se illa
Chia a En ica Tuo, O dina io di Di i o dell’Unione eu opea, Uni e si à di Geno a
Tali ha Vassalli di Dachenhausen, O dina io . . di Di i o In e nazionale, Uni e si à di Napoli “Fede ico II”
Alessand a Zanobe i, O dina io di Di i o In e nazionale, Uni e si à “Alma Ma e S udio um” di Bologna
COMITATO DI REDAZIONE
F ancesco Buonomenna, Associa o di Di i o dell’Unione eu opea, Uni e si à di Sale no
Angela Fes a, Rice ca o e di Di i o dell’Unione eu opea, Uni e si à della Campania “Luigi Van i elli”
Ca e ina F a ea, Associa o di Di i o dell’Unione eu opea, Uni e si à di Ve ona
Anna Ie mano, Rice ca o e di Di i o In e nazionale, Uni e si à di Sale no
Angela Ma one, Do o e di ice ca in Di i o dell’Unione eu opea, Uni e si à di Sale no
Michele Messina, Associa o di Di i o dell’Unione eu opea, Uni e si à di Messina
Rossana Palladino (
Coo dina o e
), Rice ca o e di Di i o dell’Unione eu opea, Uni e si à di Sale no
Re isione linguis ica degli abs ac s a cu a di
F ancesco Campo eda
,
Do o e di ice ca in Di i o In e nazionale, Uni e si à di Sale no
Ri is a quad imes ale on line “F eedom, Secu i y & Jus ice: Eu opean Legal S udies”
www. sjeu os udies.eu
Edi o iale Scien i ica, Via San Biagio dei Lib ai, 39 - Napoli
CODICE ISSN 2532-2079 - Regis azione p esso il T ibunale di Noce a In e io e n° 3 del 3 ma zo 2017
Indice-Somma io
2022, n. 2
Édi o ial
Manda d’a ê eu opéen e dé aillances de l’É a de d oi : une analyse en deux é apes
Lucia Se ena Rossi
p. 1
Saggi e A icoli
La esponsabili à ci ile dell’imp esa ansnazionale pe iolazioni ambien ali e di di i i umani:
il con ibu o della p opos a di di e i a sulla due diligence socie a ia a ini di sos enibili à
Gab iella Ca ella
La condizione giu idica dello s anie o e il godimen o dei di i i sociali ondamen ali: la ecen e
giu isp udenza cos i uzionale (e il dialogo con la Co e di Lussembu go)
A mando Lambe i
Il con enzioso a Uc aina e Fede azione ussa da an i alla Co e eu opea dei di i i dell’uomo
Ricca do Pisillo Mazzeschi
Dalla p o ezione in e nazionale alla p o ezione immedia a. L’accoglienza degli s olla i
dall’Uc aina come ca ina di o nasole della p opos a di as o mazione
Emanuela Pis oia
Il Consiglio d’Eu opa e gli e e i giu idico-is i uzionali della gue a in Uc aina sul sis ema
con enzionale
Guido Raimondi
Luci e omb e della Con enzione di Nicosia
Tullio Sco azzi
In Sea ch o he Legal Bounda ies o an “Open Socie y”. The Case o Immig an In eg a ion in
he EU
Daniela Vi iello
Commen i e No e
Il di icile bilanciamen o a sicu ezza nazionale e u ela dei di i i ondamen ali nella “da a
e en ion saga” dinanzi alla Co e di gius izia
Gio anna Naddeo
p. 10
p. 42
p. 88
p. 101
p. 124
p. 140
p. 151
p. 188
La ses a di e i a an i iciclaggio e la sua a uazione nell’o dinamen o i aliano: alcune
conside azioni
Ma eo Sommella
Il Panop icon digi ale. I cookies a di i o e p a ica nell’Unione eu opea
Fla ia Zo zi Gius iniani
p. 218
p. 241
F eedom, Secu i y & Jus ice: Eu opean Legal S udies ISSN 2532-2079
2022, n. 2, pp. 241-255 DOI:10.26321/F.ZORZI.GIUSTINIANI.02.2022.11
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IL PANOPTICON DIGITALE. I COOKIES TRA DIRITTO E PRATICA
NELL’UNIONE EUROPEA
Fla ia Zo zi Gius iniani
∗
“be o e cookies, he Web was essen ially p i a e. A e cookies, he Web becomes a space
capable o ex ao dina y moni o ing.”
1
S
OMMARIO
:
1. Osse azioni p elimina i. – 2. La disciplina dei cookies nel di i o
dell’unione eu opea. – 3. Cookies e as e imen o dei da i pe sonali al di uo i
dell’Unione eu opea. – 4. Il nuo o egolamen o ep i acy. – 5. Conside azioni
conclusi e.
1. Osse azioni p elimina i
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e condi ide e i da i pe sonali degli u en i inali su in e ne è indubbiamen e cos i ui a dai
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compo amen i dei p op i u en i sop a u o g azie a ali s umen i.
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come pu e un indi izzo IP, alle scel e compo amen ali di un de e mina o u en e. Una
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isi a i e le opzioni di scel a ela i e alla egis azione di cookies. Le in o mazioni
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azionabili au onomamen e, pe me ono all’u en e di i iu a e il p op io consenso al
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A icolo so opos o a doppio e e aggio anonimo.
∗
Associa o di Di i o dell’Unione eu opea, Uni e si à Link Campus Roma. Indi izzo e-mail:
.zo zigius [email protected] .
1
C . J. S
CHWARTZ
, Gi ing he Web a Memo y Cos I s Use s P i acy, in New Yo k Times, 4 se emb e
2001, disponibile al link h p://www.ny imes.com/2001/09/04/ echnology/04Cook.h ml.
Il Panop icon digi ale. I cookies a di i o e p a ica nell’Unione eu opea
242
www. sjeu os udies.eu
sul p op io disposi i o
2
. Gli iden i ica o i “passi i”, di con e so, come ad esempio il
inge p in ing, non implicando la memo izzazione di in o mazioni e/o l’accesso a ques e
sul disposi i o dell’u en e, ma sol an o la le u a della sua con igu azione, imangono
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moni o aggio di sessioni e memo izzazione di in o mazioni speci iche sugli u en i). I
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di da i appa en emen e anonimi come gli indi izzi IP.
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egola l’u ilizzo dei cookies nell’Unione eu opea. Speci ico app o ondimen o sa à di
segui o dedica o alle p oblema iche conce nen i il as e imen o dei da i pe sonali
2
Sulla di e enza a iden i ica o i a i i e passi i . G
ARANTE PER LA
P
ROTEZIONE DEI
D
ATI
P
ERSONALI
,
Linee guida cookie e al i s umen i di acciamen o, 10 giugno 2021, p. 5.
3
La ecnologia cookie u s iluppa a nel 1993 dall’ingegne e Lou Mon ulli pe il conso zio Ne scape. Sulle
o igini e lo s iluppo dei cookies si eda R.C. S
HAH
,
J.P.
K
ESAN
, Decons uc ing Code, in Yale Jou nal o
Law and Technology, 2004, p. 278; L. E
DWARDS
, Da a P o ec ion and e-P i acy: F om Spam and Cookies
o Big Da a, Machine Lea ning and P o iling, in L. E
DWARDS
(ed.), Law, Policy and he In e ne , London,
2018, pp. 119, 126-7. “The cookies echnology was he mos inno a i e ea u e and one ha would o e e
al e he web”. (R.C. S
HAH
,
J.P.
K
ESAN
, Decons uc ing Code, ci ., p. 298).
Fla ia Zo zi Gius iniani
243
dall’Unione eu opea a Paesi e zi, e più in pa icola e agli S a i Uni i, giacché ali
as e imen i sono subo dina i in e alia al ispe o delle no me eu opee ela i e all’uso
dei cookies. Si alu e à poi il possibile impa o delle modi iche all’a uale disciplina dei
cookies o a in discussione nel p oge o di egolamen o eP i acy. Nel conclude e si
mos e à, alla luce della p assi più ecen e, che il di a io u o a esis en e a no ma i a
igen e e suo ispe o e e i o pa e eni meno.
2. La disciplina dei cookies nel di i o dell’Unione eu opea
In ma e ia di cookies l’o dinamen o dell’Unione eu opea si con e ma esse e, almeno
su di un piano o male, il più a anza o al mondo, ponendo una disciplina assai s ingen e
e p o e i a pe gli u en i-in e nau i. Ad oggi lo s umen o p incipale che egola l’u ilizzo
dei cookies è anco a la di e i a 2002/58/CE, ela i a alla i a p i a a e alle comunicazioni
ele oniche (cd. di e i a eP i acy)
4
, come emenda a dalla di e i a 2009/136/CE
5
.
Obie i o gene ale della di e i a eP i acy è quello di ga an i e la ise a ezza delle
comunicazioni di o dine ele onico. La ela i a disciplina del a amen o di in o mazioni
pe sonali è impe nia a sul p incipio del consenso in o ma o, che l’u en e de e p es a e
p elimina men e all’u ilizzo da pa e del ges o e di un si o in e ne di cookies che
consen ano la memo izzazione e/o l’accesso a da i sul suo compu e
6
(a . 5.3). L’unica
eccezione alla egola del consenso conce ne i cookies di ca a e e ecnico, o e o quei
cookies u ilizza i “al solo ine di e e ua e la asmissione di una comunicazione su una
e e di comunicazione ele onica, o nella misu a s e amen e necessa ia a o ni e un
se izio della socie à dell'in o mazione esplici amen e ichies o dall'abbona o o
dall'u en e”
7
. A segui o delle modi iche in odo e nel 2009, che si inse iscono nel più
ampio quad o della i o ma eu opea delle e i e dei se izi di comunicazione ele onica,
in ema di cookies si è così e e ua o il passaggio da un modello di op -ou , secondo il
quale e a su icien e pe me e e all’u en e di i iu a e l’ins allazione dei cookies, a un
modello di op -in, che ichiede in ece obbliga o iamen e il consenso dell’u en e pe
qualsiasi uso non s e amen e connesso con il se izio eso.
Il p incipio del consenso quale p esuppos o del a amen o dei da i pe sonali è s a o
poi disciplina o ex no o, in modo più de aglia o e igo oso ispe o alla no ma i a
4
Non a caso ale di e i a è de ini a anche «cookie law».
5
C . di e i a 2009/136/CE del Pa lamen o eu opeo e del Consiglio del 25 no emb e 2009 ecan e
modi ica della di e i a 2002/22/CE ela i a al se izio uni e sale e ai di i i degli u en i in ma e ia di e i
e di se izi di comunicazione ele onica, della di e i a 2002/58/CE ela i a al a amen o dei da i
pe sonali e alla u ela della i a p i a a nel se o e delle comunicazioni ele oniche e del egolamen o (CE)
n. 2006/2004 sulla coope azione a le au o i à nazionali esponsabili dell’esecuzione della no ma i a a
u ela dei consuma o i.
6
C . a . 5.3 della di e i a eP i acy.
7
“Gli S a i memb i assicu ano che l’uso di e i di comunicazione ele onica pe a chi ia e in o mazioni o
pe a e e accesso a in o mazioni a chi ia e nell'appa ecchio e minale di un abbona o o di un u en e sia
consen i o unicamen e a condizione che l'abbona o o l'u en e in e essa o sia s a o in o ma o in modo chia o
e comple o, a l'al o, sugli scopi del a amen o in con o mi à della di e i a 95/46/CE e che gli sia o e a
la possibili à di i iu a e ale a amen o da pa e del esponsabile del a amen o” (ibid., co si o nos o).
Il Panop icon digi ale. I cookies a di i o e p a ica nell’Unione eu opea
244
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p eceden e, dal Regolamen o gene ale pe la p o ezione dei da i pe sonali 2016/679 (cd.
GDPR). Il consenso è i i de ini o quale una mani es azione di olon à libe a, speci ica,
in o ma a
8
e inequi ocabile dell’in e essa o
9
. Tale consenso al a amen o de e esse e
p es a o pe una o più inali à speci iche ex a . 6. Do ebbe inol e esse e esp esso
“median e un a o posi i o inequi ocabile con il quale l'in e essa o mani es a l'in enzione
libe a, speci ica, in o ma a e inequi ocabile di acce a e il a amen o dei da i pe sonali
che lo igua dano”
10
. Il consenso così esp esso è e ocabile in qualsiasi momen o
11
.
Qualo a poi “il a amen o abbia più inali à, il consenso do ebbe esse e p es a o pe
u e ques e”
12
. Tale disciplina si applica, pe esp essa p e isione
13
, anche con igua do
all’impiego dei cookies.
Di ilie o pa icola e pe l’u ilizzo dei cookies è poi il equisi o di modali à
aspa en i e sin e iche
14
pe i cookie banne s, o e o gli a isi che de ono esse e
mos a i agli u en i al momen o del p imo accesso di un u en e ad un si o in e ne al ine
di in o ma lo della p esenza di e en uali cookies, dei suoi di i i a igua do e di chiede ne
il consenso all'ins allazione.
A dispe o della speci icazione dei equisi i ine en i all’u ilizzo dei cookies in odo i
dal GDPR, la g ande maggio anza dei i ola i di a amen o online hanno con inua o ad
impiega e caselle di spun a p eseleziona e che, pe impos azione p ede ini a, inducono
gli u en i ad acce a e sui p op i disposi i i cookies di p ime o di e ze pa i. Ques a p assi
è s a a censu a a dalla Co e di Gius izia, la quale nel caso Plane 49 ha a e ma o senza
mezzi e mini che l’unica o ma di consenso alido pe il a amen o dei da i dell’u en e
sia il consenso esp esso, o e o quello p es a o in modo a i o e speci ico
15
. La
p eselezione delle caselle pe esp ime e il consenso all’uso dei cookies è pe an o ie a a.
Gli u en i de ono inol e esse e in o ma i in me i o alla du a a dei cookies e alla
e en uali à che sogge i e zi accedano ai lo o da i, giacché en ambi i p o ili cos i uiscono
speci iche modali à di a amen o dei da i pe sonali. L’insopp imibili à di un consenso
a i o da pa e dell’in e essa o è s a a poi ibadi a dai giudici di Lussembu go nella causa
O ange România SA
16
.
8
L’in o ma i a che de e p ecede e il consenso è disciplina a dall’a . 13 del GDPR.
9
C . a . 4 del GDPR.
10
Sic il conside ando 32 del GDPR.
11
C . a . 7 del GDPR.
12
C . il conside ando 32 del GDPR.
13
Ibid.
14
C . a . 5.1 le . a e a . 12 GDPR su in o mazioni, comunicazioni e modali à aspa en i pe l’ese cizio
dei di i i dell’in e essa o.
15
C . Co e di gius izia, sen enza del 1° o ob e 2019, Bundes e band de Ve b auchenzen ale und
Ve b auche e bände –Ve b auche zen ale Bundes e band eV c. Plane 49, causa C-673/17. In do ina
si edano a gli al i: K.
W
IEDEMANN
, The ECJ’s Decision in ‘‘Plane 49’’ (Case C-673/17): A Cookie
Mons e o Much Ado Abou No hing?, in IIC - In e na ional Re iew o In ellec ual P ope y and
Compe i ion Law, n. 51, 2020, pp. 543-553; R. C
ABAZZI
, U ilizzo dei cookie e (nuo a) u ela dell’u en e
in e essa o: la p esa di posizione della Co e di gius izia nel caso Plane 49, in medialaws.eu, 15 luglio
2020.
16
C . Co e di gius izia, sen enza dell’11 no emb e 2020, O ange România SA con o Au o i a ea
Na ională de Sup a eghe e a P eluc ă ii Da elo cu Ca ac e Pe sonal (ANSPDCP), causa C-61/19. In
Fla ia Zo zi Gius iniani
245
3. Cookies e as e imen o dei da i pe sonali al di uo i dell’Unione eu opea
Le p oblema iche connesse al ispe o della no ma i a eu opea sui cookies sono
anco a maggio i allo ché i da i pe sonali sono as e i i al di uo i dell’Unione eu opea.
Se in a i il as e imen o dei da i pe sonali ol e on ie a è essenziale pe lo s iluppo
degli scambi in e nazionali
17
e ali lussi cos i uiscono la componen e del comme cio in
maggio c esci a nella UE (come pu e negli USA), la ci cos anza che la no ma i a
eu opea in ma e ia ponga gli s anda d più ele a i al mondo de e mina il ischio di un
app occio pu amen e o malis ico alla compliance da pa e dell’Unione s essa
18
.
La Commissione eu opea, pe al o, già nel 1998 a e a icomp eso, a le ca ego ie di
as e imen i che app esen ano una minaccia pa icola e pe la i a p i a a e me i ano
quindi pa icola e a enzione, quelli “che compo ano la accol a di da i pe mezzo di
nuo e ecnologie secondo modali à pa icola men e occul e o clandes ine (pe es. i
cosidde i “cookies” di In e ne )”
19
.
Il as e imen o di da i pe sonali e so Paesi e zi ispe o allo Spazio Economico
Eu opeo (SEE) o o ganizzazioni in e nazionali è egola o dal capo V del GDPR (a . 44-
50)
20
, nel quale si ichiede l’adozione di meccanismi ad hoc a i a ga an i e che dopo il
as e imen o sia s abili o un li ello di p o ezione adegua o. Nel sudde o con es o
no ma i o, speci ico e imponen e ilie o ha assun o la ques ione del as e imen o di da i
e so en i à giu idiche s abili e negli S a i Uni i, e ciò sià pe la mole dei lussi che pe il
li ello di u ela, ne amen e in e io e a quello ga an i o nella UE, di cui gode la
ise a ezza nell’o dinamen o s a uni ense
21
. Com’è no o, il ema è s a o ogge o di due
successi i acco di a USA e UE, il Sa e Ha bo e il P i acy Shield, le cui ela i e
decisioni di adegua ezza della Commissione sono s a e dichia a e in alide dalla Co e di
gius izia eu opea nella cosidde a saga Sch ems
22
. Nella seconda p onuncia (cd. Sch ems
ques o caso la Co e ha i enu o che la semplice manca a spun a di una casella p ecompila a non cos i uisce
un’a i i à idonea a app esen a e un consenso legi imamen e p es a o ai sensi della no ma i a eu opea.
17
Come già si iconosce a nella di e i a 95/46/CE del Pa lamen o eu opeo e del Consiglio, del 24 o ob e
1995, ela i a alla u ela delle pe sone isiche con igua do al a amen o dei da i pe sonali, nonché alla
libe a ci colazione di ali da i (c . conside ando p eambola e 56).
18
Come già osse a o, a gli al i, da C.
C
ELLERINO
, T as e imen i in e nazionali di da i pe sonali e
clausole con a uali ipo dopo Sch ems II, in Il di i o dell’Unione eu opea, 2021, n. 2, p. 361.
19
C . Commissione eu opea, G uppo di la o o “Tu ela delle pe sone isiche con igua do al a amen o
dei da i pe sonali" DG XV D/5025/98 WP 12.
20
V. anche il conside ando 101 del GDPR.
21
In e o, l’unica no ma i a in ma e ia di p o ezione dei da i pe sonali online di eno e in qualche misu a
analogo al GDPR è in enibile nello S a o della Cali o nia, do e dal 1° gennaio 2020 è in igo e il
Cali o nia Consume P i acy Ac . Sulla di e sa concezione della ise a ezza e del a amen o dei da i
pe sonali nei due con inen i si eda J.Q. W
HITMAN
, The wo Wes e n cul u es o p i acy: digni y e sus
libe y, in Yale Law Jou nal, 2004, p. 1151 ss.
22
P eme so olinea e che, da un pun o di is a giu idico, né il Sa e Ha bou né il P i acy Shield sono
quali icabili come acco di in e nazionali, e in e o in nessuno dei due casi si è a o ico so all’apposi a e
complessa p ocedu a p e is a dal TFUE pe la conclusione degli acco di in e nazionali a l’Unione e i
Paesi e zi agli a . 218, 219 e 207 del TFUE. “Essi imangono, dunque, in en ambi i casi a i seconda i
dell’Unione incolan i pe gli S a i memb i (o pe sone isiche e giu idiche degli S a i memb i), con una
(o ia) sca sa incidenza all’es e no, e so i Paesi e zi” (c . F. B
ORGIA
, P o ili c i ici in ma e ia di
Il Panop icon digi ale. I cookies a di i o e p a ica nell’Unione eu opea
252
www. sjeu os udies.eu
p incipale
49
. T a le ipo esi p ede ini e e assa i e che consen ono il a amen o dei da i
delle comunicazioni ele oniche in assenza del consenso, quelle che allo s a o a uale
igua dano i me ada i appaiono oppo inde e mina e e gene iche
50
. A on e di ale
inde e mina ezza i è dunque il ischio conc e o di un abbassamen o del li ello di
p o ezione dei da i a ualmen e ga an i o dalla di e i a eP i acy
51
.
5. Conside azioni conclusi e
Nel dicemb e sco so la CNIL ancese ha sanziona o, con due p o edimen i gemelli,
sia Google (comp ensi o del si o YouTube) che Facebook pe condo e simila i,
consis en i in iolazioni della no ma i a eu opea sui cookies
52
. La mul a commina a ai
due colossi digi ali ammon a ispe i amen e a 150 milioni di eu o pe quan o conce ne
Google (90 milioni pe Google Llc e 60 milioni pe Google I eland Limi ed) e 60 milioni
di eu o pe Facebook.
La CNIL ha iscon a o che i cookie banne s p esen i sui si i di Google, Facebook e
YouTube, p e edendo un solo click pe acce a e e ben cinque pe i iu a e, sono
congegna i in modo ale da indu e gli in e nau i ad acce a e i ma ca o i senza una chia a
cognizione delle implicazioni connesse a ale scel a. Ne consegue, secondo il ga an e
d’ol alpe, che le sudde e socie à e i ela i i banne s, pu pe me endo di sceglie e a
l’acce azione e il i iu o dei cookies, nondimeno u ilizzano delle modali à “pa lesquelles
49
C . C. F
OCARELLI
, La p i acy. P o egge e i da i pe sonali oggi, Bologna, 2015, p. 28 ss.
50
L’a . 6b p e ede a ualmen e il a amen o dei me ada i allo ché: (a) i is necessa y o he pu poses o
ne wo k managemen o ne wo k op imisa ion, o o mee echnical quali y o se ice equi emen s pu suan
o Di ec i e (EU) 2018/1972 o Regula ion (EU) 2015/212020; o (b) i is necessa y o he pe o mance
o an elec onic communica ions se ice con ac o which he end-use is pa y, o i necessa y o billing,
calcula ing in e connec ion paymen s, de ec ing o s opping audulen , o abusi e use o , o subsc ip ion
o, elec onic communica ions se ices; o (c) he end-use conce ned has gi en consen o he p ocessing
o communica ions me ada a o one o mo e speci ied pu poses; o (d) i is necessa y in o de o p o ec
he i al in e es o a na u al pe son; o (e) in ela ion o me ada a ha cons i u e loca ion da a, i is necessa y
o scien i ic o his o ical esea ch pu poses o s a is ical pu poses […] (pp. 54-55).
51
Al igua do lo s esso Comi a o eu opeo pe la p o ezione dei da i a e a esp esso p eoccupazione:
“l’app occio della p opos a di egolamen o […] p e ede ampi di ie i, eccezioni limi a e e il ico so al
consenso. Di conseguenza, il egolamen o eP i acy non do ebbe p e ede e la possibili à di a a e i
con enu i e i me ada i delle comunicazioni ele oniche sulla base di p esuppos i giu idici meno s ingen i,
quali ad esempio i cosidde i "legi imi in e essi", che anno al di là di quan o necessa io pe la o ni u a di
un se izio di comunicazione ele onica. Il egolamen o eP i acy non do ebbe al esì consen i e di a a e
ime ada i delle comunicazioni ele oniche pe l’esecuzione di un con a o, il che signi ica che non
do ebbe o esse e p e is e eccezioni basa e sul ine gene ico dell’esecuzione di un con a o, in quan o il
egolamen o s abilisce quale a amen o speci ico è legi imo a al ine, ad esempio quello a ini di
a u azione” (E
UROPEAN
D
ATA
P
ROTECTION
B
OARD
, Dichia azione del Comi a o eu opeo pe la
p o ezione dei da i sulla e isione del egolamen o eP i acy e sul suo impa o sulla u ela delle pe sone
isiche in elazione alla p i acy e alla ise a ezza delle lo o comunicazioni, 25 maggio 2018, p. 2).
52
C . C
NIL
, Délibé a ion de la o ma ion es ein e n° SAN-2021-023 du 31 décemb e 2021 conce nan
les socié és GOOGLE LLC e GOOGLE IRELAND LIMITED, pubblica o il 6 gennaio 2022, disponibile
al link h ps://www.legi ance.gou . /cnil/id/CNILTEXT000044840062; I
D
., Délibé a ion de la o ma ion
es ein e n°SAN-2021-024 du 31décemb e 2021 conce nan la socié é FACEBOOK IRELAND
LIMITED, pubblica o il 6 gennaio 2022, disponibile al link
h ps://www.legi ance.gou . /cnil/id/CNILTEXT000044840532.
Fla ia Zo zi Gius iniani
253
ce e us peu ê e exp imé […] [qui] biaise l’exp ession du choix en a eu du
consen emen de açon à al é e la libe é de choix”
53
.
Le condo e censu a e sono quali icabili come “da k pa e ns” (modelli oscu i),
o e o in e acce o ien a e a indi izza e gli u en i, s u ando i lo o p egiudizi cogni i i,
e so la soluzione più a o e ole al i ola e di un se izio online
54
. I mol eplici s udi
e e ua i sul ema ipo ano conclusioni analoghe su due pun i p incipali: 1) solo una
piccola mino anza degli in e nau i di on e a cookie banne s con da k pa e ns a i a al
secondo li ello pe nega e il p op io consenso; 2) la si uazione è imas a p essoché
immu a a nel empo, a segui o dell’en a a in igo e del GDPR
55
.
Il p imo pun o, ben iassun o dall’esp essione consen a igue, è il isul a o, da un
la o, dell’esigenza, conside a a insopp imibile dalla maggio anza degli in e nau i, di po e
p ocede e ad una na igazione apida e senza in alci, e dall’al o, delle alse pe cezioni –
indo e in la ga dai da k pa e ns che anco a ca a e izzano mol i cookie banne s – ci ca
le conseguenze di un manca o consenso ai cookies. Il nuo o egolamen o eP i acy
auspicabilmen e do ebbe idu e la quan i à di no i iche a cui gli u en i sono espos i,
anzi u o eliminando la necessi à del consenso pe i cookies necessa i o innocui
56
. La
p e isione di whi elis s, non obbliga o ie, do ebbe egualmen e idu e la consen a igue.
53
Ibid., pa . 135.
54
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gennaio 2022.
56
Come a e i a la Commissione nel p esen a e la p opos a di egolamen o, «[l]a no ma sul consenso è
so abbondan e, poiché igua da anche le p a iche non lesi e della i a p i a a» (c . C . Commissione
eu opea, P opos a di Regolamen o ci ., p. 6). In senso con o me, anche gli au o i dello s udio Da k and
b igh pa e ns in cookie consen eques s (P. G
RAßL
,
H.
S
CHRAFFENBERGER
,
F
R
.
Z
UIDERVEEN
B
ORGESIUS
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eP i acy Regula ion o he EU should limi he numbe o cookie consen eques s peoplea e con on ed
wi h”.
Il Panop icon digi ale. I cookies a di i o e p a ica nell’Unione eu opea
254
www. sjeu os udies.eu
Quan o al secondo pun o, o e o l’assenza di eali modi iche nel compo amen o di
mol i i ola i a dispe o delle sos anziali modi iche in odo e nel empo al cookie law
eu opeo pe ga an i e una maggio e u ela agli u en i inali, l’inadempimen o e/o
l’aggi amen o degli obblighi pos i dal di i o UE sono s a i icondo i p incipalmen e ad
un p oblema di insu icien e en o cemen
57
. Tale p oblema accomuna in e o mol eplici
no ma i e nazionali in ema di p o ezione dei da i ed è s a o gene almen e icondo o alla
manca a p e isione da pa e dei legisla o i di come “ he pa icula ly pe asi e
in o ma ion asymme ies and ma ke powe ound in many da a ma ke s unde mine he
ole o ma ke s, o s, and egula o y en o cemen as mechanisms o ensu e legal
compliance”
58
. A li ello eu opeo, u a ia, le ecen i e mol eplici inizia i e, sia sul piano
egolamen a e (si pensi alle Linee Guida sui cookies, ado a e da ul imo dal Ga an e
i aliano pe la p i acy
59
) che decisionale, semb ano a e inalmen e impos o un cambio
di passo. L’inizia i a spe a o a alle aziende, g andi e piccole, che do anno adegua si,
pena la comminazione di mul e sala e.
ABSTRACT: L’a icolo in ende o ni e un’analisi c i ica dell’e oluzione dell’uso dei
cookies nel di i o e nella p a ica dell’Unione Eu opea. Pa icola e a enzione è
a ibui a anche al as e imen o di da i pe sonali al di uo i dell’UE, in pa icola e
negli S a i Uni i, e alle pe sis en i c i ici à che ale as e imen o compo a, con il
ischio dell'ennesimo ige o da pa e della Co e di Gius izia Eu opea. Il con ibu o
a on a poi le modi iche no ma i e a ualmen e in discussione nel con es o del nuo o
egolamen o eP i acy e conclude, alla luce della p a ica ecen e, che l’en o cemen
gap ile a o da più pa i s a già pe esse e colma o.
KEYWORDS: cookies – as e imen o di da i – Regolamen o Gene ale sulla p o ezione
dei da i pe sonali – consenso – egolamen o eP i acy.
57
“Many websi es do no gi e use s a choice o e which cookies a e collec ed, despi e he GDPR and
eP i acy Di ec i e equi emen s. Mul iple p io s udies epo on his, and we con ibu e o his analysis by
showing ha e en om he websi es p o iding choices, he as majo i y, namely 94.7%, con ain a leas
one po en ial iola ion. This si ua ion canno be esol ed h ough new egula ions alone, such as he planned
eP i acy Regula ion, as i is mos ly en o cemen ha is signi ican ly lacking behind” (D.
B
OLLINGER
,
K.
K
UBICEK
,
C.
C
OTRINI
,
D.
B
ASIN
, Au oma ing Cookie Consen ci ., p. 13). “All in all, he ex en o which he
GDPR bans da k pa e ns mus become clea in case law and en o cemen ac ions by Da a P o ec ion
Au ho i ies” (P.
G
RAßL
,
H.
S
CHRAFFENBERGER
,
F
R
.
Z
UIDERVEEN
B
ORGESIUS
,
M.
B
UIJZEN
, Da k and b igh
pa e ns ci ., p. 26).
58
C . F. L
ANCIERI
, Na owing Da a P o ec ion's ci ., p. 64.
59
Tali Linee Guida sono s a e ado a e al ine di o ni e un quad o aggio na o alle no i à no ma i e
in odo e dal GDPR e pe me e e, anche sulla base delle a i i à di moni o aggio compiu e dal Ga an e
i aliano (come pu e dai suoi omologhi in al i S a i memb i) e dei nume osi eclami, segnalazioni e ichies e
di pa e i, una co e a implemen azione delle no me eu opee sui cookies. Il lo o ilie o non è da
so o alu a e, specie se si conside a che il nuo o egolamen o eP i acy è anco a in ase negoziale e che i
si p e ede un pe iodo ansi o io della du a a di due anni.
Fla ia Zo zi Gius iniani
255
THE DIGITAL PANOPTICON. COOKIES BETWEEN LAW AND PRACTICE IN
THE EUROPEAN UNION
ABSTRACT: The a icle aims o p o ide a c i ical analysis o he de elopmen o he use
o cookies in EU law and p ac ice. A speci ic ocus is also gi en o he ans e o
pe sonal da a ou side he EU, pa icula ly o he Uni ed S a es, and he pe sis en
c i ical issues ha such ans e implies, wi h he isk o ye ano he ejec ion by he
Eu opean Cou o Jus ice. The pape hen discusses he egula o y changes cu en ly
unde discussion in he con ex o he new eP i acy egula ion and posi i ely
con ends, in he ligh o ecen p ac ice, ha he iden i ied en o cemen gap is al eady
abou o be illed.
KEYWORDS: Cookies – Da a ans e – Gene al Da a P o ec ion Regula ion – Consen
– eP i acy Regula ion.
