Il ruolo delle giurisdizioni nazionali in materia di aiuti di Stato nell’ambito dello Spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia

Freedom, Security & Justice: European Legal Studies Rivista giuridica di classe A 2022, n. 1 DIRETTORE Angela Di Stasi Ordinario di Diritto Internazionale e di Diritto dell’Unione europea, Università di Salerno Titolare della Cattedra Jean Monnet 2017-2020 (Commissione europea) "Judicial Protection of Fundamental Rights in the European Area of Freedom, Security and Justice" COMITATO SCIENTIFICO Sergio Maria Carbone, Professore Emerito, Università di Genova Roberta Clerici, Ordinario f.r. di Diritto Internazionale privato, Università di Milano Nigel Lowe, Professor Emeritus, University of Cardiff Paolo Mengozzi, Professore Emerito, Università "Alma Mater Studiorum" di Bologna - già Avvocato generale presso la Corte di giustizia dell’UE Massimo Panebianco, Professore Emerito, Università di Salerno Guido Raimondi, già Presidente della Corte EDU - Presidente di Sezione della Corte di Cassazione Silvana Sciarra, Professore Emerito, Università di Firenze - Giudice della Corte Costituzionale Giuseppe Tesauro, Professore f.r. di Diritto dell'UE, Università di Napoli "Federico II" - Presidente Emerito della Corte Costituzionale Antonio Tizzano, Professore Emerito, Università di Roma “La Sapienza” - Vice Presidente Emerito della Corte di giustizia dell’UE Ennio Triggiani, Professore Emerito, Università di Bari Ugo Villani, Professore Emerito, Università di Bari COMITATO EDITORIALE Maria Caterina Baruffi, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Verona Giandonato Caggiano, Ordinario f.r. di Diritto dell’Unione europea, Università Roma Tre Alfonso-Luis Calvo Caravaca, Catedrático de Derecho Internacional Privado, Universidad Carlos III de Madrid Pablo Antonio Fernández-Sánchez, Catedrático de Derecho Internacional, Universidad de Sevilla Inge Govaere, Director of the European Legal Studies Department, College of Europe, Bruges Paola Mori, Ordinario di Diritto dell'Unione europea, Università "Magna Graecia" di Catanzaro Lina Panella, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Messina Nicoletta Parisi, Ordinario f.r. di Diritto Internazionale, Università di Catania - già Componente ANAC Lucia Serena Rossi, Ordinario di Diritto dell'UE, Università "Alma Mater Studiorum" di Bologna - Giudice della Corte di giustizia dell’UE COMITATO DEI REFEREES Bruno Barel, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Padova Marco Benvenuti, Associato di Istituzioni di Diritto pubblico, Università di Roma "La Sapienza" Raffaele Cadin, Associato di Diritto Internazionale, Università di Roma “La Sapienza” Ruggiero Cafari Panico, Ordinario f.r. di Diritto dell’Unione europea, Università di Milano Ida Caracciolo, Ordinario di Diritto Internazionale, Università della Campania - Giudice dell’ITLOS Federico Casolari, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università “Alma Mater Studiorum” di Bologna Luisa Cassetti, Ordinario di Istituzioni di Diritto Pubblico, Università di Perugia Giovanni Cellamare, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Bari Marcello Di Filippo, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Pisa Rosario Espinosa Calabuig, Catedrática de Derecho Internacional Privado, Universitat de València Ana C. Gallego Hernández, Profesora Ayudante de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales, Universidad de Sevilla Pietro Gargiulo, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Teramo Giancarlo Guarino, Ordinario f.r. di Diritto Internazionale, Università di Napoli “Federico II” Elspeth Guild, Associate Senior Research Fellow, CEPS Victor Luis Gutiérrez Castillo, Profesor de Derecho Internacional Público, Universidad de Jaén Ivan Ingravallo, Associato di Diritto Internazionale, Università di Bari Paola Ivaldi, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Genova Luigi Kalb, Ordinario di Procedura Penale, Università di Salerno Luisa Marin, Marie Curie Fellow, European University Institute Simone Marinai, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Pisa Fabrizio Marongiu Buonaiuti, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Macerata Rostane Medhi, Professeur de Droit Public, Université d’Aix-Marseille Stefano Montaldo, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Torino Violeta Moreno-Lax, Senior Lecturer in Law , Queen Mary University of London Claudia Morviducci, Professore Senior di Diritto dell’Unione europea, Università Roma Tre Michele Nino, Associato di Diritto Internazionale, Università di Salerno Anna Oriolo, Associato di Diritto Internazionale, Università di Salerno Leonardo Pasquali, Associato di Diritto dell'Unione europea, Università di Pisa Piero Pennetta, Ordinario f.r. di Diritto Internazionale, Università di Salerno Emanuela Pistoia, Ordinario di Diritto dell’Unione europea, Università di Teramo Concetta Maria Pontecorvo, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Napoli “Federico II” Pietro Pustorino, Ordinario di Diritto Internazionale, Università LUISS di Roma Santiago Ripol Carulla, Catedrático de Derecho internacional público, Universitat Pompeu Fabra Barcelona Teresa Russo, Associato di Diritto dell'Unione europea, Università di Salerno Alessandra A. Souza Silveira, Diretora do Centro de Estudos em Direito da UE, Universidad do Minho Ángel Tinoco Pastrana, Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Sevilla Chiara Enrica Tuo, Ordinario di Diritto dell’Unione europea, Università di Genova Talitha Vassalli di Dachenhausen, Ordinario f.r. di Diritto Internazionale, Università di Napoli “Federico II” Alessandra Zanobetti, Ordinario di Diritto Internazionale, Università “Alma Mater Studiorum” di Bologna COMITATO DI REDAZIONE Francesco Buonomenna, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Salerno Angela Festa, Ricercatore di Diritto dell’Unione europea, Università della Campania “Luigi Vanvitelli” Caterina Fratea, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Verona Anna Iermano, Ricercatore di Diritto Internazionale, Università di Salerno Angela Martone, Dottore di ricerca in Diritto dell’Unione europea, Università di Salerno Michele Messina, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Messina Rossana Palladino ( Coordinatore ), Ricercatore di Diritto dell’Unione europea, Università di Salerno Revisione linguistica degli abstracts a cura di Francesco Campofreda , Dottore di ricerca in Diritto Internazionale, Università di Salerno Rivista quadrimestrale on line “Freedom, Security & Justice: European Legal Studies” www.fsjeurostudies.eu Editoriale Scientifica, Via San Biagio dei Librai, 39 - Napoli CODICE ISSN 2532-2079 - Registrazione presso il Tribunale di Nocera Inferiore n° 3 del 3 marzo 2017 Indice-Sommario 2022, n. 1 NUMERO TEMATICO Il ruolo delle Corti nella costruzione dello Spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia Presentazione Angela Di Stasi Editoriale Corti europee e giudici nazionali nel prisma della tutela dei diritti fondamentali Gaetano De Amicis Saggi, Articoli e Commenti L’ordine pubblico processuale e la tutela dei diritti di difesa tra Corti europee e italiane Michela Capozzolo Alla ricerca di una definizione del diritto d’asilo nell’ottica di una riforma di sistema: quale ruolo per le Corti europee? Erika Colombo Diritto di adire un giudice nel sistema “integrato” CEDU-UE e strumenti “deflattivi” del contenzioso a partire dal caso Succi e altri c. Italia Claudia Colucci Il ruolo delle giurisdizioni nazionali in materia di aiuti di Stato nell’ambito dello Spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia Silvia Marino Jurisdiction, Recognition and Enforcement of Judgments in Claims Arising out of Smart Contracts under the Brussels I Regulation (recast) and on the Blockchain Ana Mercedes López Rodríguez Predisposizione ai rapporti di schiavitù e ruolo del diritto internazionale privato al vaglio della giurisprudenza CEDU sulla maternità surrogata Loredana Mura La giurisprudenza “concorrenziale” della Corte di giustizia UE e della Corte EDU rispetto alla tutela dei singoli soggetti a sanzioni Daniele Musmeci p. 1 p. 5 p. 40 p. 73 p. 97 p. 128 p. 151 p. 172 p. 209 Dialogo tra Corti europee e giudici nazionali in tema di maternità surrogata: verso un bilanciamento tra limite dell’ordine pubblico e superiore interesse del minore Egeria Nalin Judicial Dialogue between National Constitutional Judges and EU Judges in the Context of the Single Supervisory Mechanism: Opportunity for a Reverse Preliminary Ruling? Ilaria Ottaviano Il mancato rinvio pregiudiziale d’interpretazione nello spazio giudiziario europeo: quale tutela multilivello per i singoli? Cinzia Peraro Presunzione di innocenza, informazione giudiziaria e diritti fondamentali Francesco Rotondo Lo spazio europeo di tutela dei minori di età e il crescente ruolo del principio dei best interests of the child in relazione alla “Direttiva rimpatri” con particolare riferimento alla causa C112/20 Sabrina Vannuccini p. 237 p. 258 p. 279 p. 308 p. 338 Freedom, Security & Justice: European Legal Studies ISSN 2532-2079 2022, n. 1, pp. 128-150 DOI:10.26321/S.MARINO.01.2022.06 www.fsjeurostudies.eu IL RUOLO DELLE GIURISDIZIONI NAZIONALI IN MATERIA DI AIUTI DI STATO NELL’AMBITO DELLO SPAZIO EUROPEO DI LIBERTÀ, SICUREZZA E GIUSTIZIA Silvia Marino SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Le azioni in cui lo Stato è parte quale ente erogatore: acta iure imperii o atti di natura privatistica? – 2.1. La determinazione della giurisdizione nelle azioni risarcitorie. – 2.2. L’individuazione della legge applicabile. – 3. Le azioni nei confronti del beneficiario: alcune peculiarità nella determinazione della giurisdizione. – 4. I criteri di collegamento speciali nell’ambito della concorrenza. – 5. Alcune considerazioni conclusive. 1. Introduzione Il sistema europeo di controllo sull’erogazione degli aiuti di Stato è centralizzato nel ruolo della Commissione europea quale unico soggetto competente ad autorizzarne l’attuazione 1 . Tuttavia, l’art. 29 del regolamento 2015/1589 2 e la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea assegnano alle giurisdizioni nazionali un compito Articolo sottoposto a doppio referaggio anonimo.  Associato di Diritto dell’Unione europea, Università degli Studi dell’Insubria. Indirizzo e-mail: [email protected]. 1 Corte di giustizia, sentenza del 18 luglio 2007, Lucchini, causa C‑119/05, par. 52. 2 Regolamento (UE) 2015/1589 del Consiglio, recante modalità di applicazione dell'articolo 108 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea, del 13 luglio 2015, in GUUE L 248 del 2 settembre 2015, pp. 9-29; sul ruolo del giudice e sulla centralità della cooperazione con la Commissione: T. JAEGER, Zusammenwirken von Kommission und nationalen Gerichten im Beihilfeaufsichtsverfahren, in W. HUMMER (Hrgst.), Neueste Entwicklungen im Zusammenspiel von Europarecht und nationalem Recht der Mitgliedstaaten. Ein Handbuch für Theorie und Praxis, Wien, 2010, p. 443; A. ADINOLFI, L’applicazione delle disposizioni sugli aiuti di Stato da parte dei giudici nazionali: gli strumenti di cooperazione tra i giudici nazionali e la Commissione europea e il loro rapporto con il rinvio pregiudiziale, in C. SCHEPISI (a cura di), La “modernizzazione” della disciplina sugli aiuti di Stato, Torino, 2011, p. 196; P. NEBBIA, State Aid and the Role of National Courts, in E. SZYSZCZAK (ed.), Research Handbook on European State Aid Law, Cheltenham, 2012, p. 393; C. QUINLEY, The European Commission’s Programme for State Aid Modernization, in Maastricht Journal of European and Comparative Law, 2013, p. 50; G.M. BERRISCH, B.R. BYRNE, Common EU Law Principles of Private Enforcement of State Aid, in L. HANCHER, A. DE HAUTECLOCQUE, F. SALERNO (eds.), State Aid and the Energy Sector, London, 2018, p. 366; S. DONZELLI, B. WILLEMOT-NIEUWENHUYS, New trends in State aid enforcement by national courts: damages claims and the State aid cooperation tools, in P.L. PARCU, G. MONTI, M. BOTTA (eds.), EU State Aid Law, Cheltenham, 2020, p. 150. Silvia Marino 129 incisivo, qualora sia violato l’obbligo di notifica e/o di stand still. Infatti, gli organi giurisdizionali devono trarre le conseguenze giuridiche dell’illegalità dell’aiuto stesso 3 , quali difensori della legalità procedurale. Alcune di tali conseguenze sono già state individuate dalla Corte di giustizia sul fondamento del diritto dell’Unione europea, e sono costituite primariamente dall’obbligo di recupero dell’aiuto illegale e dal risarcimento del danno cagionato dalla sua illegittima erogazione da parte dello Stato 4 . Secondo la Corte di giustizia, altri rimedi possono essere stabiliti dal diritto nazionale, fra i quali il risarcimento del danno cagionato dall’illegittimo percepimento dell’aiuto illegale, da esperire nei confronti del beneficiario dell’aiuto 5 . In analogia all’applicazione del diritto della concorrenza dell’Unione europea, è possibile riferirsi per queste azioni al private enforcement del diritto sugli aiuti di Stato 6 . L’illegale erogazione dell’aiuto non esaurisce i propri effetti all’interno dello Stato membro (dell’ente) erogatore. Per definizione, l’aiuto compromette la concorrenza nel mercato interno e gli scambi fra Stati membri e crea un pregiudizio a carattere transfrontaliero insito nella stessa natura dell’aiuto. Pertanto, nell’ambito del private enforcement la fattispecie potrebbe includere frequentemente un elemento di transnazionalità, che solleva le classiche questioni internazionalprivatistiche dell’individuazione del giudice competente e della legge applicabile. Attualmente, la prassi fornisce pochi esempi. Un caso particolare è stato deciso dalla High Court of Ireland 7 , in quanto il ricorrente era lo Stato belga, che agiva per il recupero di un aiuto erogato a Ryanair, società avente sede in Irlanda. Il carattere transfrontaliero di questa azione dipende fin dall’origine dal fatto che il beneficiario non avesse sede nello Stato erogatore 8 . Con riferimento, invece, agli effetti transnazionali dell’aiuto, nel caso Breda 9 il Tribunal de Commerce di Bruxelles è stato adito con un’azione di concorrenza sleale nei confronti di una società italiana per la partecipazione a una gara d’appalto, apparentemente falsata per la sottostante presenza di un aiuto 10 , che avrebbe consentito la sostenibilità di un’offerta particolarmente bassa. Qualche anno dopo un problema del tutto analogo è stato posto nel caso francese Ducros 11 . 3 Ex multis: Corte di giustizia, sentenza del 11 novembre 2015, Klausner, causa C-505/14, par. 27. 4 Si veda in termini generali sulla responsabilità degli Stati membri per violazioni del diritto dell’Unione europea: Corte di giustizia, sentenza del 19 novembre 1991, Francovich, cause riunite C-6 e 9/90. 5 Corte di giustizia, sentenza del 11 luglio 1996, SFEI, causa C-39/94, par. 75. 6 Study on the enforcement of State aid rules and decisions by national courts, Final study, European Commission, 2019, p. 33, consultabile sul sito: https://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0219428enn.pdf. 7 High Court of Ireland, 30 giugno 2006, Kingdom of Belgium v. Ryanair Limited. 8 La Corte ha rifiutato di ordinare la sospensione del procedimento di recupero, dal momento che la beneficiaria non aveva dimostrato un pregiudizio irreparabile se la sospensione non fosse stata accordata. 9 Trib. comm. Bruxelles, 13 febbraio 1995, Breda, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1995, p. 823. 10 Si tratta di uno dei pochi casi di successo di un’azione di private enforcement della disciplina degli aiuti di Stato. 11 Cour Cass., ch. comm, 15 giugno 1999, n. 1236, Etablissements J. Richard Ducros, ric. n. B 97-15.684, in Revue trimestrielle de droit commercial, 2000, p. 261. Il ruolo delle giurisdizioni nazionali in materia di aiuti di Stato 130 www.fsjeurostudies.eu Nel caso Le Comité des Salines de France 12 l’azione era stata esperita da due imprese francesi nei confronti di un ente pubblico locale olandese, per l’avvenuta erogazione di un aiuto illegale a favore di un’impresa ivi stabilita. La domanda aveva ad oggetto un’inibitoria, un ordine di recupero dell’aiuto e l’annullamento della garanzia offerta dall’ente pubblico (che asseritamente costituiva l’aiuto) 13 . Infine, la England and Wales High Court è stata adita da un’impresa inglese con un’azione di danni derivante da concorrenza sleale nei confronti di un’impresa tedesca, beneficiaria di aiuti dalla Germania 14 . Nella diversità dei titoli delle azioni e dei loro esiti, colpisce in queste sentenze la mancanza di qualsiasi ragionamento derivante dal carattere transnazionale delle fattispecie e dalle relative implicazioni. Le giurisdizioni nazionali hanno implicitamente ritenuto la loro giurisdizione e immediatamente applicato la lex fori. Ciò non comporta l’erroneità delle decisioni sugli aspetti internazionalprivatistici, ma dimostra come la generale complessità delle fattispecie previene un esame su questi profili. L’incerta prassi e la relativa novità della problematica inducono a riflettere sulle questioni di diritto internazionale privato e processuale alla luce delle peculiarità di questa materia. Infatti, è possibile supporre una potenziale futura espansione del private enforcement nel diritto degli aiuti di Stato, com’è avvenuto nel diritto della concorrenza dell’Unione europea 15 . Inoltre, in assenza di armonizzazione da parte del diritto dell’Unione europea, ampi margini della disciplina di private enforcement sono lasciati al diritto nazionale, nel rispetto dei principi di equivalenza e di effettività. La stessa configurabilità di una responsabilità del beneficiario dipende dal diritto nazionale. Alcuni profili di diritto sostanziale, come ad esempio la quantificazione e la liquidazione del danno, e il diritto processuale sono disciplinati in ogni caso dal diritto nazionale, rispettivamente dalla lex causae e dalla lex fori 16 . Questa variabilità rende quindi 12 Hoge Raad der Nederlanden, 3 gennaio 1997, Le Comité des Salines de France and La Compagnie des Salins du Midi et des Salines d’Est, n. 16148, in NJ, 1997, p. 303. 13 In questo caso la Corte ha concluso per l’insussistenza di un aiuto di Stato. 14 La High Court of Justice, Queens Bench Division, Commercial Court, 27 ottobre 2003, Betws Anthracite c. DSK Antrazit Ibbenburen, [2003] EWHC 2403 (Comm) rigetta il ricorso per la mancanza di «applicable Community law tort». Non vengono esaminati possibili fondamenti dell’azione nel diritto interno, dal momento che la domanda ha ad oggetto il solo diritto dell’Unione europea (J. DERENNE, Aides d'Etat et juge national: indications préliminaires de l'étude commanditée par la Commission européenne, in Revue des droits de la concurrence, 2006, p. 94). 15 F. SALERNO, F. MACCHI, Il private enforcement in materia di aiuti di Stato in Europa, in Eurojus, 2021, pp. 134-144. 16 La rilevanza di queste tematiche è evidente anche nell’ambito del private enforcement del diritto della concorrenza, che comunque beneficia dell’armonizzazione dell’azione di danni nel diritto dell’Unione (per cui l’azione è ovunque ammissibile), e della disciplina della legge applicabile nell’art. 6 del Regolamento (CE) n. 864/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali (Roma II), dell' 11 luglio 2007, in GUUE L 199, 31 luglio 2007, pp. 40-49 (C. HONORATI, The Law Applicable to Unfair Competition, in A. MALATESTA (ed.), The Unification of Choice of Law Rules on Torts and Other Non-Contractual Obligations in Europe. The “Rome II” Proposal, Padova, 2006, pp. 127 ss.; M. HELLNER, Unfair Competition and Acts Restricting Free Competition: A Commentary on Article 6 of the Rome II Regulation, in Yearbook of Private International Law, 2007, pp. 49 ss.). Tuttavia, come la più recente giurisprudenza della Corte di giustizia dimostra, il private enforcement del diritto della concorrenza ha generato un importante contenzioso sotto il profilo della competenza giurisdizionale (Corte Silvia Marino 131 essenziale la prevedibilità della competenza giurisdizionale e della legge applicabile al fine della certezza del diritto nell’ambito della controversia. 2. Le azioni in cui lo Stato è parte quale ente erogatore: acta iure imperii o atti di natura privatistica? Nel primo gruppo di rimedi di private enforcement, sono analizzate le conseguenze relative alla violazione da parte dello Stato, quale ente erogatore, dell’obbligo di stand still ai sensi dell’art. 108, par. 3 TFUE. Nell’ambito dei poteri degli organi giurisdizionali nazionali, lo Stato può essere parte di un procedimento relativo all’esecuzione dell’obbligo di recupero, rimedio tipico nel settore degli aiuti di Stato, oppure alla responsabilità extracontrattuale derivante dalla violazione del diritto dell’Unione europea nelle ipotesi di inadempimento 17 . La prima questione relativa all’esame degli aspetti internazionalprivatistici è determinata dalla qualificazione. Il problema sorge, infatti, se e nei limiti in cui l’azione abbia natura civilistica e non sia invocabile l’immunità giurisdizionale dello Stato. Nella disciplina dell’Unione europea in materia di cooperazione giudiziaria civile dell’Unione europea, problemi di qualificazione relativi ad azioni esperite nei confronti dello Stato sono stati affrontati più volte. Nell’interpretazione del campo di applicazione del regolamento n. 44/2001 18 e del regolamento n. 1215/2012 19 la Corte di giustizia ha chiarito cosa debba intendersi per materia «civile e commerciale» 20 , locuzione che delinea di giustizia, sentenza del 21 maggio 2015, CDC Hydrogen peroxide, causa C‑352/13; Corte di giustizia, sentenza del 5 luglio 2018, flyLAL-Lithuanian Airlines, causa C‑27/17; Corte di giustizia, sentenza del 29 luglio 2019, Tibor-Trans, causa C‑451/18; Corte di giustizia, sentenza del 24 novembre 2020, Wikingerhof, causa C‑59/19; sulle prime due: L. IDOT, Le contentieux international des actions en réparation pour violation du droit de la concurrence: l'arrêt CDC revisité, in Revue critique de droit international privé, 2019, pp. 786 ss.), che dimostra come all’uniformazione del diritto non consegua immediatamente la sua semplice applicazione. 17 Ex multis, sulla funzionalità del ricorso per infrazione in queste ipotesi: Corte di giustizia, sentenza del 10 giugno 1993, Commissione c. Grecia, causa C-183/91; Corte di giustizia, sentenza del 4 aprile 1995, Commissione c. Italia, causa C-348/93; Corte di giustizia, sentenza del 29 gennaio 1998, Commissione c. Italia, causa C-280/95; Corte di giustizia, sentenza del 27 giugno 2000, Commissione c. Portogallo (Epac), causa C-404/97; Corte di giustizia, sentenza del 22 marzo 2001, Commissione c. Francia, causa C-261/99; Corte di giustizia, sentenza del 12 dicembre 2002, Commissione c. Germania, causa C-209/00; Corte di giustizia, sentenza del 26 giugno 2003, causa C-404/00; Corte di giustizia, sentenza del 9 dicembre 2003, Commissione c. Italia, causa C-129/00; Corte di giustizia, sentenza del 1 aprile 2004, Commissione c. Italia, causa C-99/02; Corte di giustizia, sentenza del 1 giugno 2006, Commissione c. Italia, causa C-207/05; Corte di giustizia, sentenza del 13 novembre 2008, Commissione c. Francia, causa C-214/07. 18 Regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, del 22 dicembre 2000, in GUCE L 12 del 16 gennaio 2001, pp. 1-23. 19 Regolamento (UE) n. 1215/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, del 12 dicembre 2012, in GUUE L 351 del 20 dicembre 2012, pp. 1-32. 20 Per una disamina completa: S. CARBONE, C. TUO, Il nuovo spazio giudiziario europeo in materia civile e commerciale. Il regolamento UE n. 1215/2012, Torino, 2016, pp. 26 ss.; F. SALERNO, La cooperazione Il ruolo delle giurisdizioni nazionali in materia di aiuti di Stato 132 www.fsjeurostudies.eu il loro campo di applicazione, con esclusione, espressa almeno a partire dall’ultimo regolamento citato, degli acta iure imperii (art. 1, par. 1) 21 . Come noto, i regolamenti dell’Unione europea nella cooperazione giudiziaria civile accolgono una nozione ampia di «materia civile e commerciale», con corrispondente interpretazione restrittiva degli atti iure imperii, onde garantirne un esteso campo di applicazione 22 . Pertanto, il solo fatto che uno Stato o un’autorità pubblica sia parte della controversia non esclude l’applicabilità del regolamento. Gli elementi che contraddistinguono questa materia devono essere ricavati dalla causa o dall’oggetto della controversia 23 . Quanto al primo punto, la causa della controversia, la Corte si fonda sulla distinzione classica del diritto internazionale pubblico fra acta iure imperii e acta iure gestionis, appunto codificata nell’art. 1 del regolamento n. 1215/2012. I primi si caratterizzano perché lo Stato ha agito nell’esercizio di pubblici poteri, che esorbitano dalla sfera delle norme applicabili ai e fra i privati 24 . Pertanto, è necessario verificare il fondamento e le modalità di esercizio delle azioni concretamente esperite: i rimedi che non sarebbero utilizzabili nei confronti di un privato, in un’ipotetica situazione analoga, rientrano nella nozione di atti iure imperii e sono esclusi dal campo di applicazione del regolamento n. 1215/2012. Gli atti iure gestionis vengono definiti specularmente e non sono esclusi in quanto tali dalla nozione di materia civile e commerciale. Quanto al secondo punto, l’oggetto della controversia, la Corte fa ancora riferimento all’esercizio delle prerogative dei pubblici poteri. Questa precisazione è particolarmente importante negli aiuti di Stato, che possono essere erogati da enti formalmente privati, delegati dallo Stato a gestire fondi pubblici 25 . Al fine dell’esercizio dei pubblici poteri, è irrilevante che il privato abbia agito su delega di uno Stato, o per conto e nell’interesse giudiziaria in materia civile, in G. STROZZI (a cura di), Diritto dell’Unione europea, parte speciale, Torino, 2017, pp. 491 ss. 21 Sulla rilevanza di questa specificazione: P. ROGERSON, Article 1, in U. MAGNUS, P. MANKOWSKI (eds.), Brussels I bis Regulation, Köln, 2016, p. 63. 22 Corte di giustizia, sentenza del 9 novembre 2017, Tünkers France e Tünkers Maschinenbau, causa C641/16, par. 18; Corte di giustizia, sentenza del 6 febbraio 2019, NK, causa C‑535/17, par. 25. 23 Corte di giustizia, sentenza del 11 aprile 2013, Sapir, causa C-645/11, par. 32; Corte di giustizia, sentenza del 12 settembre 2013, Sunico, causa C-49/12, par. 33. In dottrina: C. TOADER, La notion de matière civile et commerciale, in B. HESS, E. JAYME, H.-P. MANSEL (Hrgst.), Europa als Rechtsund Lebensraum: Liber amicorum für Christian Kohler zum 75. Geburtstag am 18. Juni 2018, Bielefeld, 2018, p. 521. 24 Corte di giustizia, sentenza del 14 ottobre 1976, Eurocontrol, causa 29/76, parr. 3 e 5; Corte di giustizia, sentenza del 15 febbraio 2007, Lechouritou, causa C-292/05, par. 29; Corte di giustizia, sentenza del 28 aprile 2009, Apostolides, causa C‑420/07, par. 44. In dottrina: O. FERACI, La sentenza Lechouritou e l’ambito di applicazione ratione materiae della Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2007, pp. 657 ss.; A. LEANDRO, Limiti materiali del regolamento (CE) n. 44/2001 e immunità degli Stati esteri dalla giurisdizione: il caso Lechouritou, in Rivista di diritto internazionale, 2007, pp. 759 ss. 25 Si vedano le fattispecie discusse nei casi esaminati dalla Corte di giustizia, sentenza del 16 maggio 2002, Stardust Marine, causa C-482/99; Tribunale, sentenza del 19 marzo 2019, Commissione c. Italia, cause riunite T-98/16, T-196 e T-198/16 (per il criterio dell’imputabilità in quest’ultima sentenza: D. DIVERIO, Il sindacato dei giudici dell’Unione sulla discrezionalità della Commissione in materia di aiuti di Stato alle imprese, in C. FRATEA (a cura di), Stato dell’arte e nuove sfide nel diritto europea della concorrenza, Bari, 2020, pp. 84 ss.). Silvia Marino 139 In entrambe le ipotesi di proroga, pare difficile che l’ente erogante accetti una competenza di un giudice che non si trovi quantomeno nel proprio Stato membro, il quale più plausibilmente sarà interessato a eccepire il difetto di giurisdizione in fase di costituzione. Il regolamento n. 1215/2012 contempla altresì dei fori speciali per i contratti di consumo e di lavoro, finalizzati alla tutela della parte contrattualmente debole (sezioni 4 e 5). Sebbene consumatori e lavoratori possano essere vittime di un illecito consistente nell’illegale erogazione dell’aiuto 49 , le controversie in esame esulano dal campo di applicazione di queste sezioni speciali, a prescindere da ogni qualificazione dell’azione come avente natura contrattuale o extracontrattuale. Per quanto riguarda i contratti di consumo, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia, è necessario che sia concluso un contratto fra imprenditore o professionista e consumatore 50 . Analogo ragionamento è a fortiori estensibile ai contratti di lavoro: non è sufficiente che una persona sia lavoratore, per poter invocare le disposizioni speciali di competenza, ma è necessario che sussista una controversia relativa al contratto di lavoro. La nozione di materia contrattuale si distingue quindi da quella di contratto ai fini dell’applicazione di queste sezioni speciali. Nelle fattispecie relative all’erogazione di aiuti illegali, un rapporto diretto fra consumatore e professionista o imprenditore, o lavoratore e datore di lavoro, è assente. 2.2. L’individuazione della legge applicabile Poiché l’azione è qualificata come di natura extracontrattuale, per coerenza nell’interpretazione del campo di applicazione dei regolamenti dell’Unione nella cooperazione giudiziaria civile 51 , è applicabile il regolamento Roma II 52 . Il suo campo di applicazione materiale è limitato alla materia civile e commerciale (art. 1), che deve 49 S. MARINO, Il ruolo del giudice nazionale nell’enforcement della disciplina sugli aiuti di Stato dell’Unione europea, Torino-Milano, 2021, pp. 78 ss. 50 Corte di giustizia, Česká spořitelna, cit., par. 34; Corte di giustizia, sentenza del 23 dicembre 2015, Hobohm, causa C‑297/14, par. 24; Corte di giustizia, sentenza del 10 dicembre 2020, A.B. e B.B., causa C774/19, par. 25. 51 E. LEIN, La nouvelle synergie Rome I/Rome II/Bruxelles I, in E. CASHIN RITAINE, A. BONOMI (cur.), Le nouveau règlement européen "Rome I" relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles, Genève, 2008, p. 27; M. KÖCK, Die einheitliche Auslegung der Rom I-, Rom IIund Brüssel I-Verordnung im europäischen internationalen Privat-und Verfahrensrecht, Berlin, 2014. 52 Questa esigenza di coerenza non è smentita, né viene meno a seguito della sentenza della Corte di giustizia, del 9 dicembre 2021, Hrvatske Šume causa C-242/20, parr. 27 ss., relativa alla qualificazione dell’ingiusto arricchimento. Sebbene la determinazione della legge applicabile sia disciplinata dal regolamento Roma II (art. 10), l’istituto non rientra nell’ambito delle obbligazioni extracontrattuali ai fini della determinazione della giurisdizione. Ne è altresì esclusa la qualificazione contrattuale, dal momento che è assente un’obbligazione liberamente assunta da una parte nei confronti dell’altra. Sebbene le esigenze di coerenza siano espressamente considerate dalla Corte (par. 46), dirimente è il fatto che nell’arricchimento non vi è accertamento di una responsabilità di una parte, escludendo pertanto l’operatività dell’art. 7, nn. 1 e 2 del regolamento n. 1215/2012. Il ruolo delle giurisdizioni nazionali in materia di aiuti di Stato 140 www.fsjeurostudies.eu essere interpretata alla stessa stregua della nozione contenuta nei regolamenti sull’attribuzione della competenza giurisdizionale 53 . L’art. 6 del regolamento Roma II, sulle obbligazioni extracontrattuali che derivino da atti di concorrenza sleale o limitativi della libera concorrenza 54 , non è applicabile alle azioni di responsabilità extracontrattuale contro l’ente erogatore. Sebbene alla Corte non siano state ancora sottoposte questioni pregiudiziali relative al campo di applicazione della disposizione in esame 55 , essa ha già avuto modo di precisare in parte le nozioni ivi impiegate. La concorrenza sleale include l’impiego di clausole abusive nelle condizioni generali di vendita, qualora questa condotta pregiudichi gli interessi collettivi dei consumatori 56 . Le restrizioni alla concorrenza comprendono le azioni per il risarcimento dei danni basate sugli artt. 101 e 102 TFUE 57 . Il fondamento delle azioni risarcitorie contro gli Stati membri è diverso e deve essere rivenuto nell’art. 108, par. 3 TFUE, o nelle decisioni della Commissione. Pertanto, la fattispecie dell’illecita erogazione dell’aiuto non pare assimilabile alla concorrenza sleale o agli atti limitativi della concorrenza 58 . È quindi applicabile il criterio di collegamento generale (art. 4). Esso è determinato dal paese in cui si verifica il danno, a prescindere dal luogo in cui l’evento si è realizzato. Il danno deve essere individuato nella conseguenza pregiudizievole diretta, quale la perdita di quote di mercato, o di chance, o l’esclusione dal mercato, non rilevando le conseguenze indirette dell’evento, quali i danni patrimoniali. Seppur con tale limitazione nella rilevanza dei danni ai fini della determinazione della legge applicabile, imposta dalla formulazione letterale della disposizione, i danni diretti possono essere molteplici, di diversa natura e plurilocalizzati. L’individuazione della legge applicabile non è univoca e rischia di esserne introdotta una frammentazione. Ogni danno è disciplinato dalla legge dello Stato in cui esso ha luogo. In combinato con le norme relative alla giurisdizione, sorgono due difficoltà. Nel caso in cui siano aditi i giudici dei luoghi dei danni, ciascun organo giurisdizionale del luogo in cui si è prodotta una parte del danno è competente a decidere su tale sola frazione, in applicazione della lex fori. Se la coincidenza fra forum e ius costituisce un elemento di semplificazione dell’attività giudiziaria, tuttavia una soluzione siffatta, astrattamente accettabile, è foriera di incertezze e di incongruenze. In ciascuno Stato, le conseguenze del medesimo illecito possono divergere sul piano risarcitorio in applicazione della lex fori. Invece, se è adito un unico giudice competente per l’intera controversia, ad esempio 53 V. supra, par. 2. 54 T. BALLARINO, L’art. 6 del regolamento Roma II e il diritto antitrust comunitario: conflitto di leggi e principio territorialistico, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2008, pp. 65-78. 55 Manca altresì una profonda discussione dottrinale sul tema. 56 Corte di giustizia, sentenza del 28 luglio 2016, Verein für Konsumenteninformation, causa C-191/15, par. 40; Corte di giustizia, Volkswagen, cit., par. 39. 57 Corte di giustizia, flyLAL, cit., par. 36. 58 Alcuni Stati membri ammettono azioni contro l’ente pubblico o lo Stato erogante, fondate sulla concorrenza sleale, che si distinguono dalla responsabilità extracontrattuale per violazione del diritto dell’Unione europea, i cui presupposti sono disciplinati da quest’ultimo. Salva la necessità di un miglior chiarimento del campo di applicazione dell’art. 6 del regolamento Roma II, per queste azioni la legge applicabile potrebbe eventualmente essere così determinata. Silvia Marino 141 sul fondamento del domicilio dello (Stato) convenuto, la frammentazione della legge applicabile complica sensibilmente l’attività del giudice in tutte le fasi, dalla sua determinazione all’accertamento del suo contenuto, all’applicazione di leggi diverse alla stessa controversia. Un eventuale elemento di unificazione può essere rinvenuto nell’eccezione di cui all’art. 4, par. 2. In caso di residenza abituale del danneggiato nello Stato che ha erogato l’aiuto, è applicabile la legge di questo Stato. La disposizione sembra invocabile indipendentemente dalla natura del ricorrente – persona fisica o giuridica, concorrente – e dalla portata della attività imprenditoriale nel mercato interno, sicché la legge così individuata potrebbe essere applicata a prescindere dai luoghi in cui i danni diretti si siano manifestati, paradossalmente 59 anche se nessun pregiudizio si sia concretizzato nello Stato del giudice adito. Sarebbe infine invocabile la clausola di eccezione di cui al par. 3, che si fonda sul criterio del collegamento più stretto. Vista l’effettiva possibile frammentarietà di queste controversie, è giocoforza constatare che le leggi applicabili individuate sulla base del par. 1 possono presentare collegamenti non sufficientemente significativi con la fattispecie nella sua interezza. Più complesso pare il passaggio successivo, cioè l’individuazione della legge che presenti uno stretto collegamento con la fattispecie. A seconda delle circostanze, possono rilevare la sede del danneggiato, che pare utile soprattutto in caso in cui quest’ultimo fosse un concorrente estromesso dal mercato; o il centro di attività principale di quest’ultimo, rilevante in caso di perdite di quote. Infine, è ammessa la scelta della legge applicabile. L’optio iuris consentirebbe l’individuazione di una legge unica all’illecito nella sua complessità. Nonostante l’ampiezza dell’art. 14 del regolamento Roma II, e l’assenza di limiti giuridici, pare difficile che lo Stato come ente erogatore possa accettare l’applicazione di una legge diversa dalla propria, esattamente come accade per la proroga di giurisdizione. L’esercizio dell’autonomia internazionalprivatistica sembra pertanto un’eventualità soltanto teorica. Nell’ipotesi, l’accordo può essere successivo al verificarsi del fatto. Può essere discusso se sia applicabile l’art. 14, par. 1, lett. b), relativo alla scelta fra parti che esercitino un’attività commerciale, per l’eventuale qualificazione come tale dello Stato. La sua esperibilità consentirebbe una maggior flessibilità nell’optio legis. L’eventuale risposta positiva dipende dalla forma con cui è erogato l’aiuto, dal momento che in talune fattispecie lo Stato partecipa alla vita economica, quale, ad esempio, l’acquisizione di quote societarie in modo difforme rispetto a quanto previsto dal criterio dell’investitore privato. Seppur possibile, ancora una volta pare poco probabile che lo Stato, in momenti cronologicamente vicini all’operazione commerciale, concluda altresì accordi sulla scelta della legge applicabile con altri soggetti, non coinvolti nell’operazione e potenzialmente danneggiabili. 59 In una fattispecie siffatta, è invero improbabile immaginare che nessun danno immediato si sia prodotto nello Stato erogante, in cui si trova la sede della vittima. Il ruolo delle giurisdizioni nazionali in materia di aiuti di Stato 142 www.fsjeurostudies.eu In ogni caso, rimangono applicabili le disposizioni imperative dello Stato membro entro il quale la fattispecie è interamente localizzata 60 se è scelta una legge diversa; e del diritto dell’Unione, nel caso di scelta della legge di un paese terzo, qualora la fattispecie sia tutta localizzata in uno o più Stati membri. La necessità di invocare le norme imperative dell’Unione europea sembra invero peregrina, in quanto non pare ragionevolmente prospettabile una scelta a favore della legge di uno Stato terzo, laddove sia già remota l’ipotesi di una optio iuris, poiché una parte è costituita dallo Stato membro erogatore. 3. Le azioni nei confronti del beneficiario: alcune peculiarità nella determinazione della giurisdizione Le azioni nei confronti del beneficiario non pongono dubbi quanto alla loro sussumibilità nel campo di applicazione del regolamento n. 1215/2012. Esse costituiscono un rimedio ordinario a un illecito di natura non contrattuale, disciplinato dal diritto nazionale in assenza di armonizzazione derivante dal diritto dell’Unione europea. Tali rimedi non cambiano natura a seconda del tipo di illecito, dell’eventuale esistenza di un atto o di un provvedimento pubblico sottostante, o dell’autore. Queste variabili costituiscono solamente elementi accidentali della condotta antigiuridica realizzata dal beneficiario, determinata dall’accettazione e/o dall’utilizzazione dell’aiuto illegale. Sono quindi invocabili le stesse disposizioni nazionali materiali e procedurali della responsabilità fra privati 61 , secondo l’ordinario diritto civile e processuale civile. Tutte le azioni risarcitorie rientrano nel campo di applicazione dei regolamenti dell’Unione sulla cooperazione giudiziaria in materia civile e commerciale. Quanto alla determinazione della giurisdizione, sono utili talune precisazioni e particolarità rispetto alle riflessioni già svolte con riferimento alle azioni nei confronti dello Stato. L’applicazione dell’art. 4 può dar luogo a una pluralità di fori competenti a causa dell’ampia definizione del domicilio del convenuto. In assenza di un criterio prioritario fra quelli individuati nell’art. 63, par. 1, l’attore ha un’implicita scelta del foro già sulla sola base dell’art. 4, ammettendo così un limitato forum shopping. Tutte le azioni rilevanti hanno natura extracontrattuale, con conseguente applicazione dell’art. 7, n. 2, dal momento che deve essere valutata la responsabilità del convenuto, in assenza di un’obbligazione liberamente assunta da parte del beneficiario nei confronti del danneggiato. Nell’ambito del diritto della concorrenza dell’Unione europea, questa qualificazione è già stata chiarita dalla Corte di giustizia nella sentenza flyLAL in applicazione degli artt. 101 e 102 TFUE. La violazione dell’art. 108, par. 3 TFUE ha la stessa natura, quale obbligo ad effetti diretti previsto dai Trattati che impone 60 L’evenienza può occorrere se il ricorrente sia una persona fisica, o un concorrente che operi solamente nello Stato membro erogante. 61 Questo è stato precisamente sottolineato dalla Corte di giustizia nella sentenza Rina (par. 36). Silvia Marino 143 mediatamente obblighi nei confronti delle imprese. Anche qualora l’aiuto sia stato erogato in una forma privatistica, come il contratto 62 , la qualificazione non muta, alla luce della sentenza Wikingerhof, tra l’altro adottata in una controversia fra privati, in cui la Corte ha ritenuto applicabile l’art. 7, n. 2 del regolamento n. 1215/2012. Una differenza importante rispetto alle azioni nei confronti dello Stato è determinata dalla maggior semplicità nella conclusione di un accordo di proroga del foro, o di proroga tacita. Se le parti della controversia sono due imprese che operano quantomeno su una parte rilevante del mercato interno, non saranno altrettanto strettamente vincolate a una giurisdizione nazionale, come invece accade per lo Stato. Ciò non esclude certo una preferenza per la competenza degli organi giurisdizionali di un determinato Paese, ma esattamente agli stessi modo e grado in cui ciò avviene normalmente nei rapporti commerciali internazionali. Un’ulteriore particolarità è determinata dalla possibilità che si formi un litisconsorzio ai sensi dell’art. 8 del regolamento n. 1215/2012 63 . Pertanto, può essere congiuntamente convenuto l’intero gruppo dei beneficiari presso il domicilio di uno solo di questi 64 . La disposizione offre una certa flessibilità all’attore che può individuare la competenza giurisdizionale più opportuna per la tutela dei suoi interessi, sulla base dei diversi domicili dei convenuti. La possibile plurilocalizzazione del domicilio della persona giuridica può ampliare le opzioni disponibili all’attore. Sarebbe teoricamente configurabile un litisconsorzio passivo sulla responsabilità extracontrattuale, che veda come convenuto lo Stato membro erogante e il o i beneficiari(o), fondato sul domicilio di uno dei convenuti (art. 8, par. 1). Il vantaggio di questa ipotesi è determinato dalla concentrazione di tutte le controversie relative allo stesso aiuto presso lo stesso giudice, che è allora posto nella condizione di valutare meglio il contributo materiale e causale dello Stato e dei beneficiari nella realizzazione della condotta antigiuridica. Lo svantaggio è determinato dalla limitatezza delle ipotesi in cui è possibile agire contro lo Stato, e dalla difficoltà di instaurazione di un contraddittorio effettivo con lo Stato presso un organo giurisdizionale nazionale diverso dal proprio. Per gli altri elementi, non paiono sussistere ulteriori considerazioni particolari alla luce della diversa natura del convenuto in questi procedimenti. 62 S. MARINO, Il ruolo del giudice nazionale, cit., p. 128. 63 In materia di concorrenza: Corte di giustizia, CDC, cit., par. 31. 64 Il tema non è ancora stato ampiamente discusso dalla dottrina nella materia considerata. In generale, ex multis: M. DE CRISTOFARO, Giurisdizione per connessione e foro del litisconsorzio passivo, in Responsabilità civile e previdenza, 2000, pp. 1348 ss.; F. MARONGIU BUONAIUTI, Litispendenza e connessione internazionale, Napoli, 2008; G. BIAGIONI, La connessione attributiva di giurisdizione nel regolamento CE n. 44/2001, Padova, 2011, pp. 107 ss.; H. ZHANG, reform of the Regime of lis Pendens in Regulation Brussels I bis and Harmonisation with Chinese Jurisdiction, in J.-S. BERGÉ, S. FRANCQ, M. GARDEÑES SANTIAGO (eds.), Boundaries of European Private International Law, Bruxelles, 2015, pp. 266 ss. Il ruolo delle giurisdizioni nazionali in materia di aiuti di Stato 144 www.fsjeurostudies.eu 4. I criteri di collegamento speciali nell’ambito della concorrenza La determinazione della legge applicabile presenta alcune particolarità dal momento che il recepimento o l’utilizzo dell’aiuto potrebbe essere qualificato come concorrenza sleale, o come atto limitativo della concorrenza ai sensi dell’art. 6 del regolamento Roma II. Sebbene il considerando n. 21 del regolamento definisca l’art. 6 come un chiarimento dell’art. 4, sussiste un’importante differenza nella disciplina: nell’ambito della prima disposizione è irrilevante la residenza abituale delle parti. Questa scelta è giustificata dalla volontà di assicurare una par condicio concurrentium 65 , un level playing field nel mercato interno che prescinda dall’origine delle imprese, degli acquirenti e dei consumatori, che operano tutti sullo stesso mercato. Rilevano, quindi, solo gli effetti delle condotte commerciali. Negli atti limitativi della concorrenza ai sensi dell’art. 6, par. 3 sono comprese le violazioni degli artt. 101 e 102 TFUE 66 . Se la condotta anticoncorrenziale trae origine, è rafforzata o è occasionata dalla previa erogazione di un aiuto illegale, l’azione di private enforcement del diritto della concorrenza rientra nel campo di applicazione dell’art. 6, par. 3, dal momento che i fatti antecedenti o i motivi che hanno dato luogo alla condotta sono del tutto irrilevanti ai fini della determinazione della legge applicabile 67 . La Corte non ha tuttavia avuto ancora modo di interpretare specificamente i criteri di collegamento ivi stabiliti, piuttosto complessi. La regola generale è data dall’applicazione della legge del paese sul cui mercato ha o potrebbe avere effetto. Essa si pone in continuità con l’art. 4, par. 1, dal momento che concretizza il luogo del danno alla luce del particolare illecito di cui si tratta. Questo criterio di collegamento tuttavia non è univoco, se non nei particolari casi in cui il ricorrente sia una persona fisica, o un concorrente che operi solamente su un mercato nazionale. In queste ipotesi, il mercato su cui ha effetto la limitazione è solo quello del luogo della residenza o del domicilio della persona fisica, oppure della sede del concorrente. Questa interpretazione, coerente con l’esigenza di rinvenire una sola legge applicabile alla disciplina del rapporto, sconta comunque il fatto che residenza e domicilio della persona fisica possono non coincidere, così come la sede dell’impresa con il luogo in cui esercita prevalentemente la propria attività, tralasciando poi il dato letterale della disposizione che richiama anche il mercato sul quale gli effetti sono solo potenziali. Questi elementi dovrebbero essere considerati irrilevanti qualora si volesse individuare una sola legge applicabile. 65 H. VON HEIN, Of Older Siblings and Distant Cousins: The Contribution of the Rome II Regulation to the Communitarisation of Private International Law, in Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, 2009, p. 498. 66 Corte di giustizia. flyLAL, cit., par. 41; Corte di giustizia, Tibor Trans, cit., par. 35, su cui: L. RADEMACHER, Quieta Movere – but please do not do it quietly: the ECJ on International Jurisdiction in Antitrust Damages Actions (Tibor-Trans, C-451/18), in Cuadernos de Derecho Transnacional, 2020, n. 1, pp. 673-678. Si veda altresì il considerando n. 23 del regolamento Roma II. 67 A.L. CALVO CARAVACA, J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, El Derecho internacional privado de la Unión Europea frente a las acciones por daños anticompetitivo, in Cuadernos de Derecho Transnacional, 2018, n. 2, p. 163. Silvia Marino 145 In casi più complessi, le sentenze flyLAL e Tibor Trans rischiano di essere poco utili, qualora si volesse approfondire l’interpretazione dell’art. 6, par. 3 del regolamento Roma II alla luce dei più dettagliati dicta della Corte relativi all’interpretazione dell’art. 5, n. 3 del regolamento n. 44/2001 e dell’art. 7, n. 2 del regolamento n. 1215/2012. Gli esiti di un capovolgimento di queste sentenze, che usano il regolamento Roma I per confermare l’esegesi dei regolamenti Bruxelles I e Bruxelles Ibis, al fine di interpretare il primo alla luce dei secondi, sono equivoci. In primo luogo, deve essere esclusa l’elaborazione della Corte sull’individuazione del luogo della condotta, che è irrilevante ai fini dell’art. 6, par. 3, lett. a). In secondo luogo, la giurisprudenza menzionata non è utile a considerare sussistente un solo criterio di collegamento, dal momento che fa riferimento al luogo in cui sui è verificato un calo delle vendite, oppure a quello in cui i prezzi di mercato sono stati falsati. La violazione del diritto della concorrenza dell’Unione cagiona pregiudizi potenzialmente in tutti gli Stati membri. Ne consegue l’impossibilità di individuare una sola legge applicabile all’illecito, a prescindere dai luoghi in cui si sono prodotti danni sia concretamente, sia potenzialmente. L’unico modo per superare questa impasse sarebbe costituito da un’interpretazione restrittiva della lett. a) sulla scorta della giurisprudenza della Corte di giustizia relativa alla concretizzazione del danno nell’ambito dell’individuazione della competenza giurisdizionale. La concentrazione potrebbe avvenire a favore della legge dello Stato in cui siano realizzati i maggiori danni 68 . Ciò comporterebbe però l’onere di dimostrare nel merito il pregiudizio e la sua entità negli Stati membri, ancor prima di fissare processualmente la legge applicabile. Una parte importante del contraddittorio del merito sarebbe di fatto anticipata a una fase preliminare di individuazione della legge applicabile. Inoltre, già la giurisprudenza sulla concretizzazione del danno non sembra estensibile per analogia a fattispecie diverse da quelle in cui è stata elaborata 69 ; a maggior ragione, non pare logicamente trasponibile a una questione differente, quale la determinazione della legge applicabile. L’art. 6, par. 3, lett. b) risolve solo in parte questa difficoltà. La disposizione considera infatti la produzione di effetti su più mercati nazionali, ma disciplina solamente casi particolari, lasciando lacunosa la disciplina per altre fattispecie rilevanti nei casi di private enforcement in esame. La prima ipotesi considerata si verifica quando sia adito il giudice del domicilio del convenuto. La disposizione consente una scelta di legge unilaterale a favore del solo danneggiato. La scelta è tuttavia limitata alla lex fori, purché il mercato dello Stato membro del giudice adito sia pregiudicato dalla condotta anticoncorrenziale. La seconda fattispecie particolare disciplinata dalla lett. b) è il litisconsorzio, determinato da una pluralità di soggetti convenuti presso il giudice del domicilio di uno di essi. Anche in 68 P. FRANZINA, Regolamento (CE) n. 864/2007 dell'11 luglio 2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali ("Roma II") - Art. 6 (Concorrenza sleale e atti limitativi della libera concorrenza), in G. DE CRISTOFARO, A. ZACCARIA (a cura di), Commentario breve al diritto dei consumatori, Padova, 2010, p. 1149. 69 V. supra, par. 2.1. Il ruolo delle giurisdizioni nazionali in materia di aiuti di Stato 146 www.fsjeurostudies.eu questo caso è lasciata all’attore la scelta della lex fori come applicabile, se quel mercato nazionale sia interessato direttamente e sostanzialmente dal pregiudizio concorrenziale. In entrambi i casi, l’art 6, par. 3, lett. b) consente di individuare una sola legge applicabile, qualora sia adito il giudice del Paese del domicilio del convenuto, se qui il mercato nazionale sia stato pregiudicato. L’attore dovrebbe tuttavia accertare preventivamente il contenuto della legge applicabile, la lex domicilii, per verificare se la combinazione fra foro competente e lex fori sia utile per la tutela dei propri interessi. In caso contrario, l’azione presso il giudice del domicilio del convenuto può presentare delle difficoltà pratiche per l’attore, specialmente in termini di costi. Evidentemente questa disposizione, che pur considera la produzione di effetti pregiudizievoli diffusi nel mercato interno, non è idonea a fornire una risposta univoca alla questione della legge applicabile per gli illeciti con danni plurilocalizzati, qualora non siano soddisfatte tutte le condizioni di cui alla lett. b). La nozione di concorrenza sleale di cui all’art. 6, par. 1 dovrebbe essere definita autonomamente, dal momento che la disposizione non fa rinvio alle legislazioni nazionali 70 . Nemmeno questa nozione è stata fornita dalla Corte di giustizia, salva l’esemplificazione della contraffazione del veicolo offerta nella sentenza Volkswagen. Sebbene questa sia contenuta in un obiter dictum in un caso relativo alla determinazione della competenza giurisdizionale, il medesimo esempio potrebbe essere esteso all’individuazione della legge applicabile in forza del regolamento Roma II, sul fondamento del già evocato parallelismo nell’interpretazione delle categorie giuridiche ricorrenti nei diversi regolamenti dell’Unione europea. Nemmeno il preambolo del regolamento Roma II fornisce ausili, dal momento che si limita a sottolineare la finalità di tutela dei concorrenti, dei consumatori e «del pubblico in senso lato» del mercato (considerando n. 21). Né la nozione di concorrenza sleale coincide completamente con il campo di applicazione della direttiva 2005/29 71 sulle pratiche commerciali sleali 72 . Vi ostano non solo il diverso nomen iuris, ma anche il considerando n. 8 della direttiva, che ammette l’esistenza di altre pratiche commerciali, diverse da quelle ivi disciplinate, che possono pregiudicare i concorrenti e i clienti, per le quali è ipotizzabile una futura azione 70 P. FRANZINA, Regolamento (CE) n. 864/2007, cit., p. 1147. In generale, ex multis, nell’ambito della cooperazione giudiziaria civile: Corte di giustizia, sentenza del 10 settembre 2015, Holterman Ferho Exploitatie, causa C-47/14, par. 37; Corte di giustizia, sentenza del 11 novembre 2015, Tecom Micam, causa C-223/14, par. 32; Corte di giustizia, sentenza del 8 giugno 2017, OL, causa C-111/17, par. 40. In dottrina, amplius: P. BERTOLI, Corte di giustizia, integrazione comunitaria e diritto internazionale privato e processuale, Milano, 2005; S. BARIATTI, Qualificazione e interpretazione nel diritto internazionale privato comunitario: prime riflessioni, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2006, p. 361; M. ANDRAE, Der sachliche Anwendungsbereich der Europäischen Güterrechtsverordnung, in IPRax, 2018, pp. 222 ss.; A. DI BLASE, Sull’interpretazione delle convenzioni e delle norme dell’Unione europea in materia di diritto internazionale privato, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2020, pp. 5-32). 71 Direttiva 2005/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno e che modifica la direttiva 84/450/CEE del Consiglio e le direttive 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e il regolamento (CE) n. 2006/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 maggio 2005, in GU L 149 dell’11 giugno 2005, pp. 22–39. 72 P. FRANZINA, Regolamento (CE) n. 864/2007, cit., p. 1147. Silvia Marino 147 dell’Unione. Pertanto, la direttiva contempla condotte che possono essere definite quali concorrenza sleale ai sensi dell’art. 6, par. 1 del regolamento Roma II, ma che non esauriscono questa nozione 73 . Il criterio di collegamento è determinato dal «paese sul cui territorio sono pregiudicati, o rischiano di esserlo, i rapporti di concorrenza o gli interessi collettivi dei consumatori», in continuità con il danno diretto di cui all’art. 4, par. 1. Anche in questo caso, l’individuazione di un solo Stato membro in cui sono subiti i danni di queste condotte non è univoca 74 . Tuttavia, l’operazione potrebbe essere meno complessa se la concorrenza sleale è realizzata con un unico atto che produce (quantomeno) i suoi effetti principali in un unico luogo. Un esempio tratto dai casi esaminati potrebbe essere rappresentato dalla partecipazione a gare pubbliche d’appalto 75 . Ulteriormente, se solo un determinato concorrente risulta pregiudicato, l’art. 6, par. 2 richiama i criteri generali di cui all’art. 4. L’ipotesi sembra quantomeno peregrina alla luce della tipologia di illeciti in esame e pare discostarsi dagli obiettivi dell’art. 6 di tutelare il mercato prima ancora che i suoi operatori. Né la norma può essere interpretata nel senso che sia invocabile laddove vi sia un solo ricorrente, perché in tal modo i termini ricorrente e concorrente sarebbero interpretati come sinonimi 76 e perché la norma considera espressamente gli interessi sostanziali che vengono pregiudicati e non la legittimazione attiva. Il riferimento agli interessi collettivi dei consumatori nell’art. 6, par. 1 previene l’applicabilità della disposizione alla valutazione del danno al singolo consumatore, o a un gruppo ristretto degli stessi. Sotto questo profilo, sembrano allora rilevanti i comportamenti vietati dalla direttiva 2005/29, come tutelabili collettivamente con gli strumenti stabiliti dalla direttiva 2020/1828 77 . Rimane tuttavia il problema nell’applicazione di queste norme, ovvero il fatto che gli interessi collettivi dei consumatori possono ben essere pregiudicati in più di uno Stato membro, apparentemente 73 L. DE LIMA PINHEIRO, Choice of law on non-contractual obligations between communitarisation and globalization. A first assessment of EC regulation Rome II, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2008, p. 24. 74 T. KADNER GRAZIANO, Das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht nach Inkrafttreten der Rom II-Verordnung, in Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, 2009, p. 56. 75 Trib. comm. Bruxelles, Breda, cit.; Cour Cass., Ducros, cit.; Corte d’Appello di Sassari, Sez. Alghero, sentenza del 9 settembre 2008, AirOne e Alitalia. 76 La Corte di giustizia, sentenza del 17 settembre 2020, WV contro Landkreis Harburg, causa C-540/19, par. 35 chiarisce la differenza fra tutela degli interessi sostanziali (nel caso di specie, del creditore di alimenti) e legittimazione ad agire (nel caso, un ente pubblico surrogato), seppure nell’ambito del Regolamento (CE) n. 4/2009 del Consiglio, relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obbligazioni alimentari, del 18 dicembre 2008, in GUUE L 7 del 10 gennaio 2009, p. 1. Tale distinzione deve essere mantenuta anche nel campo di applicazione degli altri regolamenti dell’Unione, alla luce degli interessi diversi che possono giustificare la legittimazione attiva. 77 Direttiva (UE) 2020/1828 del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa alle azioni rappresentative a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e che abroga la direttiva 2009/22/CE, del 25 novembre 2020, in GUUE L 409 del 4 dicembre 2020, pp. 1–27. Il ruolo delle giurisdizioni nazionali in materia di aiuti di Stato 148 www.fsjeurostudies.eu frazionando la legge applicabile alle conseguenze di una condotta che di fatto rimane unica e medesima 78 . L’ultimo elemento particolare dell’art. 6 è dato dall’impossibilità di scelta della legge applicabile, in via eccezionale rispetto al generale principio di libertà stabilito dal regolamento 79 . Al contempo si assicura il perseguimento degli obiettivi di tutela del mercato e dei suoi operatori, i quali divengono inderogabili in forza dell’applicazione di altra legge, con vantaggi significativi se si trattasse di quella di uno Stato terzo. 5. Alcune considerazioni conclusive L’assenza di disposizioni specifiche e la poca prassi rilevata rendono complessa l’analisi delle implicazioni internazionalprivatistiche del private enforcement della disciplina degli aiuti di Stato, con particolare riguardo ai classici problemi di qualificazione. L’analisi svolta consente tuttavia di fornire alcune risposte sugli elementi principali dell’illecito e sull’applicabilità dei regolamenti dell’Unione europea. La qualificazione dell’illegalità come illecito extracontrattuale, sia da parte dello Stato, sia da parte del beneficiario, comporta esiti coerenti nell’ambito della giurisdizione con la costante giurisprudenza relativa agli illeciti (con danni) plurilocalizzati. L’applicazione dell’art. 7, n. 2 del regolamento n. 1215/2012, intrinsecamente formulato in termini di possibile individuazione di più giudici alternativamente competenti, fornisce una implicita possibilità di scelta circa il luogo di radicamento della giurisdizione a favore dell’attore. Qualche problema sorge invece con riferimento alla legge applicabile, dal momento che lo stesso approccio a mosaico, seppur astrattamente possibile, non pare agevolmente gestibile, sia che venga adito un solo giudice per l’oggetto complessivo della controversia, sia che vengano proposte diverse azioni presso giudici diversi, competenti limitatamente a conoscere di una sola parte del danno. Inoltre, l’applicazione del regolamento Roma II conduce a esiti diversi a seconda che il responsabile convenuto sia l’ente erogante, o il beneficiario sul fondamento del diritto nazionale. Infine, talune valutazioni di opportunità circa l’esercizio dell’autonomia internazionalprivatistica sono 78 Sull’applicazione del regolamento n. 1215/2012 nella prospettiva della direttiva sulle azioni collettive: E. BENVENUTI, La tutela collettiva risarcitoria dei consumatori nelle controversie transfrontaliere: diritto interno e prospettive di armonizzazione, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2020, pp. 610 ss. 79 TH. M. DE BOER, Party Autonomy and its Limitations in the Rome II Regulation, in Yearbook of Private International Law, 2007, p. 24; P. BERTOLI, Party Autonomy and Choice-of-law, Methods in the "Rome II'' Regulation on the Law applicable to non-contractual Obligations, in Il diritto dell’Unione europea, 2009, pp. 229-264; T. KADNER GRAZIANO, Das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, cit., p. 57. Del resto, l’art. 101 TFUE è qualificati come norma di ordine pubblico del diritto dell’Unione europea (Corte di giustizia, sentenza del 1 giugno 1999, Eco Swiss, causa C-126/97, par. 39) di talché non è possibile derogare alla loro applicazione (C. SANTAOLALLA MONTOYA, La interpretación necesaria del derecho de la competencia desde un enfoque ius internacional privatista, in Cuadernos de Derecho Transnacional, 2019, n. 1, pp. 527-544).