Predisposizione ai rapporti di schiavitù e ruolo del diritto internazionale privato al vaglio della giurisprudenza CEDU sulla maternità surrogata

Freedom, Security & Justice: European Legal Studies Rivista giuridica di classe A 2022, n. 1 DIRETTORE Angela Di Stasi Ordinario di Diritto Internazionale e di Diritto dell’Unione europea, Università di Salerno Titolare della Cattedra Jean Monnet 2017-2020 (Commissione europea) "Judicial Protection of Fundamental Rights in the European Area of Freedom, Security and Justice" COMITATO SCIENTIFICO Sergio Maria Carbone, Professore Emerito, Università di Genova Roberta Clerici, Ordinario f.r. di Diritto Internazionale privato, Università di Milano Nigel Lowe, Professor Emeritus, University of Cardiff Paolo Mengozzi, Professore Emerito, Università "Alma Mater Studiorum" di Bologna - già Avvocato generale presso la Corte di giustizia dell’UE Massimo Panebianco, Professore Emerito, Università di Salerno Guido Raimondi, già Presidente della Corte EDU - Presidente di Sezione della Corte di Cassazione Silvana Sciarra, Professore Emerito, Università di Firenze - Giudice della Corte Costituzionale Giuseppe Tesauro, Professore f.r. di Diritto dell'UE, Università di Napoli "Federico II" - Presidente Emerito della Corte Costituzionale Antonio Tizzano, Professore Emerito, Università di Roma “La Sapienza” - Vice Presidente Emerito della Corte di giustizia dell’UE Ennio Triggiani, Professore Emerito, Università di Bari Ugo Villani, Professore Emerito, Università di Bari COMITATO EDITORIALE Maria Caterina Baruffi, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Verona Giandonato Caggiano, Ordinario f.r. di Diritto dell’Unione europea, Università Roma Tre Alfonso-Luis Calvo Caravaca, Catedrático de Derecho Internacional Privado, Universidad Carlos III de Madrid Pablo Antonio Fernández-Sánchez, Catedrático de Derecho Internacional, Universidad de Sevilla Inge Govaere, Director of the European Legal Studies Department, College of Europe, Bruges Paola Mori, Ordinario di Diritto dell'Unione europea, Università "Magna Graecia" di Catanzaro Lina Panella, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Messina Nicoletta Parisi, Ordinario f.r. di Diritto Internazionale, Università di Catania - già Componente ANAC Lucia Serena Rossi, Ordinario di Diritto dell'UE, Università "Alma Mater Studiorum" di Bologna - Giudice della Corte di giustizia dell’UE COMITATO DEI REFEREES Bruno Barel, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Padova Marco Benvenuti, Associato di Istituzioni di Diritto pubblico, Università di Roma "La Sapienza" Raffaele Cadin, Associato di Diritto Internazionale, Università di Roma “La Sapienza” Ruggiero Cafari Panico, Ordinario f.r. di Diritto dell’Unione europea, Università di Milano Ida Caracciolo, Ordinario di Diritto Internazionale, Università della Campania - Giudice dell’ITLOS Federico Casolari, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università “Alma Mater Studiorum” di Bologna Luisa Cassetti, Ordinario di Istituzioni di Diritto Pubblico, Università di Perugia Giovanni Cellamare, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Bari Marcello Di Filippo, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Pisa Rosario Espinosa Calabuig, Catedrática de Derecho Internacional Privado, Universitat de València Ana C. Gallego Hernández, Profesora Ayudante de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales, Universidad de Sevilla Pietro Gargiulo, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Teramo Giancarlo Guarino, Ordinario f.r. di Diritto Internazionale, Università di Napoli “Federico II” Elspeth Guild, Associate Senior Research Fellow, CEPS Victor Luis Gutiérrez Castillo, Profesor de Derecho Internacional Público, Universidad de Jaén Ivan Ingravallo, Associato di Diritto Internazionale, Università di Bari Paola Ivaldi, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Genova Luigi Kalb, Ordinario di Procedura Penale, Università di Salerno Luisa Marin, Marie Curie Fellow, European University Institute Simone Marinai, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Pisa Fabrizio Marongiu Buonaiuti, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Macerata Rostane Medhi, Professeur de Droit Public, Université d’Aix-Marseille Stefano Montaldo, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Torino Violeta Moreno-Lax, Senior Lecturer in Law , Queen Mary University of London Claudia Morviducci, Professore Senior di Diritto dell’Unione europea, Università Roma Tre Michele Nino, Associato di Diritto Internazionale, Università di Salerno Anna Oriolo, Associato di Diritto Internazionale, Università di Salerno Leonardo Pasquali, Associato di Diritto dell'Unione europea, Università di Pisa Piero Pennetta, Ordinario f.r. di Diritto Internazionale, Università di Salerno Emanuela Pistoia, Ordinario di Diritto dell’Unione europea, Università di Teramo Concetta Maria Pontecorvo, Ordinario di Diritto Internazionale, Università di Napoli “Federico II” Pietro Pustorino, Ordinario di Diritto Internazionale, Università LUISS di Roma Santiago Ripol Carulla, Catedrático de Derecho internacional público, Universitat Pompeu Fabra Barcelona Teresa Russo, Associato di Diritto dell'Unione europea, Università di Salerno Alessandra A. Souza Silveira, Diretora do Centro de Estudos em Direito da UE, Universidad do Minho Ángel Tinoco Pastrana, Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Sevilla Chiara Enrica Tuo, Ordinario di Diritto dell’Unione europea, Università di Genova Talitha Vassalli di Dachenhausen, Ordinario f.r. di Diritto Internazionale, Università di Napoli “Federico II” Alessandra Zanobetti, Ordinario di Diritto Internazionale, Università “Alma Mater Studiorum” di Bologna COMITATO DI REDAZIONE Francesco Buonomenna, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Salerno Angela Festa, Ricercatore di Diritto dell’Unione europea, Università della Campania “Luigi Vanvitelli” Caterina Fratea, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Verona Anna Iermano, Ricercatore di Diritto Internazionale, Università di Salerno Angela Martone, Dottore di ricerca in Diritto dell’Unione europea, Università di Salerno Michele Messina, Associato di Diritto dell’Unione europea, Università di Messina Rossana Palladino ( Coordinatore ), Ricercatore di Diritto dell’Unione europea, Università di Salerno Revisione linguistica degli abstracts a cura di Francesco Campofreda , Dottore di ricerca in Diritto Internazionale, Università di Salerno Rivista quadrimestrale on line “Freedom, Security & Justice: European Legal Studies” www.fsjeurostudies.eu Editoriale Scientifica, Via San Biagio dei Librai, 39 - Napoli CODICE ISSN 2532-2079 - Registrazione presso il Tribunale di Nocera Inferiore n° 3 del 3 marzo 2017 Indice-Sommario 2022, n. 1 NUMERO TEMATICO Il ruolo delle Corti nella costruzione dello Spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia Presentazione Angela Di Stasi Editoriale Corti europee e giudici nazionali nel prisma della tutela dei diritti fondamentali Gaetano De Amicis Saggi, Articoli e Commenti L’ordine pubblico processuale e la tutela dei diritti di difesa tra Corti europee e italiane Michela Capozzolo Alla ricerca di una definizione del diritto d’asilo nell’ottica di una riforma di sistema: quale ruolo per le Corti europee? Erika Colombo Diritto di adire un giudice nel sistema “integrato” CEDU-UE e strumenti “deflattivi” del contenzioso a partire dal caso Succi e altri c. Italia Claudia Colucci Il ruolo delle giurisdizioni nazionali in materia di aiuti di Stato nell’ambito dello Spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia Silvia Marino Jurisdiction, Recognition and Enforcement of Judgments in Claims Arising out of Smart Contracts under the Brussels I Regulation (recast) and on the Blockchain Ana Mercedes López Rodríguez Predisposizione ai rapporti di schiavitù e ruolo del diritto internazionale privato al vaglio della giurisprudenza CEDU sulla maternità surrogata Loredana Mura La giurisprudenza “concorrenziale” della Corte di giustizia UE e della Corte EDU rispetto alla tutela dei singoli soggetti a sanzioni Daniele Musmeci p. 1 p. 5 p. 40 p. 73 p. 97 p. 128 p. 151 p. 172 p. 209 Dialogo tra Corti europee e giudici nazionali in tema di maternità surrogata: verso un bilanciamento tra limite dell’ordine pubblico e superiore interesse del minore Egeria Nalin Judicial Dialogue between National Constitutional Judges and EU Judges in the Context of the Single Supervisory Mechanism: Opportunity for a Reverse Preliminary Ruling? Ilaria Ottaviano Il mancato rinvio pregiudiziale d’interpretazione nello spazio giudiziario europeo: quale tutela multilivello per i singoli? Cinzia Peraro Presunzione di innocenza, informazione giudiziaria e diritti fondamentali Francesco Rotondo Lo spazio europeo di tutela dei minori di età e il crescente ruolo del principio dei best interests of the child in relazione alla “Direttiva rimpatri” con particolare riferimento alla causa C112/20 Sabrina Vannuccini p. 237 p. 258 p. 279 p. 308 p. 338 Freedom, Security & Justice: European Legal Studies ISSN 2532-2079 2022, n. 1, pp. 172-208 DOI:10.26321/L.MURA.01.2022.08 www.fsjeurostudies.eu PREDISPOSIZIONE AI RAPPORTI DI SCHIAVITÙ E RUOLO DEL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO AL VAGLIO DELLA GIURISPRUDENZA CEDU SULLA MATERNITÀ SURROGATA Loredana Mura SOMMARIO: 1. L’ipotesi di un nesso fra i rapporti stabiliti a mezzo della maternità surrogata e i rapporti di schiavitù nel dibattito interno alla giurisprudenza CEDU. – 2. Le sentenze della Corte EDU Paradiso e Campanelli c. Italia del 2015 e del 2017 e l’assimilazione della maternità surrogata alla forma di schiavitù definita come “traffico di esseri umani. – 3. Segue: Le tracce della fattispecie relativa al “traffico di esseri umani” nel fenomeno della maternità surrogata alla luce della vicenda Paradiso e Campanelli. – 4. La giurisprudenza della Corte EDU precedente il caso Paradiso e Campanelli c. Italia: le sentenze Mennesson c. France e Labassée c. France del 2014 e il riconoscimento del legame di filiazione con il padre naturale. – 5. Gli ulteriori pronunciamenti della Corte EDU in tema di maternità surrogata: l’Avis consultatif del 2019 e il riconoscimento del legame con la madre d’intenzione non biologica. – 6. La più recente giurisprudenza della Corte EDU sulla maternità surrogata: le sentenze D. c. France del 2020 e Valdis Fjölnisdóttir and others v. Iceland del 2021 e il riconoscimento dei legami personali “effettivi” e “di qualità” del minore. – 7. La disciplina dei profili di illiceità della fattispecie extraterritoriale della maternità surrogata nel quadro dei rapporti fra la Corte EDU e le giurisdizioni nazionali. – 8. L’articolazione della disciplina della maternità surrogata nella giurisprudenza CEDU e il valore attuale della sentenza Paradiso e Campanelli c. Italia del 2017. – 9. La vulnerabilità familiare e ambientale caratterizzante i casi di maternità surrogata come fattore predisponente ai rapporti di schiavitù. – 10. Il ruolo del Diritto internazionale privato nell’azione di contrasto all’illecito della m.s. e di prevenzione dei rapporti di schiavitù. 1. L’ipotesi di un nesso fra i rapporti stabiliti a mezzo della maternità surrogata e i rapporti di schiavitù nel dibattito interno alla giurisprudenza CEDU Parlare di schiavitù oggi può apparire anacronistico ed eccessivo o, quantomeno, inappropriato perché evocativo di epoche storiche, contesti sociali-economici-culturali, ordinamenti giuridici superati e distanti dai nostri. Il concetto di schiavitù, più esattamente, non sembra in alcun modo rapportarsi agli stili di vita occidentali, al loro Articolo sottoposto a doppio referaggio anonimo.  Ricercatrice confermata di Diritto Internazionale, Università degli Studi di Brescia. Indirizzo e-mail: loredana.m[email protected]. Loredana Mura 173 livello di civiltà, ai loro sistemi normativi e giurisdizionali ispirati al c.d. human rights - based approach 1 che non si riconoscono, e perciò nulla hanno da condividere, con i sistemi di stampo assoluto, illiberale e autoritario cui è tradizionalmente associato un siffatto concetto. Al contrario di quanto ora riferito, è piuttosto facile constatare che il termine “schiavitù” non solo rientra pienamente nel linguaggio di uso corrente, ma è anche associato, de iure condito e de iure condendo, alla disciplina di fattispecie criminose ad esso collegate e, quindi a prassi, fenomeni e dinamiche di stretta e drammatica attualità. Talché, una recente indagine dottrinale 2 ha decisamente chiarito che “[c]on tale espressione ci si intende riferire all’evoluzione che il classico concetto codificato dalle Nazioni Unite nel 1926, strettamente riferito ad un vero e proprio ‘diritto di proprietà’ esercitato nei confronti di un essere umano, ha subito nel corso dell’ultimo secolo” e che oggi è “suscettibile di ricomprendere forme diverse, ma di natura ed effetti simili alla storica chattel slavery e al traffico transatlantico degli schiavi, quali principalmente: il traffico degli esseri umani, la prostituzione forzata, lo sfruttamento estremo di esseri umani che appartengono agli strati più poveri e meno protetti della popolazione mondiale (immigrati, persone che fuggono da conflitti interni ed internazionali, cittadini di Stati falliti o dittatoriali, esseri umani sottoposti a regimi politici altamente corrotti e politicamente instabili)” 3 . Posto che la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (da qui in poi Corte EDU) nel 2017, facendo leva sui meccanismi di funzionamento del Diritto internazionale privato (d’ora in avanti DIP), ha avuto occasione di classificare la maternità surrogata (definita anche maternità sostitutiva, gestazione per altri-GPA o utero in affitto, gestation pour autrui, surrogacy) (d’ora poi m.s.) come una forma di schiavitù avente le caratteristiche tipiche del “traffico di esseri umani” 4 , la presente indagine si propone di verificare se un tale giudizio possa ancora considerarsi valido e, quindi, se l’esistenza di un collegamento così stretto fra questi due tipi di fattispecie abbia un effettivo riscontro nella prassi e quali possano essere, al riguardo, gli elementi che consentono di arrivare ad una siffatta conclusione configurandosi, in definitiva, come fattori di predisposizione alla schiavitù. 1 Per una definizione di questo concetto (introdotto per la prima volta nel Rapporto UNDP sullo sviluppo umano del 2000) v. U.N., Human rights - based approach, in https://unsdg.un.org/2030-agenda/universalvalues/human-rights-based-approach: “The human rights-based approach (HRBA) is a conceptual framework for the process of human development that is normatively based on international human rights standards and operationally directed to promoting and protecting human rights”. 2 Si v. N. BOSCHIERO, Giustizia e riparazione per le vittime delle contemporanee forme di schiavitù. Una valutazione alla luce del diritto internazionale consuetudinario, del diritto internazionale privato europeo e dell’Agenda delle Nazioni Unite 2030, Torino, 2021, Introduzione. Sul tema della schiavitù si rinvia anche a A. CALORE, P. DE CESARI, Schiavi. Presente e passato, Torino, 2021. 3 N. BOSCHIERO, Presentazione del volume Giustizia e riparazione, cit., in SIDI, http://www.sidiisil.org/wp-content/uploads/2021/07/Presentazione-2.pdf. 4 V. in tal senso Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, sentenza del 24 gennaio 2017, Paradiso e Campanelli c. Italia, ricorso n. 25358/12, par. 202. Per approfondimenti sul punto, si rinvia infra, ai parr. 2-3. Predisposizione ai rapporti di schiavitù e ruolo del diritto internazionale privato 174 www.fsjeurostudies.eu Al riguardo, è opportuno anticipare che, a distanza di qualche anno, quel giudizio così netto e tranchante espresso dalla Corte di Strasburgo sembra essersi attenuato e la m.s. sembra essere, non solo accettata, ma finanche legittimata: nella giurisprudenza CEDU, infatti, si è andato via via consolidando un approccio che inquadra ormai questa fattispecie nell’alveo dei “normali” rapporti di famiglia rientranti, quindi, nel campo di applicazione dell’art. 8 CEDU sul “Diritto al rispetto della vita privata e familiare” 5 . In sostanza, la Corte di Strasburgo sembra avere abbandonato quella definizione così stigmatizzante della m.s. che l’assimila al “traffico di esseri umani”, per adottare un approccio più attenuato in cui lo stesso richiamo al rispetto del DIP appare più sfumato. Tutto ciò, beninteso, senza che i problemi che circondano la m.s. siano stati superati; e, inoltre, che l’intenso dibattito cui essa ha dato vita abbia cessato di suscitare interesse; al contrario, si tratta di questioni molto vive sulle quali la discussione rimane aperta e sulle quali, pertanto, in questa sede ci si propone di ritornare. Per queste ragioni occorrerà chiedersi se è vero che, anche grazie alla giurisprudenza CEDU, la m.s. abbia perso quella connotazione negativa e odiosa che la rendeva incompatibile con gli standard di civiltà giuridica e sociale che caratterizzano gli ordinamenti giuridici attuali, inoltre se la copertura giuridica che, come sembra, essa ha ottenuto sia avvenuta a scapito dell’applicazione dei meccanismi di DIP. A questo scopo, la presente indagine cercherà di approfondire, attraverso un esame della giurisprudenza CEDU di settore, le ragioni che hanno indotto la stessa Corte EDU, in un primo tempo ad assimilare la m.s. al “traffico di esseri umani” e quindi a negare ad essa protezione giuridica ai sensi della CEDU; successivamente, a legittimarne l’equiparazione ai rapporti privati e familiari protetti dall’art. 8 CEDU. Sulla scorta di queste considerazioni si cercherà infine di capire quale possa essere, in prospettiva, il valore e il ruolo della legge, in particolare quella di DIP, rispetto a fattispecie, come quella in oggetto, che assumono una rilevanza giuridica e morale, anche molto diversa negli ordinamenti giuridici vigenti. 2. Le sentenze della Corte EDU Paradiso e Campanelli c. Italia del 2015 e del 2017 e l’assimilazione della maternità surrogata alla forma di schiavitù definita come “traffico di esseri umani L’accostamento della maternità surrogata allo schema della tratta di esseri umani ha formato oggetto, come accennato al paragrafo precedente, di una sentenza che la Corte EDU ha pronunciato in relazione al key-case Paradiso e Campanelli c. l’Italia del 2017. Questo noto caso di scuola era approdato, in realtà, davanti alla Corte de quo già nel 2015 e si era concluso con una condanna a carico dello Stato italiano. In seguito 5 Per una significativa rassegna delle principali problematiche familiari trattate dalla Corte EDU in relazione all’art. 8 CEDU v. A. DI STASI (a cura di), CEDU e ordinamento italiano. La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e l’impatto nell’ordinamento interno (2016-2020), Padova, 2020; S. TOMASI, La famiglia nella Convenzione europea dei diritti umani: gli artt. 8 e 14 Cedu, in Quaderni Giustizia, 2/2019; Agenzia dell’Unione europea per i diritti fondamentali e Consiglio d’Europa, Manuale di diritto europeo in materia di diritti dell’infanzia e dell’adolescenza, 2016. Loredana Mura 175 all’impugnazione del nostro Governo, il caso è stato sottoposto al riesame della Grande Camera. Ed è proprio in questa occasione che la Corte EDU nel 2017, capovolgendo l’esito della sua precedente pronuncia, ha adottato una nuova sentenza in cui definiva la m.s. una “pratica illecita”, “estremamente problematica” 6 da un punto di vista etico e giuridico, suscettibile di concretarsi, fra l’altro, in situazioni che “possono essere definite traffico di esseri umani” 7 . In vista di approfondire meglio gli aspetti ora evidenziati, conviene riassumere nei suoi passaggi fondamentali questa emblematica vicenda, oggetto di un doppio pronunciamento da parte della Corte EDU. Il caso prende avvio dal ricorso proposto dai coniugi Paradiso-Campanelli alla Corte di Strasburgo nel 2012 8 al fine di contestare la violazione, da parte dell’Italia, della loro vita privata e familiare ai sensi dell’art. 8 CEDU. La coppia di coniugi, infatti, nel 2010 stipula un contratto di “gestazione per altri” presso una clinica russa dalla quale, in seguito alla nascita di un bambino, aveva ottenuto un certificato attestante il rapporto di filiazione con quest’ultimo. Il detto certificato indicava unicamente che i ricorrenti fossero i genitori naturali del neonato, senza quindi fornire alcuna informazione né sulla madre naturale né, più in generale, sulla nascita del bambino tramite una pratica di m.s. Al rientro dei coniugi nel nostro Paese, le autorità italiane, informate dal Consolato italiano di Mosca delle particolarità del caso, rifiutano la trascrizione del certificato di nascita prodotto in Russia e, per esigenze di tutela dell’ordine pubblico tese ad accertare l’“alterazione dello stato civile”, avviano le indagini ai sensi dell’articolo 567 del codice penale 9 . Contemporaneamente, il Pubblico ministero presso il competente Tribunale per i minorenni italiano chiede l’apertura del procedimento di adottabilità nei confronti del neonato, considerato in stato di abbandono. Le risultanze delle indagini e, in particolare, del test del DNA in contrasto con le affermazioni dei signori Paradiso e Campanelli, hanno successivamente evidenziato l’assenza di un legame biologico tra questi ultimi e il neonato; d’altro canto, nessuna prova era stata fornita dagli stessi genitori intenzionali per dimostrare che il loro materiale genetico fosse stato effettivamente consegnato alla clinica russa incaricata di eseguire la tecnica della m.s. In seguito a questi accertamenti, il competente Tribunale per i minorenni – che nel frattempo aveva sospeso “la potestà genitoriale dei ricorrenti ai sensi dell’articolo 10, comma 3, della legge n. 184/1983” 10 – adotta pertanto un provvedimento immediatamente esecutivo in conseguenza del quale il bambino, che all’epoca aveva circa otto mesi, venne allontanato dalla coppia e collocato, prima presso una casa-famiglia, poi presso una famiglia adottiva. A questo punto, i coniugi Paradiso-Campanelli si rivolgono alla Corte europea in parola lamentando la violazione dell’art. 8 CEDU per la sottrazione 6 Sentenza Paradiso e Campanelli (2017), cit., par. 203. 7 Ibidem, par. 202. 8 V. supra, nota 5. 9 Sentenza Paradiso e Campanelli (2015), cit., parr. 12-13. 10 Ibidem, par. 16. Predisposizione ai rapporti di schiavitù e ruolo del diritto internazionale privato 176 www.fsjeurostudies.eu del minore da parte delle autorità italiane e per la mancata trascrizione del certificato di nascita rilasciato ai termini della legge russa. La prima sentenza, pronunciata il 27 gennaio 2015 dalla Seconda sezione della Corte di Strasburgo 11 , ha parzialmente accolto il ricorso della coppia di coniugi, riconoscendo l’avvenuta violazione dell’art. 8 CEDU da parte dello Stato italiano. Nell’occasione, infatti, la Corte europea de quo ha ritenuto che il periodo trascorso dalla coppia insieme al neonato, benché breve, potesse essere considerato sufficiente ed adeguato ad instaurare un legame familiare de facto meritevole di tutela. In definitiva, secondo la Corte in parola, il mantenimento dei rapporti affettivi nel frattempo instaurati va garantito ad ogni costo a prescindere dalla loro origine illegale: in tal senso, “il riferimento all’ordine pubblico” utilizzato dalle autorità italiane per risolvere il caso di specie, secondo la stessa Corte non può “[…] essere preso come una carta bianca che giustifichi qualsiasi misura, in quanto l’obbligo di tenere in considerazione l’interesse superiore del minore incombe allo Stato indipendentemente dalla natura del legame genitoriale, genetico o di altro tipo” 12 ; per altro verso, “il solo fatto che il minore avrebbe sviluppato un legame affettivo più forte nei confronti dei suoi genitori intenzionali qualora fosse rimasto presso di loro” non basta, secondo la stessa Corte, “per giustificare il suo allontanamento” 13 da loro. Con riguardo poi al “mancato riconoscimento della filiazione accertata all’estero” da parte dello Stato italiano, secondo la medesima Corte esso costituisce una “stretta applicazione del diritto nazionale” 14 che integra la violazione dell’art. 8 CEDU. La sentenza in esame conclude osservando che le conseguenze dell’intervento delle autorità italiane “sono state molto pesanti per i ricorrenti”, senza peraltro che fosse stata mai dimostrata la loro mancanza di “buona fede” 15 . È pertanto su queste basi che essa condanna lo Stato italiano per violazione dell’art. 8 CEDU. Il Governo italiano impugna questa sentenza ai sensi dell’art. 43 della Convenzione chiedendone il riesame da parte della Corte EDU nella sua composizione di Grande Camera. Quest’ultima con la sua pronuncia del 24 gennaio 2017 ha capovolto l’esito del primo verdetto. Tanto la breve durata del rapporto fra il neonato e i ricorrenti, quanto le modalità illegittime con cui questo si era formato, portavano infatti ad escludere che tra gli interessati potesse esistere una forma di “vita familiare” de facto ai sensi dell’art. 8 CEDU. La Corte considera giustificato, al riguardo, il rifiuto di trascrizione del certificato di nascita straniero da parte dell’Italia 16 ; nonostante infatti risulti che le autorità italiane avessero riconosciuto, “implicitamente, nella misura in cui ne era stata richiesta la sospensione”, “la potestà genitoriale esercitata dai ricorrenti sul minore […]” 17 , tuttavia 11 V. Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza del 24 gennaio 2017, Paradiso e Campanelli c. Italia, ricorso n. 25358/12. 12 Ibidem, par. 80. 13 Ibidem, par. 86. 14 Per le citazioni ora riportate v. ibidem, par. 77. 15 Ibidem, par. 76. 16 Cfr. Sentenza Paradiso e Campanelli (2017), cit., par. 143. 17 Ibidem, par. 146. Loredana Mura 183 della madre genetica” 75 nel chiaro intento di renderne impossibile l’identificazione. Sulla base di queste premesse, quindi, nella stessa sentenza del 2017, la Corte EDU aderisce alle posizioni delle autorità italiane che dubitano dell’esistenza “di reali capacità affettive ed educative e di un istinto di solidarietà” 76 nella coppia, oppressa piuttosto da un “desiderio narcisistico” di genitorialità 77 . Sebbene mostri di non cogliere alcun segno di ravvedimento e riconoscimento delle proprie responsabilità da parte dei ricorrenti, nondimeno la Corte de quo non trascura di delinearne il profilo di fragilità personale e di coppia dei ricorrenti. A tal fine, la sentenza del 2015 riconosce “gli aspetti emozionali di questo caso in cui si è trattato, per i ricorrenti, di constatare la loro incapacità di procreare” 78 ; l’attesa, prolungata per anni, “di poter adottare affrontando la penuria di minori adottabili” 79 ; la “disperazione” di fronte alla scoperta che “il ricorrente non era il padre biologico del minore” 80 ; gli errori compiuti ai loro danni da parte della società Rosjurconsulting 81 . Anche la sentenza del 2017, sebbene orientata ad accogliere il ricorso del Governo italiano, nondimeno considera di non poter “ignorare il dolore morale” dei ricorrenti “per la mancata soddisfazione del loro desiderio di genitorialità” 82 e riferisce, al riguardo, che la ricorrente, prima di rivolgersi all’agenzia russa, avesse “tentato invano per otto volte la fecondazione in vitro, mettendo in pericolo la sua salute” 83 ; fosse “ricorsa alla clinica russa perché, in questo paese, era possibile utilizzare gli ovuli di una donatrice, che venivano poi impiantati nel ventre della madre surrogata” 84 . Si tratta dunque di aspetti, quelli ora riferiti, che descrivono efficacemente la situazione di estrema vulnerabilità dei ricorrenti, sia sul piano individuale che familiare ma, allo stesso tempo, ne rilevano l’incapacità di elaborarla e accettarla. Ciò che induce, quindi, il Giudice europeo del 2017 a considerare gli sviluppi negativi della detta vulnerabilità e ad attribuire ad essa un peso decisivo nella definizione dell’esito della causa. Figura non meno equivoca e sfocata appare, altresì, agli occhi della Corte EDU la mère porteuse, la donna cioè, che accetta di portare avanti la gravidanza e che, infine, “ha partorito il minore” 85 . Pur non essendo anche “la madre genetica” del bambino, in quanto non aveva fornito anche parte del suo corredo genetico, la madre surrogata rappresenta l’unico legame, e quindi la “sola certezza”, per il bambino 86 . Ciononostante, essa accetta di rinunciare “ai suoi diritti sul minore dopo averlo messo al mondo”, lasciandolo così 75 Ibidem. 76 Ibidem, parr. 118, 207. 77 Sentenza Paradiso e Campanelli (2015), cit., parr. 118, 190. 78 Ibidem par. 77. 79 Ibidem. 80 D’altro canto, la sentenza del 2015 sottolinea il fatto che l’esistenza di buona fede da parte dei ricorrenti non avrebbe potuto “creare il legame biologico che mancava” (ibid., par. 77). Sulla stessa linea l’Opinione concordante comune ai Giudici De Gaetano, Pinto de Albuquerque, Wojtyczek e Dedov secondo cui “i legami affettivi non possono da soli creare una vita familiare” (ibid., par. 2). 81 Sentenza Paradiso e Campanelli (2015), cit., parr. 76-77. 82 Sentenza Paradiso e Campanelli (2017), cit., par. 215. 83 Ibidem, par. 27. 84 Ibidem, par. 37. 85 Ibidem, parr. 27, 37. 86 Ibidem, parr. 37 e 189. Predisposizione ai rapporti di schiavitù e ruolo del diritto internazionale privato 184 www.fsjeurostudies.eu “in uno stato di abbandono” 87 . La Corte si preoccupa quindi di accertare le condizioni in cui risulta che la mère porteuse abbia “dato il proprio assenso a che l’atto di nascita, redatto in Russia, menzionasse che il bambino era figlio dei sigg. Campanelli e Paradiso” 88 e alla fine, nel 2017, avalla la tesi del Governo italiano il quale “dubita della validità del consenso della madre surrogata […]” 89 . Risulta, infatti che quest’ultimo sia stato manifestato a mezzo di una dichiarazione scritta con cui la madre surrogata acconsentiva che i “genitori del bambino fossero una coppia sposata di italiani […] che avevano dichiarato per iscritto di voler impiantare i loro embrioni” nel suo utero e che, pertanto, “nell’atto e nel certificato di nascita” il “minore fosse registrato come figlio dei ricorrenti” 90 . Diversamente da quanto riferito nella detta dichiarazione, tuttavia, si è accertato che il minore non avesse “alcun legame biologico con i ricorrenti” 91 , che i donatori del materiale genetico fossero rimasti del tutto sconosciuti e che, quindi, il bambino non fosse nato da una maternità surrogata vera e propria “di tipo gestazionale o tradizionale” 92 . Sulla scorta di questi riscontri e, in particolare, del fatto che “il consenso della madre surrogata” fosse diretto a dare copertura a circostanze diverse da quelle effettivamente realizzate, la Corte EDU ritiene che esso non possa essere considerato “valido” 93 : ciò significa che esso sia stato manifestato in mancanza di una reale conoscenza dei fatti e di un’effettiva libertà di scelta da parte della madre surrogata che, pertanto, risultava essere stata raggirata. Accanto alla vulnerabilità ambigua e opaca degli adulti si staglia quella abnorme, netta e inequivoca, del bambino nato da surrogata, incontestabilmente costretto nel ruolo della vittima, sottomesso alla totale volontà degli adulti 94 , “destinato a risolvere i problemi” di questi ultimi passando dalla “proprietà” della madre surrogata a quella dei genitori sociali 95 . La Corte EDU, in effetti, descrive il neonato come il prodotto di un 87 Ibidem. 88 Ibidem, par. 37. 89 Ibidem, parr. 122, 143. 90 Ibidem, par. 14. 91 Ibidem, par. 37. 92 Ibidem, parr. 37, 189. 93 Ibidem, par. 112. Il carattere ambivalente della mere porteuse emerge anche nelle Opinioni concordanti e dissenzienti allegate alla sentenza Paradiso e Campanelli del 2017: da un lato, secondo il giudice De Gaetano si tratta di una figura centrale nel progetto di m.s. che nei fatti risulta del tutto “degradata” e privata della sua “dignità” (ivi, par. 7) e che, perciò, essa “deve rinunciare a sviluppare una relazione di amore e di assistenza per tutta la vita” (ibidem). Dall’altro, il giudice Dedov nel mettere in evidenza l’uso che la madre surrogata fa del proprio corpo, osserva che “anche se l’unica risorsa valida di cui dispone un individuo è un corpo bello o sano, l’argomento non è sufficiente per poter giustificare che egli tragga un reddito dalla prostituzione, dalla pornografia o dalla surrogazione di maternità” (ibid., cpv. 2). Sui profili di rilevanza penale della m.s., anche con riferimento alla madre surrogata, e le sue relazioni con la schiavitù v. online M. PICCARDI, La maternità surrogata. Profili di rilevanza penale, in Camera penale di Roma, Atti del Convegno su La condizione di vulnerabilità in ambito familiare. La tutela preventiva, punitiva e satisfattiva nazionale e sovranazionale, 2020, p. 131 ss. spec. pp. 137-138, 165. 94 Sentenza Paradiso e Campanelli (2017), cit., par. 77. 95 Ibidem, par. 190. Sul punto si legga l’Opinione concordante comune dei giudici De Gaetano, Pinto de Albuquerque, Wojtyczek e Dedov: “Nel caso di specie il minore è stato effettivamente vittima di un traffico di esseri umani. È stato commissionato e acquistato dai ricorrenti” (ivi, par. 6). Su questo aspetto della m.s. v. A. RUGGERI, C. SALAZAR, “Non gli è lecito separarmi da ciò che è mio”: riflessioni sulla maternità surrogata alla luce della rivendicazione di Antigone, in Consulta online, n. 1/2017, pp. 138-148. Loredana Mura 185 processo di oggettiva reificazione e mercificazione (tipico della schiavitù) allorché il progetto di m.s. lo riduce a “strumento per realizzare un desiderio narcisistico della coppia” 96 di genitori d’intenzione, ma anche della stessa madre surrogata e degli altri soggetti, che hanno concorso alla sua nascita per problemi personali e di profitto economico 97 , producendo su di lui conseguenze gravissime che, in definitiva, lo predispongono ad uno stato di dipendenza, condizionamento e asservimento al volere degli adulti di riferimento: lo “stato di abbandono” 98 in cui si trova infatti il minore, oltre ad esporlo alla totale e incontrollata soggezione agli adulti che l’hanno preso in consegna 99 , lo rende “privo di identità” 100 , di radici 101 , di una cittadinanza e, quindi, di una protezione giuridica 102 ; più in generale, lo pone in una condizione di grande incertezza giuridica 103 e di precarietà 104 circa il suo futuro che la Corte definisce (in entrambe le sentenze del 2015 e del 2017) propriamente, in termini di “inesistenza” 105 . In sostanza, il minore appare privato – oltre che della prospettiva di uno “sviluppo armonioso e completo” 106 – di tutti quegli aspetti “che rivestono un’importanza primordiale” 107 per lui, per l’acquisto di una propria autonomia e consapevolezza: la sua nascita, le sue origini, la sua identità, la sua stessa esistenza risultano concepite in modo da risultare del tutto funzionali agli obiettivi dei suoi genitori d’intenzione; esse appaiono destinate a conformarsi alla volontà di questi ultimi, a diventare – anche per il futuro – la proiezione dei loro desideri. Questa circostanza – oltre a gettare un’“ombra importante sull’esistenza di reali capacità affettive ed educative e di un istinto di solidarietà umana” nei ricorrenti, che per primi avrebbero dovuto pensare all’interesse del minore 108 – crea quei presupposti di “urgenza” nei confronti del minore 109 che ne giustificano l’immediato 110 allontanamento dai ricorrenti e il suo conseguente affidamento “ad una coppia idonea ai fini dell’adozione” 111 : “qualsiasi misura di natura tale da prolungare il 96 Sentenza Paradiso e Campanelli (2017), cit., parr. 37, 190, 207. 97 Si tratta di tutti coloro che hanno reso possibile la m. s. e “concluso un contratto” per la sua compravendita (così sentenza Paradiso e Campanelli (2017), cit., par. 121); dei suoi ignoti genitori biologici “vale a dire l’uomo e la donna che hanno fornito i gameti” (ivi, par. 37, cpv. 6; analogamente parr. 131, 189); della “donna che l’ha partorito” (ibidem) e che ha rinunciato a lui. Nella loro Opinione concordante comune, i giudici De Gaetano, Pinto de Albuquerque, Wojtyczek e Dedov ritengono che il minore e la madre surrogata siano “mezzi per soddisfare i desideri di altri persone” (ivi, par. 7). 98 Sentenza Paradiso e Campanelli (2017), cit., par. 37, 191. 99 Ibidem, par. 77. 100 Ibidem, par. 51. Circa il fatto che, ormai, il diritto a conoscere le proprie origini e all’identità personale rappresenti un principio di rango fondamentale riconosciuto nell’ordinamento italiano anche al figlio adottato, v. la sentenza della nostra Corte costituzionale n. 178 del 2013. 101 Ibidem, parr. 37, 47, 54, 121, 172, 195. 102 Ibidem, par. 47. 103 Ibidem, par. 151. 104 Ibidem, par. 211. 105 V. rispettivamente Sentenza Paradiso e Campanelli (2015), cit., par. 33; sentenza Paradiso e Campanelli (2017), cit., par.51. 106 Sentenza Paradiso e Campanelli (2017), cit., par. 76. 107 Sentenza Paradiso e Campanelli (2015), cit., par. 85. 108 Sentenza Paradiso e Campanelli (2017), cit., par. 207. 109 Ibidem, parr. 213; 183, 191, 195, 196, 213. 110 Ibidem, par. 190. 111 Ibidem, par. 210. Predisposizione ai rapporti di schiavitù e ruolo del diritto internazionale privato 186 www.fsjeurostudies.eu soggiorno del minore presso i ricorrenti” 112 , infatti, “[…] avrebbe comportato il rischio che il semplice trascorrere del tempo” potesse tradursi in “una risoluzione della causa” de facto 113 e che i ricorrenti potessero diventare “genitori adottivi” del minore “in violazione di norme importanti del diritto italiano” 114 . 4. La giurisprudenza della Corte EDU precedente il caso Paradiso e Campanelli c. Italia: le sentenze Mennesson c. France e Labassée c. France del 2014 e il riconoscimento del legame di filiazione con il padre naturale La giurisprudenza Paradiso e Campanelli c. Italia non è né la prima, né l’unica adottata dalla Corte EDU in tema di m.s. anche se, come si è detto 115 , è attualmente la sola ad assimilare una siffatta forma di procreazione assistita al traffico di esseri umani finalizzato al commercio e allo sfruttamento di donne e minori. Nelle sue pronunce sia precedenti che successive a questa “pietra miliare” della giurisprudenza di settore, la Corte EDU ha in effetti affrontato il tema della m.s. allo scopo di individuare un nucleo di criteri e soluzioni il più possibile idonei a sciogliere i nodi più spinosi della m.s. nel superiore interesse del minore, senza tuttavia giungere alle conclusioni drastiche della sentenza Paradiso-Campanelli del 2017. Questo cambiamento della Corte EDU potrebbe lasciare intendere che i casi di m.s. che essa prende a riferimento non presentino quelle caratteristiche (evidenziate al paragrafo precedente) del reato relativo al “traffico di esseri umani”, come ravvisato nella vicenda ParadisoCampanelli: in realtà, anche se (come si avrà modo di dimostrare nelle pagine che seguono) sono altre particolarità che, via via, attirano l’attenzione della Corte de quo, molte di quelle caratteristiche risultano essere chiaramente presenti anche in questi casi di m.s. Grazie infatti, alla copertura delle leggi locali e dell’attività di un’organizzazione che si offre di realizzare il progetto di m.s., essi prevedono tutti la stipula di un contratto di compravendita di un neonato e, quindi, il reclutamento di una madre surrogata che, in cambio di denaro e altri benefici, da un lato mette a disposizione il proprio “corpo” 116 ai fini della gestazione e dall’altro, abbandona il bambino nelle mani della coppia committente. L’aspetto tuttavia più macroscopico che ricorre in tutti questi casi di surrogata sottoposti alla Corte EDU è sicuramente quello della cancellazione dell’identità della mère porteuse dalla certificazione anagrafica del bambino che comporta l’automatica cancellazione dell’identità del bambino stesso, la sua mercificazione e totale sottomissione ai desideri dei suoi genitori intenzionali. 112 Ibidem, par. 213. 113 Ibidem. 114 Ibidem, par. 215 115 Supra, parr. 2-3. 116 In questo senso v. AA. VV., Le nuove schiavitù e il traffico di esseri umani, Associazione Diritti Umani - Sviluppo Umano Comune di Padova, 2002, pag. 34, reperibile online. Loredana Mura 187 La situazione testé descritta risulta, quindi, ricorrere nelle vicende oggetto delle sentenze gemelle Mennesson c. Francia e Labassée c Francia del 26 giugno 2014 che precedono il caso Paradiso e Campanelli c. Italia sopra esaminato 117 . Esse riguardano due coppie di coniugi francesi che avevano dato alla luce, mediante pratiche di m.s. messe in atto negli Stati Uniti, rispettivamente ad una coppia di gemelle e ad una bambina regolarmente registrate come loro figlie legittime all’interno degli Stati americani – la California nel primo caso e il Minnesota nel secondo – in cui era avvenuto il parto, ma a cui era stata negata la trascrizione dell’atto di nascita nei registri anagrafici francesi per la loro contrarietà all’ordine pubblico. La Corte EDU procede alla valutazione dei due ricorsi distinguendo fra i due tipi di interesse dei ricorrenti – vita familiare e vita privata – protetti dall’art. 8 CEDU che si pretendeva fosse stato violato dalle autorità francesi. Con riguardo alla pretesa violazione della vita familiare dei ricorrenti, la Corte ritiene che lo Stato francese – nel rifiutare di procedere alla trascrizione del rapporto di filiazione negli appositi registri – non abbia oltrepassato il margine di discrezionalità ex art. 8 CEDU. D’altro canto, non sembrava che questo avesse arrecato nocumento ai ricorrenti che si erano dimostrati in grado di affrontare le difficoltà – comuni, del resto, a tante altre famiglie – derivanti dal mancato riconoscimento del certificato di nascita. In definitiva le due coppie, sebbene non avessero ottenuto il riconoscimento, da parte dell’ordinamento francese, dell’atto di nascita straniero, tuttavia, per effetto di quest’ultimo, godevano di una “possession d’état” che permetteva loro di vivere in Francia, insieme ai minori nati da m.s., conducendo di fatto una propria vita familiare 118 . Se la Corte EDU esclude, pertanto, un’ingerenza illecita dello Stato francese nella vita familiare dei ricorrenti, viceversa ritiene che il medesimo Stato abbia violato l’art.8 CEDU non tutelando adeguatamente la vita privata delle minori. Queste ultime, infatti, a differenza dei genitori d’intenzione, non avevano scelto di nascere attraverso la m.s., nondimeno si trovavano a dover subire in prima persona le conseguenze di una siffatta scelta genitoriale 119 . Il mancato riconoscimento della cittadinanza francese per effetto del legame biologico con il padre – in contraddizione con il codice civile francese che ne prevede l’acquisto automatico per effetto dello jus sanguinis 120 – comporta infatti “une troublante incertitude” a carico delle bambine che “est de nature à affecter négativement la définition de leur propre identité” 121 . Secondo la Corte di Strasburgo, dunque, “le refus d’accorder tout effet au jugement américain et de transcrire l’état civil qui en résulte manifeste” – in particolare il legame fra le bambine nate tramite surrogata e il loro “père 117 Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza del 26 giugno 2014, Mennesson c. France, n. 65192/11; sentenza del 26 giugno 2014, Labassée c. France, n. 65941/11. Per un commento a queste due sentenze v. S. TONOLO, Identità personale, maternità surrogata e superiore interesse del minore nella più recente giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, in Diritti umani e Diritto internazionale, 2015, p. 202 ss. 118 Sentenza Mennesson c. France, cit., par. 93; sentenza Labassée c. France, cit., par. 72. 119 Cfr. sentenza Mennesson c. France, cit., par. 33, 120 Sentenza Mennesson c. France, cit., parr. 29, 97; sentenza Labassée c. France, cit., parr. 18, 76. 121 Sentenza Mennesson c. France, cit., par. 97; sentenza Labassée c. France, cit., par. 75. Predisposizione ai rapporti di schiavitù e ruolo del diritto internazionale privato 188 www.fsjeurostudies.eu biologique” – “porte atteinte” all’identità delle bambine “au sein de la société française” (nella quale esse “ont été identifiées ailleurs comme étant les enfants des premiers requérants”) 122 (corsivo aggiunto) ed è contrario al superiore interesse del minore 123 . La Corte EDU, dunque, non nega di comprendere la preoccupazione dello Stato francese di prevenire il ricorso, in un Paese straniero, a tecniche procreative proibite sul proprio territorio 124 ; nondimeno, dichiara di voler evitare “que les effets de la non reconnaissance en droit français du lien de filiation entre les enfants ainsi conçus et les parents d’intention” si ripercuotano negativamente sulla vita privata dei minori coinvolti. Di fronte agli ostacoli di riconoscimento del legame (biologico) di filiazione paterna “[s]e pose donc”, secondo la medesima Corte, “une question grave de compatibilité de cette situation avec l’intérêt supérieur des enfants, dont le respect doit guider toute décision les concernant” 125 . Data l’importanza “de la filiation biologique en tant qu’élemént de l’identité de chacun” 126 , pertanto, il mancato riconoscimento di un atto straniero – attestante il “lien juridique de cette nature alors que la réalité biologique de ce lien est établie” 127 – che non sia né irregolare né falso 128 , costituisce violazione dell’art. 8 CEDU. A questo proposito, la Corte osserva che il margine di apprezzamento dello Stato, generalmente molto ampio, in materie eticamente sensibili come questa si riduce “sensibilmente” per effetto del principio del superiore interesse del minore: pertanto, il diritto del minore alla propria identità, laddove questa sia validamente accertata, deve considerarsi prevalente su ogni altro ed è sempre meritevole di tutela da attuarsi con ogni mezzo 129 . Punto fermo di questa giurisprudenza, dunque, è che l’accertamento di un effettivo legame di sangue fra il genitore d’intenzione (nella specie il padre) e il bambino nato da m.s., risultante da un atto di nascita risultato attendibile e legalmente formato all’estero, obbliga lo Stato interessato alla trascrizione del certificato di nascita straniero del minore nato da m.s. e, in definitiva, ad un sostanziale abbassamento dei livelli normativi del proprio ordinamento interno (nella specie di quelli di DIP) nel superiore interesse del minore. Questa sentenza, si badi, lungi dal rappresentare il tentativo della Corte EDU di risolvere una volta per tutte i problemi derivanti dalla m.s., in realtà (come vedremo anche in seguito), intende inaugurare un approccio “moderato” alla disciplina dei rapporti da m.s. che la stessa Corte consoliderà nel tempo e interromperà solo con la sentenza Paradiso e Campanelli c. Italia del 2017. Qui basti dire che una volta affrontato il problema del riconoscimento del legame di filiazione fra il minore e il proprio padre intenzionale in quanto anche suo genitore biologico, il Giudice di Strasburgo si cimenterà con la questione del rapporto fra il minore 122 Sentenza Mennesson c. France, cit., par. 96. 123 Ibidem, par. 100. 124 Ibidem, par. 99. 125 Sentenza Mennesson c. France, cit., par. 99; sentenza Labassée c. France, cit., par. 78. 126 Sentenza Mennesson c. France, cit., par. 100. 127 Ibidem. 128 Ibidem, par. 90. 129 Ibidem, par. 97. Loredana Mura 189 e la madre sociale, fosse o no genitore naturale del bambino nato da m.s. Aspetto questo che sarà oggetto di analisi del prossimo paragrafo. 5. Gli ulteriori pronunciamenti della Corte EDU in tema di maternità surrogata: l’Avis consultatif del 2019 e il riconoscimento del legame con la madre d’intenzione non biologica Le questioni di m.s. sollevate dalle vicende Mennesson e Labassée riferite al paragrafo precedente, non sono state interamente esaurite con l’adozione delle due sentenze del 2014. In particolare, la vicenda Mennesson ha lasciato aperti problemi di notevole importanza pratica e giuridica per il minore da non poter essere in nessun modo trascurati: fra questi, in primis, quello del suo legame con la madre d’intenzione. Se, infatti, le due sentenze del 2014 sono pervenute alla conclusione che la soluzione migliore fosse quella di consentire la trascrizione del legame di filiazione con il padre biologico ove accertato che, sotto un tale profilo, l’atto di nascita straniero fosse autentico e veritiero (cioè né invalido, né falso), molti erano i dubbi rimasti aperti circa la disciplina da destinare al rapporto del bambino nato da surrogata con la madre sociale, specie ove quest’ultima non presentasse un legame genetico con il bambino. È pertanto proprio sotto questo profilo che, nel 2019, la Corte di cassazione francese, chiamata a pronunciarsi sul caso Mennesson c. France, decise di chiedere il parere della Corte EDU utilizzando la procedura prevista dal Protocollo n. 16 130 . Il quesito posto dall’alta Corte francese verteva sui limiti alla discrezionalità degli Stati in materia di trascrizione degli atti di nascita formati all’estero nel caso in cui – come in quello di specie – le gemelle nate tramite surroga di maternità risultavano registrate, oltre che come figlie del sig. Mennesson loro padre naturale, anche come figlie della Sig.ra Mennesson che, tuttavia, non era la loro 130 Si tratta del Protocollo n. 16 della CEDU adottato a Strasburgo il 2 ottobre 2013 (reperibile online). In virtù di tale Protocollo, la Corte EDU assume la competenza, rispetto agli Stati che hanno deciso di ratificarlo, di emettere “pareri consultivi su questioni di principio relative all’interpretazione o all’applicazione dei diritti e delle libertà definiti dalla Convenzione o dai suoi protocolli” (ivi, art. 1, 1° co.). La giurisdizione che presenta la domanda quindi “può chiedere un parere consultivo solo nell’ambito di una causa pendente dinanzi ad essa” (art. 1, 2° co.). Non avendo ratificato il Protocollo n. 16, l’Italia al momento non può disporre di questo importante strumento di dialogo e di confronto con la Corte EDU che potrebbe essere in grado di sciogliere alcuni nodi cruciali che riguardano specificamente il proprio ordinamento, in settori particolarmente sensibili come quello in esame che riguarda i diritti fondamentali dei minori. Sul Protocollo n. 16, v. i recenti contributi online: F. GRAZIANI, Riflessioni brevi su maternità surrogata e interesse superiore del minore: i possibili effetti del parere della Grande Camera della Corte europea dei diritti umani sull’ordinamento italiano, in ForoEuropa, n. 3/2020; F. VARI, Le prospettive di riforma del sistema CEDU. Ancora a proposito dei Protocolli 15 e 16 alla Convenzione di Roma, in Liber amicorum per Pasquale Costanzo – Consulta online, 2 marzo 2020; I. ANRÒ, Il primo parere reso dalla Corte europea dei diritti dell’uomo ai sensi del Protocollo n. 16 alla CEDU: il nuovo strumento alla prova dei giudici sul delicato argomento della maternità surrogata, in SIDIBlog, 2019; A. Di BLASE, Il riconoscimento della genitorialità a favore del genitore non biologico nel parere della Corte europea dei diritti dell’uomo del 10 aprile 2019, in SIDIBlog, 2019; D. HUGLO, La gestation pour autrui en France suite à l’avis consultatif de la CEDH du 10 avril 2019: entre le droit à l'enfant et le droit de l'enfant, in JuriTravail, 2019. Predisposizione ai rapporti di schiavitù e ruolo del diritto internazionale privato 190 www.fsjeurostudies.eu madre biologica. Sullo sfondo di questo caso, continuava a restare ferma la necessità di trovare una soluzione tale da conciliare la tutela del minore con la repressione del fenomeno della m.s. e, quindi, con la difesa del c.d. ordine pubblico internazionale. Nel dettaglio, la Corte di cassazione francese ha chiesto alla Corte EDU: se il rifiuto di trascrivere un documento straniero che designasse la madre intenzionale come madre legittima fosse contrario alla CEDU (e, quindi, se violasse la vita privata e familiare degli interessati); inoltre, se fosse necessario distinguere a seconda che la madre intenzionale avesse o no un legame di sangue con il bambino; ulteriormente, se il riconoscimento di un tale legame attraverso la procedura di adozione fosse compatibile con i requisiti previsti dall’art. 8 CEDU; infine, se la soluzione individuata per la madre intenzionale potesse essere applicata, all’occorrenza, anche ai padri d’intenzione che non fossero anche i genitori biologici del bambino. Il 10 aprile 2019 la Grand Chambre emette il suo Avis consultatif 131 di risposta all’istanza della Corte di cassazione francese. La Corte EDU esordisce affermando che i casi di m.s. non prevedono soltanto aspetti che coinvolgono la vita privata del minore, bensì anche altre situazioni che meritano analoga tutela: è proprio con un espresso richiamo alla sentenza Paradiso-Campanelli che, sul punto, la Corte EDU si dichiara consapevole “of the fact that, in the context of surrogacy arrangements, the child’s best interests do not merely involve respect for these aspects of his or her right to private life” bensì, coinvolge anche “other fundamental components that do not necessarily weigh in favour of recognition of a legal parent-child relationship with the intended mother, such as protection against the risks of abuse which surrogacy arrangements entail (see Paradiso and Campanelli, cited above, § 202) and the possibility of knowing one’s origins” 132 (corsivo aggiunto). Ciò premesso, la Corte EDU ritiene comunque importante dare un riconoscimento legale al rapporto del minore con quelle persone che sono responsabili della sua educazione e accudimento: “the child’s best interests also entail the legal identification of the persons responsible for raising him or her, meeting his or her needs and ensuring his or her welfare, as well as the possibility for the child to live and develop in a stable environment” 133 (corsivo aggiunto). Sul presupposto, quindi, che colei che risulti designata come madre nel certificato di nascita legittimamente rilasciato all'estero sia anche colei che, nei fatti, si assume la responsabilità di educare e crescere il nato da m.s., la Corte EDU ritiene che lo Stato interessato – nella specie quello francese – sia tenuto a prevedere la possibilità di dare un riconoscimento legittimo ad una siffatta relazione. Una soluzione diversa da quella ora prospettata sarebbe, pertanto, da considerarsi contraria al superiore interesse del minore così come inteso ai sensi della CEDU. La Corte EDU, nell’occasione, precisa che un tale riconoscimento non debba necessariamente avvenire, 131 Cour européenne des droits de l’homme, Avis Consultatif relatif à la reconnaissance en droit interne d’un lien de filiation entre un enfant né d’une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger et la mère d’intention, demandé par la Cour de cassation française (Demande n. P16-2018-001). 132 Avis Consultatif, cit., par. 41. 133 Ibidem, par. 42. Loredana Mura 191 “ab initio” 134 tramite la trascrizione del certificato di nascita nei registri dello Stato, ma possa essere anche successivo – ad esempio tramite l’adozione del bambino da parte della madre designata – a condizione che la procedura stabilita al riguardo dalla legislazione nazionale risulti rapida ed efficace, nel senso che essa “enables a decision to be taken rapidly, so that the child is no kept for a lenghty period in a position of legal uncertainty as regard the relationship” 135 . Spetta alle autorità nazionali valutare “whether and when, in the concrete circumstances of the case” 136 , il legame madre sociale-figlio sia diventato “a practical reality” 137 , cioè una realtà stabile e concreta, in tal senso, assuma un valore protettivo e di effettivo aiuto alla crescita del minore, favorendone il regolare percorso evolutivo. Alla luce di questo parare, dunque, lo Stato conserva sicuramente un ampio margine di apprezzamento nella materia e può, perciò, anche perseguire l’obiettivo di vietare, contrastare e sanzionare il ricorso alla m.s. all’estero tramite l’applicazione delle sue norme di DIP. Un tale obiettivo, tuttavia, non può tradursi in un ostacolo al riconoscimento dei legami familiari del bambino nato tramite m.s. 138 , incluso quello con la madre d’intenzione, in quanto riferimento stabile ed effettivo anche se non madre biologica 139 . Di tutta evidenza, con la formulazione di questo Avis la Corte di Strasburgo introduce ulteriori temperamenti all’applicazione e al funzionamento del DIP nazionale – con conseguente abbassamento dei livelli di ordine pubblico – in virtù della forza prevalente ed espansiva del superiore interesse del minore. Un “sacrificio” questo che, come vedremo a breve, non sarà neppure l’ultimo che la Corte EDU chiede alle autorità nazionali coinvolte nella materia. 134 Ibidem, par. 52. 135 Ibidem, par. 54. 136 Ibidem, par. 52. 137 Ibidem. 138 Con la sentenza del 4 ottobre 2019, n. 648 la Cour de cassation francese, modificando il proprio indirizzo giurisprudenziale, ha evidenziato la necessità di un adattamento delle norme di stato civile al diritto CEDU così come interpretato dalla Corte di Strasburgo nell’Avis in esame. Su questa linea, si colloca anche la sentenza del 9 marzo 2021, n. 33 della Corte costituzionale italiana. Su questi temi v., con diverse posizioni, la seguente dottrina reperibile online: V. G. CHIAPPETTA, Le sentenze della Corte Costituzionale n. 32 e n. 33 del 2021 e l’applicabilità dell’art. 279 c.c., in Giustizia insieme, 6 luglio 2021; G. FERRANDO, Il diritto dei figli di due mamme o di due papà ad avere due genitori. Un primo commento alle sentenze della Corte costituzionale n. 32 2 33 del 2021, in Giustizia Insieme, aprile 2021; M. BARUFFI, Gli effetti della maternità surrogata al vaglio della Corte di Cassazione italiana e di altre corti, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, n. 2/2020, p. 290 ss. 139 Osserva a questo proposito la Corte EDU che “the general and absolute impossibility of obtaining recognition of the relationship between a child born through a surrogacy arrangement entered into abroad and the intended mother is incompatible with the child’s best interests, which require at a minimum that each situation be examined in the light of the particular circumstances of the case” (par. 42) (corsivo aggiunto). Predisposizione ai rapporti di schiavitù e ruolo del diritto internazionale privato 192 www.fsjeurostudies.eu 6. La più recente giurisprudenza CEDU sulla maternità surrogata: le sentenze D. c. France del 2020 e Valdis Fjölnisdóttir and others c. Iceland del 2021 e il riconoscimento dei legami personali “effettivi” e “di qualità” del minore La Corte EDU è tornata a parlare di m.s. in altre due recenti sentenze. La prima di queste, D. c. France del 16 luglio 2020 140 , riguardava la trascrizione in Francia degli atti di stato civile formati all’estero e il procedimento di adozione di una minore, nata in Ucraina mediante la gestazione per altri, da parte della madre d’intenzione. Quest’ultima, tuttavia, pur non avendo partorito la bambina aveva fornito il suo materiale genetico e quindi poteva considerarsi la madre naturale. La seconda delle sentenze citate, la Valdis Fjölnisdóttir and others v. Iceland del 18 maggio 2021 141 affronta, invece, il caso di una coppia dello stesso sesso che si era recata in California per avere un figlio da maternità surrogata e, tornata in Islanda, si è vista respingere la propria richiesta di trascrizione dell’atto di nascita ottenuto negli USA, nei pubblici registri islandesi. Nel caso oggetto della sentenza D c. France del 16 luglio 2020, i due genitori di intenzione si recano in Ucraina per effettuare una m.s. fornendo entrambi i propri gameti; la madre surrogata ha quindi ricevuto l’embrione e ha portato a termine la gravidanza fino al parto 142 . Di questa circostanza, tuttavia, non è stata fatta alcuna menzione sul certificato di nascita redatto in Ucraina dove, pertanto, i ricorrenti figuravano come il padre e la madre naturali della neonata con la conseguenza che l’atto dovesse ritenersi redatto con un’alterazione dei dati reali e, perciò, fosse falso. Al rientro dei coniugi in Patria, le autorità francesi, in conformità al proprio diritto positivo, accettano la domanda di trascrizione sui registri di stato civile del legame di filiazione paterna, ma non anche quella materna adducendo il fatto che il riconoscimento di quest’ultimo legame dovesse realizzarsi tramite procedimento di adozione, come stabilito dalla Corte di Cassazione francese in adeguamento all’Avis consultatif pronunciato dalla Corte EDU nel 2019. La coppia pertanto, presenta ricorso alla Corte EDU lamentando di avere subito “une ingérence disproportionnée dans son droit au respect de sa vie privée” 143 da parte del proprio Stato, sia per il rifiuto da parte di quest’ultimo della trascrizione dell’atto di nascita della minore nata tramite surrogata all’estero che “désigne la première requérante comme étant sa mère” 144 e che risulta essere anche “sa mère génétique” 145 ; sia per il ritardo con il quale è stata successivamente pronunciata la sentenza di adozione della piccola da parte della madre sociale. I ricorrenti lamentano altresì una discriminazione della bambina nata da maternità surrogata rispetto agli altri minori francesi nati all’estero 140 Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza del 16 luglio 2020, D. c. France, ricorso n. 11288/18. 141 Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza del 18 maggio 2021, Valdis Fjölnisdóttir and others v. Iceland, ricorso n. 71552/17. 142 Sentenza D. c. France, par. 65. 143 Ibidem, par. 56. 144 Ibidem, par. 58. 145 Ibidem, par. 56. Loredana Mura 199 EDU non sempre collima con quella del giudice interno 176 . Quando questo accade, purtroppo, finisce per produrre un contrasto fra le due linee giurisprudenziali di cui si tratta che può incidere negativamente sulla tutela dei diritti umani 177 . Una volta fatte queste precisazioni, occorre ora procedere, come anticipato all’inizio di questo paragrafo, ad analizzare le ragioni che hanno portato la Corte EDU a spostare l’inquadramento dei rapporti occasionati dalla m.s. dal novero dei rapporti (di origine illecita, perciò assimilabili a quelli conseguenti il traffico di esseri umani) non tutelati dall’art. 8 CEDU, a quelli viceversa tutelati dalla medesima norma convenzionale. 8. L’articolazione della disciplina della maternità surrogata nella giurisprudenza CEDU e il valore attuale della sentenza Paradiso e Campanelli c. Italia del 2017 Nel cercare di rispondere ora alla questione proposta in conclusione al paragrafo precedente, vale ricordare che di fronte ad un’espansione scomposta e incontrollata 178 del fenomeno della m.s. – sulla cui regolamentazione non c’è uniformità di consensi fra gli Stati membri – la Corte EDU è apparsa sempre più incline ad adottare un range di soluzioni rivolte, anziché a rescindere i legami con essa formatisi, a risolverne i nodi più ostici e cruciali. A questo proposito, l’analisi giurisprudenziale svolta nelle pagine precedenti ci consente di rilevare che il riconoscimento dei diritti genitoriali e, in particolare, di quello rivendicato dai genitori intenzionali al rispetto della propria vita privata e familiare ai sensi dell’art. 8 CEDU, non è concepito dalla Corte EDU come fine a sé stesso – in quanto, cioè, finalizzato a soddisfare gli scopi e i desideri dei detti genitori – né, tantomeno, è diretto a legalizzarne la condotta illecita. Viceversa, esso è inteso in termini del tutto funzionali al miglior interesse del minore nato da m.s.; l’obiettivo di un tale approccio è dunque quello di assicurare che l’accertamento delle responsabilità genitoriali nella scelta di ricorrere alla tecnica procreativa in esame, non si ripercuota negativamente sui minori, venuti al mondo inconsapevolmente in seguito a tale scelta ma, anzi, possa essere utilmente impiegato per rilevare l’esistenza di eventuali e residuali 176 Sulla diversità di interpretazione e applicazione del best interest of the child da parte della Corte EDU e delle giurisdizioni italiane, sia consentito fare rinvio al nostro La tutela dei rapporti familiari del minore ex art. 8 CEDU e la sua attuazione dell’ordinamento italiano, in Studi sull’integrazione europea, 2018, p. 341 ss. 177 Si tratta di un grosso ostacolo all’azione di effettiva tutela dei diritti umani. A questo proposito, non ci si può esimere dal sottolineare l’importanza di ricorrere a strumenti (come quelli offerti dal Protocollo 16 cui l l’Italia, purtroppo, non ha ancora aderito) diretti a favorire il dialogo e il confronto fra Corte EDU e Corti nazionali (v. supra, par. 4). 178 E’ proprio sulla scorta di questa circostanza che la Juge O’Leary si spinge ad affermare (nella sua Opinion concordante alla sentenza D. c. France, cit.) che “Tô dit ou tard, les jurisdictions nationales pourraient être confrontées à la question de savoir si le dictum mater semper certa est doit ou peut toujours être appliqué par les autorités interne […]” (ivi, parr. 7, 21). In precedenza, è stata la Corte EDU ad osservare che “le principe mater semper certa est, pater est quem nuptiale demostrant est battu en brèche en droit positif” (così la sentenza Mennesson c. France, cit., par. 106). Su questi aspetti v. di recente G.M. RUOTOLO, Il diritto internazionale privato italiano delle “nuove” famiglie nel contesto europeo, in Questione Giustizia, 2021, spec. par. 6. Predisposizione ai rapporti di schiavitù e ruolo del diritto internazionale privato 200 www.fsjeurostudies.eu condizioni familiari suscettibili di soddisfare le esigenze del minore ovvero il suo diritto di crescere in modo sano, libero e incondizionato. Le particolari e distinte modalità a cui è stato via via sottoposto il riconoscimento del rapporto di filiazione 179 a favore dei genitori d’intenzione, risultano particolarmente indicative in tal senso, evidenziando proprio questa presa di distanza dello Stato dalle richieste avanzate da questi genitori e, al medesimo tempo, la volontà di garantire al minore il suo benessere psico-fisico 180 . Una volta approfondito il significato che assume la collocazione dei rapporti interindividuali derivanti dalla prassi della m.s. fra i rapporti familiari tutelati dall’art. 8 CEDU, resta però il dubbio di quale valore possa ancora rivestire nell’ambito di un tale regime giurisprudenziale la soluzione adottata nella sentenza Paradiso-Campanelli del 2017. Vale ribadire, a questo proposito che, sebbene la Corte EDU non sia mai arrivata a sconfessare questa sentenza, tuttavia, le scelte che essa ha mostrato col tempo di privilegiare appaiono molto distanti da quelle contenute in tale noto precedente giudiziale, inducendo quasi a pensare che queste ultime non siano più plausibili, in quanto pertinenti ad una ratio giuridica anacronistica, poco flessibile e pertanto superata: si ricorderà, infatti, che la sentenza Paradiso-Campanelli del 2017 ha considerato conformi all’art. 8 CEDU il diniego statale del riconoscimento del rapporto di filiazione e, perfino, la rottura dei rapporti di fatto sorti illecitamente dalla m.s. A questo riguardo, in realtà, non deve sfuggire il fatto che se è vero che la Corte EDU abbia nel tempo preferito optare per un approccio più conciliante nella disciplina della materia, ciò non significa affatto che tutti i legami occasionati da una m.s. debbano essere riconosciuti e, dunque, tutelati incondizionatamente, senza limiti ed eccezioni a scapito, peraltro, del diritto interno e, nella specie, del DIP. Nelle convinzioni espresse dalla Corte EDU, sopra esaminate, in effetti, sembra che il superiore interesse del minore non debba essere in alcun modo penalizzato dal suo contemperamento con gli altri interessi in gioco e che, in tal senso, non possa considerarsi soddisfatto da un’applicazione di misure “automatiche e stereotipate” 181 , adatte per tutti gli usi e per tutte le occasioni; viceversa, un tale interesse va verificato case by case, alla luce delle particolari circostanze del caso concreto, se del caso quindi sacrificando in suo nome ogni altro interesse. Obiettivo della Corte EDU, in questi casi, dunque, è quello di verificare se la condotta dei genitori d’intenzione – dimostratasi fortemente antigiuridica – possa considerarsi ancora di una qualche utilità nella crescita del minore o, viceversa, essa risulti definitivamente compromessa e, quindi, suscettibile di danneggiare quest’ultimo, in contrasto con il diritto 179 In particolare, sul riconoscimento in Italia del legame di filiazione da m.s. certificato all’estero v. online S. TONOLO, La trascrizione degli atti di nascita derivanti da maternità surrogata: ordine pubblico e interesse del minore, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2014, pp. 81 ss.; ID., Ordine pubblico internazionale e atti di nascita stranieri in caso di gravidanza per altre, in Art. 29. Dieci brevi contributi per un dibattitto attuale, 2018, p. 1 ss. 180 La Corte EDU precisa al riguardo che non è sufficiente invocare il best interest of the child per assecondare le pretese di riconoscimento, da parte dei privati, dei loro legami di filiazione derivanti da una pratica di m.s. dato che occorre, invece, che un tale obiettivo risulti compatibile con una strategia di tutela del minore intesa a garantirne, in senso effettivo e reale, lo “sviluppo armonioso e completo della sua personalità” (così la sentenza Paradiso e Campanelli c. Italia (2017), cit., par. 76). 181 Così la stessa sentenza Paradiso e Campanelli (2017), cit., par. 210. Loredana Mura 201 CEDU teso, invece, a promuovere una genitorialità legittima, sana, autenticamente responsabile 182 . Laddove quindi il minore risulti esposto a fattori di rischio e pregiudizio 183 dovuti ad una situazione di grave vulnerabilità familiare – in cui cioè le capacità e responsabilità genitoriali appaiono altamente disfunzionali e, quindi, oggettivamente predittive di un danno al minore – il superiore interesse del minore non solo sconsiglierà il riconoscimento del legame familiare sottostante, ma giustificherà altresì l’allontanamento radicale e definitivo di quest’ultimo da un ambiente parentale così fortemente disadattivo e deleterio, proprio come nel caso oggetto della sentenza Paradiso-Campanelli del 2017. Si tratta di misure drastiche, e perciò eccezionali, che rispondono evidentemente ad un’extrema ratio e si rendono necessarie nei casi di grave inadempienza, incompetenza, indegnità genitoriale, quando cioè gli svantaggi relativi al mantenimento del rapporto fra i genitori sociali e il neonato superano di gran lunga i vantaggi, si profili un serio rischio e non restino alternative differenti dalla misura di rottura del rapporto stesso. La logica che sorregge un tale ragionamento, di tutta evidenza, lungi dal togliere valore e attualità alle soluzioni della sentenza Paradiso-Campanelli, le rimette pienamente in gioco, contribuendo a dare ad esse una precisa collocazione nell’articolato e complessivo quadro di disciplina a cui la Corte EDU sottopone i rapporti derivanti dalla m.s. escludendoli o includendoli, a seconda dei casi, dalla tutela ex art. 8 CEDU. Le considerazioni fin qui svolte ci offrono ora lo spunto per soffermarci sulle diverse forme di vulnerabilità familiare (come quella caratterizzante la m.s.) suscettibili di causare un pregiudizio (anche in senso gravemente patologico) al minore che ci permetteranno, a loro volta, di approfondire ulteriormente la questione relativa al nesso esistente fra la m.s. e la schiavitù e, quindi, ai fattori che predispongono ad esse. 9. La vulnerabilità familiare e ambientale caratterizzante i casi di maternità surrogata come fattore predisponente ai rapporti di schiavitù L’analisi svolta al paragrafo precedente ha accertato che, nella disciplina dei rapporti derivanti da m.s., la Corte EDU accanto a misure più miti, di sostanziale accondiscendenza alla conservazione dei rapporti di cui si tratta – in quanto compatibili con le prospettive di una crescita equilibrata del minore – ha previsto altresì misure più radicali 184 , di rescissione dei detti rapporti – in quanto suscettibili di esporre il minore al rischio di un’evoluzione, anche gravemente patologica, del suo sviluppo – confermando con ciò la piena attualità e adeguatezza delle soluzioni da essa stessa adottate nel caso 182 In tal senso, depone la stessa interpretazione dell’art. 8, paragrafo 2 CEDU da parte della Corte EDU nella sentenza Paradiso e Campanelli (2017), cit., par. 167. 183 Nella specie si tratterebbe di quel “risk of abuse which surrogacy arrangements entail” ventilato dalla Corte EDU nel suo Avis pronunciato nel 2019 (v. supra, par. 5). 184 Su questa duplice direzione della disciplina del best interest of the child ex art. 8 CEDU, cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Camera, sentenza del 6 luglio 2010, Neulingeret Shuruk c. Suisse, ricorso n. 41615/07, par. 136. Predisposizione ai rapporti di schiavitù e ruolo del diritto internazionale privato 202 www.fsjeurostudies.eu Paradiso e Campanelli del 2017. A ben guardare, nella mentalità della Corte di Strasburgo l’attitudine antigiuridica e antisociale posta in essere dalla coppia di genitori sociali con la m.s., ove non adeguatamente elaborata, può riflettersi sullo stile di cura e di educazione del bambino nato da m.s. e quindi essere suscettibile di produrre effetti nocivi sulla sua vita. D’altro canto, se è vero, che la famiglia può rappresentare l’ambiente ideale in cui un bambino può crescere serenamente, ricevere protezione, educazione, sostegno morale e materiale, è anche vero che la famiglia può essere il luogo in cui il minore può subire forme di trascuratezza, sfruttamento, violenza, abuso, ecc. che possono interferire con il suo regolare sviluppo e segnare, in modo anche indelebile, la sua esistenza confinandola in uno stato di vulnerabilità irrisolto e, quindi, permanente 185 . È un dato di comune esperienza che la famiglia con le sue origini, la sua storia, la sua educazione possa rappresentare tanto un fattore di protezione quanto di rischio per l’individuo e, quindi, possa forgiarne la personalità, controllarne i comportamenti, influenzarne le relazioni, condizionarne le scelte, limitarne l’autonomia, comprometterne addirittura lo stato di salute. Il modello (educativo, affettivo, relazionale, morale, ecc.) adottato dalla famiglia in sostanza può stimolare, valorizzare, condividere e rinforzare le caratteristiche e attitudini personali dell’individuo, ma può anche mortificarle, ostacolarle, reprimerle, annientarle. Se nella famiglia sana i modelli di riferimento possono essere messi in discussione, confrontati e adattati alle esigenze di ogni suo singolo membro, nella famiglia patologica e disfunzionale, viceversa, essi appaiono rigidi, immodificabili e possono perciò generare forme di disadattamento, anche di tipo sanitario, a danno dei suoi membri più fragili, in primis dei figli non attrezzati ad affrontarle e, dunque, predisposti a subirle. Un ambiente familiare vulnerabile può, quindi, sicuramente costituire il presupposto per la formazione di personalità disturbate che, in circostanze favorevoli, saranno propense a slantetizzare quei comportamenti disfunzionali appresi in famiglia rendendoli inclini ora a subire ora ad infliggere sofferenza, ad usare violenza contro se stessi e/o contro gli altri senza alternative o soluzioni di compromesso 186 . Si tratta delle due facce di una stessa medaglia 185 Sui rapporti familiari di tipo disfunzionale promossi davanti alla Corte EDU e riguardanti il nostro Stato sia consentito di rinviare al nostro I diritti e i doveri dei genitori fra modelli socio-culturali e interesse superiore del minore, (in M.C. DE CICCO (ed.), “I doveri nell’era dei diritti fra etica e mercato. Os deveres na era dos direitos entre ética e mercado”, VII Journadas Internacionais da Càtedra Unesco organizadas na Universidade de Camerino 21-22 novembre 2019, Napoli, 2020, pp. 160-183. 186 Sul tema si v. ex multis, i seguenti scritti reperibili online: E. V. SARDINA, “Liberi di scegliere” e i nuovi progetti di tutela dei minorenni, figli della ‘ndrangheta, in Diritto penale e Uomo, giugno 2020; P. TODINI, Tutela dei minori di mafia attraverso i provvedimenti de potestate, in Nuovefrontierediritto.it, 2015. Qui di seguito, le parole estratte dalla sentenza (reperibile online) con cui il Tribunale dei minori di Reggio Calabria nel 2012 ordinava la decadenza della potestà genitoriale del capomafia Giuseppe De Stefano: “La situazione dei figli di mafiosi costretti a subire come normali, complici le madri, esempi estremi di vita criminale è sicuramente una situazione ben più grave di quella qualificabile come semplice abbandono. […] la famiglia di ‘ndrangheta, funzionando come palestra di addestramento al crimine elevato a sistema di vita, cessa di essere una cellula educativa della società civile”; per queste ragioni la Procura presso lo stesso Tribunale decideva di intervenire ravvisando in quel tipo di educazione: “Una forma di schiavitù che aliena i figli dalla vita normale e li prepara ad un futuro fatto di certa inclinazione criminale” (ibidem, corsivi aggiunti). Loredana Mura 203 in cui si riflettono i profili del maltrattato e del maltrattante, dell’abusato e dell’abusante, del violentato e del violentatore, dello sfruttato e dello sfruttatore, dello stalkerato e dello stalker, del controllato e del controllante, del masochista e del sadico, del dominato e del dominatore, della vittima e del carnefice e, quindi, dello schiavo e del suo padrone 187 . Solo attraverso un progressivo e adeguato percorso di crescita il minore può prendere coscienza ed elaborare la propria situazione familiare, i suoi limiti, le sue fragilità e conquistare la propria autonomia, la propria libertà di scelta, costruire una propria identità, sostituire il modello familiare malato con un modello sano, più adatto alle sue esigenze, alle sue attitudini e alle sue aspirazioni. Questo spiega perché l’orientamento giurisprudenziale della Corte EDU tenda sempre di più a verificare che l’intervento statale – affinché possa considerarsi conforme alla CEDU e, quindi, al best interest of the child – risulti orientato in tale direzione e quindi preveda le condizioni più adatte a garantire al minore l’acquisizione di strumenti e meccanismi di (auto)protezione (in forma di regole, esperienze, strategie, ecc.) che possano aiutarlo a superare la propria vulnerabilità e soglia di rischio per assumere modalità adattive (in forma di comportamenti, mentalità, ecc.) quanto più possibile favorevoli alla sua salute, al suo benessere e alla sua autonomia evitando, quindi, situazioni di soggezione e dipendenza. Queste riflessioni, di tutta evidenza, non soltanto ci portano alle origini del fenomeno della m.s., alla comprensione dei suoi presupposti, delle sue cause scatenanti, della situazione di grande vulnerabilità che la contraddistingue, ma ci conducono altresì ai presupposti, alle cause e allo stato di vulnerabilità alla base della schiavitù, alle sue vecchie e nuove forme, al suo archetipo originario. Per comprendere tuttavia fino in fondo l’origine e le dinamiche di questi fenomeni, va osservato che la famiglia, pur con le sue responsabilità e fragilità, non è il solo fattore di predisposizione ad essi. Se è vero, infatti, che la famiglia è il primo ambito con cui il singolo viene a contatto e da cui riceve i suoi input iniziali e fondamentali, tuttavia, essa non è l’unico. É vero cioè, che il contesto familiare (sia esso biologico o meno), più di ogni altro, può influire sull’individuo segnando in modo profondo e anche irreversibile la sua esperienza personale, costituire il presupposto non solo della sua vulnerabilità ma, altresì, della sua evoluzione negativa. Tuttavia, per quanto possa essere autonoma e organizzata, la famiglia non è una realtà autoreferenziale, isolata o separata dall’ambiente circostante. Al contrario, essa risulta spesso inserita, anche integrata e comunque collegata con l’ambiente esterno (in tutti o alcuni dei suoi aspetti) in un rapporto di causa-effetto, in un flusso variabile di reciproco scambio e condizionamento. Neanche la famiglia più refrattaria, chiusa, poco incline alla comunicazione e al confronto può sottrarsi del tutto a questo fenomeno; in tal senso, essa riceve, filtra ed elabora le informazioni (sotto forma di modelli, schemi, tendenze, mode, tradizioni, consuetudini, abitudini, prassi, condotte, 187 La recente sentenza della nostra Corte di cassazione, V Sez. penale del 4 agosto 2021 n. 30538 ravvisa gli elementi costitutivi della fattispecie relativa all’art. 600, co. 1, c.p. in un caso di induzione di una figlia al matrimonio: è stata riscontrata, infatti, l’esistenza di un contesto familiare responsabile di “uno stato di soggezione implicito” di tale figlia e della sua sottoposizione a un processo di reificazione anche sulla scorta dell’adesione paterna al sistema culturale di riferimento. Predisposizione ai rapporti di schiavitù e ruolo del diritto internazionale privato 204 www.fsjeurostudies.eu atteggiamenti, aspettative, conoscenze, valori, mentalità, interpretazioni, teorie, idee, ideologie, congetture, suggestioni, credenze, paure, convinzioni, stereotipi, pregiudizi, tabù, ecc.) che provengono dall’esterno e attengono ai diversi ambiti della nostra quotidiana vita di relazione; essa, giocoforza, viene a riflettere l’andamento della società e dell’ambiente che la circonda e a rappresentarne tanto la sua evoluzione quanto il suo degrado e la sua involuzione. Le considerazioni ora svolte contribuiscono dunque ad individuare quali ulteriori fattori, oltre alla famiglia, possono influenzare l’individuo attivando la sua propensione a sperimentare situazioni di rischio (come quelle di dipendenza, in termini di sottomissione o di dominio, tipiche dei rapporti di schiavitù) o invece ad accrescere la sua autonomia e consapevolezza, insieme alla sua capacità di resilienza e autoconservazione: nelle pagine seguenti, resterà quindi da esaminare quale possa essere il ruolo della legge, in particolare quella di DIP, per veicolare modelli di vita positivi, forme di indipendenza, prassi virtuose atte ad evitare condotte pregiudizievoli per sé e per gli altri come quelle relative alla m.s. 10. Il ruolo del Diritto internazionale privato nell’azione di contrasto all’illecito della m.s. e di prevenzione dei rapporti di schiavitù Alla luce di quanto osservato al paragrafo precedente circa i rapporti fra l’individuo, la famiglia e il contesto di riferimento, è agevole osservare che il rapporto fra l’individuo e un determinato ordinamento giuridico (e, quindi, la questione del rispetto o meno delle sue leggi) rientra nella dinamica di questi fenomeni: talché se negli individui dotati di un buon grado di autonomia, in termini di capacità di autoregolamentazione, autocontrollo, autoconservazione e interiorizzazione delle regole, l’ordinamento si limita a costituire un modello comportamentale e, in tal senso, un punto di riferimento, di prevenzione e, all’occorrenza, di tutela; viceversa, in quei soggetti meno dotati di tali capacità, e dunque più vulnerabili, essa può perdere ogni attrattiva e potere di contenimento limitandosi ad assumere, semmai, una funzione sanzionatoria e correttiva delle diverse tipologie di condotta antigiuridica a seconda del suo grado di sregolatezza. L’istituto della m.s. costituisce un chiaro esempio di questo rapporto osmotico fra individuo, famiglia e ambiente esterno: nella specie, fra la coppia di genitori d’intenzione, il loro ordinamento di appartenenza e quello straniero. Quest’ultimo, favorendo la m.s., permette ai due genitori d’intenzione di innescare modelli operativi interni di tipo disadattivo in vista di assecondare il proprio desiderio represso di genitorialità. Esso fornisce cioè quell’occasione che prima intacca e poi rompe le loro fragili remore, al punto che la loro vulnerabilità frustrata finisce per degenerare in uno schema comportamentale volto ad aggirare la legge del proprio Stato. La situazione ora descritta, a ben guardare, costituisce l’esempio di una pratica ben nota all’esperienza giuridica internazionalprivatistica, che, sfruttando l’eterogeneità fra gli ordinamenti giuridici vigenti, si manifesta in forma di attacco, da parte di un ordinamento nazionale, ai principi fondanti di un altro ordinamento statale e, in particolare, ai diritti e alle libertà che esso Loredana Mura 205 garantisce alla persona umana 188 . Di fronte, a queste evenienze gli Stati hanno sviluppato meccanismi di DIP preordinati a prevenire e respingere queste forme di ingerenza normativa da parte di ordinamenti stranieri al fine di preservare l’armonia e la coerenza del proprio ordinamento interno senza che questo, tuttavia, possa valere ad annullare o contraddire i suoi ideali di coordinamento, neutralità e apertura verso realtà giuridiche differenti. È evidente che, di fronte ad una tale possibilità il DIP svolge una funzione di indiscutibile importanza per il bene comune dell’umanità che, in prospettiva, merita di essere non solo consolidata, ma altresì incrementata. Nelle pagine che precedono si è avuto modo di delineare la ratio, la vocazione e le finalità molto attuali e strategiche del DIP, in relazione a fattispecie alquanto controverse come quella della m.s. In particolare, si sono potute apprezzare la sua flessibilità ovvero la sua capacità di mettersi in discussione e attenuare gli eventuali punti di rigidità per sapersi meglio adattare alle nuove istanze, ai nuovi traguardi, alle nuove sfide della società, specie se riguardanti la tutela dei diritti umani. Sotto questo profilo si è visto, in particolare, che le esigenze di ordine pubblico possono piegarsi e cedere il passo – attraverso la previsione di apposite deroghe – a favore dei diritti umani, dell’interesse e dei bisogni di protezione di quei soggetti che, a causa della loro fisiologica inferiorità dovuta all’età anagrafica, sono particolarmente vulnerabili senza peraltro che questo possa pregiudicare la coerenza interna dell’ordinamento, il suo livello di civiltà e di progresso ma, anzi, adeguandone l’applicazione al caso concreto 189 . Il principio del best interest of the child, infatti, attraverso il progetto di crescita del minore – di cui, caso per caso, si fa portatore insieme al modello di emancipazione e libertà cui questo si ispira – rappresenta il miglior investimento che un ordinamento possa fare non solo in termini di educazione, ma anche di sensibilizzazione e prevenzione da stili di vita inadeguati, comportamenti deviati, attitudini antisociali come quelle inerenti la m.s.; in prospettiva, costituisce anche il miglior deterrente rispetto a crimini extraterritoriali come quello della m.s. e al modello schiavistico che essa ricalca e veicola. Tuttavia, un conto è affermare la necessità che il DIP si autolimiti e si sottoponga ad una deroga in nome di interessi di grado superiore, altro è dire che esso non sia dotato di un carattere di “extraterritorialità”, e quindi di giuridicità, lasciando così intendere che questo ramo del diritto statale (e gli istituti su cui 188 Sulla pratica del c.d. system e forum shopping, nonché sulla questione della c.d. concorrenza tra gli ordinamenti v. F. MOSCONI, C. CAMPIGLIO, Diritto internazionale privato e processuale, Parte generale e obbligazioni, vol. I, Torino, 2019, pp. 15-16. 189 Cfr. sul punto B. SALONE, La maternità surrogata in Italia: profili di diritto interno e risvolti internazionalprivatistici, in BioLaw Journal –Rivista di BioDiritto, n. 2/2016, p. 21 secondo cui “[l]’ordine pubblico internazionale […] è nozione “sintetica” e “pluralistica” […] che mal si presta a interpretazioni ‘monistiche’ come quella che vorrebbe esaurirla nell’ambito di un unico principio o valore, quale può essere, appunto, quello del superiore interesse del minore o della protezione dell’infanzia”. Sul dibattito in corso nella dottrina intorno a questi temi v. C. HONORATI, Maternità surrogata, status familiari e ruolo del diritto internazionale privato, in A. Di STASI (a cura di), Cittadinanza, cittadinanze e nuovi status: profili internazionalistici ed europei e sviluppi nazionali, Napoli, 2018, p. 137 ss.; R. TREZZA, Maternità surrogata: ordine pubblico o best interest of the child?, in Federalismi.it, n. 21/2020; G. PERLINGIERI, G. ZARRA, Ordine pubblico interno e internazionale tra caso concreto e sistema ordinamentale, Napoli, 2019; S. TONOLO, Lo status filiationis da maternità surrogata tra ordine pubblico e adattamento delle norme in tema di adozione, in GenIus, n. 2/2019, p. 1 ss. Predisposizione ai rapporti di schiavitù e ruolo del diritto internazionale privato 206 www.fsjeurostudies.eu si basa il suo funzionamento) cessi la sua funzione proprio in relazione a quelle fattispecie – connotate da estraneità – che, viceversa, formano l’oggetto della sua specifica disciplina. É indubbio, a questo proposito, che il percorso maturato dalla Corte EDU nella disciplina dei casi di m.s. abbia faticato a porsi in un’ottica di riconoscimento e valorizzazione della funzione propria del DIP e stenti tuttora ad essere letto come tale. Una circostanza questa che, come a suo tempo osservato 190 , ha finito per dare alla m.s. una sorta di copertura giuridica (tanto che essa resta un fenomeno piuttosto radicato e diffuso a livello internazionale) ma, soprattutto, ha contribuito ad offuscare le potenzialità del DIP, ad intaccarne la credibilità come fonte di norme giuridiche e strumento idoneo a prevenire e reprimere l’illecito extraterritoriale 191 . È inevitabile, quindi, che una tale situazione generi un clima di confusione, di incertezza giuridica, nonché di diffidenza nei confronti della legge che è suscettibile di mettere a rischio la condotta dei soggetti più fragili e meno strutturati dell’ordinamento giuridico senza riuscire neppure a raggiungere la coscienza collettiva, ad accrescere la sensibilità generale. Al punto che lo stesso divieto con cui l’ordinamento italiano cerca di contrastare il ricorso alla m.s., finisce per apparire come un irrigidimento normativo, un gesto autoritario, se non pure un anacronismo giuridico, un segnale di arretratezza legislativa che nella specie si declina in un ostacolo al progresso scientifico e all’utilizzo di nuove tecniche di procreazione assistita, in un limite alla realizzazione delle naturali aspirazioni riproduttive dell’individuo, alle libere scelte lavorative della donna che decide di offrirsi come madre surrogata e al superiore interesse del bambino di vivere in un ambiente familiare economicamente più agiato 192 . D’altro canto, non si può fare a meno di osservare che questa modalità di approccio ai fenomeni extraterritoriali, come quello della m.s., e alla loro disciplina è tutt’altro che nuova e perciò rievoca vecchi schemi e un modo di intendere il DIP che si consideravano ormai superati. Essa, a ben guardare, fa riaffiorare i problemi, i pregiudizi, gli stereotipi, i dubbi, le false convinzioni – riguardanti la sua natura giuridica, il suo carattere obbligatorio, il suo oggetto, il suo funzionamento, ecc. – che in passato hanno ostacolato e reso difficile la nascita e l’esistenza di questa parte del diritto statale, che sembrava fossero stati elaborati e risolti dalla scienza giuridica ma che, invece, danno prova di esistere tuttora. A dispetto dell’importanza che, soprattutto in prospettiva, il DIP si accinge ad assumere nella regolamentazione dei rapporti interpersonali, non sembrano intravedersi spiragli per la creazione di quel giusto clima di sensibilità, consapevolezza, conoscenza e preparazione che viceversa sono indispensabili – non solo al giurista, come si dirà – per 190 Supra, spec. parr. 2 e 3. 191 Quella ora evidenziata corrisponde ad una preoccupazione molto diffusa fra gli Stati appartenenti alla CEDU e che perciò risulta spesso rappresentata in occasione dei giudizi di m.s. davanti alla Corte EDU: lo Stato italiano la manifesta nella stessa sentenza Paradiso e Campanelli (2017), cit.: v. ivi, parr. 130, 177, 197, spec. par. 204. Sul merito si rinvia alle indicazioni espresse dalla giurisprudenza della nostra Cassazione: supra, par. 7, nota 172. 192 Per una breve sintesi delle posizioni favorevoli e contrarie alla m.s. v. S. POZZOLO, Delocalizzare la (ri)produzione? Riflessioni sul diritto, la maternità surrogata e il superiore interesse del minore, in Politeia, 2016, spec. pp. 19-31. Loredana Mura 207 ridare slancio a questo settore del diritto e assicurarne l’effettiva applicazione, oggi rimessa più che altro alla libera iniziativa e discrezionalità dell’operatore giuridico interno 193 . A ben guardare, infatti, la risposta a questa situazione di empasse non può che consistere nella creazione di una solida cultura di DIP attraverso il ritorno alla discussione, allo studio e all’insegnamento dei suoi caratteri, istituti, principi fondamentali, nonché dei suoi valori e della sua vocazione originaria. Tanto più la materia è chiara, il suo funzionamento comprensibile e coerente, quanto più sarà facile per le istituzioni promuoverla e diffonderla, per l’individuo interiorizzarla e rispettarla. E se è vero, al riguardo, che i giudici e gli esperti sono schierati in prima linea nelle risoluzione dei nodi più tecnici della materia, nella scelta della legge più adatta a disciplinare il caso concreto, nella sua più giusta interpretazione, tuttavia essi non sono gli unici destinatari e interpreti del DIP: sarebbe un errore, in tal senso, legittimare l’idea che il DIP sia un diritto “verticale”, per specialisti e pochi eletti, che esso si applichi solo per iniziativa del giudice, una volta cioè che le sue fattispecie emergono in tutta la loro problematicità degenerando in controversia. Se si considera, infatti, che il DIP è destinato a regolare rapporti fra privati e, quindi, rapporti “orizzontali”, fra soggetti dotati di una capacità individuale (anche sul piano giurisdizionale 194 ), allora può ben capirsi che sono tutti i soggetti privati (dunque, in quanto tali, anche quelli pubblici) i naturali e diretti destinatari del DIP. Promuovere il DIP, in questo senso, significa mettere al centro dei suoi obiettivi ed interessi l’individuo, la sua autonomia, la sua capacità di connessione e interazione. Significa quindi promuoverne la consapevolezza, l’autodisciplina, l’autolimitazione, l’autodeterminazione. Allo stesso tempo significa promuoverne la capacità di confronto, di immedesimazione, di collaborazione, di coordinamento 195 . In un solo concetto, significa promuovere la responsabilità individuale e collettiva. Un tale approccio, oltre a favorire modelli di convivenza basati su valori di pace, giustizia ed uguaglianza che sono parte del patrimonio del DIP, potrebbe innescare forme di naturale e spontanea contaminazione fra realtà giuridiche e sociali diverse, avvicinare anche quelle più distanti fra loro e creare, quindi, quel substrato culturale e umano di comprensione, dialogo e solidarietà che possa portare, infine, all’abbandono di modelli intollerabili come quello schiavistico. ABSTRACT: Nel quadro del rapporto sussidiario e dialettico fra la Corte EDU e le Corti nazionali, la disciplina della maternità surrogata (m.s.), benché inizialmente assimilata a quella forma di schiavitù definita come “traffico di esseri umani”, mostra di orientarsi sempre più spesso verso forme di tutela ispirate al superiore ed esclusivo 193 Sul punto cfr. P. FRANZINA, Introduzione al diritto internazionale privato, Torino, 2021, p. 166. 194 G. CARELLA, Fondamenti di diritto internazionale privato, Torino, 2021, p. 91 ss; P. FRANZINA, Introduzione, cit., spec. pp. 59, 107 ss., 136. 195 Si riprendono, in questa sede, alcuni degli spunti proposti nel nostro Il diritto internazionale privato italiano nei rapporti con il diritto internazionale, il diritto europeo e straniero, Torino, 2012. Predisposizione ai rapporti di schiavitù e ruolo del diritto internazionale privato 208 www.fsjeurostudies.eu interesse del minore che l’art. 8 CEDU prevede per i rapporti familiari vulnerabili. Nonostante i suoi pregi, tuttavia, un tale approccio non si dimostra in grado di incidere sulla mentalità antigiuridica e antisociale che contraddistingue la m.s. e che il Diritto internazionale privato (DIP) italiano, viceversa, concorre a contrastare. Un’azione di sensibilizzazione a favore della creazione di una solida cultura di DIP, che abbia al suo centro l’individuo e la sua capacità di autoregolamentazione, connessione e interazione, potrebbe in questo senso rappresentare un utile contributo per affermare modelli di responsabilità individuale e collettiva del tutto consoni agli scopi del DIP e agevolare, quindi, l’abbandono dei modelli di tipo schiavistico. KEYWORDS: Maternità surrogata – Schiavitù – Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU) – Diritto internazionale privato – Responsabilità individuale e collettiva. PREDISPOSITION TO RELATIONSHIPS OF SLAVERY AND ROLE OF PRIVATE INTERNATIONAL LAW UNDER THE SCRUTINY OF ECHR JURISPRUDENCE ON SURROGACY ABSTRACT: In the framework of the subsidiary and dialectical relationship between the ECtHR and national courts, the discipline of surrogacy, although initially assimilated to that form of slavery defined as "trafficking in human beings", is increasingly orienting itself towards forms of protection inspired by the superior and exclusive interest of the child that art. 8 of the ECHR provides for vulnerable family relationships. Despite its merits, however, such an approach does not prove capable of affecting the anti-legal and anti-social mentality that distinguishes surrogacy practices and that the Italian Private International Law (PIL), on the contrary, contributes to counteract. An action to raise awareness in favor of the creation of a solid culture of PIL, which has at its center the individual and his ability to selfregulate, connect and interact, could in this sense represent a useful contribution to affirm appropriate models of individual and collective responsibility and to facilitate, therefore, the abandonment of slave-type models. KEYWORDS: Surrogacy – Slavery – European Convention of Human Rights (ECHR) – Private International Law – Individual and Collective Responsibility.