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Re is a de An opología Social
2015, 24 53-81
Issn: 1131-558X
La an opología y el de echo an e los enómenos
poseso ios: en e la comunidad y la p opiedad1
an h opology and owne ship ac s:
be ween communi y and p ope y
Lidia MoNTeSINoS LLINAReS
doc o a en an opología social po la uni e sidad de ba celona
[email p o ec ed]
ecibido: 5 de ene o de 2015
acep ado: 3 de ma zo de 2015
Resumen
La au o a hace un epaso de las me odologías de in es igación que ponen en elación an o-
pología y de echo a pa i de su expe iencia in es igado a en el ámbi o de las elaciones de
p opiedad. La complemen a iedad en e es as dos disciplinas con ibuye ampliamen e a la
comp ensión de con lic os y ealidades poseso ias complejas —poniendo en elación p opie-
dad y comunidad—, pe o no es á exen a de ensiones. Como pone de mani ies o la au o a, la
an opología ju ídica plan ea una elación c í ica con el de echo cuando és e mues a in an-
sigencia an e las singula idades an opológicas; cuando pie de de is a que es sólo un medio,
una he amien a con ines sociales y an opológicos, y no un in en sí mismo; o cuando apela
ecu en emen e a las icciones ju ídicas pa a legi ima se.
Palab as cla e: an opología ju ídica; elaciones de p opiedad; bienes comunales; de echo;
icción ju ídica.
Abs ac
The au ho e iews he esea ch me hodologies ha ela e an h opology and Law based in
he expe ience as a esea che in he a ea o p ope y ela ions. The complemen a i y be ween
hese wo disciplines b oadly con ibu es o he unde s anding o con lic s and eali ies o
complex owne ship-es ablishing a ela ionship be ween p ope y and communi y—, bu is
no exemp om ension. as he au ho shows, Legal an h opology poses a c i ical ela ion-
ship wi h Law when Legal app oaches show in ansigence is-à- is an h opological peculia-
i ies. abuse o Legal ic ions e eals also a sou ce o an h opological misunde s andings.
Keywo ds: Legal an h opology; P ope y ela ions; Commons; Law; Legal Fic ion.
1 La in es igación en que se basa es e a ículo se lle ó a cabo con la ayuda de una beca
de Fo mación del Pe sonal In es igado (bes-2008-002450) del Minis e io de Ciencia e Inno-
ación, insc i a den o del p oyec o de In es igación “Fo mas de esponsabilidad económica y
polí ica: en e la o malidad y la in o malidad” (seJ2007-66633) del G upo de es udios sob e
ecip ocidad (Ge ) de la uni e si a de ba celona, cuya in es igado a p incipal es susana
na o zky.
h p://dx.doi.o g/10.5209/ e _RASO.2015. 24.50643
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Re e encia no malizada: Mon esinos Llina es, L. (2015) La an opología y el de echo an e
los enómenos poseso ios: en e la comunidad y la p opiedad, en Re is a de An opología
Social 24, 53-81.
SuMARIo: 1. In oducción. 2. La complemen a iedad en e an opología y de echo aplica-
da a un es udio de caso. 2.1. el es udio no ma i o: leyes y cos umb es. 2.2. Pe spec i a p o-
cesual: es udio de casos, dispu as y con lic os. 2.3. elaciones de pode y plu alismo ju ídico:
Hegemonías y an agonismos. 2.4. Genealogía y pe spec i a his ó ica: con inuidades, cambios
y memo ias. 3. Po una de inición amplia y no es ic i a del de echo y la P opiedad. 4. La
an opología ju ídica en ensión y elación c í ica con la hegemonía del de echo. 5. an o-
pología y de echo: el des elamien o de las icciones ju ídicas. 6. e e encias bibliog á icas.
1. In oducción
Las elaciones de con luencia y complemen a iedad en e de echo y an opo-
logía son múl iples y a iadas al y como amos a expone en es e a ículo y como
demues a, además, una la ga adición de es udios y e lexiones que se si úan en la
in e sección de es os dos sabe es. si ponemos la mi ada sob e la an opología como
disciplina, es e ínculo apa ece muy cla amen e en los p ime os es udios de socie-
dades ibales, pues algunas de es as in es igaciones ue on lle adas a cabo p ecisa-
men e po ju is as y es udiosos del de echo compa ado, quienes insa is echos con
las limi aciones de su p opia disciplina —cen ada en el es udio de las ins i uciones
ju ídicas a pa i de modelos y concepciones del de echo posi i o occiden al— qui-
sie on amplia su mi ada, cues iona sus p opios concep os, pa a comp ende los
con ex os sociales y cul u ales en los que se desa ollaban las ins i uciones que que-
ían comp ende (doña e y ome o, 2010; K o z, 2002)2. así, el in e és emp ano
de la an opología po las cues iones ju ídicas iene un ínculo di ec o con el in e és
de los es udiosos del de echo po comp ende el con ex o social y las o mas de
ida de sociedades con ins i uciones ju ídicas y o mas de egulación di e en es al
de echo posi i o mode no y occiden al.
desde los inicios de es a con luencia en e an opología y de echo, la delimi-
ación del campo de lo ju ídico en los es udios an opológicos ha sido una a ea
compleja, deba ida y con o e ida. F en e a las concepciones no ma i as de algu-
nos coe áneos, Malinowski (1982[1926]) plan eaba ya en sus p ime os abajos una
concepción ampliada del de echo y los enómenos ju ídicos:
...el “de echo” y los “ enómenos ju ídicos” al como los hemos descubie o, desc i o
y de inido en una pa e de Melanesia, no cons i uyen ins i uciones independien es.
2 es a inquie ud de comp ensión de lo ju ídico inse o en un campo social ampliado y
complejo con ibuyó decisi amen e al su gimien o de la an opología social a mi ad del siglo
XIX, cuando ju is as como H.J.s. Maine, J.J. bacho en o L.H. Mo gan empeza on a obse a las
eglas de conduc a y las cos umb es de pueblos que se o ganizaban en base a no mas no esc i as.
es a línea de in es igación con inuó con las ap oximaciones holís icas de an opólogos como
M. Mauss o b.K. Malinowski, y ambién con el ju isp udencialismo ealis a de K.n. Llewellyn
(doña e y ome o, 2010).
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el de echo es más un aspec o de su ida ibal, un aspec o de su es uc u a, que un
sis ema independien e, socialmen e comple o en sí mismo. (Malinowski, 1982:74)
es a de inición an opológica de los enómenos ju ídicos se incula con el con-
cep o de inc us ación —embededness— desa ollado po Polanyi (2009, 2011), que
en su caso hace e e encia a los enómenos económicos que —como los ju ídicos—
se hallan siemp e inse os y en elación con o os aspec os de la ida social e inclu-
yen no sólo leyes y sanciones, sino ambién elaciones de ecip ocidad, in e cambio,
apoyo mu uo o solida idad.
en es e sen ido, el en oque desde el que he abajado y a pa i del cual p o-
pond é algunas e lexiones se enma ca en es a concepción ampliada del de echo
y ab e la e lexión ju ídica a su elación con la economía y la polí ica —siguiendo
las p opues as de Ch is Hann (1998, 2000) y benda-beckmann (1999) pa a el es-
udio de las elaciones de p opiedad—, y ambién con el pa en esco, la his o ia y la
iden idad. así, e emos cómo el en ec uzamien o de a ios en oques y ámbi os de
conocimien o nos pe mi i á a oja más luz sob e la ealidad social es udiada y am-
bién sob e las elaciones no sólo en e an opología y de echo, sino ambién en e
los cambios polí icos, económicos y ju ídicos que an a ec ando y con o mando las
o mas de ida que es udiamos.
Las e lexiones que plan ea é p o ienen de un abajo de in es igación e nog á-
ica e his ó ica que he desa ollado en los úl imos años y que ha dado o ma a mi
esis doc o al3, cen ada en el es udio de las ans o maciones de la p opiedad en
un pueblo de la mon aña na a a, especialmen e a a és del análisis de los con lic-
os po el uso, de inición y ap o echamien o de de e minados ecu sos comunales
—pas os, helechos, leña, made a y agua—. Toda expe iencia de abajo de campo
e nog á ico se desdobla en una e lexión sob e los p opios concep os y supues os
desde los cuales edi icamos nues o quehace como an opólogas y an opólogos
y, en es e caso, expond é una se ie de e lexiones, a pa i de mi expe iencia de
in es igación, sob e las dis in as o mas de elación que se dan en e an opología
y de echo, con as ando algunos plan eamien os epis emológicos p opios de la an-
opología ju ídica.
2. La complemen a iedad en e An opología y De echo aplicada a un es u-
dio de caso
en el año 2007 plan ee mi p oyec o de esis como un es udio de comunidad —
inspi ado en los es udios clásicos— de un pequeño pueblo de la mon aña na a a;
Goizue a4. La olun ad de ap ende el habla local —euske a— y ealiza una inme -
3 La esis ue di igida po Ignasi Te adas y de endida el 16 de diciemb e de 2013 en la
uni e sidad de ba celona. Lle a po í ulo “IRALIKU’K: La con on ación de los comunales.
e nog a ía e his o ia de las elaciones de p opiedad en Goizue a.” y puede consul a se en h p://
hdl.handle.ne /10803/132603.
4 Goizue a es un municipio na a o de unos 700 habi an es si uado al no oes e de la comu-
nidad o al, muy ce ca del lími e adminis a i o con Guipúzcoa. Tiene una supe icie de 9.163
hec á eas de las cuales unas 3.650 se ían comunales y el es o p i adas o pa imoniales. unas
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sión en la ida local me lle a on a ins ala me en el pueblo y ace ca me en un p ime
momen o al enómeno lingüís ico y a la iden idad i ida de la población, empapán-
dome de sus dinámicas co idianas, ac i idades pe iódicas y celeb aciones anuales
(Mon esinos, 2008). Poco a poco, al i conociendo mejo el pueblo, si uado en e
mon añas y con una adición an o indus ial — e e ías, minas, cen ales hid oeléc-
icas, explo ación o es al— como ag o-pecua ia, las o mas de uso comunal de los
ecu sos y las ans o maciones económicas de la ida local empeza on a pe ila se
como in e eses cen ales pa a el es udio. al habe cons a ado ambién, a a és de
la documen ación del a chi o municipal, la exis encia en el pueblo de o mas de
ap opiación comunal a lo la go de la his o ia, su igencia en el p esen e y ambién la
pe sis encia de con lic os y en en amien os locales y con las adminis aciones p o-
inciales espec o a es as o mas de ap opiación, el in e és po las o mas de ges ión
de los bienes comunales desde un en oque ju ídico se ue consolidando.
Comenzaba así, en 2009, una nue a es ancia de campo en el pueblo que si-
guiendo la idea del es udio de comunidad ponía su a ención en los con lic os po la
posesión y la p opiedad de los ecu sos a pa i del es udio ju ídico. en es e sen ido
—como he mencionado— las p opues as de Ch is Hann (1998, 2000), benda-bec-
kmann (1999) o aúl Má quez (2013) pa a el es udio de las elaciones de p opiedad
me si ie on pa a enma ca eó icamen e el ámbi o de es udio y pa a pone en ela-
ción las ans o maciones económicas, polí icas y ju ídicas que se habían dado en
Goizue a espec o al uso y ap opiación de los ecu sos5; sin ol ida abo da es os
ámbi os desde una pe spec i a his ó ica de la ga du ación.
La eno ación de los es udios sob e bienes comunales y elaciones de p opiedad
ope ada po es os au o es ecupe a el concep o an opológico clásico de la p opiedad,
en endida és a como elaciones de p opiedad: elaciones en e pe sonas espec o a
cosas, bienes o ecu sos; pe o ambién elaciones de ecip ocidad y esponsabilidad
ma cadas po la adjudicación de de echos y obligaciones. Las elaciones de p opie-
dad —así como hemos is o pa a los enómenos ju ídicos— apa ecen inc us adas
en el o den social y no como un enómeno sepa ado y es ic amen e no ma i o. La
“p opiedad” no de ine la elación en e el indi iduo y la cosa —como p opond ía la
eo ía libe al y de la p opiedad p i ada—, sino que la p opiedad debe en ende se, en
odo caso, como una elación social o un conjun o de elaciones sociales en e pe so-
nas espec o a cosas. es a cues ión —básica en la eo ía an opológica clásica (Ma-
linowski 1982[1926]; 1977[1935]; Gluckman 1943, 1955, 1959, 1965, 1969, 1978;
bohannan 1957)— pone en cues ionamien o el concep o mismo de p opiedad, ue -
emen e ma cado po el pa adigma libe al e indi idualis a, pa a de ol e la mi ada a
la comunidad, a las elaciones en e las pe sonas y su elación con los ecu sos, con
1.300 hec á eas se encon a ían en pugna o en li igio en e pa icula es, ecinos, ayun amien o y
adminis ación o al.
5 el es udio de la p opiedad implica el abo daje de es ámbi os o es e as es echamen e
elacionadas e in e conec adas: la es e a del de echo y la egulación ju ídica de la p opiedad;
la es e a económica en elación al uso de los ecu sos y su inculación con la ecología; y la
es e a polí ica, donde se o ganiza y de ine el o den de ges ión de las p opiedades y la oma de
decisiones.
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los bienes y obje os con los que i e, in e ac úa y de los que necesi a. es una mi ada
que en a iza la dimensión colec i a de la p opiedad, pues su o denamien o a ec a a la
comunidad en su conjun o y es en su seno que se egula. en es a ape u a concep ual
se ilumina el ca ác e polí ico de la p opiedad y su es echa inculación con las ne-
cesidades económicas y sociales de cada colec i idad y los ecu sos y he amien as
ju ídicas que és a pone en ma cha pa a su o denación y epa o.
de es a o ma, el en oque que p opone la an opología ju ídica conec a con es a
mi ada de los es udios sob e las elaciones de p opiedad, y es en es a in e sección
donde se ha si uado mi abajo. dicho es o, oy a i desglosando las dis in as capas
de análisis que han a a esado mi abajo de in es igación que ecupe a la adición
de los es udios ju ídicos en an opología: el es udio no ma i o, el análisis de con-
lic os y p ocesos de dispu a, el ámbi o de las elaciones de pode y la pe spec i a
his ó ica o genealógica. en es os ámbi os en an en elación la an opología y el
de echo de o ma di e sa y podemos desp ende de ellos algunas e lexiones es-
pec o a la igencia y si uación de es a adición epis emológica.
es e eco ido po cie os aspec os de la me odología y el en oque epis emo-
lógico de la in es igación lo ha é poniendo como ejemplo ilus a i o el caso del
con lic o de los helechales que ha ocupado una pa e impo an e de mi in es igación
doc o al. se a a de una dispu a que se ha dado en el ámbi o local y ambién en oda
la zona de la mon aña na a a po la i ula idad de cie os e enos helechales —y
ambién cas añales— que siendo adicionalmen e e enos comunales sob e los que
los ecinos enían un de echo de co e y uso del helecho, a a és de p ocesos de
pa icula ización, esc i u ación y egis o pasa on a se ei indicados como p i ados
po pa e de muchos ecinos que los habían ap o echado du an e años o que los
habían adqui ido po dis in os medios. La ei indicación de un cie o de echo de
usucapión, de p i a ización o de comp a se apoya p incipalmen e en la legislación
libe al del siglo XIX —las leyes de legi imación de o u as, la Ley Hipo eca ia y la
c eación del egis o de la p opiedad— y se en en a a la de ensa que han hecho
an o la adminis ación na a a como el ayun amien o y algunos ecinos del pueblo
del ca ác e comunal de los e enos, basándose en es e caso en el Ca as o munici-
pal, en el de echo consue udina io na a o, el ca ác e imp esc ip ible de los e e-
nos comunales — econocido a pa i de la cons i ución de 1978— y la acusación de
usu pación hacia los pa icula es que eclaman la p opiedad p i ada (Mon esinos,
2011).
2.1. El es udio no ma i o: leyes y cos umb es
Pa a la comp esión del con lic o de los helechales y ambién o as dispu as po
los ecu sos en Goizue a se hizo necesa io desde el p incipio comp ende el ma co
no ma i o en el cual se p oducían, eniendo en cuen a además que en dis in as épo-
cas los ecinos habían acudido a ins ancias mediado as y a los ibunales pa a di-
imi sus di e encias. Comp ende el sis ema no ma i o desde el cual a gumen aba
cada pa e en los juicios, así como los códigos y legislaciones que egulaban el uso y
ap opiación de es os ecu sos a lo la go de la his o ia se apa ecía como una cues ión
ineludible pa a en ende la complejidad del caso.
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es a ap oximación no ma i a es á es echamen e inculada a la His o ia del de-
echo y el de echo mismo, disciplinas a las que acudí en busca de bibliog a ía pa a
pode comp ende el ma co ju ídico y legal en el que se inse aba el con lic o de los
helechales. es e es udio ha incluido las o denanzas y egulaciones locales ac ua-
les y ambién las más an iguas, lo que implica comp ende las cos umb es locales,
sus ans o maciones a lo la go del iempo y su codi icación en o ma de de echo
consue udina io. Implicaba ambién conoce y cons a a la exis encia de juicios e -
bales pa a la esolución de con lic os locales desde muy an iguo, así como el papel
mediado de algunos ecinos, del juez de paz o de la jun a ecinal an e las dispu as
en e ecinos. Po o o lado, en e al es udio de las cos umb es locales e a necesa io
conoce la legislación del eino de na a a espec o a los bienes comunales y el
papel de las Co es de na a a y sus ep esen an es en los con lic os po las o mas
de ap opiación en los ámbi os locales, que en Goizue a ue muy impo an e has a
el siglo XIX y exis en di e sas sen encias y conco dias que esuel en casos de dis-
pu as po la p opiedad. a pa i de la inco po ación de ini i a de na a a al es ado
español en 1841 —pe o ya desde la conquis a en 1512—, las leyes comunes del es-
ado apa ecían ambién como un elemen o cla e pa a comp ende el con lic o, pues
son las leyes del es ado libe al las que pe mi en en g an medida —o consolidan—
la pa icula ización y p i a ización de los e enos helechales. aquí cob aba mucha
impo ancia la dimensión polí ica espec o a la negociación y la ensión exis en e
en e la dipu ación de na a a y el es ado español sob e es e p oceso de adap a-
ción ju ídica, un campo especí ico y con o e ido den o de la His o ia del de echo
y la p opia his o ia de na a a6. Finalmen e, al ace ca nos al p esen e e nog á ico
del con lic o i umpía además o o ma co ju ídico impo an e pa a comp ende la
de i a de es os e enos y de las o mas de uso de los bienes comunales. Me e ie o
a la legislación p o enien e de la unión eu opea, especialmen e la elacionada con
la Polí ica ag a ia Comuni a ia, la conse ación medioambien al y la explo ación
o es al.
el es udio no ma i o incluye ambién la comp ensión del con ex o en el que se
c ean y modi ican las no ma i as y leyes, especialmen e cuando se p oduce un de-
ba e social al espec o. es el caso, po ejemplo, de la Ley de comunales de 1986 que
iba a sus i ui al eglamen o pa a la adminis ación Municipal de na a a de 1928,
cuya c eación y p omulgación p o ocó un impo an e deba e en o no a las o mas
de uso comunal que in e esaba abo da desde una pe spec i a an opológica. así, la
labo de ju is as y legislado es no queda aislada del con ex o social ni educida a la
Exposición de mo i os que encabeza una nue a ley, sino que se comp ende desde su
impo ancia social o po la necesidad que se iene de ella.
es e es udio no ma i o ha pe mi ido econs ui una his o ia de ans o maciones
polí icas e ins i ucionales en el e i o io na a o de g an impo ancia pa a el desa-
ollo y posi i ación del de echo consue udina io de cada zona y pa a su adap ación
6 se hacen lec u as de es e p oceso en cla e colonial —na a a conquis ada po españa
y some ida a sus leyes—, así como o as que enal ecen la capacidad de adap ación del de echo
na a o al de echo común sin pe de sus ca ac e ís icas de ini o ias.
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a las leyes comunes del es ado y de la unión eu opea. desde la an opología se ha
denominado a es e en oque como pa adigma no ma i o, cen ado en el es udio de
las no mas, leyes, códigos y legislaciones que han ido igiendo —en es e caso—
las elaciones de p opiedad, así como el es udio ambién del uncionamien o de las
ins i uciones enca gadas de p omulga y gua ece es as egulaciones. es e en oque
me odológico, elacionado con un cie o o malismo es a alis a o posi i ismo ju í-
dico ue impo an e en los inicios de la disciplina an opológica, aunque p on o se
p odujo una ape u a de la mi ada hacia los p ocesos y elaciones sociales que se
daban en el seno de los ma cos no ma i os, c i icando las isiones o malis as que
eían las dispu as y con lic os como des iaciones o pa ologías sociales y en endían
las es uc u as, las ins i uciones y las no mas como códigos absolu amen e cohe en-
es a los que se o o gaba p eeminencia sob e los p ocesos de dispu a y esolución de
con lic os (sie a y Chenau , 2002). en es e sen ido, en la in es igación ealizada,
más que un en oque o malis a, la a ención pues a en las di e en es no ma i as y
legislaciones se hace ya desde una pe spec i a plu al y compleja —de plu alismo
ju ídico—, que nos ha pe mi ido pone en elación las o mas de ida en Goizue a,
las cos umb es locales y sus ans o maciones con los cambios no ma i os y legales
de las dis in as ins i uciones ju ídicas que han in e ac uado con el ámbi o local. no
nos hemos educido al es udio de las leyes del es ado, o de és as en su ensión
con el de echo na a o, sino que se ha abo dado el es udio de di e en es sis emas
ju ídicos —esc i os o no esc i os— a pa i de de echos conc e os, p i ilegios y es-
ponsabilidades. Como e emos, es desde es a concepción ampliada del de echo que
adquie e p o undidad la idea de plu alismo ju ídico.
en es a p ime a capa o ámbi o de es udio se pone de mani ies o la con luencia e
in e elación en e de echo y an opología, y cómo és a es necesa ia pa a en ende
un con lic o conc e o y su desa ollo. el es udio no ma i o es impo an e, en gene al,
pa a comp ende con lic os que se dan en e ley y cos umb e — ambién en e he-
chos y de echos—, y pa a el es udio de las elaciones de p opiedad es especialmen e
ele an e dada la impo ancia que adquie e la documen ación legal y las sen encias
judiciales en los p ocesos de dispu a. La an opología suele queda co a en uen es
pa a el es udio ju ídico y pa a adop a una pe spec i a his ó ica y es o es algo que
an o la documen ación ju ídica como la His o ia del de echo pueden subsana .
2.2. Pe spec i a p ocesual: es udio de casos, dispu as y con lic os
Como bien expusie on sie a y Chenau (2002) en un in e esan e a ículo sob e
las co ien es den o de la an opología ju ídica anglosajona, después de los años
50 se dio un cambio de o ien ación an o en la an opología ju ídica como en la
an opología polí ica desde el es udio no ma i o hacia el es udio de los p ocesos
e in e acciones sociales; un gi o epis emológico que se consolidó en los años 70.
Toma on p eeminencia en onces los es udios de caso ex ensos sob e p ocesos de
dispu a y o mas de esolución de con lic os, en endiendo és os no como des iacio-
nes sino como p ocesos sociales co idianos. así, se empezó a es udia el de echo en
p ác icas sociales y cul u almen e si uadas, posando la mi ada más sob e los li igan-
es que sob e los jueces o legislaciones; sob e los a gumen os de cada pa e y cómo
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se manejaban y esol ían los con lic os, y si e ec i amen e se conseguían es au a
una cie a a monía social. es os en oques en ienden que los p ocesos ju ídicos son
pa e de la ida social y que el de echo no es un sis ema independien e de la socie-
dad o la cul u a, sino que és a se exp esa a a és de él.
de alguna o ma, el análisis de los p ocesos y las edes sociales es á más incu-
lado a la an opología que al de echo, pues como decía se cen a más en las condi-
ciones pa icula es de g upos e indi iduos que en las egula idades es uc u ales o
en las no ma i as, dando p eeminencia a lo singula , a lo si uado, en e a la uni e -
salización del de echo. se conside a así que las pe sonas cons uyen el de echo a
pa i de es os p ocesos de con lic o, así como cons uyen sis emas de obligaciones,
p es aciones mu uas y edes de ecip ocidad que son ambién cos umb es ju ídicas.
el des ase en e el ideal de la no ma y las p ác icas de los suje os cons i uye un
campo de análisis p opiamen e e nog á ico, basado en el es udio de los usos conc e-
os y las elaciones de hecho. en el caso de las elaciones de p opiedad son muchos
los au o es que han esal ado la impo ancia de analiza las p ác icas y usos con-
c e os en elación a los ideales y no ma i as (Malinowski, 1977[1935]; He sko i s,
1952; benda-beckmann, 1999; Má quez, 2013); po ejemplo, obse a e nog á ica-
men e si quien u iliza ealmen e un e eno es el p opie a io econocido legalmen e;
si no es así qué ipo de cesión se p oduce y en unción de qué eglas o acue dos;
qué se a gumen a en los con lic os an e la adminis ación y cuáles son los mo i os
eales pa a eclama un e eno; qué usos se decla an y cuáles son escondidos, e c.
La a iedad de casos y si uaciones es muy amplia y sólo puede comp ende se sob e
el e eno, median e el abajo e nog á ico, pues no queda e lejada en los egis os
ni en la documen ación ju ídica.
es a pe spec i a hace hincapié en las es a egias conc e as de los suje os y su ca-
pacidad —agency— pa a gene a no mas y egulaciones p opias al ma gen o en en-
sión con las no ma i as consue udina ias, o iciales o es a ales. no obs an e, como la
an opología ju ídica ha ido e lexionando, ni odo son es a egias conc e as, ni odo
es es uc u a y no ma i idad, si no que se deben in eg a ambas pe spec i as pa a
comp ende esa elación sis émica en e eglas y p ocesos, en e acciones indi idua-
les y expe iencias sociales en un con ex o no ma i o o con cos umb es ins i uidas,
pues ambas es e as coexis en y se cons uyen mu uamen e (sie a y Chenau 2002).
siguiendo es a adición epis emológica, la in es igación desa ollada ha a-
ado p ecisamen e de in eg a es as pe spec i as, poniendo en elación el es udio
no ma i o con la ealidad local y los con lic os conc e os que allí se dispu aban.
al en a a un análisis de es e ipo pa a el caso del con lic o de los helechales lo
que las sen encias denominaban “usu pación del comunal” podía en ende se en un
ma co his ó ico de la ga du ación, en el que se p oducen g andes ans o maciones
en la economía local con la apa ición de las plan aciones de a bolado que lle an a
al cie e de muchos e enos; o cambios polí icos ambién de g an ele ancia, como
es la desa iculación de la ges ión comunal y el p oceso de municipalización de los
bienes comunales (c . Lana be asain, 2004; o ega san os, 2002, 2001). al indaga
en los p ocesos conc e os emos ambién qué ecinos son los que eclaman usos
pa icula es del comunal y en unción de qué in e eses, así como podemos analiza
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en qué leyes apoyan sus demandas y con qué es a egias pa icula izan el comu-
nal. además, es in e esan e e cómo la dispu a a e olucionando a lo la go de las
décadas y cómo los cambios legisla i os que se an sucediendo —cambios en los
c i e ios de esolución del con lic o— han p o ocado g andes ensiones. Los sal os
gene acionales ambién ienen una ele ancia des acada en el caso, pues son las ge-
ne aciones más jó enes las que han ei indicado el comunal en e a sus mayo es
que quisie on pa icula iza lo en un momen o en que la adición comunal en la que
se c ia on empezaba a esqueb aja se. es aden ándonos en es os de alles que los
ideales de jus icia e igualdad apa ecen en el cen o de la dispu a, ensionando los
in e eses pa icula es con los comunes, y es en onces cuándo el con lic o deja de
se una dispu a po la i ula idad de unos e enos —como se p esen a en los casos
judiciales— y pasa a se una pugna en e gene aciones, en e concepciones dis in as
de la jus icia y de cómo adap a se y eo dena las posesiones en un con ex o nue o.
el es udio de las dispu as apa ece así, como es p opio de la an opología ju í-
dica, en el cen o de la in es igación, pues es a pa i de su comp ensión y análisis
que podemos desp ende las ideas de jus icia que chocan o con i en en el luga de
es udio, las dis in as concepciones y usos que se con on an. Como amos a e en-
seguida, a es e en oque hab á que suma una cons a ación impo an e que da paso a
una comp ensión más amplia y compleja: el hecho de que siemp e exis e una je a -
quía no ma i a, una isión que iene más peso que o as en cada momen o y, po lo
an o, debemos ene en cuen a no sólo la con on ación de in e eses, sino ambién
las elaciones de pode y hegemonía que se dan en odo p oceso social.
2.3. Relaciones de pode y plu alismo ju ídico: Hegemonías y an agonismos
siguiendo nue amen e a sie a y Chenau (2002) llegamos a los años 80, mo-
men o en que se inco po an con ue za las pe spec i as de la dominación y el cam-
bio social, es deci : cómo el pode y las ans o maciones sociales inciden en los
p ocesos ju ídicos. es o signi ica incidi nue amen e en que el de echo no es un
sis ema de no mas homogéneo y ce ado c eado po un g upo de expe os, sino que
es p oduc o de la agencia humana; pe o además, se en a iza que és e es en ajoso
pa a unos a expensas de o os. el de echo no es impa cial y los cambios ju ídicos
condensan elaciones sociales de pode . Las no mas son cons ucciones sociales
que an cambiando según las ci cuns ancias y los con ex os his ó icos de pode y
dominación, siendo el esul ado de discusiones, a gumen aciones y negociaciones
en e ac o es conscien es. el de echo apa ece así como un código abie o, como
un lenguaje a dispu a ma cado po las elaciones de pode y la his o icidad de los
p ocesos sociales, en cons an e ans o mación y ec eación.
es a pe spec i a eaccionaba c í icamen e con a cie as isiones a mónicas
del de echo que había plan eado el es uc u al- uncionalismo, apos ando po una
pe spec i a dinámica, de co a y la ga du ación, a en a a lo mic o y mac o de los
p ocesos y poniendo el én asis en las elaciones de pode (Foucaul 2001[1981]),
de hegemonía (G amsci, 1986), dominación/ esis encia y an agonismos (La-
clau y Mou e, 1987). es e en oque epis emológico que abaja on muchos o os
au o es pe mi e e o za una pe spec i a ma e ialis a c í ica que de cuen a de las
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pun o, debemos ene en cuen a que la plu alidad de concepciones de la jus icia y
sen idos comunes pueden con i i en un mismo g upo domés ico o incluso en un
mismo indi iduo espec o a cues iones dis in as, y que en es e sen ido, el concep o
de plu alismo ju ídico se amplia has a aba ca las dis in as concepciones que pug-
nan den o de un mismo con ex o o sis ema ju ídico.
La apa en e disolución, desde es a pe spec i a, de un obje o de es udio conc e o
y delimi ado pa a el análisis ju ídico (bien sean las no ma i as, los juicios, la eso-
lución de con lic os, e c.), lejos de aboca nos a un cie o ela i ismo o aciamien o
de signi icados, nos pe mi e jus amen e isualiza el ca ác e inde inido, complejo,
con adic o io y luc uan e de las elaciones ju ídicas y de p opiedad, núcleo eó-
ico sob e el que gi a la e lexión que he p opues o en mi in es igación ( e omando
y p o undizando lo que o mula a Ma x, 1983[1867]; Malinowski, 1977[1935];
o G ossi 1992[1988]; en e o os; Mon esinos, 2013). es o pone en e idencia la
pa cialidad y el ca ác e siemp e elacional an o de las leyes y no ma i as como
de las ins i uciones ju ídicas, mos ando así el ca ác e eminen emen e polí ico de
su exis encia, escapando de undamen os eológicos o ascenden ales con los que
suelen legi ima se las ins i uciones del de echo posi i o, así como la necesidad de
comp ende su inmanencia, a eces a bi a iedad, pa a insis i en la necesidad de
lexibiliza las y adap a las a los cambios que expe imen an nues as sociedades y
pa a en en a los con lic os que se p oducen (supio , 2007). La posibilidad que
a oja es e en oque de comp ende las dis in as concepciones de la jus icia que se
ponen en elación an e un p oblema conc e o pe mi e ene una isión amplia y
compleja de la p oblemá ica ju ídica sin cae en educcionismos posi i is as, e olu-
cionismos coloniales, pa e nalismos es a alis as o au o i a ismos en nomb e de una
jus icia supe io o uni e salis a. Pone en pie de igualdad dis in as concepciones de
la jus icia es pone en pie de igualdad ambas disciplinas: de echo y an opología;
es “... oma en conside ación la unción an opológica de las leyes humanas, es
deci , econoce el si io del de echo den o de la cons ucción de las iden idades
indi iduales y colec i as.” (supio , 2007: 124)
de alguna o ma, las isiones legalis as o posi i is as del de echo y de la P o-
piedad han con ibuido a di umina es a unción an opológica del de echo y de la
P opiedad, así como han p e endido bo a las elaciones de pode o la his o icidad
de odo p oceso social. en el con lic o de los helechales es a pé dida de pe spec i a
ha educido un con lic o his ó ico, polí ico y económico a dispu as judiciales indi-
iduales po la i ula idad de cie os e enos; dispu as p o ocadas además po las
con adicciones en e unos códigos y leyes —los del es ado— y o os —el de echo
consue udina io y el de echo na a o—. es o nos pe mi e isualiza cómo los me-
dios c eados pa a o dena , egula y de ini la p opiedad —como el egis o de la
P opiedad, po ejemplo— se si úan en ocasiones po encima de los ines sociales de
las elaciones de p opiedad; los medios iun an sob e los ines, que se ían en es e
caso epa i y o dena de una o ma jus a los de echos de uso y ap opiación de los
ecu sos. el ol ido de es a unción social de los ecu sos, de la impo ancia de es e
in colec i o pa a la con i encia y la egulación de la sociedad no hace más que
en o pece la esolución de las dispu as y e adi el as ondo polí ico que ienen las
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con on aciones po la p opiedad, que son al in y al cabo, las que pe mi en de ini
una idea de jus icia común en o den a ines compa idos.
el p o undo e o y el i ealismo básico de los ju is as que c een ealis a elimina
las conside aciones sob e jus icia en el análisis del de echo consis e en ol ida que
el homb e es un se bidimensional, cuya ida social se desa olla a la ez en el
e eno del se y en el del debe -se . [...] La ob a ju ídica esponde a la necesidad,
i al pa a cualquie sociedad, de compa i un mismo debe se que la p e enga de
la gue a ci il.
[…] se a a de una écnica po que su sen ido no es á ence ado en la le a de un
ex o sag ado inmu able, sino que p ocede, como en cualquie obje o écnico, de
ines que le son dados desde a ue a po el homb e, ines humanos y no di inos. […]
Po lo an o, esul a igualmen e also educi lo, como se iende a hace ac ualmen e,
a una “pu a écnica” acía de signi icación, que emi i lo, como se hacía an es, a
las eglas conside adas inmu ables de un supues o de echo na u al, pues o que en
ambos casos se pie de lo esencial, que es la capacidad del de echo pa a some e
a la azón las o mas más di e sas de eje cicio del pode polí ico o de la po encia
écnica. (supio , 2007: 25-26; 31-32)
4. La An opología ju ídica en ensión y elación c í ica con la hegemonía
del De echo
si bien a lo la go del es udio ealizado y ambién de los casos que se p esen an
en es e monog á ico podemos e que exis e una elación de ida y uel a en e el
de echo y la an opología; una elación de mu uo conocimien o en e ambas dis-
ciplinas en la que ju is as y legislado es ecu en al conocimien o an opológico a
la ho a de gene a leyes o implan a e o mas, así como la an opología ecu e al
de echo pa a p o undiza en su conocimien o de las ealidades locales; ambién se
pueden e algunas ensiones, con adicciones y malin e p e aciones an o del de e-
cho sob e la an opología como ice e sa (assie -and ieu, 1999). en es e sen ido,
aunque nues a apues a epis emológica si úa ambas disciplinas en pie de igualdad,
lo cie o es que en el es udio de las elaciones de p opiedad el de echo, y el de echo
de p opiedad p i ada especialmen e, ienen un ca ác e dominan e y hegemónico
espec o a la isión ampliada que acabamos de expone que implica pone la mi ada
sob e la comunidad y los de echos colec i os. es a hegemonía se exp esa cla a-
men e en el con lic o de los helechales y especialmen e en la o ma de a on a su
esolución, pues a pesa de la ue e p esión eje cida po el Gobie no de na a a en
de ensa del ca ác e comunal de los e enos —ampa ado po un de echo his ó ico
econocido—, la solución adop ada ha sido epa i los e enos en con lic o en e
los pa icula es y el común, econociendo cie a legi imidad —o debié amos deci
legalidad— a las insc ipciones en el egis o y las p i a izaciones. La p eeminencia
de la p opiedad p i ada y de las i ula idades indi iduales en la economía capi alis a
se islumb a ambién en la é ea de ensa que los ecinos han hecho de sus ap o-
piaciones indi iduales, yendo en con a de cos umb es inmemo iales y de su p opio
gobie no au onómico. aunque no es egla gene al, la ac i ud de algunos ecinos
esponde a lo que MacPhe son (1979) llamó indi idualismo posesi o.
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así, aunque desde múl iples campos del sabe , el pa adigma libe al de la p opie-
dad indi idual absolu a ha sido pues o en cues ión y deba ido (desde la his o ia pa a
el es ado español s. Congos , 2000; Congos y Lana, 2007; se na Vallejo, 2011)
y desde la an opología se ha llamado la a ención sob e la con i encia, ensión
y complemen a iedad en e las o mas de uso y ap opiación pa icula , comunal,
pública, e in inidad de a ian es, en con a de la idealización y pe ección de la
p opiedad p i ada (Hann, 1998, 2000), no obs an e, la indi idualización de las ela-
ciones de p opiedad y de la adjudicación de de echos sigue con o mando de o ma
gené ica nues a o ma de en ende el de echo y la P opiedad. nues o de echo
posi i o y la legislación de los es ados libe ales siguen eniendo como pun al básico
la de ensa y legi imación de la p opiedad p i ada y los de echos indi iduales, cons-
uyendo así un de echo indi idualizado , un de echo que sepa a en luga de uni ,
que gene a —en é minos de du kheim (1985[1893])— una solida idad nega i a:
Lo que ca ac e iza a los de echos eales es que, po sí solos, dan nacimien o a un
de echo de p e e encia y de pe secución de la cosa. en ese caso, el de echo que
engo sob e la cosa es exclusi o en e a cualquie o o que inie e a es ablece se
después del mío. […] aho a bien, pa a que así suceda, es p eciso que el lazo ju í-
dico una di ec amen e, y sin mediación de o a pe sona, es a cosa de e minada y mi
pe sonalidad ju ídica. […] en igo , se puede eje ce un de echo eal c eyéndose
solo en el mundo, haciendo abs acción de los demás homb es. Po consiguien e,
como sólo po in e medio de las pe sonas es po donde las cosas se in eg an en la
sociedad, la solida idad que esul a de es a in eg ación es po comple o nega i a.
no hace que las olun ades se mue an hacia ines comunes, sino an sólo que las
cosas g a i en con o den en o no a las olun ades. […] una solida idad al no hace
con los elemen os que elaciona un odo capaz de ob a con unidad; no con ibuye
en nada a la unidad del cue po social. (du kheim, 1985[1893]: 136-137)
F en e a es a concepción de lo social, la an opología ju ídica p i ilegia el es-
udio de las cos umb es e ins i uciones comunales, de las elaciones de ecip oci-
dad, apoyo mu uo y pa en esco (c . douglass, 2003[1970], 1977; Con e as, 1996).
el de echo, es udiado de es a o ma, es un de echo que une, que es social, y que
gene a una solida idad —digamos— posi i a. así, a la idea de comunidad o socie-
dad que se au o- egula y p o ee de sus p opias no mas —las que puede cambia y
modi ica según sus necesidades y anhelos—, se impone la idea del de echo como
p opiedad indi idual, aislada de su con ex o social, abs ac a en su de inición y apli-
cación y que ins au a una sepa ación a i icial en e los suje os de de echo. Mien as
la an opología pe sigue la comp ensión de la comunidad, de su o ma de o ga-
nización e in e acción hacia den o y hacia a ue a, el de echo posi i o se empeña
en aisla al indi iduo con sus de echos del conjun o de la sociedad, ope ando así
un p oceso de sepa ación que deja al suje o solo y desampa ado en manos de las
ins i uciones. es muy cla a la explicación que desa olló du kheim sob e las o mas
de solida idad que gene a la ap opiación indi idual:
si el poseedo de cada de echo pudie a siemp e eje ci a lo sin aspasa jamás los
lími es, pe maneciendo cada uno en su si io, no hab ía luga a come cio ju ídico
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alguno. Pe o, de hecho, sucede con inuamen e que esos di e en es de echos es án
de al modo empo ados unos en o os, que no es posible hace que uno se alo ice
sin come e una usu pación sob e los que lo limi an. […] son, pues, necesa ias
elaciones pa a epa a el pe juicio, si es á consumado, o pa a impedi lo; pe o no
ienen nada de posi i o. no hacen concu i a las pe sonas que ponen en con ac o;
no implican coope ación alguna; simplemen e es au an o man ienen, den o de las
nue as condiciones p oducidas, es a solida idad nega i a cuyo uncionamien o ha
enido a pe u ba las ci cuns ancias. Lejos de uni , no han hecho más que sepa a
bien lo que es á unido po la ue za de las cosas, pa a es ablece los lími es iola-
dos y ol e a coloca a cada uno en su es e a p opia. […] en esumen, las eglas
ela i as a los de echos eales y a las elaciones pe sonales que con ocasión de los
mismos se es ablecen, o man un sis ema de inido que iene po unción, no el liga
unas a o as las di e en es pa es de la sociedad, sino po el con a io, di e encia las,
señala ne amen e las ba e as que las sepa an. no co esponden pues, a un lazo so-
cial posi i o; la misma exp esión de solida idad nega i a de que nos hemos se ido
no es pe ec amen e exac a. no es una e dade a solida idad, con una exis encia
p opia y una na u aleza especial, sino más bien el lado nega i o de oda especie de
solida idad. […] en e ec o, los de echos de los indi iduos, an o sob e ellos mis-
mos como sob e las cosas, no pueden de e mina se sino g acias a comp omisos y
a concesiones mu uas, pues odo lo que se concede a los unos necesa iamen e lo
abandonan los o os. (du kheim, 1985[1893]: 139-141)
Vemos aquí e lejadas, en las palab as de du kheim, las ideas que mani es a a
ambién P oudhon (1983[1840]) espec o a la p opiedad y que inciden en es a oposi-
ción adical en e comunidad y p opiedad:
La p opiedad es el de echo que iene el homb e de dispone de la mane a más abso-
lu a de una p opiedad social. Po consiguien e, si es amos asociados pa a la libe ad,
la igualdad y la segu idad, no lo es amos pa a la p opiedad; luego, si la p opiedad
es un de echo na u al, es e de echo na u al no es social. P opiedad y sociedad son
concep os que se echazan ecíp ocamen e: es an di ícil asocia los como uni dos
imanes po sus polos semejan es. Po eso, o la sociedad ma a a la p opiedad o és a a
aquélla. (P oudhon, 1983[1840]: 59)
an e es a con adicción o si uación indeseable de up u a de la comunidad las
co ien es ma xis as, socialis as y ana quis as aboga on de dis in a o ma po los
de echos de uso po encima de las ap opiaciones p i adas:
La ocupación no sólo conduce a la igualdad, sino que impide la p opiedad. […] la
ocupación es á siemp e subo dinada a la población […] Todo ocupan e es, pues, ne-
cesa iamen e poseedo o usu uc ua io, calidad que excluye la de p opie a io. […]
el usu uc ua io es á bajo la inspección de la sociedad y some ido a la condición del
abajo y a la ley de igualdad. […] el homb e ecibe el usu uc o de manos de la
sociedad, que es la única en posee de un modo pe manen e: el indi iduo pasa, la
sociedad nunca mue e. (P oudhon, 1983: 82)
Gluckman (1943, 1969, 1978) —en quien hemos basado nues a explicación
inicial— ambién incide en es a idea del uso y de las elaciones de p opiedad como
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un elemen o cla e pa a la cohesión y con o mación del o den social, cues ión que
encon amos ambién en o as e nog a ías de sociedades ibales (He sko i s, 1952;
bohannan, 1957) y que ma can po ello la de inición an opológica de la p opiedad
como elaciones de p opiedad:
La posesión no puede se absolu a po que lo más impo an e en la p opiedad es el
papel que juega en el ínculo de las elaciones conc e as. […] La ley de p opiedad
en la sociedad ibal no de ine an o los de echos de las pe sonas sob e las cosas
cuan o las obligaciones debidas en e pe sonas con espec o a las cosas. […] de
es a mane a, las pe sonas no sólo c ean su cul u a ma e ial y se inculan a ella, sino
que an c eando po medio de ella sus elaciones... (Gluckman, 1978: 66-67)
Po su pa e, alain supio (2007), desde una pe spec i a más con empo ánea,
ambién en a iza la dimensión colec i a o necesa iamen e común a la que debe abo-
ca se el de echo:
o os ju is as no niegan que el de echo enga algo que e con la jus icia, pe o sólo
pa a iden i ica la en seguida con la maximización de las u ilidades indi iduales.
según es a pe spec i a sólo hay de echos indi iduales. Toda egla es con e ida en
de echos subje i os: […]. se dis ibuyen de echos como si se epa ie an a mas, y
después que gane el mejo . así desg anado en de echos indi iduales, el de echo
desapa ece como bien común. Po que el de echo iene dos ca as, una subje i a y
la o a obje i a, y son dos ca as de una misma moneda. Pa a que cada cual pueda
goza de sus de echos, es p eciso que esos de echo minúsculos se insc iban en un
de echo mayúsculo, es deci , un ma co común y econocido po odos. (supio ,
2007: 27-28)
La an opología en la medida en que hace eme ge los casos pa icula es y las
elaciones en e las pe sonas en un con ex o de e minado p oblema iza la gene ali-
zación e indi idualización que ope a el de echo pa a ans o ma se en ley. Las con-
adicciones y ensiones en e es as isiones deben si ua se en un plano de igualdad
y de diálogo pa a a a de abo da un en en amien o que no puede esol e se en la
abs acción ju ídica y no ma i a, sino en el seno de las elaciones sociales. nue a-
men e se ilumina el ca ác e polí ico de las elaciones de p opiedad y su dimensión
colec i a, algo que empieza a despun a y a econoce se incluso legal y cons i u-
cionalmen e en algunos países como de echos colec i os o cul u ales, o median e
el de echo a la pa icipación en la c eación ju ídica y en la esolución de con lic os
(apa icio, 2013).
el epaso que hemos hecho a las pe spec i as de la an opología ju ídica nos
pe mi e isualiza es a subdisciplina como un en oque c í ico con las isiones más
dogmá icas e in ansigen es del de echo posi i o y el o malismo es a al, que no
oman en conside ación el plu alismo ju ídico, el ca ác e social de las egulaciones
ju ídicas, las elaciones his ó icas de pode o cualquie elemen o é ico que quede
ue a de los p opios eglamen os ju ídicos. en es e sen ido, la an opología ju ídica
end ía mucho más que dialoga y compa i con las escuelas de de echo compa-
ado y ealis a, con la sociología del de echo o con los ju is as in e esados en lo que
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Lidia Mon esinos Llina es La an opología y el de echo an e los enómenos poseso ios...
eugen eh lich (2005 [1903, 1906]) denominó el De echo i ido. es en diálogo con
es as escuelas y adiciones que podemos si ua a la an opología y al de echo en
pie de igualdad, en su olun ad de comp ensión de los con lic os y las ías de eso-
lución de los mismos o pa a la comp ensión de las ideas de jus icia que impe an en
un con ex o de e minado. Poca igualdad podemos islumb a en e el posi i ismo
legalis a y la an opología, o en e és a y los o ganismos in e y ansnacionales
que imponen su ley sin esponde a ninguna clase de manda o social o sobe anía
democ á ica.
Vemos así cómo las dis in as o mas de elación en e an opología y de echo
nos pe mi en p oblema iza las concepciones más conse ado as o posi i is as del
de echo, que son las que his ó icamen e se han con e ido en hegemónicas. Pe o
insis imos en que ambas pe spec i as es án imb icadas pa a comp ende ealidades
locales y sus con lic os en o no a la posesión y la p opiedad: hace al a siemp e
el de echo, comp ende lo indi idual, pe o ambién hace al a siemp e comp en-
de la comunidad, las elaciones en e sus miemb os. es e diálogo cons an e, y es a
ensión epis emológica si en pa a con a es a cie a in ansigencia del de echo
en e a las singula idades an opológicas, en e a las excepciones a la no ma y los
con lic os, pues en ocasiones —lo hemos is o en el caso de los helechales— an o
abogados como ju is as deno an una cie a a ogancia y supe io idad al c ee se en
posesión de una e dad ascenden e, cayendo en descali icaciones hacia los suje os
que se si en del o den ju ídico o mal po un ansia “i acional” de jus icia, po
desconocimien o o sin domina su lenguaje (Cos a, 2003[1901]).
al plan ea es a ensión, desde la an opología —como sabe meno —, compa-
ecen o as concepciones p o enien es del de echo como el plu alismo ju ídico o la
in e legalidad, concepciones que son con a-hegemónicas en la medida que o o gan
una impo ancia epis émica a las isiones locales y las ponen al mismo ni el que el
sabe que emana del de echo y del es ado. de es e modo apa ecen las isiones al-
e na i as que eme gen desde el de echo y que al se ecep i as a las complejidades
que o ece la an opología como sabe inme so en la conc eción de lo local, apo an
más elemen os pa a la esolución de con lic os. es o pe mi e es ablece una elación
de mayo con enido y p o undidad con la ealidad social o aleciendo el ínculo de
la ins i ución del de echo con el ac o de impa i jus icia. Pa a en a iza es a ela-
ción de complemen a iedad e in e dependencia cob a impo ancia y sen ido e oma
la adición de los es udios an opológicos y ju ídicos clásicos, p o undizando en
ellos, ahondando en sus plan eamien os y concep os, pa a ei indica un sabe que
po habe sido elegado no ha pe dido su igencia.
5. An opología y De echo: el des elamien o de las icciones ju ídicas
Pa a e mina , quisie a apun a una úl ima e lexión espec o a las posibilidades
y po encialidades que ab e el diálogo en e la an opología y el de echo. Me e ie o
—como ya he dicho— a la capacidad de es e diálogo pa a con ibui y apo a en la
consecución de un de echo más jus o y adap ado a las necesidades sociales de un
con ex o conc e o, pe o ambién pa a la e lexión y des elamien o de las icciones
ju ídicas y el ca ác e iccional con el que suele ope a el de echo.
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Hen y Maine, en El De echo An iguo (1977[1893]), es udió el de echo p imi i o
y cómo és e acababa inco po ándose en un código, inalizando así su desa ollo es-
pon áneo. Con la apa ición de los códigos, según Maine, los cambios e inno aciones
en el de echo ya no su gían espon áneamen e —como en los sis emas consue udi-
na ios— sino que pa ían de un deseo conscien e de p og eso o de aba ca nue os
aspec os de la ida social. es e deseo de mejo a las ins i uciones ci iles median e
la modi icación del de echo esc i o es lo que ca ac e iza ía a las sociedades p og e-
si as (como la nues a) y las di e encia de las es aciona ias, que pe manece ían sin
cambios.
aunque es a in e p e ación adolece del educcionismo e olucionis a de la época y
no deja e que el as ondo de la in es igación de Maine pone más in e és en desen-
aña las o mas del de echo p imi i o que en enal ece el de echo posi i o occiden-
al (aunque lo haga), lo que nos in e esa es e oma la p egun a po las o mas en que
se modi ica el de echo codi icado, pa a da así una uel a más a las e lexiones plan-
eadas desde nues o p esen e. según Maine, el deseo de cambio y p og eso en ma e-
ia de de echo iene p ecedido po una necesidad social, po las exigencias de la opi-
nión pública, y exis en es o mas pa a ealiza es os cambios: las icciones legales8,
8 el concep o de icción ju ídica hace e e encia a una es a egia pa a cambia el de echo
que ein e p e a la ley sin cambia la ealmen e. es u ilizado po Maine pa a designa oda a i -
mación con que se ocul a o a a de ocul a la al e ación hecha en una egla del de echo, cuya
aplicación cambia, pe o cuyo ex o subsis e (Maine 1893: 29). Las icciones legales ienen la
en aja de que inno an sin que se no e, ans o mando el sis ema de de echo ocul ando la ans-
o mación. de alguna o ma, la icción ju ídica ins umen aliza el pode judicial pa a modi ica
el de echo sin cambia las leyes, sin al e a en absolu o el ex o de la ju isp udencia. así, los
cambios no se ad ie en aunque sean cla os y iolen os; pa ece que las eglas y las leyes se hayan
uel o más elás icas, pe o en ealidad lo que pasa es que han cambiado aunque se man enga la
icción de que no lo han hecho. assie -and ieu ha conside ado que “La icción legal es una he -
amien a del pensamien o ju ídico que si e pa a es echa el abismo con inuamen e exca ado
en e las necesidades sociales y el o den del de echo” (assie -and ieu, 1996: 56), a i mando así
que algunas icciones ju ídicas son i ales pa a la o ganización en p o undidad de la sociedad
(1996: 58). Maine ambién conside aba que las icciones legales e an p ocedimien os ú iles pa a
cambia un de echo ígido an e un deseo de mejo a ; ya que al ocul a el cambio no p o ocaban
ecelos en e el sec o más conse ado . no obs an e, la e icacia y legi imidad de las icciones
legales en casos conc e os no que ía deci que és as debie an ins ala se pe manen emen e en el
de echo, pues su papel como impulso as del desa ollo his ó ico del de echo debía en ende se y
ole a se solamen e en el con ex o de un es ado in an il del desa ollo social, aspi ando cualquie
sis ema de ju isp udencia a bo a las icciones ju ídicas y a u iliza la legislación como el medio
más hones o de cambia el de echo: esul a indigno de noso os busca un e ec o de u ilidad
econocida po medio an g ose o como una icción legal (Maine, 1893: 30). Las icciones le-
gales hacen más di ícil comp ende y o dena la ley, di icul an la clasi icación de las leyes, pues
la egla del de echo se con ie e sólo en una pau a, en la cásca a, den o de la cual se albe gan
las an iguas y las nue as in e p e aciones escondidas bajo la misma másca a. es e es un incon-
enien e desde el pun o de is a ju ídico, pe o hay que con a ambién con el aspec o mo al: la
g ose ía que supone maneja el de echo a olun ad.
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las conside aciones de equidad9 y la legislación10, que se da ían p ecisamen e en un
o den e olu i o.
Las necesidades sociales y la opinión pública an siemp e delan e del de echo. [...]
el de echo es es able y las sociedades de que noso os hablamos p og esan; el más
ó el menos del bienes a de los indi iduos que las componen depende de la p on i-
ud con que el de echo se ap oxima a la opinión. (Maine, 1893: 28)
Maine conside aba así que la opinión pública e a el mo o que p omo ía cambios
en el in e io del de echo, pe o ¿qué en qué consis e es e mo o de cambio que es
la opinión pública en nues o p esen e? Hemos is o a lo la go del ex o que es a
exigencia social no es un odo homogéneo que de ienda a una sola oz el camino
que debe segui se, sino que es p ecisamen e un campo de ue zas e in e eses, una
con on ación polí ica en la cual el de echo juega un papel undamen al en la legi-
imación de esos cambios y en la ma e ialización de los mismos. Las con enciones
no ma i as p oceden de una icción de consenso que ins i uye e dades que pos e-
io men e adop an o mas ju ídicas, y en es e sen ido, las icciones ju ídicas son las
ope aciones cons i uyen es que undan el de echo como al. en es as maniob as, el
de echo se desdobla como obje o y he amien a de los cambios, di uminando su
ol ins umen al en una ope ación que iene como p io idad la au olegi imación del
de echo po encima del obje i o de impa i jus icia.
en el con lic o de los helechales —po ol e a nues o ejemplo— el ju is a de-
enso del ca ác e comunal de los e enos ecu e a la His o ia de na a a, a la
e nog a ía y al conocimien o de la cos umb e pa a a gumen a en los juicios. sin
emba go, hemos de ec ado que incu e en una icción ju ídica, pues pa a jus i ica
la de ensa del comunal apela a la cos umb e inmemo ial de ap o echamien o del
helecho cuando es a cos umb e ya es á en desuso, ha pe dido su azón de se , y lo
9 Las conside aciones de equidad son un pun o medio en e las icciones legales y la legis-
lación, se e ie en a un cue po cualquie a de eglas, exis en es al lado del de echo ci il, undadas
en p incipios dis in os, y p e endiendo en cada caso pa icula sob epone se á ese de echo, en
i ud de una pu eza supe io a ibuida á sus p incipios (Maine, 1893: 30). en es e caso, la
modi icación que se in oduce en el de echo p o iene de una conside ación de equidad, de una
idea de jus icia pa en e y alegable que se basa en la concepción de unos p incipios más sag ados
que el de echo y que pueden, po an o, aplica se sin necesidad de una au o idad compe en e. en
el con lic o de los helechales hemos podido e cómo ope aba una conside ación de equidad a la
ho a de es ablece los con enios ansaccionales en e pa icula es y ayun amien o pa a epa i se
las supe icies en con lic o. se ha o o gado un po cen aje meno de ie as a aquellos ecinos
que ienen g andes supe icies de ie a en con lic o, y un po cen aje mayo a los ecinos que
enían pocas hec á eas en con lic o, es ableciendo así un mecanismo de epa o que disminuye las
desigualdades y iende a equipa a las supe icies que inalmen e consegui á cada pa icula (c .
Mon esinos, 2011; 2013).
10 La legislación se ía pa a Maine el es ado in elec ual más a anzado pa a p oduci cambios
en el de echo, pues lo mejo a y pe ecciona a pa i de un pode , de una au o idad o asamblea
pa lamen a ia que se supone es el ó gano de la sociedad en e a. en es e caso, la au o idad pa a el
cambio emana de una pe sona o de una co po ación cons i uida o de los pode es del magis ado.
Los legislado es ienen el pode de impone las obligaciones que con engan en cada caso a los
miemb os de la comunidad; eso sí, al y como dice Maine, limi ados po la opinión pública.
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que se plan ea p ecisamen e en es e con lic o es su ans o mación, pues la ei in-
dicación de los ecinos es que el cambio en la cos umb e sea econocido y se de
legi imidad a los egis os y la usucapión. en es e caso, la icción ju ídica consis e
en de ende los bienes comunales apelando a una cos umb e que ya no se p ac ica,
haciendo como si ese o den comunal y el de echo consue udina io oda ía exis ie an
y es u ie an igen es.
el diálogo en e de echo y an opología pe mi e des ela es as icciones y ope-
a —en é minos de Foucaul (2001)— una up u a de e idencias: cuando pa ece
que hay que esol e quién os en a la i ula idad de los e enos, el conocimien o
en p o undidad del p oblema nos mues a que lo que en ealidad se deba e es cuál
debe se el nue o es a u o de los bienes comunales en nues o p esen e, con los usos
ac uales y la con igu ación ac ual de la sociedad. así, la pe spec i a ampliada y
mul isi uada que hemos ido desc ibiendo pe mi e iden i ica y des ela las icciones
ju ídicas; es as ope aciones de enmasca amien o de las p oblemá icas sociales bajo
el elo de p oblemas es ic amen e legales o judiciales, apo ando no sólo en la e-
solución de los mismos, sino ambién en la c eación de un ma co ju ídico eno ado
adap ado a las necesidades y con ingencias sociales.
La apo ación que de echo y an opología pueden hace a la esolución de con-
lic os si uándose en pie de igualdad y man eniendo un diálogo abie o, pa e de la
concepción ampliada expues a, que implica p omo e una escucha ac i a de las
di e en es ei indicaciones de jus icia que se dan espec o a un mismo p oblema, de
las jus i icaciones y a gumen os de cada pa e en su de ensa, acep ando el con lic o,
la negociación, el de echo de ebelión an e la ley injus a, y la pa icipación de los
ac o es implicados en pie de igualdad (c . apa icio, 2013). Como hemos a gumen-
ado ya, los con lic os y la con on ación de in e eses y concepciones de la jus icia
son undamen ales en la c eación del de echo, algo que desde Maine, se esis en
a conside a cie as co ien es ideológicas: “uno de los aspec os más p eocupan es
de la ideología de la gobe nación es que no le o o ga luga alguno a los con lic os y
a la acción colec i a de los homb es en la ma cha de las sociedades. se incula así
con la u opía o ali a ia de un mundo lib e de con lic os sociales.” (supio , 2007:
256)
Pa a la esolución pací ica de los p oblemas plan eados es necesa io un es u-
dio po meno izado de cada caso y su elación con el caso en gene al, del con ex o
socio-económico y las implicaciones del con lic o en el u u o de ese con ex o,
especialmen e an e momen os de cambio o ansición, donde es imp escindible la
pa icipación de odos los ac o es implicados di ec a e indi ec amen e o o gándoles
un g ado de au onomía en la oma de decisiones:
La supe io idad del es ado p o idencial sob e los es ados o ali a ios no adicó en
e ec o en el o o gamien o de p o ecciones sociales (a menudo menos ambiciosas y
más p eca ias que las de los es ados ascis as o comunis as), sino en la ga an ía de
los de echos de acción colec i a que au o izan a los dominados a pone en e a
los dominan es su p opia concepción de un o den jus o. Los sindica os, la huelga,
la negociación colec i a, se ol ie on piezas de una maquina ia ins i ucional que
ans o ma elaciones de ue za en elaciones de de echo. (supio , 2007: 219)
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así como los inicios de la an opología se inculan con el abajo de algunos
ju is as que que ían conoce mejo las sociedades pa a pode legisla con conoci-
mien o de causa, la elación de complemen a iedad en e de echo y an opología
puede con ibui a la consecución de una sociedad más jus a; con una legislación
adap ada a la cambian e ealidad social y sus necesidades, con mecanismos de me-
diación y esolución de con lic os que a iendan a las p oblemá icas sociales y no
sólo a la dogmá ica ju ídica. el de echo debe ene en cuen a la ida de las pe sonas
sob e las cuales p ecipi a su ue za y los p ocesos his ó icos de ans o mación pa a
que es e ing eso del de echo en la ida no acon ezca como una elación e ical. La
an opologia puede apo a la imagen de unos suje os que en su ida co idiana y en
la o ma de ges ión y esolución de sus con lic os no es án cap u ados de an emano
po un de echo posi i o o ins i uido a pa i de un pac o social. La ape u a a es a
elación de mu ua con luencia en e de echo y an opología b inda la posibilidad
de pensa de o a o ma las elaciones en e ida y de echo, o en e de echo y
sociedad.
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