El delito de malversación: la administración desleal del patrimonio público

EL DELITO DE MALVERSACIÓN: LA ADMINISTRACIÓN
DESLEAL DEL PATRIMONIO PÚBLICO
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No be o Ja ie de la Ma a Ba anco
Ca ed á ico de De echo Penal
Uni e sidad del País Vasco/Euskal He iko Unibe si a ea
RESUMEN
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aplicación de es e deli o se limi an a decidi si se da el deli o po des ío de ondos a ac i idades
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ABSTRACT
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TEORDER 2019, Nº 26, PÁGS. 132-148
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EL DELITO DE
MALVERSACIÓN: LA
ADMINISTRACIÓN
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Ca ed á ico de De echo Penal
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Suma io: 1. Los hechos. 2. El deli o. 2.1. El bien u elado. 2.2. Los suje os. 2.3. El obje o.
2.4. La conduc a. 3. La condena. 3.1. Los indicios y la in e encia p oba o ia. 3.2. La subsun-
ción ju ídica. 3.3. Las penas impues as. 4. A modo de conclusión. Bibliog a ía.
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El 21 de ma zo de 2018 se dic a Au o de p ocesamien o po , en e o os, deli o de
mal e sación con a Ca les Puigdemon , O iol Junque as, Jo di Tu ull, Raül Rome a, Me-
i xell Bo às, Cla a Ponsa í, An oni Comín, Joaquim Fo n, Josep Rull, Lluís Puig, Ca les
Mundó, Dolos Bassa, San iago Vila y Me i xell Se e . El Au o de 9 de julio del mismo
año suspende y a chi a la causa po ebeldía, y has a que los p ocesados sean hallados,
en elación, y al ma gen de o as pe sonas no impu adas ambién po mal e sación, con
An oni Comín, Lluis Puig, Me i xell Se e , Ca les Puigdemon y Cla a Ponsa í. El 25 de
oc ub e se decla a po au o la ape u a del juicio o al —po , en e o os, los hechos que el
Au o de p ocesamien o cali ica como deli o de mal e sación del a . 432 y conco dan es
del Código Penal— pa a el es o de p ocesados. El esc i o de conclusiones p o isionales
de la Fiscalía, con independencia de las cali icaciones po o os deli os, conside a que los
hechos son cons i u i os de un deli o de mal e sación del a ículo 432.1 y 3 b) pá a o
segundo del Código Penal. Idén ica conclusión es man enida po la Abogacía del Es ado
(con omisión de la especi icación de la le a b). La acusación popula cali ica los hechos
como cons i u i os de mal e sación del a ículo 432.1 y 3, le as a y b.
De o ma sin é ica, cabe señala que el des ío de ondos públicos que jus i ica la cali i-
cación de las acusaciones en es e conc e o aspec o delic i o se e ie e a los gas os inculados
a la ealización del « e e éndum» de 1 de oc ub e de 2017 con aídos y, en algún caso,
ejecu ados, en elación con ca ele ía, publicidad ins i ucional, epa o de a je as censales,
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desplazamien os de obse ado es in e nacionales y aplicaciones in o má icas, odos ellos
«gas os ajenos a cualquie in público», o denados «sin cobe u a p esupues a ia legal» y
canalizados a a és de dis in os Depa amen os del Gobie no de Ca aluña.
En los hechos conside ados p obados e lejados en los apa ados 8.3 y 8.4 de la Sen-
encia 459/2019 (pp. 39 y ss.) se señala que el 6 de sep iemb e de 2017 el Gobie no
au onómico ap obó el Dec e o 140/2017, de 6 de sep iemb e, de no mas complemen a-
ias pa a la ealización del Re e éndum de Au ode e minación de Ca aluña, i mado po
O iol Junque as, que con enía p e isiones sob e, en e o os aspec os, la con ección del
censo, la campaña ins i ucional y elec o al, la documen ación elec o al y los obse ado es
in e nacionales. La STC 121/2017, de 31 de oc ub e, decla ó su incons i ucionalidad y
nulidad, as p o idencia de 7 de sep iemb e de 2017 que suspendía su aplicación. La STC
122/2017, de 31 de oc ub e, ambién as p o idencia de suspensión de 7 de sep iemb e,
decla ó asimismo nulo el Dec e o 139/2017, de 6 de sep iemb e, de con oca o ia de e-
e éndum. Median e Acue do del Gobie no de la Gene ali a de echa 7 de sep iemb e
de 2017, a p opues a de O iol Junque as, Jo di Tu ull y Raül Rome a, se au o izó a los
di e en es Depa amen os pa a que ealiza an las acciones y con a aciones necesa ias pa a
la ealización del e e éndum, señalándose que «[…] el Gobie no […] asume di ec amen e
de mane a colegiada los enca gos a los Depa amen os o unidades compe en es en e o as
(sic), las con a aciones, la ap obación del gas o y las acciones polí ico-adminis a i as ne-
cesa ias pa a hace e ec i a la celeb ación del e e éndum […]» (p. 40). Es as acciones y
con a aciones que implica on la con ección de ma e ial elec o al, la elabo ación de una
web in o ma i a, la con a ación de una campaña de comunicación y, en gene al, la u i-
lización de los ecu sos humanos, ma e iales y ecnológicos necesa ios pa a ga an iza el
desa ollo del e e éndum, odo ello de o ma colec i a y colegiada po los miemb os del
Gobie no y asumiendo ales ac uaciones de mane a solida ia (p. 41).
En los hechos p obados e lejados en los apa ados 13, 13.1 y 13.2 (pp. 54 ss.), e e-
idos ya especí icamen e a la asunción de obligaciones pa imoniales, se e leja que, po
p o idencia del T ibunal Cons i ucional de 4 de ab il de 2017 se suspendió la igencia y
aplicación de la Disposición Adicional 40ª de la Ley 4/2017, de 28 de ma zo, de p esu-
pues os pa a 2017 en ma e ia de o ganización y ges ión del p oceso e e enda io, suspen-
sión que se no i icó pe sonalmen e a odos los p ocesados ad i iéndoles de su debe de
abs ene se de «[…] inicia , ami a , in o ma o dic a acue do alguno de disposición de las
pa idas p esupues a ias impugnadas, o de cualesquie a o as […] adop adas […] con el in
de inancia cualquie gas o de i ado de la p epa ación, ges ión y celeb ación del p oceso
e e enda io» (p. 56).
«[…] Los gas os del e e éndum [di á el T ibunal Sup emo] elacionados con la publi-
cidad ins i ucional, o ganización de la adminis ación elec o al, con ección del egis o de
ca alanes en el ex e io , ma e ial elec o al, pago de obse ado es in e nacionales y aplica-
ciones in o má icas, son exp esi os de la conscien e y olun a ia des iación de des ino de
los ondos públicos. Supusie on gas os ajenos a cualquie in público líci o y se o dena on
ca eciendo de cobe u a p esupues a ia. Fue on canalizados a a és de la es uc u a de los
Depa amen os de Vicep esidencia y Economía, Ex e io es, T abajo, Salud y Cul u a. Se
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hicie on así ealidad […] unos gas os p e isibles a pa i del acue do plasmado po esc i o
el 6 de sep iemb e de 2017 y ue la diá ana exp esión de su conso cio delic i o» (p. 57).
A con inuación, el T ibunal de alla minuciosamen e los gas os encauzados a a és de
la p esidencia de la Gene ali a y el Depa amen o de Ex e io es, de sus Delegaciones en
el ex e io , del Depa amen o de Vicep esidencia y Economía, del Depa amen o de P esi-
dencia, del Depa amen o de T abajo, del Depa amen o de Salud y del Depa amen o de
Cul u a, cuan i icando los comp omisos de gas o asumidos y ijando el o al del mismo en
más de no ecien os mil eu os.
2. EL DELITO
2.1. EL BIEN TUTELADO
En e los deli os pa imoniales y los deli os con a la Adminis ación Pública, el a ículo
432 del Código Penal español p e é en sus núme os 1 y 2 los dos ipos básicos de mal e -
sación p opia, que ag a a en el núme o 3 del p ecep o. P escindiendo aquí de la más mí-
nima p o undización en o no a la discusión sob e el bien ju ídico p o egido en es a igu a
delic i a (el pa imonio público, el p ocedimien o público de ges ión de ing esos y gas os,
la in e ención pública en la co ec a conc eción de la inalidad que le es p opia u o o
ipo de especi icaciones pe ec amen e econducibles odas ellas cla amen e hoy en día, en
mi opinión, al concep o uncional de pa imonio, en es e caso, público) o en o no a si el
deli o iene o no una na u aleza dual en la que, además, hay que p es a especial a ención
al componen e de in idelidad pa a con la co ec a ges ión pública (en mi opinión, consus-
ancial a odo supues o de adminis ación desleal), en lo que aquí impo a aho a des aca
la egulación igen e as la e o ma ope ada po Ley O gánica 1/2015, de 30 de ma zo,
po la que se modi ica la Ley O gánica 10/1995, de 23 de no iemb e, del Código Penal
sanciona en dicho a ículo, acie e o no con ello el legislado —y yo c eo que sí acie a,
colmando lagunas que obligaban a acudi al De echo adminis a i o cuando no se ac edi-
aba la «ap opiación» y sí solo la «exp opiación» del mal e sado —, an o la adminis ación
desleal del pa imonio público como la ap opiación indebida de dicho pa imonio. Que
con ello se aleje el legislado de pe spec i as cen adas en la idea del «debe » —en la idea de
desleal ad pa a con el eje cicio de la unción pública, como a eces se ha señalado— no es
ya an e iden e como quizás sí lo e a an es de la e o ma; lo que sí se p oduce, en cualquie
caso, es una ap oximación a concepciones de es e deli o cla amen e inculadas a la idea de
la exis encia de un pe juicio pa imonial, co ec a y po an o uncionalmen e bien en en-
dido es e concep o, «de lo público».
Los apa ados XV y XIX del p eámbulo de la Ley O gánica 1/2015, que explican el
po qué de la e o ma, e i an u iliza el é mino «mal e sación», que, sin emba go, man-
iene la Ley en la úb ica del Capí ulo VII. Sea como ue e, median e la inco po ación
de la igu a de la adminis ación desleal la nue a egulación en a iza la idea de p o ege el
pa imonio público desde una pe spec i a —insis o, uncional— a en a a la sa is acción
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en odo momen o de los in e eses gene ales inculados al p oceso de gas o líci o y co ec a-
men e ejecu ado del pa imonio público que pe mi e penaliza conduc as de dis acción y
de des iación ilegal de pa idas p esupues a ias. Como an as eces se ha señalado, se a a
de o ece una p o ección al pa imonio de la Adminis ación como sopo e básico de po-
lí icas de in e ención ende ezadas a la sa is acción cons i ucional de los in e eses gene ales
(a ículo 103.1 de la Cons i ución Española), una p o ección en la que no es an impo an-
e —en ealidad, ampoco lo e a en egulaciones p eceden es— la idea del posible luc o del
unciona io público, la idea, si así quie e exp esa se, de la «ap opiación» en su sen ido más
es ic o cuan o la de «exp opiación» de lo público, que impide a la Adminis ación, en sus
di e sas mani es aciones, dispone de odos los ecu sos posibles pa a ejecu a las polí icas
p esupues a ias ap obadas po los cauces legales pe inen es.
2.2. LOS SUJETOS
En sus di e en es apa ados, el a ículo 432 CP, en cuan o deli o especial, equie e que
quien se ap opie o adminis e deslealmen e el pa imonio público sea una au o idad o un
unciona io público. A es e espec o, la idoneidad de los miemb os de un Gobie no au o-
nómico como suje os ac i os del deli o no p esen a ninguna pa icula idad. De acue do
con el a ículo 24.1 CP, a los e ec os penales se epu a á au o idad «[…] al que po sí solo o
como miemb o de alguna co po ación, ibunal u ó gano colegiado enga mando o eje za
ju isdicción p opia».
2.3. EL OBJETO
El obje o de la conduc a ap opia o ia o desleal del unciona io público es cada uno de
los elemen os que in eg an el pa imonio público —conside ados an o indi idualmen e
como en conjun o y a endiendo a la inalidad p esupues a ia y legal que les es asignada—
del que el unciona io puede líci amen e dispone , los enga o no a su ca go. No se u iliza ya
la exp esión «caudales públicos», más es ic i a y que había susci ado no poca con o e sia
judicial (mano de ob a, de echos expec an es, e c.). El legislado acie a al e e i aho a la
conduc a del suje o a oda clase de bienes, de echos y obligaciones de i ula idad pública
que in eg an ese «pa imonio público». No p ocede aquí, no obs an e, acudi al concep o
de pa imonio que ecoge la Ley 33/2003, de 3 de no iemb e, del Pa imonio de las Ad-
minis aciones Públicas, que excluye del mismo a los ecu sos inancie os de las haciendas,
pudiendo pe ec amen e acep a se la sus an i idad del De echo penal pa a conc e a esa
exp esión, al igual que se hace en elación con el concep o p i ado (no absolu amen e
inculado al De echo ci il), de un modo amplio y en odo caso comp ensi o de odas las
pa idas p esupues a ias asignadas a los dis in os Depa amen os gube namen ales pa a la
ejecución p oceden e del co espondien e p oceso de gas o público.
En elación con la cues ión de la inclusión del pa imonio público inmobilia io en el
obje o p opio del deli o, an deba ida dogmá icamen e y que en su momen o dio luga
a la ap obación del hoy de ogado a ículo 434 (aplicación p i ada de bienes muebles o

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inmuebles), la e o mulación del nue o a ículo 432.1, en su inculación al a ículo 252,
no al a ículo 253, impide cualquie con o e sia al espec o, p ecisamen e po que uno
de los supues os más ca ac e ís icos de adminis ación desleal del pa imonio (así lo ha
enido siendo adicionalmen e en el ámbi o de aplicación del an iguo a ículo 295, que
da luga al igen e a ículo 252) es el que iene que e con la inco ec a ges ión (en la
en a, disposición, a endamien o, e c.) de inmuebles. Discusión dis in a es la ela i a a la
cuan i icación del pe juicio de i ado de dicha inco ec a ges ión.
T adicional es la exigencia de una inculación compe encial del pa imonio al co ec o
eje cicio de la unción pública de que se a e, exigencia que apa ece ema cada hoy po la
emisión del a ículo 432 an o al a ículo 252 como al a ículo 253, donde el equisi o de
la capacidad ju ídico- ác ica de disposición (no necesa iamen e la enencia ísica del bien
de que se a e) es consus ancial a la in e p e ación de ambos p ecep os.
2.4. LA CONDUCTA
El a ículo 432.1 (que es el que acoge la especí ica modalidad de mal e sación aplicada
en la Sen encia 459/2019) equie e, po emisión al a ículo 252, una in acción de las
acul ades pa a adminis a el pa imonio público emanadas de la ley y, po an o, legí i-
mas (en el caso del a ículo que u ela el pa imonio p i ado, ambién de o as uen es),
excediéndose el suje o ac i o —au o idad o unciona io— en el eje cicio de las mismas y
causando, de esa o ma, un pe juicio a dicho pa imonio.
Aunque ya exis ía una ju isp udencia abundan e que en de e minados casos pe mi ía
in eg a en el concep o de la an igua mal e sación la asunción indebida de obligaciones
de gas o, con la Ley O gánica 1/2015 la subsunción de es a conduc a en el ac ual a ículo
432.1 no o ece ninguna duda (así, STS, Sala 2ª, 281/2019, de 30 de mayo). Hay que
dis ingui , en odo caso, y es a dis inción es undamen al, lo que es des iación de ondos
públicos pa a una inalidad ambién pública, pe o «líci a», supues o pa a un impo an e
sec o doc inal de discu ible subsunción en el a ículo 432.1 (sí exp esamen e punible
an es de 1995 en el iejo a . 397, que se in e p e aba no desde la lesión al pa imonio
público en cuan o al, sino desde la idea de queb an amien o del co ec o p oceso de eje-
cución del gas o público como mani es ación del co ec o eje cicio de la unción pública y
no, en p incipio, en el has a 2015 igen e a ículo 432.1, en cuan o se exigía una ap opia-
ción «p i ada») y que en ocasiones se ha econducido al ámbi o adminis a i o (STS, Sala
2ª, 914/2012, de 29 de no iemb e) —no p ocede p o undiza en ello aquí, aunque una
cues ión básica en el en endimien o del nue o deli o, cie amen e compleja, es es a posible
subsunción cuando no hay si uación de u gencia, cuando no hay p oblema en ap oba
siguiendo el p ocedimien o o dina io las co espondien es nue as pa idas, e c.— de lo
que es dis acción de ondos (aun sin ap opiación) con des iación pa a ines «ilíci os» (cla-
amen e subsumible en el a ículo 432.1).
La adminis ación desleal del pa imonio ajeno (público, en es e caso) no exige in-
co po ación pa imonial alguna, po supues o, pe o ampoco des ío de ondos a in e e-
ses p i ados. Bas a con una ges ión indebida del pa imonio adminis ado espec o a los
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in e eses de su i ula . En el caso de la ges ión de lo público, es e in e és debe de ini se
a endiendo los pa áme os ju ídicos que delimi an la misma de con o midad con las leyes
habili adas pa a ello, la je a quía no ma i a exis en e y, en su caso, la a i mación de su
acomodación a De echo cuando exis a con o e sia judicial al espec o. El pa imonio
público no es de lib e disposición po quienes lo ges ionan ( ampoco lo es el p i ado) y
no es ya in ecuen e en los ibunales el enjuiciamien o de conduc as que ienen que e
con una ges ión ajena a odo c i e io de legalidad p esupues a ia. No llega el legislado a
sanciona lo que da en llama se el «despil a o p esupues ado», el endeudamien o excesi o
den o de lo pe mi ido legalmen e o la in e sión a iesgada, desace ada o i acional o las
p e isiones equi ocadas de cos es de ejecución, pe o sí, po ejemplo, en casuís ica judicial
me amen e ejempli ica i a, las con a aciones i egula es de pe sonal, los con a os opacos
one osos, los incumplimien os de di ec ices pa a e i a endeudamien os, la ealización de
ob as ue a de oda lógica económica, las con a aciones a p ecios supe io es a los eales, el
enca go de in o mes ic icios o sin in e és ju ídico o económico alguno, los casos g ose os
de incumplimien os p esupues a ios, la en a de bienes públicos po debajo de su alo
de me cado, el accionamien o del impo e de una lici ación, el amaño de con a os, la
acep ación de p esupues os in iables o los pagos de se icios no p es ados. Y si bien es cie -
o que ni an es ni después de 2015 e a o es posible sanciona en odo caso y sin ninguna
ma ización adicional la al e ación de des ino p esupues a io cuando el gas o se p oduce en
ac uaciones públicas, di e en e es que dicho gas o sea mani ies amen e ilegal, supues o en
el cual no puede en ende se que se es á a endiendo «lo público», sino el exclusi o in e és
de quien ejecu a al gas o sin el sus en o no ma i o exigible.
En elación con el uso de inmuebles, bien que, sin duda, es un posible obje o del deli o
de mal e sación en su modalidad de adminis ación desleal, no hay duda de que es una
conduc a e en ualmen e punible, siemp e que se ac edi e cuál es, en el caso conc e o, el
pe juicio pa imonial gene ado.
Hay que eco da , po o a pa e, que el p ecep o no exige ánimo de luc o, sino única-
men e dolo en elación con cada elemen o ípico. En es e sen ido, es su icien e el conoci-
mien o de que se es á p oduciendo un exceso en el eje cicio de las unciones de adminis a-
ción del pa imonio público y que ello causa un pe juicio a es e, lo que sin duda concu e
cuando se sabe que la ac uación es ilíci a —es o es, al ma gen de la no ma i a p e is a
pa a la co ec a ejecución p esupues a ia del gas o público— y que la misma implica un
«gas o». En elación con la conc e a igu a del a ículo 432.1, da igual que se p e enda
epone lo u ilizado o dis aído o que se alegue la ausencia de olun ad de causa pe juicio
alguno si la conduc a ípica puede deduci se del modo —desleal— en que se lle a a cabo
la adminis ación. El ánimo de luc o en el ámbi o de la ap opiación de pa imonio público
ha de econduci se al animus em sibi habendi y es e a la exis encia de dolo ap opia o io y
exp opia o io. En el ámbi o de la adminis ación desleal del pa imonio público, al animus
em sibi u endi y es e a la exis encia de dolo exp opia o io, en el sen ido en que ha de ini se
la exp opiación como un pe juicio pa imonial de lo público.
Finalmen e, y a endiendo únicamen e los aspec os del deli o que en es os comen a ios
son ele an es, aunque puede se complicado conc e a cuándo se p oduce el pe juicio al
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pa imonio adminis ado en los casos en que es e iene na u aleza pública —pe juicio pa-
imonial conc e o que es el que exige el p ecep o, no posibilidad de pe juicio—, sin abo -
da aquí la discusión sob e el concep o de pa imonio que ha de de ende se pa a explica el
obje o de u ela (en mi opinión, cada ez más e endada doc inal y ju isp udencialmen e,
e insis o en ello, un concep o uncional y no me amen e con able), pa ece ace ado a i ma
que dicho pe juicio se p oduce desde el mismo momen o en que se p oduce la disposición
pa imonial, es o es, la decisión que pe mi e en ende a ibuido un dominio disposi i o
del que en ealidad —po ilegal— se ca ece. Piénsese, en elación con la consolidada ju is-
p udencia exis en e sob e el deli o de ap opiación indebida en los supues os de u ilización
pa a inalidades p opias de ondos ajenos que se eponen, po ejemplo, as el éxi o del
negocio ealizado con ellos. La consumación del deli o —po en ende se ya p oducido el
pe juicio que la con i ma— no se ija en el momen o de descub imien o de la disposición
ni en el momen o en que su ge la incapacidad de eposición po pa e del suje o ac i o, y
ampoco depende de la capacidad o la incapacidad de ealiza la eposición. La consuma-
ción la de e mina la decisión disposi i a e ec i amen e ma e ializada que p i a al pa imo-
nio (p i ado o público) de la posibilidad de su u ilización pa a o os ines, p i ados, en el
caso del iejo a ículo 252 (an igua ap opiación indebida) —y en el del de ogado a ículo
295— o, aho a, públicos, an o en el caso del nue o y equi alen e a ículo 432.2 como en
el del simila —en es e sen ido— a ículo 432.1. Po o a pa e, la conc eción del pe juicio
en el ámbi o especí ico de lo público ha de ene en cuen a que, en la medida en que odo
pa imonio de las adminis aciones iene como des ino na u al su gas o (o u ilización, si se
p e ie e), el mismo ha de e e i se no solo al hecho en sí de la desapa ición de ac i os, sino
ambién al de la desapa ición po des ino a ac i idades sin cobe u a legal alguna (piénsese
en el deli o de aude de sub enciones, po ejemplo, en el que se ecu e a una idea simila ).
En elación con ello, odo comp omiso conlle a la ano ación co espondien e y no puede
en ende se que iene el mismo alo económico eal un ac i o comp ome ido en ejecución
de gas o que uno sin comp ome e . En la audi o ía con able y a e ec os de alo ación de un
es ado de cuen as que e leje la si uación inancie a de una «en idad», da igual si p i ada o
pública, el ac i o ijo no es equi alen e al ac i o ci culan e ni el ci culan e a co o plazo al
ci culan e a la go plazo. Y ampoco lo es el pasi o exigible a co o plazo al exigible a la go
plazo. No ya solo uncionalmen e, que po supues o es así, sino incluso desde un pun o de
is a es ic amen e o mal-con able, un pa imonio ha de alo a se omando en conside-
ación su capacidad (y en qué mon an e) pa a pode se u ilizado en odo momen o y es a
se e sin duda mino ada cuando se con aen de e minadas obligaciones de gas o. No iene
el mismo alo un bien hipo ecado que uno lib e de ca gos, un pa imonio comp ome ido
que uno sin comp omiso alguno.
Y ya pa a conclui , en o o o den de cosas, si se acep ase un concep o de pa imonio
pu amen e o mal o con able, pod ían queda ue a del p ecep o odos aquellos supues os
en los que el despil a o, aun no p esupues ado, e ie a en lo público, odos aquellos su-
pues os en que el gas o, con al e ación del des ino p esupues a io es ablecido, e ie a en
lo público y odos aquellos supues os en que exis a únicamen e un incumplimien o p esu-
pues a io. O sea, odos aquellos supues os en los que, con ablemen e, no pueda a i ma se
que la Adminis ación enga menos de lo que enía an es de la comisión de la conduc a
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unciona ial a enjuicia (sin en a aho a a alo a cómo ha de enjuicia se a es e espec o
la ejecución pu a de gas o sin con ap es ación económico-mone a ia alguna), lo que no
pod ía acep a se de man ene un concep o ma e ial o uncional. Pe o incluso desde la p i-
me a pe spec i a ninguna duda hab ía a la ho a de a i ma que, cuando la disposición es
con a ia a De echo, el pe juicio a la Adminis ación ha de en ende se p oducido con ese
gas o ilíci o (incluyendo el comp omiso de gas o) p oducido, que impide de ende que se
ha a endido la causa pública; y ello más allá de la esponsabilidad con able que puede exis-
i cuando, sin una mani ies a ilegalidad, quepa a i ma que hay en odo caso una ac ua-
ción i egula que menoscaba una ges ión e icien e y esponsable de los ecu sos públicos.
3. LA CONDENA
O iol Junque as, Raül Rome a, Jo di Tu ull y Dolo s Bassa son condenados po un
deli o de sedición en concu so medial con un deli o de mal e sación ag a ado po azón
de su cuan ía. El es o de p ocesados acusados de mal e sación po el Minis e io Fiscal,
la Abogacía del Es ado y la acusación popula (Josep Rull, Joaquim Fo n, San iago Vila,
Ca les Mundó y Me i xell Bo às) es absuel o de dicho deli o.
3.1. LOS INDICIOS Y LA INFERENCIA PROBATORIA
La condena de los cua o p ocesados e e idos se basa en la con icción judicial de que
no solo ex e io iza on de modo compa ido su olun ad de sus ae se al con ol inancie o
p opio de sociedades democ á icas, sino ambién de que ejecu a on ac os conc e os de
«dispendio» económico.
A al e ec o, es undamen al el in o me de cua o al as unciona ias del Minis e io de
Hacienda — écnicas de la Abogacía del Es ado— que, ac uando como pe i as, especi ican
cómo se p oduce la u ilización de ondos públicos en la «[…] o ganización, p epa ación,
logís ica, inanciación y ejecución» del e e éndum de 1 de oc ub e de 2017 que conlle a
el pe juicio al pa imonio público exigido po el deli o de mal e sación y que se ci a en
no ecien os diecisie e mil seiscien os cua en a y ocho eu os, aun cuando inalmen e solo
acaba an pagándose al ededo de doscien os mil eu os, lo que no se niega en las es i icales
ni en los a gumen os de las de ensas, que insis en únicamen e, y a ello se aludi á con pos e-
io idad, en que, po un lado, muchos pagos no llega on a ealiza se y, po o o, el Go e n
como al no enía capacidad pa a decidi sob e el gas o» (pp. 286 ss.).
En el apa ado 2.1. de la le a C de los Fundamen os de De echo de la Sen encia (pp.
399 ss.) se explica en de alle la in e encia p oba o ia del T ibunal Sup emo en lo que es-
pec a a la condena de cua o de los p ocesados po deli o de mal e sación ag a ada, los
seño es Junque as, Rome a y Tu ull y la seño a Bassa, de quienes, conside a, con olaban
«[…] los gas os y expensas necesa ios pa a el desa ollo del e e éndum ilegal», «[…] e an
plenamen e conscien es de la p ohibición emanada del T ibunal Cons i ucional pa a la
disposición de esos ondos públicos», echaza on «[…] odos los eque imien os que les
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hab ía de en ende se, compa ando las penas de o os p ocesados, se ían esos diez años y
seis meses indicados, impues os a a ios p ocesados). Pe o es a in e p e ación, que la p o-
pia Fiscalía en iende p oceden e solo a endiendo a un p incipio de legalidad es ic a, que
impide p opone una in e p e ación de la no ma con a ia al in e és del eo (y aunque ella
misma admi e que la e o ma pa ecía p e ende un ma co penológico mayo pa a el con-
cu so medial que pa a el ideal, lo que obliga ía a habe en endido que la pena a impone
hab ía de se siemp e supe io al máximo de la p e is a pa a el deli o más g a e y a habe
obligado al legislado , en consecuencia, a u iliza no la exp esión «pena supe io », sino la
exp esión «pena supe io en g ado»), no casa, como se decía, con la p e isión del a . 77.2
pa a el concu so ideal (de meno g a edad que el medial), que obliga al mínimo de doce
años y medio. Es lo que se ad e ía en los in o mes del Consejo Gene al del Pode Judicial,
del Consejo Fiscal y del Consejo de Es ado al an ep oyec o de 2012, inalmen e no a en-
didos en la edacción inal del nue o a ículo 77.3. Como señala la p opia Fiscalía señala,
es e es el punc us p u iens de la nue a egulación.
En de ini i a, pena «apa en emen e legal» —po una con usa edacción no ma i a—,
que no esponde al sen ido de la e o ma de 2015, en in e p e ación del ex o del a ículo
77.3 con a io a la doc ina p ác icamen e unánime, que no explica en modo alguno el
T ibunal sen enciado y que debe ía habe se ele ado, al menos, has a los doce años, seis
meses y un día de p isión pa a sal a odo epa o a la misma.
Todo ello al ma gen de que simila es obse aciones hab ían de o mula se sob e las
penas acceso ias a la pena p i a i a de libe ad y sob e la p incipal pena de inhabili ación
absolu a, de du ación equi alen e a la de p isión.
4. A MODO DE CONCLUSIÓN
T as la e o ma de 2015, el deli o de mal e sación pe mi e sanciona compo amien os
de adminis ación desleal del pa imonio público haya o no ap opiación p i ada de ondos.
Siendo inobje ables las cues iones ela i as a los suje os o al obje o del deli o —y, aunque
discu ibles y no su icien emen e mo i adas, admisibles legalmen e las penas impues as—,
el núcleo de la a gumen ación sob e la subsunción de las conduc as enjuiciadas po el
T ibunal Sup emo en el edac ado de los a ículos 432.1 y 3 úl imo pá a o debe hace se
descansa —y así se hace— sob e la exis encia, po la emisión de los p ecep os al dic ado
del a ículo 252, de al desleal ad y de un pe juicio pa imonial. La desleal ad su ge de
la ilici ud de los acue dos adop ados ela i os al des ino de ondos pa a el desa ollo del
p oceso que condujo a la celeb ación del « e e éndum». El pe juicio se p oduce con los
consecuen es comp omisos p esupues a ios de gas o que se adop a on en dis in os Depa -
amen os del Gobie no ca alán. Los hechos ealmen e ele an es apenas se discu en po las
pa es p ocesales en lo que a es e deli o concie ne. Sí se discu e su ele ancia ju ídica, pe o
es a no debe o ece dudas, insis o, a la luz de la nue a pe spec i a con la que el legislado
ha a on ado la egulación de la mal e sación.

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Fecha de ecepción: 18 de no iemb e de 2019.
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