TRABAJO FIN DE GRADO
EL TESTAMENTO MILITAR
EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO ESPAÑOL
UNIVERSIDAD DE ALMERÍA - 2016
GRADO EN DERECHO
ALUMNO: Gab iel Roca López
DIRIGIDO POR: Ana Ma ía Pé ez Vallejo
Tes amen o Mili a
1
INTRODUCIÓN ………………………………………………………………………4
CAPITULO I. DISPOSICIONES GENERALES EN RELACIÓN AL
TESTAMENTO MILITAR
I-LA SUCESION MORTIS CAUSA. ...………………………………………………6
1.In oducción y concep o de sucesión. .............................................................6
2.La sucesión mo is causa en el o denamien o ju ídico español. ..................7
2.1. Momen o, o ma y obje o de la sucesión. .......................................7
2.2. Sucesión a i ulo uni e sal y a í ulo pa icula . ............................8
II-LA SUCESION TESTADA. ………………………………………………………..9
1.De inicion del es amen o. …………………………………………………...9
2.Ca ac e is icas del es amen o. ………………………………………….…11
3.Requisi os pa a su o o gamien o. ………………………………………….14
3.1. La capacidad pa a es a . ………………………………………..14
A) Momen o pa a es a . …..…………………………………15
B) Incapacidades pa a es a . …………...……………………15
3.2. Tes igos. …………………………………………16
3.3. Iden i icación del es ado . ………………………………………18
3.4. Fo mas del es amen o. ………………………………………..…19
III-LOS TESTAMENTOS COMUNES. ……………………………………………19
1.Tes amen os o dina ios. ……………………………………………………19
1.1. Tes amen o ológ a o. ………………………………………….…19
1.2. Tes amen o abie o. …………………………………………...…20
1.3. Tes amen o ce ado. ……………………………………..………21
2.Tes amen os ex ao dina ios. …………………………...…………………22
IV-TESTAMENTO ESPECIALES. …………………………..….…………………22
Gab iel Roca López
2
1.Tes amen o ma í imo. …………………………………………...…………22
2.Tes amen o o o gado en país ex anje o. …………………………………23
3.Tes amen o mili a . …………………………………………………………24
CAPITULO II. EL TESTAMENTO MILITAR EN EL ORDENAMIENTO
JURIDICO ESPAÑOL
I-ASPECTOS GENERALES DEL TESTAMENTO MILITAR. …………………25
1. In oducción y jus i icación del es amen o mili a . …………...…………25
2.O igen y an eceden es his ó icos en el De echo Romano. …………………25
3.De inición. ………………………………………………………...…………27
4.Clasi icación del es amen o mili a . ………………………………………28
4.1. La o ma o dina ia. …………………………...…………………28
A) Fo ma o dina ia abie a. …………………………………28
B) Fo ma o dina ia ce ada. …………………………………30
C) Disposición común a la o ma o dina ia abie a y ce ada.
…………….…………………………………………………….30
4.2. La o ma ex ao dina ia. ………………………..………………32
A) Fo ma ex ao dina ia abie a. ……………………………32
B) Fo ma ex ao dina ia ce ada. …………...………………33
5.Obse aciones sob e el es amen o mili a . …………………………….…33
5.1. Los suje os. …………………………..……………………………33
A) Los mili a es en campaña. ……………...…………………………34
B) Los olun a ios. ……………………………………………………34
C) Los ehenes. ……………………………………………………..…35
D) Los p isione os. ……………………………………………………35
E) Los indi iduos empleados en el ejé ci o. …………………………37
Tes amen o Mili a
3
F) Los que siguen al ejé ci o. …………………………………………37
5.2. Si uación en la que se encuen a el o o gan e. ………………….39
5.3. Funciona ios que pueden au o iza los. …………………………40
II-EL TESTAMENO MILITAR ABIERTO ORDINARIO. ……………...……….41
1. In oducción. …………………………………………….…………………41
1.1. Tes amen o mili a abie o o dina io. ……………….…………42
1.2. Tes igos. ………………………………………………...…………43
1.3. Caducidad. ………………………………………………..………44
2. Tes amen os que ecoge el a ículo 684 CC en elación con el es amen o
mili a . …………….…………………………………………………...………44
2.1. Tes amen o en lengua que la pe sona au o izan e no conozca.
……….………………………………………………….………………44
2.2. Tes amen o cuando el es ado se exp ese en lengua ex anje a.
……………………………………………………………..……………45
3.Ele ación a esc i u a pública y p o ocolización. ………………...……..…45
III-EL TESTAMENTO MILITAR ABIERTO EXTRAORDINARIO. …….……46
1.Ci cuns ancias del es amen o mili a ex ao dina io abie o. ...………...46
2.Fo malidades del es amen o mili a ex ao dina io abie o. ……………47
CONCLUSIONES. ………………………...……………………….….…………………49
BIBLIOGRAFIA. …………………………….……………..……………………………51
JURISPRUDENCIA ………..……………………………………………………………53
LEGISLACIÓN. ………………………………………………………………...………..54
Gab iel Roca López
4
INTRODUCCIÓN
El p esen e T abajo Fin de G ado a a el ema de la ins i ución del es amen o mili a ,
cali icado como o ma especial de los es amen os en la Sección 3ª “De la o ma de los
es amen os”, incluida en el Capí ulo I “De los es amen os”, del Tí ulo III “De las
sucesiones”, de nues o Código Ci il, en conc e o, en su a ículo 677, que de e mina la
especialidad de és e jun o con el es amen o ma í imo y el es amen o hecho en país
ex anje o.
Es a ins i ución se encuen a egulada en la Sección 7ª “Del es amen o mili a ”, si uada en
el mismo Capí ulo an es ci ado, que engloba los a ículos 716 a 721, aunque he de añadi
que es os a ículos hacen emisión a las disposiciones gene ales de los es amen os
comunes, mo i o po el cual el Capí ulo I del p esen e ex o a a odos los aspec os
gene ales que ambién a añen a es e es amen o especial.
El mo i o que da luga a la ealización de es a in es igación es la inquie ud pe sonal po
conoce más a ondo odo lo ela i o a la ida cas ense, la in ención u u a de o ma pa e
de la misma como miemb o del Cue po Ju ídico Mili a , así como po se es e es amen o
especial de las pocas cues iones e e en es al ámbi o mili a que ecoge nues o Código
Ci il.
Además, la posibilidad de ealiza las p ác icas cu icula es en el Juzgado Togado
Te i o ial nº 23 de Alme ía, pode conoce de p ime a mano la ju isdicción mili a , y el
aseso amien o ace ca de las cues iones ela i as a muy di e sos ámbi os del o denamien o
mili a , incluyendo odo lo que a ec a al ema elegido pa a el desa ollo del abajo, ue lo
que me lle o a decan a me po la ins i ución del Tes amen o Mili a .
La idea p incipal de es e abajo es la de compila oda la in o mación ela i a a una
ins i ución que, aunque necesa ia, no iene g an peso en nues o o denamien o ju ídico.
Es o es debido a lo excepcional de su uso, que solo es aplicable en casos muy conc e os de
si uaciones bélicas y pelig os inminen es de mue e p o ocados po la acción de gue a,
pa a los que solo los suje os que dic a el a ículo 716 CC es án capaci ados pa a o o ga lo.
Se incluyen ambién las si uaciones en las que es os suje os se encuen an en país
ex anje o.
Tes amen o Mili a
5
En es e aspec o, nues o Código Ci il apenas ha su ido cambios no ma i os en la
egulación de es a ma e ia ya que se siguen man eniendo los a ículos que egulan es a
ins i ución desde que se publicó el ci ado ex o no ma i o, a excepción del 718 CC, que ue
modi icado con la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Ju isdicción Volun a ia.
En los a ículos que a añen al es amen o mili a se ecogen odas las posibilidades,
ci cuns ancias, equisi os, y o mas, así como los suje os que pueden hace uso de es a
mane a de o o ga es amen o y los suje os an e los que se hab án de o o ga y el
p ocedimien o que hab án de segui pa a que es e se conside e álido.
La impo ancia del es amen o mili a adica en la segu idad ju ídica que p opo ciona a
aquellos suje os que se en en uel os en si uaciones de pelig o pa a la ida po mo i o de la
gue a o de con lic o a mado, y que po la excepcionalidad de la si uación en que se
encuen an no pueden acudi an e un No a io pa a o o ga es amen o.
Ello hace necesa ia es a o ma es amen a ia, que pe mi e que és os o o guen es amen o
an e los suje os que el mismo Código especi ica en los p ecep os ela i os a es a
especialidad.
Una de las p incipales ca ac e ís icas de es e es amen o, como se indica en el desa ollo del
abajo es que, a pesa de llama se “ es amen o mili a ”, ello no quie e deci que sea de uso
exclusi o pa a pe sonal mili a , ya que como e emos en el desa ollo conc e o del ya
ci ado a . 716, nues o Código ecoge una lis a de odos los suje os que aun no siendo
mili a es se conside an que co en los mismos iegos que és os y po lo an o debe
posibili á seles el uso de es a o ma es amen a ia.
También es de ecibo añadi que, en elación con es e es amen o, an solo exis e una única
sen encia del T ibunal Sup emo que abo da el ema de mane a exp esa, a la que la g an
mayo ía de los au o es expues os hacen e e encia y de la que ambién a a emos en el
desa ollo del abajo.
Gab iel Roca López
6
CAPITULO I. DISPOSICIONES GENERALES EN RELACIÓN AL
TESTAMENTO MILITAR
I-LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA
1.In oducción y concep o de sucesión.
Cuando una pe sona allece se debe de e mina qué ocu i á con el pa imonio y elaciones
ju ídicas, es deci , la he encia de és a, si se ex inguen o po el con a io se ansmi en a
alguien que con inúe con la posición del an iguo i ula y si se an a asmi i sin su i
modi icación alguna o si ha de ans o ma se pa a adap a se a la nue a si uación.
Po azones de segu idad ju ídica, la ex inción de la pe sonalidad no supone ambién la
ex inción de las elaciones ju ídicas del allecido, ya que se debe a ende a los in e eses de
aquellos ac eedo es legí imos que, du an e la ida del causan e, con a a on con él y aún
quedan pendien es del pago de la deuda exis en e. Po ello, co esponde á a los pa ien es de
és e o pe sonas especialmen e a ec as que él mismo haya designado pa a la liquidación de
su pa imonio, las que se debe án enca ga del pago de las deudas que no se hayan
ex inguido as su mue e.
Hay que ene en cuen a que no odos los de echos pueden se sus i uidos po el suceso ,
como es el caso de los de echos pe sonalísimos p opios de cada indi iduo y que iene
ca ác e in ansmisible, como, po ejemplo, las obligaciones, los de echos amilia es, o el
de echo mo al de au o , en e o os.
Po lo an o, cabe en ende como he encia el “conjun o de elaciones ju ídicas de na u aleza
pa imonial o ex ama imonial cons i uido po las p oceden es de la es e a ju ídica de una
pe sona, al no ex ingui se po su mue e, y po aquellas o as nue as que su gen a la mue e
y po causa de la mue e, y que, po su unidad de des ino, quedan suje as a un mismo
égimen ju ídico.”
1
En cuan o a la sucesión mo is causa, de acue do con la de inición que da CASTÁN
1
SÁNCHEZ CALERO, F ancisco Ja ie (coo d.), “Concep os undamen ales del De echo de sucesiones” en
AA.VV., Cu so de De echo Ci il IV: De echo de Familia y Sucesiones, Ti an lo Blanch, Valencia, 2015.
Capí ulo 18, págs. 351-361
Tes amen o Mili a
7
TOBEÑAS
2
, puede en ende se como la sub ogación de una pe sona en los bienes y
de echos que engan ca ác e ansmisible que pe eneciesen al causan e, es deci , la
ansmisión, una ez allecido és e, a sus he ede os y/o lega a ios, en una o a ias
elaciones ju ídicas, an o en su e ien e ac i a, es deci , el o al de los bienes y de echos
suje os al á ico ju ídico que pe enecen al causan e y que como indica el a iculo 659 CC
"no se ex ingan po su mue e", y po o o lado su e ien e pasi a, que se a a de las
obligaciones del causan e, es deci , las deudas y ca gas de és e que sean ansmisibles as
su mue e.
Al mismo iempo, en unción de si se a a de una sucesión uni e sal o pa icula , puede
de ini se, en el caso de la uni e sal, como la sucesión de una pe sona en el conjun o de
odas las elaciones ju ídicas ansmisibles que pe enecían al di un o en el momen o de su
mue e, y pa a el caso de la sucesión pa icula , la sucesión de bienes y de echos
de e minados especi icados po el di un o.
2.La sucesión mo is causa en el o denamien o ju ídico español.
En nues o o denamien o ju ídico, la sucesión mo is causa se egula en el Código Ci il (en
adelan e CC) en su Lib o 3º <<De los di e en es modos de adqui i la p opiedad>>, Tí ulo
III << De las sucesiones>>, a s. 657 a 1087.
2.1. Momen o, o ma y obje o de la sucesión.
Respec o de la sucesión, son los a ículos 657, 658 y 659 CC, los que o ecen las
disposiciones gene ales donde se puede encon a los de alles que de inen es a ins i ución,
de e minando el momen o en el que se p oduce, la o ma y el obje o de la misma.
-En cuan o al momen o, el a iculo 657 CC es ablece lo siguien e: "Los de echos a la
sucesión de una pe sona se ansmi en desde el momen o de su mue e.". Hay que ma iza ,
que a pesa de que anscu e un pe iodo de iempo desde la mue e del causan e has a que
el suceso acep a los bienes de és e, se en ende á pa a odos los e ec os que el caudal elic o
o maba pa e de su pa imonio desde el momen o de la mue e del causan e, ya que la
2
CASTÁN TOBEÑAS, Jose, De echo Ci il español, Común y o al. Tomo VI: De echo de sucesiones
Volumen VI, Reus, Mad id, 1960, Re isado po An onio Manuel Román Ga cía, 2015. Págs. 15-18.
Gab iel Roca López
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no pues as las cláusulas de oga o ias de las disposiciones u u as, y aquellas en
que o dene el es ado que no alga la e ocación del es amen o si no la hicie e
con cie as palab as o señales.”
Con ello se quie e exp esa , que la olun ad que lle a a o o ga el es amen o, puede
cambia en un momen o pos e io y an es del allecimien o, lo que pe mi e que el
es amen o sea e ocado po el es ado siemp e que es e siga eniendo la capacidad
pa a pode deja lo sin e ec os.
e) Es un negocio ju ídico solemne o o mal ya que la Ley exige pa a su e icacia el
cumplimien o de unas de e minadas o malidades, que de no cumpli se p oduci ían
la nulidad del es amen o. Es a exigencia se encuen a ecogida en el a ículo 687
CC que exp esa lo siguien e: “Se á nulo el es amen o en cuyo o o gamien o no se
hayan obse ado las o malidades espec i amen e es ablecidas en es e capí ulo.”,
es deci , con odo lo ela i o a los es amen os es ablecido en los a ículos 662 y ss.
del Código Ci il.
) Finalmen e, se a a de un negocio ju ídico lib e, ya que “Se á nulo el es amen o
que sea o o gado con iolencia, dolo o aude”, al y como se expone en el a ículo
673 CC.
En consonancia con lo an e io , el a iculo 674 CC es ablece además que “El que
con dolo, aude o iolencia impidie e que una pe sona, de quien sea he ede o
abin es ado, o o gue lib emen e su úl ima olun ad, queda á p i ado de su de echo
a la he encia, sin pe juicio de la esponsabilidad c iminal en que haya incu ido.”.
3.Requisi os pa a su o o gamien o.
En cuan o a los equisi os gene ales del es amen o podemos señala los siguien es:
3.1 La capacidad pa a es a .
La egla gene al sob e la capacidad pa a o o ga el es amen o es la que se ecoge en
el a ículo 662 CC, que dice "pueden es a odos aquellos a quienes la ley no lo p ohíbe
exp esamen e"
Tes amen o Mili a
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Debemos ene en cuen a espec o de la capacidad es amen a ia las siguien es cues iones:
A) Momen o pa a es a .
-En cuan o al momen o en que se ha de se capaz, el a iculo 666 CC es ablece que
“Pa a ap ecia la capacidad del es ado se a ende á únicamen e al es ado en que se halle
al iempo de o o ga el es amen o.”.
Es e p ecep o se ma iza además con lo expues o en su a ículo 664 CC que dispone, “El
es amen o hecho an es de la enajenación men al es álido.”, de lo que se deduce que la
al a de capacidad ha de e e i se exp esamen e al mismo momen o del o o gamien o del
es amen o, po lo que, una pe sona que haya sido decla ada judicialmen e incapaz, pod á
o o ga su es amen o du an e un momen o de lucidez, así como a la in e sa, ya que una
pe sona que no haya sido incapaci ada judicialmen e no pod á o o ga es amen o si de
mane a empo al o acciden al no se encuen a en su cabal juicio.
10
B) Incapacidades pa a es a .
-En cuan o a las incapacidades pa a es a podemos dis ingui en e:
a) Las incapacidades absolu as: son a las que se e ie e el a ículo 663 CC que
señala lo siguien e; "Es án incapaci ados pa a es a :
1.º Los meno es de ca o ce años de uno y o o sexo.
2.º El que habi ual o acciden almen e no se halla e en su cabal juicio."
b) Las incapacidades ela i as son las ecogidas po los a iculo 688 CC que
dispone que “El es amen o ológ a o solo pod á o o ga se po pe sonas mayo es de edad”
y, po o a pa e, el a iculo 708 CC que dice “No pueden hace es amen o ce ado los
ciegos y los que no sepan o no puedan lee .”
Es impo an e señala que, en los es amen os no a iales, se á el No a io, de acue do con los
a ículos 685 (“El No a io debe á conoce al es ado y si no lo conociese se iden i ica á
su pe sona con dos es igos que le conozcan y sean conocidos del mismo No a io, o
median e la u ilización de documen os expedidos po las au o idades públicas cuyo obje o
10
ZUMAQUERO GIL, Lau a y SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, Ca men, “El es amen o” Esquemas de De echo
Ci il V De echo de sucesiones, Tomo XXXVIII, (di . ANA CAÑIZARES LASO) Ti an lo Blanch, Valencia,
2013. Pág. 32
Gab iel Roca López
16
sea iden i ica a las pe sonas. También debe á el No a io asegu a se de que, a su juicio,
iene el es ado la capacidad legal necesa ia pa a es a . En los casos de los a ículos 700
y 701, los es igos end án obligación de conoce al es ado y p ocu a án asegu a se de
su capacidad”.), 696 y 707.4 CC, el enca gado de comp oba que el es ado iene la
capacidad legal necesa ia pa a es a . Además, el a ículo 685 CC, y los a ículos 700 y 701
CC a los que hace alusión el p ecep o, exponen que en los es amen os que se o o guen
solamen e an e es igos, se án es os los enca gados de ap ecia la capacidad del es ado .
Finalmen e, espec o de la capacidad pa a es a , el T ibunal Sup emo ha dic ado en ma e ia
de capacidad, a ias sen encias en las que se es ablecen los p incipios en los que debe
basa se la ap eciación de la capacidad del es ado . Es os p incipios son los siguien es
11
;
“- Ha de p esumi se la capacidad del es ado .
- La ap eciación a i ma i a de la capacidad hecha po el No a io puede se des uida, pe o
e is e especial ele ancia de ce idumb e.
- En la ap eciación del es ado men al la Sala de Ins ancia iene la po es ad de alo a
lib emen e la p ueba pe icial, sin más sujeción que las pau as que o ecen las eglas de la
sana c í ica.”
En a ención con las incapacidades ela i as, la STS de 22 de Ene o de 2015
12
mues a el
caso de Doña Zai a, que padecía desde 2007 alzhéime y había o o gado es amen o
pos e io men e, el cual había sido impugnado po Don Diego, su hijo, po conside a és e
que no se encon aba en plenas acul ades pa a es a po no encon a se en su cabal juicio,
lo que inalmen e se deses ima en aplicación del 685 CC, y de los in o mes pe iciales que
demues an que Doña Zai a se encon aba en uso de azón en el momen o de o o ga
es amen o.
3.2. Tes igos.
En es e apa ado cabe di e encia a los es igos ins umen ales de los es igos de
conocimien o, que solo deben enca ga se de la iden i icación del es ado .
13
11
DOLADO ESTEBAN, Juan José, (Tenien e Co onel In e en o ) No a ía Mili a , Minis e io de De ensa,
Mad id, 2010 (edi ado junio 2011). Pag.44
12
STS (Sala de lo Ci il) 22 de Ene o de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:195) Ponen e Edua do Baena Ruiz
13
FERNÁNDEZ DOMINGO, Jesús Ignacio, De echo de Sucesiones, Reus, Mad id, 2010. Pág. 35
Tes amen o Mili a
17
Los es igos ins umen ales son las pe sonas que de o ma olun a ia y conscien e
p esencian el o o gamien o hecho po el es ado , lo cual se a a de un equisi o necesa io
pa a su alidez, así como un medio de p ueba de su alidez, aunque as la e o ma del
Código Ci il de 20 de diciemb e de 1991, se sup imió la necesidad de la concu encia de
es igos, con la modi icación del ex o del a ículo 694 CC que dic a lo siguien e “El
es amen o abie o debe á se o o gado an e No a io hábil pa a ac ua en el luga del
o o gamien o.
Sólo se excep ua án de es a egla los casos exp esamen e de e minados en es a misma
Sección.”
Pe o es a egla se excep úa po lo dic ado en el a ículo 697 CC que expone en e e encia al
es amen o abie o "al ac o de o o gamien o debe án concu i dos es igos idóneos:
1.° Cuando el es ado decla e que no sabe o no puede i ma el es amen o.
2.° Cuando el es ado , aunque pueda i ma lo, sea ciego o decla e que no sabe o no puede
lee po sí el es amen o.
Si el es ado que no supiese o no pudiese lee ue a en e amen e so do, los es igos lee án
el es amen o en p esencia del No a io y debe án decla a que coincide con la olun ad
mani es ada.
3.° Cuando el es ado o el No a io lo solici en."
En cuan o al es amen o ce ado, el a ículo 707 del CC, limi a en su apa ado 7, la
in e ención de los es igos a los supues os en los que el es ado no pueda o no sepa i ma ,
y dice que: “Concu i án al ac o de o o gamien o dos es igos idóneos, si así lo solici an el
es ado o el No a io.”. De es e p ecep o cabe des aca que solo se ecu i á a es os cuando
así se solici e y que los es igos deben se idóneos, equisi o que de no cumpli se
signi ica a que el es amen o se á nulo.
Aho a bien, pa a de e mina si los es igos son idóneos o no debemos a ende a lo expues o
en el a ículo 681 CC (modi icado po la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Ju isdicción
Volun a ia) que dic a lo siguien e: "No pod án se es igos en los es amen os:
P ime o. Los meno es de edad, sal o lo dispues o en el a ículo 701.
Segundo. Sin con enido.
Te ce o. Los que no en iendan el idioma del es ado .
Cua o. Los que no p esen en el disce nimien o necesa io pa a desa olla la labo
Gab iel Roca López
18
es i ical.
Quin o. El cónyuge o los pa ien es den o del cua o g ado de consanguinidad o segundo
de a inidad del No a io au o izan e y quienes engan con és e elación de abajo."
Pa a conclui , es de ecibo mos a las ma izaciones que hace el p opio Código espec o de
lo que se expone en el a ículo an es ci ado, ya que en su a ículo 682, añade más suje os
que no pueden se es igos pa a el es ado disponiendo que “En el es amen o abie o
ampoco pod án se es igos los he ede os y lega a ios en él ins i uidos, sus cónyuges, ni
los pa ien es de aquéllos, den o del cua o g ado de consanguinidad o segundo de
a inidad.
No es án comp endidos en es a p ohibición los lega a ios ni sus cónyuges o pa ien es
cuando el legado sea de algún obje o mueble o can idad de poca impo ancia con elación
al caudal he edi a io.”
También señala que el Código Ci il ecoge cuando un es igo puede se conside ado
inhábil en su a ículo 683 CC que dic a lo siguien e: “Pa a que un es igo sea decla ado
inhábil es necesa io que la causa de su incapacidad exis a al iempo de o o ga se el
es amen o.”
3.3. Iden i icación del es ado .
Pa a la co ec a iden i icación del es ado se incluye on as la e o ma del CC de
20 de diciemb e de 1991, es sis emas de iden i icación; po conocimien o del No a io, po
es igos de conocimien o, (aquellos que solo deben enca ga se de la iden i icación del
es ado ), y median e documen os (como el DNI, ya que a la en ada en igo del CC no
exis ía es e medio de iden i icación.)
Con al inalidad encon amos en el Código los siguien es p ecep os; po un lado, el
a iculo 685 CC: “El No a io debe á conoce al es ado , y si no lo conociese se
iden i ica á su pe sona con dos es igos que le conozcan y sean conocidos del mismo
No a io, o median e la u ilización de documen os expedidos po las au o idades públicas
cuyo obje o sea iden i ica a las pe sonas...”, y po o o lado el a . 686 CC: "Si no pudie e
iden i ica se la pe sona del es ado en la o ma p e enida en el a ículo que p ecede, se
decla a á es a ci cuns ancia po el No a io, o po los es igos en su caso, eseñando los
documen os que el es ado p esen e con dicho obje o y las señas pe sonales del mismo.
Tes amen o Mili a
19
Si ue e impugnado el es amen o po al mo i o, co esponde á al que sos enga su alidez
la p ueba de la iden idad del es ado ."
3.4. Fo mas del es amen o.
En cuan o a las o mas del es amen o, nues o Código Ci il o ece una clasi icación
de los dis in os ipos de es amen os en su a ículo 676 que es ablece que “El es amen o
puede se común o especial.
El común puede se ológ a o, abie o o ce ado”
Seguidamen e el Código ma iza cuales son es os es amen os especiales en su a . 677 que
expone que “Se conside an es amen os especiales el mili a , el ma í imo y el hecho en
país ex anje o”
III-LOS TESTAMENTOS COMUNES
Los es amen os comunes se clasi ican en dos ipos; los o dina ios y los ex ao dina ios:
1.Tes amen os o dina ios.
En a ención al a ículo 676 CC an es ci ado, encon amos en su pá a o segundo las es
posibilidades que se pueden da den o de los es amen os comunes, pudiendo se
“ológ a o, abie o o ce ado”.
1.1. Tes amen o ológ a o.
Es a o ma es amen a ia se encuen a de inida en el a ículo 678 CC que dice “Se
llama ológ a o el es amen o cuando el es ado lo esc ibe po sí mismo en la o ma y con
los equisi os que se de e minan en el a ículo 688.”.
A endiendo en onces a lo expues o en el a ículo 688 CC, encon amos los equisi os pa a
pode o o ga es a o ma es amen a ia que dice que “El es amen o ológ a o solo pod á
o o ga se po pe sonas mayo es de edad.
Pa a que sea álido es e es amen o debe á es a esc i o odo él y i mado po el es ado ,
con exp esión del año, mes y día en que se o o gue.
Si con u iese palab as achadas, enmendadas o en e englones, las sal a á el es ado
bajo su i ma.
Gab iel Roca López
20
Los ex anje os pod án o o ga es amen o ológ a o en su p opio idioma.”.
La no a esencial de es a o ma es amen a ia se encuen a ecogida p incipalmen e en es e
úl imo a ículo, del que se debe des aca que la alidez de és e depende de que es e esc i o
comple amen e po el p opio es ado y a su ez, que es e sea mayo de edad. También se
debe ene en cuen a pa a es a o ma es amen a ia que a la ho a de o o ga la no in e ienen
es igos ni No a io, ya que lo ealiza el es ado de mane a o almen e p i ada.
Además, de acue do con la STS de 10 de eb e o de 1994, pa a que sea álido el es amen o
ológ a o, debe á es a i mado obliga o iamen e, ya que si no se conside a ía un me o
bo ado o p oyec o.
1.2. Tes amen o abie o.
Pa a la o ma abie a, el Código Ci il, en su a ículo 679, lo de ine del siguien e
modo: “Es abie o el es amen o siemp e que el es ado mani ies a su úl ima olun ad en
p esencia de las pe sonas que deben au o iza el ac o, quedando en e adas de lo que en él
se dispone.”, aunque la egulación de la o ma abie a se encuen a en los a ículos 694 a
705 CC.
La o ma es amen a ia abie a es, como indica el p ecep o, la única en la que odos
aquellos que in e ienen en el o o gamien o quedan en e ados de és e y del con enido del
es amen o. Además, la doc ina señala más en ajas de es a o ma de es amen o, ya que
hay que añadi que el es amen o o o gado con a a con el aseso amien o del No a io, que
ambién conse a a en su a chi o el es amen o au o izado, lo que ga an iza su cus odia y
conse ación; goza de la ue za p oba o ia p opia de los documen os públicos y además
es e es amen o no equie e de ningún ámi e pos e io pa a su alidez.
14
T as la e o ma del Código Ci il po la Ley 20 de diciemb e de 1991, se pueden dis ingui
es modalidades del es amen o abie o, es as son;
a) La o ma no a ial o dina ia, que se o o ga an e No a io hábil que debe á ajus a se
a las o malidades que se disponen en el CC y la Ley del No a iado en sus a ículos 7
y 8, y el Reglamen o No a ial en su a ículo 125.
El No a io au o izan e, debe á edac a y au o iza el es amen o, quedando es e
14
AGUILAR RUIZ, Leono y SÁNCHEZ LERÍA, Reyes, “El es amen o” De echo de Sucesiones, Ob. ci .
págs. 45- 46.
Tes amen o Mili a
21
inco po ado a su p o ocolo y debiendo en ia el documen o al Regis o Gene al de
Úl imas Volun ades y al Decana o co espondien e, así como conse a o a copia
en su o icina.
Como ya se expuso, el No a io debe á asegu a se de la capacidad del es ado .
b) Las o mas ex ao dina ias, que se desa olla an en el siguien e apa ado.
c) Fo mas excepcionales sin No a io, que son esencialmen e dos, po un lado, el que
se hace en inminen e pelig o de mue e, el cual se encuen a egulado en el 700 CC
que dic a “Si el es ado se halla e en pelig o inminen e de mue e, puede o o ga se
el es amen o an e cinco es igos idóneos, sin necesidad de No a io.”.
Como se obse a, an solo es necesa io la p esencia de 5 es igos idóneos median e
mani es ación o al.
Po o o lado, el es amen o en caso de epidemia, egulado en el a ículo 701 CC,
dic a que “En caso de epidemia puede igualmen e o o ga se el es amen o sin
in e ención de No a io an e es es igos mayo es de dieciséis años.”
Aunque el a iculo 702 CC es ablece que “En los casos de los dos a ículos
an e io es se esc ibi á el es amen o, siendo posible; no siéndolo, el es amen o
ald á aunque los es igos no sepan esc ibi .”.
15
1.3. Tes amen o ce ado.
Finalmen e, el a ículo 680 CC de ine el es amen o ce ado exponiendo lo
siguien e: “El es amen o es ce ado cuando el es ado , sin e ela su úl ima olun ad,
decla a que és a se halla con enida en el pliego que p esen a a las pe sonas que han de
au o iza el ac o.”, aunque se puede a i ma que es a o ma es amen a ia se encuen a
p ác icamen e en desuso.
Pa a que sea álida, debe á es a po esc i o, y siendo el es ado el que lo esc ibiese de su
puño y le a, debe á i ma los al inal, y en caso de esc ibi lo o a pe sona o a a és de un
medio mecánico, debe á i ma odas las hojas que con engan el es amen o, al y como
indica el a iculo 706 CC.
16
15
GONZÁLEZ PORRAS, Jose Manuel, “Los es amen os”, Cu so de De echo Ci il IV. De echo de amilia y
sucesiones. (coo d. F ancisco Ja ie Sánchez Cale o) Ti an lo Blanch, Valencia, 2015. Ob. ci . Capí ulo 28.
Págs. 497-515
16
FERNÁNDEZ DOMINGO, Jesús Ignacio, De echo de Sucesiones. Ob. ci . Págs. 38-42
Gab iel Roca López
22
2.Tes amen os ex ao dina ios.
Las o mas ex ao dina ias son aquellos supues os especiales en los que las o malidades
su en alguna a iación.
Los casos en los que puede da se es a o ma ex ao dina ia es pa a cuando el es amen o lo
o o ga una pe sona que no sepa o no pueda i ma pa a lo cual se án necesa ios dos
es igos idóneos de acue do con el a ículo 697.1º que dice lo siguien e: “Al ac o de
o o gamien o debe án concu i dos es igos idóneos:
1.° Cuando el es ado decla e que no sabe o no puede i ma el es amen o.”
Pa a es os casos, el CC, en su a ículo 695, pá a o úl imo, dic a que “Si el es ado decla a
que no sabe o no puede i ma , lo ha á po él y a su uego uno de los es igos.”.
También se án necesa ios los dos es igos idóneos, pa a los casos que ecoge el a ículo
697.2º, que hace e e encia a las pe sonas en e amen e ciegas o so das que no saben o no
pueden lee , y que dic a lo siguien e “2. ° Cuando el es ado , aunque pueda i ma lo, sea
ciego o decla e que no sabe o no puede lee po sí el es amen o.
Si el es ado que no supiese o no pudiese lee ue a en e amen e so do, los es igos lee án
el es amen o en p esencia del No a io y debe án decla a que coincide con la olun ad
mani es ada.”.
El úl imo caso que con empla el CC es el ecogido en el a ículo 684, pa a los casos en los
que el es amen o es e en lengua que el No a io no conoce o que, conociéndola, no emplea.
Es e p ecep o se á analizado con más de alle en el Capí ulo II.
IV-LOS TESTAMENTOS ESPECIALES
En es e apa ado, hago una b e e mención a los es amen os especiales que encuen an
egulados jun o con el es amen o mili a y que son los ecogidos en el a ículo 677 CC que
dice “Se conside an es amen os especiales el mili a , el ma í imo y el hecho en país
ex anje o.”
1.Tes amen o ma í imo.
Es e es amen o especial encuen a su egulación en los a ículos 722 a 731 del Código, y
es á p e is o pa a aquellas pe sonas que se encuen en ealizando un iaje po ma ,
Tes amen o Mili a
23
pudiendo aplica se an o pa a los pasaje os de la emba cación como pa a la ipulación.
Al igual que el es amen o común, es a o ma es amen a ia puede o o ga se an o de o ma
o dina ia como ex ao dina ia.
17
Pa a la o ma o dina ia, el a iculo 722 CC impone quienes son las pe sonas enca gadas
de au o iza el ac o en es os casos especiales y dic a que “Los es amen os, abie os o
ce ados, de los que du an e un iaje ma í imo ayan a bo do, se o o ga án en la o ma
siguien e:
Si el buque es de gue a, an e el Con ado o el que eje za sus unciones, en p esencia de
dos es igos idóneos, que ean y en iendan al es ado . El Comandan e del buque, o el que
haga sus eces, pond á además su is o bueno.
En los buques me can es au o iza á el es amen o el Capi án, o el que haga sus eces, con
asis encia de dos es igos idóneos.
En uno y o o caso los es igos se elegi án en e los pasaje os, si los hubie e; pe o uno de
ellos, po lo menos, ha de pode i ma , el cual lo ha á po sí y po el es ado , si és e no
sabe o no puede hace lo.
Si el es amen o ue a abie o, se obse a á además lo p e enido en el a ículo 695, y si
ue e ce ado, lo que se o dena en la sección sex a de es e capí ulo, con exclusión de lo
ela i o al núme o de es igos e in e ención del No a io.”
Hay que añadi , que es e es amen o caduca a pasados cua o meses una ez haya
desemba cado en el luga donde pueda o o ga es amen o en la o ma común, de acue do
con lo que expone el a ículo 730 CC.
En cuan o a la o ma ex ao dina ia, el CC ecoge en su a ículo 731 que “Si hubie a
pelig o de nau agio, se á aplicable a las ipulaciones y pasaje os de los buques de
gue a o me can es lo dispues o en el a ículo 720.”, haciendo e e encia así, a la o ma
ex ao dina ia mili a .
2.Tes amen o o o gado en país ex anje o.
Es a modalidad de es amen o especial se encuen a egulado en los 732 a 736 CC, y ecoge
el de echo que ienen odos los ciudadanos españoles a o o ga es amen o ue a del
17
CASTÁN TOBEÑAS, Jose, De echo ci il español, común y o al. Tomo IV. De echo de sucesiones. Ob.
ci . Págs. 119-120
Gab iel Roca López
30
aunque no se a e de un O icial.
Cabe añadi , que, pa a la o ma o dina ia abie a, el a iculo 719 CC, que impone un lími e
máximo de alidez pa a los es amen os o o gados en a ención al a ículo 716 CC dic ando
que "caduca án cua o meses después que el es ado haya dejado de es a en campaña."
B) Fo ma o dina ia ce ada.
Se ecoge en el a 717 CC que dice así: "También pod án las pe sonas
mencionadas en el a ículo an e io o o ga es amen o ce ado an e un Comisa io de
gue a, que eje ce á en es e caso las unciones de No a io, obse ándose las disposiciones
de los a ículos 706 y siguien es."
Respec o de la o ma ce ada en es e ipo de es amen os, es e p ecep o ci ado aplica lo
expues o en el Código Ci il, como ya expuse en el Capí ulo I, espec o de los es amen os
comunes ce ados en sus a ículos 706 a 715, aplicándoseles igualmen e a las pe sonas que
se de e minan en el p ime pá a o del a ículo 716 CC, y cuya única di e encia con
espec o de la o ma es amen a ia común, es la sus i ución del No a io po la igu a del
Comisa io de gue a, que eje ce á las unciones de eda a io.
Aunque hay que ma iza que la igu a del Comisa io de Gue a hoy día ha sido sus i uida
po la del In e en o Mili a y que los es amen os ce ados que se o o gan an e el no
caduca an de acue do con el a . 719 CC, aunque si pod án se e ocados po el o o gan e.
29
C) Disposición común a la o ma o dina ia abie a y ce ada
Pa a ambos casos, abie o y ce ado, expone el a iculo 718 CC, modi icado po la
Ley de Ju isdicción Volun a ia (LJV) en su a ículo 67, que “Los es amen os o o gados
con a eglo a los dos a ículos an e io es debe án se emi idos con la mayo b e edad
posible al Cua el Gene al y, po es e, al Minis e io de De ensa.
El Minis e io, si hubiese allecido el es ado , emi i á el es amen o al Colegio No a ial
co espondien e al úl imo domicilio del di un o, y de no se conocido és e, lo emi i á al
Colegio No a ial de Mad id.
29
VÁZQUEZ IRUZUBIETA, Ca los, “Tí ulo III. De la Sucesiones. Comen a io al a . 717 CC.”, Código
Ci il Comen ado, Edi o ial VLex, Ba celona, 2016.
Tes amen o Mili a
31
El Colegio No a ial emi i á el es amen o al No a io co espondien e al úl imo domicilio
del es ado . Recibido po el No a io debe á comunica , en los diez días siguien es, su
exis encia a los he ede os y demás in e esados en la sucesión, pa a que compa ezcan an e
él al obje o de p o ocoliza lo de acue do con lo dispues o legalmen e.”
Como apa ece en el p ecep o, odos los es amen os edac ados de acue do con los a ículos
716 y 717 del Código, se pond án en conocimien o del Minis e io de De ensa, que solo
emi i á el es amen o al Colegio No a ial co espondien e en caso de que allezca el
es ado du an e la campaña, o den o de los cua o meses siguien es desde la salida del
es ado de es á, de acue do con el a iculo 719 CC. Se a el Colegio no a ial el enca gado de
comunica la exis encia de es é a sus he ede os pa a que compa ezcan.
Se es ablece así el i ine a io que ha de segui el es amen o mili a o dina io, cuya inalidad
es la de asegu a an o su cus odia como el cumplimien o de la úl ima olun ad del es ado
en caso de allecimien o de és e.
30
Pa a la o ma o dina ia abie a, se á a ada en más p o undidad en el Capí ulo II, Tí ulo II
de es e ex o.
Pa a el caso conc e o de que el es amen o mili a sea ce ado, se a ende á a lo que señala el
a . 711 CC, una ez que haya sido au o izado po el In e en o siguiendo lo es ablecido en
el a ículo 717 CC, ya que según comen a DE LA CAMARA GARCÍA
31
, “Se á muy a o
que el es ado quie a conse a el es amen o ce ado en su pode o en pode de o o
compañe o o pe sona some ida a iguales o pa ecidos iesgos”. Po ello ecae la obligación
de emi i el es amen o sob e el In e en o , sob e el que pod á ecae la esponsabilidad
po culpa o negligencia del a iculo 1902 CC, si su e algún pe juicio el es amen o po la
demo a de es é.
También incu i án en es a esponsabilidad aquellos que in e engan en la ayec o ia del
mismo, que debe án asegu a se de su cus odia, ya que su des ucción o inu ilidad, aunque
sea an solo de los sellos o las i mas que en el apa ecen, supond ía la nulidad del
es amen o.
Es e es amen o se conse a á en el Minis e io, has a que se e i ique la mue e del es ado
30
MARTÍNEZ ESPÍN, Pascual, “Comen a io al a . 718 CC”, Comen a ios al Código Ci il, Edi o ial
A anzadi, 2009
31
DE LA CAMARA GARCÍA, Fe nando, “Comen a io al a . 718 CC” en AA.VV. Comen a io al Código
Ci il. Ob. ci . Págs. 1801-1803
Gab iel Roca López
32
o has a que es e lo e oque, sin que se pueda aplica la caducidad que se ecoge en el
a ículo 719 CC. El Minis e io de De ensa en ia á al Juez compe en e el es amen o
ce ado, lo cual se i á como p ueba del allecimien o pa a es é.
Una ez que el Juez compe en e enga en su pode el pliego con el es amen o ce ado,
p ocede á a su ape u a y p o ocolización en la o ma es ablecida en los a ículos 1956 y ss.
de la LEC.
El Juez ab i á el pliego que con iene el es amen o, y a con inuación ci a a a los he ede os y
demás pe sonas in e esadas en la sucesión.
32
4.2. La o ma ex ao dina ia.
Se encuen a egulada en los a ículos 720 y 721 del Código Ci il y al igual que en
la o ma o dina ia cabe an o la o ma ex ao dina ia abie a y la ce ada.
33
A) Fo ma ex ao dina ia abie a.
-Pa a la o ma ex ao dina ia abie a debemos a ende a lo expues o en el a ículo
720 CC que dice lo siguien e: “Du an e una ba alla, asal o, comba e y gene almen e en
odo pelig o p óximo de acción de gue a, pod á o o ga se es amen o mili a de palab a
an e dos es igos.
Pe o es e es amen o queda á ine icaz si el es ado se sal a del pelig o en cuya
conside ación es ó.
Aunque no se sal a e, se á ine icaz el es amen o si no se o maliza po los es igos an e el
Audi o de gue a o unciona io de jus icia que siga al ejé ci o, p ocediéndose después en
la o ma p e enida en el a ículo 718.”
Son a ios los elemen os que se deben ene en cuen a pa a es a o ma ex ao dina ia; en
p ime luga , según se expone en el p ime pá a o del p ecep o, solo pod á o o ga se
cuando exis a un pelig o inminen e que pueda p o oca la mue e del suje o po cualquie
causa elacionada con la acción gue a y a su ez, exige que se haga de palab a an e dos
es igos que como es lógico, no exige el Código que sean idóneos, aunque como se
obse a en el pá a o e ce o del p ecep o, si és os no lo o malizan en caso de que el
32
MARTÍNEZ ESPÍN, Pascual, “Comen a io al a . 718 CC”, Comen a ios al Código Ci il. Ob. ci .
33
CASTÁN TOBEÑAS, Jose, De echo Ci il español, Común y o al. Tomo VI: De echo de sucesiones,
Volumen 1º. Ob. ci . Pág. 120.
Tes amen o Mili a
33
es ado no se hubie e sal ado en la o ma p e is a po el mismo a ículo, se á ine icaz.
También se á ine icaz, si el o o gan e sal a la ida de la si uación de pelig o, como se
obse a en el pá a o segundo del p ecep o.
Respec o de es a o ma ambién p o undiza emos más adelan e.
B) Fo ma ex ao dina ia ce ada.
Pa a la o ma ex ao dina ia ce ada, la encon amos ecogida en el a ículo 721 CC
que dic a: “Si uese ce ado el es amen o mili a , se obse a á lo p e enido en los
a ículos 706 y 707; pe o se o o ga á an e el O icial y los dos es igos que pa a el abie o
exige el a ículo 716, debiendo i ma odos ellos el ac a de o o gamien o, como asimismo
el es ado , si pudie e.”
En cuan o a la o ma ce ada encon amos que se deben aplica las mismas no mas que se
aplican pa a el es amen o ce ado común de los a ículos 706 y 707 CC, aunque po se la
especialidad del es amen o mili a se incluye la di e encia de que se o o gue an e el
supe io que se exige en el a ículo 716 CC, así como an e los dos es igos que se imponen
en el mismo p ecep o, debiendo i ma odos ellos el ac a de o o gamien o, incluido el
es ado , aunque pa a es e úl imo no exige la obligación o al, ya que como especí ica, solo
lo ha á si pudie e.
34
Bas a a pa a es os casos que el o o gan e se encuen e en las ci cuns ancias de pelig o g a e
po acciones de gue a que desc ibe el a iculo 720 CC.
35
5. Obse aciones sob e el es amen o mili a .
En a ención a la ya menciona Sen encia de 10 de julio de 1944, podemos des aca las
siguien es conside aciones con espec o de la de inición que da es a sen encia:
5.1. Los suje os.
-En p ime luga , el suje o que aya a o o ga es amen o debe es a ecogido en la
lis a que o ece el p opio CC en su a ículo 716, como ya imos e an los “…los mili a es en
34
VÁZQUEZ IRUZUBIETA, Ca los, “Tí ulo III. De la Sucesiones. Comen a io al a . 721 CC.”, Código
Ci il Comen ado. Ob. ci .
35
DE LA CAMARA GARCÍA, Fe nando, “Comen a io al a . 721 CC” en AA.VV. Comen a io al Código
Ci il. Ob. ci . Págs. 1805-1806
Gab iel Roca López
34
campaña, olun a ios, ehenes, p isione os y demás indi iduos empleados en el ejé ci o, o
que sigan a és e…”.
A) Los mili a es en campaña.
Comienza es e a ículo nomb ando a "los mili a es en campaña", po los que se
e ie en a odos los miemb os de las Fue zas A madas Españolas (en adelan e FFAA), ya
sean nacionales españoles o ex anje os, desde la escala más básica, es deci , desde
soldados o ma ine os, has a las escalas supe io es de o iciales y gene ales.
Se aplica á de igual modo, an o a los mili a es p o esionales que pe enezcan a un g upo de
las FFAA de mane a pe manen e, como aquellos no p o esionales, como puede se el caso
de los ese is as, o aquellos paisanos que hayan sido mo ilizados como soldados o hayan
sido capaci ados como subo iciales u o iciales.
Hay que dis ingui , que los a ículos 716 y 720 CC, emplean en su edacción el concep o
"ejé ci o", den o del que se engloban an o el Eje ci o de Tie a, del Ai e y la A mada, así
como los Cue pos Comunes del Minis e io de De ensa, donde ambién se inclui án aquellas
Fue zas de Segu idad del Es ado que, po mo i o de gue a, es ado de excepción o si io,
comienzan a depende de es e Minis e io.
En opinión de DOLADO ESTEBAN, “los miemb os de los Cue pos y Fue zas de
Segu idad del Es ado que no engan es uc u a mili a ni dependencia del Minis e io de
De ensa, así como o as ue zas equi alen es de las Comunidades Au ónomas, ya dependan
de Minis e ios ci iles o de la espec i a Comunidad, pod án o o ga es os es amen os si
pa icipan en ope aciones de gue a o se encuen an des inados en zona a ec ada po la
ac i idad bélica, pasando en el ins an e de la decla ación del es ado de gue a a depende
del Minis e io de De ensa.”.
36
B) Los olun a ios.
Con inúa haciendo e e encia el a iculo con los “ olun a ios”, que se a a de
aquellas pe sonas ajenas a las Fue zas A madas que coope an con es ás, po lo que pasan a
conside a se mili a es, en las ac i idades que se les encomienden, y causa de es a
coope ación es lo que posibili a que puedan o o ga el es amen o en iempo de gue a.
36
DOLADO ESTEBAN, Juan Jose, No a ía Mili a . Ob. ci . Pág. 78.
Tes amen o Mili a
35
La única di e enciación eal de los olun a ios con el es o de mili a es es la o ma de
encuad amien o o en olamien o jun o a las opas.
C) Los ehenes.
También los " ehenes", se en iende po es os, aquellas pe sonas p i adas de libe ad
po mo i o del con lic o a mado, ya sean los ehenes que hayan sido e enidos po el
ejé ci o español, como aquellos que hayan sido e enidos po el enemigo, sean mili a es o
no.
O a de inición, que o ecen los au o es ALBALADEJO y GUTIERREZ-SOLAR, es la de
que los ehenes “son pe sonas no mili a es que se dan o se oman a la ue za pa a ga an iza
el cumplimien o de un acue do.”
D) Los p isione os.
Simila a los ehenes, ambién incluye nues o Código a los “p isione os” en e las
pe sonas que pueden hace uso de es a o ma es amen a ia. La de inición que o ecen los
au o es ALBALADEJO y GUTIERREZ-SOLAR es la de que los “p isione os son
miemb os del ejé ci o enemigo que son ap ehendidos pa a e i a que comba an con a las
ue zas p opias y su mención po el legislado signi ica la posibilidad de aplicación de las
no mas de es a o ma es amen a ia especial a los ex anje os, dado que gene almen e
unos y o os lo son sal o en el caso de las gue as ci iles.”
Cuando se a e de un p isione o ex anje o, e enido po el Ejé ci o español, pod á o o ga
es amen o mili a con o me a los a ículos 716 y ss. del CC.
Según TABOADA, odo ex anje o que se encuen e p i ado de libe ad po el Eje ci o de
una nación enemiga, end á el de echo a o o ga es amen o exponiendo su úl ima olun ad,
con odas las solemnidades p opias de es e ipo de es amen os.
Pe o o a pa e de la doc ina, MUCIUS SCAEVOLA
37
, en e o os, en iende que acoge se
a los bene icios del a iculo 716 CC debe se condicional pa a los p isione os y ehenes
ex anje os, ya que es os es a an con a eglo al de echo de su país, de acue do con el
a ículo 11.1.I CC, que dic a lo siguien e:
Gab iel Roca López
36
"1. Las o mas y solemnidades de los con a os, es amen os y demás ac os ju ídicos se
egi án po la ley del país en que se o o guen. No obs an e, se án ambién álidos los
celeb ados con las o mas y solemnidades exigidas po la ley aplicable a su con enido, así
como los celeb ados con o me a la ley pe sonal del disponen e o la común de los
o o gan es. Igualmen e se án álidos los ac os y con a os ela i os a bienes inmuebles
o o gados con a eglo a las o mas y solemnidades del luga en que és os adiquen."
Po lo an o, en a ención a es e p ecep o, y en aplicación del locus egi ac um, si los
p isione os o ehenes que se encuen an e enidos po el Ejé ci o español, cuando es é se
encuen e ope ando en el e i o io de o a nación, se les aplica a su ley pe sonal, po lo que
se aplica an las o mas y solemnidades p opias del país en que se o o gue el es amen o.
Pe o es o plan ea un p oblema, ya que el legislado español no goza de la sobe anía ni de la
po es ad, sob e indi iduos de o as naciones, pa a in adi las a ibuciones p i a i as de la
sobe anía de o o país, a pesa de que se hallen empo almen e e enidos po las Fue zas
A madas españolas, po lo que no es posible impone pa a es os suje os la legislación
aplicable a los nacionales españoles , a menos que exis iese en e ambas naciones, un
a ado in e nacional po el que “lib e y espon áneamen e, modi ican la doc ina de los
es a u os.”
Po o o lado, la Sen encia de 10 de julio de 1944
38
es ablece los concep os de p isione o y
p eso, y dic a que, aun encon ándose en pelig o de mue e, no pod á o o ga es amen o
aquella pe sona que se encuen e p esa po el Ejé ci o, y si pod á o o ga lo la pe sona que
se encuen e p isione a, y es o es debido a que de acue do con la sen encia ci ada,
no malmen e una pe sona p esa se encon a a en un cen o peni encia io lejos del en e de
ba alla, donde exis e la posibilidad de que acuda un No a io pa a lle a a cabo el
o o gamien o con las o malidades pe inen es. En cambio, el p isione o, se encuen a “en
zona gene almen e más p óxima al ea o de ope aciones bélicas y siemp e en condiciones
en las que esul a imposible la compa ecencia de un No a io.”
39
37
SCAEVOLA, Quin us Mucius, Código Ci il Español. Tomo XV. Cua a Edición. Edi o ial Reus. Mad id,
España. 1945. Ob. ci . en DOLADO ESTEBAN, Juan Jose, No a ia mili a .
38
STS (Sala de lo Ci il) 10 de Julio de 1944 RJ 1944 911 Ponen e Desconocido.
39
ALBALADEJO, Manuel y GUTIÉRREZ-SOLAR, Edua do, “A iculo 716”, Comen a ios al Código Ci il
y compilaciones o ales (Di . ALBALADEJO, Manuel) núm. XVI. Edi o iales de De echo Reunidas, Mad id,
1983. Pág. 2
Tes amen o Mili a
37
E) Los indi iduos empleados en el ejé ci o.
En cuan o a los “indi iduos empleados en el ejé ci o”, se e ie e nues o Código a
aquellos indi iduos que man ienen una elación labo al con las FFAA españolas, o que
simplemen e p es an sus se icios a es as, y que es a án capaci adas pa a o o ga es amen o
mili a cuando se encuen en en zona de ope aciones o en iempo de gue a.
Hay que añadi que es a si uación de empleo o de p es ación de se icios no se equipa a a
ningún empleo o g ado cas ense.
También pod án o o ga es amen o mili a , en a ención a la si uación de pelig o en la que
se pueden e in oluc ados aquellos suje os que man ienen una elación labo al o p es an
se icios pa a las Fue zas A madas, sin que se les equipa e po ello ningún empleo o g ado
cas ense, que pa icipen du an e un con lic o a mado, y que po lo an o co e los mismos
iesgos que el pe sonal mili a p o esional. Se incluyen ambién los expe os que se unan a
la misión en i ud de sus acul ades écnicas de acue do con las necesidades de la misión,
así como los diplomá icos o mediado es que acompañan al Eje ci o pa a a a , según las
ci cuns ancias, con las pa es belige an es.
40
F) Los que siguen al ejé ci o.
Finalmen e, el código usa la exp esión “segui al Eje ci o”, con lo que se hace
e e encia a aquellas pe sonas que, aun no pa icipando en la lucha a mada, se les aplica
igualmen e la posibilidad de o o ga es amen o mili a , ya que puede in e p e a se como
seguido del Eje ci o a “ odo aquel que ea epe cu i en su pe sona los pelig os de la
gue a.”
Además, siguiendo con la in e p e ación de la doc ina, se aplica á es e p ecep o, cuando el
seguido que compa e los iesgos bélicos, lo haga de mane a in olun a ia (como puede se
el caso de los e acuados, siemp e que la e acuación la haga el ejé ci o, los si iados, los
e ugiados, e c.) o au o izada, aunque la de e minación de es a cualidad no condiciona el
o o gamien o del es amen o.
En es a línea, la doc ina en iende el es amen o mili a en sen ido amplio y así se
40
DOLADO ESTEBAN, Juan Jose, No a ía Mili a , pág. 80.
Gab iel Roca López
38
p onuncia on au o es como DIEZ GÓMEZ, que en endía que cualquie pe sona po mo i o
de e acuación po pelig o bélico puede acoge se a es a o ma de es a y que «comp ende a
los que, con a eglo al a ículo 132 del Reglamen o (pa a el Se icio de Campaña) de 1882
-del que pa ece habe omado el Código Ci il la exp esión-, ob enían un “pase” pa a segui
al Ejé ci o y eje ce un o icio o p o esión».
41
De igual modo, pa a TABOADA, «Deben comp ende se en la denominación del Código
Ci il “indi iduos empleados en el Ejé ci o o que sigan a es e”: -Los gue ille os,
en endiendo po ales los cue pos ancos, las pa idas gue ille as, las milicias nacionales
mo ilizadas y oda opa i egula le an ada en la egión, aun no ocupada po el enemigo;
los cuales deben asimila se a las ue zas egula es y se a ados como ellas, sin
con undi los con los bandole os, que es án ue a del de echo de gen es. –Los ag egados
mili a es ex anje os ienen, sin duda, el de echo de o o ga es amen o mili a siguiendo los
p ecep os que igen en nues o Ejé ci o, si a él es án ag egados, pa a las o malidades
ex e nas de su es amen o, obse ando pa a el con enido de sus disposiciones las leyes
ci iles de su p opio país. –Los co esponsales ac edi ados de pe iódicos, dis inguiéndolos
de los a en u e os, a los cuales no se les aplica el es amen o mili a »
42
Según ALBÁCAR «la doc ina incluye a odas las pe sonas ci iles que p es an sus
se icios en el desa ollo de las ope aciones bélicas, sin p opia asimilación a ningún g ado
mili a ».
43
Tampoco se end á en cuen a la du ación del seguimien o, que puede se de la ga du ación,
o da se an solo du an e un de e minado momen o en que el seguido es á expues o a los
pelig os de la gue a, como puede se el caso de un «suminis ado de í e es, los guías o
explo ado es, in e p e es, o óg a os, co esponsales de pe iódicos, o los obse ado es de
o os ejé ci os y de O ganismos in e nacionales.»
44
41
DÍEZ GÓMEZ, Au elio, “El Tes amen o Mili a Español”, Re is a de De echo No a ial, núm. XLIII,
1964. Pág. 175
42
TABOADA TUNDIDOR, Ca los, Tes amen os Mili a es, Imp en a A. O e o, O ense, 1912. Pág. 34 Ob.
ci . en DOLADO ESTEBAN, Juan Jose, No a ia mili a .
43
ALBÁCAR LÓPEZ, José Luis, Código Ci il, doc ina y ju isp udencia. Tomo III, T i ium, Mad id, 1991.
Pág. 382-383
44
DOLADO ESTEBAN, Juan Jose, No a ía Mili a , Ob. ci . pág. 80
Tes amen o Mili a
39
En a ención a es os seguido es, la Di ección Gene al de los Regis os y del No a iado (en
adelan e DGRN) del 10 de ma zo de 1999, en espues a sob e la alidez de un es amen o
mili a o o gado po una in e p e e que ca ecía de nacionalidad española, esol ió
a i ma i amen e ya que el Cen o Di ec i o en iende que la acul ad pa a pode o o ga
es amen o en iempo de gue a no depende de la nacionalidad del es ado , si no de los
equisi os que se es ablecen en el a ículo 716 y ss. del Código.
Como ya se ha is o con an e io men e, no es necesa ia la condición de mili a pa a pode
o o ga es e ipo de es amen o, aunque si se exige la exis encia de una elación que incule
a la pe sona con el Eje ci o, y que acompañe a es é pa a eje ce una p o esión u o icio,
en e los que se ecogen en e o os y a modo de ejemplo, los in é p e es.
La DGRN, concluye, en el caso an es ci ado, que la es ado a se a a de pe sonal ci il
con a ado po el Minis e io de De ensa pa a eje ce como in e p e e, y que po lo an o
pod á o o ga es amen o mili a , del que se desp ende án odos sus e ec os de acue do con
la legislación española.
5.2. Si uación en la que se encuen a el o o gan e.
En cuan o a la si uación de los o o gan es, se debe ene en cuen a las
pa icula idades que p esen an los con lic os a mados que se dan en la ac ualidad, que se
alejan de la concepción adicional de gue a a la que se e e ía nues o Código cuando ue
p omulgado.
Los con lic os de hoy en día nada ienen que e con la gue a que se daba has a el siglo
XX, en la que exis ía una e dade a con on ación a mada, y es po ello que es e ipo de
es amen o debe adap a se a la nue a si uación y ex ende su aplicación a de e minados
supues os, como el de soldados y ci iles españoles in e iniendo en misiones
in e nacionales en zonas de gue a o posgue a ue a de nues as on e as, o como pod ía
se en e a ci cuns ancias ex ao dina ias (como la decla ación de los es ados de excepción
y si io), o an e la amenaza del po encial bélico de algún Es ado en gue a aunque és a no
sea con a nues o país.
45
Po ello, la DGRN publica el 18 de eb e o de 1993 un in o me espec o de los es amen os
45
DOLADO ESTEBAN, Juan Jose, No a ía Mili a , Ob. ci . pág. 81.
Gab iel Roca López
46
p o ocolización del es amen o mili a se á el del ul imo domicilio del di un o, en a ención
al a ículo 40 CC, y en caso de que no se conozca, se á compe en e el Decano de los
Juzgados de Mad id. Seguidamen e, debe á ci a se de o icio a los he ede os y demás
in e esados (aquellos que se ecogen en el a ículo 1944, 2º LEC), que pod án elegi si
solici a la ele ación a esc i u a pública y p o ocolización o no.
El incumplimien o de los debe es de conse ación y emisión no iene una sanción
especí ica, po lo que, en caso de daños a los in e esados, se pod á eclama con o me a lo
dispues o en el a ículo 1902.
48
En cuan o a la p o ocolización, se deben segui las eglas que apa ecen en la Ley de
Enjuiciamien o Ci il, en conc e o, en sus a ículos 1943 a 1955, y, además, debe án
econoce sus i mas an o los es igos que p esencia on el ac o, como el O icial, Capellán,
Facul a i o, Je e del des acamen o o el In e en o que au o izo el es amen o. En el
Regis o Gene al de Ac os de Úl ima Volun ad se especi ica á la p o ocolización de los
es amen os o o gados po mili a es con a eglo a los a ículos 716 y 717.
El juez que ins uya las diligencias aco da a la p o ocolización del es amen o en los lib os
del no a io de su dema cación judicial a menos que el es ado hubiese especi icado el
a chi o no a ial en el que debe queda inco po ado su es amen o.
Añadi , además, que pa a el caso de que los in e inien es en el ac o se hallen aun en zona
de ope aciones, el Juez ins uc o expedi á el exho o opo uno a la Au o idad Mili a
co espondien e.
49
III-EL TESTAMENTO MILITAR ABIERTO EXTRAORDINARIO.
1.Ci cuns ancias del es amen o mili a ex ao dina io abie o
F en e a la modalidad o dina ia, que se da en gene al pa a el iempo de gue a y que se
encuen a delimi ado po és e, encon amos la modalidad de es amen o abie o
ex ao dina io, que se da pa a los momen os de comba e, ba alla o asal os que suponen un
iesgo de mue e más di ec o y conc e o pa a los suje os que pueden o o ga lo.
En es as si uaciones en las que se es á expues o a pelig os inminen es y las p obabilidades
48
MARTÍNEZ ESPÍN, Pascual, “Comen a io al a . 718 CC”, Comen a ios al Código Ci il. Ob. ci .
49
DOLADO ESTEBAN, Juan Jose, No a ía Mili a , Ob. ci . pág. 94.
Tes amen o Mili a
47
de mue e son ele adas, los mili a es y el es o de pe sonas que se ecogen en el a ículo
716 CC, pod án o o ga el es amen o mili a abie o ex ao dina io en i ud del a ículo
720 CC que dice así: "Du an e una ba alla, asal o, comba e, y gene almen e en odo
pelig o p óximo de acción de gue a, pod á o o ga se es amen o mili a de palab a an e
dos es igos.
Pe o es e es amen o queda á ine icaz si el es ado se sal a del pelig o en cuya
conside ación es ó.
Aunque no se sal a e, se á ine icaz el es amen o si no se o maliza po los es igos an e el
Audi o de gue a o unciona io de jus icia que siga al ejé ci o, p ocediéndose después en
la o ma p e enida en el a ículo 718."
Po lo an o, según lo expues o, se pod á o o ga es amen o cuando se es é en pelig o de
mue e p o ocado po una acción de gue a, o iginado po la campaña o po mo i os ajenos
a és a, como pod ía se du an e un a aque aé eo epen ino, al y como se ecoge en la única
sen encia sob e la ma e ia, la ya ci ada STS 10 de julio de 1944. Lo que se debe ene en
cuen a pa a es e ipo de es amen os se á siemp e el pelig o de mue e, po lo an o, pod á
o o ga lo ambién una pe sona he ida una ez haya e minado el en en amien o o
comba e.
50
2.Fo malidades del es amen o mili a ex ao dina io abie o.
Lo que se p e ende con es a modalidad, es acili a el o o gamien o a aquellos que se
encuen an una si uación de pelig o g a e po azón de la si uación bélica, y esa al a
p obabilidad de pe de la ida es la que jus i ica esas acilidades pa a el o o gamien o.
Den o de es as acilidades, jus i icadas po el g a e pelig o en que se encuen an los
suje os disponen es, la o ma pa a o o ga es e es amen o se á la o al. O a de las
especialidades a la ho a de o o ga es e es amen o, es la e e en e a los es igos, que como
se especi ica en el p ecep o, debe án se dos, aunque hay que especi ica que pa a ellos no
es necesa io el equisi o de la idoneidad, y además pod án se meno es de edad, siemp e
50
DE LA CAMARA GARCÍA, Fe nando, “Comen a io al a . 720 CC” en AA.VV. Comen a io al Código
Ci il. Ob. ci . Págs. 1803-1805
Gab iel Roca López
48
que sean mayo es de 16 años, al igual que en el caso de epidemia del a iculo 701 CC.
51
Po o a pa e, TABOADA,
52
dice lo siguien e: “En el es amen o al que se e ie e el
a ículo 720, la palab a es igos, empleada pu a y simplemen e, da más ampli ud que la de
es igos idóneos usada en los a ículos 716 y 717, así en endemos que puede se es igo del
es amen o o o gado en pelig o p óximo de acción de gue a odo aquel que pueda se lo
pa a p oba obligaciones con a eglo al a ículo 1.244 y siguien es del Código Ci il.”
Además, ampoco se á un mo i o pa a la anulación que alguno de los dos es igos no sepa o
pueda esc ibi , así como que la olun ad del o o gan e no quede po esc i o, ya que se a a
de una mane a de o o ga o al, aunque si alguno de los es igos puede ansc ibi lo, se á
con enien e que lo haga.
También ecoge es e a iculo la posibilidad de que el es ado no pe ezca du an e el ac o de
gue a, lo cual supone la ine icacia del o o gamien o, ya que sob e i e al pelig o en cuya
conside ación es ó.
Una ez e minada la ba alla, asal o o comba e, el suje o supe i ien e, debe á o maliza
po esc i o sus úl imas olun ades si así lo desea en cualquie a de las o mas ecogidas en el
Código Ci il.
Pa a el caso de que el es ado no sob e i a a la acción de gue a, ampoco end á e icacia
si los es igos no o malizan el ac o an e el O icial Audi o del Cue po Ju ídico Mili a o
unciona io de Jus icia que siga al Eje ci o, que debe án ecoge po esc i o la
mani es ación de los es igos que es aban p esen es en el ac o pa a hace posible la
p o ocolización del es amen o.
Pa a inaliza , como en el es o de es amen os mili a es, "...debe án se emi idos con la
mayo b e edad posible al Cua el Gene al y, po es e, al Minis e io de De ensa.",
aplicándose el es o de no mas que se encuen an ecogidas en el a ículo 718 CC.
51
VALVERDE Y VALVERDE, Calix o, T a ado de De echo Ci il Español, Volumen 1º, 4ª Edición,
Edi o ial Cues a, Valladolid, 1939. Págs. 116-136 Ob. ci . en DOLADO ESTEBAN, Juan Jose, No a ia
Mili a .
52
TABOADA TUNDIDOR, Ca los, Tes amen os Mili a es, Imp en a A. O e o, O ense, 1912. Ob. ci . en
DOLADO ESTEBAN, Juan Jose, No a ia Mili a .
Tes amen o Mili a
49
CONCLUSIONES.
En a ención a odo lo expues o y la in es igación ealizada ace ca del Tes amen o Mili a
he de añadi las siguien es conclusiones.
PRIMERA.
En a ención al nomb e que el Código Ci il emplea pa a e e i se a es a o ma es amen a ia
especial, de acue do con la mayo ía de la doc ina, debe ía sus i ui se el nomb e de
“ es amen o mili a ”, ya que como puede obse a se en el desa ollo del abajo, es e
es amen o no es pa a uso exclusi o de las Fue zas A madas, si no que puede emplea lo
cualquie suje o no mili a que se encuen e en una si uación de con lic o a mado, al y
como exp esa nues o CC y la ju isp udencia, po lo que se ía más co ec o denomina lo
“ es amen o en iempo de gue a” o “ es amen o en campaña”.
SEGUNDA.
En cuan o a la ci ada sen encia 10 de Julio de 1944 he de añadi que a pesa de que
es ablece la di e encia en e p isione o y p eso, pa a conoce si el suje o en cues ión puede
hace uso del es amen o mili a , no me pa ece ace ada a la ho a de in alida el es amen o
hecho po la allecida en una p isión lejos de en e del comba e, ya que aun conside ándola
p esa en esa ci cuns ancia, el allecimien o es p o ocado po un a aque aé eo, consecuencia
di ec a de la si uación bélica que su ía el país, po lo que debe ía aplicá sele lo expues o en
el a ículo 720 pa a la o ma abie a ex ao dina ia, ya que cumple con los equisi os que se
exigen en el p ecep o.
TERCERA.
En a ención a la e olución de los con lic os a mados y de los medios exis en es hoy día,
debe ía inclui se en nues o o denamien o la posibilidad de que los suje os que se
encuen an en zona de ope aciones, puedan o o ga es amen o de mane a común median e
el uso de los medios elemá icos exis en es en la ac ualidad, como pueden se las
ideocon e encias y la i ma elec ónica, y e i a así la caducidad de lo dispues o que
es ablece el a ículo 719 CC.
Gab iel Roca López
50
CUARTA.
Inclui además espec o de la conclusión TERCERA, que ambién debe ía ecoge se la
posibilidad de oma po álido el es amen o ex ao dina io abie o que se haga a a és de
medios elemá icos, como el uso de adio, pa a aquellos casos en los que no exis an los dos
es igos que equie e el a ículo 720 CC y eniendo en cuen a que, aunque és os si es én
disponibles, se encuen an en la misma si uación de iesgo pa a ida que el es ado , po lo
que a la ho a de pone lo en p ác ica puede se poco e icien e.
QUINTA
Po úl imo, añadi la necesidad de ac ualización espec o de algunos é minos usados en el
Código Ci il, que han cambiado espec o de la época en la que se esc ibió el ex o legal,
como es el caso del a . 717 CC que sigue haciendo e e encia al “Comisa io de Gue a” en
luga de al “O icial In e en o ”, o como e a el caso del ecien emen e modi icado a ículo
718 CC que seguía haciendo e e encia al “Minis e io de la Gue a” en luga de al
“Minis e io de De ensa”.
Tes amen o Mili a
51
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Gab iel Roca López
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