La directiva sobre desplazamiento de trabajadores: convergencias y divergencias con los reglamentos de coordinación de sistemas de seguridad social

di e gencias con
los eglamen os
MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL
La di ec i a sob e
desplazamien o
de abajado es:
con e gencias y
Di ec i e on pos ing o
wo ke s: con e gences
and di e gences wi h he
coo dina ion egula ions
o he Eu opean social
secu i y sys ems
de coo dinación de
sis emas de segu idad
social eu opeos*
OLGA FOTINOPOULOU BASURKO**
1. INTRODUCCIÓN
En el ma co de un monog á ico ela i o
a la “Mo ilidad labo al en la Unión
Eu opea y la Segu idad Social”, donde
in e ienen des acadísimos ju is as especia-
lizados en dichas cues iones, esul a, cuan o
mínimo, ab umado pa a la susc ibien e a-
a de analiza alguna cues ión conexa con la
emá ica gene al que, además, pueda esul a
de in e és pa a el e en ual lec o /a del mismo.
Es jus o con esa , po an o, que la in i ación
cu sada pa a pa icipa en es e monog á ico
jun o al imp esionan e elenco de au o es a
* Es a con ibución, ce ada a 30-9-2018, o ma pa e de
los abajos que se desa ollan den o del G upo de In es iga-
ción i ulado: “De echo ansnacional del abajo y anspo e”
(Re . GIU15/04), inanciado po la UPV/EHU, y en el ma co del
P oyec o de In es igación DER2017-83040-C4-1-R: “Hacía un
nue o modelo de De echo ansnacional del T abajo”, cuya IP
-en ambos casos- es quien es o susc ibe.
** P o eso a T.U. de De echo del T abajo y de la Segu idad
Social. Uni e sidad del País Vasco/Euskal He iko Unibe si a ea.
los que mi modes a i ma acompaña me p o-
oque una doble sue e de sensaciones, don-
de p ima más el é igo y la esponsabilidad
po ealiza un abajo a ac i o y medi ado
sob e el pa icula que el hono y la sa is ac-
ción que me supone pode con ibui en una
ob a de semejan es ca ac e ís icas. Con esa-
da, ab ini io, mi p opia debilidad p o esional
al en en a me con un campo de es udio como
el de la segu idad social, que siemp e me ha
esul ado un ámbi o á ido, complejo y di ícil,
en iendo posible apo a –siquie a ímida-
men e- algunas e lexiones en elación con el
análisis de la egulación a inen e al supues o
de desplazamien o empo al de abajado es
en el seno de la UE.
Más en pa icula , mi in ención es abo da
el i e su ido desde la p opues a de e o ma
de la Di ec i a 96/71/CE sob e desplazamien o
empo al de abajado es en el ma co de una
p es ación de se icios ansnacional has a la
ecien e adopción de la Di ec i a 2018/957, del
Pa lamen o Eu opeo y del Consejo, de 28 de
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL 142 71
SUMARIO
CONTENTS
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ESTUDIOS
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL 142
pe spec i a del Reglamen o de coo dinación de
sis emas de segu idad social en la UE. A ello
debe añadi se que en el conjun o de es as e
lexiones se oma á en conside ación, a su ez,
y como es lógico, la ju isp udencia emi ida po
el TJUE en los úl imos iempos, undamen al
men e y po lo que espec a a los abajado es
de dis in os sec o es del anspo e y a los que
ambién se les aplica la Di ec i a sob e despla
, donde es ácil obse a una cie a
que encia pa a la esolución de los p oblemas
que aquí p e endemos a aca a ayendo algu
nas soluciones con enidas en el bloque ela i o
a la de e minación del Ius desde la pe spec i
a de la Segu idad Social3; lo que nos lle a a
e lexiona sob e el alcance gene al de es as
ap oximaciones a la ho a de esol e delicados
p oblemas ju ídico-labo ales y de p o ección
social en la supe icie y de ca ác e económi
co-compe i i o (y polí ico) en su esencia.
EL PROBLEMA CLÁSICO DE
LA REGULACIÓN RELATIVA
AL DESPLAZAMIENTO DE
TRABAJADORES TRANSNACIONAL:
LA CONCRECIÓN DE
LA TEMPORALIDAD EN
LOS INSTRUMENTOS DE
DETERMINACIÓN DEL IUS Y LOS
INTENTOS POR ATRAER UN LÍMITE
SIMILAR AL ESTABLECIDO EN EL
REGLAMENTO DE COORDINACIÓN
DE SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL
A es as al u as, señala que una de las
g andes di icul ades que han exis ido y exis
en en elación con la egulación del enómeno
MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL
junio de 20181, que modi ica la an e io . En
conc e o, la in ención de la susc ibien e iene
po obje o analiza dicha e olución en elación
con la in e acción exis en e en e alguna de las
modi icaciones que se ce nían sob e aquella
no ma con espec o de la egulación aplicable a
es a ipología de abajado es mó iles desde la
-
-
-
zamien o2
-
-
-
2.
-
del desplazamien o empo al de abajado es
1 DOUE L173, de 9 de julio de 2018.
2 A excepción hecha, como se sabe, del pe sonal na egan e
de la ma ina me can e. A mayo abundamien o, id. no a al pie
nº 30 de es e mismo ex o.
3 Aunque en hono a la e dad ambién desde la pe spec-
i a del Fo um.
sea el de la conc eción de la noción de empo-
alidad a pa i de la cual el con a o de aba-
jo plu ilocalizado de aquéllos queda á egido
o mejo dicho co egido, siquie a pa cialmen-
e, po un conjun o de disposiciones denomi-
nado “núcleo du o” en el Es ado de acogida,
puede esul a acuo. En e ec o, la inclusión
o no de un plazo de acue do con el cual pueda
de e mina se desde el plano ju ídico-labo al
el o denamien o ju ídico-labo al aplicable
(lex con ac us/lex loci labo is=país de o igen
más núcleo du o de disposiciones del Es ado
de acogida) o, en su caso, supe ado dicho pla-
zo, modi icación de la lex con ac us a a o
del o denamien o ju ídico labo al del inicial
Es ado de acogida que ya se con ie e en es a-
ble y du ade o ex pos , ha sido y es una cues-
ión sumamen e p oblemá ica desde an iguo4.
Y ello así, po que la pe spec i a concep ual
desde la que se ap oximan los ins umen os
de aplicación a la cues ión, es o es, el Regla-
men o Roma I y/o la Di ec i a 96/71/CE son,
como es bien sabido, di e gen es a la ho a de
egula la es abilidad o, pa a se más exac os,
la habi ualidad en la p es ación de se icios
en los con a os de abajo plu ilocalizados y
po ende ambién del a amien o ju ídico que
del desplazamien o ealizan, de una mane a
u o a, ambas egulaciones. Aho a bien, a pe-
sa de que ambos ins umen os espondan a
obje i os e in e eses di e sos, la in e elación
exis en e en e una y o a es ambién e iden-
e, no en ano ya sea en el anscu so de co-
muni a ización del Con enio de Roma sob e
4 En es e con ex o, me gus a ía señala que casi nada de lo
ac ualmen e deba ido es no edoso. Sob e el p oblema conc e-
o del desplazamien o empo al ya se p onunció hace años el
P o . odiè e, P. “Le p oje eu opéen de èglemen uni o me des
con li s de lois en ma iè e de ela ions de a ail (Ma s 1972)”,
Re ue T imes ielle de D oi eu opéenne 1973, pp. 1-28. A
es os e ec os, y a su ez, me gus a ía aquí e e i me a a ias
ob as que debe ían se siemp e ci adas (y ob iamen e leídas
y consul adas) en el ma co del análisis de cualquie cues ión
elacionada con el con a o de abajo in e nacional, inclusi e
en ma e ia de desplazamien o. En conc e o, me e ie o al in-
menso abajo del P o . Mou a aMos, R.M. Da lei aplicá el ao
con a o de abalho in e na ional, Almedinha, Coimb a, 1991,
cuya lec u a ecomiendo a cualquie a que se in e ese po es as
cues iones, pues o que, a pesa de los años anscu idos desde
su publicación, es una de las ob as –a mi juicio- más comple as
que exis en sob e el pa icula . Y lo mismo cabe deci , si bien
desde la doc ina nacional, del abajo de zaBalo esCude o, MªE.
El con a o de abajo en el De echo In e nacional P i ado es-
pañol, edi o ial Bosch, Ba celona, 1982.
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ins i uciones que han abo dado dicha p oble
má ica. Y en es e ma co, no podemos ol ida ,
ni desdeña la in luencia –di ec a o indi ec
a, median e la in e p e ación ope ada po el
TJUE en algunos casos- que el bloque sob e
ley aplicable en ma e ia de segu idad social
ep esen ada po los c i e ios con enidos en el
ac ual Reglamen o 883/2004 de coo dinación
de sis emas de segu idad social os en a pa a
el as ondo de la egulación sob e desplaza
mien o, pues o que es a no ma sí p esc ibe
un pe íodo p ede e minado en elación con en
es a ipología de mo ilidad in e nacional de
abajado es que se ci a en 24 meses, du an
e los cuales el abajado desplazado segui á
es ando a iliado al Es ado de o igen y, en con
secuencia, suje o a la legislación de segu idad
social de al Es ado, amén de es ablece c i e
ios especí icos pa a algunos abajado es del
anspo e inse os en supues os de mo ilidad
ansnacional en la p es ación de se icios.
Como es bien conocido, po an o –en
cuan o que no descub o el po osí-, nos encon
amos an e un mismo supues o de mo ili
dad que queda a ec ado po es egulaciones
dis in as (Roma I; Di ec i a 96/71/CE y Re
glamen o 883/2004) desde la pe spec i a de
la de e minación del o denamien o ju ídico
labo al aplicable y de la segu idad social a
los abajado es desplazados. Así, y aun pa
iendo odas ellas del c i e io de ejecución de
se icios con ca ác e habi ual en un único
país y consecuen emen e de p io iza la apli
cación de la lex loci labo is (p incipio de e i
), buscan –cada una de ellas en sus
MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL
ley aplicable a las obligaciones con ac uales
de 1980 (CR) en el ac ual Reglamen o Roma
I, ya sea du an e el p oceso, aho a ya conclui-
do, de modi icación de la Di ec i a 96/71/CE
o iginal, la cues ión de la iden i icación de la
habi ualidad/ empo alidad ha es ado no sólo
la en e, sino que ha sido p io i a ia pa a las
-
-
-
-
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-
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o ialidad5
5 Aho a bien, la aplicación del p incipio de e i o ialidad
en el con ex o de las elaciones de abajo ansnacionales se
encuen a en en edicho, dado que las di e sas ans o macio-
nes ope adas sob e la disciplina, a p opósi o de la p og esi a
deslocalización de las indus ias y la mo ilidad de los aba-
jado es, ha o iginado que hablemos de una cie a desnacio-
nalización y/o des- e i o ialización del De echo del T abajo,
que pone en ela i o jaque la concepción adicional de es a
disciplina, cali icada como un p oyec o domés ico inculado
a un e i o io, al y como sos u ie a Kahn-F eund en el año
espec i os ámbi os- ampa a el supues o de
desplazamien o empo al, si bien de mane a
no homogénea6. La ausencia de uni o midad
en cuan o al a amien o del desplazamien o
de abajado es en sus di e sas e ien es y
de la ap oximación dada a la noción de “lex
loci labo is” ha o iginado que las icciones
no ma i as exis en es en e aquéllas hayan
dado luga , al menos en una pa e impo an-
1972; sin pe juicio –ob iamen e- de man ene un cie o an-
claje e i o ial pa a las si uaciones es ic amen e nacionales o
de aquéllas pa a las cuales se imposibili a la a monización, al
menos, a escala eu opea. Así, supioT, A. “Re lexions su le depe-
issemen de l’E a ”, Lex Social-Re is a ju ídica de los De echos
sociales nº 1, ol. 8, 2018, pp. 365-381. De mane a simila se
p onuncian los eó icos del DIP ., donde ponen de mani ies o
que la edi icación de es a disciplina sos enida en la exis encia
de di e sos Es ados no encuen a su acomodo en la ealidad
ac ual, al encon a se ue emen e a ec ada po el impac o
que sob e el De echo p oduce la globalización económica. En
es e úl imo sen ido, y en e o os abajos de Mui WaTT, H, id.
“Aspec s économiques du d oi in e na ional p i é. Ré lexions
su l’impac de la globalisa ion économique su les ondemen s
des con li s de lois e de ju idic ions)”, Académie de d oi in-
e na ional de La Haye, Recueil des cou s . 307 (2004), Leiden/
Bos on, Ma inus Nijho , 2004. También de la misma au o a:
“La globalisa ion e le d oi in e na ional p i é” en anCel, B.; au-
diT, M. y laGa de, P. (Eds): Mélanges en l'honneu du P o esseu
Pie e Maye , LGDJ, Pa is, 2015, pp. 591-606. En es e con ex o y
en elación con la aplicación del p incipio de e i o ialidad y el
desplazamien o se p onuncia exp esamen e la p o eso a sChMi-
TT, M. quien de iende y señala exp esamen e que “Le dé ache-
men dé oge au a achemen e donc, «au p incipe de e i o-
iali é du d oi social” en “Le dé achemen des a ailleu s dans
le cad e d’une p es a ion de se ice ansna ionale” en D oi
du a ail de l’Union Eu opéenne, Manuel, B uxelles, La cie ,
2012, p.162. Po lo que espec a al p incipio de e i o ialidad
desde la pe spec i a de la Segu idad social comuni a ia, paTauT,
E.: “Te i o iali é e coo dina ion en d oi in e na ional p i é:
L’exemple de la sécu i é sociale” en Mélanges en l’honneu du
P o esseu Pie e Maye , LGDJ, Pa is, 2015, pp. 663 y ss. Vid.
Ve sión elec ónica h p://www.lgdj. /melanges-en-l-hon-
neu -du-p o esseu -pie e-maye -9782275047034.h ml>.
<halshs-01348972>.
6 Po odos, me emi o aquí a los ecien es abajos de
GoMéz aBellei a, F.J: “Desplazamien o ansnacional labo al ge-
nuino y Ley aplicable al con a o de abajo”, Cuade nos de
De echo T ansnacional (ma zo 2018), Vol. 10, nº 1, pp. 213-232
y los po él allí ci ados, así como el abajo de od íGuez sanz
de Galdeano, B.: Desplazamien o y aslado de abajado es al
ex anje o. Régimen labo al y de Segu idad Social y cues io-
nes de compe encia judicial, edi o ial A anzadi, Cizu Meno ,
2018. Po su pa e, y ob iamen e, aquí se ha de ci a ambién
el abajo de lloBe a Vila, M.: El desplazamien o ansnacional
de abajado es, Ti an lo Blanch, Valencia, 2013, quien analiza
de mane a ex ensa y en p o undidad la al a de homogeneidad
a la que nos e e imos sup a.
SUMARIO
CONTENTS
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ESTUDIOS
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de p o ección social; elemen os que impac an
de mane a muy ele an e en la compe i i i
dad de las emp esas p es ado as de se icios
en el ámbi o comuni a io.
Expues as es as conside aciones gene a
les, con iene a con inuación aden a se -en
p ime luga - en el p oceso de ans o mación
ope ado ya sea sob e Roma I y/o sob e la Di
ec i a 96/71/CE, que han in en ado inclui
un pa áme o empo al simila al con enido
en el Reglamen o de coo dinación de sis emas
de segu idad social.
2.1. Las di icul ades encon adas pa a
la conc eción de la “ empo alidad”
en el ma co de la con e sión del
Con enio de Roma en Reglamen o
La dis in a o ma en la que el Con enio
de Roma sob e la ley aplicable a las obligacio
nes con ac uales (CR) y la Di ec i a 96/71/
CE a on an y a on aban el enómeno del
desplazamien o empo al, ya sea en elación
con la conc eción del o denamien o ju ídico
lex loci labo is y/o la aplicación de
las no mas impe a i as del Es ado de acogida
espec i amen e (en an o que co ec o as de
la ley de o igen); supuso una de las p incipa
les cues iones de deba e en el anscu so de
con e sión del CR en Reglamen o Roma I. Y
es que ya desde la publicación del Lib o Ve de
en el año 2002 se obse aba que es a p ime a
di icul ad ocupaba g an pa e de las p eocupa
ciones de la Comisión7, no en ano ya se hacía
MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL
e, a la exis encia del denominado dumping
social en el ma co de es e enómeno, y que
no de i an únicamen e de la búsqueda de un
o denamien o ju ídico labo al a o able al
p es ado de se icios que desea educi cos-
es labo ales, sino sob e odo y an e odo de la
búsqueda de unos meno es cos es en ma e ia
-
-
-
Roma I
-
aplicable ex
-
-
7 Lib o Ve de sob e la ans o mación del Con enio de
Roma de 1980 sob e la ley aplicable a las obligaciones con-
ac uales en ins umen o comuni a io y sob e su ac ualiza-
ción [Documen o COM (2002) 654 inal, de 14 de ene o de
2003] en cuyo Conside ando se es ablecía que “Po lo que se
e ie e al con a o indi idual de abajo, la no ma de con lic o
debe pe mi i iden i ica el cen o de g a edad de la elación
labo al más allá de las apa iencias. Es a no ma no a ec a a la
aplicación de las leyes de policía del país de desplazamien o,
p e is a po la Di ec i a 96/71/CE, de 16 de diciemb e de 1996,
e e encia en ese momen o a las di e encias
exis en es en e ambos bloques no ma i os
po lo que espec a a la p oblemá ica de i a-
da de la “du ación” del desplazamien o8, así
como con espec o al supues o ác ico desde
la que ambas no mas pa en pa a egula la
cues ión. De es e modo, y po lo que espec a
al supues o ác ico, la Comisión ya a anzaba
en el ci ado Lib o Ve de que pa a la aplica-
ción de las no mas de la Di ec i a 96/71/CE
es necesa io que exis a una elación labo al
en e la emp esa de p ocedencia y el abaja-
do desplazado, de al mane a que en cuan o
se celeb a un nue o con a o con la emp esa
de acogida, deja de habe desplazamien o en
el sen ido de la Di ec i a. Y a sensu con a-
io, pa a el CR se puede es a en p esencia
de un desplazamien o empo al incluso en los
casos en los que el abajado celeb e un nue-
o con a o de abajo en el país de acogida;
pe mi iendo a es os e ec os la aplicación de la
no ma i a designada po el c i e io que anali-
zamos a los supues os de mo ilidad in a-g u-
pal en el seno de un g upo de sociedades. En
consecuencia, y ya desde la pe spec i a de la
du ación del desplazamien o, se apun aba que
en el sen ido del CR es sob e odo la du ación
(en p incipio empo al, aunque incie a y, po
an o, suje a a la in e p e ación del juez que
conozca del asun o) la que pe mi e cali ica
el en ío al ex anje o como “desplazamien o
empo al”, a di e encia de la Di ec i a 96/71/
CE, pa a la que la du ación no es pe inen e.
Pues bien, an e es as ci cuns ancias, an o el
G oupe eu opéen de d oi in e na ional p i é
(GEDIP9) como el Ins i u o Max Planck de
sob e el desplazamien o de abajado es e ec uado en el ma -
co de una p es ación de se icios”.
8 Consúl ese a al e ec o el abajo de yBa a Bo es, A.: “El
ca ác e empo al en el desplazamien o in e nacional de a-
bajado es a e ec os de la de e minación de la ley ec o a del
con a o de abajo: hacía un concep o au ónomo de em-
po alidad en el ma co del Con enio de Roma de 19 de junio
de 1980”, Re is a Uni e si a ia de ciencias del abajo, nº 6,
2005, pp. 655-673. Po su pa e, y más ecien emen e, en e
o os modos, se ci a aquí el abajo de paTauT, E.: “Dé achemen
e aude à la loi – Re ou su le dé achemen de a ailleu s
sala iés en Eu ope”, Re ue de D oi du T a ail, Dalloz, 2014,
pp.23-34. <halshs-01302192>, po cuan o que abo da la p ác-
ica imposibilidad de de ini la noción de desplazamien o.
9 GEDIP: Réponse au Li e e de la Commission su la
ans o ma ion de la Con en ion de Rome en ins umen
communau ai e ainsi que su sa mode nisa ion, ealizado en
la eunión celeb ada en Viena los días 19 a 21 de sep iemb e de
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REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL 142
acep aba sin ese as, an o po pa e de la
p opia Comisión, como po pa e de los Ins i
u os mencionados11.
Así, po una pa e, el GEDIP p opuso
dos soluciones pa a a a de in oduci cie
a segu idad ju ídica a los e ec os del a . 6
CR, que se concen aban en p ime luga , en
examina el ca ác e empo al del desplaza
mien o a la luz de la in ención de las pa es
a p io i, de modo que se ía empo al un des
plazamien o p e is o po un pe íodo delimi a
do de iempo o pa a una misión de e minada
o, en segundo luga , que la ap eciación de la
exis encia de un desplazamien o se ealiza a
po pa e del juez a pos e io i, es o es, en un
ción de la du ación e ec i a del mismo, caso
po caso, e en ualmen e según un plazo ija
do en el Con enio, simila al es ablecido en
2003. Vid. h ps://www.gedip-egpil.eu/documen s/gedip-do
cumen s-13 l .h ml, apa ados 17 a 24.
Max Planck Ins i u e o Fo eign P i a e and P i a e In
e na ional Law: Commen s on he Eu opean Commission’s
G een Pape on he con e sion o he Rome Con en ion o
1980 on he law applicable o con ac ual obliga ions in o a
Communi y ins umen and i s mode niza ion: Rabels Zei s
ch i ü ausländisches und in e na ionales P i a ech ol.
Como se sabe, los elemen os que do an de con enido
a la noción de empo alidad han sido los que se han enido
edi icando po la doc ina que es la que ha desc i o sus no
as de ini o ias. Así, el concep o adicional de desplazamien
o descansa sob e la exis encia de un cen o de g a edad ijo
si uado en el país de o igen, donde el abajado p es a se
icios con ca ác e habi ual. Asimismo, son elemen os ca ac
e izado es de es a si uación la empo alidad en la ejecución
de se icios en o o país, así como la pe i encia del ínculo
que le une al emp esa io de o igen y el ánimo de e o no, al
MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL
Hambu go10 emi ie on sus comen a ios con
espec o al Lib o Ve de y p opues as de mejo-
a po lo que se e ie e a es a cues ión en pa -
icula , cen ando su pa ece en el elemen o
obje i o – empo alidad- del desplazamien o,
dado que el ánimo de e o no al país de o i-
gen, como elemen o subje i o del enómeno se
-
-
-
-
-
-
-
-
10 -
-
71. 2007, pp. 225-344.
11
-
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-
-
y como desc ibe CouTu ie , G.: “La si ua ion née du dépa du
sala ié, aspec s de d oi du a ail”, D oi Social nº 11, 1991, p.
844. En el mismo sen ido, juá ez pé ez, P.: “El desplazamien o de
abajado es e ec uado en el ma co de una p es ación de se -
icios: la incidencia de la Di ec i a 96/71/CE en los Con enios
comuni a ios de De echo in e nacional p i ado”, Relaciones
Labo ales nº 7, 1999, p. 83 o BelT án Mi alles, S.: “Comen a io a
la Di ec i a 96/71/CE sob e desplazamien o de abajado es en
el ma co de una p es ación de se icios”, Ac ualidad Labo al nº
19, 2000, p. 325.
el ma co de la segu idad social comuni a ia12.
Como es isible, el GEDIP man u o una po-
sición abie a con espec o a las posibles so-
luciones que pod ían da se a es e supues o
siemp e sob e la base de la ijación de un lími-
e empo al incluido en el ex o. No obs an e,
el Ins i u o Max Planck, echazó –a mi en en-
de con muy buen ino- el que se incluye a un
lími e empo al, po ejemplo p oceden e del
en onces Reglamen o nº 1408/71 de coo dina-
ción de sis emas de Segu idad Social, dada la
necesa ia lexibilidad que debe egi a la ho a
de que el ó gano ju isdiccional compe en e
analice caso po caso la exis encia de despla-
zamien o o no y no se suje e la aplicación de
las no mas impe a i as del país de acogida
de acue do con la Di ec i a 96/71/CE a una
cie a a bi a iedad en el es ablecimien o de
un lími e ijo a pa i del cual se man iene la
lex con ac us designada po la ejecución ha-
bi ual de se icios en el país de o igen o és e
se modi ique cuando el abajado comience a
p es a se icios con ca ác e habi ual en el
país de des ino.
Pues bien, a esul as de los deba es y p o-
pues as ecibidas a p opósi o del Lib o Ve de,
sí que es cie o que en la p opues a de Regla-
men o Roma I se a ó de in oduci alguna
especi icación al espec o, siendo la dicción
p opues a la que sigue: “A al a de elección
ealizada de con o midad con el a ículo 3, el
con a o indi idual de abajo se egi á:
(a) po la ley del país en el cual o a pa i del
cual el abajado , en ejecución del con a o,
ealice habi ualmen e su abajo. No se con-
side a que cambia el luga de ealización ha-
bi ual del abajo cuando el abajado ea-
lice con ca ác e empo al su abajo en o o
país. La ealización del abajo en o o país
se conside a empo al cuando se supone que
el abajado a a eanuda su abajo en el
país de o igen as ealiza su a ea en el ex-
anje o. La celeb ación de un nue o con a o
de abajo con el empleado o iginal o con un
empleado que pe enezca al mismo g upo de
12 Po su pa e, ambién mos a on una p eocupación po
el supues o del desplazamien o empo al al in e no de los g u-
pos de emp esas, indicando que el CR pod ía p ecisa que la
celeb ación de un nue o con a o con un emp esa io del mis-
mo g upo no excluye el desplazamien o.
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CONTENTS

76
ESTUDIOS
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL 142
no discu ido du an e el p oceso, según el cual
el ánimo de e o no cons i uye un elemen o
esencial pa a conside a que no se modi ica la
aplicable al con a o de abajo,
así como una mención o ien ada a sa is ace
una de las p eocupaciones subsis en es en el
p oceso, es o es, la p o ección de los abaja
do es en el ma co de los desplazamien os en
el seno de un g upo de emp esas. O, dicho de
o a mane a, inalmen e la p opues a de Re
glamen o ob ió la in oducción de un elemen
o empo al ijo (GEDIP) pa a se aplicado ex
po pa e del juez que conozca
del asun o, así como de una indicación em
po al p esun a (Max Planck) a í ulo o ien
a i o. Y en es as ci cuns ancias se adop ó
el Reglamen o Roma I que, como se sabe, no
con iene en su a iculado alusión alguna con
espec o al elemen o empo al13.
2.2. De la ausencia de un c i e io
empo al pa a de e mina la
exis encia de desplazamien o
ansnacional de abajado es
hacía el es ablecimien o de alguna
pau a en al sen ido, p ime o en la
Di ec i a 2014/67/CE y luego, en la
p opues a de Di ec i a 2016
Como se ha podido comp oba , a pesa de
los es ue zos ope ados en el anscu so de mo
di icación del CR y su con e sión en el ac ual
Roma I, no se p odujo esul ado alguno en e
lación con la conc eción del elemen o de em
po alidad en los supues os de desplazamien o.
Aho a bien, del mismo modo que es os ins u
men os con lic uales han pe manecido silen
es en elación con la conc eción de un plazo
MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL
emp esas que el empleado o igina io no ex-
cluye que el abajado ealice su abajo en
o o país de mane a empo al”.
En o as palab as, se in odujo en la le a
del p ecep o una especi icación sob e el ele-
men o subje i o del desplazamien o empo al
lex con ac us
-
-
-
an e o ex pos
-
-
-
-
-
-
-
13 Además de ello, ampoco se inco po a mención alguna
po lo que espec a al elemen o subje i o o ánimo de e o no
cali icado de es a ipología de mo ilidad in e nacional de a-
bajado es, ni ampoco inco po a inalmen e una especi icación
conc e a con espec o a los desplazamien os en los g upos de
sociedades; ex emos és os –los dos úl imos- que pasan a in o-
duci se en los conside andos 34 y 36 del Reglamen o Roma I.
que de ina la empo alidad in ínseca que
debe p esidi el desplazamien o de abajado-
es, ampoco el ins umen o ad hoc adop ado
en el año 1996, es o es, la Di ec i a 96/71/CE
in odujo ninguna p ecisión al espec o. La si-
uación o iginada con la ausencia de un lími-
e empo al a pa i del cual se aplica o no la
Di ec i a 96/71/CE se ha man enido incólume
incluso a pa i de la modi icación ope ada so-
b e es e ins umen o po la Di ec i a 2014/67/
UE14 y ambién, como e emos después, po
la p oducida ex Di ec i a 2018/957. Y ello con
independencia de que es a no ma (Di ec i a
2014/67/UE) sí pa ecía ob a un in en o po
ace ca nociones simila es p o enien es de la
egulación sob e sis emas de coo dinación en
ma e ia de segu idad social, lo que hubie a
dado como esul ado la inclusión de una e-
e encia -en aquel momen o- de 24 meses en
al sen ido15. A p io i, es posible a i ma la po-
sibilidad de que los edac o es de la e o ma
acome ida median e la Di ec i a del año 2014
conside a an “pelig oso” op a po la in oduc-
ción de un pe íodo máximo de du ación de la
empo alidad (al igual que sos u ie a an e-
io men e el Ins i u o Max Planck), dado que
a la pa que in oduce una e e encia que o o -
ga segu idad ju ídica, pe mi e u iliza el ma-
nejo de una e e encia ija pa a eludi (e en-
ualmen e) la aplicación de la no ma, dado
que pod ía se obje o de manipulación po la
pa e con ac ualmen e ue e en la elación
labo al en de ensa de sus in e eses. Si bien
ello es así, se ha de señala que la Di ec i a
del año 2014, una ez hecha la enuncia po
aplica la e e encia con enida en el sis ema
de segu idad social eu opeo, inco po a de ma-
ne a pa adójica en el conside ando duodécimo
14 Sob e el pa icula , FoTinopoulou Basu ko, O.: “Pano ámica
gene al de la Di ec i a 2014/67/UE de ejecución de la Di ec i a
sob e desplazamien o en el ma co de una p es ación de se -
icios ansnacional”, Re is a de De echo social nº 70, 2015,
pp. 123-147.
15 En conc e o se p e endía a ae el lími e empo al con-
emplado en el a . 12.1 del Reglamen o 883/2004 señala que
“la pe sona que eje za una ac i idad asala iada en un Es ado
miemb o po cuen a de un empleado que eje ce no malmen e
en él sus ac i idades y a la que es e empleado en íe pa a ea-
liza un abajo po su cuen a en o o Es ado miemb o segui á
suje a a la legislación del p ime Es ado miemb o, a condición
de que la du ación p e isible de dicho abajo no exceda de 24
meses y de que dicha pe sona no sea en iada en sus i ución
de o a pe sona”.
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CONTENTS
77
OLGA FOTINOPOULOU BASURKO
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL 142
nunciamien os ecien es po pa e del TJUE
Aho a bien, hecha es a p ecisión, no es
menos cie o que la Di ec i a 2014/67/UE
eFossez, A. : “La Di ec i e 2014/67/UE
ela i e à l ‘exécu ion de la di ec i e 96/71/CE conce nan le
dé achemen de a ailleu s : un p emie pas dans une bonne
Re ue T imes ielle de D oi Eu opéenne 2014, pp.
En e ec o, como es sabido, sob e la cues ión del ce i i
cado A1 y su alidez se han enido sucediendo di e sos p o
nunciamien os ecien emen e. Así, si bien es e dad que el TJ
pa eció ab i una línea in e p e a i a in e esan e y espe anza
do a con espec o al hecho de que sólo el país de o igen iene
la capacidad pa a e i a el ce i icado pe inen e, de acue do
con lo exp esado en la sen encia del TJUE de 6 de eb e o de
2018, Asun o C-359/16, caso Al un en la que el T ibunal de Lu
xembu go elimina el blindaje a los ce i icados PD A1 (an iguo
E101) que pueden no se enidos en cuen a po los ibunales
del Es ado ecep o del desplazamien o exclusi amen e en los
casos de aude; lo cie o es que con pos e io idad pa ece ha
be ec i icado es a posición en unción de lo señalado en la
STJUE de 11 de julio de 2018, Asun o C-356/15, Recu so po
incumplimien o Comisión con a el Reino de Bélgica, así como
en la STJUE de 6 de sep iemb e de 2018, Asun o C-527/16,
caso Gebie sk ankenkasse. A pesa de ello, hab emos de es a
ambién, pa a con i ma un pa ece u o o, al p onunciamien
o que dic e el mismo ibunal a p opósi o de la pe ición de
decisión p ejudicial plan eada po el ibunal de g ande ins
ance de Bobigny (F ancia) el 19 de junio de 2018, Caisse de
e aide du pe sonnel na igan p o essionnel de l’aé nau ique
ci il (CRPNPAC) con a Vueling Ai lines, S.A., Asun o C-370/17,
donde se in e oga al ibunal sob e las consecuencias de los
e ec os que se de i an de ce i icado E101 expedido po la ins
i ución designada po la au o idad del Es ado miemb o cuya
legislación en ma e ia de segu idad social siga siendo aplicable
a la si uación del abajado po cuen a ajena. En conc e o, se
p egun a si debe segui aplicándose dicha legislación en los
casos en los que se cons a e judicialmen e y en sen encia i me
la ob ención de dicho ce i icado de mane a audulen a o con
MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL
una mención16, de acue do con la cual in odu-
ce como indicio conducen e a la de e minación
de la inexis encia de desplazamien o empo al
la ausencia de un ce i icado ela i o a la le-
gislación aplicable en ma e ia de segu idad
social que con empla el Reglamen o (CE) nº
883/2004, cues ión és a obje o de di e sos p o-
17.
16 En palab as de d
di ec ion”,
833 y ss.
17 -
-
-
-
-
-
-
-
abuso de de echo, así como -y en caso de espues a a i ma i-
a, se cues iona si la expedición del ce i icado mencionado
impide que las pe sonas pe judicadas po el compo amien-
o del emp esa io au o del aude ob engan epa ación del
pe juicio su ido, sin que la acción de esponsabilidad eje cida
con a el emp esa io impugne la a iliación de los abajado-
es a los egímenes designados po el ce i icado E101. Desde
una pe spec i a doc inal, Mulle , F.: “La saga du A1 ou l’ine ie
au se ice de la aude au dé achemen ”, D oi ou ie nº 816,
2016, pp. 442-449.
op a –exp esamen e en su a iculado- po
el es ablecimien o de una se ie de c i e ios
pa a conc e a la noción con o e ida, que
se es uc u an a caballo en e la de inición
de empo alidad clásica y la noción de habi-
ualidad con enida en el Reglamen o Roma I,
undamen almen e, a pa i de los elemen os
indica i os c eados a pa i de la sen encia
Koelzsch18 (que ecué dese es un asun o que
ae causa en la p oblemá ica de de e mina-
ción de la ley aplicable a un supues o ligado
al anspo e po ca e e a in e nacional y,
po an o, suje o a la modi icaciones que –
como e emos después- pesan sob e la apli-
cación de la ac ual Di ec i a 2018/957 en el
ma co del denominado paque e eu opeo del
anspo e po ca e e a). Así, el a . 4.3 de
es a no ma e ie e en e los elemen os a e-
ne en cuen a los siguien es: a) si el abajo
se ealiza du an e un pe íodo limi ado en
o o Es ado miemb o; b) la echa de inicio
del desplazamien o; c) si el desplazamien o
se ealiza a un Es ado miemb o dis in o de
aquel en el que o desde el que el abajado
desplazado suele desempeña su labo , de
acue do con el Reglamen o (CE) nº 593/2008
(Roma I) o el Con enio de Roma; d) si el a-
bajado eg esa o es á p e is o que uel a
a abaja al Es ado miemb o desde el que
se desplaza, una ez e minado el abajo o
p es ado los se icios pa a los que ue des-
plazado; e) la na u aleza de las ac i idades;
) si el empleado p opo ciona el iaje, la ma-
nu ención o el alojamien o del abajado al
que desplaza o eembolsa esos gas os y, de
se así, de qué o ma se los p opo ciona o el
mé odo de eembolso y g) los pe íodos p e-
18 Sen encia de 15 de ma zo de 2011, Asun o C-29/10,
Caso Koelzsch. Comen ada, en e o os, po Maseda od íGuez,
J.: “P es ación labo al ejecu ada en a ios Es ados y ley apli-
cable al con a o indi idual de abajo”, Dia io La ley nº 7662,
29 de junio de 2011. La Ley 12236/2011. También po zanoBe-
TTi, A.: “Employmen con ac s and he Rome Con en ion: he
Koelzsch uling o he Eu opean Cou o Jus ice”, Cuade nos
de De echo In e nacional, ol. 3, nº 2, 2011, pp. 338-358 ;
jaulT-seseke, F., no a a la sen encia de 15 de ma zo de 2011,
Re ue c i ique de D oi In e na ional p i é nº 2, 2011, pp. 455-
461; od íGuez-piñe o y B aVo-Fe e , M.: “Compe encia judicial
y ley aplicable en la Unión Eu opea al con a o de abajo in-
e nacional”, Relaciones Labo ales nº 10, 2011, e sion on line
o jaulT-seseke, F. y G ass, E.: “Rou ie polonais e p incipe de
a eu en d oi communau ai e: l’impo an a ê Koelzch”,
D oi social 2011, pp. 849 y ss.
SUMARIO
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ESTUDIOS
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL 142
no ma a aen pa a sí c i e ios que pe mi en
es ablece o bien un luga habi ual de aba
jo [los p e is os en los apa ados c) y e)]; pe o
ambién o os ligados a la noción de desplaza
mien o p opiamen e dicho [es ablecidos en los
apa ados a), b), d) y )], de al mane a que el
esul ado no deja de se algo desolado al e-
conduci la p oblemá ica al pun o de pa ida.
O dicho de una mane a más cla a, el es ableci
mien o de un haz de indicios como ocu e en el
caso no econduce la si uación a buen pue o,
dado que el es ue zo in e p e a i o necesa io
pa a alcanza una solución u o a seguía in
ac o. Y es que, alga la insis encia, de acue do
con lo es ipulado en la Di ec i a e o mada, lo
que pa ece e iden e es que la p ime a ap oxi
mación pa a de e mina si nos encon amos
an e un desplazamien o eal que p opicie la
aplicación de la Di ec i a 96/71/CE modi icada
median e la Di ec i a 2014/67/UE consis e en
conc e a si exis e o no un luga habi ual de
p es ación de se icios. Y e iden emen e, a i
bui a un país conc e o la ejecución habi ual
de se icios desde el cual o a pa i del cual el
abajado p es e se icios een ía su análisis
a la aplicación del Reglamen o Roma I, y muy
pa icula men e a la in e p e ación del a .
8.2 con enido en el ci ado ins umen o, que
ue ealizado po el p opio TJ en la sen encia
Koelzsch p e iamen e ci ada19, que es el pa á
me o que sigue el legislado comuni a io pa a
da con enido a al noción y que, como se e á
pos e io men e, es deudo a “cu iosamen e o
muy cu iosamen e” de la aplicación del a . 13
del Reglamen o 883/2004, que no se e ie e al
supues o de desplazamien o sino de plu iac i
Sin pe juicio de que más adelan e ol a
MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL
ios en que el pues o haya sido ocupado po
el mismo o po o o abajado (desplazado).
Es isible que los elemen os seleccionados
po el legislado eu opeo con el in de delimi a
o no la empo alidad en la ejecución de se i-
cios y expues os de mane a asis emá ica en la
-
-
-
-
-
-
-
-
idad/plu iempleo.
-
mos sob e la ca ac e ización ope ada po el
19 Conside ando 97 de las conclusiones de la abogada ge-
ne al, donde exp esamen e señala que “pa a decidi cuál es el
país en el cual o a pa i del cual el abajado ealiza habi-
ualmen e su abajo el juez nacional debe ene en cuen a
an o c i e ios sus anciales como c i e ios empo ales”.
TJ sob e es as cues iones, al hilo de las modi-
icaciones que pesan en el caso del anspo e
po ca e e a, con iene ene p esen e que la
Di ec i a 2014/67/UE en un in en o po cla-
i ica algo más la cues ión, in oduce en el
apa ado g) del a . 4.3 una disposición que
iene po obje o, apa en emen e, el de es a-
blece un c i e io indicia io pa a e i a o e-
duci el ecu so abusi o al desplazamien o
pa a supues os que de hecho son pe manen-
es20. Así, se es ablece que se hab án de ene
en cuen a “los pe íodos p e ios en que el pues-
o haya sido ocupado po el mismo o po o o
abajado (desplazado)”. Lo cie o es que se
a a de un c i e io -en p incipio- posi i o, si
bien eno memen e ambiguo, ya que se desco-
noce en qué momen o el ecu so ei e ado al
desplazamien o ansnacional po el mismo
o dis in o abajado a o o Es ado miemb o
puede conside a se que encub e una necesi-
dad pe manen e. Labo és a que segui á en
manos de las au o idades compe en es y, en
su caso, del juzgado que conozca del asun o21.
20 Recué dese que la posibilidad de desplazamien os suce-
si os a un mismo pues o de abajo es á p ohibida en el a .
12.1 del Reglamen o (CE) nº 883/2004, de coo dinación de
sis emas de segu idad social, cuando in ine señala que: “…
y de que dicha pe sona no sea en iada en sus i ución de o a
pe sona”.
21 Cla o es á que en es e o den de conside aciones, pa ece
bas an e llama i o, el que como Anexo de la Di ec i a se in-
co po e una Decla ación conjun a del Pa lamen o Eu opeo, del
Consejo y de la Comisión en o no p ecisamen e a lo p ecep-
uado en el a . 4.3.g) de la Di ec i a 2014/67/UE, po cuan o
que se señala y ci o ex ual que: “El hecho de que el pues o
al que el abajado desplazado sea empo almen e asignado
pa a desempeña su labo en el ma co de una p es ación de
se icios hubie a es ado ocupado po ese mismo u o o aba-
jado desplazado du an e pe íodos an e io es cons i uye sólo
uno de los posibles elemen os que debe án ene se en cuen a
cuando se ealice una e aluación global de la si uación de he-
cho en caso de duda. La me a ci cuns ancia de que pudie a
cons i ui uno de los elemen os no debe ía in e p e a se en
modo alguno como la imposición de una p ohibición de la
posible sus i ución de un abajado desplazado po o o a-
bajado desplazado o como una aba a la posibilidad de dicha
sus i ución, que puede se inhe en e en pa icula a se icios
p es ados de o ma es acional, cíclica o epe i i a”. A la is a
de lo expues o, pa ece azonable pensa que si las es ins i-
uciones enían an cla o que el c i e io posible pa a dis in-
gui desplazamien os sucesi os del encub imien o de pues os
pe manen es depende de que se ealice o no en ac i idades
es acionales, cíclicas o epe i i as, no se comp enden muy bien
los mo i os po los cuales no se inco po a on al p opio ex o de
la Di ec i a, máxime eniendo en cuen a que es e ipo de de-
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OLGA FOTINOPOULOU BASURKO
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samen e y, en e o os aspec os, pa a esol e
aquéllos que habían quedado pendien es con la
Di ec i a del año 201423 (y añado yo, pendien
es ambién en el ma co de la con e sión del
CR en Reglamen o Roma I). Así, asis imos a
una p opues a donde se p e endía inco po a
dos p e isiones en el ámbi o de las de inicio
nes y, en pa icula , en la de e minación de
la empo alidad a la que es amos haciendo
aquí alusión. Pues bien, la p ime a de es as
modi icaciones e a de meno calado, ya que
simplemen e inco po aba el indicio con enido
en el apa ado 4.3.g) de la Di ec i a 2014/67/
CE, del que dábamos cuen a con an e io idad,
al ámbi o de las de iniciones, es o es, al a . 2
de la Di ec i a o iginal24. La segunda de las
p e isiones p opues as enía po obje o in o
duci en el a ículo 2, un apa ado bis donde se
p oponía di e encia en e un desplazamien o
supe io a 24 meses y uno in e io , ijando el lí
mi e en los 24 meses (o de 12 meses después25)
cla aciones ca ecen de alo no ma i o o in e p e a i o alguno
. En de ini i a, y as lo expues o, es e iden e que los p oblemas
su gidos a p opósi o de la delimi ación de la empo alidad en
con aposición con la habi ualidad siguen es ando p esen es y
es a Di ec i a, desde luego, no a anza en elación con el s a us
an e io . P ueba de ello es que, como cláusula de cie e, el
a . 4.4 de la Di ec i a del año 2014 no excluye la exis encia
de desplazamien o, aunque al en algún/algunos de los asgos
iden i icado es que hemos is o.
COM(2016) 128 inal.
GuaMán he nández, A.: “La p opues a de
e o ma de la Di ec i a 96/71 de desplazamien o de abajado
es en el ma co del Plan de T abajo de la Comisión Eu opea pa a
Re is a de De echo Social nº 73, 2016, pp. 113 y ss.
De es e modo, se señala que “a e ec os del pá a o an e
io , en el caso de sus i ución de los abajado es desplazados
pa a ealiza la misma unción en el mismo si io, la du ación
MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL
Sin pe juicio de lo apenas expues o, y de
que inalmen e no se in odujo lími e empo al
en el ins umen o que ano amos; no podemos
ob ia que la Comisión p esen ó el 8 de ma zo
de 2016, es o es, poco después de la adopción de
la Di ec i a 2014/67/UE, su p opues a pa a la
e o ma de la no ma de base de 199622, p eci-
-
-
-
-
quo
22
23 Sob e el pa icula ,
-
el 2016”,
24 -
acumulada de los pe íodos de desplazamien o de los abaja-
do es implicados se á omada en conside ación, compu án-
dose aquellos abajado es que es án desplazados po una
du ación e ec i a de al menos seis meses”.
25 En es e sen ido, se ha de oma en conside ación que
de acue do al conside ando 10 de la Resolución legisla i a del
Pa lamen o Eu opeo, de 29 de mayo de 2018, sob e la p o-
pues a de Di ec i a del Pa lamen o Eu opeo y del Consejo que
modi ica la Di ec i a 96/71/CE del Pa lamen o Eu opeo y del
Consejo, de 16 de diciemb e de 1996, sob e el desplazamien-
como elemen o que indique la habi ualidad de
la p es ación, con una cla a a acción (al me-
nos en o igen), como se eía con an e io idad,
del c i e io que se emplea en el Reglamen o
de coo dinación de los sis emas de segu idad
social eu opeo y que ue a ya p opues o en e
di e sas posibilidades po el p opio GEDIP. De
es e modo, lo que se p e eía e a que cuando
con an e io idad al desplazamien o o a pos e-
io i se es ima a que la du ación del mismo a
a se de 24 meses o lo sea de hecho, se en ende-
á que ya no nos encon amos an e un despla-
zamien o, sino an e la aplicación de las no mas
del Es ado de acogida, es o es, en endiendo que
la lex con ac us aplicable al con a o de a-
bajo no es la del país de o igen del abajado ,
sino la del país de des ino, donde se en iende
que p es a habi ualmen e sus se icios.
2.3. El man enimien o de la lex causae
en la Di ec i a 2018/957 del
Pa lamen o Eu opeo y del Consejo
de 28 de junio de 2018 que modi ica
la Di ec i a 96/71/CE o la no
al e ación del s a us quo
T as el p oceso seguido has a la echa y
que acabamos de desc ibi a g andes as-
gos, inalmen e se ha p ocedido a modi ica
la Di ec i a o iginal median e la Di ec i a
2018/957, de 28 de junio. Pues bien, conside-
o que debemos celeb a el hecho de que es a
o de abajado es e ec uado en el ma co de una p es ación
de se icios se plan ea la necesidad de que en los supues os
de desplazamien os supe io es a 12 meses, el Es ado de aco-
gida enga la obligación de asegu a se de que se ga an izan.
Documen o P8_TA-PROV (2018) 0213, cuando señala que “El
desplazamien o es una si uación de ca ác e empo al, y el
abajado desplazado suele eg esa al país de o igen as
conclui el abajo pa a el que ue desplazado. Sin emba go,
en is a de la la ga du ación de algunos desplazamien os y
econociendo el ínculo exis en e en e el me cado de abajo
del país de acogida y los abajado es desplazados du an e
la gos pe iodos, es necesa io dispone que, en caso de que los
desplazamien os se p olonguen más de doce meses, los países
de acogida engan la obligación de asegu a se de que las em-
p esas que desplazan abajado es a su e i o io ga an izan
un conjun o de condiciones adicionales que son de aplicación
p ecep i a a los abajado es en el Es ado miemb o donde se
e ec úa el abajo. Es e pe íodo debe p o oga se p e ia no i-
icación mo i ada del p o eedo de se icios”. No obs an e, el
i e empo al de 24 meses se man iene en la le a del p ecep o,
dado que la mención a los 12 meses se p e é en el conside an-
do mencionado de dicha esolución.
SUMARIO
CONTENTS
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ESTUDIOS
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL 142
bo alis a abo da la; cen a emos la a ención
en la p ime a de las di icul ades a las que se
ha hecho alusión, es o es, en la aplicación de
la Di ec i a 96/71/CE a los abajado es que
p es an se icios en el sec o del anspo e
po ca e e a y las p opues as de solución
exis en es en es os momen os sob e la mesa
pa a palia los incon enien es c eados.
Pues bien, pa a abo da la si uación no
ma i a ac ual a la que aquí nos e e imos,
con iene ene en cuen a, como ya se ha ade
lan ado, que los g a es p oblemas susci ados
a p opósi o de la aplicación de la Di ec i a
96/71/CE han aído causa en la conjunción
de a ios ac o es. En e ellos, se encuen a
–po cen a la cues ión lo an es posible- la
adopción del Reglamen o 1072/2009, que
ino a cla i ica la egulación ela i a a la
p es ación de se icios en el anspo e de
cabo aje po ca e e a, an e los p oblemas y
di icul ades que había c eado el silencio del
ya de ogado Reglamen o nº 881/1992 sob e el
, que libe alizaba el sec o a pa
i del año 1993, eliminando las es icciones
es ablecidas con espec o al anspo e in e
nacional y los acue dos bila e ales que has a
en onces egían en e Es ados miemb os. El
hecho de que el Reglamen o del año 1992 no
abo da a el cabo aje, ni dije a nada sob e la
A es os e ec os, me emi o a los siguien es abajos, de
Dumping social dans les anspo s ou ie s e aé iens
eu opéens. En e compé i i i é e p o ec ion sociale, Tesis Mas
e en De ech, Uni e sidad ca ólica de Lo aina, Cu so académi
co 2015-2016, h ps://dial.uclou ain.be/memoi e/ucl/ /objec /
hesis:7839 y los po él allí ci ados o ambién, GuaMan, A. y lo
MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL
de unos de echos socio-labo ales de los aba-
jado es expues os a ealidades como las que
aquí se apun an43. Dicho es o, y en la medi-
da en que aquí no se abo da á la dimensión
polí ica o económica subyacen e a la que se
ha aludido, po en ende que, aunque no es
posible ob ia la, no co esponde al ju is a-la-
-
-
pa icula 44 -
-
43 -
leuze, Q.:
-
-
-
FF edo, A.: Dumping social dans le sec eu du anspo , In o me
pa a la ETF ( e . VS/2015/0230), h p://www.e -eu ope.o g/ i-
les/ex ane /-75/48067/FITE%20-%20Social%20dumping%20
in%20 he%20 anspo %20sec o _FR.pd
44 Reglamen o (CEE) nº 881/92 del Consejo, de 26 de ma zo
de 1992, ela i o al acceso al me cado de los anspo es de
me cancías po ca e e a en la Comunidad, que engan como
pun o de pa ida o de des ino el e i o io de un Es ado miem-
b o o e ec uados a a és del e i o io de uno o más Es ados
miemb os (DO L95, de 9 de ab il de 1992).
posibilidad de que las p es ado es de se i-
cios ex anje os pudie an e ec ua anspo -
es nacionales en los países de ánsi o con el
camión acío, gene ó nume osos p oblemas45
que in en a on se pa cialmen e solucionados
con la adopción del Reglamen o nº 3118/9346,
que pe mi ió a los anspo is as en posesión
de una licencia eu opea e ec ua anspo es
nacionales (cabo aje) en o o Es ado miemb o
dis in o al de es ablecimien o, siemp e que
se e ec ua an de mane a empo al; cla o es á
que sin p ecisa la empo alidad a la que se
suje aba es a ipología de se icios de ans-
po e47.
Dicho es o, además se ha de ene en
cuen a que la aplicación de la egulación de
cabo aje expues a no es un uni a ia en odos
los Es ados miemb os, de ahí que en algunos
Es ados, po ejemplo, la desca ga de una mis-
45 Vid. BoCqueT, E. i ulado: Rappo d’in o ma ion ai au
nom de la commission des a ai es eu opéennes (1) su le
dumping social dans les anspo s eu opéens, del año 2014
y que se puede consul a online en h ps://www.sena . / ap/
13-450/ 13-4501.pd
46 Reglamen o (CEE) nº 3118/93 del Consejo, de 25 de
oc ub e de 1993, po el que se ap ueban las condiciones de
admisión de anspo is as no esiden es en los anspo es
nacionales de me cancías po ca e e a en un Es ado miemb o
(DO L 279, de 12 de no iemb e de 1993).
47 A es os e ec os, se ha de ene en cuen a que el anspo -
e en acío de e o no al es ablecimien o de o igen es eno me-
men e cos oso pa a las emp esas dedicadas al anspo e po
ca e e a, de ahí el in e és exis en e en pode ca ga y desca -
ga en los países de ánsi o, es o es, ealizando ope aciones de
cabo aje consecu i os a un anspo e in e nacional. Es a posi-
bilidad, sin emba go, se encuen a limi ada en cuan o al núme-
o de ope aciones que de es e ipo es ac ible ealiza y que hoy
se con empla, a su ez, en el Reglamen o nº 1072/2009, que
au o iza a odo anspo is a comuni a io a ealiza es ope-
aciones de cabo aje du an e los 7 días siguien es a un ans-
po e in e nacional, quedando ue a de la aplicación de es e
úl imo eglamen o los supues os de cabo aje no consecu i o,
es o es, los supues os en los que un anspo is a ex anje o
en a en acío en el e i o io de o o Es ado miemb o a in de
p es a uno o a ios anspo es nacionales. Po su pa e, el a .
8.2 del mismo Reglamen o del 2009 pe mi e que el anspo -
is a ex anje o en e en acío en o o Es ado miemb o dis in o
al de es ablecimien o con el in de ealiza una única ope ación
de cabo aje du an e los es días siguien es a la en ada en
dicho Es ado. Si, después de es ope aciones de cabo aje en
menos de 7 días, el anspo is a a a iesa la on e a del Es a-
do de acogida pa a ol e enseguida, comienza un nue o ciclo
de cabo aje, donde es necesa io que se ealice una ca ga y una
desca ga de me cancías, cada una de ellas conside ada como
una ope ación de cabo aje dis in a.
SUMARIO
CONTENTS

87
OLGA FOTINOPOULOU BASURKO
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL 142
o as cosas, depende la aplicación o no de la
Di ec i a 96/71/CE. Es as di e gencias egu
lado as in e nas ienen, lógicamen e, como
obje i o p o ege el p opio me cado nacional
de anspo e de me cancías po ca e e a. En
es as condiciones, es lógico pensa que las di
e encias sociales y de p o ección social hayan
eme gido como uno de los p oblemas p incipa
les de compe i i idad en el sec o , pues o que
el Reglamen o 1071/2009, si bien impone la
necesidad, en e o as, de que oda emp esa
dedicada al anspo e po ca e e a cuen e,
en e o os equisi os, con un es ablecimien o
es able y e ec i o en algún Es ado miemb o48,
no ha sido ex aña la c eación de iliales o su
cu sales ic icias en los países con meno es
cos es sociales pa a con a a conduc o es de
dichos países pa a p es a se icios en los paí
ses con un mayo olumen de cabo aje, que
son en es os momen os, undamen almen e
F ancia y Alemania (como países -digamos
que- de acogida), mien as que los países (de
Que el a . 5 del Reglamen o egula del siguien e modo:
Condiciones espec o del equisi o de es ablecimien o. A in de
cumpli el equisi o es ablecido en el a ículo 3, apa ado 1, le
a a), la emp esa debe á, en el Es ado miemb o de que se a
e: a) ene un es ablecimien o si uado en ese Es ado miemb o
con locales en los que se conse en los documen os p incipa
les de la emp esa, en pa icula sus documen os con ables, los
documen os de ges ión del pe sonal, los documen os con los
da os ela i os a los iempos de conducción y eposo y cual
quie o o documen o al que deba pode accede la au o idad
compe en e que pe mi a comp oba el cumplimien o de las
condiciones es ablecidas en el p esen e Reglamen o. Los Es a
dos miemb os pod án exigi que los es ablecimien os si uados
en su e i o io engan disponibles asimismo o os documen
os en odos sus locales; b) una ez concedida la au o ización,
MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL
48
ma me cancía en a ios luga es suponga a-
ias ope aciones de cabo aje, mien as que en
o os es a misma si uación compo e una úni-
ca ope ación, con las consiguien es di e en-
cias que se p oducen a los e ec os del cómpu o
de los días que se pe mi en pa a la ealización
de la ac i idad de cabo aje y de las que, en e
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
dispone de uno o más ehículos, ma iculados o pues o en
ci culación con a eglo a la legislación de ese Es ado miem-
b o, ya sea en plena p opiedad, ya en i ud de o o í ulo, po
ejemplo un con a o de comp a en a a plazos, un con a o
de a endamien o o un con a o de a endamien o inancie o
(leasing); c) eje ce e ec i a y pe manen emen e sus ope acio-
nes ela i as a los ehículos mencionadas en la le a b), con el
equipamien o adminis a i o necesa io y con el equipamien o
y las ins alaciones écnicas adecuadas, en un cen o de explo-
ación si uado en ese Es ado miemb o.
o igen) se ían mayo i a iamen e los países
del Es e y ambién España y Po ugal. Así,
nos encon amos en un ma co con ex ual don-
de se c ean es ablecimien os a i iciosos o, si
se p e ie e, o icinas o agencias di e sas que
ca ecen de las ca ac e ís icas de es abilidad
y e ec i idad p egonadas po el Reglamen o,
amén de ecu i a la ma ícula de ehículos
en países dis in os con el in, en odo caso, de
amino a cos es sociales y accede a de e mi-
nados á icos que en o as ci cuns ancias no
se ía posible. La educción de cos es sociales
no sólo se p oduce po la ía de conec a las
elaciones labo ales con el país de o igen de
dichos conduc o es, a los que e en ualmen e
se les aplica á el égimen co ec o con enido
en la Di ec i a 96/71/CE en el caso de consi-
de a que nos encon amos an e supues os de
desplazamien o empo al, con independen-
cia de la a monización que sob e ma e ias
ales como el iempo de abajo -sumamen e
lexible y obje o de incumplimien os e in e -
p e aciones di e sas en es e en o no49- pu-
die a exis i a ni el eu opeo, sino sob e odo
y undamen almen e de la aplicación de las
no mas de segu idad social con enidas en el
a . 13.1.a) y 13.1.b) del Reglamen o de coo -
dinación de sis emas de segu idad social, e-
la i as a la plu iac i idad o plu iempleo (y no
cu iosamen e de desplazamien o), con una
cla a in ención en des ia la aplicación de
la lex loci labo is a es os e ec os50. Así, es as
49 Aunque se a e de un documen o ela i amen e an-
iguo, consúl ese las di e encias egulado as en h p:// e-
mis.documen a ion.de eloppemen -du able.gou . /pj/NS/
NS_019_1.pd . A su ez, éngase en cuen a que la cues ión del
iempo de abajo en el anspo e po ca e e a es á siendo
obje o de nume osas in e p e aciones po el TJUE, de en e las
que des aca, a es os e ec os, la ela i a al descanso semanal. Al
espec o, id. la sen encia del TJUE de 20 de diciemb e de 2017.
Asun o C-102/16. Caso Vadi ans BVBA [ECLI:EU:C:2017:1012].
50 Así se señala en la P ac ical Guide on The applicable le-
gisla ion in he Eu opean Union (EU), he Eu opean Economic
A ea (EEA) and in Swi ze land, pp. 29 y ss. Se puede consul a
en h p://edujob.g /si es/de aul / iles/P ac ical%20guide_wo -
ke s_EU_EN.pd . Po su pa e, la D a. Ca asCosa Be Mejo, D., ex-
pe a en la ma e ia, señala en el abajo i ulado “Coo dinación
de los sis emas nacionales de Segu idad Social” en VV.AA. [Ca-
sas BaaMonde, M.E. y Gil alBu que que, R. (Di .): De echo Social de
la UE. Aplicación po el T ibunal de Jus icia, F ancis Le eb e,
Mad id, 2018, pp. 509-557, que el colec i o de abajado es
po cuen a ajena que p es an se icios con ca ác e pe ma-
nen e en a ios Es ados miemb os es cada ez más nume o-
so, al no es a some ido a las limi aciones de los desplazados;
SUMARIO
CONTENTS
88
ESTUDIOS
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL 142
la sede o el domicilio de la emp esa
bien, quizá lo más in e esan e a menciona
en es e con ex o, al y como un lec o a eza
do hab á ya deducido de lo exp esado, es la
indudable in luencia que la aplicación de es
as no mas de segu idad social ienen desde
la pe spec i a labo al y pa a la egulación del
desplazamien o de abajado es ambién, no
en ano -y en p ime luga - ecué dese que
el TJUE pa a soluciona el con lic o plan ea
do en el caso Koelzsch sup a mencionado y
que enía po obje o in e p e a la noción de
lex loci labo is con enida en onces en el
a . 6.2.a) CR (ac ual a . 8.2 Roma I) pa a
el supues o de un con a o de abajo de un
conduc o del anspo e po ca e e a acaba
po “ aduci ” al con ex o con lic ual el con e
nido de las no mas de segu idad social ela
i as al plu iempleo o plu iac i idad, cuando
inco po a como c i e io pa a conc e a la no
lex loci labo is la locución de “pa e
sus ancial de la ac i idad”. Aho a bien y en
segundo luga , el impac o de aquellas dispo
a i mando a su ez en no a a pie 3 del esquema de la p. 533,
di icul ades pa a deslinda es a si uación de la de
desplazamien o y la ausencia de equisi os en es e supues o
mo i a que cada ez se use más es a ía, en busca de bajas
co izaciones, huyendo de la lex loci labo is”.
Sob e es e pa icula se ha de sub aya que los a ículos
13.1.a) y 13.1.b) Reglamen o (CE) nº 883/2004 egulan los su
pues os en los que una pe sona eje za su ac i idad po cuen a
ajena en dos o más Es ados miemb os, lo que se á ípico del
caso de los abajado es del anspo e po ca e e a. 1. La
pe sona que eje za no malmen e una ac i idad po cuen a
ajena en dos o más Es ados miemb os es a á suje a a: a) la
legislación del Es ado miemb o de esidencia, si eje ce una
pa e sus ancial de su ac i idad en dicho Es ado miemb o o
MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL
51
no mas conec an los cos es de p o ección so-
cial con el país de esidencia del conduc o ,
no malmen e p oceden es, como decimos, del
Es e de Eu opa51; si bien ello se p oduci á
siemp e que eje za una pa e sus ancial de
su ac i idad en dicho Es ado cuan i icado en
un 25%, dado que en o o caso se suje a á a
52. Pues
-
-
-
la
-
-
-
ción de
-
que exis en “
-
si depende de a ias emp esas o de a ios emp esa ios que
engan su sede o su domicilio en di e en es Es ados miemb os
o b) la legislación del Es ado miemb o en el que la emp esa o
el emp esa io que la ocupa p incipalmen e enga su sede o su
domicilio, siemp e que dicha pe sona no eje za una pa e sus-
ancial de sus ac i idades en el Es ado miemb o de esidencia.
52 Sob e los abajado es plu iac i os o plu iempleados, id.
paolin, G.: Eu ope sociale e a ailleu s plu iac i s. La législa-
ion applicable en ma iè e de sécu i é sociale, La cie , B uselas,
2015.
siciones de segu idad social, ela i as -insis-
o que al plu iempleo o plu iac i idad y no al
desplazamien o- no sólo quedan limi adas al
caso Koelzsch en conc e o, sino que ambién
y como ya hemos exp esado con an e io idad,
acaban po a ec a a los supues os de despla-
zamien o empo al en gene al cuando el legis-
lado comuni a io empleó la solución dada en
es a sen encia pa a es ablece algunos de los
c i e ios con emplados en el a . 4.3 de la Di-
ec i a 2014/67/UE, que con iene los c i e ios
pa a conc e a la noción de desplazamien o
empo al.
En in, dicho es o, y siguiendo con la si-
uación ela i a al anspo e po ca e e a,
lo cie o es que los p oblemas que ya se en-
con aban la en es, se han enido agudizado
-p ecisamen e, si bien desde o a e ien e- a
p opósi o de la ansposición “ emp ana53” de
la Di ec i a 2014/67/UE po pa e de algunos
Es ados y su aplicación a los abajado es de
es e sec o , pues o que el inc emen o de los
con oles y la imposición de sanciones po
pa e de los Es ados donde mayo i a iamen e
se e ec úa el anspo e de cabo aje y la di-
e sa o ma de en ende , de acue do con las
legislaciones nacionales, si se aplican o no las
Di ec i as 96/71/CE y la de 2014, han dado
luga a la necesidad de cla i ica la si uación
exis en e. Así, en el con ex o de e o ma de la
Di ec i a 96/71/CE p opues a po la Comisión
en el año 201654 ya se señalaba la necesidad
53 Aquí u ilizo el é mino “ emp ana”, muy p obablemen e
con aminada po el que se ha sido el de eni de la ansposi-
ción de es a no ma en España, que se ha p oducido de mane a
muy a día y, además, sin inclui mención especí ica alguna en
elación con es e sec o , que po mi expe iencia más ce ca-
na –en cuan o que esiden e en la on e a con F ancia- han
quedado no ablemen e a ec ados –y además de mane a muy
nega i a, incluyendo aquí p opues as de sanción penales- po
la aplicación de las no mas de ansposición undamen almen-
e ancesas y alemanas.
54 Así, se señala exp esamen e en el Documen o COM 2016
(128 inal) que “Pa alelamen e, la Di ec i a sob e el desplaza-
mien o de abajado es cons i uye la base de las inicia i as en
a o del sec o del anspo e po ca e e a, anunciadas po
la Comisión en su p og ama de abajo pa a 2016. Con es as
medidas se p e ende, en pa icula , mejo a las condiciones
labo ales y sociales de los abajado es del sec o , al iempo
que se impulsa la p es ación e icien e y equi a i a de se icios
de anspo e po ca e e a. Los dos millones de abajado es
que ope an en es e sec o eje cen egula men e su ac i idad
labo al en el e i o io de di e en es Es ados miemb os du-
SUMARIO
CONTENTS
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OLGA FOTINOPOULOU BASURKO
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL 142
2018/957 hace depende su aplicación de la
ap obación de las u u as no mas especí i
cas que se es án deba iendo en la ac ualidad
den o del denominado paque e eu opeo de
anspo e po ca e e a56. Es as especi ici
dades se han plasmado has a el momen o en
que se edac an es as páginas en la p opues a
del Reglamen o del Pa lamen o Eu opeo y del
Consejo po el que se modi ican el Reglamen
o (CE) nº 1071/2009 y el Reglamen o (CE) nº
1072/2009, con el in de adap a los a la e o
lución del sec o [COM 2007/281-2017/0123
)] y la p opues a de Di ec i a del Pa
an e b e es pe íodos de iempo. En es e con ex o, se espe a
que las p óximas inicia i as pa a el sec o del anspo e po
ca e e a con ibuyan a una mayo cla idad y espe o de las
no mas aplicables a los con a os de abajo en dicho sec o
y pe mi an esol e los p oblemas especí icos que plan ea la
aplicación de las disposiciones de la Di ec i a sob e el despla-
zamien o de abajado es en es e sec o especí ico”.
Así queda cla amen e e lejado en el ex o ap obado en
el Pa lamen o Eu opeo cuando en el a ículo 2.2 de la eso
lución legisla i a P8_TA-PROV (2018) 0213, se señala que “La
p esen e Di ec i a se aplica á al sec o del anspo e po ca
e e a a pa i de la echa de aplicación de un ac o legisla i
o que modi ique la Di ec i a 2006/22/CE en lo ela i o a los
equisi os de con ol del cumplimien o y es ablezca no mas
especí icas con espec o a la Di ec i a 96/71/CE y a la Di ec i
a 2014/67/UE pa a conduc o es desplazados en el sec o del
Así se plasma en el a . 3.3 de la Di ec i a 2018/957
La p esen e Di ec i a se aplica á al sec o
del anspo e po ca e e a a pa i de la echa de aplicación
de un ac o legisla i o que modi ique la Di ec i a 2006/22/CE
en lo ela i o a los equisi os de con ol del cumplimien o y
que es ablezca no mas especí icas con espec o a la Di ec i a
96/71/CE y la Di ec i a 2014/67/UE pa a el desplazamien o de
conduc o es en el sec o del anspo e po ca e e a”.
En es e con ex o, las medidas p opues as ienen po
MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL
de acome e una egulación especí ica pa a
el sec o del anspo e po ca e e a, que
ha quedado ecien emen e e endada en la
esolución legisla i a del Pa lamen o Eu o-
peo, de 29 de mayo de 2018, sob e aquélla55.
De acue do con es as p opues as y delibe a-
ciones, la ecien emen e adop ada Di ec i a
-
-
-
-
(COD57 -
55
-
-
-
-
anspo e po ca e e a”.
56
que señala que “
57
obje o, y po lo que espec a a la u u a modi icación de los
Reglamen os nº 1071/2009 y nº 1072/2009, co egi las de i-
ciencias que se han p oducido con espec o a la no ma i a ac-
ualmen e igen e y que ci cundan sus ancialmen e la de me-
jo a la de inición de es ablecimien o e ec i o y ijo, así como
la hono abilidad de la emp esa y la capacidad inancie a de és-
as pa a ope a en el sec o y que han pe mi ido el su gimien o
de es ablecimien os ic icios de los que dábamos cuen a con
an e io idad; homogeneiza las condiciones pa a el eje cicio
de la p o esión de anspo is a po ca e e a, así como -y
lamen o Eu opeo y del Consejo po la que se
modi ica la Di ec i a 2006/22/CE en lo ela i-
o a los equisi os de con ol de cumplimien o
y se ijan no mas especí icas con espec o a la
Di ec i a 96/71/CE y la Di ec i a 2014/67/UE
pa a el desplazamien o de los conduc o es en
el sec o del anspo e po ca e e a [COM
2017/278-2017/0121 (COD)58].
esencialmen e- la de a a de ex ende es a egulación a las
emp esas de los LCV [Po LCV se en iende los ehículos lige os,
es o es, cuyo peso o al de ca ga au o izada no supe e las 3,5
oneladas, y que has a la echa e a cada Es ado miemb o el
que se encon aba acul ado pa a aplica las disposiciones del
Reglamen o nº 1071/2009 sob e es a ipología de ehículos],
no en ano -has a la echa- su aplicación dependía de las le-
gislaciones in e nas de cada Es ado miemb o, lo que gene a-
ba dis o siones impo an es, máxime eniendo en cuen a que
en la ac ualidad aumen a el núme o de ehículos lige os que
ealizan ac i idades de anspo e in e nacional y de cabo aje
po ca e e a. Finalmen e, se p e ende de e mina el núme o
de ope aciones de cabo aje que pueden ealiza se un Es ado
miemb o de acogida as un anspo e in e nacional en an e
y el núme o de días pa a e ec ua dichas ope aciones. De es e
modo, y po lo que espec a a las condiciones con espec o
del equisi o de es ablecimien o, se in oducen una se ie de
medidas enden es a ga an iza que las emp esas es ablecidas
en un Es ado miemb o engan en el mismo una ac i idad eal
y con inua, así como p ecisiones en elación con la hono a-
bilidad, de en e las que des aca la in acción g a e sob e las
no mas sob e desplazamien o empo al de abajado es, o con-
diciones con espec o a la capacidad inancie a de dichas em-
p esas. El obje i o que se pe sigue es el de a a de escla ece
es as cues iones pa a impedi -insis o- la c eación de emp esas
ic icias y aplica -de es e modo- las sanciones pe inen es en
caso de incumplimien o, ya sea la suspensión o e i ada de la
licencia pa a pode ope a en el sec o , ya sea pa a inhabili a
-en su caso- al ges o del anspo e. Llama la a ención, sin
emba go, que odas es as medidas engan un alcance limi ado
en elación con el sec o de los LCV, pa a los cuales se p e ende
aplica los equisi os ela i os al es ablecimien o ijo y e ec i o
y la capacidad inancie a adecuada, no así en elación con los
equisi os sob e ges o es del anspo e, compe encia p o e-
sional u hono abilidad, que depende án de lo que a al e ec o
de e minen las legislaciones nacionales. Finalmen e, y po lo
que espec a al cabo aje, se p opone la eliminación del núme o
máximo de ope aciones de cabo aje que pueden ealiza se en
un Es ado miemb o y se educe el núme o máximo de días pa a
e ec ua dichas ope aciones de cabo aje.
58 Jun o a las sup a mencionadas, debe señala se ambién
la P opues a de Reglamen o del Pa lamen o Eu opeo y del
Consejo que modi ica el Reglamen o (CE) nº 561/2006 en lo
que se e ie e a los equisi os mínimos sob e los iempos de
conducción máximos dia ios y semanales, las pausas mínimas
y los pe íodos de descanso dia ios y semanales y el Reglamen o
(UE) nº 165/2014 en lo que se e ie e al posicionamien o me-
dian e acóg a os - COM 2017/277 - 2017/0122(COD).
SUMARIO
CONTENTS
90
ESTUDIOS
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL 142
Es ado, dado que se asume su exis encia en
el ma co del cabo aje po ca e e a a pesa
de que -como se ha in en ado explica an e
io men e- se haya ealizado una in e p e
ación en el ámbi o labo al p oceden e del
c i e io que sob e plu iac i idad con iene el
Reglamen o de coo dinación de sis emas de
segu idad social y, po an o, no en ma e ia
de desplazados; sino que lo que se p e ende
es cla i ica el concep o de es ablecimien o
de las emp esas de anspo e po ca e e
a, así como el alcance de la aplicación de la
Di ec i a 96/71/CE ( undamen almen e el
iempo de abajo y el sala io) y las no mas
de con ol sob e la misma al anspo e po
ca e e a de cabo aje59.
De es e modo, y en pa icula , la p o
pues a de modi icación de la Di ec i a
2006/22/CE en lo ela i o a los equisi os
de con ol de cumplimien o y se ijan no
mas especí icas con espec o a la Di ec i a
96/71/CE y la Di ec i a 2014/67/UE pa a
El Reglamen o (CEE) n.º 3118/93 del Consejo, de 25 de
oc ub e de 1993, ue ap obado pa a el cabo aje e es e, es
deci , la p es ación de se icios de anspo e de me cancías
po ca e e a en el in e io de un Es ado miemb o po pa e
de un anspo is a es ablecido en o o Es ado miemb o. En la
p ác ica, se a aba de las p es aciones de anspo is as no e
siden es que, con mo i o de un desplazamien o in e nacional,
se encon aban en un país de acogida y que, en ez de ol e
con el ehículo acío, e ec uaban un anspo e ul e io den o
de dicho país an es de alcanza la on e a. En i ud de es e
Reglamen o, las emp esas i ula es de una licencia comuni a
ia expedida po un Es ado miemb o podían p es a se icios
de anspo e de me cancías po ca e e a en o os Es ados
miemb os, pe o con la condición de que es os se icios única
MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL
59
Pues bien, en es os ins umen os lo que
se deba e no es pa adójicamen e si en el
ma co del anspo e po ca e e a exis e o
no desplazamien o empo al de abajado-
es, es o es, si podemos o no conside a que
exis e un locus ijo desde el cual el abaja-
do p es a se icios empo almen e en o o
-
-
-
-
-
-
-
-
men e se p es asen con ca ác e empo al. Pos e io men e, el
Reglamen o (CE) n.º 1072/2009, de 21 de oc ub e de 2009, en
su a ículo 8, apa ado 2, abandonó la noción del cabo aje ge-
ne al pa a adop a la ó mula más es ic i a del cabo aje con-
secu i o (que ija un máximo de es ope aciones de cabo aje
au o izadas en los sie e días siguien es a un ayec o in e na-
cional hacia el país de acogida del cabo aje). Las disposiciones
en ma e ia de cabo aje son de aplicación desde el 14 de mayo
de 2010, pe o, como ya se ha señalado, se án obje o de modi i-
cación median e la p opues a de la Comisión COM(2017)0281.
el desplazamien o de los conduc o es en el
sec o del anspo e po ca e e a, se p o-
ponen es ablece no mas especí icas sob e
de e minados aspec os de la di ec i a sob e
desplazamien o en lo ocan e a los equisi-
os adminis a i os y las medidas de con ol
pa a el desplazamien o de dichos conduc o-
es. Así, se p e é que los Es ados miemb os
no apliquen las disposiciones ela i as a la
du ación mínima de las acaciones anua-
les e ibuidas (a . 3.1.b) Di ec i a 96/71/
CE) y las cuan ías de sala io mínimo (a .
3.1.c) Di ec i a 96/71/CE) a los conduc o es
empleados po emp esas de anspo e po
ca e e a en el con ex o de con a as y sub-
con a as cuando se a e de la ealización
de anspo es in e nacionales y cuando el
pe íodo de desplazamien o a su e i o io
sea in e io o igual a 3 días en un pe íodo de
un mes na u al. A su ez, se es ablece una
o mulación en elación con cómo calcula
dichos pe íodos de desplazamien o. Así, en
el caso de que el pe íodo de abajo dia io
sea in e io a 6 ho as de pe manencia en el
e i o io de un Es ado miemb o de acogi-
da se conside a á media jo nada, mien as
que, si la du ación es supe io a esas 6 ho-
as, se conside a á jo nada comple a. A a-
les e ec os, las pausas, pe íodos de descan-
so y los pe íodos de disponibilidad en que
se haya pe manecido en el e i o io de un
Es ado miemb o de acogida se conside a án
como pe íodos de abajo. Finalmen e, se
es ablece un lis ado de ma e ias sob e las
cuales los Es ados miemb os pod án impo-
ne equisi os adminis a i os y de con ol,
ales como la decla ación de desplazamien-
o, p uebas de ope ación de anspo e, los
da os egis ados po el acóg a o60, códigos
de país de los Es ados miemb os donde se
hayan ealizado anspo es in e naciona-
les po ca e e a o de cabo aje, e c.
60 A es os e ec os, éngase en cuen a el Reglamen o (UE)
nº 165/2014 del Pa lamen o Eu opeo y del Consejo, de 4 de
eb e o de 2014 ela i o a los acóg a os en el anspo e po
ca e e a, po el que se de oga el Reglamen o (CEE) nº 3821/85
del Consejo ela i o al apa a o de con ol en el sec o de los
anspo es po ca e e a y se modi ica el Reglamen o (CE) n o
561/2006 del Pa lamen o Eu opeo y del Consejo ela i o a la
a monización de de e minadas disposiciones en ma e ia social
en el sec o de los anspo es po ca e e a (DOUE L60, de 28
de eb e o de 2014).
SUMARIO
CONTENTS
91
OLGA FOTINOPOULOU BASURKO
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL 142
segu idad social
Simila es ci cuns ancias a las ya exp esa
das pa a el sec o del anspo e po ca e e a
exis en ambién en la indus ia ae onáu ica,
donde la libe alización p og esi a a la que se
ha asis ido en el sec o impac a -y de mane a
nega i a- sob e las condiciones de ida y de
abajo de los ipulan es a bo do de ae ona
. En e ec o, la libe alización en el sec o
ae onáu ico es una ealidad ya asen ada en
el ámbi o comuni a io. És a comienza pa a
el anspo e aé eo en el año 1987, con la en
ada en igo del p ime paque e de medidas
y con inuó con la aplicación
Pa a una desc ipción del p oceso de libe alización en el
sec o , me emi o aquí al abajo de VAN HOUTTE, J: La libé a
lisa ion des anspo s aé iens en Eu ope : mise en pe spec i e
, Memo ia Tesis, Lo aina la nue a, 1995.
La ape u a del me cado se p odujo en el ma co del p i
me paque e de medidas libe alizado as comp endidas en los
Reglamen os (CEE) nº 3975/87 del Consejo de 14 de diciem
b e de 1987 po el que se es ablecen las no mas de desa o
llo de las eglas de compe encia pa a emp esas del sec o del
anspo e aé eo (DOCE L374, de 31 de diciemb e de 1987) y
el Reglamen o nº 3976/87, del Consejo de 14 de diciemb e de
1987 ela i o a la aplicación del apa ado 3 del a ículo 85
del T a ado a de e minadas ca ego ías de acue dos y p ác i
cas conce adas en el sec o del anspo e aé eo (DO L374,
de 31 de diciemb e de 1987), de ogadas po el Reglamen o
(CE) nº 411/2004, de 26 de eb e o de 2004 (DO L68, de 6 de
ma zo de 2004), así como de la mano de la Di ec i a 87/601/
CEE del Consejo de 14 de diciemb e de 1987 sob e a i as pa a
el anspo e aé eo egula en e Es ados miemb os (DO L374,
de 31 de diciemb e de 1987) y la Decisión 87/602/CEE de 14 de
diciemb e de 1987 ela i a a la dis ibución de la capacidad de
pasaje os en e compañías aé eas en se icios aé eos egula es
en e Es ados miemb os y al acceso de las compañías aé eas a
MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL
3.2. El desplazamien o de abajado es
del pe sonal de uelo y de cabina
en el anspo e ae onáu ico y la
inaplicación en el ámbi o labo al
del c i e io “base de ope aciones”
con enido en el Reglamen o de
coo dinación de sis emas de
-
-
es61
-
libe alizado as62
61
-
e pe spec i es
62 -
-
-
-
las u as de se icios aé eos egula es en e Es ados miemb os
(DO L374, de 31 de diciemb e de 1987). Al espec o, MENCIK
Von zeBinsky, A.A.: Eu opean Union Ex e nal compe ence and
ex e nal ela ions in Ai anspo , Kluwe Law In e na ional,
The Hague-London-Bos on, 1996, p. 45. También, BeTanCo M O.
y Jo Ge Calde ón, J.D.: “E ec os de la des egulación del anspo -
e aé eo en España” en A. he Ce, J. & de us, G.: La egulación de
los anspo es en España, Edi o ial Ci i as, Mad id, 1996, pp.
75 y ss donde desc iben el p oceso des egulado eu opeo de los
es p ime os paque es aé eos.
g adual de paque es consecu i os en e los
años 199063 y 199264, consolidándose dicho
p oceso en 1997, cuando el á ico domés ico
de los países ue abie o a la compe encia y
63 Al p ime paque e libe alizado sup a e e enciado, le
siguió un segundo paque e ep esen ado po los Reglamen os
(CEE) nº 2342/90 del Consejo, de 24 de julio de 1990, sob e las
a i as de los se icios aé eos egula es (DOCE L217, de 11 de
agos o de 1990); Reglamen o nº 2343/90, de 24 de julio de
1990, ela i o al acceso de las compañías aé eas a las u as de
se icio aé eos egula es in acomuni a ios y a la dis ibución
de la capacidad de pasaje os en e compañías aé eas en se i-
cios aé eos egula es en e Es ados miemb os (DOCE L217, de
11 de agos o de 1990) y el Reglamen o 2344/90 del Consejo,
de 24 de julio de 1990, po el que se modi ica el Reglamen o
(CEE) nº 3976/87 ela i o a la aplicación del apa ado 3 del a -
ículo 85 del T a ado de de e minadas ca ego ías de acue dos
y p ác icas conce adas en el sec o del anspo e aé eo (DOCE
L217, de 11 de agos o de 1990).
64 A pa i de la adopción de los siguien es eglamen os:
Reglamen o 2407/92 del Consejo, de 23 de julio de 1992, so-
b e la concesión de licencias a las compañías aé eas (DO L240,
de 24 de agos o de 1992); Reglamen o 2408/92 del Consejo,
de 23 de julio de 1992, ela i o al acceso de las compañías
aé eas de la Comunidad a las u as aé eas in acomuni a ias
(DO L240, de 24 de agos o de 1992); Reglamen o 2409/92 del
Consejo, de 23 de julio de 1992, sob e a i as y le es de los se -
icios aé eos (DO L240, de 24 de agos o de 1992); Reglamen-
o 2410/92 del Consejo, de 23 de julio de 1992, que modi ica
el Reglamen o 3975/87 po el que se es ablecen las no mas
de desa ollo de las eglas de compe encia pa a emp esas del
sec o del anspo e aé eo y Reglamen o 2411/92 del Consejo
de 23 de julio de 1992 po el que se modi ica el Reglamen o
3976/87 ela i o a la aplicación del apa ado 3 del a ículo 85
del T a ado a de e minadas ca ego ías de acue dos y p ác i-
cas conce adas en el sec o del anspo e aé eo (DO L240,
de 24 de agos o de 1992). De es e modo, es e e ce paque e
sus i uyó las líneas aé eas nacionales po «compañías aé eas
comuni a ias» y es ableció como p incipio básico que cualquie
compañía aé ea comuni a ia podía ija lib emen e las a i as
pa a pasaje os y me cancías, así como accede a cualquie u a
in e io de la Unión sin ningún pe miso o au o ización (con
la excepción de algunas u as muy pa icula es en las que los
Es ados miemb os podían impone obligaciones de se icio pú-
blico, suje as a condiciones y po iempo limi ado). Es e paque-
e ambién es ablecía los equisi os que las compañías aé eas
comuni a ias debían cumpli a in de pode empeza a ope a
o segui haciéndolo, sob e odo es ableciendo una se ie de e-
quisi os: a) Deben se p opiedad de los Es ados miemb os y
es a con oladas e ec i amen e po es os y/o po ciudadanos
de es os, y su p incipal luga de ac i idad debe encon a se en
un Es ado miemb o; b) Su si uación inancie a debe se buena;
c) Deben dispone de un segu o adecuado pa a cub i las es-
ponsabilidades en caso de acciden e y d) Deben ene la capa-
cidad p o esional y la o ganización que pe mi a ga an iza la
segu idad de las ope aciones de con o midad con las no mas
en igo . Es a capacidad se p ueba median e la expedición de
un «ce i icado de explo ado de se icios aé eos».
SUMARIO
CONTENTS

92
ESTUDIOS
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL 142
munidad ( e sión e undida ), que eliminó
odas las es icciones come ciales es an es
pa a las líneas aé eas eu opeas que ope aban
en la Unión, es ableciéndose el denominado
“me cado único eu opeo de la a iación”. Así,
se c ea un me cado egional en el espacio de
la UE donde se es ablece la libe ad de en a
da y salida y lib e es ablecimien o de u as,
ecuencias, capacidad y p ecios po pa e de
las compañías aé eas, egis adas y ce i ica
das en cualquie Es ado miemb o. También
se es ablecie on nue os sis emas de concesión
de licencias a las compañías aé eas, sup i
miéndose los acue dos de capacidad en e las
compañías de bande a y desapa ecie on los
epa os de me cado, así como las sub encio
nes es a ales a las compañías aé eas, amén
de a moniza las no mas sob e segu idad
aé ea en el espacio eu opeo. En es e con ex
o de ape u a de los me cados nacionales, se
c ean nue as compañías aé eas, gene almen
e p i adas y low cos 67, que i umpen en un
me cado o o a es a alizado y de ue e in e -
ención pública y aho a abie o a la p i a i
zación y, po ende, a la compe encia. Po su
pa e, hay que sub aya , con el in de insis i
en la al a compe encia exis en e en el sec o
Sob e es a e olución, in e alia, González-Va as iBañez, S.:
“La libe alización comuni a ia del anspo e aé eo”, Re is a de
De echo Comuni a io Eu opeo nº 10, 2001, pp. 611-626. Po su
pa e, ambién me emi o aquí, al abajo de Fe nández To es,
De echo eu opeo de la compe encia en el sec o aé eo y
, Wo king Pape s on Eu opean Law and Regio
nal In eg a ion, WP ODEIR nº 24, 2015, que se puede consula
online en h ps://www.ucm.es/da a/con /docs/595-2015-04-
16-WP%20IDEIR%20nº%2024%20(2015)%20De echo%20
eu opeo%20de%20la%20compe encia%20en%20el%20sec
MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL
65
se es ableció plena libe ad pa a la ijación
de a i as aé eas65, quedando ya plenamen e
con i mado en el año 2008 cuando se adop a
el Reglamen o (CE) nº 1008/2008 del Pa la-
men o Eu opeo y del Consejo, de 24 de sep-
iemb e de 2008 sob e no mas comunes pa a
la explo ación de se icios aé eos en la Co-
66
-
-
-
-
-
-
-
I.:
ae opo ua io -
-
o %20aé eo%20y%20ae opo ua io.%20Isabel%20Fe nán-
dez%20To es.pd
66 DOUE L293, de 31 de oc ub e de 2008.
67 delpeCh, X.: “Le anspo aé ien low cos : aspec s ju idi-
ques”, Ju is Tou isme nº 127, 2011, pp. 31 y ss. Po su pa e, id.
El in e esan e abajo de Ba nie , L-M.; CalaMe, C. y VandeWaTTyne,
J.: “Le low cos dans le sec eu aé ien. Ve s une econ igu a ion
sys émique de la p oduc ion?”, La nou elle e ue du a ail
nº12, 2018, URL : h p://jou nals.openedi ion.o g/n /3527;
DOI: 10.4000/n .3527
que la concu encia en e compañías aé eas
no se educe a la compe encia en e emp esas
comuni a ias en e sí exclusi amen e, sino
ambién en e és as con compañías aé eas ex-
anje as, lo que ha dado luga a que en es os
momen os la Comisión in en e es ablece un
sis ema que ga an ice una compe encia leal
en e las compañías aé eas de la UE y de e -
ce os países68.
En es as ci cuns ancias, no es de ex aña
que uno de los mecanismos p incipales pa a
log a un mejo posicionamien o en el me ca-
do e inc emen a la compe i i idad en e com-
pañías aé eas a ni el global haya sido el de
busca ó mulas pa a la educción de los cos es
sociales y de p o ección social, undamen al-
men e de quienes p es an se icios a bo do de
a iones, como los pilo os o el pe sonal de cabi-
na. El mecanismo o ien ado a educi dichos
cos es desde la pe spec i a de la p o ección
social y que, como e emos después, p e ende
epe cu i –al menos a p io i- en la de e mi-
nación del Fo um y/o de la Ley aplicable al
con a o de abajo de es a ipología de aba-
jado es (a los que ecué dese es de aplicación
la Di ec i a 96/71/CE), iene de la mano del
empleo del c i e io de “base ope acional” de la
ae ona e, in oducido en el año 2012, cuando
se modi ica el Reglamen o 883/2004 ex Re-
glamen o nº 465/201269. De acue do con es e
c i e io, los abajado es de uelo y de cabina
quedan suje os a la legislación de segu idad
social del Es ado miemb o donde la emp e-
sa aé ea es ablezca la base de ope aciones
de cada uno de aquéllos, en endiéndose po
és e – según lo dispues o en el Anexo III del
Reglamen o (CEE) nº 3922/91 del Consejo, de
16 de diciemb e de 1991, ela i o a la a mo-
nización de no mas écnicas y p ocedimien os
aplicables a la a iación ci il70- como el “luga
asignado po el ope ado a cada ipulan e, en
el cual habi ualmen e es e comienza y e mina
uno o a ios pe íodos de ac i idad y en el que,
en condiciones no males, el ope ado no se es-
68 Vid. Documen o COM (2017) 0289, de 8 de junio de
2017, i ulado P oposal o a Regula ion o he Eu opean Pa -
liamen and o he council on sa egua ding compe i ion in ai
anspo , epealing Regula ion (EC) nº 868/2004.
69 De 22 de mayo (DOUE L149, de 8 de junio de 2012).
70 DO L 373 de 31 de diciemb e de 1991.
SUMARIO
CONTENTS
93
OLGA FOTINOPOULOU BASURKO
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL 142
base como locus labo is a e ec os de su p o
ección social. Es a a iación o modi icación
no ma i a ae causa en la cons a ación de
los p oblemas que ocasionaba conec a las
elaciones labo ales del pe sonal ae onáu i
co con el sis ema de segu idad social de un
Es ado miemb o cualquie a ijado median e
el c i e io de la sede de la emp esa; c i e io
és e al que ecu ían o del que se bene iciaban
undamen almen e las compañías ae onáu i
con la inalidad de inc emen a
sus bene icios, educi cos es y aumen a , po
ende, su compe i i idad en el sec o . Y es que
hay que ene en cuen a que en no pocas oca
siones la legislación de segu idad social desig
nada median e ese p ocedimien o –es ableci
mien o de la emp esa- ni e a coinciden e con
la del país de esidencia de los abajado es
aé eos, ni ampoco se iden i icaba con el país
donde és os úl imos desa ollaban habi ual
men e su ac i idad73.
Así y a pesa de lo loable del obje i o pe
seguido median e la in oducción del c i e io
de base, lo cie o es que ampoco puede deci se
De acue do con el conside ando 4º del Reglamen o del
año 2012, se es ablece que “Con el in de acili a la aplica
ción del í ulo II del p esen e Reglamen o a los miemb os de
ipulaciones de uelo y de cabina, es á jus i icado oma es e
concep o de "base" como el c i e io pa a de e mina cuál es
la legislación aplicable a los miemb os de las ipulaciones de
uelo y de cabina. Sin emba go, la legislación aplicable a los
miemb os de las ipulaciones de uelo y de cabina debe man
ene se es able y el p incipio de "base" no ha de en aña cam
bios ecuen es de legislación aplicable debido a los modelos
de abajo del sec o indus ial o a demandas es acionales”.
, M.: “Dumping social dans le sec eu du anspo eu
MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL
71
ponsabiliza del alojamien o del ipulan e71”.
En consecuencia, se iene a modi ica el a .
11 del Reglamen o 883/2004 pa a inco po a
un apa ado especí ico en el que, se insis e,
la ac i idad de un miemb o de ipulación de
uelo o de cabina se en iende ealizada en el
Es ado miemb o donde se encuen e la ci ada
-
-
-
cas low-cos 72
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-
-
72 Mo sa -
opéen. Appel à un meilleu encad emen eu opéen des p ac iques
sociales”, Jou nal des ibunaux du a ail (JTT) nº 1200, 2014, pp.
421-430 y en pa icula p. 423. GaMeT, L.: “Pe sonnes des aé one s
e lois sociales ançaises: les companies low cos dans les u bu-
lences du d oi social ançais”, D oi Social nº 5, 2012.
73 Sob e es a cues ión, deleuze, Q.: Dumping social dans les
anspo s ou ie s e aé iens eu opéens. En e compé i i i é
e p o ec ion sociale, Tesis Mas e en De echo, Uni e sidad
ca ólica de Lo aina, Cu so académico 2015-2016, h ps://dial.
uclou ain.be/memoi e/ucl/ /objec / hesis:7839, pp. 63 y ss.
que el mismo si a pa a soluciona comple a-
men e, ni mucho menos, las di icul ades que ya
exis ían p e iamen e y a las que p ecisamen e
es e nue o c i e io p e ende comba i . Dicho
de o a mane a, más cla a, la base como c i e-
io de sujeción de los abajado es de uelo y de
cabina al sis ema de segu idad social de e mi-
nado a a és de aquél no es á ampoco exen o
de di icul ades. El p ime obs áculo iene de-
e minado po el pe íodo ansi o io es able-
cido en el a . 87bis del Reglamen o 883/2004
pa a la aplicación del c i e io de base74. Así, y
de acue do con es a disposición, los abaja-
do es ae onáu icos que ya es u ie an suje os
a un égimen de segu idad social dis in o al
que le co espondie a median e la aplicación
del nue o c i e io, se les segui á aplicando di-
cha legislación du an e un pe íodo ansi o io
has a que cambie su si uación y, en odo caso,
du an e un pe íodo no supe io a diez años
desde la en ada en igo del Reglamen o del
año 2012. Po su pa e, ambién es un c i e io
endeble desde la pe spec i a de que es e luga
–el de base- es seleccionado po la p opia em-
p esa, de al mane a que no es ex año que en
es e sec o nos encon emos an e bases alsas o
ic icias, en cuan o que no se co esponden con
la ealidad de los ayec os e ec uados, ni am-
poco con el luga de esidencia del pe sonal na-
egan e a bo do de ae ona es o ambién con la
posibilidad de que se es ablezcan mul i-bases
en países di e sos75. También podemos encon-
74 Disposición ansi o ia pa a la aplicación del Reglamen-
o (UE) nº 465/2012: “1. Si, como esul ado de la en ada en
igo del Reglamen o (UE) nº 465/2012, uese aplicable a una
pe sona, con a eglo al í ulo II del p esen e Reglamen o, la
legislación de un Es ado miemb o dis in o de aquel cuya le-
gislación se le aplicaba an es de dicha en ada en igo , se
segui á aplicando a dicha pe sona la legislación del Es ado
miemb o que le e a aplicable an es de esa echa, du an e un
pe íodo ansi o io has a que cambie su si uación y en odo
caso no supe io a diez años desde la en ada en igo del
Reglamen o (UE) nº 465/2012. La pe sona in e esada puede
solici a que se le deje de aplica el pe íodo ansi o io. La so-
lici ud debe p esen a se an e la ins i ución designada po la
au o idad compe en e del Es ado miemb o de esidencia. Se
conside a á que las solici udes p esen adas a más a da el 29
de sep iemb e de 2012 end án e ec os a pa i del 28 de junio
de 2012. Las solici udes p esen adas después del 29 de sep-
iemb e de 2012 end án e ec o el p ime día del mes siguien e
a su p esen ación”.
75 Sob e es e enómeno, id. deleuze, Q.: Dumping so-
cial dans les anspo s ou ie s e aé iens eu opéens. En e
compé i i i é e p o ec ion sociale, Tesis Mas e en De echo,
SUMARIO
CONTENTS
94
ESTUDIOS
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL 142
Como es isible, a la luz de lo ya expues o, el
p oceso de libe alización económica seguido en el
sec o ae onáu ico en la UE ha aído consigo la
búsqueda de ó mulas o mecanismos que sob e
la base de la libe ad de es ablecimien o p ime o
y de la lib e p es ación de se icios después, bus
can la amino ación de los cos es sociales, como en
ealidad ambién ocu e, en e o os, en el sec o
del anspo e po ca e e a an es is o. Aho a
bien, a di e encia de lo acaecido en el anspo
e po ca e e a, en el sec o ae onáu ico no se
ha alzado, que sepamos, ninguna oz o ien a
da a a a de inaplica la Di ec i a o iginal de
Desplazamien o, al y como se demues a en la
Di ec i a del año 2018 que gua da silencio sob e
la cues ión, como ampoco una mínima eacción
a la adopción de la Di ec i a 2014/67/UE de
acompañamien o de la p ime a que, insis o, son
de aplicación en la medida en que no se excluyó
al pe sonal aé eo de su ámbi o de aplicación. La
p egun a o in e ogan e que pod ía su gi inme
dia amen e es ob ia: ¿po qué no se ha p oducido
una si uación análoga a la del anspo e po ca-
Uni e sidad ca ólica de Lo aina, Cu so académico 2015-2016,
h ps://dial.uclou ain.be/memoi e/ucl/ /objec / hesis:7839,
Los ibunales anceses han sido los más belige an es en
es e con ex o, pues o que se han p onunciado en más de una
ocasión condenando a alguna de es as emp esas al pago de
indemnizaciones millona ias po eludi la no ma i a social y de
segu idad social que ealmen e es de aplicación a los abaja
do es de uelo y de cabina al se icio de es a ipología de com
pañías aé eas o condenando po abajo “disimulado”, como
en el caso de la sen encia nº 11-88.420 (nº 1078) de la Cou de
cassa ion, c iminelle ancés de 11 de ma zo de 2014, Recueil
2014, p. 670. Ya lo ponía de mani ies o, dando cuen a de
alguna sen encia ancesa con un g an impac o, el P o . Baylos
MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL
a nos an e de e minadas p ác icas, gene ali-
zadas po pa e de algunas compañías aé eas
de bajo cos e, que e i an designa como base
algunos luga es-países con el in de eludi los
cos es sociales que les co esponde ía abona
de si ua la base de los abajado es en aquél76.
-
-
-
-
pp. 63 y ss.
76
-
-
Dalloz
en su blog en el año 2013, dando cuen a de una sen encia
del ibunal de Aix-en-P o ence de 1 de oc ub e de ese mis-
mo año, que condenaba a Ryanai en h p://baylos.blogspo .
com/2013/10/dumping-social-en-el- anspo e-ae eo_21.
h ml. A es os e ec os, cabe señala que el mismo p oceso se
ha comenzado a segui ambién en el anspo e po ca e e a,
como se pone de mani ies o en de e minadas publicaciones
apa ecidas en p ensa ,h ps://dia iode anspo e.com/2018/04/
mul a-de-216-000-eu os-a-una-emp esa-de- anspo es-
po -dumping-social/
e e a en es e con ex o o sec o económico? En
mi opinión, puede a en u a se una espues a
más o menos sencilla, de al mane a que pue-
de sos ene se que no ha sido necesa io adop a
no mas ad hoc o especí icas pa a el sec o ae o-
náu ico po que la e o ma ope ada en el Regla-
men o comuni a io de coo dinación de sis emas
de segu idad social en el año 2012, inco po ando
la base de ope aciones de la ae ona e, enía a
cub i las exigencias de los ope ado es del sec-
o pa a a a de educi el dumping social en
es e sec o que cie amen e se ocalizaba un-
damen almen e en las cues iones de segu idad
social. Se ha enido, po an o, dejando de lado
o, si se quie e, pos e gada la ma e ia labo al;
p obablemen e po que se ha en endido a es os
e ec os –e en ualmen e y a p io i- que el luga
iden i icado median e es e p ocedimien o –base
ope acional- puede ex apola se al ámbi o del
con a o de abajo y, po ende, al supues o de
desplazamien o empo al de abajado es77. Aho-
a bien, la si uación en la p ác ica no es an sen-
cilla como pudie a pensa se, en la medida en que
el p opio TJUE, en el caso Noguei a de 2017, ha
echazado la co elación absolu a en e base de
ope aciones= locus labo is a e ec os del o um y,
e en ualmen e ambién, con espec o a la lex loci
labo is a e ec os del Ius78. Así, no pa ece del odo
ac ible asimila la base de ope aciones con la
77 A es os e ec os, me gus a ía esal a a e ec os in o ma-
i os que la inclusión de la locución “país a pa i del cual”
inco po ado al a . 8.2 Roma I ae causa p ecisamen e en los
con lic os que se habían susci ado, sob e odo, en F ancia en
elación con los abajado es ae onáu icos y la aplicación de
la ley de ma ícula en analogía con la lex loci labo is, ya sea
po ejemplo a p opósi o del caso Ai A ique de 1986 [Gau-
deMeT-Tallon, H.: “Su l’a ai e Ai A ique”, D oi Social, nº 5,
1986, pp. 406 y ss. odie e, P.: “Le d oi du a ail in e na ional
e le anspo aé ien (à p opos d’Ai A ique)”, D oi Social, nº
9-10, 1986, pp. 709-714. Cohen, M.: “O d e ju idique é ange
e p é oga i es du comi é d’en e p ise (a ai e Ai -A ique, sui-
e)”, D oi Social, nº 11, 1990, pp. 799-802] ya sea a p opósi o
del Asun o Wa becq del año 2004 [Au o del 10 de junio de
2004 del TJUE, C-555/03, Magali Wa becq con a Ryanai L d]
cuya pe ición p ejudicial nunca ue esuel a po incompe en-
cia del TJUE.
78 A di e encia de algún que o o p onunciamien o in e no,
como es el caso de la Sen encia de la Sala de lo Social del TSJ
CV, de 9 de ene o de 2018 (nº ec. 3364/2017) (nº esolución:
33/2018). Roj: STSJ CV 239/2018 - ECLI: ES: TSJCV: 2018: 239.
Comen a io FoTinopoulou Basu ko, O.: “¿Cuál es el luga de des-
empeño habi ual de la p es ación de se icios de un ipulan e
ae onáu ico?: El a ión como locus labo is a e ec os del Fo um
(sic)”, Re is a Ju isdicción social nº 189, 2018, pp. 57-64.
SUMARIO
CONTENTS
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OLGA FOTINOPOULOU BASURKO
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL 142
locus labo is habi ual/cen o e ec i o de p es a
ción de se icios desde el cual los pilo os y/o el
pe sonal de cabina son desplazados pa a p es a
se icios y, po supues o, cuál es la legislación
social aplicable a es a ipología de abajado es80.
CONCLUSIÓN
Como se ha que ido mos a en es e aba
jo, la in e acción exis en e en e los bloques
no ma i os que egulan el Ius desde la pe s
pec i a labo al y de segu idad social (y am
bién del Fo um) aplicables a los abajado es
mó iles y, en pa icula , a los abajado es
desplazados es una ealidad, a pesa de sus
limi aciones, incon es able. En pa icula ,
es a inculación se ha enido mani es ando
con espec o a los in en os po inco po a un
lími e empo al -idén ico p ime o y simila
, P.: “Employmen con ac s unde A icle
8 o he Rome I Regula ion” en Fe an, F. y leiBle, S.: Rome I
, Sellie -Eu opean Law Publishe , Munich, 2009, pp.
El país donde es e deba e se ha p oducido con bas an
e in ensidad ha sido en F ancia, no en ano sus ibunales
MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL
lex loci labo is en el sen ido de “país a pa i del
cual79” sob e el que aplica el apa a o co ec o
de la Di ec i a 96/71/CE. En consecuencia, su ge
o, más bien, se man iene la cues ión p incipal de
de e mina p ime o si los abajado es ae onáu-
icos pueden se conside ados como abajado es
desplazados o no, así como –y en su caso- cuál es
-
4.
-
-
-
79 Así MankoWski
Regula ion
177-178.
80 -
han enido abo dando es e p oblema desde an iguo. Así, en e
o os, p ada-Bo denaVe, E.: “Les compagnies “low cos ” (sui e)
(Conseil d´É a , 11 juille 2007, easyJe ai lines Company L d e
S e Ryanai L d.), D oi social 2007, p. 1159. Mo Van, P.: “Y-a- il
du d oi ançais dans l’a ion? (Ré le ions su les sala ies low
coas de Ai A ique à Easyje ”, D oi Social nº 2, 2007, pp. 191
a 196. laCosTe-Ma y, V.: “A e issage o ce su le d oi ançais
(le juge ançais e le con a du a ail in e na ionale d’une
hô esse de l’ai )”, D oi ou ie nº 718, 2008, pp. 247-252; lhe -
nould, J-Ph.: “Un déc e pou lu e con e le dumping social
después- al con enido en el Reglamen o de
coo dinación de sis emas de segu idad social,
inalmen e us ado. Po su pa e, y con pos-
e io idad se analiza es a misma in e elación
con espec o a los abajado es que p es an
se icios en dis in os sec o es del anspo e
como el caso del anspo e po ca e e a y
aé eo, donde se pone de mani ies o las di icul-
ades que exis en pa a in e p e a las no mas
gene ales de aplicación sob e el Ius (Roma I y
Di ec i a 96/71/CE), máxime cuando se a a
de supues os de abajado es en i ine ancia,
de al mane a que pa ece di ícil p esumi la
exis encia de un e dade o desplazamien o
de abajado es en es os supues os. Quizá, y
a modo de e lexión gene al, se ía opo uno
deba i y de ene se sob e si la exis encia de
a ios bloques no ma i os con obje i os y con
pa áme os dis in os a la ho a de disce ni
la habi ualidad y/o empo alidad en la p es-
ación de se icios es lo más adecuado o no
pa a esol e los p oblemas que plan ea el
desplazamien o empo al de abajado es o la
mo ilidad de abajado es más ampliamen e,
así como si las in e enciones in e p e a i as
que sob e aquéllas ealiza el TJUE o ien a-
das a hace las con e ge pueda esponde a
un in en o po acaba con dicha a omización.
des companies aé iennes”, Liasons social Eu ope nº 14, 2006,
pp. 2 y ss. BaCuVie , M.: “Con li s de lois e de ju isdic ions: lo-
calise la p es a ion de a ail du pe sonnel na igan des com-
pagnies aé iennes” D oi Social nº 2, 2011, pp. 169-174. GaMeT,
L.: “Pe sonnes des aé one s e lois sociales ançaises: les com-
panies low cos dans les u bulences du d oi social ançais”,
D oi Social Nº 5, 2012, pp. 502-509. ChauMeTTe, P.: “Le cen e
e ec i des ac i i és des na igan s aé iens”, D oi Social 2012,
p. 648. jaulT-seseke, F.: “Compé ence ju isdic ionnelle e compé-
ence législa i e pou le pe sonnel na igan : les p a iques des
compagnies aé iennes condamnées pa la Cou de cassa ion”,
Re ue de d oi du a ail 2012, p. 388. TUR, L: “Con a s de
a ail e loi applicable”, Ju is Tou isme nº 149, 2013. También,
delpeCh, X.: “À la une – T anspo aé ien- Pilo es de ligne sala-
iés d’EasyJe : eje de la quali ica ion de a ailleu dé aché”,
Jou is Tou isme nº 178, 2015.
SUMARIO
CONTENTS