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Fco. Ja ie Cal o Gallego
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ELECCIONES «SINDICALES» Y COMPUTO DE LOS TRABAJADORES TEMPORALES
po
Fco. Ja ie Cal o Gallego
(Uni e sidad de Huel a)
Sen encias comen adas:
S. Juzgado de lo Social núm. 1 de Vigo de 23 ab il 1999 (AS 1999, 801)
1.
La Sen encia de 23 de ab il de 1999 (AS 1999, 801), del Juzgado de lo Social
núm. 1 de los de Vigo es, sin duda, un excelen e ejemplo de las múl iples di icul ades
y de la no able con usión con las que ha de en en a se cualquie ope ado ju ídico
que se a en u e en el di ícil campo de la no ma i a sob e elecciones sindicales. Y es
que, de hecho, si algo ca ac e iza a es a no ma i a, an ex ensa y p olija como a eces
incomple a, es, sin duda, la eno me oscu idad de algunos de sus p ecep os —que, «de
ac o», y como e emos bien pod ían sus en a dos opciones adicalmen e opues as—,
la a eces escasa coo dinación en e los p ecep os legales y su eó ico desa ollo
eglamen a io, y, sob e odo, la di icul ad en accede a la in e p e ación que de los
mismos se hace po muy di e sos á bi os y Juzgados de lo Social que ago an la ía
ju isdiccional sin más posibilidad de uni icación que el hipo é ico ecu so al T ibunal
Cons i ucional a a és de la angos a ía del ampa o'.
2.
En e
es as no mas de con usa in e p e ación des acan sin duda, po su com-
plejidad, los a ículos 72 ET (RCL 1995, 997)
y
9.4 del Reglamen o de Elecciones a
O ganos de Rep esen ación de los T abajado es en la Emp esa, ap obado po el RD
1844/1994 (RCL 1994, 2585) (RES en adelan e), sob e cuya in e p e ación e sa,
p ecisamen e, la sen encia obje o de es e comen a io.
El supues o de hecho de la misma y su in e esan e a gumen ación puede esumi se
sus ancialmen e como sigue. El 25 de eb e o de 1999 se inició el p oceso elec o al en
una de e minada emp esa gallega, cons i uyéndose la mesa en iempo y o ma. Es a ijó
en cinco los ep esen an es a elegi —se a aba, po an o, de un comi é de emp esa con
odo lo que ello ep esen a a e ec os de p oceso elec o al— al aplica el a ículo 66 ET
a la suma o mada po los cua en a y seis abajado es ijos y los 5,54 (sic) e en uales
compu ados; núme o és e ex aído a su ez de di idi po doscien os los 1.108 días a-
bajados —incluidos descansos semanales, es i os y acaciones— po los diez abajado es
empo ales con con a o de du ación in e io al año que man u ie on elación labo al
con la emp esa du an e el año inmedia amen e an e io . Y odo ello a pesa de que de
es os diez con a os sólo dos se man enían en igo en la echa de la con oca o ia de
la elección. Impugnada dicha decisión an e la Mesa elec o al y, pos e io men e po el
emp esa io an e el á bi o elec o al, es e úl imo p ocedió a es ima la eclamación, limi-
ando a es el núme o de ep esen an es a elegi . Finalmen e, y una ez p esen ada
1. De ahí el eno me in e és de las an ologías o ecapi ulaciones de laudos como son las de LANTARÓN
BARQUÍN, D.: «A bi aje y elecciones sindicales en Can ab ia (análisis de una expe iencia)», en
Relaciones
Labo ales,
1996, núms. 16-17, pgs. 105 y ss.; GONZÁLEZ ALONSO, M.:
Elecciones sindicales. El p ocedimien o
a bi al en Can ab ia.
Valladolid Lex No a, 1996; GARCÍA PERROTE, I., D. LANTARÓN BARQUÍN
y
C. AGUT
GARCÍA:
Los laudos a bi ales de las elecciones sindicales,
Lex No a. Valladolid, 1997.
Sob e la imposibilidad, como egla gene al, de ecu i las sen encias del Juzgado de lo Social en la
modalidad p ocesal de elecciones sindicales y sob e es a modalidad en gene al CALVO GALLEGO, F. J.:
El a bi aje en las elecciones «sindicales»,
Ti an lo blanch. Valencia, 1997; PÉREZ BORREGO, G.:
A bi aje de
elecciones y p ocesos judiciales en ma e ia elec o al,
Coma es. G anada, 1999.
Los laudos de á bi os de la P o incia de Se illa me han sido suminis ados po don Manuel Ga cía a
quien deseo ag adece su amabilidad y coope ación.
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demanda en plazo hábil po el sindica o que ob u o la o alidad de la ep esen ación,
el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Vigo deses imó ín eg amen e la misma al consi-
de a que, en p ime luga , no cabe compu a los días no e ec i amen e abajados a
es os e ec os —con lo que al exclui los descansos semanales, acaciones y es i os, su
núme o baja a unos 680—; al echaza , en segundo luga , que la escasa acción que
excede de seiscien os días pueda compu a se como un ep esen an e más; y, inal-
men e, al ecoge en e ce luga —aunque ello esul e ya in ascenden e pa a el allo—
que los abajado es que se compu an «ex» a ículo 9.4 RES no son sólo los que se en-
cuen an en ac i o en el momen o de iniciación del p oceso elec o al, sino odos los
que han abajado con es e ipo de con a os du an e el año inmedia amen e an e io ,
y que, po an o, sólo cuando el esul ado de di idi el núme o de días abajados po
doscien os supe e dicho núme o se compu a án exclusi amen e los abajado es que
p es en se icio en la echa de iniciación del p oceso elec o al en i ud del mencio-
nado p ecep o eglamen a io. En de ini i a, una sen encia densa en su con enido y po-
lémica e impo an e en su a gumen ación, que, sin emba go, no siemp e esul a —al
menos a nues o juicio— comple amen e plausible. Pe o ayamos po pa es.
3. A nadie escapa que, a pesa de su apa en e cla idad, el a ículo 72 ET ha
sido una no ma de in e p e ación a o men ada' desde su ya lejana in oducción po
la Ley 32/1984 (RCL 1984, 2012 y ApNDL 3006, no a). Dejando a un lado algunas
posibles inco ecciones écnicas — u o segu amen e de la con usión exis en e
en
aquel momen o sob e la na u aleza, po ejemplo, de los abajado es ijos discon i-
nuos
4
—
lo cie o es que es a escue a egulación susci ó ya desde un p incipio nume o-
sas in e ogan es
que po su posible ascendencia sob e odo el p oceso elec o al
cons i uye on el obje o de di e sos p ocesos judiciales y, más a de, a bi ales. Cues-
iones ales como el cómpu o conjun o o la alo ación indi idualizada de es os dos-
cien os días de abajo pa a cada empleado empo al', la inclusión o no de la o ali-
dad de los días de se icio ealizados du an e el úl imo año con independencia de
que se hubie an desa ollado bajo an e io es con a os que no es u ie an ya igen es
en el momen o de inicio del p oceso elec o al
6
, las eglas que podían o incluso de-
bían se aplicables a los abajado es en ac i o con con a os de ob a o se icio o de
in e inidad, some idos —es os úl imos sólo desde 1994— a é mino, aunque sea incie o
en elación al «quando»
7
, o las hipo é icas especialidades en el cómpu o de las jo na-
2.
An es incluso de la e o ma des acaba ya el g an núme o de dudas sob e la in e p e ación del p ecep o
legal CRUZ VILLALÓN, J.: «El desa ollo del p oceso elec o al sindical a a és de las esoluciones judicia-
les», en
Temas Labo ales,
1987, núms. 10-11, pg. 57.
3.
Sob e las causas que mo i a on es a in oducción y las ca encias del an e io sis ema, PÉREZ DEL Río,
T.: «La e o ma de la ep esen ación uni a ia en la emp esa», y CUEVAS LÓPEZ, J. y J. MAEZTU GREGORIO
DE TEJADA: «Elecciones a ep esen an es de los abajado es» en AA VV:
Comen a ios a la nue a legislación
labo al,
Tecnos. Mad id, 1985, pgs. 178 y 192-193.
4.
Sob e el ema, CUEVAS LÓPEZ, J.: «P ocedimien o elec o al pa a los ó ganos de ep esen ación de los
abajado es en la emp esa», en
Relaciones Labo ales,
1986, . II, pg. 187.
5.
Sob e es e p oblema, éase ampliamen e, PÉREZ DEL Río, T.: «La e o ma...», ci ., pgs. 181-182; SAEz
LARA, C.:
Rep esen ación y acción sindical en la emp esa,
MTSS, 1992, pgs. 137 y ss.; RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.
M., y T. SALA FRANCOS «Algunas e lexiones en o no a la no ma i a elec o al sindical», en
Ac ualidad
Labo al,
1987, núm. 7, pg. 342.
6.
Vid. nue amen e BLASCO PELLICER, C.:
El nue o p ocedimien o de «elecciones sindicales»: aspec os c í icos,
Ti-
an lo blanch. Valencia, 1995 pg. 96 y CRUZ VILLALÓN, J.: «El desa ollo...», ci ., pg. 58; RODRÍGUEZ
RAMOS, M. J. y G. PÉREZ BORREGO:
P ocedimien o de elecciones a ep esen an es de abajado es y unciona ios,
A anzadi. Pamplona, 1995, pgs. 285-286.
7.
Vid. RAMÍREZ MARTÍNEZ, J. M. y T. SALA FRANCO: «Algunas e lexiones...», ci ., pg. 341.; BlAsco PELLICER,
C.:
La nue a egulación del p ocedimien o...,
ci ., pgs. 97 y ss.
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das desa olladas po los abajado es a iempo pa cial an o ho izon al como e ical
cuando su con a o empo al u ie a una du ación in e io al año, ue on, como
decimos, algunas de las cues iones susci adas an es e incluso después de la ac ual
egulación eglamen a ia, y que, como e a p e isible, an e la al a de uni icación e
incluso de una in o mación su icien e, ecibie on muy dispa solución an o en la
doc ina como en la p opia «ju isp udencia», con odo lo que ello implica de no able
insegu idad ju ídica pa a los in e esados po la cues ión.
Sin emba go, no son és as las cues iones cen ales abo dadas en la sen encia del
Juzgado núm. 1 de los de Vigo. De o ma quizás algo más modes a, la sen encia a a
de ene se en o as es cues iones igualmen e polémicas e incluso cen ales en la
in e p e ación del a ículo 72 ET y en la no edosa egulación del a ículo 9.4 RES.
4. La p ime a de es as es cues iones hace e e encia a los días que deben se
compu ados en el pe íodo de un año an e io a la con oca o ia. Como es bien sabido,
la doc ina an e io al RES se había di idido cla amen e en dos g upos ne amen e
di e enciados: uno que pos ulaba la inclusión únicamen e de los días e ec i amen e
abajados con exclusión de los descansos semanales, acaciones o es i os y una se-
gunda que pos ulaba la inclusión igualmen e de los días na u ales en los que no se
hubie a ealizado e ec i a p es ación labo al po las causas an es señaladas'. A a o
de la p ime a podía juga cie amen e el é mino li e al u ilizado —«días abajados»—,
pe o en cambio, a a o
de la segunda pod ía ae se a colación una cie a in e p e a-
ción sis emá ica con el p ime pá a o —e iden emen e a es os abajado es se les pide
un con a o de du ación supe io a un año, no abajo e ec i o du an e un año—, lo
an ibológico del é mino legal, que desde luego no e a el mucho más cla o «día
e ec i amen e abajado», y, inalmen e, una in e p e ación lógica a o able al de e-
cho de pa icipación labo al, y, po qué no, la misma aplicación del p incipio «p o
ope a io», que, aun en su acepción más es ic a de e mina que an e dos in e p e acio-
nes posibles de una misma no ma ju ídica ha de es a se an e la más a o able pa a
el abajado
°
.
En cualquie caso, y en e a es a dico omía, el a ículo 9.4 RES pa eció pone
pun o y inal a es a con o e sia es ableciendo impe a i amen e la inclusión de ales
días en el mencionado cómpu o. Y de hecho, una buena pa e de los laudos a bi ales
pos e io es admi ió ya pací icamen e dicho cómpu o'
°
, llegando incluso un sec o de
la doc ina a pos ula la inclusión en el mismo de los días dejados de abaja po
causas suspensi as que no implicasen la des inculación en e el abajado y la em-
p esa como la incapaci ación empo al o el legí imo eje cicio del de echo de huel-
ga
11
Po ello, no puede deja de so p ende la decisión del Juzgado de lo Social núm.
8.
Vid. nue amen e BLASCO PELLICER, C.:
La nue a egulación del p ocedimien o...,
ci ., pg. 97. An e io a la
e o ma y al a . 9.4 del Reglamen o éase RAMÍREZ MARTÍNEZ, J. M. y T. SALA FRANCO: «Algunas e lexio-
nes en o no...», ci ., pg. 342.
9.
Vid. CRUZ VILLALÓN, J.: «El desa ollo del p oceso elec o al...», ci ., pg. 58; RAMÍREZ MARTÍNEZ, J. M. y
T. SALA FRANCO:, «Algunas e lexiones en o no...», ci ., pg. 342.
10.
Laudo de 23 de ma zo de 1995, pues o en Ba celona po C. Ja ie A gui iá iz Pa ada; Laudo de 3 de
eb e o de 1995, pues o en Za agoza po don Ped o González Domínguez; exp esamen e Laudo de
14 de no iemb e de 1994 pues o en Zamo a po doña M
5
Dolo es Ma ín-Albo Mon es, ecogidos en
GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, 1., D. LANTARÓN BARQUÍN
y
C. AGUT GARCÍA:
Los laudos a bi ales...,
ci ., pgs. 278
y ss.
11.
Vid. BLASCO PELLICER, C.:
La nue a egulación del p ocedimien o...,
ci ., pg. 97.
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1 que al exclui nue amen e dichos días po conside a lo un desa ollo «ex a legem»
del a ículo 72 ET e i aliza la ya mencionada co ien e doc inal y ju isp udencia'
an e io al Reglamen o y con a ia a al cómpu o. Y ello con a gumen os —como
e emos— de muy dis in o peso y alo .
En es e sen ido, y po lo que se e ie e, en p ime luga , a la mención con la
que se inicia la sen encia sob e la sujeción del Reglamen o a la no ma legal, ninguna
obse ación pa ece necesa ia. Si acaso sólo eco da que la elación en e Ley y Regla-
men o, aun con odas las peculia idades que p esen a en el ámbi o labo al, es una
écnica necesa ia de colabo ación in e no na i a que no puede con e i a es a
uen e en una me a epe ición de la egulación legal: el Reglamen o es y ha de se
un ins umen o no ma i o capaz al menos —como en es e caso— de conc e a y acla a
el oscu o ex o legal.
En cambio, lo que sí llama la a ención —y, si se nos pe mi e, pode osamen e— es
la e e encia li e al de la sen encia a que en es e supues o nos encon amos an e
«un de echo undamen al que no debe se limi ado po un Reglamen o en e a su
egulación po no ma con alo de ley». Dejando a un lado la posible dis inción
en e alo , ango y ue za de ley
12
, lo que sí pa ece cla o es, en p ime luga , que si
exis e algún de echo undamen al en juego —lo que en sen ido es ic o pa ece dudoso
dado el o igen legal de es os ó ganos cuya única conexión con la Cons i ución es el
a ículo 129 CE (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875)— és e se ía, en odo caso, el de echo
de libe ad sindical de las o ganizaciones pa icipan es, que no es p ecisamen e el
limi ado po la no ma eglamen a ia
13
. En su ac ual edacción, és a más bien pa ece
des inada a a o ece al de echo al inc emen a el posible núme o de ep esen an es
de i ados de la con a ación empo al. De ahí que si alguna in e p e ación pa ece
des inada a es ingi dicho de echo undamen al, és a sea, p ecisamen e, la asumida
po la Sen encia (AS 1999, 801). Y de ahí ambién que, quizás, la guía in e p e a i a
básica que debie a habe se seguido en es e caso hubie a debido se , al menos a
nues o juicio, la adicalmen e opues a, ya que en caso de duda —como hones amen e
c eemos que acon ece en es e supues o— el ope ado ha de inclina se —en una in e -
p e ación cons i ucional de la me a legalidad— po aquella opción —cu iosamen e la
eglamen a ia— que p omociona el hecho sindical en la emp esa y a o ece un más
pleno eje cicio del de echo de pa icipación de sus abajado es.
Po an o, los au én icos a gumen os de la sen encia sólo son ealmen e dos: uno
li e al que ya hemos comen ado, y o o eleológico que, al menos a nues o juicio,
esul a se el undamen al o, al menos, el de mayo peso en el conjun o de la decisión
judicial. Po lo que se e ie e al p ime o, ya hemos indicado que cie amen e el
a ículo 72 ET habla de «días abajados», pe o ambién hemos esal ado que és e es
un é mino eno memen e an ibológico o con uso, que —piénsese, po ejemplo, en
an igüedad o a e ec os de indemnización— puede se igualmen e u ilizado pa a hace
12.
Sin pode en a en más conside aciones sob e un ema undamen almen e e minológico éase el
excelen e abajo d1 RUBIO LLORENTE, F.: «Rango de ley, ue za de ley, alo de ley», en
Re is a de
Adminis ación Pública,
1983, núms. 100-102, pg. 423.
13.
Sob e la conexión en e elecciones a ó ganos uni a ios y libe ad sindical OJEDA AVILÉS, A., M. J.
RODRÍGUEZ RAMOS
y
G. PÉREZ BoRREco: «Ac uación del T ibunal Cons i ucional en los p ocesos de
elecciones de abajado es y unciona ios», en
T ibuna Social,
1996, núm. 6, pgs. 9 y ss., y, muy ecien-
emen e RODRÍGUEZ RAMOS, M. J. y G. PÉREZ BORREGO: «Elecciones sindicales y Doc ina de los T ibuna-
les y Ju isp udencia as la Re o ma de 1994: nada nue o bajo el sol», en
A anzadi Social,
1999, núm.
22, pgs. 44 y ss.
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e e encia —como c eemos— a odos los días en los que la elación es u o igen e sean
o no de abajo eal, más aún cuando se a a de un pe íodo de cómpu o ci il en el
que, en p incipio, y sal o exp esa decla ación en con a io no cabe exclui los días
inhábiles. Es más, la ley no ha u ilizado en es e caso un é mino cla o e indubi ado
como pod ía habe sido el de «día e ec i amen e abajado» que es el no malmen e
u ilizado cuando se desea des aca la necesa ia ealización de p es ación labo al pa a
su inclusión en un de e minado cómpu o
14
. De ahí que aunque el é mino esul e
cie amen e desg aciado y con uso, no c eamos que del mismo pueda ex ae se nece-
sa iamen e la g a e ilegalidad de una no ma eglamen a ia que en ealidad se limi a
a asumi una de las posibles in e p e aciones lógicas ya p edicadas de la no ma legal
y que, además, coincide con aquella que pe mi e el más amplio eje cicio del de echo
de ep esen ación labo al. A nues o juicio, la e minología u ilizada po el a ículo
72 ET puede se cie amen e c i icable al susci a la lógica duda en el in é p e e,
pe o desde luego no es lo su icien emen e cla a pa a exclui la in e p e ación más
a o able al de echo undamen al y la p esunción de alidez que debe acompaña a
oda no ma eglamen a ia como és a.
Po an o, c eo que el elemen o cen al del azonamien o del juzgado se en-
cuen a en el elemen o eleológico, ligado a una in eligen e in e p e ación sis emá-
ica del a ículo 72 ET. Pe o ambién en es e caso se plan ean, al menos a nues o
juicio, cie as
dudas y/o di icul ades pa a acep a la in e p e ación sos enida po el
ó gano judicial. En p incipio, es e iden e —aunque en ocasiones se haya sos enido lo
con a io''— que a a és del sis ema es ablecido legalmen e en el a ículo 72 ET se
a a de log a una cie a adecuación en e el núme o de abajado es empo ales y
de ep esen an es elegidos eliminando las posibles disco dancias de i adas del mo-
men o p eciso en el que se ealice el p oceso elec o al. Sob e es o ninguna cues ión
cabe plan ea . Pe o, en cambio, lo que ya no es á an cla o es que, como con inúa la
sen encia, sólo compu ándose los días e ec i amen e abajados se log e la inalidad
de la no ma. Pa a el ó gano judicial, el a ículo 72 ET exigi ía doscien os días eal-
men e abajados al « eni és os a equi ale » a los e ec i amen e desa ollados po
un empleado ijo du an e un año. Y, sin emba go, si nos a enemos al ex o es a u a io
dicha a i mación no es del odo —o más bien no es en absolu o— cie a, y ello, cla o
es á, sal o que hablemos de una «equi alencia» sumamen e amplia.
Y es que de hecho, si pa imos de la no ma es a u a ia —ya que el a ículo 72 ET
es no ma del mismo cue po gene al, y po an o su lógica en él debe insc ibi se— los
días de abajo e ec i o anual se ían el esul ado de es a a escien os sesen a y
cinco días los cincuen a y dos domingos —ya que el medio día de descanso hab ía de
compu a se como se cuen an igualmen e las jo nadas a iempo pa cial"'—, los ca o ce
es i os —conside ando que ninguno se incluyese en el siguien e pe íodo— y los ein i-
séis días de acaciones excluidos los ya sus aídos domingos. Si es o es así, la suma
alcanza los doscien os se en a y es días lo que supone ap oximadamen e un ein a
y seis y medio po cien o más que la can idad ijada po el a ículo 72 ET. Incluso
14.
En es e sen ido, an es incluso de la e o ma, RAMÍREZ MARTÍNEZ, J. M.
y
T. SALA FRANCO: «Algunas
e lexiones en o no...», ci ., pg. 342.
15.
Vid. RAMÍREZ MARTÍNEZ, J. M.
y
T. SALA FRANCO: «Algunas e lexiones en o no...», ci ., pgs. 341-342.
16.
Laudo de 18 de eb e o de 1995, pues o en Valladolid po D
1
W Luz Rod íguez Fe nández, ecogido
en GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN 1., D. LANTARON BARQUÍN
y
C. AGUT GARCÍA:
Los laudos a bi ales...,
ci ., pg.
287.
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aunque no compu ásemos los días de media jo nada ampoco el esul ado se ía
exac o —doscien os ein icinco días—. Y odo ello es aún más g a e si eco damos que
es a eó ica equipa ación se ealiza no ya en gene al con los abajado es ijos, sino
más bien con los ijos a iempo comple o, ya que, e iden emen e, los ijos discon i-
nuos y los abajado es a iempo pa cial e icales no ealizan e iden emen e ales
jo nadas, siendo compu ados sin emba go como un abajado más. Es más, si nos
a u ié amos a lo que se deduce del a ículo 15 b) ET, lo cie o es que bas a ía la
p es ación du an e más de cien o ochen a días en un plazo del año —y ello compu-
ando descansos, es i os y acaciones— pa a conside a que la misma no es ya e en-
ual sino que esponde a una necesidad «inde inida» de la emp esa. En de ini i a,
que aun siendo una in e p e ación in eligen e y azonable del a ículo 72 ET no
pa ece se sin emba go, ni la única e indubi ada in e p e ación posible —como demos-
ó la dispa idad de pa ece es an e io es al RES— ni desde luego la que, en un caso
de duda como és e, se ajus a más al p incipio de aplicación «p o ope a io» o al
menos, al pleno eje cicio del de echo a la pa icipación de los abajado es en la
emp esa. De ahí nues as se ias dudas sob e lo ace ado de la misma y de la inaplica-
ción de la co espondien e no ma eglamen a ia.
5. Pe o en cualquie caso, sin duda lo más g a e de es a sen encia es con em-
pla la subsis encia de una cie a co ien e ju isp udencial, an e io igualmen e a la
e o ma que «desp ecia el sob an e po lo escaso del mismo» una ez ealizada la
di isión del
núme o de días abajados po doscien os; es o es, que an e la exis encia
de un es o o acción, és a es decla ada ine icaz po su pequeña cuan ía''.
Dejando a un lado la peculia in e p e ación que se da a la «escasa cuan ía» (¿?)
—no es amos hablando de uno o dos días abajados po encima de los seiscien os, lo
que a nues o juicio, ambién da ía de echo a o o ep esen an e más
18
, sino de
ochen a, de casi la mi ad del amo eque ido"—, lo que sin duda llama más la a en-
ción es que en el an e io paso lógico el juzgado haya asumido una in e p e ación
desmesu adamen e li e al y apegada al ex o de la no mal legal pa a inmedia amen e
después inaplica la misma egulación median e una in e p e ación sin ningún apoyo
no ma i o y con a ia a odos los p incipios lógicos de in e p e ación. De hecho el
eno li e al del p ecep o es an cla o —doscien os días o acción— que en a ían en
juego b oca dos an conocidos como «in cla is non i in e p e a io», o aquel que
ecue da como «ubi lex non dis ingui , nec nos dis ingue e habemus». La ley no ija
un mínimo pa a es a acción, así que cuando és a exis a, po muy pequeña o incluso
ín ima que sea, la misma hab á de compu a se como o o abajado más". Cuando
17.
Sob e es a ju isp udencia, éase &ASCO PELL10ER, C.:
La nue a egulación...,
ci ., pg. 99; CRUZ VILLALON,
J.: «El desa ollo del p oceso...», ci ., pg. 59.
18.
En es e mismo sen ido Laudo de 14 de diciemb e de 1994, pues o en Mad id po don Ad ián Gonzá-
lez Ma ín ecogido en GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, 1., D. LANTARÓN BARQUÍN
y
C. AGUT GARCÍA:
Los laudos
a bi ales...,
ci ., pg. 289.
19.
Pa a una in e p e ación dis in a, con un es o de ochen a y una jo nadas abajadas que sí es compu-
ada como un abajado más Laudo de 24 de no iemb e de 1994, pues o en la Co uña po don
Ca los González Ped ei a ecogido en GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, 1., LiuNTARON BARQUÍN
y
C. AGUT GARCÍA:
Los laudos a bi ales...,
ci ., pg. 307.
20.
Nue amen e BLASCO PELLiCER, C.:
La nue a egulación...,
ci ., pg. 99. Po lo demás, di e sos laudos han
des acado la necesidad de compu a un abajado más cuando exis a dicha acción o es o con
independencia de su cuan ía. Así, además de los laudos ci ados en las no as an e io es, éanse los de
8 de no iemb e de 1994, dic ado en Se illa po don Edua do Román Vaca —no haciendo lími e
alguno en cuan o a la acción—; o el de 16 de ene o de 1996, dic ado en Se illa po el á bi o don
An onio San ana Gómez.
85.—A anzacli Social

2689
§ 17

Feo. a ie Cal o Gallego
el eno li e al es an cla o, ealiza una in e p e ación co ec o a —po no deci
«con a legem
,
con an escaso, po no deci inexis en e a gumen ación debe se
obje o, al menos a mi juicio de las más se e as c í icas. Y ello, no sólo po la e ible
insegu idad ju ídica que odo es o p o oca —,:cuándo el es o no es «escaso»?: siemp e
que sob epase los cien, cuando sob epase los cien o cincuen a, cuando sólo
al en
uno o dos días abajados...—, sino lo que es más llama i o, po la ela i a simplicidad
con la que se elude el cla o eno li e al de la ley acogiendo además la posición
menos a o able al de echo de los abajado es a pa icipa en la emp esa o incluso
la libe ad sindical de las o ganizaciones pa icipan es. Po ello, no cabe sino conclui
echazando ajan emen e es a opción in e p e a i a del juzgado .
6. Finalmen e, sólo queda po eseña la in e p e ación que la sen encia hace
del cuan o menos con uso úl imo pá a o del a ículo 9.4 RES.
En p incipio, es e iden e que exis en a gumen os li e ales y inalis as
2i
a a o
de la in e p e ación asumida po la sen encia. En ealidad, el ac ual p ecep o egla-
men a io pa ece hace e e encia —a di e encia de lo que sucedía con el a ículo 8.4
Rll 1311/1986,
de 13 de junio
(RCL 1986, 2139 y
2859)— a dos colec i os de abaja-
do es: el p ime o, es a ía compues o po odos los que se compu an pa a es e cálculo,
mien as que el segundo, más educido o especi ica i o —al menos en una p ime a
lec u a del p ecep o—, sólo inclui ía los que p es en se icios en la echa de inicio del
p oceso elec o al. Y si ambos colec i os no son el mismo, la conclusión lógica —aun-
que el p ecep o como e en os, no es (pie esul e, ni an siquie a

Lnuy lógico—
hab ía de se , como en su día sos u o un sec o de la doc ina y de nues a ju isp u-
dencia, el de compu a a e ec os de de e mina el núme o de días abajados du an e
el pe íodo an e io de un año a odos los abajado es de es e ipo que hubie an
p es ado se icio du an e el mismo
22
sin limi a los exclusi amen e —como, sin em-
ba go, aún hace un impo an e sec o de laudos a bi ales"— a aquellos que man en-
gan en igo su elación en el momen o en el que se inicie el p oceso elec o al. De
21.
Sob e es os a gumen os, Laudo de 10 de ab il de 1995, pues o en Valencia po don José Ramón
Juániz Maya ecogido en GARCÍA-PÉRROTE ESCARIJN, I., D. LANTARON BARQUÍN
y
C. AGUT GARCÍA:
Los laudos
a bi ales...,
ci ., pg. 291.
22.
Véase, jun o al laudo ecogido en la no a an e io , los de 1 de junio de 1995, pues o en Valencia po
don José Ma ínez Espa za; 14 de no iemb e de 1994, pues o en Zamo a po doña W Dolo es Ma ín-
Albo Mon es; 7 de no iemb e de 1994, pues o en Palma de Mallo ca po doña W Luisa Ba anda
Tu án; 30 de oc ub e de 1994, pues o en Mad id po don Juan Agu Pé ez y de 15 de diciemb e de
1994, pues o en Cas ellón de la Plana po doña Ca men Agu Ga cía, ecogidos odos ellos en GARCÍA-
PERROTE ESCARTÍN, I., D. LANTARON BARQUÍN y C. AGUT GARCÍA:
Los laudos a bi ales...,
ci ., pgs. 296 y ss.
Igualmen e es a in e p e ación ex ensi a de las jo nadas a compu a en los Laudos de 24 de mayo
de 1995 y 4 de diciemb e de 1995, pues os en Se illa po don Edua do Román Vaca y don Eugenio
Paloma es. En la doc ina SÁEZ LARA, C.:
Rep esen ación acción sindical..., ci .,
pg. 138 y, pa ece, OJEDA
AVILÉS, A.:
De echo Sindical,
Tecnos. Mad id, 1995, pg. 308.
23.
Vid. Laudos de 23 de ma zo de 1995, 3 de eb e o de 1995 y, exp esamen e, de 28 de diciemb e de
1994, pues os en Ba celona, Za agoza y Palma de Mallo ca po clon Ja ie A guiñá iz Pa ada, don
Ped o González Domínguez y dona Emilia Fo es Se illa, y ecogidos en GARCÍA-PERROTE EscART1N, I.,
D. LANTARÓN BARQUÍN
y
C. AGUT GARCÍA:
Los laudos a bi ales...,
ci ., pgs. 278 y ss. Igualmen e Laudo de
27
de
eb e o de 1996 dic ado en Se illa po don An onio San ana Gómez.
En la doc ina éase RAMÍREZ MARTÍNEZ, J. M. y T. SALA FRANco: «Algunas e lexiones en o no...», ci .,
pgs. 341-342. Re lejando igualmen e ju isp udencia an e io a la e o ma y a o able a es a o ma de
cómpu o, CRUZ VILLALÓN, J.: «El desa ollo del p oceso...», ci ., pg. 58, si bien el au o ecue da
p e iamen e como »a endiendo a es e c i e io inalis a... la... consecuencia hab ía de se compu a los
días abajados du an e el año p eceden e no solamen e de los abajado es empo ales con con a os
igen es el día de la con oca o ia, sino ambién los p es ados po o os abajado es empo ales du-
an e ese año pe o que en el momen o p eciso de la con oca o ia no se encuen en inculados a la
emp esa».
2690
Fco. Ja ie Cal o Gallego

§
17
odo ello deduce la sen encia que como en es e caso conc e o el núme o de abaja-
do es esul an es de ales ope aciones no es supe io al que es usado pa a el cómpu o
—los diez abajado es que p es a on se icios en el año an e io —, el esul ado nunca
pod ía limi a se a los dos empleados cuyo con a o empo al se encon aba igen e
en el momen o de inicia se el p oceso elec o al.
Una ez señalado odo es o, me gus a ía al menos ealiza dos obse aciones. La
p ime a es que, así in e p e ado, es o es, dis inguiendo ambos colec i os — abajado-
es «compu ados» y abajado es en ac i o en el momen o de inicio del p ocedi-
mien o—, y no iden i icándolos como en cambio ambién pod ía in e p e a se, el
a ículo 9.4 RES puede lle a —como ha demos ado a nues o juicio con sumo acie o
&Asco PELLICER, C.— a si uaciones absu das cuando no pa adójicas. Y ello po que
siguiendo al azonamien o el núme o de abajado es compu ados segui ía un c eci-
mien o lineal que, sin ninguna causa, se queb a ía epen ina e injus i icadamen e
cuando se sob epasase de e minado núme o de días abajados que di idido en e
doscien os excedie an del núme o de empleados compu ados, haciéndolo así cae
en el núme o, no malmen e más limi ado, de abajado es en ac i o'''. De ahí que
quepa al menos plan ea se si es és a la co ec a in e p e ación del con uso p ecep o
o si po el con a io, y ealmen e, ambos colec i os no se ían el mismo y, po an o,
sólo cab ía compu a los abajado es con con a o en ac i o en el momen o de ini-
cia se el p oceso elec o al. Po mi pa e, c eo que en p incipio la única in e p e ación
que da una cie a lógica —y que explica la inno ación p oducida en e al a ículo 8.4
RD 1311/1986— al p ecep o eglamen a io es conside a que pa a és e sólo hab ían
de compu a se los abajado es en ac i o
25
en el momen o de inicia se el p oceso, ya
que de o a o ma pod ía cae se i emediablemen e en pa adojas como la que an es
eseñaba. Cues ión dis in a —y que desbo da e iden emen e el espacio ya excesi a-
men e dila ado de es a p esen ación— es sabe si dicha limi ación eglamen a ia, in-
oducida en el año 1994, que no se con empla exp esamen e en la Ley, y que educe
no ablemen e los de echos econocidas en la misma no pod ía incu i —és a sí— en
un posible exceso eglamen a io que debie a conduci , simple y llanamen e, a su
inaplicación an o po los á bi os como po los p opios Jueces de lo Social'''.
7. Pa a conclui , dos ideas b e emen e. La p ime a la e ible con usión que
impe a en una no ma i a que sigue siendo aún eno memen e oscu a y cuyo p incipal
in é p e e —no se ol ide— es p ecisamen e un ó gano lego en la ma e ia como es la
Mesa elec o al. Quizás po ello ue a aconsejable una cie a acionalización y cla i ica-
ción de la misma con la expe iencia acumulada en es os úl imos años. Y la segunda,
e ín imamen e conec ada con odo lo an e io , el desconocimien o casi gene al sob e
la ju isp udencia en es a ma e ia, desconec ada po p o incias, y, po lo que conozco,
24.
Es o es, y po pone el ejemplo de la au o a an es ci ada —Busco PELLICER, C.:
La nue a egulación del
p ocedimien o...,
ci , pg. 95, núm. 121—, si en cómpu o conjun o cinco abajado es hubie an ealizado
mil días de abajo en ese año y sólo dos siguiesen en ac i o, el esul ado de es a in e p e ación se ía
que se compu a ían los cinco abajado es a es os e ec os. Pe o, en cambio, y pa adójicamen e, bas a-
ía con que abaja a alguno de ellos un día más pa a que el esul ado de la ope ación ue a de seis
abajado es, mayo del núme o de abajado es compu ados y, po an o sólo se suma an inalmen e
dos empleados a es os e ec os. Lo que desde luego no deja de se , cuan o menos, llama i o.
25.
Con an e io idad a la e o ma en es e sen ido éase RAMÍREZ MARTÍNEZ, J. M. y T. SALA FRANCO: «Algunas
e lexiones en o no...», ci ., pgs. 341-342.
26.
Es as mismas dudas en Busco PELLICER, C.:
La nue a egulación del p ocedimien o...,
ci , pg. 96. En la
doc ina a bi al éase el undado Laudo de 10 de ab il de 1995, pues o en Valencia po don José
Ramón Juániz Maya ya ci ado.
2691
§ 18

Ma ía An onia Pé ez Alonso
con no ables disc epancias en su seno. Es cie o que la ins au ación de ecu sos en
es e ipo de ma e ias pod ía ene e ec os con ap oducen es pa a la apidez del
p oceso labo al. Pe o ello no obs a pa a que quizás pudie a pensa se en ins au a
algún ipo de ecu so con legi imación es ingida e incluso sin e ec o en e las pa es
del p opio p oceso —algo pa ecido al ecu so en in e és de ley pe o con legi imación
es ingida a sindica os de ámbi o nacional y no al Minis e io Fiscal— pa a que de una
ez po odas se ija a po el T ibunal Sup emo una cie a doc ina uni icada en un
campo an ex emadamen e denso, complejo y p oblemá ico y en el que las in e p e-
aciones ju isp udenciales y, sob e odo a bi ales, esul an cada ez más dispe sas
cuando no con adic o ias.
§ 18
SUSCRIPCION DEL CONVENIO ESPECIAL POR UN TRABAJADOR DEL REGIMEN ESPECIAL DE
TRABAJADORES AUTONOMOS PROCEDENTE DE UNA SITUACION DE INVALIDEZ PERMANENTE
TOTAL NO DEFINITIVA
po
Ma ía An onia Pé ez Alonso
(Uni e sidad de Valencia)
Sen encias comen adas:
STSJ de Ca aluña de 19 de eb e o de 1999
(AS
1999, 902)
1. In oducción.
La p o ección del sis ema de Segu idad Social se ca ac e iza, en e o os muchos
elemen os, po su ca ác e obliga o io, si bien como excepción a dicha no a, se si úa
el con enio especial, el cual apa ece con igu ado como un mecanismo de p o ección
olun a ia del que pod án hace uso los abajado es en de e minados supues os
p e is os po la no ma (Vid. un es udio sob e el Con enio especial en BARRIOS BAUDOR,
G. L.: «Las si uaciones asimiladas al al a en el sis ema de Segu idad Social»; ESCUDERO
RODRÍGUEZ,
R.:
«Una eo denación, incomple a, del Con enio especial en el sis ema
de Segu idad Social», en RL, .
II,
1991; GARCÍA NINET,
I.:
«La asimilación al al a en
i ud de Con enio especial con el Ins i u o Nacional de la Segu idad Social [INSS].
Tipología y égimen ju ídico», en Re is a de De echo Público núm. 94/1984; PÉREZ
ALONSO, W A. y M. MAGALLÓN ORTÍN: «El Con enio especial en el sis ema de Segu idad
Social». Edi . Ti an Lo Blanch. Valencia, 1997).
Los p oblemas que en la p ác ica se plan ean en o no al Con enio especial son
básicamen e dos:
a)
Encuad amien o de las si uaciones en algunas de las p o egidas po la no -
ma.
b)
El plazo pa a susc ibi el con enio especial.
2. Supues o plan eado.
En el supues o con emplado po la sen encia obje o del p esen e comen a io se
ecogen como hechos decla ados p obados los siguien es: 1) Con e ec os 30-6-1993
se decla ó al ac o en si uación de in alidez pe manen e o al no de ini i a; 2) Fue
dado de al a médica con e ec os del 10-1-1997; 3) El ac o solici ó acoge se al Con e-
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