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Habla del debe de obediencia es habla , de
una u o a o ma, de uno de los pila es básicos so-
b e los que descansa la exis encia de cualquie o -
denación es a al, y que o malmen e pe mi e su
p opio uncionamien o. En e ec o, una sociedad
que no se a iculase sob e el p incipio de dis ibu-
ción — e ical— de unciones, se ía po de ini-
ción imp ac icable y, en cualquie caso, epele ía
su cali ica i o como una e dade a
o denación
so-
cial. Po ello, dejando a un lado la ieja polémica
en o no a los exis encia y p esupues os del debe
de obedece en ámbi os amilia es o, en gene al,
basados en elaciones in e subje i as p i adas, co-
mo po ejemplo, el ámbi o labo al, no es de ex a-
ña que la a iculación uncional de cualquie Es-
ado en odas y cada una de sus p oyecciones
descanse sob e la lógica p opia de la es uc u a-
ción je á quica. Esa o denación de ine ámbi os
compe enciales que a su ez gene an una cadena
de mandos donde la po es ad de los supe io es de
emi i ó denes encuen a su co ela o en el consi-
guien e debe de obedece de quienes o ganiza i-
amen e se encuen an en los ni eles in e io es.
Dicha o denación, que eco e de p incipio a in
el uncionamien o de cualquie sociedad, plan ea
al De echo penal la di ícil cues ión en o no al a-
lo que deba concede se a la alegación de habe
ac uado espe ando ese modelo de dis ibución
compe encial cuando las di ec ices supe io es
dan paso a un esul ado delic i o. La di icul ad es
ácil de en ende si se epa a en que la misma p o-
iene de a ios en es. En p ime luga , po que
su solución demanda la necesidad de encon a
un di ícil equilib io en e dos ex emos que, en
p incipio, pudie an p esen a se como an agóni-
cos: de un lado, el espe o de aquella secuencia de
mando sob e la que descansa la o denación es a-
al; de o o, la sal agua da de un p incipio que es,
a su ez, uno de los pila es básicos del De echo pe-
nal: el de la
esponsabilidad pe sonal
de cada in-
e inien e po su p opia cuo a de pa icipación
en el hecho. Es e p incipio exige, en e ec o, que,
sin desconoce aquella es uc u a, se enga p e-
sen e la necesidad de no desplaza , o si se quie e
de no acia , los ocos de esponsabilidad de un
suje o a o o cuando al p ime o de ellos pueda o -
mula se un juicio de ep oche au ónomo. Po que
si es o ue a así, la p e ensión de aslada exclu-
si amen e al supe io la impu ación del suceso,
desca gando co ela i amen e al in e io de aqué-
lla, supond ía an o como ompe el ínculo no -
ma i o de a ibución po el da o de descub i un
esponsable p ime o en cuya ac uación aquél en-
cuen a explica i amen e su o igen. No hace al a
insis i en que hace iempo que el De echo penal
epele cualquie a de las e siones a que da paso
es a cons ucción.
Pe o en segundo luga , jun o a la necesidad de
espe a ese complicado equilib io, las di icul a-
des pa a encon a una solución adecuada a la
p oblemá ica de la obediencia debida se agudi-
zan po o o ipo de azones. Y es que no puede
desconoce se que la discusión que la odea es á,
al menos en de e minados ámbi os, g a ada con
una ca ga
polí ico-c iminal
ex ao dina iamen e
acen uada, en la que adquie e singula p o ago-
nismo el juicio en o no a la con eniencia, la u i-
lidad, e incluso la jus icia misma del cas igo. No
pod ía se de o a o ma si se epa a en que lo
que se discu e es nada menos que los lími es
¿Aun un espacio de la acionalidad pa a la obediencia debida? De su clásica
p oblemá ica al Es a u o de la Co e Penal In e nacional
M.ª ddel CCa men GGómez RRi e o
P o .ª Ti ula de De echo penal
de la Uni e sidad de Se illa
SUMARIO: I. El sen ido de la ele ancia penal de la obediencia debida. II. Los p esupues os que ge-
ne an el debe de obediencia III. La inse ción del p oblema de la obediencia debida en las coo dena-
das de un modelo uncional. IV. La especi icidad de la p oblemá ica de la obediencia debida: ¿un p o-
blema apa en e? V. ¿Es ealmen e necesa ia la obediencia debida como igu a au ónoma? VI. La
alo ación del a . 33 del Es a u o de la Co e Penal in e nacional. VII. Conclusión y pe spec i as.
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den o de los cuales el Es ado es á dispues o a
p o ege en e a e en uales p e ensiones de es-
ponsabilidad penal a quienes aleguen habe ac-
uado al ampa o del p opio diseño uncional que
aquél ins au a y omen a. Si es o es así ya en ge-
ne al, la discusión adquie e in es singula es allí
donde lo que es á en juego es la depu ación de
esponsabilidades po los excesos come idos po
el p opio Es ado, y en los que, po an o, el ma-
nejo de esa es uc u ación je á quica se p es a a
con e i se en un en áculo más al se icio de su
p opia pe e sión. En es os casos ex emos el
alo que se conceda a la alegación de la obe-
diencia dispa a no sólo el e e ido ing edien e
polí ico c iminal, en endiendo po al el compo-
nen e ju ídico- alo a i o en o no a la jus icia de
la exigencia de esponsabilidad. Dispa a an e o-
do el componen e
polí ico
en el sen ido más ge-
nuino del é mino, de al sue e que la discusión
en o no a la cobe u a que deba p es a la ale-
gación de azones de obediencia se con ie e a
la pos e en una a ma más con la que condicio-
na los deseos de su exigencia. Po que al ma gen
de los dis in os modos de a icula una ansi-
ción polí ica1, la pe spec i a his ó ica enseña
que, jun o a o os mé odos, el debe de obedien-
cia se p es a como pocos ins i u os ju ídicos a
se i de cobe u a con la que calla los c íme-
nes come idos a su ampa o2.
A la is a de lo an e io , no es de ex aña que
exis a un upido halo de di icul ades al ededo
de odos los aspec os elacionados con el debe
de obedece . Es a a i mación, que no es di ícil
deduci la de la li e a u a que le ha p es ado a en-
ción has a la echa, se con i ma apenas se eali-
za una ap oximación a la ayec o ia misma de
su a amien o ju ídico. Y es que, si bien es e -
dad que en no pocos ámbi os es algo consus an-
cial al De echo un cie o ma gen de discusión en
o no a los lími es y modos de con igu a buena
pa e de las igu as ju ídicas, lo que sepa a esa
di icul ad gene al de la p oblemá ica que odea a
la obediencia debida es que en és a la ince i-
dumb e planea ya sob e la necesidad misma de
su exis encia.
En e ec o, la discusión que adicionalmen e ha
en uel o a la obediencia debida no se ago a en sus
p esupues os, sus lími es o, de o ma gene al, en
o no al modo de compagina su diseño legal con
las coo denadas de un sis ema polí ico y ju ídico
más amplio en el que es á llamada a in eg a se.
Aquella discusión, po el con a io, ha calado has-
a los pila es de su legi imidad cues ionando, po
ello, la admisibilidad misma de su exis encia. No
hay mejo p ueba al espec o que el da o de que
nues o Código penal del 953, abandonando la op-
ción legisla i a an e io , haya omi ido en el ca á-
logo de eximen es del a . 20 cualquie e e encia
a la obediencia debida4. Y po lo mismo ampoco
es de ex aña que esa misma opción legisla i a
acompañe a no pocos Códigos de De echo penal
común en nues o en o no compa ado, que ele-
gan de es a o ma su p oblemá ica a los esquemas
comunes de esolución de con lic os ensayados
con ca ác e gene al po la dogmá ica ju ídico pe-
nal5.
En las páginas que siguen se a a de ealiza
una ap oximación al alo que, desde las p emisas
del De echo penal ac ual, quepa a ibui a la ale-
gación de habe ac uado en obediencia. Bien es
e dad que a pa i de es a cues ión se ab en o a
se ie de in e ogan es. Bas e pensa , po ejemplo,
que en los casos en que se a i me la esponsabili-
dad del obedien e se susci a nada menos que la
cues ión en o no a la o ma de a icula la con
aquella en que incu a el supe io , algo que as-
lada en onces el p oblema a los e os que plan ea
es a es uc u a a la clásica eo ización de las o -
mas de au o ía y pa icipación y, en especial, es-
pec o a los casos de ó denes dic adas den o de
apa a os o ganizados de pode , al endimien o
que las mismas puedan o ece an e la peculia
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1. No es és e el luga adecuado pa a abo da esos modos. Puede e se un es udio de los mismos en PIRINEO DE BRITO/AGUILAR
FERNÁNDEZ/GONZÁLEZ ENRÍQUEZ, en
Las polí icas hacia el pasado
, Mad id, 2002.
2. No hay mejo p ueba al espec o que las Leyes de Obediencia debida y Pun o Final, sancionadas en A gen ina el 5 de junio de
1987 po el p ime Gobie no democ á ico de Raúl Al onsín. Con ellas se p e endía da cobe u a a las iolaciones de de echos huma-
nos come idas as el golpe mili a de 24 de ma zo de 1976, que dio paso a la p ime a Jun a mili a o mada po el enien e gene al
José Videla, el almi an e Edua do Masse a y el b igadie O lando Agos i. Es as leyes ue on dic adas como consecuencia de la p esión
di igida al Gobie no p esidido po Al onsín po pa e de las Fue zas A madas a aíz del p ocesamien o de quienes pa icipa on en esos
c ímenes, en e ellos, los nue e miemb os de las es Jun as mili a es que se sucedie on desde 1976. Finalmen e, ya du an e el manda-
o de Ki chne , dichas leyes ue on decla adas nulas po el Pa lamen o en agos o de 2003.
3. El Código penal de 1973 decla aba en su a . 8.12 exen o de esponsabilidad c iminal a “El que ob a en i ud de obediencia
debida”.
4. En nues a doc ina, en e o os, ya se mani es a on espec o a la egulación an e io pa ida ios de sup imi dicha eximen e MO-
RILLAS CUEVA,
La obediencia debida. Aspec os legales y polí ico-c iminales,
Mad id, 1984, págs. 215 y ss.; QUERALT JIMÉNEZ,
La
obediencia debida en el Código penal. Análisis de una causa de jus i icación
, Ba celona, 1986, págs. 445 y ss.
5. Véase un es udio de De echo compa ado en MORILLAS CUEVA,
La obediencia debida. Aspec os legales y polí ico c iminales, ob.
ci .,
págs. 36 y ss.
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mo ología de las es uc u as c iminales o ganiza-
das6. Pe o és a y o as cues iones elacionadas con
el “
cómo”
de la esponsabilidad exceden de las
p e ensiones del p esen e abajo que, como se de-
cía, se limi a simplemen e a indaga el
“si”
de la
misma po pa e de quienes ac úan en cumpli-
mien o de di ec ices supe io es.
Así delimi ado el p oblema, la polémica en o -
no a la bondad o inco ección de la exigencia de
esponsabilidad penal en ales casos equie e ha-
ce una se ie de conside aciones p e ias sob e el
p opio sen ido de la ele ancia penal de la obe-
diencia debida (1) así como sob e algo que a su
ez se con ie e en su p esupues o: la delimi ación
de la exis encia de al debe (2). Sólo en onces
puede abo da se la a ea de inse a su p oblemá-
ica en las coo denadas más amplias del diseño ju-
ídico penal desde el que p e enda en oca se y
que, sin luga a dudas, a su ez, se i á de banco
de p ueba de su p opio endimien o (3). A pa i
de esas e lexiones se cues iona an o la especi i-
cidad de su p oblemá ica (4), como la consiguien-
e necesidad de su exis encia ju ídica au ónoma
(5). Un úl imo epíg a e se ocupa de alo a el al-
cance que, a la luz de lo an e io , haya de da se a
la egulación de la obediencia debida en el Es a-
u o de la Co e penal in e nacional (5).
II.. EEll sseenn iiddoo ddee llaa eellee aanncciiaa ppeennaall ddee llaa
oobbeeddiieenncciiaa ddeebbiiddaa
Un sis ema de o denación es a al pe ec o, en-
endiendo po al el hecho de que cada una de sus
ins ancias y cada uno de sus ope ado es uncio-
na an como eng anajes ideales, desplaza ía, po
inexis en e, la discusión en o no a la ele ancia
ju ídica de la obediencia. Po que den o de ese
sis ema idílico, la obediencia no se ía sino una se-
cuencia más den o del uncionamien o
egula
del sis ema que, como se apun aba más a iba,
necesi a concep ualmen e de es a igu a pa a su
p opia exis encia. Po ello, si es o ue a así, el De-
echo penal no end ía siquie a espacio pa a
plan ea cuál debie a se el alo de la hipo é ica
alegación de quien hubie a cumplido una o den
o, en gene al, un manda o supe io . Es a íamos
simplemen e an e el uncionamien o
o dina io
de
aquellos eng anajes de o denación social. Como
es sabido, el De echo penal no iene las no as de
o as amas del O denamien o ju ídico que pu-
die an adje i a se como egula i as (p. ej., el De-
echo ci il). El De echo penal es, po el con a io,
un De echo excepcional; es un De echo que sólo
ac úa cuando se p oduce una quieb a g a e en el
uncionamien o egula de la sociedad. Po lo
mismo, es una ama del De echo que enuncia a
la imposición de un cas igo po aquel unciona-
mien o i egula cuando exis en ci cuns ancias,
ambién excepcionales, que así lo pe mi en. Des-
de es os pa áme os, insis o, la ele ancia penal
de la obediencia, en cualquie a de esos dos sen i-
dos, se ía po de inición inexis en e en un sis e-
ma cuyos ope ado es unciona an siemp e con-
o me a De echo. Po ello, si el p oblema de la
obediencia debida exis e, y algunos Códigos pe-
nales, como el nues o has a 1995, la con emplan
Re is a Penal
¿Aun un espacio de la acionalidad pa a la obediencia debida? De su clásica p oblemá ica...
6. Al espec o se encuen an de enso es p ác icamen e de odas las ó mulas: desde la conside ación de los supe io es como au o es
media os (po ej., ROXIN,
Au o ía y dominio del hecho
, ad. de Cuello Con e as y González de Mu illo, Ba celona, 1998, págs. 269
y ss; adhi iéndose a es e au o éase en nues a doc ina, MUÑOZ CONDE, “P oblemas de au o ía y pa icipación en el de echo pe-
nal económico, o ¿cómo impu a a í ulo de au o es a las pe sonas que sin ealiza acciones ejecu i as deciden la ealización de un de-
li o en el ámbi o de la delincuencia económica emp esa ial?, en
Re is a penal
, 2002; KAI AMBOS,
Dominio del hecho po dominio de
olun ad en i ud de apa a os o ganizados de pode
, ad. de Cancio Meliá, Colombia, 1998; el mismo en “Dominio del hecho po
o ganización. La esponsabilidad de la conducción mili a a gen ina po la mue e de Elisabe h Käsemann”, en
Re is a Penal
, julio
2003, págs. 27 y ss.), has a los pa ida ios de econduci su es uc u a a los esquemas de la inducción (po . ej., GIMBERNAT,
Au o y
cómplice en De echo penal
, Mad id, 1966; no obs an e, al echaza la inducción en cadena, conside a que los miemb os in e medios
que an ansmi iendo la o den son cómplices, págs. 191 y ss.) e incluso de la complicidad (po ej., en nues a doc ina HERNÁNDEZ
PLASENCIA,
La au o ía media a en De echo penal
, G anada, 1996, pág. 276, si bien excepciona el úl imo de los miemb os in e me-
dios que se ía induc o ), pasando po los que conside an que el í ulo de esponsabilidad debe se la coau o ía (po ejemplo, JAKOBS,
Comen a io a la Sen encia del BGH de 26 de julio de 1994, ad. y no a p e ia de Gu ié ez Rod íguez, en
Re is a de Ciencias pena-
les,
1999, págs. 264 y ss). Con amplias e e encias sob e la doc ina alemana éase po ejemplo LANGNEFF,
Die Be eilig ens a ba -
kei on Hin e männe n inne halb on O gaisa ions uk u en bei oll e an wo lich handelnden We kzeug,
Aachen, 2000. En nues a
doc ina, po ejemplo, BOLEA BARDÓN,
Au o ía media a en De echo penal,
Valencia, 2000, págs. 337 y ss.
A ni el ju isp udencial, supe ada la doc ina subje i a de la au o ía que se aplicó po los T ibunales alemanes en los juicios po los
c ímenes nazis y que igualmen e ue empleada po el BGH en el caso S aschynskij (donde el T ibunal conside ó como cómplice a un
agen e sec e o del KGB pese a que había sido ejecu o ma e ial de un asesina o, po en ende que no ac uaba en in e és p opio, sino
siguiendo las ins ucciones del Se icio Sec e o de una po encia ex anje a), el BGH ha aplicado la cons ucción de ROXIN de la au o-
ía media a en la Sen encia de 26 de julio de 1994, ela i a a la esponsabilidad penal de los miemb os del Consejo de De ensa Na-
cional de la RDA en elación con los dispa os en la on e a. Esa sen encia casaba la decisión del T ibunal de p ime a ins ancia (el LG
Be lin), que había ap eciado una o ma de inducción.
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como ci cuns ancia eximen e, el p esupues o ló-
gico que la do e de acionalidad no puede se o o
que el uncionamien o i egula de los pa áme-
os egula i os del compo amien o de las ins-
ancias in e io es.
Esos pa áme os egula i os cuyo unciona-
mien o ano mal plan ea la posible ele ancia pe-
nal de la alegación de habe ac uado en obedien-
cia pueden se cualquie a de los pode es del
Es ado: legisla i o, ejecu i o y judicial. En e ec o,
puede sucede , en p ime luga , que el dé ici de
uncionamien o se p oduzca ya en el plano de la
o denación legisla i a, algo que a su ez, al menos
en los casos pa adigmá icos, aslada la a ención
a la p oblemá ica p opia de los c ímenes come i-
dos bajo egímenes o ali a ios. En ellos se plan-
ea no ya sólo la esponsabilidad de los di igen es
y de los colabo ado es en las al as ins ancias po
la exis encia y con inuidad misma del sis ema.
También se plan ea la de los ejecu o es ma e iales
de sus di ec ices, algo que, con las implicaciones
polí icas y polí ico-c iminales que se sub ayaban
más a iba, enca a su solución con el a amien o
que se dispense a la posible e icacia eximen e o
a enuan e de la esponsabilidad penal po habe
ac uado po azones de obediencia.
En cualquie caso, dicho dé ici en la o dena-
ción es a al misma y, con ella, en su p oducción
no ma i a, pa a de ec a lo como al, equie e
unos p esupues os que een ían su p oblemá ica
a o a más amplia que demanda ía un es udio ju-
ídico apa e: la de la de inición de los pa áme os
con los que mensu a la lici ud del sis ema legis-
la i o de un Es ado y las consiguien es dudas en
o no a la posibilidad de aslada la a qui ec u a
p opia de un sis ema democ á ico que,
a pos e io-
i
, p e enda juzga esos c ímenes a la o denación
o ali a ia que espaldó su comisión. Dicho de
o a o ma, aslada su p oblemá ica al deba e en
o no a la ela i idad de la alidez de las no mas a
la luz de la igencia de p incipios sup aes a ales
que encuen an su en onque úl imo en el De e-
cho na u al, y que hab ían de conside a se de ma-
yo calado que la igencia de una conc e a con i-
gu ación legal posi i a. Si es a ela i idad de la
igencia de las no mas p ospe a, cuando a la luz
de esos pa áme os supe io es aquella o denación
no ma i a pudie a cali ica se como ilíci a, se
plan ea la p ocedencia de la impunidad o, al me-
nos, de un a o penal menos se e o, pa a quienes
hubiesen ac uado en cumplimien o de esos man-
da os.
Sin duda, un caso que de o ma pa adigmá ica
puede ilus a es a cues ión es el de los dispa os
e ec uados po la gua da on e iza a los ciudada-
nos de la DDR que, con a iniendo la Ley de on-
e as de 1 de mayo de 1982, p e endían c uza el
mu o que sepa aba las dos Alemanias. En es os ca-
sos el juicio en o no a la esponsabilidad penal de
los soldados on e izos po las más de 200 mue -
es come idas eque ía supe a un doble il o. En
p ime luga , la de e minación de que los hechos,
pese a es a ampa ados po la Ley de on e as7y,
po an o, po el De echo posi i o igen e en aquel
momen o, habían de conside a se ilíci os. En se-
gundo luga , caso de a i ma se lo an e io , que
quienes ealiza on dichos dispa os me ecían un
ep oche penal pese alega habe ac uado en cum-
plimien o de dichas leyes y de las ó denes que con-
o me a las mismas habían ecibido. Dejando de
momen o a un lado es a segunda cues ión, po lo
que hace a la p ime a, an o el T ibunal Fede al de
Jus icia en Sen encias de 3 de no iemb e de 1992
y de 26 de julio de 1994, así como la Co e Cons i-
ucional Fede al en Sen encia de 24 de oc ub e de
1996 y inalmen e el T ibunal Eu opeo de De e-
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7. Dicha Ley, as comp ende en su a . 17 b) como uno de los a en ados a la on e a (“
G enz e le zungen
”) el paso ilegal de la
misma, de inía en el a . 27 los casos en los que esul aba au o izado el empleo de a mas: “1.- El empleo de a mas de uego es la me-
dida más ex ema de empleo de iolencia con a las pe sonas. Las a mas de uego sólo pueden u iliza se en aquellos casos en los que
la acción co po al con o sin medios auxilia es no enga éxi o o de o ma e iden e no p ome a ningún éxi o. El empleo de a mas de ue-
go con a las pe sonas es á pe mi ida cuando su uso con a cosas o animales no sea e icaz. 2.- El empleo de a mas de uego es á jus-
i icado pa a impedi la comisión inminen e o la con inuación de un hecho delic i o que, según las ci cuns ancias, se p esen e como un
deli o g a e (“
Ve b echen
”). También es á jus i icada pa a la cap u a de pe sonas sob e las que pesan undadas sospechas de habe
come ido un deli o g a e. 3.- Po egla gene al el empleo de a mas de uego se á p ecedido po una oz de a iso o po un i o de ad-
e encia, siemp e que no concu a un pelig o inminen e que sólo puede e i a se con el uso di igido de a mas de uego. 4.- El empleo
de a mas de uego no p ocede cuando: a.- pudie a pone se en pelig o la ida o salud de pe sonas ajenas; b.- el indi iduo, po su as-
pec o, pudie a se un niño; c.- se alcanzase el e i o io de un Es ado ecino; 5.- T as el empleo de a mas de uego debe a ende se en
la medida de lo posible la ida de las pe sonas. Al lesionado deben p es a se los p ime os auxilios adop ando las necesa ias medidas
de segu idad”.
Debe ene se en cuen a que el pa ág a o 213 del Código penal de la DDR disponía: “Quien a a iese ilegalmen e las on e as de la
DDR o in inja las no mas de esidencia empo al de la DDR o de ánsi o a a és de la DDR, se á cas igado con pena de p isión de
has a dos años o con la suspensión condicional de la pena, con a es o o mul a”.
Puede e se una ep oducción de o os a ículos de la Ley de on e as así como de la no ma i a complemen a ia BUTH,
Die En wic-
klung des mili ä ischen Be ehls ech s un e besonde e Be ücksich igung des Mili ä s a ech s de DDR
, 1985.
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chos Humanos en sen encia de 22 de ma zo de
20018, conside a on que el p incipio de legalidad y
la consiguien e p ohibición de la aplicación de le-
yes penales de o ma e oac i a, consag ado po
el a . 103 de Tex o cons i ucional alemán, no po-
día conside a se óbice a la ap eciación de dicho in-
jus o. Pa a ello la Co e Sup ema Fede al a gu-
men ó sob e la base de la conocida ó mula de
Radb uch, elabo ada en 1946 pa a posibili a el
cas igo de los c ímenes come idos al ampa o de los
pos ulados del nacionalsocialismo9. Con o me a la
misma, debe econoce se la p e alencia del De e-
cho na u al y de los p incipios in e nacionales que
en él se inspi an sob e la igencia de la ley posi i-
a cuando és a suponga un caso ex emo de injus-
icia (“
de Wide sp uch des posi i en Gese zes zu
Ge ech igkei ein so une ägliches Maß e eich ,
daß das Gese z als ‘un ich iges Rech ’ de Ge ech-
ichkei zu weichen ha
”10). A pa i de ahí el T i-
bunal concluía que la au o ización con enida en la
Ley de F on e as no podía se enida en cuen a a la
luz del de echo na u al y los de echos humanos; y
de o ma más conc e a, a la luz de los a s. 6 y 12
del Pac o In e nacional de De echos Ci iles y Polí-
icos, a i icado po la RDA en 199411.
Pese a que la aplicación de dicha ó mula ha da-
do paso a la eacción de no pocos au o es que la
acusan, en e o os ex emos12, de desconoce la
imposibilidad de aslada los esquemas de un é-
gimen democ á ico a la ealidad polí ica que si -
ió de as ondo a los c ímenes omen ados es a-
almen e13, lo cie o es que ha sido has a la echa
la única línea a gumen a i a sólida pa a so ea
los obs áculos que de o a o ma eda ían el en-
juiciamien o de esos c ímenes con o me al
p inci-
pio de legalidad
y la consiguien e p ohibición de
aplica e oac i amen e las leyes penales más
des a o ables al eo14.
Tal ez sólo sea con enien e apun a po aho a
que cuando las dis o siones en el uncionamien o
del sis ema encuen an su o igen en su con igu a-
ción misma y, con ella, ya en el plano de la p o-
ducción no ma i a, la posibilidad de alega habe
ac uado en cumplimien o de di ec ices supe io es
y, po ello, ampa ado po los esquemas de la obe-
diencia, se ab e, al menos en eo ía, a un cí culo de
ac o es ex ao dina iamen e amplio. Bas e pensa
que po si ua se el allo del sis ema en la ins ancia
—legisla i a— que o dena a odos y cada uno de
sus ope ado es, aquella obediencia pod ían alega -
Re is a Penal
¿Aun un espacio de la acionalidad pa a la obediencia debida? De su clásica p oblemá ica...
8. TEDH 2001/229, que as undamen a la i e oac i idad de las leyes penales en el p incipio de con ianza, conside ó que la mis-
ma alla “si, pa a los ac os c iminales más g a es, o o Es ado inc imina cie os hechos excluyendo en algunas ci cuns ancias su ca ác-
e ep ensible admi iendo hechos jus i ica i os, incluso in i ando, po encima de la no ma esc i a, a come e ales ac os, a o eciéndo-
los y iolando así g a emen e los de echos humanos gene almen e econocidos po la comunidad in e nacional...”. La Sen encia se dic ó
con mo i o del ecu so p esen ado po es condenados, al os ca gos en el seno del apa a o del Es ado y del Pa ido Socialis a Uni i-
cado de la RDA, que alega on la a ipicidad de las acciones que les ue on impu adas en el momen o de su comisión.
9. Sob e la aplicación de dicha ó mula po la ju isp udencia, éase po ejemplo AMELUNG, “Die s a ech liche Bewäl igung de
DDR-Un ech s du ch die deu sche Jus iz -Ein Zwischenbe eich”, en
GA
1996, págs. 51 y ss.
10. RADBRUCH,
Gese zliches Un ech und übe gese zliches Rech
, 1946.
11. No obs an e, el BGH se plan eó si e a posible in e p e a la Ley de F on e as de con o midad con los de echos humanos, es ue -
zo és e o ien ado, como des aca KAI AMBOS, a cons ui un De echo pa a el iempo del hecho que con i ma a la posibilidad del cas-
igo sin ulne a la p ohibición de e oac i idad. Pa a el T ibunal, la causa jus i ican e encon a ía su lími e allí donde los dispa os se
e ec uasen con dolo de ma a con a un ugi i o poco pelig oso, KAI AMBOS,
Ace ca de la an iju icidad de los dispa os mo ales en el
mu o
, Uni e sidad Ex e nado de Colombia, 1999, ad. de López Díaz ( e sión o iginal del a ículo “Zu Rech swid igkei de Todess-
chüsse an de Maue ”, publicado en
JA
1997, págs. 983 y ss.).
12. Como la p oducción de un acío no ma i o, ya que esos p incipios sup aes a ales no pueden c ea el De echo que eemplace a
las no mas que se conside en con a ias al mismo, o la con a iedad al manda o de ce eza. Sob e és as y o as c í icas en elación con
la p oblemá ica de los dispa os del mu o, éase po odos KAI AMBOS,
Ace ca de la an iju icidad de los dispa os mo ales en el mu-
o, ob. ci .,
págs. 16 y ss.
13. En e la abundan e li e a u a, éase po ejemplo JAKOBS,
Ve gangenhei sbewäl igung du ch Rech
, 1992, págs. 52 y ss.; el mis-
mo en “Un a en des S aa es -Un ech im S aa . S a e ü die Tö ungen an de G enzen de ehemalige DDR?”, en
GA
1994, págs. 10 y
ss. (puede encon a se una aducción de Pila Giménez en DOXA, 1995, págs. 445 y ss.); DANNECKER, “Die Schüsse an de inne -
deu schen G enze in de höchs ich e lichen Rech sp echung -BGH -En sch. c. 3.11.1992”, en
Ju a
, 1994, págs. 585 y ss.; ARNOLD,
“Bundes e assungsge ich con a Einigungs e ag”, en
NJ
, 1997, págs. 115 y ss.; SCHREIBER, “Die s a ech liche Au a bei ung on
s aa lich ges eue em Un ech ”, en
ZS W
1995, págs. 156 y ss.; KAI AMBOS,
Ace ca de la an iju icidad de los dispa os mo ales en el
mu o, ob. ci .,
págs. 25 y ss., ambién en elación con los esponsables del égimen de on e a, págs. 31 y ss.; DREIER, “Gus a Rad-
b uch und die Maue schü zen”, en
JZ
, 1997, págs. 421 y ss.
14. En e la abundan e li e a u a que jus i ica la aplicación de la ó mula de Radb uch, al menos en los casos de “ilegalidad ex e-
ma” ep esen ados po los dispa os a ma a di igidos a pe sonas inde ensas, éase ALEXY,
Maue schü zen. Zum Ve häl nis on Rech ,
Mo al und S a ba kei
, Hambu g, 1993, págs. 3 y ss.; GROPP, “Na u ech ode Rückwi kungs e bo ? -. Zu S a ba kei de Be line
‘Maue schü zen”, en
NJ
, 1996, págs. 393 y ss.; ROSENAU,
Tödliche Schüsse im s aa lichen Au ag. Die s a ech liche Ve an wo -
lichkei on G enzsolda en ü den Schußwa engeb auch an de deu sch-deu schen G enze
, Baden-Baden, 1996, págs. 107 y ss.
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la como línea de p incipio odos los pa icipan es
o colabo ado es pe manen es o pun uales en cada
uno de los en áculos del pode au o i a io. De
nue o en el ejemplo de los i ado es del mu o, ello
comp ende ía desde el supues o pa adigmá ico de
los gua das de on e a que es aban uncionalmen-
e obligados a cumpli las ó denes del Minis e io
de De ensa, has a los miemb os de dicho Minis e-
io, quienes a su ez se basaban en las decisiones
del Consejo Nacional de De ensa, pasando po los
comandan es de los egimien os de los gua das de
on e a, enca gados po su pa e de pone en
p ác ica las ó denes dadas po el Minis e io de De-
ensa. De es a o ma pod ía a icula se oda una
cadena de ac uaciones cuyo eslabón supe io en-
d ía ep esen ado po la ed no ma i a que si e
de cobe u a al sis ema15. Pe o igualmen e en ese
cí culo de ac o es que eó icamen e pod ían am-
pa a se en la obediencia hab ía de inclui se a los
jueces que dic asen esoluciones judiciales con o -
me a aquellas leyes16. Po úl imo, no puede ol i-
da se que ambién los pa icula es que de una u
o a o ma secunden las leyes, ó denes e incluso
las esoluciones judiciales que con ibuyan a ali-
men a el égimen pod ían alega azones de obe-
diencia cuando de esa o ma coope asen a la co-
misión de deli os17. Resul a así que la alegación de
la obediencia aba ca ía an o la es e a ci il como
mili a . No es po ello de ex aña que es e capí u-
lo haya dado paso, incluso, a bi u ca la egulación
de la obediencia debida en la común, p opia del
Código penal, y la mili a , p opia de dicho Código
de jus icia penal que suele o ien a se con o me a
c i e ios egula i os p opios.
Jun o a es os casos en los que la con igu ación
misma del Es ado de e mina que la e en ual co-
Doc ina
29
15. Bas an e ejempli icado de es a cadena es el hecho de que en una decisión de 14 de sep iemb e de 1962 del Consejo Nacional
de De ensa es e ó gano de e minase que las ó denes dic adas po el Minis e io de De ensa debe ían hace e a los gua das de on-
e a que quienes iola an las leyes de on e a “debe ían se en odo caso a es ados como ad e sa ios y, si ue a necesa io, aniquila-
dos”. Po su pa e, una ins ucción de se icio de 1 de eb e o de 1967 disponía que la “colocación bien p ecisa y concen ada de las
minas en el e eno... debe impedi la mo ilidad de los que iola an la on e a... y conduci a su a es o o aniquilamien o”. Es as ó -
denes a su ez e an pues as en p ác ica po los comandan es de los egimien os de los gua das de on e a.
16. Bas e pensa de nue o en la época nazi en la ac uación de los jueces de los llamados “T ibunales de Salud He edi a ia”, enca -
gados de aplica la Ley de 14 de julio de 1999, de “
p e ención de la descendencia pa ológica he edi a ia
”. La misma incluía en e los
casos en que p ocedía la es e ilización supues os como el e aso men al congéni o o el padece un alcoholismo g a e. No obs an e, co-
mo señala MUÑOZ CONDE, en la p ác ica no pocas eces se au o iza on es e ilizaciones que iban mucho más allá de las azones pu-
amen e médicas, “como o ma de p e ención de la asocialidad y de la delincuencia y con a judíos y oposi o es polí icos”, en MUÑOZ
CONDE/MUÑOZ AUNIÓN,
¿Vencedo es o encidos?,
Valencia, 2003, pág. 36. En cualquie a de es os casos, es o es, en los de apli-
cación es ic a de la ley así como en los de des iaciones de la misma, se plan ea el alo penal que pueda ene la alegación de azo-
nes de obediencia.
O o caso donde se plan ea la esponsabilidad de los jueces es, po ejemplo, en los conocidos p ocesos de Waldheim. Como es sa-
bido, se a aba del enjuiciamien o de los abusos come idos po la ac uación judicial en el Gobie no de la RDA en e los meses de ab il
y junio de 1945. En conc e o, se en ilaba la esponsabilidad de los jueces po la iolaciones a las ga an ías básicas come idas en los
p ocesos con a más de 3.000 pe sonas que los usos de u ie on as la Segunda Gue a Mundial acusadas de habe colabo ado con
el égimen nazi. Los juicios se celeb a on con el desconocimien o más absolu o de ga an ías básicas y con una p ede e minación cla a
del allo subo dinada a los in e eses polí icos. Sob e las di icul ades pa a enjuicia a es os jueces po p e a icación con o me al De e-
cho pos e io , éase, en e o os muchos, WEBER, “Die Ve olgung des SED-Un ech s in den neuen Lände n”, en
GA
, 1993, págs. 211
y ss.; MAIWALD, “Rech sbeugung im SED-S aa ”, en
NJW
1993, págs. 1881 y ss., quien se plan ea la posible esponsabilidad de los
jueces y iscales no sólo po su ac uación posi i a, sino ambién espec o a su ac i ud omisi a en la pe secución de deli os, como los e-
lacionados con los dispa os en el mu o. Si bien c i ica una concepción posi i is a que si ie a de coa ada a su impunidad, econoce
las di icul ades pa a la pe secución, como la ela i a a la p ueba del elemen o in encional de los deli os con a la Adminis ación de
Jus icia. Ello además, señala, ence a ía el iesgo de concede la impunidad a quienes u ie an más pe e ido el sen imien o ju ídico,
ya que en ese caso no pod ía deci se que ob asen in encionalmen e; AMELUNG, “Die s a ech liche Bewäl igung des DDR-Un ech s
du ch die deu sche Jus iz-Ein Zwischenb eich ”, en
GA
1996, págs. 59 y ss.; BURIAN, “‘Rich e liches’ Un ech im o ali ä en S aa ”, en
ZS W
2000, págs. 106 y ss. Es e au o , as depu a con o me al c i e io de la elación ex e na del juez con los ciudadanos los casos
en que ealmen e puede habla se de ac i idad judicial como p esupues o del deli o de p e a icación (págs. 122 y ss.), conside a que
el pun o de e e encia pa a de e mina la concu encia de es e deli o no sólo debe se el De echo igen e que debió aplica el juez, si-
no ambién el De echo sup aposi i o (“
Übe posi i es Rech
”). És e debe ac ua como co ec i o allí donde la decisión judicial, si bien es-
u o ajus ada al De echo en onces igen e, ulne aba los p incipios supe io es que no puede desconoce ningún Es ado (págs. 124 y
ss.); MARXEN/MIYAZAWA/WERLE,
De Umgang mi K iegs-und Besa zungsun ech in Japan und Deu schland
, 2001, págs. 169 y ss.
17. Vol iendo de nue o al caso de los c ímenes come idos du an e el nacionalsocialismo, bas e pensa aho a, po ejemplo, en la
conduc a de los médicos que ma e ialmen e es e iliza on a pe sonas con en e medades he edi a ias o, simplemen e po su condición ju-
día, siguiendo las esoluciones de los jueces que, a su ez, según se eía en la no a an e io , unas eces se ampa aban y o as se ex-
cedían de las p e isiones de la Ley de p e ención de la descendencia pa ológica he edi a ia, de 14 de julio de 1933. Véase a es e es-
pec o el comen a io de MUÑOZ CONDE en MUÑOZ CONDE/MUÑOZ AUNIÓN,
¿Vencedo es o encidos?, ob. ci .
, págs. 33 ss.
(MAQ) 14_d_02 24-48.qxp 29/06/2004 10:43 PÆgina 29
30
be u a de quienes ac úan de o ma an iju ídica
pueda descub i se ya a ni el legisla i o, la posible
ope a i idad de la obediencia debida ambién
puede encon a su o igen en una ac uación i e-
gula de las dis in as au o idades, ci iles y mili a-
es, den o de un Es ado de De echo. Aquí hab í-
an de con empla se odas las ó denes, an o
ejecu i as pun uales como eglamen a ias, emi i-
das po las au o idades que con adije an las
manda os legisla i os o las disposiciones no ma i-
as de ango supe io . De hecho, puede deci se
que el capí ulo de ó denes ejecu i as ilíci as en-
g osa en é minos po cen uales el mayo núme o
de casos en que los T ibunales han enido que p o-
nuncia se en o no al posible alo de aquella ale-
gación, has a el pun o de que su p oblemá ica se
con ie e en el e e en e pa adigmá ico que en su
día inspi ó las espec i as o mulaciones de la
obediencia debida en los Códigos penales, comu-
nes y mili a es, que la con emplan.
Po úl imo, no puede ol ida se que ambién en
un Es ado de De echo se ía imaginable alega el
debe de obediencia espec o a las i egula idades
come idas en la ac uación del pode judicial. Bas-
a ía pensa aho a en odo el espec o de conduc-
as ilíci as que encon a an su o igen en el cum-
plimien o de una esolución judicial que pudie a
cali ica se como injus a o con a ia a De echo. Al
ma gen de la e en ual esponsabilidad en que pu-
die an incu i los miemb os del pode judicial,
una ez más, el a gumen o de quien alega a ac-
ua al ampa o de sus esoluciones se o ien a ía a
demos a que aca aba una o den —judicial— que
hacía impe a i a su conduc a y, con ello, a asla-
da el cen o de esponsabilidad a o as ins ancias
ajenas a su ac uación.
En cualquie a de esos ámbi os desc i os, lo que
se discu e es si el De echo debe dispensa un a-
o dis in o a quien alega esas azones como el mó-
il que impulsaba su ac ua . Lógicamen e, las du-
das no se ago an en la a ea de esponde de
o ma nega i a o a i ma i a a esa p egun a. De se
és e el caso, se susci a igualmen e la cues ión en
o no a la o ma de cuan i ica ese a o especial.
Po que el mismo puede ma e ializa se con di e-
en e in ensidad: desde la exención de cualquie
esponsabilidad has a una simple a enuación de
la pena, más o menos gene osa18. Cada una de
esas opciones, a su ez, puede econduci se dog-
má icamen e a di e en es expedien es que eco-
e ían las dis in as secuencias del deli o. Así, la
exención de pena pod ía basa se en la
a ipicidad
misma de la conduc a19 pe o ambién, con más
ecuencia, en su econducción a una
causa de
Re is a Penal
¿Aun un espacio de la acionalidad pa a la obediencia debida? De su clásica p oblemá ica...
18. De hecho, ya en los p ime os p ocesos plan eados en los juicios de Leipzig as la P ime a Gue a Mundial podían encon a se es-
pec i os ejemplos del modo de a icula su a amien o. Uno de ellos es el llamado caso del
Cas illo de Llando e y
, juzgado po el T ibu-
nal Sup emo alemán en Leipzig en julio de 1921. En él se p ocesaba a dos enien es que obedeciendo ó denes habían o pedeado un
ba co hospi al inglés y hundido los bo es sal a idas en la c eencia de que se a aba de obje i os mili a es camu lados. El T ibunal negó
que la obediencia pudie a exone a de pena pe o admi ió una a enuación de la misma. Po su pa e, en el caso conocido como “
Cas i-
llo de Do e
”, ela i o a la o den del gobie no alemán de hundi odos los buques hospi ales, que dio paso al hundimien o del cas illo de
Do e en mayo de 1917, la Co e acep ó la de ensa de las ó denes supe io es, si bien sob e la base de que, dado que la o den p oce-
día del Gobie no, pod ía conside a se p oceden e c ee que los subo dinados la habían conside ado como legí ima.
19. Como sucede ía pa a los au o es — ealmen e mino i a ios— que han p e endido econduci su p oblemá ica a la es uc u a p o-
pia de un supues o de al a de acción. Una exposición de quienes de endie on es a eo ía, hoy p ác icamen e abandonada, puede en-
con a se en QUERALT JIMÉNEZ,
La obediencia debida en el Código penal, ob. ci .
, págs. 316 s.
En es e sen ido, en e o os, STRATENWERTH,
Ve an wo ung und Geho sam zum s a ech lichen We ung hohei liche gebo enen Han-
deln
, Tübingen, 1958, quien as desca a que pueda undamen a se un debe de obediencia cuando la o den sea mani ies amen e an-
iju ídica (págs. 52 y ss.), conside a que las ó denes ampa adas po una p esunción de legi imidad son obliga o ias, de al modo que
cuando se di ijan a la p oducción de un esul ado ilíci o se plan ea á una colisión de debe es. En el caso de los unciona ios ci iles, el
debe de obediencia nunca pod á p e alece en e a la comisión de un hecho punible; po el con a io, en el caso de los mili a es el he-
cho ealizado al ampa o de una o den pod á queda jus i icado si se a a de la comisión de una al a (págs. 181 y s.); BRINGEWAT,
“De Rech swid ige Be ehl”, en
Neue Zei sch i ü Weh ech
, 1971, pa a los casos en que la o den de paso a una con a ención, págs.
132 y ss.; JESCHECK,
T a ado de De echo penal,
Ba celona, 1981, ad. de Mi Puig y Muñoz Conde, siemp e que se a e de ó denes
no mani ies amen e an iju ídicas y el subo dinado no conozca su ilici ud; SCHUMANN,
S a ech liche Handlungsun ech und das P inzip
de Selbs e an wo ung de ande en
, 1986, págs. 29 y ss.; LENCKNER, “De ‘ ech swid ige e bindliche Be ehl’ im S a ech -nu noch
ein Relick ?”, en
Fs. ü S ee/Wessels
, Heidelbe g, 1993; SCHÖNKE/SCHRÖDER,
S a egese zbuch
, München, 2001, o §32.89. Es e
au o pa e de la eo ía de la di e enciación en e dos elaciones de modo simila a lo que sucede con la au o ía media a en la que el ins-
umen o ac úa líci amen e. La o den pe manece ilíci a en la elación ex e na; sólo se jus i ica en elación con el ejecu o sob e la base de
su elación in e na basada en el debe de obediencia; LEHLEITER,
De ech swid ige e bindliche Be ehl
, F ank u , 1995, pág. 185, con
amplias e e encias doc inales.
En nues a doc ina éase QUERALT JIMÉNEZ, quien condiciona su ap eciación a que la ejecución o cumplimien o de lo mandado in-
eg e la clase de manda o que el obedien e debe aca a , po pe enece dicha clase a la que con i ma su elación de dependencia pa a
con el o denan e,
La obediencia debida en el Código penal, ob. ci .
, pág. 235. Véase en la misma ob a o as e e encias doc inales
en págs. 395 y ss.
(MAQ) 14_d_02 24-48.qxp 29/06/2004 10:43 PÆgina 30
jus i icación
20 o incluso de
inculpabilidad
del au-
o 21. Po su pa e, la opción de concede le e ec os
me amen e a enua o ios de la esponsabilidad po-
d ía encon a su encaje an o en sede de an iju i-
dicidad po la ía de las eximen es incomple as,
como en sede de culpabilidad, no malmen e con
base en la lógica p opia de la exigibilidad dismi-
nuida de un compo amien o di e en e.
Sea como ue e, lo cie o es que esul a ía iluso-
io p esen a la sos enibilidad de cada una de esas
opciones en é minos pu amen e asép icos a pa -
i de un ins umen al dogmá ico que se limi ase a
expone los esul ados de un azonamien o desco-
nec ado an o de las coo denadas más amplias en
que se con ex ualice su cons ucción como de las
consecuencias a la que con la misma p e enda lle-
ga se. Po el con a io, po las azones que en pa -
e ya se an icipaban más a iba, su deba e no pue-
de aisla se ni del en o no alo a i o en que se
desen uel e ni, po lo que aho a in e esa, de la
me odología ju ídica desde la que se a on e su
a amien o. Es es o lo que nos in oduce en la se-
gunda cues ión ya anunciada más a iba: la nece-
sidad de inse a la p oblemá ica de la obediencia
debida en el con ex o más amplio de la es uc u-
ación misma del sis ema desde el que se analice.
En es e o den de ideas, desde que ya en los años
se en a ROXIN, en una monog a ía e isionis a del
pano ama que has a en onces había impe ado en
Alemania,
Polí ica c iminal y sis ema de De echo
penal
22, denuncia a la in iabilidad de la p e ensión
de cons ui un sis ema ence ado en sí mismo, de
espaldas a las me as polí ico c iminales que p e-
ende alcanza , pueden conside a se abandonados
los in en os de aisla a la solución dogmá ica de
esas me as23. Hoy día, en e ec o, cualquie ap oxi-
mación al es udio de una igu a ju ídica, ambién
la obediencia debida, no puede hace se más que
desde el en endimien o de que el De echo penal no
es una ciencia que, como las p opias de la na u a-
leza, pueda limi a se a expone mecánicamen e los
esul ados que a oje una conjugación mecánica de
sus pos ulados, desen endiéndose así de la aciona-
lidad o con eniencia de los mismos. El De echo pe-
nal, po el con a io, y ahí adica p ecisamen e el
mé i o de las concepciones
uncionalis as
, es á lla-
mado a aplica se y a desplega su e icacia en un sis-
ema social cuyos esul ados, po an o, no puede
ap io ís icamen e igno a . No debe desconoce se,
además, que con elación al ins i u o ju ídico que
aquí in e esa, es o adquie e especial p o agonismo.
Po que, como se apun aba más a iba, se a a de
una igu a que, po su signi icado mismo, es á p e-
ñada de conno aciones alo a i as en o no a la
con eniencia e incluso a la jus icia misma de la de-
pu ación de esponsabilidades.
En cualquie caso, an es de en a a analiza las
posibles soluciones con las que puede en oca se la
alegación del debe de obediencia desde los es-
quemas de un modelo consecuencialis a, esul a
necesa io oda ía cla i ica una cues ión p e ia
que condiciona en un plano lógico la dimensión
ác ica misma del p oblema. Me e ie o a la ela i-
a a los p esupues os del debe de obedece .
Doc ina
31
20. Ya a p incipios de siglo de endía es a pos u a MAYER, que puede conside a se como su p ecu so ,
De ech swid ige Be ehl des
Vo gese z en
, Tübingen, 1908. Es e au o enunció la c í ica hoy clásica a la eo ía jus i icacionis a, que apun a a la con adicción que en-
cie a p e ende a i ma que una o den an iju ídica puede jus i ica (págs. 131 y ss.). Po ello, p opone econduci su a amien o a una
causa de exculpación po la ía del e o (págs. 135 y ss.), de al o ma que el in e io quede exculpado si ac uó desconociendo la ile-
galidad de la o den.
En e la abundan e li e a u a éase ambién po ejemplo DOLAPTSCHIEFF, “Sind ech swid ige bindende Be ehle möglich?”, en
ZS W
1939, págs. 238 y ss.; VON WEBER,
Die s a ech liche Ve an wo lichkei ü Handeln au Be ehl,
Bonn, 1948, si bien econduce el p o-
blema a las causas gene ales de exclusión de la pena, como las coacciones, e o o colisión de debe es; OEHLER, “Handeln au Be ehl”,
en
JuS
1963, págs. 301 y ss., 304 y ss.; AMELUNG, “Die Rech e igung on Polizei ollzugsbeam en”, en
JuS
1986, quien ap ecia una
colisión de debe es; el mismo en “Rech e igung und En schuldigung on Polizeibeam en in deu schen Rech ”, en
Rech e igung und En s-
chuldigung. Rech e gleichende Pe spek i en
, F eibu g, 1988, págs. 1372 y s.; en la misma ob a, KÜPER, “Di e enzie ung zwischen
Rech e igung und En schuldigungsg ünden”, págs. 361 y s.; BAUMANN/WEBER,
S a ech , AT
, 9 Au , 1985, pág. 340;
DREHER/TRÖNDLE,
S a gese zbuch
, 1988, o §32.8.
En nues a doc ina, puede encon a se una exposición de es a eo ía con abundan es e e encias a sus de enso es en QUERALT JIMÉ-
NEZ,
La obediencia debida en el Código penal, ob. ci .,
págs. 321 y ss.
21. 2.ª ed., Buenos Ai es, 2000, T aducción e in oducción de MUÑOZ CONDE.
22. De hecho, las p e ensiones al espec o exis en es en el pasado, unas eces, en el mejo de los casos, no pueden cali ica se más que
como sesgadas; o as, como ha des acado MUÑOZ CONDE en su ob a
Edmund Mezge y el De echo penal de su iempo, ob. ci .
, págs.
89 y ss., 129 y ss., sospechosas de encub i con discusiones dogmá icas una ealidad an espeluznan e como ue la p opia del égimen
nacionalsocialis a.
23. Véase una comple a exposición en QUERALT JIMÉNEZ,
La obediencia debida en el Código penal, ob. ci .
, págs. 69 y ss., quien
se decan a po el c i e io de a ende a si la ejecución o cumplimien o de lo o denado in eg a la clase de manda os que el unciona io o
pa icula espec i amen e deben aca a po pe enece dicha clase a la que con i ma su elación de dependencia con el o denan e. De
es a o ma, en iende, al pone se el acen o en las condiciones de la ejecución y no en los equisi os de la o den, se espe a el p incipio de
esponsabilidad pe sonal, págs. 229 y ss.
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32
IIII.. LLooss pp eessuuppuueess ooss qquuee ggeennee aann eell ddeebbee
ddee oobbeeddiieenncciiaa
No se a i ma nada nue o al deci que cuando se
plan ean los p esupues os bajo los que el De echo
penal debe a ende a las azones de obediencia co-
mo posible causa exone ado a o a enua o ia de la
pena, se es á implíci amen e plan eando una cues-
ión que ep esen a jus amen e el e e so de ese
p oblema; a sabe , la delimi ación de los equisi-
os de un deli o que p ác icamen e con emplan o-
dos los Códigos penales: el de
desobediencia
, deli-
o que po o a pa e ep esen a uno de los ipos
nuclea es de cualquie Código penal mili a . No es
po ello de ex aña que an o en nues o país co-
mo ue a de nues as on e as sea abundan e la
li e a u a que se ha ocupado de pe ila los p esu-
pues os y lími es de ese debe con o me a la es-
pec i a plasmación posi i a.
En esa a ea suelen combina se los c i e ios
o -
males
, que apun an a los clásicos pa áme os de
compe encia, clase de la o den y o ma ex e na del
manda o, con c i e ios
ma e iales
, que ponen aho-
a el acen o en la ole abilidad mínima de lo o de-
nado con o me a las exigencias del o denamien o
ju ídico24. En es e sen ido puede deci se que an-
o en las p opues as doc inales como en el plano
de la p oducción no ma i a abundan las ó mulas
que apun an a que aquélla no a en e de o ma
ma-
ni ies a
o palma ia con a o os p ecep os de an-
go ju ídico supe io . La azón po la que es o sea
así es ácil de en ende . Po que cuando el con eni-
do de lo o denado desbo da de o ma bu da los
pa áme os egula i os supe io es, la p e ensión
de segui exone ando de esponsabilidad a quien
come e un injus o penal ampa ado en ella acaba-
ía con i iendo a la obediencia en una sue e de
expedien e audulen o con el que esqui a la es-
ponsabilidad que de o a o ma hab ía de de i a -
se pa a el compo amien o de que se a e. La con-
cesión de un bene icio ju ídico a la alegación de la
obediencia sob epasa ía en onces los lími es de lo
admisible o ole able y, con ello, de lo jus o. Ese
p ocede con adi ía a su ez uno de los p inci-
pios a los que se hacía e e encia al comienzo de
es e abajo: el de
esponsabilidad indi idual
. Po -
que si se o o ga a un a o penal dis in o a quien
a gumen ase habe obedecido ó denes pese a su
mani ies a ilegalidad se es a ía desplazando el o-
co de esponsabilidad exclusi amen e hacia la i-
gu a del supe io , aciando de o ma co ela i a e
injus i icada la cuo a que co esponde a quien las
ejecu ó ma e ialmen e.
Pe o el juego del posible e ec o eximen e o a e-
nuan e de la esponsabilidad de quien ac úa en
obediencia, así como, de o ma pa alela, el alcan-
ce del deli o de desobediencia, equie e oda ía
segui depu ando los supues os que pudie an p e-
sen a se. Po ello la es uc u ación de la dis in a
enomenología suele con inua median e la e e-
b ación de los espec i os manda os mani ies a o
no mani ies amen e ilegales en aquellos que a su
ez e is en un con enido delic i o y aquellos
o os que, po el con a io, a en an simplemen e
con a no mas adminis a i as o ci iles y, en ge-
ne al, de na u aleza no penal.
De hecho, no puede igno a se la impo ancia de
es a segunda clasi icación de ca a a depu a los
p opios p esupues os concep uales que do an de
sen ido en el ámbi o penal a la alegación de la
obediencia. Po que el p esupues o lógico de su e-
le ancia de ca a a la a enuación o exclusión de la
esponsabilidad es que su ejecución haya dado pa-
so a la comisión de un hecho delic i o. Si po el
con a io se a ase de una simple con a ención
adminis a i a, el único in e és de de e mina si
exis ía o no un debe de obedece hab ía de ci -
cunsc ibi se, no a la obediencia, sino a los casos
opues os de desobediencia allí donde el suje o de-
negase el cumplimien o del manda o alegando di-
cha con a iedad a las no mas eglamen a ias. En
ealidad, es con elación a es os casos espec o a
los que se ha plan eado la ieja e inago able polé-
mica en o no a la iabilidad de los llamados
“
manda os an iju ídicos obliga o ios
”25.
A pa i de las combinaciones en onces esul-
an es, suele exis i unanimidad a la ho a de des-
ca a , po su g a edad, cualquie bene icio pe-
Re is a Penal
¿Aun un espacio de la acionalidad pa a la obediencia debida? De su clásica p oblemá ica...
24. Es a cues ión, po se p opia más bien de la genuina p oblemá ica del deli o de desobediencia excede de lo que aquí in e esa.
Bas e apun a que su discusión se emon a ya a la doc ina más an igua y, sin emba go, se sigue p oyec ando aún has a nues os dí-
as. Así, po ejemplo, en elación con aquella doc ina más an igua éase el es ado de la discusión en DOLAPTSCHIEFF, “Sind ech s-
wid ige bindende Be ehle möglich?”, en
ZS W
1939, págs. 238 y ss.; LEHLEITER,
De ech swid ige e bindliche Be ehl, ob. ci .,
págs.
91 y ss. En nues a doc ina puede e se un es udio de es a p oblemá ica con e e encias doc inales en MORILLAS CUEVA,
La obe-
diencia debida, ob. ci .
, págs. 67 y ss., y en QUERALT JIMÉNEZ,
La obediencia debida en el Código penal, ob. ci .
, págs. 211 y ss.
En el ámbi o mili a éase po ejemplo, CALDERÓN SUSÍN, en
Comen a ios al Código penal mili a
, coo d. Blecua F aga/Rod íguez
Villasan e, Mad id, 1988, págs. 409 y ss.
25. Al espec o éase po odos DUCKLAU,
Die Be ehlsp oblema ik bei NS-Tö uns e b echen. Eine Un e suchung anhand on 900 U -
eilen deu sche Ge ich e on 1945 bis 1965
, F eibu g, 1976, donde puede encon a se un es udio de la aplicación que del en onces
a ículo 47 del Código penal mili a , que egulaba la obediencia debida, hicie on los T ibunales de Jus icia espec o a los deli os co-
me idos du an e el égimen nacionalsocialis a.
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Doc ina
39
ez pe mi a una solución ai osa en si uaciones
cuya esolución has a en onces pa ecía opone se
no pocas eces al sen imien o de jus icia. Es lo
que sucedía, po ejemplo, en el ámbi o de la legí-
ima de ensa en casos como el del suje o que c ee
se íc ima de una ag esión inminen e y ac úa en
lo que epu a una si uación de de ensa en e a
una ag esión que, en ealidad, es inexis en e. Sin
emba go, su e o es u o mo i ado po la concu-
encia de una se ie de ci cuns ancias e indicado-
es ex e nos ales que cualquie pe sona sensa a
en la si uación del au o hab ía incu ido en el
mismo. Un ejemplo que el p opio MUÑOZ CON-
DE maneja es el conocido caso Goe z: en el me o
de Nue a Yo k iajan, en e o as pe sonas, cua-
o jó enes de aza neg a que se di igen a uno de
los pasaje os, que ya ha sido a acado a ias e-
ces, pidiéndole que les dé cinco dóla es. El pasa-
je o sin media palab a saca un e ól e y dispa-
a cinco i os, alcanzando a uno de los jó enes
que queda g a emen e he ido. ¿Has a qué pun o,
se p egun a el au o , iene que sopo a las con-
secuencias de dicho e o quien mo i ado po esa
apa iencia ac úa en lo que c ee una necesidad de-
ende se? En esa p eocupación po concilia las
exigencias de jus icia con la solución dogmá ica-
men e ace ada p opone su comp ensión de la
an iju icidad con o me a los pa áme os de lo
“
azonable”
. De acue do con es e c i e io, se a-
a de ese a el mismo a amien o a los casos en
que ealmen e concu en sus p esupues os y a
aquellos o os que, con o me al c i e io de
lo a-
zonable
, deban equipa a se a aquéllos. Como
concluye el au o , con a ese modo de azona
“nada hay que obje a , siemp e que se sea cons-
cien e de que se a a de un c i e io obje i o que,
aun eniendo en cuen a las ci cuns ancias del au-
o , en ningún caso p e ende sus i ui la ealidad
po la c eencia subje i a de la pe sona. Es a o -
ma de obje i ización de la pe cepción subje i a
es, pues, pe ec amen e líci a y pe manece den o
del ámbi o de la obje i idad que exigen los p esu-
pues os de las causas de jus i icación”52.
Pues bien, según en iendo, la p oblemá ica que
encie a la obediencia debida y a cuya solución
plausible llega, según se ha is o, ROXIN a pa i
de los esquemas de un sis ema uncionalis a mo-
de ado, no es más que la implíci a con i mación
del endimien o que o ece el c i e io de lo “ azo-
nable” que ensaya a MUÑOZ CONDE. Como en-
seguida hab á ocasión de comp oba , su cabal
aplicación lle a ía a los mismos esul ados que en
la cons ucción de ROXIN ga an izan an o la co-
ec a comp ensión del p oblema como la jus icia
de su solución. En e ec o, una ez depu ados los
casos que deban di imi se en el e eno de la an i-
ju icidad como sede de solución de con lic os so-
ciales, los c i e ios especí icamen e diseñados pa-
a la obediencia debida; a sabe , los de la en idad
de lo ilíci o, su ca ác e mani ies o o no y, incu-
lado a lo an e io , el conocimien o que de ales
ci cuns ancias haya enido el suje o, en iendo que
pueden econduci se induc i amen e a la ó mula
de la
azonabilidad
como c i e io más amplio con
el que aquellos pa áme os encon a ían su equi-
alencia.
En e ec o, la exigencia de que el deli o a que dé
paso el cumplimien o de la o den no se cali ique
como g a e y que, a su ez, el in e io no conocie-
a el ca ác e delic i o de su ac uación, en iendo
que pe geñan las exigencias que p esuponen y
cumplen los equisi os del
e o azonable
. Los
p esuponen, en p ime luga , en cuan o que al exi-
gi que se a e de deli os menos g a es se excluye
ya a aquellos en los que se ía imposible acudi al
ba emo de lo azonable; los cumplen, en segundo
luga , en cuan o que pa a que pueda ap ecia se
dicha ecuación en e un e o azonable y la e ec-
i a concu encia de los p esupues os de la jus i i-
cación no sólo es necesa io que desde un pun o de
is a obje i o se a e de hechos sob e los que a-
zonablemen e podía habe e ado ambién un
52. Quisie a ad e i que, ya en elación con la especí ica p oblemá ica del debe de obediencia, el c i e io de lo azonable no ha
pasado desape cibido a nues a doc ina. Valga de ci a el azonamien o de PÉREZ DEL VALLE, quien p opone acudi a dicho pa áme-
o como o ma de limi a el debe de examen del in e io , de al o ma que “la obediencia je á quica es una educción exp esa de las
exigencias de una comp obación
ex an e
de la lici ud de la o den po pa e del subo dinado, de acue do con la es uc u a je á quica
en la que se enma ca su ac uación. De ese modo, se sua iza ‘la ca ga del examen’ a lo que una pe sona azonable hubiese podido
conoce en la si uación de hecho”, en “La desapa ición de la ‘obediencia debida’ en el Código penal y su e ec o en el De echo penal
mili a ”, en
EDJ
, 5, 1996, págs. 272 y ss.
No obs an e, pese al ecu so po pa e de es e au o al c i e io de lo azonable, en iendo que pueden ma ca se di e encias con lo
que aquí se sos iene. Y es que, según lo in e p e o, es e au o maneja dicho pa áme o a la ho a de aco a el debe de examen que co-
esponde a los subo dinados, pe o no lo u iliza di ec amen e en elación con el con enido mismo de lo o denado. De es e modo, pa-
ecie a que en el caso de elaciones ue emen e je a quizadas, como sucede en el ámbi o cas ense en época de con lic o, el subo di-
nado pudie a exone a se de esponsabilidad sob e la base del en onces casi inexis en e debe de examen. Y ello aun cuando cualquie
pe sona, de o ma azonable, pudie a pe ca a se de la ilegalidad ma e ial de la ac uación. En de ini i a, el iesgo es que al elaciona
el c i e io de lo azonable con el debe de examen y no con el con enido de la o den como al, se acabe ampliando de o ma injus i i-
cada la ope a i idad de la eximen e.
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homb e medio. Es p eciso ambién que, ya en el
caso conc e o, con o me a los especiales conoci-
mien os del ac uan e y en su especí ica si uación,
no hubie a conocido la ilici ud de su conduc a53.
Con odo, pa a comp ende la o ma en que ie-
ne luga es a ecuación en e los equisi os exigi-
dos po ROXIN pa a la plausibilidad de la alega-
ción de la obediencia y la cons ucción no ma i a
de MUÑOZ CONDE en o no a la acionalidad de
la si uación, con iene di e encia los dis in os ca-
sos que pudie an plan ea se. En es e o den de ide-
as, en el diseño de la enomenología p opia en la
que puede mani es a se el p oblema de la obe-
diencia debida, son imaginables es g andes g u-
pos de casos.
a) En p ime luga , aquellos en los que la ilegali-
dad de la o den no es mani ies a, de al modo
que puede deci se que, en p incipio, cualquie
pe sona hab ía incu ido en el mismo e o .
b) En segundo luga son imaginables supues os
en los que, a di e encia de los an e io es, pue-
dan deduci se ya ex e namen e indicios pa a
sospecha su ilegalidad, de al modo que se ía
exigible pa a el in e io una labo p e ia de
examen ace ca de su con o midad a De echo.
c) La úl ima ipología la ep esen an los casos
que colma ían es a escala de in ensidad c e-
cien e en cuan o a la en idad de e o . Me e-
ie o a aquéllos en los que la ilegalidad de la
o den esul e e iden e. Es lo que sucede ía con
aquellos en que és a uese con a ia a las no -
mas de De echo in e nacional y, en gene al, a
los p incipios sup aes a ales que lo inspi an.
Sin luga a dudas, el caso pa adigmá ico lo e-
p esen an los c ímenes come idos bajo las di-
ec ices de los egímenes dic a o iales.
Así esbozada a g andes asgos su dis in a eno-
menología, an o el a amien o como la a gu-
men ación dogmá ica que espalda a cada uno de
es os g upos de casos equie e abo da los po se-
pa ado. Vayamos po pa es.
En la p ime a ipología de supues os el in e io
ac úa en una si uación de un e o en la que pu-
die a habe incu ido cualquie pe sona. Son, en
de ini i a, los casos de ilegalidad no mani ies a de
la o den, sólo pensables con elación a los man-
da os que dan paso a la comisión de deli os menos
g a es. En esos supues os, la con ianza del in e-
io en o no a la legalidad de lo o denado hab ía
de encon a su apoyo an o en el hecho de que el
manda o cumple en apa iencia las exigencias o -
males, como po espe a , ambién en apa iencia,
aho a desde el pun o de is a ma e ial, las dispo-
siciones de ango supe io . Po ello, desde una
pe spec i a ex e na, a pa i de las ci cuns ancias
cognoscibles
ex an e
po cualquie expec ado ob-
je i o así como eniendo en cuen a los especiales
conocimien os del au o , no hab ía azones pa a
pone en ela de juicio la incula o iedad del man-
da o y la consiguien e obligación del in e io de
ejecu a lo54. Exigi que pese a odo és e u ie a
que comp oba caso po caso su legalidad no sólo
desbo da ía lo que cabalmen e puede exigí sele.
También da ía al as e con uno de los p incipios
básicos de la di isión uncional p opia de un égi-
men de subo dinación que, además, la hace posi-
ble. Me e ie o al
p incipio de con ianza.
Como es
sabido, se a a de un p incipio que en gene al ins-
pi a el mundo de las elaciones humanas y, con
ellas, las ju ídicas, habiendo encon ado calado en
la esolución de los más a iados ámbi os en De-
echo penal y que aho a se p oyec a ía a espalda
la c eencia en o no a la legalidad de las ins uc-
ciones ecibidas. Po que si pese a esa apa iencia
de legalidad o, al menos, de no ilegalidad mani-
ies a, el in e io hubie a de cues iona cada o -
den que ecibe, no sólo se pa aliza ía de o ma in-
sos enible el uncionamien o o dina io de la
disciplina, ci il o mili a , basada en las elaciones
de subo dinación. Igualmen e se llega ía a la con-
secuencia, in ole able po injus a, de gene a en el
in e io un emo con inuo a incu i en espon-
sabilidad po la ejecución de lo mandado. Ello, a
su ez, no sólo desbo da ía, como ya se apun aba,
el ámbi o de lo cabalmen e exigible pa a aquél, si-
no que a as a ía la ac uación del obedien e a un
Re is a Penal
¿Aun un espacio de la acionalidad pa a la obediencia debida? De su clásica p oblemá ica...
53. En es e sen ido esc ibe MUÑOZ CONDE, “El ca ác e mani ies o, cla o y e minan e de la in acción debe es ima se, pues, de un
modo obje i o, es deci , bas a con que un unciona io medio, si uado en la ci cuns ancia espec i a, hubie a ap eciado esa ulne a-
ción, con independencia de cuáles pudie an se las c eencias del unciona io indi idual y conc e o”,
De echo penal, Pa e Gene al, ob.
ci .
, pág. 349.
54. ROXIN,
Au o ía y dominio del hecho en De echo penal, ob. ci .
, pág. 190. Igualmen e la co espondencia que aquí se sos iene
en e la solución elabo ada especí icamen e al hilo de la obediencia debida y el c i e io de la azonabilidad puede descub i se en o os
au o es de la li e a u a alemana. De o ma cla a es el caso, po ejemplo, de LEHLEITER,
De ech swid ige e bindliche Be ehl, ob. ci .,
págs. 193 y s. Es e au o conside a que, además de las ó denes que den paso a la comisión de un ilíci o no penal, ambién son incu-
lan es aquellas en las que, aunque de e minen la comisión de un deli o, an o el supe io como el in e io ac ua on de modo cuidadoso
desde una pe spec i a
ex an e
. No lo se á, po el con a io, cuando desde esa misma pe spec i a el in e io conocie a o con o me a
sus ci cuns ancias debie a habe podido conoce la al a posibilidad de la comisión del deli o. Me pa ece e iden e que es a cons ucción
no es sino el pa alelo de la exigencia de que el e o ue a azonable, en el sen ido de que en el mismo pod ía habe incu ido cual-
quie pe sona.
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e eno an minado de insegu idad que ha ía in-
sopo able el eje cicio de su unción subo dinada.
Po ello, aun cuando en ales casos la ac uación
del in e io ,
ex pos ,
acabe de e minando la comi-
sión de un deli o, an o las exigencias uncionales
como el sen imien o más básico de jus icia epe-
le ían su cas igo.
No es sino el azonamien o an e io el que es á
p esen e en la p opues a que o mula a MUÑOZ
CONDE de en ende la an iju icidad en cla e de lo
que pueda conside a se como
azonable
. Po que un
Es ado que p e enda se espe uoso con los de e-
chos de los ciudadanos y que enuncie a exigi les
compo amien os que con adi ían los cimien os
mismos de la con ianza sob e la que descansa el
uncionamien o de su es uc u a iene que concede
e icacia eximen e de pena a quien incu a en aque-
lla clase de e o . De hecho, según en iendo, es am-
bién es e azonamien o el que en úl ima ins ancia
la e en la elabo ación de ROXIN cuando p opone
eximi de cualquie esponsabilidad al in e io allí
donde ac úe sin conoce ni pode azonablemen e
conoce el injus o que ealiza, aun cuando és e con-
sis a en la comisión de un deli o. Así, as es ablece
como egla gene al que las ó denes que impliquen
la ealización de un deli o o c imen no son incu-
lan es y no deben se obedecidas, añade, “si no obs-
an e, el subo dinado las obedece, puede da se au-
o ía media a, po ejemplo, po que el soldado c ee
alsamen e en su na u aleza inculan e”55.
Jun o al an e io , el segundo g an g upo de ca-
sos a los que puede esponde la enomenología
de la obediencia debida co esponde a aquellos en
que se a a de ó denes en las que el icio de su ile-
galidad iene mayo in ensidad e impide, po an-
o, econduci la a los pa áme os de lo azonable.
Po o a pa e, sin emba go, ampoco pod ía ha-
bla se de un e o adicalmen e bu do, como su-
cede ía en los supues os en que aquélla uese con-
a ia a los pos ulados básicos del De echo penal
in e nacional y a los p incipios ga an is as sup a-
nacionales. Bas e pensa , po ejemplo, en el caso
del supe io que o dena una de ención pese a exis-
i indicios de que no se han cumplido los equisi-
os p ocedimen ales pa a ello.
Aho a, en e ec o, se a a de un e o que, al no
pode se cali ica como azonable, se p es a a in-
clui se en la ca ego ía de aquellos que se adje i an
como encibles. En ellos, a di e encia del caso an-
e io , la concu encia de indicios en o no a la
ilegalidad de la o den pe mi e o mula un juicio
de exigibilidad al in e io de un compo amien o
dis in o. Ello de e mina que su es uc u a p oble-
má ica no esponda a o os esquemas que a los del
e o de p ohibición encible
que, como es sabi-
do, de e mina una a enuación de la pena.
El undamen o de un a amien o penal dis in o
—menos se e o— pa a es a enomenología de su-
pues os hab ía de descub i se en la a ec ación de
lo que ROXIN llama la “
no ma i e Ansp echba -
kei”
y que bien pudie a aduci se como
“accesibi-
lidad no ma i a”
po pa e del au o 56, que, po
an o, encon a ía su sede dogmá ica en la ca ego-
ía de la culpabilidad. Con ella, se a a de conci-
Doc ina
41
55. ROXIN, “P oblemas básicos del sis ema de De echo penal”, en
La e olución de la Polí ica c iminal, el De echo penal y el p oce-
so penal, ob. ci .
, ad. del a ículo de Gómez Ri e o, págs. 47 y ss.
56. En nues o país, bas e señala sólo dos casos. El p ime o es el de los conocidos sucesos de Casas Viejas, que u ie on luga en
ene o de 1933 en el ma co de los mo imien os ana cosindicalis as. En él se plan eaba la esponsabilidad de quienes a en a on con a
un g upo de insu ec os capi aneados po un ca bone o llamado Seisdedos. Los Gua dias de Asal o ac ua on al ampa o de la o den
de su capi án —Rojas—. Pa a educi la ebelión que había es allado en el pueblo, o denó la de ención de cuan os homb es sospe-
chosos uesen hallados en sus casas. Después de incendiada, po o den de él, la choza de Seisdedos y una ez aídos a su p esencia
los de enidos hizo que en asen en el co al, donde dio la oz de uego a los gua dias de Asal o, quienes desca ga on sus a mas con-
a el g upo de los de enidos, ma ando a ca o ce homb es. Al pa ece , la ac uación es u o a su ez ampa ada po un eleg ama que
decía: “Es o den e minan e Minis o de la Gobe nación se a ase casa donde se han hecho ue es los e ol osos”. Po su pa e, an es
de sali de Mad id hacia casas Viejas el Capi án Rojas había ecibido pe sonalmen e una o den del Di ec o Gene al de Segu idad del
siguien e eno : “¡Ni he idos ni p isione os; i os a la ba iga!”.
Respec o a la esponsabilidad de los ejecu o es, si bien el T ibunal Sup emo, en la Sen encia de 23 de ene o de 1936, conside ó que
“la simple apa iencia de ilici ud o ilegalidad, po cla a que se o ezca, no es mo i o su icien e pa a ehusa la obediencia, po que aquel
ca ác e puede desapa ece conocidas que sean las azones o mo i os e e idos al plan gene al, el de la o den, el que en ningún caso
ha de en ega se al examen y discusión de aquellos a quienes oca simplemen e obedece ...”, eco daba que pa a que p oduzca e ec-
o eximen e, la ac uación ha de ceñi se es ic amen e al con enido de la o den. Y en el caso enjuiciado “se o ece no o io a la concien-
cia del juzgado que el ecu en e ejecu ó los hechos que se decla an p obados excediéndose en lo que es aba obligado a obedece en
elación a las ó denes de sus supe io es je á quicos que in e p e ó ex ensi amen e”. Dejando a un lado lo cues ionable de la aplicación
del azonamien o al caso, esas conside aciones le lle an a admi i la obediencia simplemen e como eximen e incomple a.
Un segundo caso, mucho más ecien e, en el que se plan eó el alo de la obediencia en nues o país es el del golpe de Es ado de
23 de eb e o de 1981. Como se eco daba más a iba, si bien con di e en es a gumen os, la Sen encia del T ibunal Sup emo de 22
de ab il de 1983, con i mado la Sen encia dic ada po el Consejo Sup emo de Jus icia Mili a de 3 de junio de 1982, echazó la apli-
cación de la eximen e de obediencia debida. Respec o a los a gumen os que aho a in e esan, elacionados especí icamen e con la inad-
misibilidad del e o , bas e ep oduci las palab as del Al o T ibunal espec o a uno de los acusados, el Co onel M. G.: “no ac uó en
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42
lia las exigencias de p e ención gene al con la
a ención a los a gumen os de p e ención especial
que aquél demanda y que de e minan una enun-
cia a la in e ención puni i a o, al menos, una in-
e ención menos g a e que la p e is a en abs-
ac o en el Código penal pa a el deli o de que se
a e.
La úl ima enomenología de casos en que, a
g andes asgos, pudie a plan ea se su p oblemá i-
ca se co esponde ía aho a con los supues os en
los que el in e io incu e en e o es que pueden
cali ica se como bu dos. Como ya an icipaba, el
caso pa adigmá ico es el de los c ímenes come i-
dos al ampa o de egímenes dic a o iales que, po
a en a con a los de echos humanos, ulne an
los p incipios sup anacionales que azan el ma -
co mínimo e inso eable de ac uación
po
y
den o
de un Es ado. Bas e pensa aho a en la a iada ga-
ma de supues os que an desde los asesina os, ac-
os de o u as o secues os o denados en el ma -
co de egímenes dic a o iales has a las ó denes
pun uales dic adas en si uaciones de ines abilidad
polí ica que a en an palma iamen e con a los de-
echos humanos o con a los pila es democ á icos
sob e los que se asien a la cons ucción del Es a-
do57. Dada la g a edad de es os c ímenes así como
su consiguien e ca ác e mani ies o, se ía incon-
cebible que pudie a concede se e icacia jus i ican-
e, siquie a como eximen e incomple a, a su co-
misión po pa e del in e io con el único
a gumen o de ac ua en cumplimien o de manda-
os p o enien es de ins ancias supe io es. Como
enseña la expe iencia de un buen núme o de los
juicios in e nacionales habidos has a la echa,
la g a edad de los c ímenes con a ios a aquellas
exigencias mínimas de De echo in e nacional im-
pide concede le ningún ipo de bene icio a quien
los ejecu a58, ni po la ía jus i ican e, ni po los
cauces más limi ados del e o de p ohibición59.
Ab i la posibilidad de eximi o a empe a la es-
ponsabilidad penal po los c ímenes cuando su
g a edad es adicalmen e incompa ible con la su-
Re is a Penal
¿Aun un espacio de la acionalidad pa a la obediencia debida? De su clásica p oblemá ica...
i ud de obediencia debida, y ello no sólo po la pa en e ilici ud de la o den y po su ca ác e an icons i ucional, sino po que el Te-
nien e Co onel T. M. e a de in e io g aduación al e e ido acusado y no os en aba ningún ipo de je a quía sob e el mismo, no ca-
biendo siquie a la aplicación de dicha eximen e como pu a i a, pues, a menos que, el Co onel M. G., ue a pe sona de c edulidad pue-
il —lo que no puede pensa se dada su g aduación—, no podía c ee , de buena e, que las ó denes de in adi y ocupa el Palacio de
los Dipu ados, p ocedie an del Di ec o Gene al de la Gua dia Ci il, lo que, en de ini i a, pudo comp oba con una simple llamada e-
le ónica, como se ha dicho an es, debiéndose conclui pues con que no se hallaba inme so en un e o , encible o in encible, ni en una
c eencia psíquica en la legi imidad de las ó denes que decía ansmi i el Tenien e Co onel T. M., sino que, an es al con a io, se sumó
olun a iamen e a los planes de los conju ados, po p opia con icción, p es ándoles los auxilios eque idos”.
57. Así puede explica se que desde los juicios de Nu embe g se excluye a el alo jus i ican e de la alegación de azones de obe-
diencia. Posiblemen e el caso pa adigmá ico sea el de Eichmann, acusado de su pa icipación en el ex e minio de judíos du an e el é-
gimen nacionalsocialis a. Pese a esas alegaciones, la Co e decla ó, “
We ejec absolu ely he accused’s e sion ha he was no hing
mo e han a ‘small cog’ in he ex e mina ion machine
”. Véase las e e encias a és e y o os juicios en los que, a la luz de la mani ies a
ilegalidad de la o den, se excluye su alo jus i ican e en DUFOUR, “¿Exis e e dade amen e la de ensa de las ó denes supe io es?”, en
Re is a In e nacional de la C uz Roja
, diciemb e, 2000.
58. Desde luego, debe queda cla o que con es a nega i a no se a a de a anca le una sue e de e ancha a la his o ia y aplica
aho a de o ma casi enga i a cons ucciones que si ie on de capa azón al égimen nazi. Bas e pensa en la p opues a que hicie a
MEZGER pa a nega cualquie ele ancia ju ídico penal al e o de de echo a pa i de lo que denominaba “culpa po conducción de
la ida”, y que aho a pod ía aplica se a los esponsables po habe come ido esos hechos ac uando con “cegue a” a los alo es ju í-
dicos de la comunidad. Sob e es a cons ucción éase MUÑOZ CONDE, en MUÑOZ CONDE/MUÑOZ AUNIÓN,
Vencedo es o en-
cidos, ob ci .
, pág. 43, no a 20. Véase el mismo en
El e o en De echo penal
, Valencia, 1989, págs. 31 y ss.; o en
Edmund Mezge
y el De echo penal de su iempo, ob. ci .
, págs. 133 y ss. Resul a e iden e que cuando se plan ea la esponsabilidad de quienes ejecu-
a on los ho o es nazis no se a a de impu a les una o ma de culpabilidad po conducción de la ida, sino de la esponsabilidad po
cada uno de los c ímenes come idos en la conciencia de la ba ba ie a la que espondían.
59. La expe iencia enseña que en la p ác ica, po azones de con eniencia polí ica, no pocas eces se han usado dis in as ías pa-
a e i a el cas igo po es os c ímenes del pasado con a ios a los de echos humanos. Unas eces, po que sin necesidad de hace un
uso des iado de los ins umen os ju ídicos, simplemen e se enuncia al cas igo ( espec o de lo que es buen ejemplo la ansición espa-
ñola); o as, po que se dic an leyes pa a cub i exp esamen e es os supues os (bas e pensa en las hoy de ogadas Leyes a gen inas de
Obediencia debida y Pun o Final); y inalmen e en o as ocasiones po que, o bien las condenas acaban diluyéndose, o “milag osa-
men e”, como en el caso alemán, pese a la ape u a de “p ocesos de desnazi icación”, algunos esponsables no sólo salie on “ilesos”
de los mismos, sino que consiguie on ein eg a se sin mayo es epa os en el nue o égimen. Lógicamen e, se a a de un p oblema que
ya no es p i a i o de la obediencia debida que aquí se en ila. Bas e emi i se una ez más a la ob a de MUÑOZ CONDE,
Edmud Mez-
ge y el De echo penal de su iempo, ob. ci .
, págs. 370 y ss., donde puede comp oba se no sólo la asomb osa impunidad que con-
siguió es e penalis a colabo ado en el égimen nazi, sino ambién su uel a sin mayo es p oblemas a la cá ed a de De echo penal des-
pués del in del égimen, desde la que además pudo inicia una discusión dogmá ica con Welzel capaz de dis ae la a ención espec o
a los ho o es del pasado. Véase ambién MUÑOZ CONDE en MUÑOZ CONDE/MUÑOZ AUNIÓN,
Vencedo es o encidos, ob. ci .,
págs. 54 y ss.
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pues a buena e del ac uan e se ía, al menos como
diseño eó ico y con independencia del uso pe -
e so de odo ipo de expedien es de los que la ex-
pe iencia his ó ica da buena cuen a, ealmen e in-
sos enible60.
Debe ene se en cuen a, po lo demás, que es a
solución pe manece in a iable con independencia
de que quien ac úe en obediencia se adhie a in e -
namen e a los ac os que come e —ac uando así en
la comisión de ales c ímenes “po con icción”—,
o que, po el con a io, mani ies e in e namen e
una ac i ud de echazo y de desap obación mo al
de la conduc a. En es os casos, odo lo más que
pod ía eni en conside ación se ía una a enua-
ción de la pena basada en una disminución de la
culpabilidad, pe o aho a po cauces ajenos ya a la
lógica p opia del e o . En conc e o, su explica-
ción hab ía de econduci se a la idea de dismuni-
ción de la
inexigibilidad
, undamen almen e a
pa i de la comp obación del miedo o emo a su-
i g a es cas igos en caso de desobediencia61.
Con odo, lo que in e esa des aca po aho a es
que en onces, una ez más, la base a gumen a i a
pa a un a amien o di e en e de es os supues os
hab ía de busca se en la idea de “accesibilidad
no ma i a” que ya maneja a ROXIN.
Con lo an e io se ha in en ado aza un pa a-
lelismo en e la cons ucción p opues a po el
p incipal ep esen an e de un sis ema uncional
mode ado y los esul ados a que pod ían llega se
la mayo ía de las eces g acias al endimien o p o-
pio de la comp ensión del con lic o que se en ila
en la sede de la an iju icidad con o me a los ca-
nones de lo azonable. Aho a bien, a pa i de lo
an e io queda oda ía po esol e una cues ión
adicional que se plan ea como obligada a la luz de
aquellas e lexiones. Es la ela i a a la con enien-
cia e incluso a la necesidad misma de a icula
una especí ica causa de exclusión de la an iju ici-
dad que a ienda a la ac uación bajo obediencia y
que es u ie a llamada a ab iga los supues os cu-
yo a amien o se ha econducido en las líneas an-
e io es a la ca ego ía p opia de la solución social
de con lic os.
VV.. ¿¿EEss eeaallmmeenn ee nneecceessaa iiaa llaa oobbeeddiieenncciiaa
ddeebbiiddaa ccoommoo iigguu aa aauu óónnoommaa??
Como es sabido, el Código penal del 95, aban-
donando la adición que había acompañado a la
egulación penal española, que con emplaba la
obediencia debida como eximen e, ha op ado po
p escindi de dicha mención au ónoma en el ca á-
logo de ci cuns ancias que excluyen la esponsa-
bilidad. De es a o ma, el Código penal ac ual se
ap oxima al de o os países, como Alemania, en
los que no hay ninguna e e encia a dicha ci -
cuns ancia, elegándose su mención a o os cue -
pos no ma i os especiales, como el Código penal
mili a . La p egun a que su ge en onces es si con
la eliminación de esa mención ha desapa ecido
una igu a ju ídica que es u iese llamada a ene
un endimien o p opio. Adelan ando en buena
medida conclusiones, conside o que la espues a
iene que se nega i a.
Y es que, según en iendo, incluso en los casos
desc i os en los que el ba emo de lo azonable pe -
mi a econduci su a amien o a los esquemas
p opios de una causa de jus i icación, el pun o de
e e encia de la misma no debe ía se una exi-
men e especí ica de obediencia. La eximen e que
hab ía de ap ecia se en es os casos se ía o a dis-
in a que sí con emplan la mayo ía de los legisla-
do es penales, y que se ha man enido en el Códi-
go del 95: la del
cumplimien o de un debe
62.
Como es sabido, es a eximen e es á pensada pa a
da cobe u a a la ac uación de quienes aleguen
ac ua en el eje cicio de sus unciones aun cuando
de o a o ma el compo amien o ue a punible.
Bas e pensa , po ejemplo, en el agen e policial
que impide coac i amen e la ac uación de algunos
Doc ina
43
60. Cues ión dis in a es la discusión que pudie a plan ea se cuando en el caso conc e o se p e endie a da ele ancia en esa sede a
la si uación en que se encon aba el in e io . De hecho, po ejemplo, en elación con los c ímenes come idos en el sis ema nacionalso-
cialis a, JÄGER cues iona que pudie a ap ecia se pa a los in e io es una si uación de es ado de necesidad o de coacción po emo a
su i se e os cas igos caso de nega se a cumpli las ó denes, en
Ve b echen un e o ali ä e He scha
. Ol en und F eibu g, 1967. En
esa ob a puede encon a se un eco ido po di e en es casos de desobediencia que no ue on seguidos de cas igo, págs. 91 y ss., al-
go que lle a a es e au o a conclui que cuando los in e io es hubiesen ac uado mo idos po al emo se a a ía más bien de un es a-
do de necesidad pu a i o, pág. 159.
61. Con o me al a . 20.7 del Código Penal de 1973, quedaba exen o de pena “El que ob e en cumplimien o de un debe o en el
eje cicio legí imo de un de echo, o icio o ca go”.
62. Bajo la igencia del an e io Código penal, es e pelig o ya lo denunciaba VIVES ANTÓN, “La obediencia debida si e pa a p es-
a en odo e en o una coa ada al unciona io que cumplimen a la o den ilegal y, en de ini i a, pa a p omo e que las ó denes ( odas
las ó denes, ilegales o no) sean cumplidas... La eximen e de obediencia debida juega un mal papel en la escena del Código penal de
un Es ado democ á ico. Po que un Es ado democ á ico es, an es que nada, un Es ado no ma i o, un Es ado de leyes, y la eximen e de
obediencia debida alzap ima, ‘de ac o’ las decisiones y las ó denes sob e las no mas y las leyes”, en “Conside aciones polí ico-c imi-
nales en o no a la obediencia debida”, en
Es udios Penales y C iminológicos
, San iago de Compos ela, 1981, pág. 146.
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mani es an es pa a impedi al e cados o que de-
iene a una pe sona bajo sospecha. Pese a que, en
sí mismas conside adas, esas conduc as pod ían
se cons i u i as de un deli o con a la libe ad, la
ac uación mo i ada po el desempeño del ca go
ac ua ía excluyendo el juicio de an iju icidad de la
conduc a.
Según en iendo, es a es a ci cuns ancia a la que
debe econduci se la enomenología de casos an-
es desc i a en la que esul a ía plausible concede
e ec o eximen e a la ac uación po obediencia.
Bas e eco da que se a a de supues os en los
que el in e io c ee de o ma azonable que ac úa
con o me a De echo po es a cumpliendo un de-
be , el debe de obediencia. Si es o es así, la causa
de jus i icación po medio de la que debe conce-
de se ele ancia a ese e o es jus amen e dicha
ci cuns ancia. P e ende con igu a una causa de
jus i icación au ónoma, con un
nomen iu is
espe-
cí ico, no sólo no añadi ía nada a la solución que
ya pudie a alcanza se po dicha ía y desen oca ía
la genuina azón po la que ese a un a amien-
o especial a es os supues os. También, lo que sin
duda es más g a e, pod ía ence a un se io peli-
g o: el de p es a se a se i como cobe u a del
cumplimien o ilíci o de ó denes que, sin emba go,
esul an con a ias a los p incipios ju ídicos más
básicos63. Y es que, al pe mi i o malmen e am-
bién esa in e p e ación la le a de la ley, la exclu-
sión de la misma sólo pod ía asegu a se po la ía
de una in e p e ación judicial co ec a, algo que
en onces hab ía de ga an iza se caso po caso en
su aplicación p ác ica.
Pe o ampoco pa a los supues os iden i icados
más a iba cuyo a amien o hab ía de discu i
po los cauces del e o de p ohibición encible, el
pun o de e e encia del mismo hab ía de se una
causa de jus i icación au ónoma de obediencia de
una o den. Po el con a io, aquélla uel e a se de
nue o una causa de jus i icación dis in a: el cum-
plimien o de un debe . En e ec o, aho a el in e io
c ee, debido a un e o no bu do pe o sí supe able,
que ac úa en cumplimien o de un debe que en e-
alidad es inexis en e. Si es o es así, si el debe de
ob a es el pun o de e e encia de su e o , ampo-
co pa a es a enomenología de casos ha ía al a e-
cu i a con igu a de o ma au ónoma la obedien-
cia como una causa excluyen e de esponsabilidad
penal; y po eso ambién, una ez más, hab ía que
da la azón a nues o legislado del 95 cuando op-
ó po p escindi de su mención exp esa.
De hecho, desde la base de es a eduplicación
puede en ende se la dis o sión que en el an e io
Código penal gene aba la exis encia au ónoma de
la obediencia debida así como el hecho de que
aquélla es u ie a llamada a soluciona se con ex-
pedien es he menéu icos que, dicho sea de paso, a
eces suponían au én icas pi ue as a gumen a i-
as alen adas po la única p e ensión de e i a el
absu do al que, de
lege la a
, pa ecía aboca la exis-
encia de es a igu a ju ídica. Así, po ejemplo, só-
lo desde los es ue zos po do a de sen ido a la
con emplación exp esa de aquella eximen e pue-
den explica se p opues as in e p e a i as como la
o mulada po MORILLAS CUEVA, a en a al con-
enido delic i o o no de la o den y, po an o, in-
culan e o no64.
Llegados a es e pun o, ni qué deci iene que
ampoco la inco po ación de la obediencia debida
end ía sen ido en elación con los casos en que la
o den esul e ilíci a de modo bu do. No pod ía se
de o a o ma dado que, como se iene insis ien-
do, odo lo más que pod ía eni en conside ación
en ales supues os es una causa de
inexigibilidad
de o a conduc a, cuya sede sis emá ica se ía en-
onces la ca ego ía de la
culpabilidad
.
VVII.. LLaa aalloo aacciióónn ddeell aa .. 3333 ddeell EEss aa uu oo
ddee llaa CCoo ee PPeennaall iinn ee nnaacciioonnaall
En la líneas an e io es se ha a i mado que a la
luz del endimien o que o ece la comp ensión de
la an iju icidad con o me a los pa áme os de lo
azonable no sólo esul a innecesa ia sino am-
bién, incluso, pelig osa, la p e ensión de consa-
g a exp esamen e una ci cuns ancia excluyen e
de la esponsabilidad penal sob e la base del de-
be de obediencia.
Con odo, sin emba go, la endencia a ni el in-
e nacional no puede deci se que camine hacia la
desapa ición de dicha ci cuns ancia. Al con a io,
el Es a u o de la Co e penal in e nacional no só-
lo ha man enido la e e encia al cumplimien o de
las ó denes, sino que incluso, apa ándose de sus
p eceden es, no se ha limi ado a concede le un
me o e ec o a enuan e de la pena, como hicie a el
Re is a Penal
¿Aun un espacio de la acionalidad pa a la obediencia debida? De su clásica p oblemá ica...
63. MORRILLAS CUEVA,
La obediencia debida, ob. ci .
, pág. 161. Véase una exposición de las dis in as cons ucciones doc inales
ensayadas en al sen ido bajo la igencia de aquella egulación en págs. 62 y ss.
64. Tal ez sólo esul e necesa io señala adicionalnen e que el ca ác e no mani ies o de la o den debe en ende se, no de acue do
con la legislación in e na de cada Es ado, que como demues a la expe iencia his ó ica puede undamen a en egímenes dic a o iales
sin mayo es epa os los abusos más palma ios a los de echos humanos. Po el con a io, el pun o de e e encia hab án de se las exi-
gencias ga an is as econocidas a ni el in e nacional. En ealidad, se a a de la ieja polémica que ab ie a la ó mula de RADBRUCH
a mediados del pasado siglo, y a la que ya hubo ocasión de e e i se más a iba.
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Es a u o del T ibunal Mili a de Nu embe g o el
de los T ibunales de Tokio, pa a la An igua Yu-
gosla ia o Ruanda. F en e a ellos, le ha concedido
nada menos que e ec os eximen es de la misma.
Así, como ya hubo ocasión de señala , en su Pa e
III, “De los p incipios gene ales del de echo pe-
nal”, dispone en el a . 33, i ulado “
Ó denes su-
pe io es y disposiciones legales
”:
“1. Quien hubie e come ido un c imen de la
compe encia de la Co e en cumplimien o de una
o den emi ida po un gobie no o un supe io , sea
mili a o ci il, no se á eximido de esponsabilidad
penal a menos que:
a) Es u iese obligado po ley a obedece ó denes
emi idas po el gobie no o supe io de que se
a e;
b) No supie a que la o den e a ilíci a;
c) La o den no ue a mani ies amen e ilíci a.
2. A los e ec os del p esen e a ículo, se en ende-
á que las ó denes de come e genocidio o c ímenes
de lesa humanidad son mani ies amen e ilíci as”.
¿Qué alo cabe a ibui en onces a una causa
de jus i icación de es e ca iz?; ¿e a ealmen e ne-
cesa ia e incluso con enien e su inclusión?
An e odo esul a e iden e que el p opio Es a u-
o de la Co e econoce que con su mención no se
a a más que de la e e encia exp esa a un caso
de e o . Así iene a a ala lo, en e ec o, el hecho
de que el a ículo 32.2, as conside a i ele an e
el e o de de echo ace ca de si un de e minado i-
po de conduc a cons i uye un c imen de compe-
encia de la Co e, añada: “Con odo, el e o de
de echo pod á conside a se eximen e si hace de-
sapa ece el elemen o de in encionalidad eque i-
do po el c imen o si queda comp endido en lo
dispues o en el a ículo 33 del p esen e Es a u o”.
A pa i de lo an e io , la p egun a que se susci-
a es doble. En p ime luga , a qué ipo de e o es
al que se e ie e el p ecep o. En segundo luga , si
a pa i de lo an e io , e a ealmen e necesa io o
con enien e su mención exp esa.
La p ime a cues ión es, como se anunciaba, la
ela i a a la aco ación del ipo de e o a que en el
Es a u o co esponde es uc u almen e la ele an-
cia penal de la alegación de la obediencia. A es e
espec o, en iendo que bas a conjuga los equisi-
os de los que se hace depende en el Es a u o la
concesión de la impunidad con las conside acio-
nes que se han ido ealizando en la páginas p ece-
den es pa a conclui a i mando que el alo de di-
chas p e isiones sólo puede se decla a i o, no
cons i u i o; es o es, su alo se ía el de consag a
exp esamen e una causa de
exención
de la pena
basada en que la ilegalidad de la o den no e a ma-
ni ies a, de al modo que pudie a deci se que no
sólo el ejecu an e no conocía ese ca ác e , sino
que ampoco cualquie o a pe sona, con o me a
los módulos de lo
azonable
, hubie a podido co-
noce esa ilegalidad.
En e ec o, bas a hace un eco ido po los dis-
in os equisi os que cumula i amen e exige el p e-
cep o pa a llega a es a conclusión. Así, dejando de
momen o a un lado la exigencia del debe de obe-
dece como p esupues o de su alegación, el legis-
lado pa e de que su cumplimien o haya dado pa-
so a la comisión de un c imen que es compe encia
de la Co e; que desde un pun o de is a subje i o
el in e io u obligado no u iese conocimien o de
que la o den e a ilíci a y que, aho a desde un pun-
o de is a obje i o, la o den ampoco ue a mani-
ies amen e ilíci a65. Es os equisi os pe mi i ían
en ende que el e o sob e la p ohibición en que
incu e el in e io puede cali ica se como “ azona-
ble” y, con ello, equipa a se a odos los e ec os a la
concu encia e ec i a de la causa de jus i icación.
Debe obse a se po o a pa e que en e a esa
ó mula, el hecho de que en los Es a u os del T i-
bunal Mili a de Nu embe g, y po e io men e en
los de Tokio y pa a la an igua Yugosla ia y Ruan-
da, no se maneja a la ó mula de la mani ies a in-
jus icia, es lo que explica que el e ec o que en ellos
se concedie a a la obediencia debida ue a, odo lo
más, el de mi iga la esponsabilidad. Po que al
des incula se la egulación de es a ci cuns ancia
del ca ác e mani ies o del e o , desapa ece ía la
posibilidad de conside a lo “ azonable”, con el
Doc ina
45
65. Véase po ejemplo PAOLA GAETA, “The De ence o Supe io o de s: The S a u e o he In e na ional C iminal Cou e sus Cus-
oma y In e na ional Law”, en
Eu opean Jou nal o In e na ional Law
, 1997, págs. 188 y ss., 190; GARRAWAY, en
Re is a In e nacio-
nal de la C uz Roja
, diciemb e 1999,
ob. ci .,
pág 792 y s., quien no obs an e se es ue za po encon a un supues o que pudie a e-
conduci se a sus p e isiones: el a . 8, pá a o 2 (b), que en su apa ado xix) conside a que es una iolación g a e emplea “balas que
ab an o aplas en ácilmen e en el cue po humano, como balas de camisa du a que no ecub a o almen e la pa e in e io o enga in-
cisiones”. Pa a el au o , “Pocos soldados asos son expe os en los e ec os lesionado es de los dis in os ipos de munición y pocos po-
d ían p obablemen e iden i ica las balas a las que se aplica ía es a p ohibición”.
Aun sin es a a gumen ación exp esa, ambién desde la di icul ad de descub i c ímenes in e nacionales cuya ilegalidad no sea ma-
ni ies a, se explican las c í icas que se han di igido a es e a ículo y que apun an al desmesu ado e injus o ámbi o de impunidad que
puede p oduci su es ic a aplicación. Véase po ejemplo DUFOUR, en
Re is a In e nacional de la C uz Roja, diciemb e 2000, ob. ci .
,
págs. 969 y ss.; quien des aca lo que has a aho a había sido la p ác ica in e nacional de asocia la exención de pena po obediencia
con la concu encia de una si uación de coacción, denunciando incluso que la edacción del a . 33 hubie a podido jus i ica nume o-
sas ac uaciones come idas bajo el égimen nazi.
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consiguien e e ec o de exclusión de la an iju ici-
dad. Po ello puede explica se que en las eglas de
esos T ibunales el ac ua secundando manda os
supe io es se con emplase simplemen e como una
causa de a enuación de la pena po la meno cul-
pabilidad, a econduci unas eces a un e o de
p ohibición encible; o as, cuando ni siquie a se
die a ese e o , a una si uación de exigibilidad dis-
minuida po miedo o po ac ua bajo coacción.
Con la exigencia de es os equisi os se ga an iza
exp esamen e la imposibilidad de que el a a-
mien o penal más a o able pudie a comp ende
supues os que se co esponden al g upo de casos
e e idos más a iba, ca ac e izados po una con-
on ación palma ia y absolu a en e el con enido
de lo o denado y el espe o de los de echos huma-
nos consag ados en no mas sup aes a ales. Es lo
que sucede con los c ímenes p opios de los egí-
menes au o i a ios, como se ía el caso de la desa-
pa ición o zada de pe sonas. Po que en ellos se
a a ía de c ímenes mani ies os, on almen e in-
compa ibles con la posibilidad de acep a que el
e o del ac uan e pudie a adje i a se como “ a-
zonable”.
Aho a bien, más allá de una delimi ación nega-
i a de los supues os que expulsa ía esa egula-
ción, se hace necesa io encon a el espacio p o-
pio de juego de dicha cláusula e iden i ica los
casos en los que oda ía a ni el in e nacional pu-
die a descub i se una si uación de e o que se
p es e a cali ica se como acionalmen e admisi-
ble pa a el suje o que la su e. Y sin emba go, lo
cie o es que esa a ea esul a endiabladamen e
complicada. Po que ealmen e es di ícil imagina
hipó esis cuyo enjuiciamien o sea compe encia
de la Co e y que, sin emba go, no e is an el ca-
ác e de c ímenes mani ies os, con la consi-
guien e imposibilidad de conside a el e o del
ejecu o sob e al condición como acionalmen e
admisible.
En e ec o, es a imposibilidad, que econoce el
p opio a . 33 pa a las ó denes de come e genoci-
dio o c ímenes de lesa humanidad, es asladable
a la mayo ía de los casos imaginables llamados a
juzga se po el T ibunal. Bas a hace un eco ido
po el ca álogo de deli os con emplados en el a .
8 sob e los que la Co e iene compe encia pa a
conoce pa a llega a esa conclusión. En e ellos
se encuen an c ímenes como ma a in encional-
men e (a . 8, a) i); some e a o u as o a o os
a os inhumanos (a . 8, a) ii); in ingi delibe a-
damen e g andes su imien os o a en a g a e-
men e con a la in eg idad ísica o la salud (a . 8,
a) iii); oma ehenes (a . 8, a) iii); di igi in en-
cionalmen e a aques con a la población ci il en
cuan o al o con a ci iles que no pa icipen di-
ec amen e en las hos ilidades (a . 8 b), i); lanza
un a aque in encionalmen e, a sabiendas de que
causa á pé didas de idas, lesiones a ci iles o da-
ños a obje os de ca ác e ci il (a . 8 b), i ), e c.
¿Cómo se ía posible descub i en e es os supues-
os casos en los que sin emba go pudie an ap e-
cia se los equisi os del a ículo 33?
Como es ácil ad e i , además, las di icul ades
no sólo se plan ean po el hecho de que, obje i-
amen e, se a a de compo amien os que di í-
cilmen e pueden ab iga un supues o de e o a-
zonable bajo el a gumen o del ca ác e no
mani ies o de la o den. Aquellas di icul ades su -
gen igualmen e po el da o de que, como se pue-
de comp oba de la simple desc ipción de las
conduc as, el cas igo de muchas de ellas equie-
e de un elemen o subje i o que asegu e la ac-
uación dolosa o in encional del agen e (“
delibe-
adamen e”,
“
in encionalmen e”
)66.
Po ello, en ales supues os, si acaso, el único a -
gumen o que es a ía pa a nega el ca ác e mani-
ies o de la o den se ía acudi a una sue e de p e-
sunción absolu a de legi imidad de la misma po
el hecho de p o eni de un pode gube namen-
al67. Resul a e iden e, sin emba go, que esa jus i-
icación di ícilmen e pod ía admi i se desde la
p emisa de la esponsabilidad pe sonal de los in-
di iduos y el econocimien o de que su ac uación
bajo las coo denadas de un égimen au o i a io no
puede iden i ica se con la anulación adical de sus
acul ades cogni i as. En ealidad, cuando el in e-
io alegue dicha p esunción lo que ocu i á es al-
go o almen e dis in o; a sabe , que ha asumido
como p opia la escala de alo es de la maquina ia
es a al au o i a ia en la que ac úa. Y esa asunción
de alo es di ícilmen e me ece un exención de pe-
na. Al con a io, es jus o lo que la undamen a.
A pa i de odo lo an e io esul a ácil espon-
de a la segunda p egun a o mulada más a iba;
es o es, la ela i a a la con eniencia y u ilidad de
la egulación de la obediencia debida. Po que a la
luz de odas las e lexiones an e io es la espues a
no deja luga a equí ocos: la mención, al menos
al como es á en el Es a u o, es ealmen e insa is-
ac o ia.
Bien es e dad que, a di e encia de cuan o se
sos u o espec o a la inclusión de esa cláusula
en el De echo penal in e no, donde su mención,
Re is a Penal
¿Aun un espacio de la acionalidad pa a la obediencia debida? De su clásica p oblemá ica...
66. De hecho, como ya se señalaba ma ginalmen e, es esa la a gumen ación que es u o p esen e en caso el conocido como el “Cas-
illo de Do e ”, en el que la Co e acep ó la de ensa de que el hundimien o de los ba cos hospi ales po pa e del Gobie no alemán se
basaba en una o den que, po p o eni del mismo gobie no, los obedien es habían epu ado como legí ima.
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po edundan e, hacía que se alo ase como in-
necesa ia e, incluso, como pelig osa, a ni el in-
e nacional la e e encia exp esa a la obediencia
debida bien pudie a hace se ac eedo a a p ime-
a is a de una alo ación posi i a. Así hab ía
que en ende lo si se piensa que de esa o ma
pod ía asegu a se su aplicación uni o me. Di-
cha mención exp esa, en e ec o, pudie a pa e-
ce ace ada en a as de ga an iza la igualdad
de soluciones con independencia de las dis in-
as egulaciones que o ecie a el o denamien o
de cada uno de los países sob e los que la Co -
e iene compe encia.
Lo cie o es, sin emba go, que ese juicio que,
a
p io i
, pudie a me ece su mención exp esa, se
des anece an p on o como se iene en cuen a el
con asen ido ya denunciado que su conc e a e-
gulación compo a. Hab ía sido po ello más
cohe en e que los edac o es del Es a u o se hu-
bie an limi ado a asegu a una co ec a econ-
ducción en cada caso de la es uc u a p oblemá i-
ca de la obediencia a los expedien es gene ales
que o ece la Pa e Gene al. En es e sen ido, al
menos, esul aba más acep able la línea ma cada
po los Es a u os de los T ibunales In e naciona-
les que le han p ecedido, que se e e ían bajo la
úb ica de la obediencia an sólo a los supues os
que con más ecuencia es án llamados a p odu-
ci se en la p ác ica in e nacional; es o es, aquellos
en los que el in e io ac úe en una si uación de
e o encible o su ac uación es u ie a mo i ada
po el emo a la desobediencia, supues os en los
que únicamen e p ocede ía una a enuación de la
pena po un juicio disminuido de culpabilidad.
Pe o no ha sido así. Y an e esa ealidad sólo que-
da con ia en la sensa ez y en el buen sen ido ju í-
dico de quienes es án llamados a aplica sus
p e isiones, único bas ión pa a sal a las incohe-
encias insi as a la p opia con igu ación es a u a-
ia de la eximen e.
VVIIII.. CCoonncclluussiióónn yy ppee ssppeecc ii aass
La p eocupación p ime a que siemp e inspi ó la
elabo ación del De echo penal ue la de sal a-
gua da la excepcionalidad misma de es a o ma
de eacción puni i a. Las no as de iolencia y g a-
edad que le son p opias jus i ica on de o ma ló-
gica e indubi ada la inclusión de es e p incipio en-
e aquellos que in eg an el ca álogo ga an is a de
la in e ención penal. Sin emba go, jus amen e
po que el sen ido de esa limi ación es minimiza
la in e ención penal, esa cuidadosa labo de se-
lección de conduc as no siemp e se ha man enido
con el mismo esc úpulo a la ho a de aco a las ci -
cuns ancias que pudie an excepciona lo que a su
ez e a una in e ención ex ao dina ia. Es lo que
ha ocu ido con la clásica inclusión de la obedien-
cia debida en la adición de nues o Código penal
has a 1995. No signi ica es o que la inco po ación
de la eximen e hubie a de explica se incondicio-
nalmen e desde mo i os, en sí, insos enibles e in-
cluso pe e sos. Al con a io. La p esencia de una
es uc u a je a quizada, la necesidad de no cues-
iona los p incipios básicos de subo dinación y
con ianza, máximime cuando se a a de la disci-
plina mili a , así como la p e ensión de ol e la
is a a los e dade os cen os de esponsabilidad
dejando al ma gen a los me os ejecu o es de esos
núcleos deciso ios ue on sin luga a dudas algu-
nas de las azones ju ídicas pa a inco po a esa
especí ica ci cuns ancia eximen e al a iculado
del Código penal.
La expe iencia his ó ica enseña, sin emba go,
que el signi icado mismo de la eximen e conlle a
en sí el iesgo de su i una e ible pe e sión: la
de enmasca a las azones polí icas que buscan
po es a ía la ga an ía de una salida ai osa pa a
quienes en los casos más g a es posibili a on con
su ac uación la exis encia de egímenes capaces
de a asa sin mayo es esc úpulos los de echos
humanos undamen ales. Es más, ese iesgo am-
poco desapa ece po comple o en los sis emas que
p escinden de inco po a la eximen e y en ilan
su p oblemá ica po los cauces gene ales de exen-
ción o a enuación de la esponsabilidad. También
en ellos, en e ec o, la acep ación de la ele ancia
penal de la alegación de habe ob ado en obe-
diencia equie e una cuidada delimi ación de los
casos en que aquélla sea acep able.
Es desde esa óp ica desde la que se explican los
es ue zos ensayados en la doc ina alemana po
ROXIN a pa i de las coo denadas del sis ema
uncional de que pa e. Y es igualmen e la necesi-
dad de ga an iza la depu ación de los casos en
que p oceda su ap eciación lo que jus i ica el as-
lado a es a igu a del c i e io de lo
azonable
, que
ya maneja a con ca ác e gene al MUÑOZ CON-
DE como pa áme o in e p e a i o de las causas
de jus i icación, y que es igualmen e ap o pa a lle-
ga en sus esul ados al mismo clima de aciona-
lidad que p e ende la elabo ación del maes o ale-
mán.
En cualquie caso, dada la especial acilidad de
la alegación de la obediencia debida pa a da co-
be u a a o mas in ole ables de impunidad esul-
a c i icable que el Es a u o de la Co e Penal In-
e nacional haya op ado po con empla la de
o ma au ónoma como eximen e, desbo dando,
incluso, el papel que le habían econocido los T i-
bunales penales in e nacionales que le han p ece-
dido. Ese econocimien o sólo puede da paso a
dos si uaciones igualmen e inadmisibles: o el au-
gu io de la inaplicación de un p ecep o cuya ale-
Doc ina
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gación con adi ía incluso los equisi os de los
que se hace depende su iabilidad en el Es a u o;
o, si se le econoce un po encial de aplicación
p ác ica, ab i de nue o la pue a a la ince idum-
b e en o no al uso que se haga de la misma. Nin-
guna de las dos opciones es alen ado a.
Re is a Penal
¿Aun un espacio de la acionalidad pa a la obediencia debida? De su clásica p oblemá ica...
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