COMEN T
AL
CODI
1
J0 CIVIL

»L
POR
D. 'OSÉ MARÍA MANRESA Y NAVARRO
Magistrado
del Tribunal Supremo, jubilado,
ton
honores de Presidente de Sala del mismo Tribunal,
I
r
les]
de las
Secciones 1.
1
y 4.'
de la Comisión general de
Codilleación,
del Instituto de Reformas sociales y del Consejo Penitenciario
y Abogado del Ilustre Colegio de Madrid.
CON LA COLABORACIÓN DE VARIOS JURISCONSULTOS
Y
UNA INTRODUCCIÓN DEL
EXCMO.
SR.
D. FRANCISCO DE CÁRDENAS
TOMO I
Cuarta edición, corregida y aumentada.
A.DRID
Hijos de Reus, Editores - Impresores - Libreros.
Cafilzares, 3 duplicado.
1914

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r:^ ^:

TRODUCCION
Cuéntase en Francia que al saber Napoleón I que
Mr. Maleville había comentado su Código civil, excla-
mó lleno de amargura:
mon code est perclit.
Tanta era
la pasión de aquel grande hombre contra los abogados,
y tanto su temor de que, entregada su obra al análisis
interesado y á las disputas de los curiales, se falseara
su espíritu y se torciera el sentido de sus disposiciones.
No era esta, sin embargo, una opinión nueva y singular,
pues ha habido en todos tiempos estadistas y críticos,
que en presencia del abuso que para servir las malas
causas, solía hacerse en las discusiones forenses, de las
múltiples y diversas doctrinas de los intérpretes, juz-
gaban que los comentarios de las leyes servían más
para obscurecer su texto que para explicarlo y
acla-
rarlo. Así opinaba el ilustre Bacon, entre otros. Pero
si de este mal ofrecía la antigua literatura jurídica al-
gunos ejemplos, también los mostraba de sabios glosa-
dores que, con su profunda erudición y diligente críti
ca, habían hecho brotar la luz del texto obscuro ó in-
TOMO I

CÓDIGO C UVI L
oi
cierto de las leyes. Así es que si el Rey Alfonso XI,
para remediar la confusión é incertidumbre del dere-
cho, á que daban lugar en su aplicación, la variedad y
contradicción de las opiniones de los antiguos intérpre-
tes, las privó de toda autoridad, prohibiendo alegarlas
en los tribunales y permitiendo tan sólo leerlas en las
escuelas, no fué observada esta ley, y cuando D. Juan I,
en 1383, quiso que se cumpliera, tuvo que modificarla,
eximiendo de la prohibición las obras de Bartolo y Juan
Andrés, cuyas doctrinas habían de seguirse aplicando.
Si D. Juan II por su Pragmática de 1417, reiteró con
sanción penal la prohibición anterior respecto á los es-
critos de doctores posteriores á Bartolo y Andrés, los
Reyes Católicos, por su Ordenanza de 1499, ampliaron
el privilegio que gozaban estos dos famosos glosadores
á Baldo y al abad Panormitano. Verdad es que los mis-
mos Reyes Católicos reprodujeron en la ley 1.
a
de Toro,
la antes citada de D. Alfonso, derogando su propia Or-
denanza de 1499; pero no lo es menos que siguieron
alegándose en el foro las leyes romanas y canónicas
con sus glosadores; y así el Consejo, cuando por su auto
acordado de 1713, mandó guardar la ley de D. Alfon-
so XI, la modificó hasta cierto punto, declarando que
las leyes romanas y canónicas debían considerarse co-
mo sentencias de sabios, «que sólo pueden seguirse
en defecto de ley, en cuanto concuerdan con el dere-
cho natural y confirman el real, y que no deben prefe-
rirse los comentarios de autores extranjeros á la doc-
trina de nuestros propios autores, que con larga expe-
riencia explicaron, interpretaron y glosaron las leyes
y ordenanzas, fueros y costumbres de estos Reinos». Por
todo lo cual se ve que en ningún tiempo ha sido
posi-

INTRODUCCIÓN

VII
ble prescindir de los comentarios de las leyes, por más
que á veces se haya abusado de ellos, y que carecía de
todo fundamento la opinión de los que pretendían pros-
cribirlos.
En buen hora que se desechen y condenen los cc-
mentarios que, en inútil
y
pesado fárrago, confunden
y obscurecen el sentido de los textos, y los que sin dar
más luz que la que la letra de los mismos arroja, dis-
traen la atención de quien los consulta, con definiciones
impertinentes, citas extravagantes ó episodios supér
finos; pero aquella interpretación que explica las leyes
por sus orígenes históricos y sus fundamentos filosófi-
cos, y con estos auxilios penetra en su espíritu y des-
cubre lo que ellas ordenan por lo que el legislador quiso
decir, ¿cómo no ha de ser conveniente y á veces pece
sacia? La exégesis que sigue paso á paso los artículos
de un código, expone sus motivos, patentiza su apli•
cación con ejemplos, los aproxima entre sí para que
mutuamente se expliquen, y reuniendo la teoría cientí -
fica al texto legal práctico, revela exactamente el pen-
samiento del legislador y el sentido genuino de sus pa-
labras; lejos de dificultar la buena administración de
justicia, contribuye á facilitarla y dirigirla por la vía
recta del derecho. Y si á estos valiosos elementos se
agregan, como es necesario, las resoluciones del Tribu -
nal Supremo en las dudas legales á que hubieren dado
lugar los mismos textos, el comentario habrá llenado
cumplidamente su objeto.
El comentario simplemente teórico, entendiendo por
tal el que prescindiendo de la historia, busca en la
razón pura el fundamento de sus juicios y en el senti •
miento de la justicia universal el criterio para formar-

VIII

045DIO O OIVI L
les, suele no dar á conocer bastante las leyes que tiene
por objeto. Como estas leyes no son séres aislados y es-
pontáneos, que viven desprendidos del suelo en que tie
nen su
destino sino que,
al contrario, ocultan sus raí-
ces en la historia y guardan estrecha relación con todo
lo que
les rodea, el que haya
de analizarlas y juzgarlas
no puede prescindir de tan esenciales circunstancias.
Para formar acertadamente tales juicios no basta apli •
car á las leyes el criterio de la verdad moral absoluta,.
sino que es necesario sujetarlas también al de la ver-
dad local y relativa, obra de los tiempos y de las cos-
tumbres. El sentimiento de la justicia lo mismo existe
en Europa que en China; y sin embargo; ¡cuánta dife-
rencia entre sus leyes!
Reconocida la utilidad de los comentarios, lo ha sido
también la de agregar uno de origen oficial al texto de
los nuevos códigos, que sirva de guía á los tribunales
encargados de aplicarlos, con preferencia á toda inter-
pretación de carácter privado. Bentham quería que
toda ley llevara su explicación al pie; Rousset, en su
libro
De la redaetion et de la codffication rationnelles des
lois,
pretende que el legislador redacte, á la vez que
el código, una exposición
de
motivos, que contenga:
1.
0
, la historia
-
de cada ley, con expresión de las causas
y circunstancias que la hayan hecho necesaria ó útil;
2.
0
,
la parte jurídica y dogmática de la misma, en que
se demuestre su constitucionalidad y los principios de
justicia y de derecho en que se apoya; y 3.
0
, la par.
te analítica en la cual se explique el alcance especial
de las disposiciones de la ley y se den las definiciones
de los términos legales, á fin de que su inteligencia no
quede á merced del arbitrio privado. El código fran-

INTRODUCCIÓN

IX
cés tiene su más autorizado comentario en las sesio-
nes publicadas del Consejo de Estado que lo redactó,
y las del Tribunado que le dió su aprobación, después
de largos debates y luminosos informes. El Código ita-
liano va precedido también de una exposición dirigida
al Rey por el Ministro de Justicia, en la cual, aunque
brevemente, se da alguna razón de la obra. El nuevo
proyecto de Código para el Imperio de Alemania va
precedido de una exposición de motivos que ocupa cin-
co gruesos volúmenes. No pediría yo tanto para nues-
tro Código civil; pero es de sentir que precipitándose
más de lo conveniente su publicación, no se diera lugar
á que la Comisión que lo redactó lo acompañase de una
exposición razonada de los fundamentos de sus más im-
portantes disposiciones, ó al menos de las que han ve-
nido á modificar nuestro antiguo derecho. Así se ha-
brían tal vez evitado alguno de los errores en que han
incurrido los que en el Parlamento y fuera de él se
han creído en el deber de criticarlo. Así también sus
numerosos comentadores hallarían noy criterio más se-
guro para resolver las dudas que pueda ofrecer la recta
inteligencia de sus textos.
II
Los adversarios de la codificación hacen argumento
contra ella de la necesidad
y
de la multitud de comen-
tarios que originan los códigos. Si éstos, dicen, aun
siendo los mejores, necesitan ser comentados para pro-
curar su recta aplicación, será porque la forma de le-
gislar codificando es de suyo esencialmente imperfecta,

CÓDIGO CIVIL
y entonces valdría más suprimir los textos, sustituyén-
dolos con un comentario oficialmente autorizado. El
ilustre jurisconsulto Sr. Durán y Bas, en sus conferen-
cias sobre
La codificación y sus problemas,
en que tan
gallarda muestra ha dado de su talento y su ciencia,
procura demostrar la imperfección de los códigos, ale-
gando que la fórmula de sus preceptos no puede ser pa-
rafraseada ni comentada, como la de las leyes antiguas,
sino dogmática en su expresión y abstracta en su con-
tenido; y por lo tanto, corre el peligro de ser obscura,
si breve; confusa, si redundante; casuística, si múltiple
y concreta, y ocasionada á antinomias, si poco precisa.
Mas para evitar tales peligros, lo que hay que. procu-
rar es que los preceptos de un código no se expresen
en forma tan breve que resulten obscuros, ni tan redun
dante que aparezcan confusos, ni tan múltiple y con-
creta que sean casuísticos, ni tan poco precisa que dé
lugar á antinomias. Pero de que el legislador pueda in-
currir en alguna de estas faltas, no se deduce que de-
bamos renunciar á los códigos, así como de que las
obras humanas puedan ser imperfectas no se sigue que
debamos abstenernos de intentarlas. Lo que, admitido
el argumento del sabio jurisconsulto catalán y recono
sida la verdad de los peligros que sefiala, debe ecn más
razón afirmarse, es que los códigos, aun los más perfec.
tos, necesitan razonados comentarios.
Nuestro Código civil los ha menester tanto como
cualquiera otro, porque si no adolece ni con mucho de
todos los defectos que le han achacado los críticos, tam-
poco carece de ellos, y como los más de los conocidos
hasta ahora han de ser remediados por la jurispruden-
cia, deberá ésta ser iniciada por- los comentaristas, al

INTRODUCCIÓN

XI
menos en los casos presumibles, en erie su necesidad
pueda preverse. Si tales casos ocurren, los tribunales
vendrán á resolverlos, y algo podrá aprovecharles el
estudio previo que se haya hecho de los textos cues-
tionables.
Pero nuestro Código no sólo necesita ser comentado,
sino defendido de algunas de las críticas que de él se
han hecho. No todos los jurisconsultos españoles acep-
tan como buena la codificación, y recordando algunos
las batallas que hace años riñó la escuela histórica con
la filosófica en Alemania, se inclinan más á la primera
que á la segunda, y habrían preferido á un Código, le.
yes especiales sobre aquellas materias del derecho ci-
vil que necesitaran reforma. No he de detenerme á dis-
cutir ahora las razones que entonces se alegaron par los
partidarios de uno y otro sistema; recuerdo aquel inte-
resante debate, porque en él han buscado algunas de
su armas los que empiezan por censurar la existencia
del Código y lamentan que no se haya adoptado en su
lugar el sistema de las leyes, especiales: los que para
defender la diversidad de legislaciones dentro de una
nación, confunden esta causa con la de la unidad de sus
leyes. Una cosa es codificar y otra reformar el dere
cho, puesto que lo uno se puede hacer sin lo otro, como
sucede en Inglaterra, donde se reforman y sustituyen
los viejos estatutos sin codificarlos; mas por lo mismo
no se pueden achacar á la codificación los inconvenien-
tes que puede ofrecer la unificación extemporánea
y
violenta del derecho. Tratando ahora tan sólo de la
necesidad y la oportunidad del nuevo Código, debo
afirmar que la escuela histórica, si subsiste en todo lo
que se refiere al predominio de la historia en las leyes,

CÓDIGO CIVIL
ha perdido la mayor parte de su valor é importancia en
cuanto á proscribir la codificación, desde que hay códi-
gos en casi toda Europa
y
en muchos Estados de Amé-
rica, Ya no se discute aquella doctrina, y si se recono-
ce la verdad de muchas de sus afirmaciones, óptase
generalmente por las de la escuela contraria, conside-
rando que son mayores los inconvenientes de regirse
por una legislación desparramada sin método en multi-
tud de volúmenes, nacida en tiempos diversos y á ve-
ces antinómica, que por un código ordenado y sistemá-
tico, aunque sea incompleto.
No hay que exagerar, sin embargo, los beneficios de
la codificación. Reducidas las leyes á un cuerpo doc-
trinal escrito en el lenguaje corriente y estilo claro,
algo podrá ganar con el tiempo la educación del pue-
blo y su instrucción jurídica; pero nunca será ésta tal
que deje de ser el conocimiento del derecho positivo
inaccesible al vulgo indocto. Ventaja grande es de la
codificación reunir en un solo volumen todo el dere-
cho civil vigente en la época de su publicación, faci-
litando con ello su conocimiento; pero sabido es tam-
bién que no basta la codificación para fijar un estado
permanente de derecho; porque siendo limitada la pre-
visión humana, mudando las costumbres con los tiem-
pos, transformándose la sociedad y variando los inte-
reses, ó han de renovarse los códigos con cada nueva
generación, ó han de ser un obstáculo al desarrollo de
los futuros progresos jurídicos. Si se reforman cada vez
que se descubren abusos nuevos ó nuevas necesidades
que satisfacer, tal vez estas reformas obligan á retocar
otras disposiciones que estaban en armonía con las re-
formadas, resultando alterada toda la economía de la

INTRODIJOCLÓN

XIII
obra. Pero cuando la multitud de las ley e2 introduce
la confusión* y la incertidumbre en el derecho; cuando
las vicisitudes sociales y las revolucionas políticas han
venido después á acrecentar aquel número con otras
leyes inspiradas en diverso y aun contrario espíritu, y
cuando por consecuencia de este estado legal sufre
grave daño la administración de justicia, porque como
dice Tácito,
a corruptissima Republica plurimo; leges,
¿qué remedio queda sino refundir la legislación vigen-
te en bien ordenados códigos?
III
Reconocida la necesidad del Código civil, objeto de
esta obra, cúmpleme examinar si su redacción respon-
de á los progresos de la ciencia jurídica. Al verificar-
lo, empiezo por afirmar que no deben calificarse de
progreso todas las cosas nuevas, que individuos ó co-
lectividades pretendan introducir en el fondo ó en la
exposición del derecho, mientras que no hayan sido
aceptadas por la mayoría de los juristas y comprobadas
por la experiencia. Cuando se promulgó el código
francés lo acusaron de refractario al progreso hombres
tan ilustres como Benjamín Constant, Chenier, Guin-
guené y otros. Críticábanle porque no contenía nada
verdaderamente nuevo, ninguna creación legislativa
que imprimiera á la sociedad francesa un carácter pro-
pio y duradero, porque no era más, decían, que una
traducción de los textos del derecho romano y de las
costumbres,
tomadas de la Instituta de Justiniano ó de
las obras de Domat y Pothier, reducidos á artículos

XLV

CÓDIGO CIVIL
numerado.
P
ortalis y sus colaboradores contestaban
que en la legislación no debía buscarse la originali-
dad, tratándose, no de una sociedad nueva que había
que constituir, como hicieron Moisés y Licurgo, sino
de una sociedad vieja que era menester reformar en
algunos puntos y que restaurar en otros. Añadían que
el derecho francés que se estaba elaborando hacía dos
siglos, era el producto del derecho romano, del feuda-
lismo, de la Monarquía y del espíritu moderno, y que
lo que había que hacer era acomodarlo á una sociedad
que había dejado de ser aristocrática, para convertirse
en democrática. Después se notaron en ese código va-
rios defectos y deficiencias. Savigni, empeñado en ar-
dientes polémicas con la escuela filosófica, criticó acer-
bamente á los legisladores franceses, diciendo de ellos
que eran ignorantes y parecían más bien meros aficio_
nados á los estudios legales que verdaderos juriscon-
sultos. Mas las críticas de aquel sabio jurista no han
convencido á la opinión ilustrada de los pueblos, ni
tampoco las ha justificado la experiencia.
Otros muchos defectos atribuyen al código francés
algunos de sus modernos críticos. Se ha censurado la
distribución de sus materias, la imperfecta redacción
de algunos de sus artículos y sus deficiencias. No trato
de defender la redacción de ese código, pero debo de.
cir que no es posible hacer una clasificación tan rigu-
rosamente lógica de las materias de un Código civil
que cada una no sólo esté en su lugar propio, sino que
no pueda hallarse bien en ninguno otro de la obra. To-
dos los legisladores posteriores á Napoleón han inten-
tado hacerla, y ninguno lo ha conseguido. Después am-
pliaré más este concepto. Como prueba de la imper-

1NTRODUOCIÓN

XV
feota redacción de algunos de los artículos y de las
deficiencias de ese código, se alega que desde su pro-
mulgación en 1806, se han hecho 32 leyes que lo
modifican, y que en los primeros cincuenta años de
su régimen, tuvo el Tribunal de Casación que decla.
rar 2.000 violaciones de sus preceptos y que aclarar
su sentido en 3.750 cuestiones controvertidas en otros
tantos recursos. Pero suponiendo que haya completa
exactitud en estos datos, los defectos señalados no lo
son exclusivamente del código francés, sino de toda
codificación antigua ó moderna. Sería menester que
una obra legislativa disfrutara privilegios que no al-
canza ninguna otra obra humana, y que no tuviese
límite la previsión del legislador, para que la redac-
ción de un código sea tan perfecta que excluya toda
crítica, y para que á pesar de las mudanzas de los
tiempos y de las costumbres, no puedan darse casos en
la vida de la sociedad que no tengan su solución en
la ley escrita. Achaque es este de toda codificación, y
por lo tanto es menester sufrirlo ó renunciar en abso-
luto á ese modo de legislar. De él adolece seguramente
también nuestro Código; y por eso, á pesar de la pre-
caución adoptada de dejar fuera del mismo todo lo que
por su naturaleza ó las circunstancias parece más va-
riable, habrá que dictar con el tiempo nuevas leyes
que más ó menos lo modifiquen, como ha sucedido en
Francia.
En cuanto á las definiciones legales, que se ponen
también por tacha al código francés y al nuestro, no
opino con los que las condenan en absoluto, entendien-
do al pie de la letra aquella pretendida máxima
Omnis
definitio in jure periculosa.
Peligrosas son, sin duda, las

XVI

CÓDIGO OIVIL
malas definiciones: inoportunas y aun ridículas las que
tienen por objeto cosas tan conocidas, que basta decir
su nombre usual para que nadie las confunda con otras;
pero los términos técnicos que representan abstraccio-
nes ó creaciones jurídicas, obra tan sólo de la ley, si no
se definen, queda cada uno en libertad de entenderlas
á su manera, con peligro de la recta inteligencia de los
textos legales. Muchas leyes inglesas suelen empezar
por la definición de los términos que van á usarse en
ellas. Creo, pues, que ni el código francés ni el nues-
tro pecan por exceso de definiciones supérfluas, y mu-
cho menos por definiciones peligrosas.
IV
Viniendo ahora al examen más concreto de nuestro
Código y empezando por la clasificación de sus ma-
terias, diré que la distribución de éstas en cuatro li-
bros me parece la más científica y la más lógica, sin
ser por eso perfecta. Pero lo es menos la división del
Código en tres libros: destinado el primero á las perso-
nas; el segundo, á los bienes y modificaciones de su pro
piedad; y el tercero, á los modos de adquirirla y trans •
mitirla, como se observa en el código francés, el italiano
y los demás que los imitan. Comprenden estos códigos
en el libro segundo, como modificaciones de la propie-
dad, las servidumbres, el usufructo, el uso
y
la habita-
ción,
que si modifican por una parte el dominio, son ó
pueden ser por otra modos de adquirirlo
y
transmitirlo,
de que trata el libro tercero. Modificaciones de la pro-
piedad representan igualmente la hipoteca los censos
y

INTRODUCCIÓN

XVII
la prenda, y sin embargo, no figuran en el libro segun-.
do, sino en el tercero, entre las obligaciones y los con-
tratos, donde también se hallan en lugar propio. En
este mismo libro aparecen confundidos los actos de últi-
ma voluntad, las obligaciones y los contratos, porque en
efecto, unos y otros son modos de adquirir, que dice el
epígrafe del libro; pero hay entre ellos una diferencia
profunda que los distingue: los primeros son actos uni-
laterales, obra de una sola voluntad; los segundos son
actos bilaterales, que no se realizan sin convención pre-
via ó sin la intervención activa de dos ó más personas.
Esta diferencia ha debido servir de fundamento á la se-
paración en libros diferentes, de los preceptos que ri-
gen estos dos géneros de actos.
El código portugués no sigue el ejemplo del francés
y el italiano. Divídese en cuatro partes: la primera
trata de las personas y los derechos de familia, La
base de la clasificación de las materias en la segunda
parte, dividida en tres libros, es la circunstancia de ad-
quirirse los derechos que son objeto 'de cada una de
ellas, por la mera voluntad de una persona y sin el
concurso de otra, que es el asunto del libro primero,
o
por el concurso de dos voluntades, asunto del libro se-
gundo, ó por un hecho ajeno al adquirente ó ministerio
de la ley, asunto del libro tercero. Pertenecen á la pri-
mera categoría los derechos individuales y los que na-
cen de la ocupación, la posesión
y
la prescripción: com
prende la segunda las obligaciones, los contratos de to
das clases y las donaciones; y corresponden á la terce
ra, la gestión de negocios, los testamentos y las suce-
siones. Bajo el epígrafe
_Del derecho de propiedad,
com-
prende la tercera parte el usufructo, las servidumbres,

xvm

CÓDIGO CIVIL
la accesión y el derecho de enajenar. La parte cuarta
se divide en dos libros: el primero trata de la respon-
sabilidad civil y sus diferentes causas; y el segundo de
las pruebas de los derechos, la cosa juzgada, las pre-
sunciones, el juramento y las acciones. Pero esta clasi
ficación, aunque nueva y desusada, no es tampoco per
fecta. Las servidumbres legales deberían comprender-
se, según ella, en el libro tercero de la parte segunda,
que trata de los derechos que se adquieren por minis
terio de la ley, y las servidumbres voluntarias en el
libro segundo de la misma parte, referente á los dere-
chos que se adquieren por el concurso de la voluntad
propia y la ajena.

accesión y el deslinde de propie-
dades, como origen de derechos que se determinan por
la voluntad propia, sin el concurso de la ajena
,
debe
rían aparecer en el libro primero de la misma parte
segunda, y sin embargo, se hallan en la parte tercera,
que no obedece al mismo criterio de clasificación, y
tiene por objeto determinar los derechos de la propie-
dad absoluta y la resoluble, la individual y la común,
la perfecta y la imperfecta. El código de Guatemala
y otros aceptan la división y la clasificación del fran-
cés. Pero los de Méjico, Chile y Uruguay contienen
cuatro libros, dedicando uno especial á los testamen-
tos y sucesiones, para no confundir, como lo hacen el
francés y el italiano, este modo de
adquirir con
la
ocupación, la accesión y la posesión. El código de Ba-
den divide sólo en dos libros todas sus dispósiciones.
La
división y la clasificación de materias en el nue-
vo proyecto de código
aleman
se diferencian profun-
damente de todas las usadas hasta hoy. Divídese, no
en tres ni en cuatro, sino en cinco libros. El primero,

INTRODUCCIÓN

XIX
intitulado
Parte general,
contiene en once secciones
las materias más diversas, como las fuentes del dere-
cho positivo, mezcladas con todo lo que se refiere á las
personas, á la validez y la prueba de los actos jurídi-
cos, la prescripción de las acciones, la cosa juzgada, el
derecho de propia defensa para conservar derechos y
la cauciones admisibles para asegurarlos. Los autores
del proyecto no encontraron, sin duda, otra colocación
más oportuna para tan diversas materias. El libro se-
gundo trata de las obligaciones en general
y
en parti-
cular de los contratos, entre los cuales figura la dona-
ción, y las obligaciones derivadas de hechos ilícitos y
otras causas concretas. Trata el libro tercero de la di-
visión de las cosas y de los derechos reales, entre los
que figura la inscripción de los inmuebles en el Regis-
tro de la propiedad, la hipoteca, la subhipoteca, la
prenda y los demás derechos que la mayor parte de los
otros códigos incluyen en el libro que suelen llamar
<De los bienes y las modificaciones de la propiedad».
En el libro cuarto se vuelve á legislar sobre las perso-
nas de cuya capacidad jurídica se había tratado en el
primero, y entonces es cuando se prescriben las reglas
concernientes al acto y al contrato de matrimonio, la
patria potestad, la filiación, la adopción y la tutela. El
libro quinto es el que comprende todo lo relativo á los
testamentos y las sucesiones, como hacen los códigos
de Méjico y Chile. Si analizáramos detenidamente esta
clasificación, no faltarían motivos para criticarla. ¿Pero
n 'cesitaré citar más ejemplos? ¿No bastan los referidos
para hacer ver la variedad de métodos usados en este
punto por los legisladores extranjeros y que por lo
tanto no hay ninguno generalmente, recibido, que pu-

XX

CÓDIGO CIVIL
diera imponerse por modelo? Lo que de semejante va-
riedad de las clasificaciones y de sus defectos se deduce
es la imposibilidad de clasificar y dividir con tal rigor
lógico todas las disposiciones de un código, que ocupe
cada una el lugar que le corresponda, sin que racional-
mente pueda hallarse en ningún otro. Y esto no es po -
sible, porque las instituciones jurídicas presentan as
pectos y relaciones diferentes, pudiendo ser clasifica-
das bajo uno ú otro de ellos, y según sea el preferido,
así podrán colocarse en uno ú otro sitio de la obra.
Sin tener en cuenta estas verdades, han extrañado
algunos críticos que la donación aparezca en el libro
tercero de nuestro Código, entre los modos de adquirir
la propiedad, y no en el cuarto, que define los contra-
tos. Este es, por cierto, uno de los casos dudosos que
ofrece la clasificación de las leyes. Dispútase si la dona-
ción entre vivos es un mero acto legal, como el testa-
mento, 6 un verdadero contrato. Pero no se puede ne-
gar que hay en ella dos períodos 6 momentos diferen.
tes, en cada uno de
.
los cuales ostenta diversa naturale-
za jurídica. Aceptada por el donatario, reviste la dona-
ción las condiciones de un contrato
sui generis;
¿pero
qué es ella en el momento anterior, desde su otorga-
miento por el donante hasta su aceptación por el dona-
tario? Todavía no es contrato, y sin embargo envuelve
una obligación aunque revocable, como los testamentos,
y sujeta á una condición potestativa, pero que si se
cum-
ple,
convierte el acto unilateral en bilateral contrato. Y
como no es fácil separar las disposiciones legales refe-
rentes á cada uno de estos dos períodos diversos del
acto, tanto puede estar la donación entre los contratos,
como entre los modos de adquirir el dominio,
en
com-

nintoDuccIóN
patla de los legados y los testamentos. Los códigos di-
vididos en tres libros, como el francés
y el italiano,
comprenden en uno solo todos los modos de adquirir,
las obligaciones
y
los contratos, contando entre los
primeros la donación; otros que, como el portugués,
separan loa modos de adquirir de las obligaciones
y
contratos, colocan entre éstos las donaciones.
V
Los autores de nuestro Código recibieron con la ley
de
bases de 11 de Mayo de 1888, la pauta á que ha-
bían de sujetarse en la resolución de los problemas ju-
rídicos que debían ser objeto de su obra. No tuvieron,
pues, la misión de hacer un derecho nuevo, sino re-
producir el derecho histórico, formulándolo con el uni-
co propósito de regularizar, aclarar y armonizar los
preceptos de nuestras leyes, recoger las enseñanzas de
la doctrina en la solución de las dudas suscitadas por
la práctica y atender á algunas necesidades nuevas,
con soluciones que tengan fundamento científico 6 pre-
cedente autorizado en legislaciones propias ó extrañas
y hayan obtenido ya común asentimiento entre nues-
tros jurisconsultos, ó resulten bastante justificadas por
la discusión de los Cuerpos colegisladores. Según este
precepto, debía prevalecer en el Código el elemento
histórico y no habían de introducirse en él más nove-
dades que las que exigieran algunas necesidades nue-
vas
y
tuviesen además los requisitos expresados.
Y
asi
debía ser, porque como dice
Blun.schli,
el
derécho
civil
de todo pueblo carece. de autoridad moral, cuando no
TOMO
I

net í

CÓDIGO CIVIL
tiene
.
su raíz en lo pasado. No excluía en absoluta , la
ley de bases toda innovación, mas no podrían hacerse
según su texto más que las reclamadas por neeesida:
des nuevas y estuvieran justificadas por la ciencia ó
los precedentes, y hubieran obtenido el común asenti-
miento de los jurisconsultos. Si á esta base de la ley no
hubieran acompañado otras que prescribían reformas
determinadas, la comisión codificadora apenas habría
podido hacer otra cosa, que reducir á artículos en len-
guaje moderno, los preceptos de nuestras vetustas le•
) es y alguna parte de la antigua y la nueva jurispru-
dencia.
El problema más importante y también el más ar-
duo que se había de resolver, el que había sido siem-
pre uno de los mayores obstáculos para la codificación
en España, era si debería regir el nuevo Código en
todo el territorio de la Monarquía, ó si habían de que-
dar exentas de él las provincias de fueros especiales.
IN o era ésta una cuestión científica que podía decidir
la Comisión codificadora, sino una cuestión práctica y
de prudencia, que sólo podía resolver el legislador con
el Gobierno. Nadie ó casi nadie puso en duda la con-
veniencia de unificar el derecho; pero que esto no se
puede hacer por la fuerza en ningún tiempo y menos
tal vez en el presente, es también una verdad incon4
testable. Un derecho civil que está en oposición con
las costumbres, difícilmente alcanza existencia real en
ninguna de Ñus partes, porque los preceptos del derecho
privado son los que más fácilmente pueden ser eludi-
dos, cuapdo luchan con la opinión y lose hábito_ del
pais.
Para lograr la unificación del derecho español .era
pues, neceisafio 6 imponer el de Castilla; que.tieni
y
sus'
•

INTRODIMOIÓN

XXig
raíces en nuestras antiguas colecciones legales desde
el Fuero Juzgo hasta la Novísima Recopilación, á las
provincias regidas por fueros especiales, cuyas raíces se
hallan en su propia historia, ó imponer á Castilla estas
varias y heterogéneas legislaciones forales; y si lo pri•
mero era imposible, lo segundo era, además de imposi,-
ble, absurdo. En vista de tal conflicto era necesario, op-
tar entre dejar las cosas en el mismo estado de confu-
sión é incertidumbre en que se hallaban, renunciando
á toda codificación, ó codificar tan sólo el derecho de
Castilla, abriendo, en cuanto fuera posible, el camino á
la futura unificación legal, mediante la adopción de
ciertas instituciones forales, que modificadas, pueden
ser comunes á toda España.
No obstante estas poderosas consideraciones, toda-
'vía cer curan algunos que no se haya aprovechada la
ocasión del nuevo Código para unificar todo nuestro
derecho, admitiendo en él algunas excepciones á favor
de las provincias forales. Alegan en su apoyo ciertas
manifestaciones de transacción que en el Congreso Jurí-
dico celebrado en Zaragoza, hicieron algunos abogados
de Aragón y las islas Baleares. Pero contra esta tími-
da opinión de aquellos distinguidos letrados, está la de
la mayoría de las poblacionet
g
, la cual se ha manifestado
en favor de los fueros por todos los órganos de la pu
blicidad. Por lo tanto, si estas excepciones tuvieran
por
objeto mantener los fueros en toda su integridad, no. se
'habría realizado el propósito de unificar el derecho;
y
si se limitaran á conservar algunas pocas instituciones
-forales, habría encontrado el Código la misma resisten.
cia que sí las hubiera
abolido todas. Talarla sido do de,
Sear que al menos rigiera el
Código eomo derechtl.sti.

XXIV

CÓDIGO CIVIL
pletorio, en defecto de la legislación especial de cada
provincia ó territorio; pero como algunos de éstos,
se-
gún fuero ó costumbre, reconocían por derecho supleto-
rio al romano y al canónico, era imposible derogar este
precepto, sin faltar á la base que declaraba subsisten-
te las legislaciones forales en toda su integridad. Todo
lo más que podía hacerse y se ha hecho, es mandar a
9
pli-
car las disposiciones del Código en defecto del derecho
supletorio hoy establecido, y disponer que en Aragón
y las islas Baleares se aplique desde luego, en cuanto
no se oponga á aquellas de sus disposiciones forales ó
consuetudinarias que actualmente rigen.
Alemania, en su proyecto de nuevo código, ofrece
un ejemplo reciente de la imposibilidad de unificar el
derecho donde existen legislaciones antiguas diversas,
á que no quieren renunciar los pueblos. Allí se pre-
tende también tener un solo código que rija en todo
el Imperio, y aún se hace alarde de haberlo consegui-
do con dicho proyecto; pero la verdad es que tan im-
portante novedad no ha podido realizarse por com-
pleto. Al proyecto del código acompaña un proyecto
de ley, en el cual se derogan las legislaciones civiles vi.
gentes en los diversos Estados, pero exceptuando to
das aquellas de sus disposiciones, que por declaración
del código ó de esta misma ley adicional, deben conti-
nuar vigentes. Según el código, se mantienen en vi-
gor, allí donde subsisten, varias leyes sobre quince ma-
terias de derecho diversas, algunas tan importante
como la adquisición y pérdida de la personalidad jurí-
dica de las asociaciones y fundaciones benéficas, la»
servidumbres legales entre predios rústicos limítrofes,
dispensas de impedimentos del matrimonio, legitimi-

INTRODIJOOIÓN
dad de los hijos, número de testigos necesarios para
los testamentos, y otras. Según el proyecto de ley que
acompaña al del Código, han de quedar. subsistentes
en los respectivos Estados las diversa¿ leyes que en
ellos rigen, sobre cuarenta materias del derecho civil,
entre las cuales figuran los fideicomisos familiares y
los feudos, la subdivisión de las heredades, la transmi-
sión de bienes cargados con rentas vitalicias, la inalie-
nabilidad de inmuebles por interés público, la prohibi-
ción de dividir ciertos inmuebles y de imponer gravá-
menes sobre ellos, el derecho de exigir hipotecas para
la seguridad de ciertas obligaciones, los consejos mu-
nicipales de huérfanos, la facultad de ciertas corpora-
ciones para heredar, con preferencia sobre el Estado, á
los que mueren sin testamento y sin parientes, la su-
cesión en las fincas que constituyen una explotación
agrícola ó industrial, y otras varias materias (1). Con
todas estas excepciones del derecho común se habrá
tributado el debido homenaje á instituciones locales
dignas de respeto; mas no puede decirse que se haya
realizado la unidad de la legislación.
Pero si nuestras provincias forales han conservado
su legislación especial, no por eso quedan enteramente
exentas del Código, pues además de los casos y luga-
res en que debe éste aplicárseles, como derecho suple-
torio, regirá en ellas todo lo que en el título prelimi-
nar se dispone sobre la promulgación, efecto y deroga-
ción de las leyes, la validez de los actos jurídicos, la
condición y capacidad de las personas y la condición
(1)
Breve sumario del proyecto del código civil de Alemania,
Por D. Bien-
z
ienido Oliver. Madrid, 1889. Es un opúsculo muy interesante.

XXVI

CÓDIGO CIVIL
dé
las cosas, por razón de los estatutos á que estén su-
j
etas, así entre españoles y extranjeros, como entre es-
pañoles de provincias de derecho común y los de las
aforadas. Asimismo regirán en estas provincias todas
las disposiciones comprendidas en el título 4.° del li-
bro 1.
0
, sobre el matrimonio, sus formas, sus efectos ju-
rídicos, sus impedimentos, su nulidad y su suspensión
por el divorcio. Si á estas disposiciones se agregan las
leyes especiales que el Código declara vigentes, como
la de minas, la de aguas, la hipotecaria y otras, podrá
resultar que en las provincias forales, la legislación es
pecial que subsiste sea tan sólo una excepción dentro
de su propio y del común derecho.
VI
Fuera de esta base fundamental que limita la acción
del. Código á las provincias no aforadas, aunque ex-
tendiéndola á todas las de la Monarquía en materias
y casos determinados, se han introducido en nuestro
antiguo derecho algunas novedades importantes, ya
sea interpretando la base
L
a
de que acabo de hacer
mención, ya para cumplir lo dispuesto en las de-
más (1). A este último concepto corresponde las re-
(1) No es una novedad, por más que se haya censurado, entre otros,
el art. 4.° que declara nulo todo acto contrario á la ley, á menos que
ésta lo convalide; porque se dice no ser esto verdad habiendo actos nu-
los por su naturaleza, que resultan válidos por las circunstancias. Cí-
tense en apoyo de esta tesis los actos de los menores, que siendo nulos,
[ e convalidan cuando resultan en su provecho, según tradición jurídi-
ca. Pero aun admitida la existencia de esta tradición, que es muy con-
trovertible, por no tener en su apoyo más que la opinión de algunos
tratadistas y ser contraria á todo principio de justicia, debe entenderse
perogada, desde que el Código, ajustándose á la ley de Bases, ha
decla-

INTRODUCCIÓN

Xxvn
látivas á las dos formas del matrimonio, las cuales han
venido
á
resolver una gravísima cuestión, que sólo lo
estaba por un Real decreto
y
la jurisprudencia en él
fundada. Verdaderamente no fué afortunada la fór-
mula contenida en el art. 42, que reconoce el matri-
monio canónico
que deben contraer todos los que profesen
la Religión católica,
y el matrimonio civil. No resulta
claramente si el deber de los católicos de casarse ante
la Iglesia es puramente moral ó religioso, que el Esta•
do no tiene obligación de hacer cumplir, pudiendo por
tanto administrar el matrimonio civil á los católicos
que lo soliciten, 6 si el deber de éstos, á que se refie-
ren las palabras transcritas del art. 42 citado, es tam-
bién legal, y por lo tanto obliga al Estado á negarles
aquella forma de matrimonio, aunque la pretendan.
Mejor redactado está en el código portugués el ar
titulo 1057, diciendo que los católicos celebrarán sus
casamientos en la forma establecida por la Iglesia cató-
lica, y los que no profesen esta religión, ante el oficial
del Registro civil. Pero si es esto mismo lo que quiere
decir nuestro art. 42, lo menos que podría exigirse al
que pretenda casarse civilmente, debería ser que al de-
clarar las circunstancias legales requeridas para con-
traer este matrimonio, expresara entre ellas la de no
profesar la religión católica. Esta manifestación ni si-
quiera podría ser considerada como una investigación
previa oficial, que es lo único prohibido en el art. 1081
rado sin fuerza
y
vigor los usos
y
costumbres que constituyen el dere-
cho civil común en todas las materias que comprende. Si hay otros ac-
tos contrarios á la ley que no son, sin embargo, nulos, es porque
la
misma ley los convalida.

XXVIII

CÓDIGO CIVIL
del código portugués. Si el matrimonio civil ha sido
establecido para que puedan constituir familia legí-
tima los que no profesan la religión católica, obliga-
ción suya debe ser también la de declarar que se ha-
llan en este caso, así como lo es el manifestar que tie-
nen los demás requisitos necesarios para contraer ma-
trimonio.
Ni siquiera excusa la poco feliz redacción del ar-
tículo 42 la circunstancia de ser literalmente conforme
con la base acordada con la Santa Sede; pues transfor-
mada ésta en artículo bien podía haberse conservado
con prolija exactitud su sentido, aunque variasen su
forma material y sus palabras; y seguramente no ha-
bría la Santa Sede opuesto la menor dificultad al ar-
tículo, si éste dijera lo mismo que la fórmula concor-
dada. La razón que hubiera para no exigir á los que
se quieran casar civilmente, la declaración de no ser
católicos, no se me alcanza, discurriendo dentro del
orden jurídico, por lo cual presumo que las que hubiese
deberían hallarse fuera de este orden.
Otra omisión importante se nota en el Código sobre
este asunto: la de los matrimonios contraídos por espa-
ñoles en el extranjero. Respecto al canónico, nada ha-
bía que decir, después de haber declarado que se rige
por las leyes de la Iglesia, las cuales proveen lo que
corresponde al caso. Pero nuestro matrimonio civil no
se rige siempre por las mismas reglas que el extran-
jero. Difieren en las condiciones necesarias para cele-
brarlo válidamente, en el número y la extensión de
los impedimentos, y sobre todo en la perpetuidad del
vínculo, que excluye el divorcio admitido en otras par-
tes. ¿Los españoles que en el extranjero hayan con-

INTRODUCCIÓN

XXIX
traído un matrimonio nulo según la Iglesia ó según
-nuestras leyes
y
válido según las del país de su cele-
bración, se tendrán por bien casados cuando regresen
á
España? ¿Les será aplicable el estatuto
personal
como
quieren unos, 6 el
formal
como otros pretenden? Cues-
tiones son estas que deberían haber llamado la aten-
ción del legislador, y que es lástima hayan pasado en
silencio.
VII
En el derecho de familia, ó sea en las relaciones jurí-
dicas derivadas del matrimonio, en cuanto á la persona
y
bienes de los cónyuges y de sus descendientes, man-
tiene el Código el estado legal anterior, pero introdu
ciendo á la vez algunas novedades importantes. No lo
eran ciertamente las que algún crítico pretendió ha-
llar en la primitiva redacción del art. 29, que declaraba
ser
el nacimiento lo que determina la personalidad,
sin
perjuicio de los casos en que la ley retrotrae á una fecha
anterior los derechos del nacido.
Dos
prescripciones con-
tenía, pues, este artículo; la primera, que fija en el na-
cimiento y no en la concepción, el principio de la perso-
nalidad jurídica; estaba ya consignada explícitamente
en la ley 13 de Toro, que no la reconocía sino al que na
ojera vivo todo y viviera veinticuatro horas; la segun-
da dejaba á salvo todas las disposiciones legales que
reconocían á favor del póstumo, por excepción, los de-
rechos devengados en su provecho, mientras se halla
ba
en el claustro materno. Y puesto que el Código de
termina en su caso y lugar, cuáles eran estos derechos,
ninguna alteración se hacía en la legislación vigente.

XXX':

CÓDIGO CIVIL
Ló que
hubiera'sido
una novedad peligrosa, sería haber
adoptado la opinión de algunos críticos; que pretenden
fijar en el momento de la concepción el principio de la
persona jurídica. ¿Hay nada más oculto, más miste-
rios() ni mas difícil de señalar que este momento? El
del nacimiento es, por el contrario, el único evidente
y
notorio, que no puede dar lugar á dudas ni cuestio-
nes. Pero sin reconocer como justificado el escrúpulo
de los que entendían que el art. 29 derogaba, según
su primera redacción, el derecho entonces vigente en
esta materia
y
que los póstumos iban á quedar priva-
dos de los beneficios que aquel derecho les otorgaba,
apareció redactado de nuevo dicho artículo en la edi
ción reformada del Código, declarando que el concebi,
do se tiene por nacido para todos los efectos que le
sean favorables. Esta nueva redacción es sin duda me-
jor que la anterior, aunque sin tener por eso más al-
cance.
Pero sí es novedad importante la de haberse antici-
pado la mayor edad á los veintitrés anos, conforme á
lo dispuesto en la ley de bases. Así nos acercamos al
derecho que rige en la mayor parte de las naciones ci-
vilizadas, y más aún al derecho aragonés, que concede
la mayor edad á los veinte anos.
No ha sufrido grave alteración el derecho antiguo
en materia
de esponsales. Antes podían éstos contraer-
se en escritura pública, por personas mayores de edad
6 por menores con el consentimiento de sus padres ó
tutores, y formulados de este modo producían obliga-
()km,' pero no precisamente la de casarse, sino la de
in-
demnizar
daños y perjuicios el esposo renuente al que
mantuviera su compromiso
y
no contraer matrimonio

INTRODUCCIÓN

XXXI.
con persona distinta mientras que no se casara el otro
contrayente. Pues fuera de esta última especie de san-
ción civil contra el arrepentido esposo, y el señala-
miento de ciertas causas que permitían romper el con-
trato, según las leyes de Partida, en todo lo demás
conviene el nuevo derecho con el antiguo. Ahora como
antes no producen los esponsales la obligación de ea -
sarse; pero contraídos por persona hábil para hacerlo
y en escritura pública, ó después de publicadas las pro-
clamas, la que rehuse casarse sin justa causa, quedará
obligada á resarcir á la otra los gastos que hubiere
hecho por razón del matrimonio prometido. No tienen,,
pues, razón los que hayan creído ver novedades trans-
cendentales en los arts. 43 y 44, que tratan de los es-
ponsales, así como no tiene fundamento la crítica que-
ha pretendido hallar contradicción entre ambos artícu-
los, porque en el primero se declara que los esponsales
no obligan á contraer el matrimonio, y en el segundo
se manda indemnizar gastos al contrayente engañado.
Dícese que esta sanción podría cohibir la voluntad de
quien la sufra, lo cual es contrario á la libertad del
matrimonio; pero aun es más contrario á la moral
y
á
la justicia eximir de toda obligación en provecho de
la parte perjudicada, al que la perjudica, faltando á
sus más solemnes y meditadas promesas.
Mayor novedad ofrece la prohibición de investigar
la paternidad, tomada de los códigos extranjeros, aun-
que muy controvertida entre los juristas. La verdad es
que si con ella se puede remediar el abuso de los hijos
postizos, también se puede favorecer el de los padrea
desnaturalizados. Por eso no ha sido admitida esta pro-
hibición en el código, sino con temperamentos y res-

MIL

CÓDIGO CIVIL
tricciones que eviten ó disminuyan sus inconvenientes.
En cuanto á la obligación de darse alimentos recí •
procos los ascendientes y descendientes y las personas
unidas por otros vínculos poco menos estrechos, no se
ha introducido ninguna novedad importante; pues no
lo es el deber de alimentarse los hermanos en deter-
minadas circunstancias, consignado ya en la ley
1.a,
tít. 8.
0
, libro 3.
0
del Fuero Real. Lo más nuevo en esta
materia, es haber distinguido la clase y extensión de
los alimentos, según las relaciones que unen al que los
debe dar con el que los recibe. Entre cónyuges, ascen-
dientes y descendientes legítimos, padres é hijos legi-
timados por concesión Real, padres é hijos naturales
reconocidos, los alimentos comprenden todo lo necesario
para la vida, incluso la instrucción, según la posición
del alimentante; mas entre padres é hijos ilegítimos
que no tengan la condición de naturales, y entre her-
manos, los alimentos no comprenden más que
los auxi•
lios necesarios para la subsistencia,
cualquiera que sea
la posición del alimentante, comprendiéndose en ellos
la instrucción elemental y la enseñanza de una profe-
sión, arte ú oficio. Respecto á los hermanos, no existe
la
obligación sino cuando se halle el alimentista impo-
sibilitado de procurarse la subsistencia por algún de-
fecto físico ó moral, ó por cualquiera otro caso que no
le sea imputable. Por lo tanto, no basta que sea un her-
mano pobre para que el acomodado tenga el deber de
mantenerlo, como bastaba, según lo dispuesto en la ley
antigua últimamente citada, sino que se necesita ade-
más que la pobreza sea ó haya sido inevitable por parte
del que la sufre. Ni hay la incongruencia que supone din
crítico entre el art. 152, que permite negar alimentos al

INTRODUCCIÓN

xxxsu
descendiente cuya necesidad provenga de mala con-
ducta 6
5
de falta de aplicación al, trabajo, y el silencio
que se guarda respecto al mismo caso, cuando es el her-
mano alimentado por el hermano el que incurre en
aquella falta. Así, pues, se arguye: ¿luego el hijo disi-
pado ó haragán perderá su derecho á ser alimentado
por su padre, y el hermano conservará el suyo en el
mismo caso? No, ciertamente; porque basta examinar
con atención los textos para rechazar semejante conse-
cuencia. La de alimentos es una obligación sucesiva,
que se renueva: en cada uno de los periodos en que de
ben satisfacerse. Al decir el art. 143 del Código que los
hermanos no se deben alimentos, sino cuando el que los
reclama no pueda proveer á su subsistencia por causas
que no le sean imputables, es claro que quien los reci-
be por cualquiera de estas causas, ó es incapaz por la
misma causa, de incurrir en los vicios á que se alude,
si no lo es, tampoco lo será para el trabajo, y enton-
ces cesará la obligación del alimentante, por ser impu-
table al alimentista la causa de su indigencia.
No es cierto, como han supuesto algunos críticos, que
baste, según el art. 54, la posesión de estado de los hi-
jos para probar la legitimidad del matrimonio. Los que
esto dicen no tienen en cuenta que dicho artículo se
refiere al precedente, según el cual, cuando no existan
los libros del Registro ó se suscite contienda en los tri-
bunales sobre la existencia de un matrimonio, se ad-
mitirá toda especie de pruebas. Por eso atilde el
ar-
tículo
54, que en estos casos, es decir, cuando no exis-
tan dichos libros, ó se suscite pleito, podrá admitirse
entre otros medios de prueba, el de la posesión de es.
tado, unida á las actas del nacimiento de los hijos
en

XX XIV

CÓDIGO CIVIL
concepto de legítimos. Así, pues, mientras que el Re-
gistro exista, no habrá más medio, de prueba del ma•
trimonio que el acta del mismo. La ley
,
de 17 de Junio
de 1870 agregaba al caso de no existir el Registro el
de no poder los padres sefialar el lugar de su casa.•
miento. Mas esto no puede tener lugar sino cuando los
padres no quieran hacerlo, y entonces probaría esta ne
gativa la inexistencia del contrato, ó cuando los padres
hayan fallecido y no exista otro medio de averiguar el
lugar del matrimonio, cosa poco probable, y entonces
será el caso igual al de no existir el Registro.
VIII
Otra de (as novedades más importantes del Código
es el favor concedido á los hijos naturales y á la mujer
dentro y fuera del matrimonio. Sobre los hijos natura-
les no se ha ejercido hasta ahora la patria potestad, es-
tuvieran ó no reconocidos, aunque muchos de los dere-
chos que de ésta emanan, les estaban ya concedidos por
las leyes antiguas, con graves limitaciones. Estas limi-
taciones no han desaparecido del todo, pues sería gran-
de
error igualar en absoluto los hijos naturales á los le-
gítimos, pero se han reducido considerablemente las
antiguas diferencias, sobre todo en cuanto al derecho
de los naturales para heredar á sus ascendientes y her-
manos. Así lo exigían la justicia y la humanidad
por
una parte, y la necesidad social por otra, de no favore-
cer las uniones ilegítimas. Pero si
consideraciones,po
•
derosas exigían que se» mejorase la condición de los
hi-
jOs naturales; no eran menos
eficaces
.
las

que aconseja-

INTRODinxitóN

XXXV
ban depurar más el verdadero estado de tales hijos. Se-
gún la ley 11 de Toro, interpretada en el sentido que
al fin prevaleció en los tribunales después de larga con-
troversia, bastaba que el hijo hubiera sido concebido ó
naciera en época en que sus padres se podrían haber
casado sin dispensa, para que adquiriese el estado de
natural. Mas como de aquí resultase que hijos conce
bidos en adulterio ó en incesto, ó nacidos cuando sus
padres no podían casarse, aunque pudieran haberlo he
cho en el momento incierto de engendrarlos, adquirían
la calidad de naturales, con ofensa de las buenas cos-
tumbres, el Código ha enmendado aquella antigua ley,
limitando al momento de la concepción la época en
que han de ser libres los padres para casarse con dis
pensa ó sin ella.
No ha mejorado menos el Código la condición de las
mujeres y sobre todo de las casadas, En esta materia
duraban aún en nuestra antigua legislación reliquias
de la tradición romana, que no se compadece con el es-
tado social presente. Leyes modernas habían dado ya á
la madre la patria potestad, de que siempre había ca
recido; pero aún subsistía la incapacidad de las muje-
res para adoptar, la cual era consecuencia de estarles
vedado el ejercicio de la potestad paterna. Así, desde
que ésta les fué reconocida sobre sus hijos, no pudo
privárseles de la facultad de ejercerla sobre extraños,
mediante la adopción. A este nuevo derecho agréganse
otros, entre los cuales no incluyo el de las hijas para
exigir dote á sus padres, por estar ya consignado en
nuestras antiguas Leyes no derogadas; pero sí el be-
neficio que el Código concede á los futuros esposos de
poder estipular libremente eñ las capitulaciones
mas

XXXVI

CÓDIGO
CIVIL
trimoniales, las condiciones de la sociedad conyugal
respecto
á
los bienes,. la legítima forzosa reconocida
en
usufructo al cónyuge viudo, y por último, el mejor lu-
gar concedido á éste en la sucesión abintestato del
cónyuge premuerto.
Pero no todas estas novedades han pasado exentas
de crítica. La obligación impuesta al padre de dotar
á la hija en la mitad calculada de su legítima, ha sido
censurada como innovación atrevida y peligrosa, y sin
embargo, basta abrir el libro de las Partidas, para leer
en la 4.
a
;
tít. 11, leyes
8.
a

y
9.
a
,
que D. Alfonso el Sa-
bio, siguiendo como de costumbre la jurisprudencia ro-
mana, había incurrido ya en el atrevimiento, cuyos pe-
ligros no se habían notado hasta ahora, de imponer al
padre la obligación de dotar á la hija que tenga en su
poder, aunque sea rica, extendiéndola hasta el abuelo
y al bisabuelo, respecto á la nieta pobre, que tengan
bajo su potestad, y eximiendo expresamente á la ma-
dre
de este gravamen, por no ser capaz de patria po-
testad. Estas leyes dejaron de tener efecto en cuanto
á
los abuelos,

no ejerciendo la patria potestad,
no tenían á las nietas en
su poder,
que era, según el
texto legal, el fundamento de la obligación; pero en
cuanto á los padres no existe disposición alguna que
la derogue, por más que no hayan sido muchos los
ca-
sos
en que fuera pedida su aplicación. Siendo este el
derecho vigente, el nuevo Código ó había de mantener-
lo ó de derogarlo, declarando que los
<
padres no
estaban
obligados á procurar la colocación de sus hijas con sus
propios haberes. Lo primero podía hacerse sin introdu-
cir en nuestra legislación ninguna novedad peligrosa:
lo
segundo habría sido harto violento y contrario
al

1NTRODUCOION

XXXVII
santo fin de la familia. La ley de Partida no fijaba el
límite de las dotes, auñque éste resultaba, en cuanto al
máximum, de otras leyes que no permitían dar á las
hijas por este concepto más de lo que les correspon-
diera por su legítima y las que prohibían mejorarlas
por vía de dote; pero el límite mínimo no estaba fijado
en ninguna parte, ni aun aproximadamente. Además,
nuestro Código no exime á la madre de la obligación de
dotar á la hija, y sólo declara exentos de ella á los pa-
dres, cuando la hija se casa sin
su
consentimiento, neec-
sitándolo, y cuando la misma hija posea bienes equiva-
lentes á la mitad de su legítima presunta. Se..álase
como límite mínimo de la dote la dicha mitad; pero
cuando la hija sea dueña de algunos bienes que no al-
cancen á cubrirla, los padres no estarán obligados más
que á suplir la diferencia, y en todo caso, la dote po •
drá constituirse en renta ó capital, á voluntad del do-
nante, y se habrá de pasar por la declaración del pa-
dre sobre el importe de la legítima presunta de sus
hijos, sin poderse hacer ninguna investigación para
determinar la cuantía de la dote. Con todos estos tem-
peramentos y restricciones, no son de temer los con-
flictos que han anunciado algunos críticos, suponiendo
que los tribunales van á llenarse de pleitos entre sue-
gros avaros y yernos gastadores, ó entre padres codi-
ciosos y novios exigentes, ni tendrán los comerciantes
que presentar sus libros en los tribunales para justifi-
car su fortuna. Quizás se hubiera debido prescindir de
señalar la cuantía mínima de la dote
y
de la declara-
ción de los dos parientes, cuando hubiere controversia
sobre ella, pues habiéndose de pasar por lo que declare
el padre, y no siendo la investigación permitida, no
TOMO I

XXXVIII

GIÓDIGO CIVIL
era en rigor necesario lo uno ni lo otro; mas esta pro-
hibición basta para que no sean posibles litigios es-
candalosos. ¿Qué hija demandará á su padre sobre la
cuantía de su dote, sabiendo que la señalada es indis-
cutible é irrevocable por medios de justicia? Podrá el
padre ser demandado para que dote á sus hijas, como
podía serlo antes, según la ley de Partida; pero así
como ésta no ha producido conflictos y ni siquiera
muchos pleitos, no es de temer que los haya en ade-
lante, no habiendo de ser más exigible la obligación
cuyo cumplimiento pudiera ocasionarlos. Los que como
partidarios de la libertad absoluta de testar, han im-
pugnado estas disposiciones del Código, son conse-
cuentes con sus principios; ¿pero cómo introducir con
eficacia en la práctica aquella radicalísima novedad en
un país acostumbrado desde siglos á las herencias for-
zosas? Nadie ó muy pocos se aprovecharían de esta
libertad, y la nueva ley sería recibida hasta con es.
vándalo.
También ha sido muy censurada la libertad conce-
dida á los futuros cónyuges para estipular libremente
en las capitulaciones matrimoniales, las condiciones
de la sociedad conyugal respecto á bienes. liase dicho
que esta libertad ofrece el peligro de dar ocasión á
estipulaciones contrarias á los fines del matrimonio,
sin advertir, al parecer, que el mismo Código prohibe
á los otorgantes estipular nada contrario á las leyes ó
á las buenas costumbres, ó depresivo de
la
autoridad
que respectivamente corresponde en la familia á los
futuros cónyuges. Y como toda estipulación contraria
á los fines del matrimonio no puede menos de serlo
también á las leyes
05 á las buenas costumbres, no hay

INTRODUOOION

•
XXXIX
semejante peligro; pues el notario que tales
condicio•
nes vea consignadas en la minuta de las capitulacio-
nes, tiene el deber de rechazarlas, y si llegaran á ser
incluidas en la escritura, tendrianse por nulas y sin
efecto. Esta libertad de contratación tiene un fin plau.
sible, sin excluir ninguno de los sistemas conocidos
en la materia. Sabido es que en las provincias forales
existen diferentes formas de capitulaciones matrimo •
niales, basadas todas en la libertad más ó menos am-
plia de contratar; y los autores del Código, deseando
allanar el camino á la ansiada unidad de la legislación,
han hecho de derecho común lo que en este punto se
acercaba al derecho foral. Así los futuros esposos en
las diversas provincias, podrán estipular respecto á
sus bienes matrimoniales lo que juzguen más conforme
á sus intereses ó á las costumbres del lugar, sin per-
juicio de que los habitantes de las provincias sujetas
al derecho común, cuando nada hayan estipulado en
contrario, deban considerarse casados bajo el régimen
tradicional de los gananciales. No habiendo motivo
para restringir en esta materia la libertad individual,
dentro de lo que sea moral ó socialmente lícito, paré
teme preferible este sistema al del código francés y
otros, que señalan ciertos tipos, á los cuales han de
ajustarse precisamente los contratos matrimoniales
respecto á bienes. Las condiciones personales de los
futuros cónyuges pueden y aun suelen ser tan diver•
sas, que no es fácil sujetar los contratos que dependen
de ellas, á fórmulas inflexibles, preconcebidas. Paré
teme acertada la preferencia que otorga la ley al ré
gimen de gananciales, cuando no se haya estipulado
otro; pero también puede haber casos en que convenga

XL

CÓDIGO CIVIL
á los interesados modificarlo en algún punto, y no hay
razón ninguna para impedírselo.
También ha dado, lugar á la crítica de algunos en-
comiadores entusiastas de la legislación aragonesa, los
límites que pone el Código al usufructo de viudedad.
Este comprende en Aragón todos los bienes dejados
por el cónyuge difunto, contando con la costumbre de
continuar unida la familia y á cargo del cónyuge su-
pérstite. De modo que el caudal hereditario se conser-
va indiviso en poder de éste, con la obligación de pro-
veer á las necesidades de los hijos, cualesquiera que
sean su edad y su estado. No siendo posible introducir
hoy semejante costumbre allí donde no existe, ni por
lo tanto mantener en el cónyuge sobreviviente todo el
caudal del difunto, los autores del Código, que tam-
bién en este punto deseaban acercarse al derecho fo-
ral, han limitado el usufructo de viudedad en cuanto
era necesario para no impedir la división de los bienes
relicios entre los herederos forzosos. Sería menester
que el legislador pudiera dar á la familia castellana la
organización tradicional que tiene la aragonesa, para
extender el usufructo del cónyuge viudo á todo el cau-
dal hereditario. Pero la ley de Castilla encerraba en
este punto una grave injusticia dejando al arbitrio del
cónyuge premuerto la suerte del supérstite en cuanto á
los medios necesarios para su subsistencia, y á reme
diar este mal acude ahora el nuevo Código. Estas con-
sideraciones bastan, en mi concepto, para responder á
los que lamentan que no se haya admitido en toda su
extensión la viudedad aragonesa.

INTRODUCCION

XLI
IX
La organización de la tutela, aunque basada en los
principios del antiguo derecho, ofrece una novedad im-
portante con el establecimiento del consejo de familia,
el del protutor y la supresión de los curadores, cuyo
nombramiento se atribuía antes á los mismos menores.
Es este consejo una institución verdaderamente exó-
tica entre nosotros, que si tiene algún ligero preceden-
te en una ley del Fuero Juzgo (ley
3.
a
,
tít. 3.
0
, libro 4.°);
que llamaba á los parientes del menor á presenciar el
inventario que debía hacer la madre tutora (lo cual se
viene observando todavía, según dicen, en el Alto Ara..
gón), y en otra ley del Fuero Real (ley 3.
5
, tít.
7,
9
,
li-
bro 3.
0
), que da intervención á los mismos parientes en
la elección de los tutores, nada de esto estaba más en
las costumbres y en la práctica que la antigua ley del
Digesto (ley
5.
a
, §
tít. 4.
0
, libro 13), que mandaba
al pretor consultar con los parientes más próximos del
huérfano toda variación que hubiera de hacerse en lo
dispuesto respecto al mismo en el testamento del pa-
dre, para la educación, habitación y alimentos del pu-
pilo. El verdadero precedente y la única razón de ha-
ber sido admitida esta novedad en el Código está en
las legislaciones extranjeras modernas, que concuer-
dan en adoptarla. Si se hubiera prescindido de tal ins-
titución, iniciada ya en uno de sus puntos principales,
por la ley sobre el disenso paterno de 1861, y por la
del matrimonio civil de 1870, habríamos sido una ex-
cepción en Europa. Si la institución llega á constituir-

XLII

CÓDIGO
CIVIL
se y generalizarse en los términos prescritos; si las fa-
milias de los huérfanos é incapacitados la aceptan con
la debida formalidad y la practican con el celo y el in-
terés que requiere su desempeño, producirá sin duda
notables beneficios. Pero si los grandes intereses enco-
mendados á la nueva institución caen en manos de per-
sonas mal dispuestas á su favor, desidiosas,
indc
lentes
ó de moralidad dudosa, los individuos sujetos á tutela
habrán perdido el amparo que tenían en los tribuna
les, sin hallar protección más eficaz en sus parientes.
Esperemos, sin embargo, el resultado del ensayo que
empieza á hacerse y será la piedra de toque con que
hemos de descubrir las ventajas ó los inconvenientes
de esta novedad.
En el derecho antiguo sobre la curaduría de los lo•
cos y dementes no se ha hecho más innovación, que la
de haberse de oir por los tribunales al consejo de fa
milia y en persona, al sujeto que se pretenda incapa-
citar, antes de declarar su incapacidad. Pero algunos
distinguidos jurisconsultos han criticado que se man-
tenga en el Código la suficiencia del juicio sumario
para pronunciar sentencia sobre la incapacidad por ra-
zón de locura. Fúndanse en que la brevedad de este
procedimiento ha dado á veces lugar á graves abusos
y deplorables errores y en la incongruencia que, según
dicen, resulta' de que baste un juicio sumario para de
clarar á uno demente y sea menester un juicio ordina •
río para declararlo pródigo. Mas los que así opinan no
toman sin duda en cuenta los graves daños que á sí
mismo, á sus intereses y á los de su familia, puede cau-
sar
el,loco
que use de su libertad en el largo período
que necesariamente ha de durar este último juicio.
Pue-

INTRODIJOCION

XLIII
de entre tanto correr grave riesgo hasta su vida y la
de otras personas, y por lo tanto, ningún otro procedi-
miento más que el sumario es adecuado para el reme •
dio de esta urgente necesidad. Ni existe tampoco la in-
congruencia que se supone, entre el modo de proceder
Pon el loco y con el pródigo, pues no tienen compara-
c Ión los peligros á que está expuesto el primero du-
rante el juicio, con los que corre el segundo abando-
nado á sí mismo. Y por último, si las nuevas precau-
ciones adoptadas en el Código no bastaran e 1 algún
caso para impedir el abuso ó el error, el art. 219 abre
camino para remediarlos, autorizando el juicio contra-
dictorio, á instancia de cualquier interesado.
Nuestro antiguo derecho reconocía individualmente
muchas personas jurídicas, pero no establecía respecto
á ellas y á las demás que pudieran crearse, reglas co-
munes, á las cuales se sujetaran todas las de igual na-
turaleza jurídica. Para llenar este vacío hay un capí-
tulo en nuestro Código, que sin ser tan completo como
fuera de desear, contiene, sin embargo, todos los ele-
mentos esenciales de la materia. El señalamiento de
las diferentes clases de personas jurídicas, las leyes ú
ordenanzas por las cuales han de regirse, su capacidad
para adquirir y poseer bienes de toda especie, así como
para obligarse civilmente y ejercitar acciones en justi-
cia, el destino que deberá darse á los bienes de las cor-
poraciones, asociaciones y fundaciones cuando dejen de
existir por cualquiera causa legítima, son los puntos
principales que debían resolverse y se resuelven en
este capítulo, aunque sin señalar todas las consecuen-
cias que emanan de tales principios. Pero lo que no
falta es precisamente lo que ha echado de menos algún

XLIV

CÓDIGO CIVIL
crítico, suponiendo que se ha omitido establecer las re
Blas por que han de regirse las asociaciones y funda-
ciones de utilidad pública, cuando los que las crean no
las
señalan. Sabido es que los institutos de pública uti-
lidad no pueden fundarse sin que el Gobierno los au-
torice y apruebe sus reglamentos. Siendo éstos necesa-
rios y habiendo de ser examinados por la autoridad su-
perior, á ésta toca procurar que se consignen en ellos
las reglas que han de regirlos. No sucede lo mismo en
las asociaciones de interés privado; porque si sus fun-
dadores omitieran establecer algo de lo que necesiten
para su régimen, como se constituyen por contrato, en
las disposiciones relativas al de sociedad se hallará la
solución de las dudas y dificultades que su administra-
ción ofrezca.
X
El libro 2.
®
del Código, que lleva por epígrafe «De
los bienes, de la propiedad y sus modificaciones», ofre-
ce pocas novedades. Legislase en él tan sólo sobre
aquellos derechos que, según la teoría del código por-
tugués, pueden adquirirse por actos de la misma per-
sona adquirente y sin el consentimiento ni.la interven-
ción de otra alguna. Para su redacción han tenido que
ajustarse los autores del Código á la ley de bases, se-
gún la cual, debían mantenerse el concepto de la pro-
piedad, la división de las cosas y el principio de la ac-
cesión y de la copropiedad, con arreglo á los fundamen-
tos capitales del derecho patrio. Además habían de
mantenerse las leyes especiales de aguas, minas y pro-

INTRODUOQION

XLV
piedad literaria y artística, juntamente con la hipoteca-
ria. Esto basta para explicar por qué no se podían to -
mar en cuenta las nuevas- teorías sobre la propiedad,
que algún crítico ha echado de menos. Pero aunque la
base 10.
a
no existiera, no habrían hecho mal los auto-
res del Código en proceder como lo han hecho, pues no
hay innovaciones en derecho tan aventuradas y quizás
tan peligrosas, como las que á la propiedad se refieren.
Si las nuevas teorías á que esa crítica alude, son las
que permiten disponer de la propiedad territorial, sub-
dividirla, gravarla y hacerla circular como la moneda
y con tanta facilidad y rapidez como los billetes de
Banco, digo que ni la opinión ni las costumbres están
preparadas en España para admitir novedades tan ra-
dicales. Y si algo pudiera innovarse en esta materia,
no es en el Código donde debería hacerse, sino en la
ley Hipotecaria, que ha de quedar vigente.
Así, pues, lo que se ha hecho en el libro 2.° del nue-
vo Código, es suplir algunas omisiones que respecto á
ciertas propiedades se notaban en el derecho patrio.
Esto se observa en la copropiedad, cuya teoría no apa
rece desarrollada en las antiguas leyes y ahora lo ha
sido en el Código con mucha oportunidad y acierto.
Tampoco puedo considerar como novedad en la prác-
tica, aunque ha sido censurada por la crítica, la dispo-
sición del art. 464 que exime á los Montes de Piedad
de la obligación de restituir las cosas empeñadas, mal
adquiridas por el que las haya dado en prenda, sin re-
cibir la cantidad prestada sobre ellas. Mas esto no
constituye, como se ha dicho, un privilegio odioso. La
seguridad del dominio sobre las cosas muebles exige
garantías más eficaces y más fáciles de obtener que las

XLVI

CÓDIGO OIVIL
de la propiedad inmueble. El hecho de la posesión es
por sí mismo un título cuando concurren las circuns-
tancias expresadas en dicho art. 464. El poseedor de
buena fe de una cosa mueble perdida ó sustraída, si la
hubiese adquirido en venta pública, tiene á su favor to-
das las presunciones posibles de ser su dueño; y por lo
tanto, no está obligado á devolverla al que la perdiera
por sustracción ó acaso, sin ser reembolsado del precio
dado por ella. Esta sí es una novedad en nuestro de.
recho, donde prevalecía la regla
res suo domino clamat,
sin limitación alguna. Pero en su lugar domina hoy el
principio que para facilitar la transmisión y asegurar
la propiedad de las cosas muebles, atribuye á la pose-
sión de ellas adquirida con ciertas solemnidades y re-
quisitos, los efectos de la propiedad legítima. Y admi-
tido este principio, no sé cómo puede impugnarse su
aplicación á las cosas empeñadas en los Montes de Pie-
dad, de cuya buena fe en sus operaciones no puede du-
darse más que de la de los particulares que compran
muebles en subasta pública ó títulos de la Deuda en
Bolsa y con intervención de agente. Este favor conce-
dido á los Montes tenía ya cierto precedente en la ley
de 29 de Junio de 1880 y en la Real orden de 26 de
Marzo de 1884, que les autorizaron para conservar en
su poder y á disposición de los tribunales, los efectos
robados y empeñados, sin poderlos enajenar ni devol-
ver, aunque se cumpla el término del empeño, y sin
perjuicio de que por quien resuelvan los mismos tribu-
nales sentenciadores, se abone al Monte el capital del
préstamo, con sus intereses. Como este establecimiento
no puede, según sus Estatutos, investigar la proceden-
cia de los efectos que recibe en garantía de sus présta-

INTRODITOOION

XLVII
mos, ni aunque le fuera esto permitido, podría verifi-
carlo, sin dejar de cumplir los fines piadosos de su ins-
tituto, era ya práctica casi constante la de no devolver
tales efectos, cuando resultaban sustraídos, sin el pre-
vio pago del capital prestado por el que los reclamaba
como dueño. Así, aunque sin ley expresa que lo deter-
minase, era tan indispensable para la existencia de los
Montes este llamado privilegio, como que sin él podría
depender su suerte de que dos personas se confabula-
sen, la una para empellar efectos y la otra para reivin-
dicarlos como dueño.
XI
El libro 3.
0
del Código trata, principalmente, de los
derechos que según la enunciada teoría del portugués,
se adquieren por la voluntad de quien tos comunica y
sin el concurso del adquirente. No pertenece á esta
clase de derechos la ocupación, ni se hallaría en este
libro, y sí en el 2.
0
, si nuestro Código hubiera seguido
en este punto al de Portugal. Sobre la colocación de las
donaciones en este libro 3.
0
, que trata de los modos de
adquirir, dije ya bastante anteriormente; pero todo el
sistema de sucesiones entra de lleno en la clase de de
rechos adquiridos por la voluntad de quien los trans-
mite y sin el concurso del adquirente.
Hay en este libro varias novedades, algunas de las
cuales han sido muy controvertidas por la crítica. Tal
es, entre otras, la del testamento ológrafo, que siendo
una novedad importante, no deja de tener ciertos pre-
cedentes. En nuestro derecho tradicional estaban reco-

XLVIII

CÓDIGO CIVIL
nocidas las memorias testamentarias, en las cuales po-
día hacerse todo lo que en los testamentos, menos ins-
tituir herederos. Ahora desaparece este modo de tes-
tar por haber faltado los motivos que lo justificaban,
pero sustituyéndole el testamento ológrafo, semejante
al que autorizan las legislaciones de Europa. Esta
no•
vedad ha sido también criticada, ya porque con ella
puede darse lugar á muchas falsificaciones, ya por no
considerar bastante garantizada con las condiciones
que exige el Código, la autenticidad de tales testamen-
tos. Diré en cuanto á lo primero, que, en efecto, el tes-
tamento abierto es tal vez más difícil de falsificar;
¿pero no ofrecen los tribunales ejemplos numerosos de
falsificaciones cometidas en estos testamentos? ¿Y ha
pensado nadie por eso en suprimirlos? Tampoco es po-
sible rodear el testamento ológrafo de tales formalida-
des
y
requisitos, que para ser eficaces, vengan á frus-
trar el objeto de la institución. Con ella se propone el
legislador establecer un medio de testar tan secreto,
que nadie llegue á saber durante la vida del testador,
no sólo cuál sea su última voluntad, sino si existe un
documento en que ésta se halle consignada. La expe-
riencia justifica la necesidad á veces de esta precau
ción; pues no revelo un secreto con decir que algunas
personas, por circunstancias especiales de familia 6 de
relaciones particulares, no se creen con libertad bas-
tante para testar, si entienden que determinados indi-
viduos pueden llegar á saber que lo verifican. También
era conveniente el testamento ológrafo, á fin de que
los muchos extranjeros que frecuentan hoy nuestro
país, encuentren todas las facilidades necesarias para
dejar consignada su última voluntad.

INTRODUCIOION

X
LIX
De menos importancia son otras novedades introdu-
cidas también en esta materia, como haberse alzado la
prohibición de testar que pesaba sobre los pródigos y
los sordomudos, borrar la diferencia entre los varones
y las mujeres respecto á la edad necesaria para hacer
testamento, fijando la de estas últimas en los catorce
Etilos, suprimir los codicilos que no tenían ya razón de
ser, los testamentos mancomunados y los que se hacían
por comisario y las memorias testamentarias, que tam-
poco tenían objeto, admitido el testamento ológrafo, y
prohibir, en fin, por peligrosas, las cláusulas llamadas
ad
cautelain.
En la primera edición del Código habían aparecido
entre las personas incapaces de testar y de heredar,
los religiosos profesos, resolviéndose en este sentido
las dudas que se habían originado respecto á la subsis-
tencia del derecho que sobre esta materia establecían
nuestras antiguas leyes, modificadas diferentes veces
por las modernas y por la fuerza de los sucesos. Contra
las leyes del Fuero Real, que negaban á los religiosos
la facultad de hacer testamento y la de heredar, esta
ba el precepto canónico que limita los efectos del voto
de pobreza de los religiosos á la incapacidad para po-
seer individualmente bienes propios, pero que permite
adquirirlos, siempre que sea para transmitirlos á sus
respectivos monasterios. Y como la legislación canóni
ca rige en España, según declaración expresa del Con-
cordato de 1851, no se podían mantener con justicia
ni con utilidad pública las dos incapacidades citadas
de los religiosos profesos. Así lo han reconocido los au-
tores del Código, suprimiéndolas en la edición refor-
mada del mismo. Así también han desaparecido las

CÓDIGO CIVIL
dudas á que daba lugar el estado confuso del derecho
antes vigente sobre esta materia.
La reducción de las legítimas de los hijos ha sido
concesión otorgada á los que pretenden la libertad de
testar absoluta 6 muy poco limitada, así como á las
provincias forales, á fin de que encontrando menos de.
semejante al suyo el nuevo derecho, hallen en su día
mayor facilidad para adoptarlo. Reducida la legítima
de los hijos de los cuatro quintos á los dos tercios del
caudal hereditario, nos acercamos á Aragón, donde
existe la libertad de testar, dado que allí cumplen los
padres con dejar á sus hijos por legítima los 5 6 los 10
sueldos jaqueses: nos aproximamos también á Cata-
hila, donde la legítima de los hijos consiste en la cuar-
ta parte de la herencia paterna, y por último, á Na.
narra, donde todos los padres, menos los labriegos,
pueden disponer libremente de sus bienes, siempre que
quede á salvo la legítima de los hijos, consistente en
una robada de tierra en los montes comunes y cinco
sueldos febles. No es este el momento de discutir la
tan controvertida cuestión de la libertad de testar, que
si tiene ventajas que la abonan, abunda también en in-
convenientes que la excluyen. Por eso los autores del
Código han adoptado un término medio que amplía
bastante la facultad de testar de los padres, sin aban-
donar á su capricho la suerte futura de sus hijos. Si
por una parte ha menguado la porción legítima de
éstos, también por otra, los que más merezcan ó más
necesiten el favor de sus padres, pueden resultar me-
jor librados que por la legislación anterior. Nuestros
antiguos legisladores habían reconocido la necesidad
de facultar á los padres para distribuir designadamen-

INTRODUVOION

11
te su herencia entre sus hijos, y de aquí las mejoras de
tercio y quinto, que podían casi equivaler á la mitad
del haber hereditario. Ahora se ha ampliado esta fa-
cultad de los padres, hasta el punto de poder éstos
dejar á uno de sus hijos, además de su participación
en el tercio legitimario, todo el tercio destinado á me-
joras, y el otro tercio libre.
Ya he hecho notar otras novedades del Código en
materia de herencias, como la legítima en usufructo del
cónyuge viudo, que debe consistir en una porción igual
á la legítima de cada hijo, si quedaren dos ó más; en el
tercio del haber hereditario, destinado á mejoras, si
quedare un hijo solo; en la tercera parte de la he-
rencia, si no hubiere hijos, pero sí ascendientes, y en
la mitad de toda la herencia cuando no queden descen-
dientes ni ascendientes. Tal es el derecho que ha ve-
nido á sustituir al consignado en la ley
7.
a
,
tít. 13 de
la Partida 6.
a
, según la cual, la viuda que carecía de
bienes propios suficientes para su subsistencia, sólo te-
nía derecho á percibir la cuarta parte de los que de-
jara el marido difunto con testamento ó abintestado,
con hijos y sin ellos.
También he hecho notar la mayor participación con-
cedida á los hijos naturales en la herencia paterna.
Nuestras antiguas leyes reconocían á estos hijos
y,
en
su defecto, á los espúrios que no fueran de dañado y
punible ayuntamiento, la calidad de herederos forzosos
de sus madres, á falta de hijos legítimos. Solamente los
hijos naturales, y no los demás ilegítimos, tenían algún
derecho á la herencia de sus padres, reducido á la sexta
parte de ella, cuando la sucesión era intestada y falta-
ban hijos legítimos. Podían, sin embargo, los padres,

1,11

CÓDIGO CIVIL
según la ley 10 de Toro, mandar todo lo que quisieran
de
sus bienes á sus
hijos naturales, aunque tuvieran
ascendientes; pero también podían preterirlos en abso•
luto, y sólo cuando morían sin testamento y sin hijos
legítimos, tenían los naturales la participación forzosa
antes dicha. Hoy tienen derecho estos hijos, después
de reconocidos, así como los legitimados por concesión
Real, cuando concurran con legítimos, á una cuota
igual
á
la mitad de la que corresponda por legítima á
cada uno de éstos no mejorados, siempre que quepa
dentro del tercio de libre disposición del padre;
á
la
mitad de este tercio, cuando no habiendo descendien-
tes, concurran con ascendientes legítimos; y á la ter-
cera parte de toda la herencia, á falta de descendien-
tes y ascendientes legítimos. Los hijos ilegítimos no
naturales sólo tienen derecho á recibir alimentos de la
herencia de sus padres durante la menor edad, y en el
caso de estar incapacitados, mientras que no desapa-
rezca la incapacidad. A los hijos adoptivos no se reco-
noce el derecho que antes tenían de heredar fuera de
testamento, á sus padres adoptantes, aunque sí el de-
recho de ser alimentados por ellos.
Inspirándose los autores del Código en el propósito
de ampliar la libertad de
los
testadores en cuanto
á
la
disposición de sus bienes, así como han reducido de
los cuatro quintos á los dos tercios la legítima de los
hijos, han rebajado la de los padres de los dos tercios
á la
mitad del haber hereditario. También se ha intro-
ducido en este punto una novedad favorable al dere-
cho de troncalidad establecido en algunos fueros espe-
ciales. Aludo á la obligación impuesta al ascendiente
de reservar los bienes heredados de su descendiente,

INTRODUCOION

LUI
adquiridos por éste á título lucrativo y ministerio de
la ley, de otro ascendiente ó de un hermano, á fin de
que
sean transmitidos á
los
parientes que estén dentro
del tercer grado y pertenezcan á la línea de donde
los
bienes procedan. También se ha concedido á los aseen •
dientes el derecho de suceder en las cosas dadas por
ellos á sus hijos muertos sin posteridad. Hanse criti-
cado estas disposiciones como contrarias al espíritu mo
derno, que lejos de favorecer el estancamiento de los
inmuebles en las familias que los poseen, tiende á ace-
lerar su circulación y movimiento; aunque sea subdi-
vidiéndolos y desmenuzándolos. Sin desconocer esta
tendencia de la sociedad moderna, no discutiré sus ven-
tajas y sus inconvenientes, porque envuelve cuestiones
tan graves y tan diversas, que me faltaría espacio aun
para exponerlas. Todas estas reglas establecidas para
la sucesión de los hijos naturales, son aplicables á la
sucesión de sus padres por vía de reciprocidad en los
casos análogos.
En la sucesión intestada se ha introducido también
alguna novedad como consecuencia, en parte, de lo dis -
puesto sobre las legítimas y el derecho á suceder for-
zosamente concedido al cónyuge viudo
y
á los descen-
dientes naturales de que acabo de hacer mención. Aho-
ra como antes, los hijos naturales reconocidos y los le-
gitimados por concesión Real heredarán á sus padres
abintestato,
á falta de hijos y ascendientes legítimos;
pero no en la sexta parte, sino en todo el caudal here-
ditario, antes que los parientes colaterales dentro del
e uarto grado, que por la legislación anterior eran
pre-
feridos;
y si concurrieren
con
hijos
ó
ascendientes legí-
timos del finado, heredarán, en el primer caso, la mitad
TOMO I

LLV

CÓDIGO CIVIL
de lo que á cada uno de éstos corresponda por legítima,
y en el segundo caso, la mitad del tercio de libre dis-
posición. A falta de herederos legítimos en la línea di.
recta no se ha llevado la sucesión, como antes se lleva-
ba, al décimo grado de la colateral, sin razón que lo
justificase, sino hasta el sexto grado solamente y dando
preferencia al cónyuge viudo, después de los hermanos
y de los sobrinos carnales, sobre los demás parientes,
para suceder en toda la herencia, sacándole del lugar
que tenían antes señalado, después de los parientes
dentro del cuarto grado y de los hijos naturales y sus
descendientes.
A falta de parientes dentro del sexto grado no su
cederá el Estado, considerando los bienes hereditarios
como mostrencos, por más que el Código invoque su
nombre, sino los establecimientos de beneficencia ó
instrucción gratuita, entre los cuales deberá distri-
buirse la herencia. El Estado sólo será el ejecutor de
esta distribución.
No señalaré otras novedades menos importantes en
nuestro derecho de sucesiones, por no extender dema
siado esta larga introducción; pero sí indicaré una sola
de mucha utilidad práctica. Sucedía á veces que un in-
dividuo cargado de deudas y sin recursos para pagar-
las, era instituido heredero de un caudal, que por no
ser superior al importe de sus obligaciones, no había
de poder utilizarlo más que en pagar á sus acreedores;
y para ahorrarse esta molestia, renunciaba á la heren-
cia, dejando burlados á los que esperaban cobrar con
ella sus créditos. Ni existía medio alguno legal de evi-
tar este fraude, por cuanto no había derecho en nadie
para obligar á la aceptación de la herencia, á quien

INTRODITOOION

LV
determinaba renunciarla. Algunos códigos extranjeros
habían ya previsto el caso, poniéndole remedio; y si-
guiendo el nuestro su ejemplo autoriza á los acreedo-
res de tales herederos para aceptar por sí mismos la
herencia renunciada, en cuanto baste para cubrir sus
créditos.
XII
Poco tengo que decir del libro cuarto del Código,
porque además de ser en el que menos novedades se
han introducido en la legislación anterior, ha sido tam
bién el que más á salvo ha estado de la crítica. Com-
pónese de dos pa-P tes: una que trata de las obligado
nes en general, en un solo título, dividido en cinco ca-
pítulos, y otra que contiene toda la legislación de
contratos, distribuida en 17 capítulos. Se ha extrañado,
y no sin motivo, 'que figure entre éstos el de la pres
cripción, la cual no teniendo relación alguna con los
contratos, se halla aquí fuera de su lugar, cuando tiene
el suyo marcado entre los modos de adquirir del libro
tercero. Este error procede de haber seguido el ejem-
plo del código francés, que también coloca la prescrip-
ción después de los contratos. Pero no se debe olvidar
que este Código se divide sólo en tres libros, y que el
tercero, en que el capítulo de la prescripción se halla,
comprende tanto los modos de adquirir corno las obli-
gaciones y los contratos, y por lo tanto, no puede
de
cirse que se halle aquélla fuera de su sitio, siendo uno
de
los
modos de adquirir. Pero desde el momento en
que se han separado los dichos modos de
los
contratos,

LVI

CÓDIGO
CIVIL
ya no hay razón alguna que justifique poner la pres
cripción entre estos últimos.
Una de las pocas novedades que contiene este li-
bro cuarto es de grande utilidad, para poner término á
dudas ocurridas en el foro, que suelen dar ocasión á la
arbitrariedad de los tribunales. Aludo á aquellas dis-
posiciones que permiten exigir el cumplimiento de
obligaciones á plazo no vencidas, si el deudor cae en
insolvencia, ó no otorga al acreedor las garantías ofre-
cidas, ó cuando por su voluntad ó por caso fortuito, des-
aparecen ó se disminuyen las ya otorgadas. Fúndase
esta disposición, en que el plazo es un beneficio conce-
dido al deudor, en consideración á la seguridad que el
estado de su fortuna ó la de su garantía ofrece, de que
no dejará de cumplirse lo estipulado. Desde el momen-
to en que esta seguridad desaparece, cesa el motivo que
era condición esencial del plazo. Así se evitará que
deudores de mala fe cometan el fraude de enajenar
simular que enajenan sus bienes, para burlar á sus
a creedores.
Es otra novedad muy justificada la supresión del lla-
mado contrato
literal,
de procedencia genuina romana;.
pero que admitido en el código del Rey Sabio, no se ha-
llaba fuera de todo uso en los Tribunales. Según él, no
bastaba que el acreedor tuviera en su poder un con-
trato escrito y firmado por su deudor, haciendo constar
la entrega de una cantidad de dinero prestada
6
por
cualquiera otro título debida para estar seguro de
su
derecho; pues si dentro de dos arios, contados desde
la fecha del documento, alegaba el deudor la excep-
ción que los romanos llamaban de
non numerata pecu-
nia,
tenía el acreedor que probar la obligación
por

'1.
INTRODUOCION

rov
otros medios, y si no lo lograba, quedaba privado de
toda acción para reclamar su derecho. Casos hay, sin
duda, en que por coacción moral ú otras circunstan-
cias, se firman recibos de sumas no percibidas; pero si
esto es lamentable á los ojos de la moral y de la justi-
cia, más contraria es á una y á otra y no se presta á
menores abusos la facultad concedida á los deudores
por contrato literal, para utilizar la excepción referi-
da, dejando burlado al acreedor, que tal vez no tenga
otro medio de probar su derecho, más que el contrato
escrito.
Otra omisión no menos justificada se nota en las dis-
posiciones concernientes á la rescisión de los contratos.
Entre las causas que podían dar lugar á ella, contába-
se la lesión enorme, equivalente á la mitad del valor
de lo contratado. Opuesta á la ley económica que re-
gula los precios de las cosas y también á la fe debida
á los contratos, esta causa de rescisión no había sido
nunca reconocida por la legislación aragonesa; la ley
Hipotecaria la había suprimido, cuando pudiera perju-
dicar á tercero, en la enajenación ó gravamen de los
bienes inmuebles, y el Código de Comercio la había ex-
cluído también de los contratos mercantiles. Pero aun
continuaban sujetas á esta causa de rescisión las obliga-
ciones de carácter civil, cuando no cediese en perjuicio
de tercero, y esto es lo que ha venido á reformar el ar-
tículo 1293 del Código. El valor intrínseco de los bie-
nes y su valor en cambio son cosas muy diferentes. El
primero representa la suma de capital y de trabajo em-
pleado en producirla; el segundo depende, como es sa-
bido, de la ley de la oferta y la demanda. De confun-
dir estos dos valores diferentes, nació la rescisión por

LVIII

CÓDIGO CIVIL
lesión enorme ó enormísima. El que vende busca, como
es natural, el valor intrínseco; pero no encuentra sino
el del mercado. Si este valor es inferior al otro y sin
embargo vende, será señal de que le ha convenido más
aceptar el precio ofrecido, que conservar en su poder
la mercancía. No hay, pues, razón para rescindir el con-
trato, porque cambiando las circunstancias del merca-
do, las del vendedor ó las del comprador, se permita
á éstos deshacer sus contratos. Dos excepciones tan
sólo admite el Código de esta doctrina, fundadas en la
desconfianza que suelen inspirar los que contratan so-
bre cosas ajenas, ó sin las necesarias formalidades. Así
se admite la rescisión por lesión en la cuarta parte del
precio, respecto á los contratos que puedan celebrar
los tutores sin la intervención del consejo de familia
y á los que se celebren en representación de personas
ausentes.
También aparece suprimido, con razón, en el Có-
digo el antiguo retracto gentilicio, destinado á mante-
ner los bienes en las familias que los poseían, y con-
trario, por tanto, á la tendencia moderna, favorable á
la libre circulación de la propiedad. Pero en lugar de
este retracto se ha establecido otro á favor de los due-
ños de las tierras colindantes con las de muy corta ex-
tensión, puestas en venta. Sobre esta novedad han re-
tido grandes batallas los partidarios del grande y los
del pequeño cultivo. Como en España tenemos ejem-
plos, según las provincias, de propiedades de todas di-
mensiones, es fácil conocer que la muy subdividida,
sobre todo en tierras de secano, es origen de pobreza
y miseria, y la muy acumulada disminuye la produc-
ción y engendra el proletarismo. El nuevo retracto no

INTRODUOCION

LIX
tiene más objeto que procurar se detenga, si es posi-
ble, el movimiento de subdivisión y pulverización de
la propiedad territorial en algunas regiones de la Pe-
nínsula. Para ello se había establecido primero el dere-
cho de retraer por los colindantes las propiedades de
extensión de dos hectáreas. Mas esta cabida fué im-
pugnada por los que temían más la acumulación que la
subdivisión excesiva de la propiedad, y en su conse-
cuencia se redujo á una hectárea la cabida de las tie-
rras sujetas al retracto, con tal de que no estuvieran
separadas de las asurcanas por arroyos, acequias, ba-
rrancos, caminos ú otras servidumbres aparentes. De
todos modos, juzgo de escasa importancia este retracto,
por haberse de hacer tan poco uso de él, que apenas se
notará su influjo en la distribución de la propiedad,
como no sea después de algunos siglos. Donde por tra-
dición, costumbre ó naturaleza del suelo, la riqueza te-
rritorial se halle acumulada, así continuará; y donde
por las mismas causas aparece subdividida, así se se-
guirá también, porque no serán muchos los pequeños
propietarios que se quieran desprender de sus tierras.
En el contrato de arrendamiento no se ha introdu-
cido novedad alguna de grave transcendencia, y esto
ha dado lugar á un crítico para echar de menos ciertas
limitaciones al derecho de los dueños de casas para
despedir á sus inquilinos ó subir los alquileres. No se
dice cuáles sean ó puedan ser estas limitaciones; pero
lo cierto es que no se concibe ninguna que deje
á
salvo
los derechos de propiedad. Los tenderos no tienen
más
derecho que los demás vecinos, á no ser perjudicados
por
el
desahucio; pues
si las tiendas, siendo muchas en
un
sitio,
pueden avalorarlo, el sitio á su vez es el que

L
X

CÓDIGO CIVIL
primero y más eficazmente avalora las tiendas. Ni creo
que haya sido omisión involuntaria la de no reconocer
derecho á los tenderos para ser indemnizados de los
perjuicios que sufren, cuando expropiadas y derriba-
das sus casas, tienen que trasladar sus comercios. Para
aceptar esta novedad seria preciso reconocer derechos
de dominio en los que pagan por sus tiendas alquile-
res convenidos, en virtud de contratos temporales, por-
que la indemnización no se concede sino por expropia
ción, y el comerciante obligado á abandonar su casa
alquilada, por desaparición de ésta, nc es expropiado
de ningún derecho. Si no habría podido impedir el
desahucio cuando el propietario lo exigiese, ¿cómo ha
de reconocérsele derecho á indemnización, cuando tie-
ne que ser desahuciado por expropiación forzosa del
mismo propietario? Hay, si se quiere, gran convenien-
cia para el tendero, en no abandonar el sitio en que
está acreditado; su traslación puede ocasionarle perjui
cios, pero entre tanto no aparece ningún derecho vio-
lado, puesto que el inquilino temporal no lo tiene á
perpetuarse en la posesión de su morada, ni á mante-
nerse en ella por tiempo indefinido, y cuando la alqui-
ló no podía ignorar que estaba expuesto á tales even-
tualidades. Sé bien que á pesar de estas consideracio-
nes jurídicas se han concedido indemnizaciones de esta
especie muy cuantiosas; pero por otros motivos princi-
palmente políticos, que no se pueden tomar en cuenta
cuando se redactan los códigos.
Solamente podría reconocerse en los inquilinos al-
gún derecho á ser indemnizados de los perjuicios que
sufran por expropiación de las casas que habiten, cuan-
do las tengan en arrendamiento por término no venci-

INTRODUCIOION

LXI
do. Habría en este caso un verdadero derecho tan res-
petable como el del propietario desposeído, puesto que
los de ambos se fundarían en títulos igualmente legí-
timos.
Las únicas novedades introducidas en la legislacióu
anterior sobre el contrato de arrendamiento se refieren
á la facultad de subarrendar y al contrato con los cria
dos del servicio doméstico. Antes el arrendatario no
podía subarrendar sin permiso expreso del arrendador,
hoy puede hacerlo, á menos que éste se lo haya prohi-
bido. Antes la ley no ponía obstáculo alguno al amo
para despedir á su criado, ni al criado para despedirse
de su amo; pero se dudaba si debía suceder lo mismo
cuando el contrato había sido otorgado por tiempo de
finido y la despedida se verificaba antes de su venci-
miento. El Código mantiene la libertad de romper este
género de contratos por una y otra parte; pero si el
otorgado lo fuese por plazo fijo, no determinado, y el
amo despidiese al criado sin justa causa, deberá indem
nizarle, abonándole, además del tiempo servido, quin-
ce días más de salario. Pero si hubiere controversia so
bre el tanto de éste ó el pago del devengado en el año
corriente, deberá ser creído el amo. Esto mismo dispo
nen varios códigos extranjeros, con la diferencia de
exigirse en ellos que el amo haga esta declaración bajo
juramento.
Hase criticado, no sin algún motivo, que hablando
tantas veces el Código del interés legal, se haya omi-
tido sefialarlo, porque si bien es cierto que la ley de
14 de Marzo de 1856 determinó el modo de hacerlo, se
cree que ésta ha sido derogada por el art. 1976 del Có-
digo. ¿Cuál será, pues, el interés legal, cuando deba

LXII

CÓDIGO CT1VIL
abonarse, en defecto de convenio que lo señale, ó por
otra causa legítima? Si la ley de 1856 no se considera-
ra derogada, sino en lo que esté en oposición con el Có-
digo, la cuestión estaría resuelta; pues el interés legal
sería el 6 por 100 del capital, no habiendo señalado
otro el Gobierno, como habría podido hacerlo. A esta
solución daría cierto apoyo el artículo últimamente ci-
tado del Código, cuyas palabras textuales son: «Que-
dan derogados todos los cuerpos legales, usos y cos-
tumbres, que constituyen el derecho civil común, en
todas las materias que son objeto de este Código... Esta
disposición no es aplicable á las leyes que en este Có-
digo se declaran subsistentes». Ahora bien; la ley de
1856 no está comprendida en ningún cuerpo legal, ni
puede ser calificada de uso ó costsmbre, y en este con-
cepto parece que no está comprendida en la deroga-
ción. Mas por otra parte, todas las disposiciones que
contiene son de carácter esencialmente civil, como que
se refieren á la tasa del interés del dinero en los prés-
tamos. Además, el mismo artículo 1976 exime expre-
samente de la derogación ciertas leyes á que alude. Si
hubiera sido la intención del legislador que continua-
ran vigentes las leyes sueltas de naturaleza civil, no
comprendidas en los cuerpos legales, además de las le-
yes especiales que refiere, ¿cómo habría omitido
hacer
mención de ellas? La única solución que para tales difi-
cultades se me ocurre, es que el interés legal continúa
siendo el que se hallaba establecido al promulgarse el
Código, ya que éste no ha señalado otro. Podrá estar
derogada la ley de 1856, y sin embargo continuar
vi-
gente lo hecho por el Gobierno, en su cumplimiento,
cuando se promulgó, que fué señalar por primera vez el

INTRODUOOION

LXIII
interés legal, aunque ya derogada la ley, no pueda va-
riarlo. Pero de todos modos es indispensable, ó decla-
rar vigente la referida ley, ó llenar de otro modo el
vacío que ha dejado en esta materia el art. 1976.
Sobre el contrato de fianza no hace el Código nove-
dad alguna, fuera de la que envuelve el derecho atri -
buido al acreedor, que tiene á su favor aquella garan-
tía, para exigir otro fiador, si el aceptado se hiciere
insolvente, salvo si hubiere sido sefialado por el mismo
acreedor. Algún crítico ha notado también el silencio
del Código sobre la fianza del marido por la mujer, ex-
presamente prohibida por la ley 61 de Toro; deducien-
do de ello que debe considerarse removida la prohibi•
ción. Pero no lo entiendo yo así. Una de las primeras
condiciones que ha de tener el fiador, según el artícu-
lo 1828, es capacidad para obligarse;
y
como la mujer
casada carece de ella, á no ser que se la dé el marido,
no se concibe cómo pueda salir fiadora sin licencia de
éste, ni que tenga valor alguno la que el marido le dé
para su propio beneficio.
No son nuevas en el fondo las disposiciones de ca-
rácter civil, que regulan los contratos aleatorios. Son
éstos el de seguro, el de renta vitalicia, el juego y la
apuesta. El primero es mercantil cuando el asegurador
es comerciante, ó el contrato se hace á prima fija, satis-
faciendo el asegurado una cuota única 6 constante,
como precio del seguro, y se rige entonces por el Códi-
go de Comercio, que trata extensamente esta materia.
Sólo, pues, cuando el asegurador no es comerciante
y
el contrato no es á prima fija, cae bajo la jurisdicción
del Código civil. En este concepto, el contrato de segu-
ro carece de antecedentes en nuestra legislación, por

LXIV

CÓDIGO CIVIL
no haberse aplicado ordinariamente sino á los riesgos
de miar y haber sido considerado siempre corno un con-
trato esencialmente mercantil. Pero como tampoco
puede privarse de la facultad de estipularlo á quien no
sea comerciante y sin prima fija, el Código civil esta-
blece las reglas á que debe sujetarse, tomadas en su
mayor parte del Código de Comercio. Hállase en este
caso el seguro mutuo entre propietarios, en que no se
paga cuota fija, sino la que corresponda, cada vez que
sea necesario indemnizar el siniestro ocurrido en al-
guno de los bienes asegurados.
El contrato de renta vitalicia tiene en nuestra an-
tigua legislación y en la costumbre muchos preceden-
tes. Podía esta renta constituirse en todas las formas
conocidas, pero estaba tasado por la ley el número de
vidas de su duración y la cuota de sus pensiones. Fe-
lipe II prohibió constituirla por más de una vida, ni á
más precio que 14.000 al millar. Felipe III volvió á
permitir esta renta por dos vidas, fijando su pen
sión en el 10 por 100 y en el
8
'/3
por 100, cuando
se constituyeran por una vida sola. Por último, hasta
se constituyó por el Estado en tiempo de Carlos III, un
fondo para pagar las rentas vitalicias de los que quisie-
ran constituirlas por una sola vida, mediante la entre-
ga al Tesoro público del capital correspondiente, que
devengaría en todo caso 9 por 100 al año. Pero tanto
la duración del contrato como la tasa de las pensiones,
habían desaparecido de la práctica, y sólo quedaba la
facultad de constituir vitalicios, sin más restricciones
que las que recíprocamente establecieran los contra-
tantes. El Código, respetando este estado de derecho,
ha resuelto las cuestiones que surgían en casos no pre-

INTRODUCCION

LX V
vistos en los contratos, adoptando disposiciones tan jus-
tas como previsoras.
Tampoco es nuevo lo que acerca de las obligaciones
civiles nacidas del juego y de la apuesta, dispone el Có -
digo. La prohibición de los juegos de suerte y azar y la
declaración de no ser reclamables en juicio las deudas
contraídas en ellos, estaban ya consignadas en la Prag-
mática de 6 de Octubre de 1771, expedida por Car
los III, con la diferencia de que, según ésta, el que pa-
gara voluntariamente dichas deudas y el que en juegos
lícitos perdiera mayor suma que la tasada de los 30 du-
cados, podía reclamar, en el plazo de ocho días, la de
volución de todo lo indebidamente pagado. Ahora no
serán reclamables en justicia las deudas de juego; pero
una vez satisfechas, no podrá ser exigida su devolu-
ción. Esta misma disposición es aplicable á las apues-
tas, las cuales no están prohibidas como ciertos juegos;
pero si antes eran reclamables las sumas ganadas en
ellas, según la doctrina de los jurisconsultos, siempre
que no mediaran en juegos, que eran las únicas prohi
bidas por ley, ahora no habrá ya acción para dernan
darlas en ningún caso. Todas las demás disposiciones
que contiene la Pragmática de Carlos III prohibiendo
jugar alhajas y bienes que no sean dinero, ó al fiado y
sobre palabra, y las que señalan las penas de los juga-
dores, deben entenderse derogadas.
La doctrina consignada en el Código sobre la pres-
cripción es también la tradicional en nuestro derecho;
pero los cambios realizados en la vida social y en los
medios de comunicación entre los pueblos exigía algu-
na modificación en los términos que sentó el Rey Sa-
bio, para prescribir el dominio de las cosas, con buena

LXVI

OÓDIGO CIVIL
fe y
justo título. Se ha mantenido la
,
posesión de los
diez años entre presentes y los veinte entre ausentes;
pero hoy, con la facilidad, rapidez y frecuencia de las
comunicaciones, no podemos considerar como presentes
tan sólo aquellos que residen en la provincia ó tierra
en que se hallen los bienes inmuebles prescriptibles,
pues basta al propietario habitar en. parte más lejana,
dentro de España, para poder enterarse del estado de
su hacienda con más facilidad y prontitud que podía
hacerlo en el siglo mil, el que vivía en la misma pro
vincia donde se encontraba aquélla. Por eso no con-
sidera el Código como ausentes, para los efectos de la
prescripción, más que á los residentes en el extranjero
ó en Ultramar; lo cual equivale á una reducción impor-
tante del tiempo de posesión necesario para adquirir
bienes raíces por este título. En los otros términos no
se ha hecho novedad, porque el de tres años para los
bienes muebles no es largo, y el de treinta para los in
muebles, cuando faltan el título y la buena fe no cons-
ta; puede ser discutible á los ojos de la justicia. Por la
misma razón que se ha abreviado el término de la pres-
cripción ordinaria, con buena te y justo título, se ha
hecho caso omiso de la extraordinaria, que exigía po -
sesión de cuarenta años y se hallaba establecida á fa
vor de la Iglesia y de los Concejos por sus bienes pro
pios. Los términos para la prescripción de las acciones
se han mantenido en general; pero reduciendo á quin-
ce años los veinte señalados antes para las personales
y concediendo términos de cinco, tres y un año á cier-
tas acciones especiales, que fueron casi siempre objeto
de prescripción excepcional.
Tales son las principales novedades introducidas por

INTRODUOOION
el Código en nuestro derecho histórico. Estando con-
signadas las más importantes en la ley de Bases, for-
mularlas era lo único que cumplía hacer á la Comisión
codificadora. Estas novedades han encontrado impug-
nadores en contrarios sentidos. Quiénes las censuran
por exiguas y poco adelantadas en el camino de los mo-
dernos progresos jurídicos: quiénes las acusan dema-
siado radicales en el antiguo derecho de Castilla, que
entienden no haber sido bastante respetado. Estas con-
tradictorias objeciones prueban que el camino seguido
es el que aconsejaban la prudencia y la justicia. Ni. toda
novedad es un progreso, ni los códigos son campos de
experiencia de nuevas é improvisadas instituciones.
Tampoco todo lo antiguo es bueno por antiguo y sobre
todo cuando la opinión no lo sanciona con sus favores.
Hay algo en los Fueros provinciales que sobre ser bue •
no y conveniente de suyo, podía adoptarse con ciertas
modificaciones, corno derecho común á toda España,
abriendo camino á la deseada unidad de nuesta legis-
lación en lo futuro. Todas estas consideraciones han
debido pesar en el ánimo del legislador, para no pres
cindir de ciertas reformas y para no hacerlas tan radi-
cales como puede desear el espíritu de escuela.
FRANCISCO DE CÁRDENAS.

•

LEY DE BASES
PARA LA
REDACCION Y PUBLIGAGION DEL COLIGO CIVIL
(11
de Mayo de 1888.)
Don Alfonso XIII, por la gracia de Dios
y la
Constitución,
Rey de España, y en su nombre durante su menor edad la Reina
Regente del Reino,
A todos los que la presente vieren
y
entendieren, sabed: Que
las Cortes han decretado y Nós sancionado lo siguiente:
Artículo 1.° Se autoriza al Gobierno para publicar un Códi-
go civil, con arreglo á las condiciones
y
bases establecidas en
esta ley.
Art. 2.° La redacción de este Cuerpo legal se llevará á cabo
por la Comisión de Códigos, cuya Sección de Derecho civil for-
mulará el texto del proyecto, oyendo, en los términos que crea
más expeditos
y
fructuosos, á todos los individuos de la Comi-
sión,
y
con las modificaciones que el Gobierno crea necesarias,
se publicará en la
Gaceta de Madrid.
Art. 3.° El Gobierno, una vez publicado el Código, dará cuen-
ta á las Cortes, si estuvieran reunidas, ó en la primera reunión
que celebren, con expresión clara de todos aquellos puntos en
que haya modificado, ampliado ó alterado en algo el proyecto re-
dactado por la Comisión, y no empezará á regir como ley ni pro-
TOMO I

1
e•

2

CÓDIGO
CIVIL
ducirá efecto alguno legal hasta cumplirse los sesenta días si-
guientes á aquel en que se haya dado cuenta á las Cortes de su
publicación.
Art. 4.° Por razones justificadas de utilidad pública, el Go-
bierno, al dar cuenta del Código á las Cortes ó por virtud de la
proposición que en éstas se formule, podrá declarar prorrogado
ese plazo de sesenta días.
Art. 5.° Las provincias
y
territorios en que subsiste derecho
foral, lo conservarán por ahora en toda su integridad, sin que
sufra alteración su actual régimen jurídico por la publicación del
Código, que regirá tan sólo como supletorio en defecto del que lo
sea en cada una de aquéllas por sus leyes especiales. El titulo
preliminar del Código, en cuanto establezca los efectos de laG le-
yes
y
de los estatutos y las reglas generales para su aplicación,
será obligatorio para todas las provincias del Reino. También lo
serán las disposiciones que se dicten para el desarrollo de la
base 3.
a
, relativa á las formas de matrimonio.
Art. 6.° El Gobierno, oyendo á la Comisión de Códigos, pre-
sentará á las Cortes en uno ó en varios proyectos de ley los
apéndices del Código civil, en los que se contengan las institu •
ciones forales que conviene conservar en cada una de les pro-
vincias ó territorios donde hoy existen.
Art. 7.° No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el
Código civil empezará á regir en Aragón
y
en las islas Baleares
al mismo tiempo que en las provincias no aforadas, en cuanto
no se oponga á aquellas de sus disposiciones forales y consuetu-
dinarias que actualmente estén vigentes.
El Gobierno, previo informe de las Diputaciones provinciales
de Zaragoza, Huesca, Teruel é islas Baleares y de los Colegios
de Abogados de las capitales de las mencionadas provincias,
y
oyendo á la Comisión general de Codificación, presentará á la
aprobación de las Cortes, en el plazo más breve posible, á contar
desde la publicación del nuevo Código, el proyecto de ley en que
han de contenerse las instituciones civiles de Aragón é islas
Baleares que convenga conservar.

LEY DE BASES
Iguales informes deberá oir el Gobierno en lo referente á las
-demás provincias de legislación foral.
Art. 8.° Tanto el Gobierno como la comisión se acomodarán
en la redacción del Código civil á las siguientes bases:
BASE
1.a
El Código tomará por base el proyecto de 1851 en cuanto se
halla contenido en éste el sentido
y capital
pensamiento de las
instituciones civiles del derecho histórico patrio, debiendo for-
mularse, por tanto, este primer Cuerpo legal de nuestra codifi-
cación civil sin otro alcance
y
propósito que el de regularizar,
aclarar y armonizar los preceptos de nuestras leyes, recoger las
enseñanzas de la doctrina en la solución de las dudas suscitadas
por la práctica, y atender á algunas nacesidades nuevas con so-
luciones que tengan un fundamento científico ó un precedente au-
torizado en legislaciones propias 6 extrañas, y obtenido ya común
asentimiento entre nuestros jurisconsultos, ó que resulten bas •
tante justificadas, en vista de las exposiciones de principios ó de
.método hechas en la discusión de ambos Cuerpos Colegisladores.
BASE
2.a
Los efectos de las leyes y de los estatutos, así como la nacio-
nalidad, la naturalización
y
el reconocimiento
y
condiciones de
existencia de las personas jurídicas, se ajustarán á los preceptos
constitucionales
y
legales hoy vigentes, con las modificaciones
precisas para descartar formalidades
y
prohibiciones ya des-
usadas, aclarando esos conceptos jurídicos universalmente ad
mitidos en sus capitales fundamentos, y fijando los necesarios,
así para dar algunas bases seguras á las relaciones internacio-
nales civiles
.
, como para facilitar el enlace y aplicación del nuevo
'Código
y
de las legislaciones forales, en cuanto
á
las personas
y
bienes de los españoles en sus relaciones y cambios de residen -
cia ó vecindad en provincias de derecho diverso, inspirándose
hasta donde sea conveniente en el principio
y
doctrina de la per-
sonalidad de los estatutos.

4

CÓDIGO. CIVIL
BASE
Se establecerán en el Código dos formas de matrimonio: el
canónico, que deberán contraer todos los que profesen la reli-
gión católica,
y
el civil, que se celebrará del modo que determi-
ne el mismo Código en armonía con lo prescrito en la
Constitu-
ción del Estado.
El matrimonio canónico producirá todos los efectos civiles
respecto de las personas
y
bienes de los cónyuges
y
sus deseen
-
dientes, cuando se celebre en conformidad con las disposiciones
de la Iglesia católica, admitidas en el Reino por la ley 13, títu-
lo 1.
0
, libro L° de la Novísima Recopilación.
Al
acto de su cele-
bración asistirá el Juez municipal ú otro funcionario del Estado,
con el solo fin de verificar la inmediata inscripción del matrimo-
nio en el Registro
civil.
BASE
4.a
Las relaciones jurídicas derivadas del matrimonio en cuanto
á las personas
y
bienes de los cónyuges
y
de sus descendientes,.
paternidad y filiación, patria potestad sucesiva del marido y de
la mujer sobre sus hijos no emancipados, efectos civiles del
con-
trato,
y,
en suma, cuantas constituyen el derecho de familia, se
determinarán de conformidad con los principios esenciales en
que se funda el estado legal presente, sin perjuicio de lo dis-
puesto en las bases 17,
18, 22
y
25.
BASE
5.a
No se admitirá la investigación de la paternidad sino en los
casos de delito ó cuando exista escrito del padre en el que conste
su voluntad indubitada de reconocer por suyo al hijo, deliberada-
mente expresada con ese fin, ó cuando medie posesión de estado.
Se permitirá la investigación de la maternidad,
y
se autorizará la
legitimación bajo sus dos formas de subsiguiente matrimonio
y
concesión Real, limitando ésta á los casos en que medie imposi.
bilidad absoluta de realizar la primera,
y
reservando á terceros

LEY DE BASES

5
perjudicados el derecho de impugnar, así los reconocimientos
-como las legitimaciones, cuando resulten realizados fuera de las
condiciones de la ley. Se autorizará también la adopción por es-
critura pública,
y
con autorización judicial, fijándose las condi-
ciones de edad, consentimiento y prohibiciones que se juzguen
bastantes á prevenir los inconvenientes que el abuso de ese de-
recho pudiera traer consigo para la organización natural de la
familia.
BASE
6.a
Se caracterizarán
y
definirán los casos de ausencia y pre-
sunción de muerte, estableciendo las garantías que aseguren los
derechos del ausente
y
de sus herederos, y que permitan en su
día el disfrute de ellos por quien pudiera adquirirlos por suce-
sión testamentaria ó legítima, sin que la presunción de muerte
llegue en ningún caso á auto, izar al cónyuge presente para pa-
sar á segundas nupcias.
BASE
7.4
La tutela de los menores no emancipados, dementes
y
los
declarados pródigos ó en interdicción civil, se podrá deferir por
testamento, por la ley ó por el consejo de familia,
y
se comple-
tará con el restablecimiento en nuestro derecho de ese consejo
y con la institución del protutor.
BASE
8.a
Se fijará la mayor edad en los veintitrés años para los efec-
tos de la legislación civil, estableciendo la emancipación por ma-
trimonio y la voluntaria por actos entre vivos á contar desde los
diez y ocho años de edad en el menor.
BASE
9.a
El Registro del estado civil comprenderá las inscripciones
de nacimientos, matrimonios, reconocimientos
y
legitimaciones,
defunciones
y
naturalizaciones,
y
estará á cargo de los Jueces

8

CÓDIGO
CIVIL
municipales ú otros funcionarios del orden civil en España y de
los Agentes consulares ó diplomáticos en el extranjero.
Las actas del Registro serán la prueba del estado civil,
y
sólo
podrá ser suplida por otras en el caso de que no hayan existi
do
hubieran desaparecido los libros del Registro, ó cuando ante
los Tribunales se suscite contienda.
Se mantendrá la obligación, garantida con sanción penal, de
inscribir los actos ó facilitar las noticias necesarias para su ins-
cripción tan pronto como sea posible. No se dará efecto alguno
legal á las naturalizaciones mientras no aparezcan inscritas en
el Registro, cualquiera que sea la prueba con que se acrediten
y la fecha en que hubieren sido concedidas.
BASE 10.
Se mantendrán el concepto de la propiedad
y la
división de
las cosas, el principio de la accesión y de copropiedad con arre-
glo á los fuLdamentos capitales del derecho patrio, y se incluirán
en el Código las bases en que descansan los conceptos especia-
les de determinadas propiedades, como las aguas, las minas
y
las producciones científicas literarias y artísticas, bajo el crite-
rio de respetar las leyes particulares porque hoy se rigen en su
sentido y disposicioneá,
y
deducir de cada una de ellas lo que
pueda estimarse como fundamento orgánico de derechos civiles
y sustantivos para incluirlos en el Código.
BASE 11.
La posesión se definirá en sus dos conceptos, absoluto ó ema-
nado del dominio
y
unido á él, y limitado
y
nacido de una tenen-
cia de la que se deducen hechos independientes
y
separados del
dominio, manteniéndose las consecuencias de esa distinción en
las formas y medios de adquirirla, estableciendo los peculiares á
los bienes hereditarios, la unidad personal én la posesión fuera.
del caso de indivisión, y determinando los efectos en cuanto al
amparo del hecho por la Autoridad pública, las presunciones á su
favor, la percepción. de frutos según la naturaleza de éstos el ab

LEY DE BASES

7
no de expensas y mejoras
y
las condiciones á que debe ajus-
tarse la pérdida del derecho posesorio en las diversas clases de
bienes.
BASE
12.
El usufructo, el uso
y la
habitación se definirán
y
regularán
como limitaciones del dominio
y
formas de su división, regidas
en primer término por el título que las constituya,
y
en su de-
tecto por la ley, como supletoria á la determinación individual;
se declararán los derechos del usufructuario, en cuanto á la per-
cepción de frutos, según sus clases
y
situación en el momento
de empezar y de terminarse el usufructo, fijando los principios
que pueden servir
á
la resolución de las principales dudas en la
práctica respecto al usufructo
y
uso de minas, montes, plantíos
y ganados, mejoras, desperfectos, obligaciones de inventario y
fianza, inscripción, pago de contribuciones, defensa de sus de-
rechos
y
los del propietario en juicio
y
fuera de él,
y
modos na-
turales
y
legítimos de extinguirse todos esos derechos, con su-
jeción todo ello á los principios
y
prácticas del derecho de Cas-
tilla, modificado en algunos importantes extremos por los prin-
cipios de la publicidad y de la inscripción contenidos en la le-
gislación hipotecaria novísima.
BASE
13.
El título de las servidumbres contendrá su clasificación
y
di -
visión en continuas
y
discontinuas, positivas
y negativas, apa-
rentes y
no aparentes por sus condiciones de ejercicio
y
disfrute,
y legales
y
voluntarias por el origen de su constitución, respe-
tándose las d
p
ctrinas hoy establecidas en cuanto á los modos de
adquirirlas, derechos
y
obligaciones de los propietarios de los
predios dominante
y
sirviente
y
modo de extinguirlas. Se defini-
rán también en capítulos especiales las principales servidumbres
fijadas por la ley en materia de aguas, en el régimen de la pro-
piedad rústica y urbana,
y
se procurará, á tenor de lo estable-
cido en la base 1.
a
, la incorporación al Código del mayor número

8

CÓDIGO CIVIL
posible de disposiciones de las legislaciones de Aragón,Baleares,
Cataluña, Galicia, Navarra
y
Provincias Vascas.
BASE
14.
Como uno de los medios de adquirir, se definirá la ocupación
regulando los derechos sobre los animales domésticos, hallazgo
casual de tesoro y apropiación de las cosas muebles abandonadas.
Les servirán de complemento las leyes especiales de caza y pes-
ca, haciendose referencia expresa á ellas en el Código.
BASE
15.
El tratado de las sucesiones se ajustará en sus principios ca-
pitales á los acuerdos que la Comisión general de codificación
reunida en pleno, con asistencia de los señores Vocales corres-
pondientes
y
de los señores Senadores
y
Diputados, adoptó en las
reuniones celebradas en Noviembre de 1882, y con arreglo á
ellos se mantendrá en su esencia la legislación vigente sobre los
testamentos en general, su forma
y
solemnidades, sus diferen-
tes clases
de
abierto, cerrado, militar, marítimo
y
hecho en pais
extranjero, añadiendo el ológrafo, así como todo lo relativo á la
capacidad para disponer y adquirir por testamento, á la institu-
ción de heredero, la desheredación, las mandas y legados, la
institución condicional ó
á
término, los albaceas y la revoca-
ción ó ineficacia de las disposiciones testamentarias, ordenando
y metodizando lo existente,
y
completándolo con cuanto tienda
á asegurar la verdad y facilidad de expresión de las últimas
voluntades.
BASE
16.
Materia de las reformas indicadas serán en primer término
las sustituciones fideicomisarias, que no pasarán ni aun en la
línea directa de la segunda generación,
á
no ser que se hagan en
favor de personas que tidas vivan al tiempo del fallecimento del
testador.
El haber hereditario se distribuirá en tres partes iguales: una
que constituirá la legítima de los hijos, otra que podrá asignar el

LEY DE BASES

9
padre á su arbitrio como mejora entre los mismos, y otra de que
podrá disponer libremente. La mitad de la herencia en propie-
dad, adjudicada por proximidad de parentesco y sin perjuicio de
las reservas, constituirá, en defecto de descendientes legítimos,
la legítima de los ascendientes, quienes podrán optar entre ésta
y
los alimentos. Tendrán los hijos naturales reconocidos derecho
á una porción hereditaria, que, si concurren con hijos legítimos,
nunca podrá exceder de la mitad de lo que por su legítima
co-
rresponda
á cada uno de éstos; pero podrá aumentarse esta por-
ción cuando sólo quedaren ascendientes.
BASE
17.
Se establecerá
á favor del viudo ó viuda el usufructo que al
ganas de las legislaciones especiales le conceden, pero limitán-
dolo á una cuota igual á lo que por su legítima hubiera de per-
cibir cada uno de los hijos, si los hubiere,
y
determinando los
casos en que ha de cesar el usufructo.
BASE
18.
A la sucesión intestada serán llamados: 1.° Los descendien-
tes.
2.°
Los ascendientes. 3.° Los hijos naturales. 4.° Los her-
manos é hijos de éstos. 5.° El cónyuge viudo. No pasará esta
sucesión del sexto grado en la linea colateral. Desaparecerá la
diferencia que nuestra legislación establece respecto á los hijos
naturales entre el padre
y la
madre, dándoseles igual derecho
en la sucesión intestada de uno y otro. Sustituirán al Estado en
esta sucesión, cuando á ella fuere llamado, los establecimientos
de Beneficencia é instrucción gratuita del domicilio del testador;
en su defecto, los de la provincia; á falta de unos
y
otros, los
generales. Respecto de las reservas, el derecho de acrecer, la
aceptación y repudiación de la herencia, el beneficio de inventa-
rio, la colación y partición, y el pago de las deudas hereditarias,
se desenvolverán con la mayor precisión posible las doctrinas
de la legislación vigente, explicadas
y
completadas por la juris-
prudencia.

10

CÓDIGO CIVIL
BASE
19.
La naturaleza y efectos de las obligaciones serán explicados
con aquella generalidad que corresponda á una relación jurídicas
cuyosorígenes son muy diversos. Se mantendrá el concepto his-
tórico de la mancomunidad, resolviendo por principios generales
las cuestiones que nacen de la solidaridad de acreedores y deu-
dores, así cuando el objeto de la obligación es una cosa divisi-
ble, como cuando es indivisible, y fijando con precisión los efec-
tos del vínculo legal en las distintas especies de obligaciones,
alternativas, condicionales, á plazo
y
con cláusula penal. Se
sim-
plificarán
los modos de extinguirse las obligaciones, reducién-
dolos á aquellos que tienen esencia diferente, y sometiendo los
demás á las doctrinas admitidas respecto de los que como ele-
mentos entran en su composición. Se fijarán, en fin, principios
generales sobre la prueba de las obligaciones, cuidando de ar-
monizar esta parte del Código con las disposiciones de la moder-
na ley de Enjuiciamiento civil, respetando los preceptos forma-
les de la legislación notarial vigente,
y
fijando un máximum,.
pasado el cual, toda obligación de dar ó de restituir, de consti-
tución de derechos, de arriendo de obras, ó de prestación de ser-
vicios, habrá de constar por escrito, para que pueda pedirse en
juicio
su cumplimiento ó ejecución.
BASE
20.
Los contratos, como fuentes de las obligaciones, serán consi-
derados como meros títulos de adquirir en cuanto tengan por
objeto la traslación de dominio ó de cualquier otro derecho á él
semejante,
y
continuarán sometidos al principio de que la simple
coincidencia de voluntades entre los contratantes establece el
vinculo, aun en aquellos casos en que se exigen solemnidades
determinadas para la transmisión de las cosas, ó el otorgamien-
to de escritura á los efectos expresados en la base precedente.
Igualmente se cuidará de fijar bien las condiciones del consen-
timiento, así en cuanto á la capacidad como en cuanto á la libar-

LEY DE
BASES

1l
tad de los que le presten, estableciendo los principios consagra-
dos por las legislaciones modernas sobre h naturaleza y el ob.
jeto de las convenciones, su causa, forma é interpretación,
y
so-
bre los motivos que las anulan
y
rescinden.
BAsE 21.
Se mantendrá el concepto de los cuasi contratos, determi-
nando las responsabilidades que puedan surgir de los distintos
hechos voluntarios que les dan causa, conforme á los altos prin-
cipios de justicia en que descansaba la doctrina del antiguo de-
recho, unánimemente seguido por los modernos Códigos, y se
fijarán los efectos de la culpa y negligencia, que no constituyan
delito ni falta, aun respecto de aquellos bajo cuyo cuidado ó de-
pendencia estuvieren los culpables ó negligentes, siempre que
sobrevenga perjuicio á tercera persona.
Las obligaciones procedentes de delito ó falta quedarán so-
metidas á las disposiciones del Código penal, ora la
responsabi-
lidad
civil deba exigirse á los reos, ora á las personas bajo cuya
custodia
y
autoridad estuviesen constituidos.
BASE
22.
El contrato sobre bienes con ocasión del matrimonio tendrá
por base la libertad de estipulación entre los futuros cónyuges
sin otras limitaciones que las señaladas en el Código, entendién-
dose que cuando falte el contrato
6
sea deficiente, los esposos
han querido establecerse bajo el régimen de la sociedad legal de
gananciales.
BASE
23.
Los contratos sobre bienes con ocasión del matrimonio se po-
drán otorgar por los menores en aptitud de contraerlo, debiendo
concurrir á su otorgamiento
y
completando su capacidad las per-
sonas que según el Código deben prestar su consentimiento á las
nupcias; deberán constar en escritura pública si 3xceden de cierta
suma,
y
en los casos que no llegue al máximum que se determi
ne, en documento que reuna alguna garantía de autenticidad.

12

oóDioo
CIVIL
BASE
24;
Las donaciones de padres á hijos se colacionarán en los cóm-
putos de las legítimas, y se determinarán las reglas á que hayan
de sujetarse las donaciones entre esposos durante el matrimonio.
BASE 25.
La condición de la dote
y
de los bienes parafernales podrá es-
tipularse á la constitución de la sociedad conyugal, habiendo de
considerarse aquélla inestimada á falta de pacto ó capitulación
que otra cosa e3tablezca. La administración de la dote correspon-
derá al marido, con las garantías hipotecarias para asegurar los
derechos de la mujer y las que se juzguen más eficaces en la prác-
tica para los bienes muebles y valores, á cuyo fin se fijarán reglas
precisas para las enajenaciones y pignoraciones de los bienes do-
tales, su usufructo y cargas á que está sujeto, admitiendo en el
Código los principios de la ley Hipotecaria en todo lo que tiene
de materia propiamente orgánica y legislativa, quedando á salvo
los derechos de la mujer durante el matrimonio para acudir en
defensa de sus bienes y los de sus hijos contra la prodigalidad
del marido, asi como también los que puedan establecerse res-
pecto al uso, disfrute
y
administración de cierta clase de bienes
por la mujer, constante el matrimonio.
BASE
26.
Las formas, requisitos
y
condiciones de cada contrato en par-
ticular se desenvolverán y definirán con sujeción al cuadro ge-
neral de las obligaciones y sus efectos, dentro del criterio de man-
tener por base la legislación vigente
y
los desenvolvimientos que
sobre ella ha consagrado la jurisprudencia, y los que exija la in-
corporación al Código de las doctrinas propias á la ley Hipote-
caria, debidamente aclaradas en lo que ha sido materia de dudas
para los Tribunales de justicia
y
de inseguridad para el crédito
territorial. La donación se definirá fijando su naturaleza y dee-

LEY DE BASES

13
tos, personas que pueden dar
y
percibir por medio
de ella, sus
limitaciones, revocaciones
y
reducciones, las formalidades con
que deben ser hechas, los respectivos deberes del donante y do
natario, y cuanto tienda á evitar los perjuicios que de las dona-
ciones pudieran seguirse á los hijos del donante
6
sus legítimos
acreedores ó á los derechos de tercero. Una ley especial desarro-
llará el principio de la reunión de los dominios en los foros,
subforos, derechos de superficie
y
cualesquiera otros graváme-
nes semejantes, constituidos sobre la propiedad inmueble.
BASE
27.
La disposición final derogatoria será general para todos los
cuerpos legales, usos
y
costumbres que constituyan el derecho
civil llamado de Castilla, en todas las materias que son objeto
del Código, y aunque no sean contrarias á él, y quedarán sin
fuerza legal alguna, asi en su concepto de leyes directamente
obligatorias, como el el de derecho supletorio. Las variaciones
que perjudiquen derechos adquiridos no tendrán efecto retroac-
tivo. Se establecerán, con el carácter de disposiciones adiciona-
les, las bases orgánicas necesarias para que en períodos de diez
afios formule la Comisión de Códigos
y
eleve al Gobierno las re-
formas que convenga introducir como resultados definitivamen-
te adquiridos por la experiencia en la aplicación del Código, por
los progresos realizados en otros paises
y
utilizables en el nues-
tro,
y
por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Por tanto:
Mandamos á todos los Tribunales, Justicias, Jefes, Gober-
nadores
y
demás Autoridades, asi civiles como militares
y
ecle-
siásticas, de cualquier clase y dignidad, que guarden
y
hagan
guardar, cumplir
y
ejecutar la presente ley en todas sus partes.
Dado en Palacio á o
«
nce de Mayo de mil ochocientos ochenta
y ocho.

Yo
LA REINA REGENTE.
El Ministro de Gracia
y
Justicia,
Manuel Alonso Martínez.

REAL DECRETO
MANDANDO PUBLICAR EL CÓDIGO CIVIL
(6 de Octubre de 1888.)
EXPOSICIÓN
SEÑORA:
La ley de
,,
' 11 de Mayo de este año autorizó al Go-
bierno de V. M. para publicar un Código civil con arreglo á las
bases establecidas en la misma, llenando así una necesidad sen-
tida desde hace cinco siglos y no satisfecha aún, á pesar de los
laudables esfuerzas de algunas de las generaciones que nos han
precedido.
El Código civil, que interesa por igual á todas las clases so-
ciales, y realiza, no una aspiración pasajera, sino un anhelo
constante del pueblo español, puede ser un titulo de honor para
los contemporáneos á los ojos de la posteridad,
y
el más bello flo-
rón de la Corona que ciñe V. M. tan merecidamente por sus
grandes virtudes
y
raras prendas.
Pocos serán ya hoy en España los que desconozcan la conve
niencia de sustituir la legislación civil vigente, desparramada
en multitud de cuerpos legales promulgados en la época gótica,
en la edad media y en tiempos más recientes, pero siempre dis-
tantes de nosotros, y T'e de todos modos retratan estados socia-
les distintos y aun opuestos, por un monumento legi
.
.slativo ar-
mónico, sencillo y claro en su método y redacción, que refleje
fielmente nuestras actuales ideas
y
costumbres, y satisfaga
las
complejas necesidades de la moderna civilización española.
Así, pues, V. M. puede estampar su firma en este proyecto de
>decreto con aquella satisfacción interior que engendra siempre

REAL DEORETO

15
en el
ánimo del Jefe Supremo del Estado la conciencia de que no
pone su Autoridad augusta al servicio de una parcialidad polí-
tica, sino al de la Nación entera,
Por esto, el Ministro que suscribe estima como un halago de
la
fortuna ser él quien tiene la honra de someter á la aprobación
de V. M. el Código civil redactado por la Sección que ha muchos
años viene presidiendo, después de haber oído, en los términos
que ha creído más expeditos y fructuosos, á todos los Vocales de
la Comisión Codificadora, computista de sabios jurisconsultos afi-
liados á escuelas jurídicas y partidos políticos diferentes.
En el punto á que dichosamente ha llegado en España la
obra de la Codificación civil, huelga ya todo razonamiento. Pa
,
ó
la hora de discutir. Hoy se trata no más que de la mera ejecu-
cución de un precepto terminante de la ley;
y
el infrascrito, en
justo acatamiento á lo que ésta ordena, tiene el honor de prop --
ner á V. M. el siguiente proyecto de decreto.
SEÑORA:
AL. R. P.
DE V. M.
Manuel Alonso Martínez.
REAL DEORETO
Teniendo presente lo dispuesto en la ley de 11 de Mayo de
este
año, por la cual se autorizó á mi Gobierno para publicar un
Código civil con arreglo á las condiciones y bases establecidas
en la misma, conformándome con lo propuesto por el Ministro de
Gracia y Justicia, y de acuerdo con el parecer de mi Consejo.cle
Ministros, en nombre de mi Augusto Hijo el Rey D. Alfonso XIII,
y como Reina Regente del Reino,
Vengo en decretar que se publique en la
Gaceta de Madrid
el
Código civil adjunto, en cumplimiento de lo que preceptúa el ar-
tículo 2.° de la mencionada ley de 11 de Mayo último.
Dado en Palacio á seis de Octubre de mil ochocientos ochenta
y ocho.

MARÍA CRISTINA.
El Ministro de Gracia
y
Justicia,
Manuel Alonso Martínez.

REAL DECRETO
FIJANDO EL DÍA 1.° DE MAYO DE 1889
PARA QUE COMIENCE Á. REGIR EL CÓDIGO CIVIL
(11 de Febrero de 1889 .)
Próximo á vencer el plazo de sesenta días establecido en el
art. 3.° de la ley de 11 de Mayo de 1888 para que comenzara á
regir como ley el Código civil publicado en la
Gaceta
de
Madrid
en cumplimiento de lo dispuesto en el Real decreto de 6 de
Oc-
tubre
último, y formulada en las Cortes la proposición prevista
en el art. 4.° de la propia ley;
Conformándome con lo propuesto por el Ministro de Gracia y
Justicia,
y
de acuerdo con el parecer de mi. Consejo de Ministros;
En nombre de mi Augusto Hijo el Rey D. Alfonso XIII, y
como Reina Regente del Reino,
Vengo en declarar prorrogado hasta el 1.° de Mayo del co-
rriente año el plazo de los sesenta días establecido en la ley de
11 de Mayo de 1888.
Dado en Palacio á once de Febrero de mil ochocientos ochenta
y nueve.
MARÍA CRISTINA.
El Ministro de Gracia y Justicia,
José Canalejas y Méndez.

LEY
MANDANDO HACER UNA NUEVA EDICIÓN DEL CÓDIGO CIVIL
CON ENMIENDAS Y ADICIONES
(26 de
Mayo de 1889)
Don Alfonso XIII, por la gracia de Dios y la Constitución,
Rey de España,
y
en su nombre
y
durante su menor edad la
Reina Regente del Reino;
A todos los que la presente vieren y entendieren, sabed: que
las Cortes han decretado
y
Nós sancionado lo siguiente:
Articulo 1.° El Gobierno hará una edición del Código civil,
con las enmiendas y adiciones que á juicio de la Sección de lo
civil de la Comisión general de Codificación sean necesarias
convenientes, según el resultado de la discusión habida en am-
bos Cuerpos Colegisladores.
Art. 2.° Esta edición se publicará lo más pronto posible,
dentro del plazo de dos meses.
Además se insertarán en la
Gaceta
los artículos del Código
enmendados ó adicionados.
Por tanto:
Mandamos á todos los Tribunales, Justicias, Jefes, Gober-
nadores
y
demás Autoridades, asi civiles como militares
y
ecle-
siásticas, de cualquier clase y dignidad, que guarden y hagan
guardar, cumplir
y
ejecutar la presente ley en todas sus partes.
Dado en Aranjuez á veintiséis de Mayo de
mil
ochocientos
ochenta y nueve.
YO
LA REINA REGENTE.
El Ministro de Gracia y Justicia,
José Canalejas y Méndez.
TOMO I

2

REAL DECRETO
MANDANDO PUBLICAR LA NUEVA EDICIÓN
DEL CÓDIGO CIVIL
(24 de Julio de 1889.)
Teniendo presente lo dispuesto en la ley de 26 de Mayo últi-
mo, conformándome con lo propuesto por el Ministro de Gracia
y
Justicia,
y
de acuerdo con el parecer de mi Consejo de Mi-
nistros;
En nombre de mi Augusto Hijo el Rey D. Alfonso XIII,
y
como Reina Regente del Reino,
Vengo en decretar que se publique é inserte en la
Gaceta de
Madrid el
adjunto texto de la nueva edición del Código civil, he-
cha con las enmiendas y adiciones propuestas por la Sección de
lo civil de la Comisión general de Codificación, según el resul-
tado de la discusión habida en ambos Cuerpos Colegisladores,
y
en cumplimiento de lo preceptuado por la mencionada ley de
26
de
Mayo último.
Dado en San Ildefonso á veinticuatro de Julio de
mil
ocho-
cientos ochenta y nueve.
MARÍA CRISTINA.
El
Ministro de Gracia
y
Justicia,
José Canalejas y Méndez.

REAL DECRETO
HACIENDO EXTENSIVO EL CÓDIGO CIVIL
A LAS ISLAS DE CUBA, PUERTO RICO Y FILIPINAS
(31 de
Julio de 1889.)
SEÑORA:
El vivo interés de todos los Gobiernos por el bene-
ficio de nuestras provincias de Ultramar, ha servido de estímulo
constante para llevar á aquéllas las disposiciones legislativas
vigentes en la Península, y especialmente las encargadas de re-
solver problemas generales de la vida, que no siendo resultado
de opiniones parciales ni de luchas políticas, por todos son juz-
gadas con poca diferencia de criterio.
Si las leyes además se refieren á puntos y órdenes sustan-
ciales é íntimos de la sociedad, si no contrarían tradiciones ni
tendencias especiales de aquellos pueblos, sino que aclaran
y
simplifican la norma de acción, explican mejor su origen
y ma-
nifiestan
además sus prescripciones con sencillez, facilitando el
conocimiento de todos,
y,
en suma, envuelven un progreso evi-
dente y por extremo beneficioso á nuestros hermanos de Ultra-
mar, el propósito natural en el Gobierno se convierte en dictado
de deber y obligación para que aquéllos habitantes participen
de las ventajas que los peninsulares pueden alcanzar.
Tal
sucede con el Código civil hoy vigente en la Península .
'Cualesquiera que hayan sido las opiniones
y
juicios emitidos en

20

CÓDIGO CIVIL
las
discusionos
que motivó, es indudable que responde á la cons-
tante aspiración de esta sociedad, de todos modos manifestada
,
hace medio siglo,
y
que aun negándole otras ventajas produce la
indiscutible de reducir á una sola las múltiplas, diferentes y en-
contradas fuentes de nuestro derecho positivo civil, modifica en
términos racionales el derecho sucesorio, aclara y mejora el re-
lativo á la personalidad,
y
en general, tomando por base la tra-
dición, envuelve y determina toda clase de relaciones jurídicas
privadas en una forma más racional, más sistemática y cientí-
fica que la usada en los libros legales de que tan valiosa y abun-
dante serie nos han dejado los anteriores siglos.
Ni en las Antillas ni en Filipinas hay derecho civil peculiar
y
diferente del que rigió en la Península, ni la organización de la
familia y de la propiedad en aquellas lejanas provincias deman-
da especialidad alguna de reglas para una vida que en lo privado
se desenvuelve lo mismo que en el resto de la Nación, porque
aquellos pueblos que tienen su sentido propio,
y
en algo distinto
del pueblo español, se acomodan desde luego en sus relaciones
civiles á las leyes que allí llevaron nuestros conquistadores y mi-
sioneros, que eran las mismas de su propia patria espatiela.
No hay, pues, el peligro de llevar innovaciones irrtfPxivas
que pudieran resultar malsanas para aquellas familik,s, ni tras-
tornos perjudiciales para una propiedad que se adquiere, se con-
serva y se pierde conforme á los modos establecidos en la antigua
legislación española, y que no da lugar ni á modos ni formas, ni
relaciones aqui desconocidas que fuera preciso consagrar en la
ley. Así es que la Comisión de Códigos de Ultramar representó
al Gobierno de S. M., cuando el civil se discutía en las Cámaras,
la conveniencia de extenderlo á las provincias di U tramar una
vez que fuera ley, sin necesidad de hacer modifieaeirn v,iguna_
que alterara el contenido y la
forma
en que fuera promiu
Y si es indudable que S. M. puede abrigar ]a satisfacción
de-
considerar como suceso feliz de
wu
reinado el dotar á ia Nación.
de un Código civil que con tanta ansiedad
y
durante
tanto
tiem-
po ha vivido solicitando, no lo es menos
que
aquel puro y s'evo"

REAL DECRETO

21
do sentimiento ha de robustecerse
y
ensancharse, llevándolo á
Las provincias de Ultramar, que en este orden de la legislación
sufrían los mismos inconvenientes, y obtendrán ventajas igua-
les á las que se disfrutarán en adelante en la Península.
Ningún elemento social enlaza tanto los pueblos y los une en
el seno de una cultura común como la unidad de legislación,
y
especialmente de la encargada de regular la esfera más íntima,
más querida
y
más importante de la vida y de la libertad huma-
na, que es la civil. Y si España inspiró siempre su conducta res-
pecto á los pueblos que dominó en otro hemisferio, en el levan-
tado propósito de una paternal política que los habrá de condu-
cir pronto á constituir un elemento integrante en esta hermosa
y
concertada unidad de ]a patria, si jamás les aplicó el régimen
utilitario y egoista de explotación y aprovechamiento,
y
si nues-
tra historia está llena de monumentos que atestiguan cómo el
aliento de la patria nunca regateó su inspiración para levantar
generosamente y traer á su propio seno los elementos vivos de
los pueblos coloniales y educarlos
y
regirlos como se educaba y
regía á si misma; si como feliz resultado de esta conducta bien-
hechora
y
de abnegación se implantó de antiguo el más impor-
tante de los beneficios en el orden legal, que es la identidad en
el derecho civil, es racional y exigente conveniencia del G-obier-
no mantenerla, conservando así el titulo más honroso y el bien
más inestimable que puede ofrecer una nación respecto á los pue
blos que domina,
y
que consiste en asentar la vida civil en la
igualdad
y
conceder á todos la suma de derechos de que ella
misma goza.
Fundado en estas consideraciones el Ministro que suscribe,
de acuerdo con el Consejo de Ministros, tiene el honor de some-
ter á la aprobación de S. M. el siguiente proyecto de decreto.
Madrid 31 de Julio de 1889.
SEÑORA:
A L. R. P. de V. M.,
Manuel Becerra.

22

CÓDIGO CIVIL
REAL DECRETO
A propuesta del Ministro de Ultramar, de acuerdo con el Con-
sejo de Ministros;
En nombre de mi Augusto Hijo el Rey Don Alfonso XIII, y
como Reina Regente del Reino,
Vengo en decretar lo siguiente:
Artículo .° Se hace extensivo á las islas de Cuba, Puerto
Rico y Filipinas el Código civil vigente en la Península, redac-
tado de conformidad con lo dispuesto
en la ley
de 11 de Mayo
de 1888,
y
aprobado por Real decreto de 24 del actual.
Art. 2.° Empezará á regir este Código en las islas referidas.
á los veinte días siguientes de su publicación en los periódicos:
oficiales de las mismas.
Art.
3.°
En armonía con lo dispuesto en el art. 1.° del mismo
Código, las leyes regirán en las provincias de Ultramar á los
veinte días
de
su promulgación, entendiéndose ésta hecha
el
dia
en que termine
su
inserción en
los periódicos oficiales de
las islas.
Dado en San Ildefonso á treinta
y
uno de Julio de mil ocho-
cientos ochenta y nueve.
MARÍA CRISTINA.
El Ministro de Ultramar,
Manuel Becerra.

REAL ORDEN
MANDANDO PUBLICAR LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
DE LAS ENMIENDAS Y ADICIONES HECHAS EN EL C)DIGO
CIVIL
Y
DANDO LAS GRACIAS POR ESTE TRABAJO Á. LA
SEOO1ÓN
DE LA COMISIÓN GENERAL DE CODIFICACIÓN
(29 de Julio de 1889.)
MINISTERIO DE GRACIA Y JUSTIOIA.—
Excmo.

Sr.:
He
dado
cuenta á S. M. la Reina (Q. D. G.) del importantísimo servicio
que la Sección primera de la Comisión general de Codificación
acaba
de prestar, redactando en cumplimiento de la ley de
26
de Mayo último, las enmiendas
y
adiciones consignadas en la
edición oficial del Código civil recientemente publicado.
Enterada S. M., no sólo del relevante mérito de los trabajos
de la Sección, sino del diligente celo
y
extraordinaria actividad
con que en el breve plazo establecido en la mencionada ley ha
realizado tan difícil tarea, correspondiendo á la confianza depo-
sitada en los ilustres Jurisconsultos que la componen;
En nombre de su Augusto Hijo el Rey D. Alfonso XIII (que
Dios guarde), se ha servido disponer que se signifique su Real
agrado, tanto á V. E. que en su calidad de Presidente de la
Sección ha dirigido sus trabajos, como á los Vocales de la misma
D. Francisco de Cárdenas, D. Salvador de Albacete, D. Ger-
mán Gamazo, D. Hilario de Igón, D. Santos Isasa, D. José Ma-
ría Manresa
y
D. Eduardo García Goyena,
y
que á continuación

24

córneo CIVIL
de
esta
Real orden se publique en la
Gaceta de Madrid
la lumi-
nosa exposición en que se expresan los fundamentos de las adi
ciones
y
enmiendas consignadas en la nueva edición del Código
civil, publicado en cumplimiento de la ley de
26
de Mayo último,
De Real orden lo digo á V. E. para su conocimiento y satis-
facción. Dios guarde
á
V. E. muchos
años.
Madrid
29
de Julio
de
1889.
José Canalejas y Méndez.
Sr. D. Manuel Alonso Martínez, Presidente de la Sección
primera de la Comisión general de Codificación.

711
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
DE LAS ENMIENDAS Y ADICIONES HECHAS EN LA NITEVA EDICIÓN
DEL CÓDIGO CIVIL
Excmo.
SR.: V.
E. se sirvió comunicar á esta Comisión, para
su
cumplimiento, la ley de 26 de Mayo último, que manda hacer
una edición del Código civil, con las enmiendas
y
adiciones que,
á
juicio de la Sección de lo civil de la Comisión general de Codi-
ficación, sean necesarias ó convenientes según L l resultado de la
discusión habida en ambos Cuerpos Colegisladores. Cumpliendo
este mandato, la Sección ha revisado detenidamente todo el Có-
digo, y en particular las disposiciones que han sido objeto de
controversia
y
de zzítica entre los Senadores
y
Diputados en los
últimos debates parlamentarios. Ha hecho tan prolijo examen
sin más propósito que el de mejorar la obra en todo lo que pare-
ce defectuosa
y
sin otro criterio que el de la más severa impar-
cialidad. Fruto de este estudio es el trabajo que adjunto tiene el
honor de presentar á V. E.
Todas las observaciones expuestas en el Parlamento han sido
atentamente examinadas
y
discutidas en el seno de la Sección,
recayendo sobre cada una el acuerdo que se ha juzgado proce-
dente. Son
éstas
de diversas clases, según el espíritu que las in-
forma, el fin á que tienden, la suposición más 6 menos fundada
de que parten, la varia interpretación de algunos articules, la
diversidad de opiniones individuales sobre determinados proble-
mas jurídicos y la oscuridad de expresión ó defectos de estilo que
se ha creído encontrar en algunos textos. La Seo( ión, que
no
pre-

26

cómo°
OIVIL
tende haber hecho una obra perfecta, porque si no lo es ninguna
de las humanas, mucho menos puede serlo un Código civil, que
afecta á tantos, tan diversos
y
acaso tan contradictorios
intere-
ses, hábitos
y
costumbres, ha reconocido, con la sinceridad y la
imparcialidad que le son propias, la justicia ó la conveniencia de
algunas de las enmiendas
y
reformas indicadas en los Cuerpos
Colegisladores. Pero al mismo tiempo ha tenido que prescindir
de muchas de ellas que, por causas diversas, no le han parecido
necesarias ni justificadas.
Hay efectivamente en el Código varios artículos cuya refor_
ma parece justa ó conveniente, ya para la mayor claridad del
concepto, ya para que no parezcan en disonancia con otros á que
se refieren, ya para prevenir las dudas á que pudiera dar lugar
la
suspicacia
6
la malicia de los que litiguen sobre su aplicación,
ya, en fin, para corregir los errores de imprenta ó de copia de
que adolecen. Hay también artículos que contienen principios
indiscutibles de justicia ó conveniencia, pero que necesitan am-
pliarse
y
desarrollarse para su aplicación, á fin de que no dén
lugar á una jurisprudencia varia
y
aun contradictoria. La Sec-
ción, teniendo todo esto en cuenta, ha procurado el remedio,
prestándose á todas las modificaciones de concepto y expresión
que ha podido exigir la más severa crítica.
La verdad es que, fuera de muy pocos puntos en que por di-
versidad de escuela ó de propósito no puede convenir la Sección
con algunos de sus censores, en todos los demás las diferencias
consisten, más bien que en el fondo, en la expresión del concep-
to. Se han expuesto ciertamente consideraciones generales muy
importantes sobre las novedades introducidas por el Código en
el orden de la familia, en las relaciones jurídicas entre sus indi-
viduos y en las sucesiones hereditarias; pero la Sección se
ha
abstenido de controvertirlas, tanto porque casi todas ellas pro-
ceden de la ley
do
Bases para redactar el Código, á las cuales ha
tenido que sujetarse, cuanto por no ser éste
ya
el momento opor-
tuno de exponer los motivos de toda aquella obra. Pasada su
oporlunidad, cumple sólo á la Sección manifestar el orden y
mé-

EXPOSIOION DE MOTIVOS

27
todo con que ha verificado su revisión, la extensión
y limites-
de sn
labor
y
los fundamentos de sus principales enmiendas
y
adiciones adoptadas.
Expuesto queda el método seguido: respecto á la extensión
de su trabajo, se ha limitado la Sección á revisar solamente
aquellos artículos que han sido objeto de discusión
y
de crítica
en las Cortes; pero como algunos de ellos tenían relación con
otros pasados en silencio, no ha sido posible prescindir en abso-
luto de éstos. Por eso advertirá V. E. que no sólo aparecen re-
tocados algunos de los artículos censurados por oradores del
Parlamento, sino otros que no fueron criticados por ellos; todo
sin perjuicio de corregir al paso los erre res de copia ó de im-
prenta que han encontrado en el texto dado á luz.
Una de las cuestiones más viva
y
extensamente 3iscutidas en
ambas Cámaras fué la de la subsistencia del derecho foral, en las
relaciones entre los habitantes de las provincias
y
territorios que
lo conservan
y
los de los territorios
y
provincias en que rige el
derecho común. Los primeros recelaron, aunque sin razón, que
el título preliminar del Código, obligatorio para todas las provin-
cias del Reino, contenía disposiciones contrarias á sus fueros,
por cuanto el art.
12,
que consagra la
subsistencia del actual régi-
men
foral en toda su integridad,
no comprendía expresamente el
derecho foral consuetudinario, como si éste no formara parte de
dicho régimen. Atentado aún más grave contra los fueros creye-
ron hallar en el art. 15, por cuanto declaraba sujetos al Código
á los nacidos en provincias de derecho común, del mismo modo
que la Constitución del Estado declara españoles á los nacHos
en España. Interpretada esta disposición sin tener en cuenta la
del art. 12, que manda conservar el régimen foral en toda su in-
tegridad, razón habría para estimarla contraria á los Fueros,.
que no reconocen en los hijos otra condición que la de sus pa.
dres. Pero como las disposiciones de un Codigo no se deben in-
terpretar aisladamente, sino en combinación con todas las otras
que tienen relación con ellas, habría debido entenderse el art. 15-
lin perjuicio de lo dispuesto en el 12, el cual consagra la bate-

28

CODIGO CIVIL
gridad del régimen jurídico foral en justo acatamiento al pre-
cepto claro
y
terminante del art. 5.° de la ley de 11 de Mayo
de 1888.
Ya que esta interpretación no tranquilizó bastante á los que
entendían de otro modo el art. 15, la Sección ha procurado acla-
rarlo
y
fijar su verdadero sentido, de suerte que no pueda que-
dar duda al más suspicaz de que por él no se introduce novedad
alguna en el régimen jurídico de las provincias forales.
También ha modificado la Sección, no el concepto, sino la for -
ma del art. 29, que declara la condición y los derechos de los
póstumos. Decía este articulo, en su redacción primitiva que aun-
que el nacimiento determina la personalidad humana, la ley re-
trotrae en muchos casos á una fecha anterior les derechos del
nacido. Hallándose estos casos sefialados en diversos lugares del
Código,
y
siendo todos aquellos en que podía optar el póstumo á
algún beneficio, esta disposición no alteraba el precepto de nues-
tra antigua legislación, que consideraba al póstumo como nacido
para todo lo que le fuera favorable. Mas para que no pueda que-
dar duda de que este mismo es el sentido del art. 29, se
ha
va-
riado su redacción adoptando la fórmula genérica y tradicional
de nuestro antiguo derecho.
Ha sido igualmente objeto de interpretación equivocada el
artículo 54, suponiendo que, según él, la posesión de estado, con
las actas del nacimiento de los hijos en concepto de legítimos,.
era por sí sola prueba bastante del matrimonio. No hubo de en-
tenderse que ésta no se admitía sino como prueba supletoria en
defecto de la principal, contenida en el art. 53, en el cual se de-
clara que los matrimonios futuros se probarán por las actas del
Registro civil, y que, faltando éste, podría abrirse paso á otra
especie de pruebas. Sólo en este caso, y como una de estas prue-
bas supletorias, admitía la posesión de estado el art. 54. Mas
para que nadie pueda abrigar duda sobre este punto, la Sección
presenta modificado el articulo, refiriéndolo expresamente al que
le antecede, y haciendo constar que la posesión de estado, con
las demás circunstancias expresadas, no será
más
que
uno de

ExPosioioN
DE MOTIVOS

29
los
medios de prueba que podrán emplearse, cuando por cual-
quiera causa falte absolutamente el Registro civil.
La omisión de dos palabras, cometida en la copia ó en la
presión del Código, dió lugar á que se creyera que el art. 85 au-
torizaba al Gobierno para dispensar en el matrimonio civil el
impedimento de afinidad en línea recta. De aqui la necesída d de
añadir las palabras omitidas, quedando asi restablecido el texto
verdadero
y
desvanecido el error á que había dado lugar este
artículo.
Cuando la Sección trajo de la ley del Matrimonio civil al Có-
digo el art. 102, que declaraba pública la acción para pedir la
nulidad del matrimonio, entendía, como entiende hoy, que la
acción pública no es la que puede ejercitar todo ciudadano, sino
la que corresponde al Ministerio fiscal. Pero como alguien ere=
yese que los términos en que apareció redactado dicho artículo
autorizaban á cualquiera para promover demanda de nulidad
por malevolencia ó interés ilícito, la Sección lo ha redactado de
nuevo, limitando el derecho de ejercitar dicha acción á los cón-
yuges, á los que tengan algún interés en ella,
y,
con señaladas
limitaciones, al Ministerio público.
Aunque el Código no ha adoptado la antigua denominación
de alimentos
naturales y civiles,
ha reconocido la diferencia que
estos nombres significaban, en cuanto á los servicios compren-
didos en la obligación de alimentar. El Código no había tomado
bastante en cuenta esta diferencia con relación á la diversidad
de personas, á quienes, ya confirmando las leyes ó la jurispru-
dencia antigua,
ya
completándola ó fijándola, se concede el de.
recho á alimentos. Así la Sección, después de darlos en toda su
extensión á los cónyuges, á los descendientes
y
ascendientes le.
gítimos y á los padres
y
los hijos naturales, legitimados ó reco-
nocidos, los restringe entre padres é hijos ilegítimos no natu-
rales y entre hermanos consanguíneos ó uterinos, cuando alguno
de éstos no pueda procurarse la subsistencia por causas que no
le sean imputables.
La clasificación que se hacía en el cap. 3.
49
, tít.
1.°,
libro

30

CÓDIGO CIVIL
de los bienes de dominio público, ó no era bastante comprensiva
podía dar lugar á dudas en casos especiales. Por ello ha pare-
,cido oportuno á la Sección definir estos bienes, teniendo en
cuenta su destino más bien que su denominación y sus analo-
gías, señalando después tan sólo como ejemplos los que antes
aparecían como reguladores exclusivos de la clasificación. El
Estado posee bienes destinados al uso común, y bienes que, sin
ser de uso común, están destinados á algún servicio público.
Unos y otros son bienes de dominio público, y
se
distinguen de
los patrimoniales en que, si bien éstos pertenecen también al
Estado, carecen de aquellas circunstancias. Igual diatin( ión se
observa en los bienes de los pueblos y provincias, sin más dife-
rencia que la de pertenecer su propiedad á las provincias ó á
los pueblos.
El art. 570, que declara subsistentes las servidumbres pe-
cuarias establecidas, necesitaba alguna ampliación á fin de de-
terminar claramente su régimen en lo futuro, tanto para que no
se eres era que iban á des- parecer las anchuras señaladas por
la legislación anterior á algunas de estas servi lumbres, cuanto
para fijar la medida de las forzosas que en adelante
se
establez-
can, con destino al paso
y
abrevadero de los ganado,. Para cum-
pl r estos fines, guardando profundo respecto á los derechos ad-
quiridos, ha refundido la Sección el expresado artículo.
El art. 591 no permitía plantar árboles altos cerca de una
heredad ajena á menos distancia de tres metros, ni Arboles bajos
y
arbustos á menos de dos de la línea divisoria entr ambas he-
redades. Estas distancias hubieron de parecer excesivas
y
no
bastante justificadas, á los que creían que con otras mucho me-
nores no sufriría tampoco usurpación ni perjeicie el
dominio
ajeno. La Sección lo ha creído así también, y en su consecuen-
cia ha reducido aquellas distancias á dos metros
V
50
eentie
metros, respectivamente, salvo lo que dispongan todo caso
las Ordenanzas rurales, ó 1) que se halle
autorizado
por la cos-
tumbre de la localidad.
Por no apartarse la Sección de nuestro antiguo derecho, ha-

EXPOSIOION DE MOTIVOS

31
bia aceptado la prohibición de heredar
y
de hacer teStam.ento
impuesto
á
los religiosos ligados con votos
solemnes de pobreza
en las Ordenes monásticas. El derecho canónico les había pri-
vado de la facultad de poseer, aunque no de la de adquirir, dis-
poniendo que lo que adquiriesen lo transfirieran á los Monaste•
ríos. La ley civil, ya para reforzar la observancia de este pre •
cepto, ya para contener en parte los progresos de la amortiza •
eión de los bienes raíces, privó á los religiosos del derecho le
adquirir lo que no debían retener y había necesariamente de
pasar al dominio de las Comunidades respectivas. Pero esta
prohibición suponía la absoluta capacidad de los Monasterios
para adquirir y poseer bienes inmuebles.
Así
es que desde el
momento en que las leyes civiles, no sólo les privaron de esta fa-
cultad, sino que los suprimieron en su mayor parte, quedó sin
efecto, de hecho, el precepto canónico y sin justificación sufi-
cienta las leyes que prohibían á los religiosos testar
y
adquirir
bienes por testamento y abintestato. Por eso fueron derogadas
más de una vez las prohibiciones antiguas, mientras prevale-
cieron en toda su crudeza las leyes desamortizadoras y las que
negaron su reconocimiento á las Corporaciones religiosas.
Pero han cambiado, con provecho de todos, las relaciones en-
tre el Estado
y la
Iglesia: las ordenes monásticas han sido per-
mitidas ó toleradas,
y
al punto ha surgido la duda de si, con
ellas, debían estimarse restablecidas las antiguas incapacidades
para testar
y
adquirir por sucesión
y
herencia. La Sección, como
queda dicho, optó por la afirmativa, considerando que esta solu-
ción ser:a más conforme con el derecho canónico. Pero Obispos
respetables, que han levantado su voz en el Senado,
y
otros ora-
dores insignes, pertenecienes á partidos diversos,
y
por dife-
rentes y aun contradictorios motivos, han pedido la solución
contraria, estimando que restituida la facultad de adquirir
y
po-
seer á las Comunidades religiosas, se cumplirá en todos sus
puntos el derecho canónico, y habrá la igualdad debida entre
todos los ciudadanos, sin distinción de profesión
y
estado, de
eclesiásticos y seglares. La Sección, prestando atento oído á es-

32

CÓDIGO CIVIL
tas consideraciones,
y
deseando marchar siempre de acuerdo con
los digno‘
,
Prelados de la Iglesia, después de reconocer á los Mo-
nasterios el derecho de adquirir, ha suprimido entre las-incapa-
cidades para testar
y
para suceder, la de los religiosos ligados
con votos
solemJes.
Algunas otras pequeñas variaciones ha introducido también
la
.
Sección en el capítulo de los testamentos, encaminadas todas
á determinar mejor las condiciones necesarias para asegurar su
autenticidad y alejar el peligro de las falsedades. Con esta mira,
y
aceptando indicaciones hechas en las Cortes, ha restringido
la facultad de hacer testamento ológrafo, concediéndola tan sólo
á los mayeres de edad, aunque baste la de catorce años para
testar en otra forma.
Ha reducido también á términos más adecuados á la práctica
el acto de otorgar testamento abierto, garantizando además con
nuevos requisitos el de las personas desconocidas,
y
fijando á la
vez los jubtos límites de la responsabilidad de los Notarios que
autorizan estos actos. Con el mismo fin de asegurar el cumpli-
miento de
la
última voluntad de los testadores, se han estre-
chado a
,
gún tanto las condiciones necesarias para determinar
la validez
y la
nulidad de los testamentos cerrados.
La condición impuesta á la mujer casada, en el art. 995,
de
no aceptar herencias sino á beneficio de inventario, era en ver-
dad excesiva é injustificada. Obligar á la hija á no recibir la he-
rencia de sus padres, ni la de sus hijos, sino con aquella protes-
ta, era en muchos casos, y aun en los más, lastimar sus senti-
mientos
de filial respeto
y
cariño, sin razón valedera que lo jus-
tificase Si en algunas circunstancias puede ser esta precaución
necesaria, podrán utilizarla las mujeres á quienes favorezca, sin
que sea menester obligarlas á ello. La Comisión ha entendido
que cou esta facultad
y
con no responder en todo caso de las
deudas hereditarias los bienes de la sociedad conyugal existen-
tes al ser aceptada la herencia, quedarán suficientemente prote-
gidos los intereses matrimoniales.
El art. 1280 determina
los
contratos que deben hacerse
cons-

EXPOSIOION DE
MOTIVOS

33
tar en documento público por
razón de los objetos sobre que ver-
sen ó de su naturaleza jurídica, cualquiera que sea su cuantía.
Esta disposición podía ofrecer el inconveniente de dificultar los
contratos de poca entidad, por temor á los gastos que ocasionara
su reducción á documento público. Para evitar este peligro, una
adición al art. 1280 exime de aquella formalidad los contratos
no comprendidos en los seis números del mismo articulo,
y
per-
mite hacerlos valer, aunque su importe exceda de cierta suma
si constan sólo por escrito privado, quedando libres de toda so-
lemnidad los mismos contratos de inferior cuantía.
También ha rectificado el art.
1296,
que eximía de la resci-
sión las capitulaciones matrimoniales de los menores celebradas
con intervención de sus tutores, porque ni en tales capitulacio-
nes intervienen los tutores, ni podía, ser, por tanto, esta género
de contratos el que tenía por objeto dicho artículo. Una referen-
cia equivocada al núm. 1.° del art. 1291, que debía ser el nú -
mero 2.° del mismo, ha podido dar lugar á este error. En este
último número se mencionan los contratos celebrados en repre-
sentación de personas ausentes, con autorización judicial,
y
es-
tas circunstancias bastan para que en ellos no tenga lugar la
rescisión. Pero las capitulaciones matrimoniales de los menores,
aunque otorgadas con la intervención de sus ascendientes ó la
del consejo de familia, no tienen en su apoyo tantas garantías
de equidad, que basten para declararlas irrescindibles.
Fué igualmente objeto de controversia en las Cortes la ca-
bida saldada en el art.
1523
á las heredades que, en caso de
venta, pueden ser objeto del- retracto de colindantes. La Sec-
ción, para facilitar, con el transcurso del tiempo, algún remedio
á la división excesiva de la propiedad territorial, allí donde este
exceso ofrece obstáculo insuperable al desarrollo de la riqueza,
y siguiendo el ejemplo de otras Naciones, concedió á los propie-
tarios aledaños el derecho de retraer por el tanto las heredades
de dos hectáreas ó menos, limítrofes á las suyas. Esta cabida
hubo de parecer excesiva á algunos señores Diputados, que
pre-
tendían reducirla á 50 centiáreas. También había establecido la
3
TOMO I

34

CÓDIGO CIVIL
Sección, que cuando dos
6 más propietarios solicitaran el retrac-
to, fuera preferido aquel cuya finca tuviese menos cabida, y no
el dueño de la mayor, según propuso después alguno de los im-
pugnadores del artículo. En vista de las observaciones expues-
tas, ha accedido la Sección á reducir á la mitad la cabida de las
heredades sujetas á aquel derecho; pero también ha creído que
debía mantener la preferencia á favor del dueño de la finca me-
nor, considerando que esta solución es la más conforme con el
fin del retracto. En cambio ha aceptado con gusto la idea de su-
primir la formalidad del requerimiento ante Notario.
El Código nada dispone respecto á los foros y subforos cons-
tituflos bajo la antigua legislación, remitiendo lo que se refiere
á ellos á una ley especial, anunciada repetidas veces y en ela-
boración hace tiempo. Pero como el art. 1611 señala el tipo para
la redención de los censos impuestos antes de la promulgación
del Código, hubo de dudarse si esta disposición sería aplicable
á la redención de los foros. Aunque la duda no parezca bastante
fundada, porque el artículo citado trata únicamente de los cen-
sos, la Sección se ha prestado á resolverla mediante una adición
al mismo, en que se declaran excluidos de él los foros.
Algunos señores Senadores
y
Diputados echaron de menos
en el Código las disposiciones transitorias que habían de deter-
minar, con regularidad
y
justicia, el paso de la antigua legisla-
ción á la nueva, de modo que ésta no tuviera efecto retroactivo
y quedaran á salvo todos los derechos legítimamente adquiridos
bajo el anterior régimen jurídico. La observación de estos ora-
dores era muy fundada. No bastaba decir en el art. 1976 que las
variaciones en la legislación que perjudicaran derechos adquiri-
dos no tendrán efecto retroactivo, pues la definición y la deter-
minación de estos derechos es hoy uno de los problemas más di-
fíciles de la ciencia de la legislación.
Tal vez habría sido mejor hacer esto en una ley separada ,
como se verificó en Italia y en otros paises, donde, bien directa-
mente por el Poder legislativo, bien por el Gobierno mediante
autorización constitucional, se dictaron estas disposiciones tran •

EXPOSICIION DE MOTIVOS

35
aitorias. Pero no habiéndose dado ni siquiera iniciado dicha ley,
y teniendo la Sección el encargo de hacer en el Código las
en-
miendas y adiciones que creyese necesarias
y
convenientes según
el resultado de la discusión habida en ambos Cuerpos Colegisla-
dores, se ha creído en el deber de establecer también las reglas
según las cuales deben aplicarse las nuevas disposiciones que
varíen en algún punto el derecho anteriormente constituido.
Dos sistemas podían seguirse para el desempato de esta di-
fícil obra: uno, -señalar minuciosamente todas aquellas variacio-
nes, determinando en cada caso la aplicación del derecho corres-
pondiente; otro, establecer reglas generales, aplicables á todos
los casos que puedan ocurrir de aquella especie. El primero de
estos sistemas daría lugar á un casuismo indefinido
y tal
vez de-
ficiente; el segundo respondería mejor á su objeto; pero, sobre
ser de difícil ejecución, no daría un resultado tan comprensivo
que excluyera en absoluto la necesidad de reglas especiales para
casos determinados.
Era, pues, necesario determinar cuáles son las variaciones de
ley que perjudican derechos anteriormente adquiridos
y
que no
deben, por tanto, aplicarse con efecto retroactivo. Para ello, no
basta decir que son aquellas disposiciones legales que privan de
la posesión actual de algún beneficio, interés ó acción jurídica;
pues si la existencia, efectividad 6 extensión del derecho depen-
den de eventualidades independientes de la voluntad del que lo
posee, podrá éste tener una esperanza, pero no un verdadero de-
recho adquirido. Por eso los herederos legítimos
y
los institui-
dos, así como los legatarios de las personas que viven, no tienen
derecho alguno adquirido hasta la muerte de éstas, porque la
existencia del que en lo futuro podrán disfrutar, depende, ya de
la eventualidad de su propia muerte, ya de las vicisitudes de la
fortuna ó de la libre
y
variable voluntad de los testadores.
Fundada en estas consideraciones, la Comisión, que estima
peligrosa la definición abstracta de los derechos adquiridos, ha
preferido desenvolver las doctrinas más comunmente admitidas
en algunas prescripciones generales y en una serie de reglas

36

CÓDIGO CIVIL
concretas, que pueden ofrecer solución á los
casosmás
frecuen-
tes y servir de criterio en todos los análogos.
Lo primero que debía resolver era el punto de partida de los
derechos, á fin de determinar cuáles quedaban al amparo de la
legislación antigua
y
cuáles sometidos á la nueva. Y como todo
derecho nace necesariamente de un hecho voluntario indepen-
diente de la humana voluntad, la fecha de este hecho, que puede
ser anterior ó posterior á la promulgación del Código, es la que
debe determinar la legislación que ha de aplicarse al derecho
que de aquel hecho naciera. Ni es necesario que el derecho ori-
ginado por un hecho ocurrido bajo la legislación anterior se
halle en ejercicio para que merezca respeto, pues si existía legí-
timamente según la ley bajo la cual tuvo origen, si dependía
solamente de la voluntad del que lo poseyera ponerlo ó no en
ejercicio, es un derecho tan adquirido como el que hubiera ya
producido ó estuviera produciendo su debido efecto. Pero si se
trata de un derecho nuevo, declarado por primera vez en el Có-
digo
y
no reconocido por la legislación anterior, deberá regirse
por el mismo Código, aunque el hecho que lo origine hubiera te-
nido lugar bajo aquella legislación, á menos que perjudique á
otro derecho adquirido bajo la misma, porque en este caso es más
digno de respeto el que
va á
sufrir el daño que el que va á reci-
bir un beneficio gratuito.
Establecido este principio en la regla 1.
a
, no se podrá hacer
novedad alguna en el estado legal de las madres que, siendo viu-
das
y
ejerciendo la patria potestad,hubiesen contraído nuevo ma-
trimonio antes de regir el Código, aunque éste prive de aquel de-
recho á las madres viudas que se casen después. Por igual raz5n
las incapacidades para heredar, así absolutas como relativas, de-
berán calificarse con arreglo á la legislación vigente á la muerte
del testador ó causante de la herencia Por idéntico motivo y con
forme á la misma regla
1.
5
,
no deberá entenderse que han perdido
el beneficio de
la
restitución in
integrum
las personas que lo tuvie-
ran por la legislación anterior, cuando el hecho que haya ocasio-
nado el perjuicio que deba repararse hubiera tenido lugar bajo

EXPOSICIÓN DE
MOTIVOS

37
aquel régimen;
y
sólo cuando hubiese ocurrido después, deberán
aplicarse las disposiciones del cap. 5.°, tít. 2.°, libro IV del Có-
digo, De la misma regla L
a
emana la 7.
a
, que no permite á los pa-
dres, madres
y
abuelos retirar las fianzas que tengan constitui-
das por la curatela que se hallen ejerciendo de sus descendien-
tes. Esta garantía es un derecho adquirido por los menores é
incapacitados, del cual no se les puede privar sin injusticia,
aunque la nueva ley dispense para lo sucesivo de la obligación
de afianzar á las personas anteriormente nombradas, cuando las
llama á la tutela de sus descendientes.
De esta regla general se derivan otras varias, que la Sección
ha consignado
también,
aunque sea por vía de ejemplo. Así, pues,
conforme á la regla 2.
a
, los actos
y
contratos celebrados bajo el
régimen de la legislación anterior, que fueran válidos según ella,
deben serlo también después de promulgado el Código, aunque
con las limitaciones, en cuanto á su ejecución, establecidas en
las disposiciones transitorias. Por eso deben valer los testamen-
tos otorgados bajo aquella legislación, con arreglo á la misma,
estén ó no otorgados en forma autorizada después. Por eso
serán válidos, aunque el Código no los permite, siempre que
„procedan del tiempo en que regían las leyes que los autorizaban,
los testamentos mancomunados, los poieres para testar, las me-
morias testamentarias, las cláusulas llamadas
ad cautelanz, y
los
fideicomisos en que el testador encarga al fiduciario dar á sus
bienes un destino desconocido. Lo que no podrá hacerse es alte-
rarlos ni modificarlos en manera alguna después de regir el Có-
digo, sino testando con arreglo al mismo; porque lo que pudo
hacerse legítimamente bajo el régimen anterior, no es lícito re-
petirlo bajo el nuevo régimen.
Por efecto de la misma regla
2.
a

no podrá alterarse el estado
legal en que se hallen los que, por pacto anterior á la promulga-
ción del Código, estén dando ó recibiendo alimentos; ni el hijo
adoptado bajo la legislación anterior habrá perdido su derecho á
heredar abintestato al padre adoptante, aunque el Código no re-
conozca este derecho á los adoptados después. En el mismo caso

38

CÓDIGO CIVIL
se hallan las reglas que determinan la colación de las dotes
y
las
donaciones de cualquiera especie otorgadas bajo el régimen an-
terior, en todo aquello que difieran de las consignadas en el Có-
digo. También es consecuencia de la misma regla
2.
a

la
6.
a
,
que
permite al padre continuar disfrutando los derechos que se haya
reservado sobre los bienes adventicios del hijo, á quien hubiese
emancipado con esta condición. Todos estos derechos, como ori-
ginados de pactos ó convenios celebrados bajo la legislación pre-
cedente, son dignos del mayor respeto, aunque el Código no los
reconozca ó los estime de modo diverso. En el mismo caso Ete ha-
llarán cualesquiera otros derechos nacidos de contratos lícitos
en su tiempo, aunque no sean permitidos después.
Por lo mismo que deben respetarse
y
surtir su efecto los de-
rechos nacidos de hechos pasados bajo la legislación anterior,
los que, según ésta, no producían penalidad civil ó pérdida de
derechcs
y
se ejecutaron en aquella época, no deberán producirla,
aunque el Código después la establezca. En este caso podrán
halle rse los matrimonios contraídos antes sin la licencia ó el con-
sejo de quien corresponda.
Pero si es justo respetar los derechos adquiridos bajo la le.
gislación anterior, aunque no hayan sido ejercitados, ninguna
consideración de justicia exige que su ejercicio posterior, su du-
ración
y
los procedimientos para hacerlos valer, se eximan de los
preceptos del Código. Todas estas disposiciones tienen carácter
adjetivo, y sabido es que las leyes de esta especie pueden tener
efecto retroactivo. Así, pues, según la regla 4.
a
, los derechos.
adquiridos y no ejercitados todavía cuando el Código empezó á,
regir, deberán hacerse valer por los procedimientos en el mismo,
establecidos, y sólo cuando éstos se hallen pendientes en dicha
época, podrán optar los interesados por ellos 6 por los nuevos..
Consecuencia es también de esta regla la
8.
a
,
que mantiene
en su cargo á los tutores y curadores nombrados antes de regir
el Código y á los poseedores y administradores interinos de bie-
nes de ausentes, pero sometiéndolos, en cuanto á su ejercicio,
la nueva legislación.

EXPOSICIÓN DE
MOTIVOS

39
También emana de la misma regla 2.
a
lo dispuesto en la 9.
a
,
que manda constituir, bajo el régimen de la legislación anterior,
las tutelas
y curatelas
cuya constitución esté pendiente de la re -
solución de los Tribunales; pero entendiéndose esto sin perjuicio
de que los curadores ya en ejercicio tomen el nombre genérico
de tutores,
y
de que todos ellos se sometan, en cuanto al des-
empeño de su cargo, á las disposiciones del Código.
De la regla 2.
4
procede igualmente la
11.
a
,
que manda sigan
su curso los expedientes de adopción, emancipación voluntaria
y
dispensa de ley, pendientes ante el Gobierno ó los Tribu-
nales.
Pero el rigor de la regla fundamental en esta materia, ó sea
la de atender á la legislación vigente al tiempo de adquirirse el
derecho, exige también ciertas excepciones, aunque de corta
transcendencia. Los efectos de la patria potestad respecto á los
bienes de los hijos, según el Código, no siempre convienen con
los mismos efectos según la legislación anterior. En su conse-
cuencia, aquella en que difieran
debería regirse por dicha
legis-
lación,
cuando los padres estuvieren, conforme á ella, ejerciendo
su potestad. Pero la patria potestad en el moderno derecho no
tiene ni ha tenido á
los
ojos de los autores del Código, el sentido
que le dió la legislación romana. Concédese á los padres el poder
tuitivo á que se llama patria potestad, no para su personal pro-
vecho, sino para el más fácil cumplimiento de los altos deberes
que la naturaleza y la ley les imponen respecto de sus hijos. A
este fin se encaminan, de un lado, el reconocimiento de la Auto-
ridad paterna,
y
de otro, el disfrute
y
administración de los pe -
culios. Por lo mismo sólo se pueden mantener
y
asegurar al pa-
dre estas facultades en cuanto subsistan los
deberes para
cuyo
cumplimiento fueron otorgadas. Si, pues, los hijos, al salir de la
patria potestad, prefieren vivir bajo la autoridad
y
en el domici -
lio de sus padres, y seguir, como en tales casos es presumible, la
dirección y los consejos de éstos, parece natural que subsistan la
administración y el usufructo de los peculios, por todo el tiempo
que la anterior legislación los
mantenia,
No será entonces el le-

40

CÓDIGO CIVIL
gislador, sino la voluntad tácita del hijo, quien prorrogue la au-
toridad y las facultades paternas. Y por la misma razón, desde
que el hijo mayor de veintitrés años salga de la
casa de su
pa-
dre, cesará la presunción en que descansa la regla 5.
a
y con ella
los derechos de administración y usufructo que al padre corres-
ponden sobre los bienes del peculio.
Pero cuando los derechos del padre procedan de un acto
suyo, legítimo
y
voluntario, otorgado con condiciones recipro-
cas, bajo el antiguo régimen jurídico, la justicia manda respe-
tarlo
y
mantenerlo, sin limitación alguna. Así, el padre que vo-
luntariamente hubiese emancipado á un
hijo,
reservándose al-
gún derecho sobre sus bienes adventicios, podrá continuar dis-
frutándolo hasta el tiempo en que el hijo debería salir de la patria
potestad según la legislación anterior.
También tiene carácter en cierto modo excepcional del prin-
cipio que domina en esta materia, la regla
10.
a

que establece
ciertas restricciones á la introducción inmediata del consejo de
familia cuando la tutela estaba ya constituida ó constituyéndose
al empezar á regir el Código. Siendo esta nueva institución en-
teramente desconocida en España, su establecimiento requiere
temperamentos de lentitud y prudencia, si no ha de comprome-
terse su éxito. Por eso, aunque el Código, legislando para lo por-
venir, dispone que los Jueces y Fiscales municipales procedan
de oficio al nombramiento del consejo de familia si supieren que
hay en su territorio alguna persona sujeta á tutela, la Sección
entiende que este precepto no es aplicable sino á los menores
incapacitados cuya tutela no estuviese definitivamente constitui-
da al empezar á regir el Código, sin perjuicio de que, tanto en
este caso como en el de estar funcionando el tutor, deberá
nom•
brarse el consejo cuando lo solicite persona interesada, y siempre
que deba ejecutarse algún acto que requiera su intervención.
Mientras no vaya entrando en las costumbres la nueva institu-
ción, la iniciativa fiscal para promover su uso podría más bien
perjudicarla que favorecerla. Por la misma razón, cuando la tu-
tela estuviese ya constituida bajo el régimen de la legislación an-

EXPOSIOION DE MOTIVOS

41
terior, no se deberá proceder al nombramiento del consejo sino á
instancia de
cualquiera de las personas que tengan derecho á
formar parte de él, ó del tutor; y seguramente no faltarán estas
instancias, siendo tantos
los
casos en que los actos del menor
de la administración de su patrimonio no pueden verificarse le-
galmente sin la intervención del consejo de familia. A estos ca-
sos, más que á la espontánea acción fiscal, se deberán con el
tiempo la realidad y la práct
;
ca de la nueva institución.
Algo de excepcional ofrece también la regla 12
a
,

la cual, des-
pués de prescribir que los derechos á la herencia de los fallecidos,
con testamento ó sin él, antes de estar en vigor el Código, se ri-
jan por la legislación anterior,
y
que la de los fallecidos después
se reparta
y
adjudique con arreglo á aquél, dispone que se respe-
ten las legitimas, las mejoras y los legados, pero reduciendo su
cuantía si de otro modo no se pudiese dar á cada participe en la
herencia lo que le corresponda según la nueva ley. La legislación
anterior no reconocía porción legítima á los cónyuges ni á los
hijos naturales, como lo hace la vigente, ni permitía al padre
disponer libremente del tercio de su haber, E que hiz
g
testa-
mento válido bajo el régimen de aquella legislación, no pudo dis-
poner, teniendo hijos, más que del quinto de sus bienes, ni mejo-
rar á cualquiera de aquéllos en más del tercio de éstos Pero si
murió después, rigiendo el Código, como por razón del tiempo
en que ha ocurrido su muerte, resultará aumentada la parte dis-
ponible del testador y reducida, por tanto, la legítima y acre-
centadas en su caso las mejoras, el testamento habrá de cum-
plirse reduciendo ó aumentando las porciones hereditarias si así
fuere necesario, para que todos los partícipes forzosos en la he-
rencia, según el nuevo derecho, reciban lo que les corresponde,
conforme al mismo.
Aunque la Sección ha buscado detenidamente en el Código
todos los casos de conflicto que puedan ocurrir entre sus dispo-
siciones
y
las del antiguo derecho, y cree que todos lis conoci-
dos
podrán
resolverse por las reglas transitorios que quedan
expuestas, le ha parecido conveniente prever otros casos que

42

CÓDIGO CIVIL
puedan ocurrir en la práctica y no se hallen directamente com-
prendidos en aquélla. Si esto ocurriere, toca á los Tribunales
decidir lo que á su juicio corresponda, pero no á su libre arbi-
trio, sino aplicando, según la regla 13.
8
,
los principios que sir•
ven de fundamento á las demás transitorias.
Fuera de las enmiendas
y
adiciones que quedan indicadas,.
nada más ha tenido que hacer la Sección sino algunas correccio-
nes de estilo, ó de erratas de imprenta ó de copia, cometidas en
la primera edición del Código. Fácil será advertirlas comparan-
do los textos adjuntos con los publicados,
y
así se verá que sus
diferencias son tan poco importantes y sus motivos tan eviden-
tes, que no es necesario llamar la atención sobre ellas.
Expuestas las consideraciones que preceden y dado á cono-
cer en ellas lo que principalmente merece notarse en los traba-
jos á que se refieren
y en
el espíritu que los ha animado, cree la
Sección deber dar aquí por terminado el encargo recibido.
Dios guarde á V. E. muchos años. Madrid 30 de Junio
de
1889.
••
.
3IANUE L
ALONSO
MARTÍNEZ,
Presidente;
FRANCISCO
DE CÁRDENAS, SALVADOR DE A LBAOETE, GERMÁN GAMAZO,
ARIO DE IQ N SANTOS DE 1S ASA ,
JOSÉ MARÍA
MANRESA ,
Vo-
cales;
ED UAR DO
GARC(A.
GOYENA ,
Vocal
auxiliar.—Excelentísi-
mo Sr. Ministro de Gracia
y
Justicia.

CÓDIGO CIVIL
TÍTULO PRELIMINAR
DE LAS LEYES, DE SUS EFECTOS Y DE LAS REGLAS
GENERALES PARA SU APLICACIÓN
Nuestros Códigos antiguos comprendían cierto número de
principios generales acerca de las leyes, pudiéndose citar á este
propósito el Fuero Juzgo, las Partidas
y
las dos Recopilaciones,
entre los más importantes.
Dicha práctica se hallaba justificada por la índole de obras
legislativas de carácter general que revestían aquellos códigos;
pero cuando se aplicaron á los mismos las reglas de la división
científica
y
se formó un Código para cada rama del Derecho,
hubo de examinarse cuál ere, el lugar propio
y
adecuado en que
debieran consignarse los principios á que se refiere el epígrafe
de este título preliminar.
Dos soluciones lógicas tiene este problema: ó bien los pre-
ceptos
á
que nos referimos se pueden comprender en la Consti-

44

CÓDIGO CIVIL
tución politica al regularse la función legislativa, ó bien deben
ser objeto
de
una
ley especial, puesto que se dictan para la apli-
cación de todos los códigos y aun de todas las disposiciones le-
gales. De no seguirse una de estas dos soluciones resultará que
en un Código civil, como en el español acontece, se ha de deter-
minar quiénes están sometidos á las leyes penales.
A la última solución indicada se inclinó la Comisión del Tri-
bunado al informar acerca del Código civil francés; pero no pre-
valeció su criterio, si bien no ofrece grandes inconvenientes,
según dije Trouchet, el que sirva de proemio al Código civil un
título acerca de los efectos generales de las leyes, porque dicho
Código puede considerarse como el peristilo de la legislación.
Este ejemplo han seguido todos los códigos civiles que co-
nocemos , excepto el de Holanda y el reciente Código civil
alemán, que ha suplido la ausencia del título preliminar por
medio de una detallada
Ley de Introducción,
en que establece las
disposiciones generales y de Derecho internacional privado, las
transitorias, la relación entre el Código civil y las leyes del Im-
perio, y la relación entre el mismo y las leyes de los Estados
particulares; faltan, sin embargo, en el Código alemán, las dis-
posiciones generales sobre promulgación, aplicación, ignorancia
de las leyes, etc., por considerarlas materias no exclusivas del
Derecho civil ó por quedar abandonadas á la Ciencia
y
á la Ju-
risprudencia.
A primera vista, el Código de Portugal es también una
ex-
cepción
en la corriente introducida por el Código Napoleónico,
y
así lo ha dicho algún comentarista, puesto que su parte pri-
mera comienza con un libro único que tiene el siguiente epígra-
fe:
De la capacidad civil.
Examinando, sin embargo, detenida-
mente los artículos que comprende, se hallan varios, como los
relativos á la igualdad de las leyes, á su efecto retroactivo, á la
ignorancia de las mismas, etc., que demuestran que no se omite
la materia á que hacemos referencia, sino que se trata de un
error de clasificación.
No siguió tampoco la tradición legislativa á que hacemos

TÍTULO PRELIMINAR-ART.
1.°

45
referencia el proyecto del Código civil italiano
p
resentado por
el ilustre Pisanelli; pero las Cámaras
in
trodujeron un título pre-
liminar de
Disposiciones sobre la publicación,
in
terpretación
ción
y apli
cación de las leyes en general.
Las materias comprendidas en el título preliminar suelen ser
en
casi todos los códigos las mismas que en el nuestro, aunque
en algunos, como el novísimo Código civil suizo, se tiende á su-
primir las reglas relativas al Derecho internacional privado, y
en otros, v. gr., el de la República Argentina, se concede á la
hermenéutica legal mayor importancia
y
desarrollo.
Examinando en conjunto este título del Código español, acaso
la única dificultad práctica que puede presentarse es la de des-
lindar las reglas que tienen carácter
y
aplicación general y las
que se relacionan exclusivamente con el Derecho civil, pues es-
tas últimas, aunque redactadas en términos generales
y
estando
contenidas en una ley posterior, entendemos que no pueden pre-
valecer en los casos en que se consigna expresamente la excep-
ción y en que ésta se halla plenamente justificada.
Este es el mismo principio que sentó el Tribunal Supremo,
señaladamente en la, sentencia de 10 de Septiembre de 1864,
determinando que, no obstante que en las disposiciones vigentes
no estaba previsto el caso de que las leyes señalasen un plazo
para empezar á regir distinto del establecido en aquéllas, dichas
reglas de carácter general debían entenderse subordinadas á lo
que en casos especiales dispusieran las leyes. Desarrollaremos
esta somera indicación, al tratar de cada uno de los artículos á
que puede hacer referencia.
El título preliminar ha obedecido á lo preceptuado en la base
segunda de la ley de 11 de Mayo de 1888, en que se daba por
supuesto que habían de determinarse en el Código civil los efec-
tos de las leyes y de los estatutos
y
las reglas generales para la
aplicación de dicho Código, en la forma que al tratar de cada
una de estas materias indicaremos.
En cumplimiento del art.
5.°
de la ley mencionada, el título
del preliminar Código, en cuanto establece los principios antes

46

CÓDIGO (MY IL
expuestos, es obligatorio para todas las provincias del Reino,
cuyo precepto transcribe el art. 12 del mismo Código.
ARTICULO 1.0
Las leyes obligarán en la Península, islas adyacen-
tes, Canarias y territorios de Africa sujetos á la legis.
lación peninsular, á los veinte días de su promulga-
ción, si en ellas no se dispusiere otra cosa.
Se entiende hecha la promulgación el día en que
termine la inserción de la ley en la
Gaceta (1).
En su interpretación literal, se refiere el art. 1.° exclusiva-
mente á los preceptos de carácter general
y
obligatorio que dic.
tan las Cortes con el Rey, según la Constitución vigente.
Dos requisitos supone este artículo para que puedan obligar
las leyes:
1.
0
,
la sanción, y 2.°, la promulgación.
Ambas corresponden hoy al Rey, aunque son de naturaleza
muy diversa, pues la sanción es el último acto de la función le-
gislativa y la promulgación el primero da la ejecutiva. Es un
principio evidente de derecho que no puede hacerse ejecutar lo
que no se conoce.
Nuestro Código, al entender hecha la promulgación cuando
la ley se ha publicado, evita la distinción sutil y las difíciles
cuestiones de los comentaristas franceses, en especial de Porta-
lis, que pretendían deslindar y conceder efectos distintos
á
la
promulgación y á la publicación de las leyes; apartándose en
este punto de la doctrina del Derecho romano de que coincidan
ambos actos, que es el ideal en esta materia, como dice el ilus-
tre civilista Laurent.
(1) La redacción de este artículo en la primera edición oficial, que ha
sido corregida por la vigente, que nos sirve de texto, era la siguiente:
«Las leyes obliga• án en la Península, islas Baleares y Canarias, á los
veinte días de su promulgación, si en ellas no se dispusiere otra cosa.
»Se entiende hecha la promulgación el día en que termina la inserción
de la ley en la,
Gaceta oficial.»

TÍTULO PRELIMINAR---ART.
1.°

47
Para llevar á la práctica el principio de que la ley no puede
ser obligatoria si no es conocida, como esta circunstancia no
puede conseguirse en absoluto, ni es posible probarla respecto
á cada individuo, ha sido preciso establecer una presunción.
En las naciones en que la mayoría no sabe leer, aun contan-
do con la propaganda que hace hoy la prensa periódica de las
disposiciones legales contenidas en la
Gaceta, la
presunción tie-
ne débiles fundamentos,
y
como dice Portalis, se tiende más
que nada con esta presunción
juris et de jure
á sefialar una época
cierta desde la cual se reputa que la ley es conocida por todos.
Al fijar esta época han discrepado los autores y los Códi-
gos. Prescindiendo de los medios de promulgación anteriores á
la imprenta, se han dividido las opiniones, en el punto concrete
que examinamos, entre los sistemas de la progresión y de la si-
multaneidad.
El primer sistema, que sólo hace obligatorias las leyes á me-
dida que llega su conocimiento á cada comarca, en proporción á
su distancia de la capital, parece más conforme con la natura-
leza de las cosas; pero establece la desigualdad en la nación.
Seguía este sistema nuestra ley de 28 de Noviembre de 1837,
al disponer que las leyes fuesen obligatorias para cada capital
de provincia desde el día en que se publicaran oficialmente en
ella y desde cuatro días después para los demás pueblos de la
provincia.
Entre las leyes extranjeras, adoptan el sistema progresivo
el Código de Napoleón y los de la República Argentina, Méjico
y Chile.
El sistema contrario, á cambio de pretender una simultanei-
dad ficticia, si bien cada vez se ajusta más á la real con el au-
mento de las comunicaciones, se dice que establece la igualdad
en toda la Nación. Esto es cierto, si bien no consideramos que
sea razón decisiva para que se adopte en nuestra patria el que
en un mismo momento se permita en una provincia lo que en
otra se prohibe, cuando esto acontece á cada paso, admitido el
Derecho foral y la legislación ultramarina. La principal venta-

48

CÓDIGO CIVIL
ja de este procedimiento
y el
motivo de haber sido preferido,
está indudablemente en la sencillez de su aplicación.
Aceptan este sistema, entre otros, los Códigos de Italia, Bél-
gica, Holanda, Uruguay
y
Costa Rica.
El nuestro, al establecer la uniformidad en este punto, seña-
la un plazo superior á los de Bélgica (diez días) é Italia (quin-
ce), é igual al de Holanda.
La Constitución del Imperio alemán, en su art. 2.
0
, prescri
be que las leyes entran en vigor quince días después de su pu-
blicación en el periódico oficial
(Reichsanzeiger),
á no disponer
ellas mismas otro término.
Haciendo aplicación del art. 7.° del Código y de los princi,
pios generales sobre términos jurídicos, es indudable que los
días han de ser naturales ó de veinticuatro horas, que no debe
contarse el día de la publicación de la ley
y
sí el último del pla-
zo. De suerte, que empezarán á ser obligatorias las leyes el día
vigésimo de su publicación, cuya doctrina sienta Mr. Laurent,
salvo la diferenc
i
a de plazos, respecto al Código francés, apoyán,
dose en la interpretación literal del artículo correspondiente.
Según permite de una manera expresa el artículo que esta-
mos comentando, el legislador tiene facultad para alterar los
plazos establecidos.
Puede, en efecto, ser conveniente que una ley empiece á re-
gir antes de los veinte días, lo que acontece, por ejemplo, con
las relativas al orden público, y en este caso el legislador acor-
tará aquel plazo. El limite mínimo se fija con precisión en la
ley holandesa de 15 de Mayo de 1829, pues en ella existe el
precepto de que ninguna ley es obligatoria, mientras no haya
sido legalmente promulgada (1); pero en España, si bien existe
este principio implícito en nuestras leyes, no se halla consig-
nado de una manera expresa,
y
el legislador, usando de la am-
plísima facultad que le concede el articulo 1.° del Código, puede
(1) Véase la, obra
Les Codea neerlandais,
traduits par Mr. Gustavo
Tri-
pels: Maestricb, 1886

TÍTULO PRELIMINAR-ART.
1.°

49
señalar, aunque es muy poco probable el caso, que una ley em-
piece á regir, no ya desde la fecha de la sanción, como hizo res-
pecto á la ley desvinculadora de 11 de Octubre de 1820, sino
desde una época anterior, aunque no seria necesario, puesto que
por el art. 3.° puede darle efecto retroactivc, y es este un me-
dio menos violento que el anterior y más en armonía con el ré-
gimen constitucional, para conseguir el mismo resultado.
R-specto á las leyes penales, las facultades del legislador es-
táti más restringidas, puesto que el Código penal vigente esta-
blece en su art. 22 que «no será castigado ningún delito ni falta
con pena que no se halle establecida por ley anterior á su per-
petración».
Entendemos también que la facultad concedida al legislador
es t tu omnímoda, aunque no sea conveniente que se use mucho
de olla convirtiendo en excepción la regla general, que podría
en caso necesario aplicar el sistema progresivo, declarando obli.
gatoria una ley en la capital desde su promulgación
y
señalando
un plazo
distinto para las restantes provincias.
Otras veces convendrá dilatar el término legal, cuando se
tre te de una disposición que requiera detenido estudio ó que in-
treduzca gran alteración en el régimen existente y exija mucho
tiempo su planteamiento. Sin necesidad de acudir á ejemplos an-
tiguos, que los hay en gran número, puede citarse con este ob-
jeto la ley de 11 de Mayo de 1888 fijando las bases para la publi-
cación del Código civil, que disponía que este Código no empe-
z,,e á regir hasta cumplirse los sesenta días siguientes á aquél
el, que se diera cuenta á las Cortes de su publicación
y
cuyo
p
a

zo podía, por razones de utilidad publica, declararse prorro-
go
.
o, como se ha hecho.
Siempre, según dice el artículo,
y
como era lógico, una vez
-
}
atado el sistema de la simultaneidad, se cuenta el plazo desde
la publicación de la ley en la
Gaceta de Madrid,
careciendo hoy
de toda importancia legal su inserción en los
Boletines oficiales
de las provincias, aunque sea ésta de gran utilidad.

•
El
Dia•rio oficial
es para este objeto el medio más
convenien-
TOMO I

50

CÓDIGO OIVIL
te,
y así
lo demostró el ejemplo de Francia, que por decreto-ley
de 5 de Noviembre de 1870 le sustituyó para el efecto de la pro-
mulgación de las leyes al
Boletín
de las mismas, que se publi-
caba con retraso
y
en épocas indeterminadas, y es preferible el
sistema adoptado por nuestro Código al de Italia, que dispone
que se inserten las leyes en
la
Colección o facial
y
que se anuncie
dicha inserción en la
Gaceta.
Aunque pocas, en alguna ocasión acontece que las disposi-
ciones han de publicarse en dos veces para presentarlas depure-
das de erratas de imprenta. Así se hizo, por ejemplo, con el Tra-
tado de comercio
y
navegación celebrado con Rusia, que se re-
produjo en la
Gaceta
de 20 de Junio de 1888, subsanándose las
equivocaciones con que había aparecido en la del 19. Evidente-
mente, en este caso la publicación de la ley no debe considerarse
terminada hasta que se ha insertado íntegra en la forma en que
debe regir.
Cuando estas correcciones se hacen con posterioridad á la
fecha en que ha empezado á sei
.
obligatoria la ley, como tienen
en cierto modo el carácter de reforma de la misma, no parece
justo que rijan para casos anteriores á su publicación.
Análogo principio estableció el Tribunal Supremo al no apli-
car las reformas del Código penal de 1870, hechas por el Real
decreto de 1.° de Enero de 1871, á los que delinquieron con an-
terioridad á esta fecha, no obstante que en dicha disposición se
decía que no se alteraba sustancialmente el texto del Código.
El art. 1.° se refiere únicamente á las leyes, pero existen
otros preceptos de carácter general y obligatorio que interesa
saber desde cuándo obligan, como son los tratados y las dispo
siciones del Poder ejecutivo.
Respecto á los tratados, no existen grandes dificultades,
puesto que en ellos se determina la fecha en que deben empezar
á regir, la que seria preferible que fuese siempre la de su publi-
cación.
En cuanto á las disposiciones de carácter general emitidas
por el Poder ejecutivo, como nada dice el Código acerca de ellas

TÍTULO PRELIMINAR-ART.
l
.°

51
-y en su art. 6.° ordena que á falta de ley ha de acudirse á los
principios generales del derecho, parece que, por analogía, debe
aplicarse á dichas disposiciones lo preceptuado acerca de las le
yes en el art. 1.
0
,
como hacen de una manera expresa los Códi-
gos de MAiico y Guatemala.
El Tribunal de lo Contencioso-administrativo tiene declara-
do con relación al artículo que comentamos, que las leyes de
Presupuestos no rigen desde los veinte días de su publicación,
sino desde el principio del año para que se dictan, aunque sólo
se publiquen con un día de anticipación, por lo cual no les es
aplicable el precepto del art. 1.° del Código civil. (Sentencia de
30 de Abril de 1900.)
En otra, fecha 22 de Junio-19 de Julio de 1901, expresa el
mismo Tribunal, que la ley de 1.° de Junio de 1898, prohibien-
do la exportación de la plata, por atender á un motivo urgente,
circunstancial
y
transitorio, rigió desde su publicación, y no á
los veinte días, siendo inaplicable el citado art. 1.°
Resta examinar una cuestión de verdadera importancia.
Como el art. 1.° circunscribe á la Península y demás territorios
nacionales los efectos de la promulgación de las leyes, y el ar-
ticulo
9.°
dispone, como veremos más adelante, que las relati •
vas á los &l'echos y deberes de familia, ó al estado, condición ó
capacidad legal de las personas obligan á los españoles, aunque
residan en país extranjero, se ofrece la siguiente duda: ¿desde
qué época
serán obligatorias para los españoles que residan
fuera de España las ley es promulgadas en ella? Y como la cues-
tión en que se suscite esta duda puede estar planteada ante tri-
bunales españoles ó ante tribunales extranjeros, es preciso exa-
minar separadamente ambos casos.
Respecto al primero, como los tribunales españoles, á falta
-de texto expreso, deben acudir á los principios generales del de-
recho y es uno de ellos que la ley no puede obligar mientras no
sea conocida, para presumir la época en que ha podido serlo por
el nacional residente en el extranjero, no existe otro medio que
el
criterio de los tribunales.
A
esta solución se inclina, en cuan-

82

CÓDIGO CIVIL
to á
Francia, el distinguido comentarista Demolombe en su
Cours de Code Napoleon.
Cuando el pleito se sigue ante tribunales extranjeros, aque-
lla cuestión se resuelve fácilmente, puesto que hoy domina en la
jurisprudencia internacional el principio de que las partes deben
probar las leyes extranjeras vigentes en su patria, que los tris
bunales aprecian como otra cuestión de hecho cualquiera, apli
cando en defecto de esta prueba, su derecho nacional (1).
Como jurisprudencia relativa al art. 1.° es de gran interés
la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Mayo de 1907. Ex-
presa esta sentencia que atendidos los términos en que está re-
dactado el art. 1 ° del Código civil, en el cual se dispone que
las leyes obligarán á los veinte días de ser promulgadas, si en
ellas no se dispone otra cosa,
y
por no ser la promulgación sino
el conocimiento de la ley dado para que aquellos á quienes
comprenda deban atemperar sus actos á lo por la misma orde-
nado, es preciso entender que el cLado precepto solamente se.
refiere á las
leyes
imperativas ó prohibitivas, esto es, á las que
contienen obligación ó prohibición que no puedan eludirse, no á
las permisivas, ó sea á las que establecen un derecho ó facultad
de los que pueda libremente hacerse uso, ya que el vocablo
«obligarán> implica institución de preceptos, no concesión de
facultades, para las que, cuando no haya perjuicios de derechos
preestablecidos, únicamente es necesario que la ley las haya
ya,
otorgado al tiempo de ser ejercidas. Atendidas estas razones,.
se declaró válido un testamento ológrafo otorgado en papel co•
mún el mismo día en- que se promulgó la ley reformando el ar-
ticulo 688 del Código civil en el sentido de no ser necesario el
uso del papel sellado en dicha clase de testamento.
(1) Véase acerca de este particular los Códigos de Berna, Friburgo,
la
República Argentina y Costa•Rica, y la jurisprudencia de Alemania (senten.-
cía de 28 de Julio de 1872), de Francia (sentencias del Tribunal del Sena, 17
Abril y 18 Julio 1885), de Inglaterra (sentencia de 1875), de los Estados Uni-
dos (sentencia de Luisiana de 1858 y 1865)
y
del Tribunal de Alejandría de
Egipto (sentencia de 14 de Junio de 1876).
Respecio á, nuestra patria, puede citarse sobre esta materia la sentencia.
del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1885.

TITULO PRELIMINAR—ART.
2.°

53
ARTICULO
2.0
La ignorancia dé las leyes no excusa de su cum-
plimiento.
Este articulo es consecuencia directa del anterior, tanto es
así que el Código civil de Costa-Rica, que empezó á regir el 1.°
de Enero de 1888, comprende ambas disposiciones en uno solo.
En efecto, según antes indicamos, el art. 1.° parte de la pre-
sunción
//cris et
de jure,
de que las leyes en el plazo prefijado
son conocidas por todos los que han de cumplirlas, y en su con-
secuencia, obligatorias.
Sin duda por esta razón, no se halla ningún precepto análo-
go al que comentamos en los Códigos de Francia, Holanda, Ita-
lia
y
el Perú.
Hay preceptos expresos, análogos al del art. 2.° de nuestra
ley civil, en los Códigos de Guatemala, Chile, Méjico
y
Argen-
tina, entre otros muchos. En el último de los citados se hace la
salvedad de admitirse las excepciones que autorice expresa-
mente la ley.
Respecto á precedentes en nuestra patria, las leyes de Par-
tida dijeron que «excusar non se puede ninguno de las penas de
las leyes, por decir que las non sabe» (1); pero siguiendo los-
principios del Digesto, exceptuaron á los menores de doce
y
ca-
torce años, según se tratase de hembras ó varones, á los caba-
lleros estando en la guerra, excepto en algunos delitos, á los al-
deanos que labran la tierra ó moran en lugares despoblados, á
los pastores que vagan por yermos y montes
y
á las mujeres que
viviesen en lugares semejantes (2). Leyes posteriores compren-
didas en el tít. 2.°, libro 3.° de la Novísima Recopilación, dis-
pusieron que «ninguno piense de mal hacer, porque diga que no
sabe las leyes ni el derecho; ca si hiciere contra ley, que no
se
(1)
Ley 20, tít. 1.
0
, Partida 1.a
(2)
Ley 21, tít. 1.° de
la misma Partida.

54

CÓDIGO CIVIL
pueda excusar de culpa por no la
sabers;
cuya ley se ha consi-
derado que derogó las citadas de las Partidas, inclinándose la.
jurisprudencia en este sentido.
A pesar de la terminante disposición del art. 2.° se han sus
citado por los autores dudas muy fundadas acerca de si es po-
sible admitir excepciones.
El art. 1.° es indudable que se funda en el interés general
y
que procura cuando menos la posibilidad de que las leyes sean
conocidas, á cuyo efecto calcula el plazo necesario para que lle-
guen á todas las comarcas en que deben cumplirse. Si en algún
caso se demuestra de una manera patente que una inundación,
la guerra ó bien otra causa análoga, impidió que el periódico-
oficial llegase á una provincia, no existiendo, por tanto, posibi-
lidad material de conocer la ley
y
no tratándose aquí de ningún
interés meramente individual, parece injusto aplicar á este caso
extraordinario el artículo que examinamos. Así lo establece el
Código chileno, si se prueba la interrupción de las comunica-
ciones,
y
con esta doctrina están conformes Toullier, respecto
al Código civil francés, y el Sr. García Goyena, al comentar el
artículo exactamente igual á éste que contenía el Proyecto de
1851. La dificultad estriba en que no es posible dar forma legal
á esta interpretación, por haber atendido principalmente el Có-
digo á evitar el abuso que pudiera producir una interpretación
e xtensiva.
De más fácil solución es otro caso relativo al Derecho de -
Cataluña que indica el Sr. Puig-Samper (1). Es sabido que la
ley 7.
8
, tít. 6.°,
De juris et facti ignorancia,
libro 22 del Digesto,
establecía que la ignorancia del derecho no aprovecha á los que
quieren adquirir, pero no perjudica á los que piden lo que es
suyo. Esta ley se ha venido aplicando en Cataluña en concepto
de derecho supletorio. El art. 2,°, literalmente interpretado, se
refiere sólo á las leyes imperativas
y
prohibitivas, no á las per_
(1)El Código civil español y el Derecho civil de Cataluña (tomo 1.°).—
Mataró, 1889.

TÍTULO PRELIMINAR-ART.
3.°

55
misivas, puesto que dice que la ignorancia de ellas no
excusa de
su
cumplimiento,
cuya expresión parece referirse á la falta de
cumplimiento de un precepto, sea positivo ó negativo. Y, por
último, según veremos más detenidamente al comentar el ar
titulo 12, las disposiciones del titulo preliminar son obligatorias
en todas las provincias, pero
en lo demás
seguirá rigiendo su ac-
tual legislación. No siendo en rigor la ley del Digesto antes
mencionada
,
opuesta al art. 2.° del Código, sino complementaria
del mismo, puede suscitarse con algún fundamento la duda de
si ha quedado vigente en Cataluña. Como procuramos inspirar-
nos en la mayor imparcialidad al examinar todas las cuestiones,
no terminaremos el estudio de ésta sin indicar que la ha resuel-
to en sentido negativo el ilustrado catedrático Sr. Falcón en sus
Comentarios al Código civil.
Como jurisprudencia que aplica este artículo, podemos citar,
antes de regir el Código, las sentencias del Tribunal Supremo
de 20 de Febrero de 1861, 9 de Mayo
y
18 de Diciembre de 1867,
según las cuales los perjuicios que sobrevienen á las partes con-
tratantes por ignorar los preceptos legales, sólo son imputables
á las mismas, porque la ignorancia del derecho á nadie excu-
sa, ni favorece, ni puede servir de pretexto para anular lo con-
venido.
Después del Código civil, el Tribunal Supremo, en sentencia
de 13 de Mayo de 1896, fundándose en el art.
2.°
que comenta -
mos, declara que son reos de hurto los albañiles que, trabajando
en una casa, encuentran un tesoro, ocultan su hallazgo
y
se re-
parten la totalidad de él, sin que pueda excusarles ni favorecer-
les la ignorancia del art. 351 del Código civil.
ARTÍCULO
3.0
Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dis-
pusieren lo contrario.
Así la irretroactividad de las leyes como la excepción á este
principio en casos justificados, son reglas de derecho general-

56

CÓDIGO CIVIL
mente admitidas. Es consecuencia la primera de la necesidad de
conocer las leyes para cumplirlas, impidiéndose la arbitrariedad
del legislador, y la segunda, de que sería absurdo que se respe-
tasen derechos derogados por ser esencialmente injustos, aun-
que es preciso proceder en este punto con gran parsimonia, y
las conveniencias sociales generalmente aconsejan prudentes
medidas de transición.
Son excepción de la regla general en esta materia la ley ci,
tada de Holanda de 1829
y
los Códigos civiles de la República
Argentina, del Uruguay y del Perú, que consagran el principio
de la irretroactividad absoluta.
La ley de Introducción del Código civil alemán ha introdu-
cido muchas derogaciones al principio de no retroactividad de
las leyes, de suerte que las derogaciones llegan casi á constituir
la regla general; en materia de contratos se mantiene, no obs-
tante, la no retroactividad en toda su pureza.
Aunque el artículo que comentamos es á primera vista muy
sencillo, á poco que se medite en su. aplicación surgen nume-
rosas dudas, que deben resolverse, en
la
parte relativa
111
de-
recho civil que es donde ofrecen mayores dificultades, al exa-
minar las disposiciones transitorias para la aplicación de este
Código.
Respecto á las leyes de interpretación, creemos que deben
retrotraerse sus efectos á la época en que empezó á regir la ley
que interpretan, según dispone el Código de Colombia, á no ser
que, como algunas veces acontece, la alteren esencialmente con
este pretexto, según vimos al comentar el anterior artículo,
que, como previene el Código portugués, perjudiquen derechos
adquiridos.
En cuanto á las leyes procesales, generalmente el legislador
permite la elección entre el derecho anterior
y
el reformado, du-
rante un plazo prudencial, á aquellos que están sometidos á un
procedimiento cuando se promulga la última ley y aquél resulta
alterado radicalmente. En otro caso, impone desde luego los
nuevos preceptos, pues como los cree más perfectos
y
que pro-

TÍTULO PRELIMINAR—ART.
3.°

57
tegen mejor
los
derechos de todos, no considera adquirido por
nadie el derecho á no ser protegido. Sólo debiera emplearse el
principio de la irretroactividad cuando perjudica verdaderamen-
te un derecho adquirido, lo que acontecería, por ejemplo, si su-
primiese un medio de prueba que fuese el único que pudiera
utilizar una parte y ésta lo hubiera preestablecido, ajustándose
á
la ley vigente en la época
en
que se verificó el acto á que
se refiere.
En derecho penal, aunque el legislador quiera, no puede ser
castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle esta-
blecida por ley anterior á su perpetración, y, en cambio, las le-
yes penales tienen siempre efecto retroactivo en cuanto favore-
cen
a
l reo (1),
sin necesidad de que el legislador disponga nada
en este sentido. Por esta razón, el Código civil de Colombia, al
sentar el principio de la irretroactividad de las leyes,
establece
la excepción de las qué tienen carácter penal en cuanto dismi-
nuyen
la pena, precepto de menor alcance que el de nuestro de-
recho positivo. La segunda parte del art. 3.° deja á salvo el cri-
terio del Código penal.
Según la interpretación que hemos adoptado para casos se-
mejantes, el principio de la irretroactividad debe aplicarse por
analo ,ia, lo mismo que á las leyes, á las disposiciones del Poder
ejecutivo, como dispone expresamente el Código civil de Italia.
Aplicación de la doctrina de este artículo son las sentencias
del Tribunal Supremo de 14 de
Marzo y
26
de Mayo de
1877,
14 de Febrero
de
1896, 4 de Mayo de 1903
y
otras muchas.
En
18
de Octubre de
1900 declaró el Tribunal de lo Conten-
cioso-administrativo que los recargos de guerra
y
transitorio
sobre
el impuesto de derechos reales no pudieron aplicarse
á
las
sucesiones causadas antes de la
fecha de su establecimiento,
porque con arreglo al art. 3.° del Código civil, las leyes no tie-
nen
efecto retroactivo si no disponen lo contrario.
Insiste el
mismo
Tribunal en esta sana doctrina en la
sen-
(1) Código penal, arts, 22
y
23.

58

CÓDIGO CIVIL
tencia de 4 de Diciembre de 1900, añadiendo que aun suponien-
do que la Real orden de 29
de Junio de 1898 sobre esta materia
quisiera de( ir otra cosa, nunca podría prevalecer su criterio
contra el texto expreso de la ley, ya que las leyes sólo se dero-
gan por otras leyes.
Insisten en igual doctrina las sentencias del mismo Tribu
nal de 4 de Octubre
y
4 de Noviembre de 1902.
En 19 de Noviembre del mismo afio aplica de nuevo dicho
Tribunal el art. 3.° del Código civil, estableciendo que las pen-
siones del M montepío de Correos, á que se refiere el art. 28 de la
ley de Presupuestos de 30 de Junio de 1895, no pueden conce-
derse á las viudas y hué/ fanos de los empleados de dicho ramo
fallecidos antes de esa fecha.
La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre
de 1902, derlara que, vigente en Navarra el art. 64 del Código,
está subordinado á la condición establecida en el 168, aplicable
como ley general, por lo cual 1 contraer una madre segundo
matrimonio después de regir el Código civil, perdió la patria po-
testad sobre sus hiios con todas sus consecuencias, lo que no
contradice el precepto del art. 3.°, porque no implica efecto al-
guno retroactivo dado á la ley.
A pesar de lo dispuesto en el art. 3.° del Código, las dispo-
siciones transitorias dan efecto retroactivo á las disposiciones
del mismo en lo tocante á la duración de las acciones
y
derechos
nacidos
y
no ejercitados con anterioridad á su publicación, doc-
trina aplicable con más razón á la prescripción, con arreglo á lo
prescrito en el art.
1939. (S intencia de 31 de Enero de 1903.)
Con arreglo á lo preceptuado en el art. 3.°, el 581 del Códi-
go no tiene aplicación á servidumbres anteriores á él. (Senten-
cia de 3 de Marzo de 1905.)
El art. 119 del Código no pue le aplicarse á hijos nacidos an-
tes de regir dicho Cuerpo legal. (Sentencia de 9,de Abrilde 1904.)
- Al comentar las disposiciones transitorias del Código civil,
examinaremos la copiosa jurisprudencia sentada con relación á
cada una de ellas.

1

TérIILO PRELIMINAR-ART. 4.0

59
ARTÍCULO
4.0
Son nulos los actos ejecutados contra lo dispuesto
en la ley, salvo los casos en que la misma ley ordene
su validez.
Los derechos concedidos por las leyes son renun-
ciables, á no ser esta renuncia contra el interés ó el
orden público, ó en perjuicio de tercero.
Es tan evidente la nulidad de los actos ejecutados contra lo
dispuesto en las leyes prohibitivas
y
preceptivas, únicas á que
puede referirse la primera parte del presente artículo, que no
existe en nuestra legislación precepto alguno quo consigne con
carácter general este principio, aunque
si
hay muchos que de-
claran en concreto la nulidad de determinados actos. Sin duda
por esta misma razón muchos Códigos extranjeros no presentan
un artículo igual á éste. Alguna analogía ofrece, sin embargo,
en este punto el nuestro con los de Francia, Portugal, Holanda,
Méjico, Chile
y
Guatemala.
Decíamos antes que sólo puede referirse á las leyes prohibi-
tivas
y
preceptivas, porque es indudable que en las permisivas
y supletorias, por lo mismo que facultan para ejercitar ciertos
actos, ó suplen la expresión de la voluntad, no es posible ir
contra ellas. Téngase presente que la segunda parte del artícu-
lo se refiere, principalmente, á las leyes permisivas. Respecto
á
las preceptivas d3 actos positivos, cuando se violan con
omisio-
nes,
no existe evidentemente materia para la nulidad; pero si la
hay en el caso de verificarse los actos en forma distinta de la
preceptuada.
Dentro de los actos nulos los hay de dos clases, como dice
Laurent, unos nulos
ipso facto y
otros
anulables,
y
seria preciso
que el legislador los determinase en cada caso con la mayor cla.
ridad. ¿Quién puede pedir la declaración de nulidad? Por
regla
general
los
que tienen interés en que ésta se declare.
El art. 4.° sienta un principio tan general en la primera par-

60

cómo()
CIVIL
te de su párrafo primero, que se relaciona con otros muchos del
Código civil y con todas las disposiciones legales, por lo que no
es raro verle citado en multitud de sentencias y resoluciones.
La jurisprudencia en este punto tiene una importancia relativa,
porque siempre resuelve cuestiones que se relacionan más direc-
tamente con otro precepto especial. Sin embargo, citaremos bre-
vemente algunas resoluciones.
La orden de la Dirección general de los Registros de 28 de
Diciembre de 1900 determina que, impuesta por el legislador á
los que profesan la religión ca tólica
y
quieran contraer matri-
monio la forma y requisitos establecidos por la legislación canó-
nica, es evidente que los funcionarios del Estado no pueden ac-
ceder á las pretensiones de los que solicitan la celebración del
matrimonio en la forma meramente civil que ordena el Código,
sin que los futuros contrayentes aseguren bajo su palabra que
no profesan aquella religión, y que por este motivo no vienen
tampoco obligados á observar la, forma canónica, á fin de evitar
la responsabilidad que en caso contrario pudiera exigírseles au
torizando actos de tanta transcendencia que adoleciesen del vicio
de nulidad, con estricta sujeción al art. 4.° del Código civil.
La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre
de 1900 declara nulo un testamento ológrafo, cuya fecha es fal.
sa, por no constar, contra el precepto del art. 688, el ario, mes
y día exe,ctos en que se otorgó.
La de 25 de Noviembre de 1902 se funda en los arts. 4.°
y 695 para declarar nulo otro testamento en que no constaba ex-
presamente la voluntad de testar de la testadora, habiendo sido
redactado mediante instrucciones facilitadas por tercera persona.
La Resolución de la Dirección general de los Registros de
27 de Noviembre de 1900 considera nulo el pacto de comunidad
universal entre cónyuges, como contrario á las Costumbres de
T,rtosa, y que envuelve una donación.
La sentencia de 10 de Mayo de 1899 declara esencialmente
personales,
y,
por tanto, no delegables ni susceptibles de
man-
dato,
las funciones de los vocales del consejo de familia.

TÍTULO PREL1MINAR-ART.
4.°

61
La Resolución de 24 de Diciembre de 1900 se refiere á par-
ticiones nulas.
La de 15 de Noviembre de 1897 estima nulas las enajenacio-
nes de inmuebles hechas por menores de edad sin el consenti-
miento de su padre, madre ó tutor.
La de 27 de Enero de 1900 declara que al vender con pacto
de retro un padre bienes de sus hijos menores, mediante autori-
zación judicial, que sólo le faculta para vender, realiza un acto
nulo, por no hallarse facultado para el acto que lleva
á
efecto.
Según la de 12 de Febrero de ;903 no es ilegal ni contrario
al art. 4.° el hecho de remover á un tutor de su cargo el con-
sejo de familia, fundándose en su negligencia
y
abandono.
Tampoco es nula, según declara la de 19 de Mayo de 1905,
la designación ó apoderamiento por medio de oficio para asistir
á la Junta de parientes que debe preceder á la constitución del
consejo do familia, pues no existe precepto alguno que exija
para ello documento público.
Es nula la aprobación por el consejo de familia de unas par-
ticiones en que interviene un tutor sin fianza, por no bastar
á
dar validez á un acto contrario á la
ley.
(Sentencia de 1.° de
Julio de 1906.)
Es nula la ratificación por una persona de un contrato que
otorgó siendo menor. (Resolución de la Dirección de los Regis-
tros de 27 de Enero de
1906.)
Pueden también consultarse sr bre otros casos particulares
las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Enero de 1900,
20
de Febrero de
1897, 21
de Febrero de
1899,
dos de fecha
15
de Enero
y
otra de 10 de Abril de 1901, dos de 8 de Julio
de 1903, otra de 17 de Noviembre del mismo año, las de 11 de
Mayo y 5 de Octubre de 1904, la de 18 de Enero de 1910 y la
de 5 de Julio de 1911; las de la Sala tercera del mismo Tribunal
de 24 de Junio de dicho año,
y
28 de
Febrero
y
21 de Junio
de
1905;
las Resoluciones de la Dirección de los Registros de 6
de
Abril de
1900, 10
de
Agosto de 1902, 19 de Febrero de 1904,
20 de Abril de 1906, 6 de Febrero de 1909
y
16 de Abril del

62

CÓDIGO CIVIL
mismo
año y las sentencias del suprimido Tribunal Contencioso
administrativo de 7 de Marzo de 1901
y
3
de Junio de 1903.
, La prescripción que comentamos tiene una segunda parte: sal-
vo los casos en que la misma ley ordenare su validez. En estos
casos se trata siempre de la hita de requisitos no esenciales que
si ocasionaran la nulidad del acto, seria ésta más desvantajosa
que su validez. Así acontece, por ejemplo, en el matrimonio ce-
lebrado por la viuda durante los trescientos un días siguientes
á la muerte de su marido
y en el del tutor con las personas que
tenga ó haya tenido en su guarda hasta que fenecida la tutela,
se
aprueben las cuentas de su cargo. Pero si bien reconoce el
legislador la validez de dichos actos, los priva de ciertas venta-
jas como la libertad en las capitulaciones matrimoniales, adopta
disposiciones que tienden á conseguir el mismo objeto que la
prohibición quebrantada, v. gr., nt, concediendo al tutor la ad •
ministración de los bienes de su pupila durante la menor edad
ésta,
y,
según la gravedad
y
carácter de 14 perturbación ju-
rídica, caen, además, bajo la sanción del Código penal, lo que
acontece respecto á la viuda que se casa antes del tiempo fijado
por la ley.
A veces se hace depender la validez del consentimiento de la
voluntad de la persona á quien directamente interesa la nulidad.
En efecto, el art, 102 de este Código, dispone que caduca la ac-
ción de nulidad y se co
rivalida
el matrimonio contraído por error,
si los cónyuges hubiesen vivido juntos durante seis meses des-
pués de desvanecido,
y el
62, que se convalida la compra de jo
yas, muebles y objetos preciosos hechos por la mujer sin licen•
cia del marido, si éste lo ha concedido el uso
y
disfrute de tales
objetos.
La ley en algunas ocasiones declara la nulidad del acto; pero
reconoce la validez de sus efectos. Esto acontece con el matrimo-
nio contraído de buena fe que sea declarado nulo,
y
aun ha-
biendo intervenido mala fe, respecto á los hijos. Aunque el le-
gislador no establezca la forma en que un acto nulo se convalida,
lo será siempre que no se reclame su nulidad. En efecto: es re-

TÍTULO
rRELIMINAR--ART.
4.°
.gla general que la declaración de nulidad de los actos s
á instancia de parte, hasta el punto que la Corte de pió de
-
Francia ha afirmado que la ley no reconoce la nuli a de pleno
derecho (1). Esta doctrina deriva de que el legistader procura
garantir el interés de los particulares y entiende ~q
'e de aquél
nadie es mejor juez que los interesados, sean éstos19"1que se re•
lacionan con dicho acto, sean todos los ciudadano según los
casos. Por lo tanto, si no se ejercita la correspondieSte' acción
de nulidad, y en último término, cuando ésta ha prescrito, el
acto á que se refiere aquélla es válido, aunque se haya ejecutado
contra lo dispuesto en la ley; y sin que ésta ordene su validez
más que de una manera indirecta.
La segunda parte de este artículo se ccupa de una materia
distinta de la anterior, las renuncias.
El derecho ofrece dos aspectos: la pretensión y la obligación,
sea lo que generalmente se denomina el derecho y el deber,
aunque son ambos manifestaciones del derecho. Respecto á la
renuncia del deber, no cabe discusión: son términos al titéticos.
Esto no quiere decir que no sea posible eximirse de una obliga-
ción inherente á un derecho al renunciarse éste, la que puede
acontecer cuando se repudia una herencia, y también tratándose
de servidumbres, si siendo varios los (llantas de predios domi-
nantes, uno la renuncia en provecho de los demás, en cuyo caso
no viene obligado á contribuir á los gastos que ocasionen las
obras que sea preciso practicar en el predio sirviente para el uso
y conservación de dicha servidumbre (.2).
En cuanto á la renuncia del derecho, si bien no se concibe
que el hombre renuncie á sus fines y en consecuencia á su dere-
cho, puede hacerlo de las manifestaciones
coi:lerdas
del mismo.
Asi no podrá renunciar nunca á su derecho á la vida; pero sí á
determinadas prestaciones que no se refieran esencial é impres-
(1)
Sentencia de 7 de Diciembre de 1886 sobre nulidad de un contrato
de
matrimonio, confirmando la del Tribunal civil del Sena de 31 de Julio de di
cho año.
(2)
Artículo 544.

64

córneo
CIVIL
cindiblemente á la conservación de ella. Por esto admite el Có-
digo la repudiación de una herencia y no una renuncia del de-
recho de prescribir para lo sucesivo (1),
y
por esto también la
renuncia general de derechos en las transacciones, se entiende
sólo de los que tienen relación con la disputa sobre que aquélla
ha recaído (2).
La doctrina establecida en estos dos casos concretos, enten-
demos que debiera servir para todos y que sería conveniente que
los notarios, que aun observan la práctica de poner gran número
de cláusulas de renuncia
y
de hacer éstas en términos generales,
se limitaran á consignar las que imprescindiblemente exija el
acto que autorizan.
Nuestros códigos antiguos admitieron indirectamente la re-
nuncia, al prohibirla en algunos casos; pero ninguno la consig-
nó explícitamente como el que comentamos.
Desde luego se comprende que sólo puede renunciar un de-
recho el que lo tiene ó puede tenerlo. Este derecho ha de ser con-
cedido, ó lo que para este caso significa lo mismo, reconocido por
las leyes, comprendiendo en estas las disposiciones de carácter
general dictadas per el Poder ejecutivo, porque donde existe la
misma razón, debe haber igual disposición. De lo contrario, po-
dría renunciarse contra el interés
y el
orden público, ó en per-
juicio de tercero, un derecho concedido por un reglamento de
policía, pues de interpretarse literalmente este artículo, no ha-
bía precepto alguno que lo prohibiera. En algunos casos no se
permite la renuncia condicional, como acontece en la acción con-
cedida al donante por causa de ingratitud, que no puede renun-
ciarse anticipadamente (3),
y en la
repudiación de la herencia
hecha antes de que el que la hace esté cierto de la muerte de la
persona á quien haya de heredar
y
de su derecho á la heren-
cia (4). Es, además, preciso que el que renuncie tenga capacidad,
(1)
Artículo 1935.
(2) Artículo 1816.
(3)
Art. 652.
(4)
Art. 991.

TÍTULO PRELIMINAR
—
ART.
4."

65
y
por esta razón, la repudiación de herencias—cuya doctrina
puede tener aplicación general en esta materia—debe hacerla el
tutor autorizado por el consejo de familia, si se trata de meno-
res,
y si
de una mujer casada, es necesaria la autorización del
marido, 6 en su defecto, la aprobación judicial. En algunos ca-
sos exige el derecho que se haga la renuncia de buena fe, y pre-
sume cuando ésta no existe, v. gr., al determinar los modos de
extinguirse la sociedad (1).
La forma en que las renuncias deben hacerse no se halla es-
tablecida en un precepto aplicable á todas. Es más: no siempre
requieren requisitos extrinseco.3 especiales, pues establece el
Código la renuncia
tácita
de la prescripción (2). En general
8e
puede decir que cuando la renuncia tiene carácter oneroso, pa-
rece natural observar las formas de los contratos, y si es de una
herencia, debe hacerse en instrumento
público ó auténtico é por
escrito presentado ante el
Juez
competente para conocer de la
testamentaria
é
del abintestato (3). Respecto á la renuncia de la
anotación preventiva hecha por los legatarios, véase el art.
49
de la ley Hipotecaria.
Con relación á esta parte del art. 4.°, ya antes del Código
estaba declarado que la renuncia de derechos debía hacerse de
una manera clara y precisa para surtir efecto legal (sentencia
de 8 de Julio de 1887); y que renunciado un derecho particular,
no puede presumirse renunciado también otro distinto, y mucho
menos, los que el interesado, al renunciar, ignoraba que le co-
rrespondiesen. (Sentencia de
11
de Marzo de 1864).
En sentencia de 10 de Octubre de
1895 declara el
mismo
Tribunal, que el demandante que desiste de
su
demanda obligán-
dose á pagar las costas causadas, queda obligado á abonar tam-
bién las
que se originen después hasta que se acuerde el desis-
timiento, por lo que al acordarse otra cosa distinta, se infringe
(1)
Ar tículos 1705
y
1706.
(2)
Art. 1935.
(3)
Art 1008.
TOMA 1

5

66

CÓDIGO
CIVIL
el art.
4.° r
i
el Código concediendo
á
ese demandante derechos á
que había expresamente renunciado.
La sentencia de 26
de Diciembre de 1901 decide que el he-
redero ó legatario que ha aceptado la herencia ó legado, no puede
impugnar la validez del testamento, porque aquella aceptación
implica una renuncia del derecho de atacar las disposiciones tes-
tamentarias.
La de 5 de Junio de 1905 declara válida con arreglo al se-
gundo párrafo del art. 4.° del Código, la renuncia hecha por
el viudo de su cuota vidual.
También se refiere
á
esta parte del art. 4.° la sentencia de
26 de Junio de 1903 y la Resolución de la Dirección de los Re-
gistros de 23 de Noviembre de 1910.
Las últimas palabras de-dicho artículo prohiben la renuncia
de los derechos cuando es contra el interés ó el orden público
en perjuicio de tercero (1). Refiriéndose Mourlon en sus
Re'veti-
tions
sur le Code Napoleon á
las frises el orden público y las bue-
nas costumbres, que con un objeto análogo al de este artículo
emplea el Código francés, dice que estas cosas se sienten mejor
que se definen. Domat cita á este propósito las leyes del Estado,
lo referente á la organización política, á la policía de las ciuda-
des, etc., pero se comprende perfectamente que toda definición
en esta materia ha de pecar de vaga y toda enumeración de in-
completa. En este punto discurre á nuestro juicio, con buen
acierto, el ilustrado Profesor de Burdeos, Mr. Despagnet, al
distinguir el orden público internacional del orden público inte-
rior, y al aceptar como criterio para separarlos, la opinión del
ilustre Savigny. Según este eminente jurisconsulto, existen le-
yes absolutas; esto es, dictadas en interés general de todas las
personas para regular sus derechos,
y
otras establecidas para
garantir los intereses esenciales del Estado, bajo el aspecto mo-
ral económico y político. Las primeras, añade Mr. Despagnet,
(I) Los Códigos de Chile y Argentina declaran que pueden renunciarse
los derechos conferidos por
las leyes,
con tal que sólo miren al interés indi-
vidual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia.

TÍTULO PRELIMINAR--ART.
4.°

67
constituyen el orden público internacional ó externo,
y
las se-
gundas el orden público interno del Estado (1). Hay, por tanto,
reglas de orden público general aplicables á todos, como la tu=
aula de los menores de edad. En éstas no cabe renuncia. A
todos los derechos referentes al orden público interior tampoco
es posible renunciar; pero existen algunas disposiciones de este
último á que puede renunciar un extranjero. Así acontece con
las relativas á la forma de los actos, según veremos al desarro-
llar la teoría de los estatutos.
El Código aplica estos preceptos á varios casos concretos,
que hemos de examinar detalladamente, citando ahora sólo al-
gunos por vía de ejemplo. Los herederos que hayan sustraído ú
ocultado algunos efectos de la herencia, no pueden renunciar-
la (2). La legítima futura es irrenunciable (3). También lo es
la acción para hacer efectiva la responsabilidad procedente del
dolo (1). En la legislación catalana no pueden renunciarse, entre
otros derechos, el beneficio del senado•consulto Macedoniano, á
la insinuación de las donaciones que excedan de 500 florines
y
á
las excepciones
non numeratae pecuniae, non solutae pecuniae y
non numeratae dotis.
El interés público dicho se está que es el que excede del par-
ticular, y en este sentido lo es, aunque se refiera á un indivi
duo, el que la renuncia no pueda hacerse en perjuicio de terce-
ro, como lo entiende Lauret. Es sumamente difícil determinar
cuándo hay perjuicio de tercero, apreciable para los efectos de
este articulo; pues si bien aquél existe en casi todas las renun-
cias, aqui se trata de un perjuicio derivado de haberse descono-
cido un derecho que ha sido vulnerado por la renuncia. Por esto
no reconoce el derecho perjuicio de tercero en la renuncia de
una herencia, por más que aquél en realidad exista,
y
si en la
(1)
L'Ordre public
au
droit international privé. —Journal de droit internado.'
rail privé.-1889, págs. 5 y 207.
(2)
Art 1002.
(3)
Art. 816. Lo es asimismo en Cataluña en vida del padre.
(t)
Art. 1102.

68

CÓDIGO
CIVIL
de la prescripción hecha por un deudor en perjuicio de los
acree-
dores,
por cuyo motivo éstos pueden hacerla valer á pesar de la
renuncia (1).
La renuncia de un derecho no produce otro efecto que la ex-
tinción de éste; pero en la renuncia que se denomina traslativa,.
sea cuando el derecho se cede á favor de determinada persona
personas, hay, además de la renuncia, una transmisión, que
es necesario determinar, para conocer los requisitos, forma y
efectos del acto.
Cuando no se puede hacer renuncia condicional de un dere-
cho
y
se hace, este acto implica la previa aceptación de aquel
derecho. Puede citarse á este propósito el art. 1000 del Código,
que entiende aceptada la herencia por el mero hecho de renun-
ciarla el heredero, aunque sea gratuitamente, á beneficio de uno
6
más de sus coherederos.
Es válida
y eficaz la
posposición de la hipoteca dotal consti.
tuida á favor de la mujer sobre bienes del marido, porque tal
postergación no afecta de presente á otros derechos que á los de
la misma mujer. (Sentencia d3 25 de Febrero de 1897).
Véase también la resolución de la Dirección de los Registros
de 18 de Marzo del mismo año.
Según sentencia de 25 de Junio de 1909, el derecho de filia-
ción, legítima ó natural, no es renunciable, porque evidente-
mente afecta al estado civil de las personas
y
está comprendido
entre los que se refieren al orden público, que exceptúa de la re-
nuncia el párrafo 2.° del art. 4.° del Código civil.
ARTICULO
5,0
Las leyes sólo se derogan por otras leyes posterio-
res, y no prevalecerá contra su observancia el desuso,
ni, la' costumbre ó la práctica en contrario.
(1) Art 1)37.

TÍTULO PRELIMINAR--ART.
5.°

69
Al declarar el derecho, puede hacerlo
la
Sociedad espontá -
feamente, por sí misma, ó de una manera reflexiva, por medio
de órganos oficiales. A veces verifica un individuo un acto jurí-
dico que carecía de forma preestablecida por la ley; otros lo con-
sideran justo
y
lo adoptan para regla de su conducta. Dicho in-
dividuo se ha convertido en órgano adventicio de la Sociedad, y
apena repetición de actos ha producido una costumbre. A la
par, como las personas jurídicas no pueden obrar sino por me-
dio de individuos, ó sea por representación, necesita la Sociedad.
constituir órganos oficiales para todas las funciones,
y
por lo
tanto, para la legislativa.
En. las sociedades primitivas, el derecho es consuetudinario,
después adquiere importancia la forma reflexiva 6 la ley; pero
aun quedan equiparadas ambas manifestaciones, hasta el punto
que se derogan mutuamente, y por último, se ha proscrito ó
reducido á exiguos límites la costumbre
y
ha quedado como
única ó principal forma del derecho la ley, dadas las dificulta-
des que ofrece el conocimiento
y
prueba de la costumbre
y
la
confusión que produce. Al decir esto nos referimos al derecho
positivo establecido por todos los códigos modernos, quizás sólo
á excepción del de Luisiana, pues hoy todavía muchos publi-
cistas sostienen la necesidad de que se concedan iguales efectos
á ambas manifestaciones del derecho, reconociéndose que no
puede delegarse por completo la soberanía. Esta doctrina fué
defendida en el Congreso Jurídico español de 1886 en la nota-
ble ponencia presentada por los Sres. D. Bienvenido Oliver,
D. José María Pantoja, D. Francisco Giner de los Ríos
y
don
Joaquín Costa.
A la
casi unanimidad de los Códigos en este
punto precedió la célebre y empeñada discusión entre Hugo
y
Savigny, el último de los cuales defendía, como es sabido, la
escuela histórica, que no concibe que pueda petrificarse el de-
recho en la forma, difícilmente variable, de un Código.
En nuestra patria, las Partidas, siguiendo los precedentes
romanos, representan la época de transición en que están equi-
paradas la ley
y
la
costumbre, puesto que dicen que ésta, «aun

70

CÓDIGO CIVIL
ha otro poderío muy grande, que puede tirar las leyes antiguas
que fuesen fechas antes que ella» (1).
Después de la prescripción terminante del presente artículo ,
de
que no prevalecerá contra la observancia de la ley la costum-
bre en contrario, se han hecho inútiles las discusiones de los
tratadistas acerca de si en nuestro derecho podrá alegarse la
costumbre contra ley.
El Código determina los efectos de las leyes, pero como res-
peta el derecho foral en toda su integridad, armonizando estos
dos principios, resulta que señala únicamente los efectos de la s
leyes de carácter general, sin alterar las fuentes de derecho de
las legislaciones especiales; tanto es así, que en el comentario al
articulo siguiente velemos que son distintas. De esta doctrina se
deduce: 1.°, que en las provincias donde se admite la costumbre
contra ley (2), podrá seguirse alegándola; 2.°, que podrá admi-
tirse contra las leyes forales, pero nunca contra las de carácter
general.
Respecto á la jurisprudencia, que es en realidad una
costum-
bre
judicial, sostienen algunos comentaristas, entre ellos el antes
citado Sr. Puig-Samper, que podrá formarse
contra legem.
Nos-
otros entendemos que esta opinión no puede admitirse, dada la.
prohibición terminante de la costumbre ó práctica contraria á
la ley.
Una manifestación del derecho parecida á las leyes, son las
disposiciones de carácter general dictadas en uso de sus atribu-
ciones por el Poder ejecutivo. La jurisprudencia del Tribunal
(1)
Ley 6
a
,

tít. 2.°, Partida 1.'
(2)
En Aragón, según Molino y los más reputados fueristas, la costum
bre inmemorial puede derogar el Fuero.
En Guipúzcoa prevalecen sobre la ley las costumbres que se justifique
que tuvieron la aprobación del señor de la tierra
y
que se habían dado jui-
cios sobre ellas. (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Diciembre de 1859,)
Los tratadistas de derecho catalán citan generalmente en este punto
loe
preceptos del Derecho romano, que, aparte de una constitución de Constan-
tino, aceptan la costumbre
contra legem.
El Sr Durán y Bas, tan competente
en esta materia, expone la opinión de los autores que afirman que ninguna
costumbre puede prevalecer contra las Constituciones.
Memoria acerca de las-
instituciones del Derecho civil de Cataluña.—Barcelona,
1883.

TÍTULO PRELIMINAR—ART.
5.°

71
Supremo había establecido que las leyes no pueden ser deroga-
das por Reales órdenes (1),
y
si bien éstas no han sido
mencio•
nadas en el articulo que comentamos, se acepta dicho principio
al afirmarse que las leyes
sólo
se derogan por otras posteriores.
Ha sido en España muy común legislar por medio de decre-
tos, aunque
á
muchos de ellos han ciado después las Cortes fuerza
de ley, y como esta costumbre no está del todo en desuso, es
muy difícil averiguar cuándo una disposición gubernativa se
propone derogar una ley,
y
tanto más cuanto ahora general-
mente no se presenta la modificación de una manera explícita,
sino en la forma de aclaraciones, ampliaciones, reglas para la
aplicación de las leyes, corrección de erratas de imprenta, etc.
Ha de fiarse, pues, este precepto al criterio judicial.
Al lado del uso contrario existe el no uso ó el desuso de la
ley, que ha sido en absoluto prohibido como forma de derogación
de ésta, no alterando el Código nuestro derecho en esta materia,
puesto que la Novísima Recopilación había dispuesto que todas
las leyes del Reino que expresamente no se hallen derogadas por
otras posteriores se deben observar literalmente,
sin que pueda
admitirse la excusa de decir que no están en uso (2).
Autorizados
tratadistas contemporáneos del derecho foral, como los señores
Brocá
y
Arnell, apoyándose en Oliva
y
Mieres, afirman que en
Cataluña las leyes se derogan por el desuso. Según antes indi•
camos con un motivo parecido, esta doctrina no podría aplicarse
nunca
á
las leyes dictadas con carácter general.
De las precedentes consideraciones resulta que el Código
no
reconoce otra forma de derogación que la más propia
y
menos ex-
puesta á dudas, que es la realizada por una ley posterior. Aqué-
llas no dejan sin embargo de ofrecerse, puesto que no siempre la
derogación es explícita, sino que muchas veces se dicta una dis-
posición legal contraria á otra anterior sin manifestarse que
(1)
Véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Mayo, 29 de Son»
tiembre y 5 de Octubre de 1868, y la del Tribunal Contencioso-administra-
tivo de 5-16 de Octubre de 1901.
(2)
Ley 2.
a
, tít. 2.°, lib. 3.°, Novísima Recopilación.

72

CÓDIGO CIVIL
queda ésta derogada. El Código civil italiano admite la deroga-
ción tácita de la ley, que tiene lugar «por la incompatibilidad de
la nueva disposición con la precedente 6 porque la nueva ley re-
gule integramente la materia á que la ley anterior se refería.»
En nuestro derecho, si bien no está expresamente reconocida,
aunque tampoco prohibida, esta forma de derogación, no puede
menos de existir, pues encontrándose el juez con dos leyes anti-
téticas, es regla de interpretación que considere derogada por la
posterior la de fecha más antigua.
Aun estos casos no revisten las dificultades que presenta el
que la oposición exista entre una ley de carácter general y otra
especial. En la hipótesis de que la ley general es la anterior, to-
davía puede conocerse la parte derogada; aunque es este siste-
ma de legislar muy imperfecto, porque no siempre la excepción,
dictada á veces en época distinta, se inspira en el espíritu de la
ley general; si las excepciones son muchas, aquélla se desnatu-
raliza; y es, por último, muy dado á equivocaciones el que exista
una ley que haya sido parcialmente derogada
y
no siempre en
forma expresa, obligándose á todo el que quiera conocer con
exactitud lo que de ella está vigente, á llevar á cabo un arduo
trabajo de reconstitución. La dificultad sube de punto cuando
existe una ley especial y luego se dicta otra de carácter general
inspirada en principios distintos
y
sin forma expresa de deroga-
ción, si bien suele ser poco frecuente que no la contenga. Enton-
ces, dice Merilhóu, como no pueden amalgamarse preceptos ba-
sados en distintos y á veces opuestos criterios, ha de conside-
rarse derogada la ley especial anterior. No creemos aplicable
siempre este criterio y sí el admitido por el Tribunal Supremo
en una sentencia que citamos al ocuparnos de la totalidad de este
título, que establece que las reglas
generales
han de entenderse
subordinadas á lo que en casos
especiales
dispusieren las leyes.
Al comentar el articulo siguiente encontramos varios precep-
tos relativos al derecho penal, que no pueden considerarse dere-
-
gados por el titulo preliminar de este Código, aunque éste tiene
carácter general
y es
de fecha posterior.

TÍTULO PRELIMINAR--ART.
6.°

73
El Tribunal de lo Contencioso administrativo ha declarado
repetidas veces que las Reales órdenes, no obstante su carácter
general, no pueden derogar ni modificar los preceptos legales,
con arreglo al texto expreso del art. 5.° del Código. Pueden
consultarse las sentencias de
24
de Noviembre de
1898; 10, 17
y
18 de Febrero,
y
9 y 16 de Marzo de
1899,
y
4
de Diciembre
de
1900.
Por analogía con lo dispuesto en el art. 5.° del Código, dis-
pone la Real orden de 19 de Enero de 1906, que las disposicio -
nes de carácter reglamentario sólo se derogan por otras poste-
riores.
Fundándose en el art. 5.° declaró la sentencia del Tribunal
Contencioso-administrativo de 14 de Julio de
1902,
que el dere-
cho á percibir en caso de orfandad las pensiones ó anualidades
ya devengadas al tiempo de deducir la reclamación, se extiende
.á los cinco años anteriores á la reclamación misma, por lo que la
Real orden de 26 de Noviembre de
1896
que establecía doctrina
contraria, carece de virtud
y
eficacia, por ser opuesta á lo pre-
ceptuado sobra la materia en la ley de Contabilidad, ya que las
leyes sólo se derogan por otras leyes.
ARTÍCULO
6.0
El Tribunal que rehuse fallar á pretexto de silen-
cio, obscuridad ó insuficiencia de las leyes, incurrirá
en responsabilidad.
Cuando no haya ley exactamente aplicable al pun-
to controvertido, se aplicará la costumbre del lugar,
y, en su defecto, los principios generales del derecho.
Las funciones del Poder, si bien son distintas, no se hallan
separadas de una manera absoluta. En ocasiones el poder legis-
lativo ejerce funciones judiciales, cuando la alta Cámara se cons-
tituye en Jurado, y en otras se confieren al Poder ó al orden ju-
dicial atribuciones de carácter
verdaieramente
legislativo,
como en este articulo acontece. Se ha considerado preferible

74

CÓDIGO CIVIL
que, en los casos en que la ley calla ó es deficiente, establezca
el juez la regla de derecho aplicable al caso sometido á su fallo,
que, si es oscura, la interprete,
á
que la cuestión quede en
suspenso, mientras el legislador formule el derecho positivo
dé su interpretación auténtica. Aun se concibe que en la Edad
Media, según disponían las leyes de Partida, si encontraban los
jueces dudoso el derecho, se dirigiesen al Rey «recontándole
todo lo fecho é la dubda en que son»; pero hoy con el sistema
parlamentario sería larguísimo el procedimiento. Lo que si cree-
mos conveniente es que, cuando los jueces se conviertan en le-
gisladores por explícita delegación de la ley, debieran dar cuenta
de sus fallos á las Cortes, para que éstas examinasen si las cues-
tiones resueltas demandaban una reforma de las leyes (1)
y
es-
pecialmente habrían de tenerse en cuenta estos precedentes en
los casos en que no se interpusiera recurso de casación, para
les efectos de la tercera de las disposiciones adicionadas del Có-
digo civil.
La primera parte de este articulo, aunque tiene el mismo
carácter de generalidad en el
368
del Código penal, de que es
transcripción , no puede aplicarse á los asuntos criminales,
puesto que el art.
2.°
de dicho Código dispone que «en el caso
de
que un Tribunal tenga conocimiento de algún hecho que es-
time digno de represión
y
que no se halle penado por la ley, se
abstendrá de todo procedimiento sobre él,
y
expondrá al Go-
bierno las razones que le asistan para creer que debiera ser ob
jeto de sanción penal»,
y el
22 que «no será
castigado ningún
delito ni falta con pena que no se halle establecida por una ley,
anterior
1
1

su perpetración».
Según el articulo que estamos comentando, deben los tribu-
nales: 1.°, interpretar la ley;
2.°,
completarla,
y
3.°, suplirla.
(1) Véanse acerca de este punto la
p
onencia del Congreso jurídico espa-
ñol antes citada y el discurso de apertura de los Tribunales, leído por el Mi-
nistro de Gracia
y
Justicia Sr. Canalejas el 16 de Septiembre de 1889, en que
indicó la conveniencia de publicar las sentencias dictadas en asuntos
civilei
por
los Tribunales de apelación.

TÍTULO PRELIMINAR—ART.
6.°

76
La interpretación de la ley es siempre necesaria para apli-
carla; pero en este momento nos referimos á los casos en que
haya oscuridad, como dice el Código. La mayor parte de los Có-
digos civiles consignan un artículo análogo al que comentamos:
si bien algunos, como el francés, no establecen regla ninguna de
hermenéutica y otros señalan varias, discrepando en este punto.
La Novísima Recopilación de Navarra dispone que las leyes
se guarden según su ser ó tenor, sin darles otra interpretación
que la literal, aunque con esto, según autorizados comentaristas
de aquel derecho, se propusieron únicamente evitar las interpre-
,
taciones abusivas.
Otro tanto sucede en el derecho de Aragón, cuya observan-
cia 1.
a

De equo vulnerato
establece que los fueros no reciben in-
terpretación extensiva.
Son generalmente aceptadas las siguientes reglas de inter•
prelación. Las disposiciones de un Código ó una ley no deben in-
terpretarse aisladamente (1). En su consecuencia, podrán apli-
carse á la interpretación de las leyes, las reglas establecidas res-
pecto á la de los contratos por el Código (2), en esta forma: Si
los términos de una ley son claros y no dejan duda sobre la in-
tención del legislador, se estará al sentido literal de sus disposi-
ciones (3). Si las palabras parecieren contrarias á la intención
evidente del legislador, prevalecerá el espíritu de la ley(4). Para
juzgar de la intención del legislador, deberá atenderse princi-
palmente á las leyes coetáneas
y
posteriores á la que debe apli-
carse. Cualquiera que sea la generalidad de los términos de una
ley, no deberán entenderse comprendidas en ella cosas distintas
(1)
Principio consignado en la exposición que elevó la Comisión de Co-
dificación al Sr. Ministro de Gracia y Justicia, publicada en la
Gaceta
del
34
de Julio de 1889, que precede al texto del presente Código.
(2)
Véase el libro IV,
tít.
2.°, cap. 4.° de este Código.
(3; El Código civil de Italia dispone acerca de este particular, que
al
aplicar una ley no podrá atribuírsele otro sentido que el que resulta explí-
citamente de los términos empleados, dada la relación que debe existir en-
tre los mismos y la intención del legislador.
(4) Admiten este principio los Códigos de Italia, Guatemala, Perú
y
el
Uruguay.

76

CÓDIGO CIVIL
y
diferentes de aquéllas sobre que su autor se propuso legislar.
Si
alguna disposición admitiere diversos sentidos, deberá enten-
derse en el más adecuado para que produzca efecto. Los artículos
de una ley deberán interpretarse los unos por los otros, atribu-
yendo á los dudosos el sentido que resulte del conjunto de to-
dos. Las palabras que puedan tener distintas acepciones serán
entendidas en aquella que sea más conforme al objeto de la
ley (1). Y deberá también atenderse á la costumbre (2). En nin-
gún caso la interpretación puede ser contraria á la ley, según
dijimos al comentar el artículo anterior. Así el principio de de-
recho donde existe la misma razón, debe haber igual disposición
de la ley, no puede aducirse con éxito cuando hay un precepto
legal aplicable (3). Donde la ley no distingue, no cabe distin-
guir (4). La excepción confirma la regla en los casos no excep-
tuados (5). No puede interpretarse por ana,kgía en las leyes de
excepción. Cuando la ley permite ó concede lo más, debe enten-
derse que permite ó concede lo menos; pero si prohibe lo menos,
se entiende también prohibido lo más. No procede la interpre-
tación extensiva de las leyes penales ó de privilegio,
y
si de las
favorables.
Acerca de
este
particular, es conveniente consultar el
tít.
34
de la Partida 7.
a
, donde se contienen muchas reglas de inter-
pretación, que, además de la autoridad de este Código, gozan
la del Derecho romano, del que están tomadas.
El Código establece taxativamente la forma de completar
suplir la ley, disponiendo que debe acudirse, á falta de disposi-
(1)
Concuerda con esta regla la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de
Diciembre de 1867, que disponía que para la recta inteligencia de una ley,
debe tomarse en cuenta principalmente el objeto de sus disposiciones y apre-
,
eiarse
las palabras con que se ha formulado en la significación consiguiente
al intento con que se dictó.
(2)
Por la regla de interpretación cuando se permita lo más, se entiende
permitido lo menos; si la costumbre puede suplir la ley, mejor podrá inter-
pretarla.
- (3) Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 1832
(4)
Este es el conocido axioma:
ubi lex non distinguit, nec
nos
distinguere de-
keinus
(5)
Derecho romano, aforismos de Bacón, etc.

TÍTULO PRELIMINAR
—
ART.
6.°

77
ción aplicable al punto controvertido: 1.
0
, á la costumbre del
lugar; 2.°, á los principios generales del derecho.
Al admitir la costumbre como derecho supletorio ha seguido
nuestro Código la tradición de la legislación romana, que esta-
blecía que la costumbre inveterada suele observarse por derecho
y
ley en aquellos casos que no provienen de derecho escrito (1),
y de las Partidas que disponían que das contiendas que los
homes han entre sí, de que non fablan las leyes escritas, pilé-
dense librar por la costumbre que fuese usada sobre las razo
nes sobre que fue la contienda, e aun ha fuer9a de ley» (2).
Pero mientras las Partidas admitían las tres clases de cos-
tumbres, derogatorias, confirmatorias
y
supletorias, el Código
civil ha dado entrada solamente á estas últimas, siguiendo en
esto los acuerdos del Congreso jurídico español
y
el ejemplo de
las legislaciones extranjeras. En efecto, las sociedades actuales,
por su extensión geográfica, por la complejidad de su composi-
ción y de su vida, por su cosmopolitismo, por el robustecimien-
to de la organización del Estado
y
del Poder legislativo, son en
todo contrarias al desarrollo del derecho consuetudinario.
Sólo Inglaterra—dice Geny (3)—parece presentarse como
una excepción á esta ley: la vigorosa constitución de la raza
anglo-sajona, la sólida coherencia
y
homogeneidad de las unida-
des que la componen, la pureza de su raza, su persistencia en
rechazar las influencias extrañas, la autonomía de sus órganos
locales y corporativos, ha contribuido á respetar y conservar
más
que en parte alguna los dominios de la costumbre. Pero,
aun así, puede observarse que, á medida que estas circunstan-
cias decrecen, va extendiéndose considerablemente la legisla-
ción escrita en todo el Reino Unido, particularmente desde la
segunda mitad del siglo pasado.
Los Códigos modernos han postergado á la costumbre quizá
(1)
Ley 33, tit. 3 °, De
legib. S. O, et Long. consuet Lib. 1.° Digesto.
(2)
Ley 6.
a
, tit 2.°, Partida 1.a
(,3)
Método de inteípretación y
,
fuentes en Derecho privado positivo.
Madrid,
Hijos de Reus, 1912.

78

CÓDIGO CIVIL
más de lo justo. El de Napoleón ni siquiera la menciona. Chile
le reconoce validez solamente en los casos en que la ley se re-
mite
á
ella.
En Alemania el primer Proyecto de Código civil tenía un ar •
ticulo declarativo de que «las reglas de derecho consuetudinario
no
valen
más que en cuanto la ley las invoca». Mas las protes-
tas que se levantaron contra ese artículo hicieron á la segunda
Comisión decidirse, después de deliberar sobre este punto, por
suprimir del Proyecto toda disposición relativa á la costumbre.
Los tratadistas discuten ahora el alcance de la omisión del Có-
digo. Las costumbres locales son rechazadas por casi todos, como
contrarias al objeto de la codificación
y al
art. 2.° de la Consti-
tución del Imperio. Las generales supletorias se admiten para
llenar las lagunas presentes ó futuras del Código. Respecto á las
derogatorias hay más dudas, pero comentaristas distingui-
dos como Planck estiman á la costumbre capaz de modificar las
reglas del Código, ya que éste no consigna ninguna prohibición.
El. Código civil suizo, aceptando una solución parecida á la del
nuestro, admite la costumbre como fuente supletoria del derecho,
en caso de silencio de la ley. Aparte de esto, algunos tratadistas
del Derecho suizo (Rossel
y
Mentha) opinan que la eficacia de la
costumbre contra ley no puede ser rechazada en una democracia
como Suiza en que el pueblo es la suprema autoridad legislativa.
Volviendo á la interpretación del art. 6.° de nuestro Código,
¿qué requisitos ha de reunir la costumbre para tener fuerza de
ley? Las Partidas disponían que para este efecto debía existir
un uso del pueblo ó de la mayor parte de él durante diez ó vein-
te años, que sabiéndola el Señor de la tierra no la contradiga,
y que no sea contra ley de Dios, ni contra señorío, ni contra de-
recho natural, ni contra procomunal, debiendo probarse «por
dos juyeios dados consejeramente por ella de honres sabido-
res» (1); pero hoy este texto no tiene otro valor que el de pre-
(1) Esta versión, .ó
sea la
de Gregorio López, es la aceptada por el Tri-
bunal Supremo, habiendo
carecido de
fuerza legal la de la Real Academia
-
Española, que exigía de
treinta juicios arriba.

TfTULO PRELIMINAR
—
ART.
6.°

79
cedente, y para fijar los requisitos de la costumbre, los tribuna_
les deben aplicar los principios generales del derecho. Sobre
éstos existe gran divergencia, puesto que hay autores que sos
tienen que «no consiste la costumbre, como suele creerse, en
una serie continuada de acta s; antes bien, los actos sólo inter-
vienen en ella como manifestación de la voluntad del legisla-
dor» (1). Siguiendo esta teoría, para el ilustre publicista sefior
Costa, puede bastar un solo acto para que exista costumbre; pero
la opinión generalmente aceptada acerca de los requisitos que la
costumbre debe reunir, la resume en la siguiente forma el docto-
Catedrático Sr. Pisa Pajares: 1.° Pluralidad de actos: varias re-
soluciones de una cuestión jurídica suscitada repetidamente en
la vida,. 2.° Uniformidad: que todas las soluciones á la cuestión
jurídica dada hayan sido idénticas; mejor dicho, que sólo haya
habido una solución. 3.° Transcurso de tiempo. Y 4.° Intención
jurídica: esto es, que el autor de los hechos aparezca ejecutár.
dolos como
justos (2).
La costumbre que se aplique ha de ser la del lugar. Hay dos
motivos para que se prefieran las costumbres locales á las gene-
rales: 1.
0
, la de que en nuestra época existen muy pocas, si es
que hay alguna, que se extiendan á toda una nación; y
2.
0
,
porque
debe presumirse que la persona que ha verificado algún acto ju-
rídico, no previsto por la ley, se ha acomodado á la costumbre
de la localidad. Este principio puede servir para resolver las di-
ficultades que puede suscitar la diversidad de lugares. Si el del
Tribunal sentenciador y el del domicilio de las partes son dis
tintos
y hay
en ambos costumbres diferentes, se debe presumir
que aquéllas conocen
la
del último, mientras que pueden igno
rar la de los primeros. Si el domicilio de las partes es diverso
y
en cada
lugar hay costumbres distintas, no existe razón para
que se prefiera una de ellas á las demás, y en este caso debiera
acudirse á la segunda regla del derecho supletorio, ó sea á los
principios jurídicos de, carácter general.
(1)
Giner
y
Calderón,
Principios de Derecho natural.
Madrid,
s.
a.
(2)
p
rolegómenos del Derecho. Madrid, 11376.

8d

CÓDIGO CIVIL
El art. 1976 dispone que (quedan derogados todos los cuer-
pos
legales,
usos y costumbres
que constituyen el Derecho civil
común en todas las materias que son objeto de este Código, y
quedarán sin fuerza ni vigor, así en su concepto de leyes direc-
tamente obligatorias,
como en el de derecho supletorio.»
Da la com-
paración de este artículo con el que comentamos puede surgir
una fundada duda acerca de si es posible aplicar con carácter
supletorio costumbres anteriores al Código. Esta duda fué ex-
puesta como censura á dicha obra legislativa en el Congreso de
los Diputados, siendo resuelta en la siguiente forma por el dis-
tinguido individuo de la Comisión Sr. López Puigcer ver: «yo no
veo esta contradicción; porque son dos cosas á mi j uicio distin-
tas, la derogación del derecho que existe y el establecimiento
del derecho para lo sucesivo. Nuestro derecho antiguo, S. S. lo
sabe perfectamente, ó mejor dicho, nuestro derecho actual,
puesto que el Código no rige todavía, no lo forman sólo los pre-
ceptos escritos, sino que está constituido también por las cos-
tumbres
y
los usos; pues bien, el legislador, que quiso sustituir
t)do el derecho existente, cualquiera que fuese su fuente y
su
origen, por un derecho nuevo, estableció la derogación de todo
ese derecho,
y
dijo que ni como supletorio se podía aplicar;
y
ojee: en lo sucesivo el Código será el único precepto legislativo
que se aplicará. Pero, ¿qué tiene que ver esta derogación de lo
existente, para que dentro de ese mismo Código se establezcan
los criterios que los Tribunales han de aplicar en cada case con-
creto en lo sucesivo? Yo creo que no hay aquí, realmente, con-
tradicción» (1).
¿Cómo debe probarse la costumbre? Algunos escritores
en-
tienden
que siendo las reglas de derecho, de interés público, los
Tribunales debieran investigar directamente su existencia;
pero
sea esta opinión 6 no
exacta (2), creemos hoy más acertado
que
(1)
Diario de las Sesiones de Cortes.—
Sesión del Congreso de 29 de
Marzo
de 1889.
(2)
Lo es con respecto ít Aragón, en cuya legislación la costumbre es
considerada mits que como un hecho, como un criterio para juzgar,
y
su
prueba corresponde al juez, no al litigante. (Obs. IX.
De probationibus).

TÍTULO PREÍAMINAR AILT,, 6.°

8I
se aplique
la
doctrina sentada por el Tribunal Supremo, de que
se empleen los medios de prueba establecidos por el derecho pro-
cesal para los hechos.
En sentencia de dicho Tribunal de 26 de Junio de 1899, se
declara que para que la costumbre del lugar, á falta de ley es-
crita, pueda ser aplicada en juicio, es indispensable que se ha
lle legalmente acreditada, sin que baste suponerla existente
desde luego sin prueba alguna.
Los actos mercantiles se regirán, en defecto de
las
disposi-
ciones contenidas en el Código de Comercio, «por los usos del
comercio observados generalmente en cada plaza, y á falta ide
ambas reglas, por el derecho común» (1).
4,
1
. Aunque no lo dice el articulo comentado, entendemos que
después de la costumbre y antes que á los principios generales
de derecho, debe acudirse á la jurisprudencia de los Tribunales.
La tercera de las
disposiciones adicionales
al Código, establece
«que en vista de los progresos realizados en otros paises que
sean utilizables en el nuestro y de la
jurisprudencia del Tribunal
Supremo,
la Comisión de codificación formulará
y
elevará al Go-
bierno cada diez años las reformas que convenga introducir».
De este articulo se desprende: 1.°, que el Código
.
reconoce la
jurisprudencia, y 2.°, que debe formularla, como hasta ahora,
el Tribunal Supremo. Esta disposición, combinada con el pá-
rrafo 1.° del art.
1692
de la ley de Enjuiciamiento civil, permi-
tirá que haya lugar al recurso de casación cuando el fallo' con-
tenga violación, interpretación errónea ó aplicación indebida de
doctrinas legales
aplicables al caso del pleito.
Como
en este punto
ro
debe considerarse alterado nuestro derecho, la jurispruden-
cia deberá reunir los mismos requisitos que hasta aquí se han
exigido, debiendo formarse por reiteradas resoluciones de idén-
tica especie.
En último término deben aplicarse los principios generales
del derecho, á que era necesario dar fuerza legal desde el mo
(1) Código de Comercio, art. 2
°
TOMO 1

6

82

06DIGO OIVIL
mento en que se obligaba á los tribunales
á
fallar en todos los.
casos, y puede haber algunos en que no exista disposición legal,
costumbre ni jurisprudencia. Acepte 6 no la ley el derecho cien-
tífico, éste no podrá proscribirse nunca. Como dice un distin-
guido jurisconsulto, «la ciencia siempre analizará, comparará,
hará resaltar las concordancias, conciliará las antinomias, re-
solverá las cuestiones que el sentido de la ley ofrezca;
y
la doc-
trina jurídica se formará más 6 menos rápidamente, ó con más
menos lentitud, pera por necesidad; constituirá el criterio ge-
neral, formulará ó proclamará los axiomas de derecho, lo mismo
]os que pudiéramos llamar tradicionales, que los que de nuevo
se elaboren, según el distinto espíritu que se infiltre en las ins-
tituciones, y gobernará las conciencias jurídicas con igual auto-
ridad que el precepto del legislador. Desconocerlo es acusar
perfecta ignorancia de lo que es en realidad la vida del derecho;
negarlo es tener los poderes que hacen las leyes la ambiciosa
pretensión de omnisciencia
y
omnipotencia, no sólo legal, sino
real
y
verdadera> (1).
Por estas razones las doctrinas de los doctores, según el au-
tor que acabamos de citar, tienen fuerza legal en Cataluña, aun-
que sólo en defecto de los usages y constituciones, de los pre-
ceptos del derecho canónico
y
del romano; no hallándose preve-
nido, añade, que para tener valor dichas doctrinas deban estar
admitidas por la jurisprudencia del antiguo Senado, como ha,
establecido el Tribunal Supremo de Justicia (2).
La aplicación del derecho natural es por su esencia una fa-
cultad amplia 6 indeterminada, que procuraron limitar en Roma
la célebre ley de citas de Valentiniano III
y
en España una
Pragmática de los Reyes católicos; pero está conforme con
las
tendencias modernas de extender el arbitrio judicial,
asi
en el
orden penal como en el civil, y concuerda con lo establecido
en.
los Códigos civiles de Portugal, Italia, Méjico
y
el Perú.
(1)
Señor Durán y Bas, Memoria citada, págs. 10
y
11.
(2)
Véase entre otras sentencias una de 4 de Mayo de 1859.

TITULO PRELIMINAR—ART.
6.°

83
La fórmula más
clara y
progresiva de esta tendencia,
y,
en
general,
de las orientaciones modernas en orden á fuentes su-
pletorias del Derecho, es la del Código civil
suizo al declarar en
su art. 1.° que
«á falta de disposición legal aplicable, fallará el
juez con arreglo al Derecho consuetudinario, y á falta de éste,
según las reglas que él establecerla si fuese legislador. Debe
inspirarse en las soluciones consagradas por
la
doctrina y por
la jurisprudencia».
Hoy no procede en Espafia el recurso de casación cuando se
aplican mal los principios generales del derecho, siendo conve-
niente la reforma de la ley de Enjuiciamiento civil en este pun-
to, que no pugna con su espíritu, puesto que admite aquel re-
curso cuando en la apreciación de las pruebas haya habido error
de derecho, caso fundado en el mismo principio que el precepto
que comentamos.
Este articulo se refiere exclusivamente al orden civil, pues
la legislación penal no reconoce como fuentes de derecho
ni
la
costumbre, ni la jurisprudencia, ni los principios jurídicos de
carácter general.
Como
existe la disposición expresa de que los tribunales fa-
llen siempre, aun cuando la ley
sea
oscura ó deficiente, apli-
cando gradualmente el derecho supletorio que acabamos de in-
dicar, cuando no se cumpla este artículo se incurre en respon-
sabilidad. Desde luego es evidente la responsabilidad criminal,
puesto que el art. 6.° del Código civil es transcripción del
368
del Código penal, que la determina
y
pena; pero además algu-
nos comentaristas entienden que puede exigirse la responsabi-
lidad civil,
y
no sin razón, no sólo por el art.
903
de la ley de
Enjuiciamiento civil que citan á este propósito, sino porque, se-
gún el art. 18 del Código penal, toda persona responsable crimi-
nalmente de un delito ó falta, lo es también civilmente, y la res-
ponsabilidad civil, cuando procede de delito, puede exigirse á
instancia de
la parte interesada separadamente de la criminal (1).
(1) Pueden consultarse sobre este punto los
Comentarios
del
Sr.
Manresa
al
titulo VII, libro II de la ley de Enjuiciamiento civil reformada.

84

CÓDIGO
CIVIL
Los principios generales de derecho han de alegarse siem
pre, para ser admisibles, como supletorios, esto es, por no exis-
tir ley ni costumbre aplicable al caso, y así se establece en sen-
tencias del Tribunal Supremo de 16 de Octubre y auto de 13 del
mismo mes de 1894,
y
en auto fecha 22 de Enero de 1896, y
sentencia de 30 de Mayo de 1898.
Sobre no admisión del recurso de casación por infracción de
los principios generales de derecho, pueden consultarse los au-
tos del Tribunal Supremo de 31 de Diciembre de 1898, 7 de Fe-
brero
y
15 de Abril de 1899, entre otros, todos conformes en
que es necesario citar la ley ó decisión de dicho Tribunal que
atribuya al supuesto principio el carácter de doctrina legal.
En sentencia- de 4 de Febrero de 1902 se declara que ni la
ley ni los principi
e
s generales de derecho autorizan para que
los
albaceas puedan ser removidos de sus cargos por simple negli
gencia, haciendo extensivos á los mismos preceptos dictados
para los tutores, pues esos mismos principios generales impiden
toda interpretación extensiva en leyes de carácter prohibitivo ó
que envuelven sanción penal.
En otra de 7 del mismo mes y año, se establece que no son
aplicables esos principios al tercero que, sin ser parte en un jui-
cio, intenta intervenir en él, pues no consienten esa ingerencia
las leyes procesales.
Véase también las sentencias de 29 de Diciembre de 1898,
y las de 21 de Enero de 1903 y 16 de Mayo de 1905.
ARTICULO
7.0
Si en las leyes se habla de meses, días 6 noches,
se entenderá que los meses son de treinta días, los
días de veinticuatro horas, y las noches desde que se
pone hasta que sale el sol.
Si los meses se determinan por sus nombres, se
computarán por los días que respectivamente tengan.
Las leyes procesales establecen, como es sabido, plazos de
días, sin determinar la significación de esta palabra, habiendo

TíTITLO PRELIMINAR—ART.
7.°

85
resuelto el Tribunal Supremo en una sentencia de 12 de Diciem-
bre de 1861 que los días se entendían de veinticuatro horas,
como dispone el presente artículo. Es preciso tener en cuenta,
siR embargo, que para las actuaciones judiciales no se utilizan
les veinticuatro horas del día, salvo las excepciones expresa-
mente determinadas, puesto que aquéllas no pueden practicarse
si no en las horas que median desde la salida á la puesta del
sol (1).
El Código penal aprecia en muchos casos la circunstancia de
verificarse un hecho de noche (2). Algún comentarista entendía
qne diciendo el Diccionario de la Real Academia Española que
el día matara' es «el espacio de tiempo que dura la claridad del
sol sobre el horizonte»,
y
el día artificial «el tiempo que dura el
sol desde que sale hasta que se pone», y siendo la noche lo
opuesto al día, no podían comprenderse en ella los crepúscu-
los (3). El artículo comentado no deja hoy lugar á duda de que
durante éstos, ó sea mientras no esta el sol sobre el horizonte,
es de noche para la ley, que ha debido adoptar un criterio pre-
ciso sobre el particular, no habiendo, después de la puesta del
sol, otro hecho indubitable para fijarlo, en la transición entre el
día y la noche, que representa el crepúsculo.
En cuanto á los meses, es clara también la doctrina del texto,
no contándose sino por excepción los días que comprende cada
uno, cuando se determinan por sus nombres, á que siempre
atiendm los Códigos de Colombia y Chile.
Aunque parece el artículo comentado explícito y terminan
te, puede suscitar algunas dudas su aplicación.
Distinguidos publicistas han previsto el caso de que discre-
(1; Art. 258 de la ley de Enjuiciamiento civil.
(2)
Véanse la 15 de las circunstancias agravantes (art. 10); los casos
en que las reuniones ó manifestaciones no son pacíficas -(art 189, § 2
U
),

los
delitos cometidas por los funcionarios públicos contra el ejercicio de los de-
rechos individuales sancionados por la Constitución (art. 215, último párra-
fo, y 217
.
, etc.
(3)
Viada.

Código penal reformado en 1870.
Comentario á la circunstan-
cia 15 del art. 10.

86

CÓDIGO CIVIL
pen los calendarios acerca de la hora en que se pone el sol, in-
dicando la conveniencia de que se publique uno con carácter
oficial (1). En primer lugar creemos que puede revestir aquel
carácter el comprendido en la
Gula oficial de España,
para los
efectos de este artículo,
y
en segundo término, como aprecia
principalmente esta división del tiempo el derecho penal, en la
duda debiera estarse á lo más favorable al reo.
Puede también un acto comenzar antes de ponerse el sol y
terminar después ó iniciarse en un lugar en que se ponga el sol
antes que en otro
y
acabar en éste. Entonces creemos que, tra-
tándose de materia penal, por el principio que acabamos de re-
cordar, el hecho habría de entenderse verificado de dia (2)
El Oódigo no habla de años; pero, aplicando el principio en
que inspira su art. 7.°, parece que el año debe reputarse com-
puesto de doce meses naturales
y
constar de 365 días, á no ser
que
la
ley ó el pacto hagan referencia á un año determinado y
éste sea bisiesto (3).
Es conveniente advertir, por último, que debe darse inter-
pretación extensiva á este artículo, no refiriéndolo exclusiva-
mente á las leyes, sino á todas las disposiciones de carácter
análogo.
Para la prescripción de los delitos, los meses han de compi, -
tarso como de treinta días, conforme á lo dispuesto en el art. 7.°
del Código civil, que es de aplicación general. (Sentencia de 6 de
Abril de 1895 y 4 de Julio de 1905.)
(1)
Colección de las instituciones políticas y jurídicas de los pueblos modernos.
Tomo 12, Código civil.
(2)
El Tribunal Supremo consideró en su sentencia de 19 de Abril de 1865,
válida una declaración en juicio firmada después de puesto el sol, siendo dada
antes en su mayor parte, porque es regla de derecho que lo útil no se vicia
por lo inútil.
.(3) El Código de Comercio, en su art. 60 dispone que: «En todos los cóm-
putos de días, meses y años, se entenderán: el día de veinticuatro horas, los
meses
según están designados en el calendario gregoriano, y el año, de tres-
cientos sesenta
y cinco días.»
Para el término de las letras de cambio, los meses se computan de fecha
á
fecha, y si en el mes del vencimiento no la hubiera equivalente
al
de aque-
lla en que la letra se expidió, se entiende que vence el último día del mes.
(Idem, art. 454.)

TÍTULO PRELIMINAR—ART. 8.°

87
Por Real orden del Ministerio
de
Hacienda de
15 de Abril
de 1901, se establece que los plazos señalados por
meses en el
reglamento
del impuesto de derechos reales, deben computarse
de fecha á fecha; pero que
si en el mes del vencimiento no hu-
biere día equivalente al de la fecha en que el acto se causó, se
entenderá que el plazo vence el último día del mes.
Según la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Octubre
de 1903, es ineficaz el laudo dictado por amigables componedo-
res,
después de los treinta días de la última aceptación, si se
fijó para ello en el compromiso el plazo de un mes, pues la du-
ración legal de éste, es, según el art. 7.°, la de treinta días.
ARTÍCULO 8.0
Las leyes penales, las de policía y las de seguridad
pública, obligan á todos los que habiten en territorio
español.
Algunos Códigos civiles, como los de la República Argentina
y Chile, establecen que la ley es obligatoria para todos los que
habiten en la Nación, incluso los extranjeros; otros reconocen
más ó menos explícitamente las excepciones á este principio,
impuestas por el derecho de gentes, el derecho público, los tra -
tados
y
las disposiciones especiales; los códigos de Italia
y
Gua.
temala enumeran las leyes penales, do policía y seguridad pú-
blica; el de Francia se limita á citar las dos últimas,
y
le
si-
guen
los de Holanda, Vaud, Valais, Luisiana, Bolivia, Perú
y
algunos más; siendo la expresión más breve
en este
punto,
aunque no la menos comprensiva, la del código de Costa Rica,
que hace referencia á las leyes en que está interesado el orden
público.
Este artículo no introduce alteración en nuestro derecho,
puesto que aun con mayor amplitud se consignó
en las Partidas,
y
se
contenía también en
su
esencia en
el Real decreto de 1851
sobre extranjería, en
la
ley procesal
y
en la
provisional sobre
organización del
Poder judicial.

88

CÓDIGO
CIVIL
De las concordancias antes expuestas se desprende que es el
articulo comentado más completo que los que han transcrito el
del código de Napoleón: en él se comprenden el Código penal,
las leyes penales especiales, las de policía en las diversas ma-
nifestaciones que ésta ofrece
y
las que se refieren directamente
al orden público.
El principio en que se funda es innegable: la realización de
los fines del Estado, para lo que éste tiene derecho á exigir pres-
taciones positivas ó negativas á los que habitan su territorio;
y
en lo que se relaciona en general con la criminalidad, en que el
Estado nacional es hasta hoy la organización jurídica más alta
de la humanidad, en cuyo sentido pena las perturbaciones del
derecho cometidas por los extranjeros en su territorio, aun las
que no le afectan directamente, ya que indirectamente á todos
interesa su violación.
Si bien queda indicada la esfera amplísima á que este artícu-
lo se refiere, todavía entendemos que debe interpretarse en sen-
tido extensivo como en ocasiones análogas hemos hecho, la pa-
labra leyes que todos los Códigos emplean con este objeto, pues
los reglamentos de sanidad
y
pesca son tan obligatorios para los
extranjeros como una ley de orden público. Todas las disposicio-
nes, pues, de carácter general que, en uso de
s
us facultades,
dictan el Poder legislativo ó el ejecutivo, penales, de policía
de seguridad, serán obligatorias para todos los que habiten en
territorio espafiol. En esto mismo sentido ha interpretado la ju-
risprudencia de Francia, como veremcs más adelante, el artícu-
lo correspondiente de su Código civil.
Ilustrados comentaristas consideran supérflua la enumera-
ción de las leyes relativas á la seguridad, toda vez que éstas se
hallan comprendidas en las leyes penales,
y
aducen como prueba
h de que los delitos contra la misma se contienen en el Código
penal. No creemos que todas las leyes que tienden á conservar
el orden público estén comprendidas en las penales,
y
de ello,
tenemos ejemplo en una sentencia del Tribunal Supremo
de,
Francia, cuyo extracto consideramos interesante. El
maire
de,

TITULO PRELIMINAR---ART. 8.°

89
•
Assi-laou Nif había ordenado que se organizase un servicio de
vigilancia nocturna
y
que estaban obligados á prestarle todos
los
colonos ó habitantes,
y
los contribuyentes ó que poseyeran
intereses en
dicho municipio. Un ciudadano español se negó á
cumplir
esta
disposición, alegando á su favor el tratado de
1862,
que exime á los españoles residentes en Francia del servicio mi-
litar. La Corte de Casación, sin embargo, declaró en
12
de Ene-
ro de
1881
que atendido á que se 'trataba de una orden de cir-
cunstancias inspirada en el interés de procurar la seguridad del
término comunal,
y
«que por esta razón obligaba á los extranje-
ros de igual manera que á los nacionales»,
y
á que se organizaba
dicha vigilancia para evitar los robos,
y
que, por tanto, en nada
se refería al servicio militar, venia obligado á prestarlo el súb-
dito
español á
que nos referimos, á no ser que
hubiese presen-
tado
una certificación en que se hiciera constar que
estaba ins-
crito en
el Consulado de
España, en Orán,
como alegó. He aquí
un caso, como podrían citarse otros muchos, de una disposición
relativa á la
seguridad que
no tiene carácter penal, aunque esto
no quiere decir que no lo revistiera su incumplimiento, por in-
fracción de disposiciones de la autoridad municipal; pero esta
circunstancia es independiente de la índole de la disposición.
A estos preceptos están sometidos todos los que habiten en
territorio español. La
palabra habitar debe comprenderse en
su
más
amplio sentido, dado el fin que el artículo se propone. Lo
mismo se refiere al vecino de un pueblo de España que al que se
limita á cruzar
su
territorio, á los habitantes
y
á los transeun-
tes, usando la expresión del Código de Costa Rica; en una pa-
labra, á todos los que se encuentren en el territorio del Reino,
según dice el
Código italiano.
Al territorio español pertenece, como es sabido, la zona ma-
rítima, y también se consideran parte del mismo los
buques na•
cionales.
El Código de
Guatemala establece una excepción que va im-
plícita en el articulo comentado, la de las disposiciones del dere-
cho internacional. En efecto, no todos los que habitan en Es-

90

CÓDIGO CIVIL
paño, están sometidos á nuestras leyes. La ley provisional sobre
organización del Poder judicial establece que si delinquieren los
Príncipes de las familias reinantes, los Presidentes 6 Jefes de
otros Estados, los Embajadores, los Ministros plenipotenciarios
y los Ministros residentes, los Encargados de Degocios y los
extranjeros empleados de planta en las legaciones, serán pues-
tos
á
disposición de sus gobiernos respectivos cuando delin-
quieren (1).
También es preciso tener en cuenta que están sometidos á
nuestras leyes penales los españoles y aun los extranjeros
que
fuera del territorio de la naciów,
hubiesen cometido algunos de los
delitos siguientes: contra la seguridad exterior del Estado, lesa
Majestad, rebelión, falsificación de la firma, de la estampilla
Real ó del Regente, falsificación de la firma de los Ministros,
falsificación de otros sellos públicos, falsificaciones que perjudi-
quen directamente al crédito ó intereses del Estado, y la intro-
ducción 6 expendición de lo falsificado, falsificación de billetes
de Banco, cuya emisión esté autorizada por la ley,
y
la intro-
ducción ó expendición de los falsificados y los cometidos en el
ejercicio de sus funciones por empleados públicos residentes en
territorio extranjero (2). En los casos determinados por la refe-
rida ley provisional del Poder judicial, se aplican las leyes pe-
nales de Espafia á los que cometan delitos ó faltas fuera de su
territorio (3).
ARTÍCULO
9.°
Las leyes relativas á los derechos y deberes de fa-
milia, ó al estado, condición y capacidad legal de las
personas, obligan á los espafioles, aunque residan en
país extranjero.
(1)
Art. 331 de la ley orgánica del Poder judicial.
(2)
Art. 336 de la
misma
ley del Poder judicial.
(3)
Véanse los arts. 339 á 346 da la ley citada.

TÍTULO PRELIMINAR--ARTE; 9.
0
Á 11

91
ARTÍCULO 10
Los bienes muebles están sujetos á la ley de la na-
ción del propietario; los bienes inmuebles á las leyes
del país en que están sitos.
Sin embargo, las sucesiones legítimas y las testa
mentarias, así respecto al orden de suceder como á la
cuantía de los derechos sucesorios y á la validez in-
trínseca de sus disposiciones, se regularán por la ley
nacional de la persona de cuya sucesión se trate, cua-
lesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el
país en que se encuentren.
Los vizcaínos, aunque residan en las villas, segui-
rán sometidos, en cuanto á los bienes que posean en la
tierra llana, á la ley 15, tít. 20 del Fuero de Vizcaya.
ARTÍCULO
11
Las formas
y
solemnidades de los contratos, testa-
mentos y demás instrumentos públicos, se rigen por
las leyes del país en que se otorguen.
Cuando los actos referidos sean autorizados por
funcionarios diplomáticos 6 consulares de España en
el extranjero, se observarán en su otorgamiento las
solemnidades establecidas por las leyes españolas.
No obstante lo dispuesto en este artículo y en el
anterior, las leyes prohibitivas concernientes á las per-
sonas, sus actos ó sus bienes, y las que tienen por ob-
jeto el orden público y las buenas costumbres, no
quedarán sin efecto por leyes 6 sentencias dictadas,
ni por disposiciones ó convenciones acordadas en país
extranjero.
Idea
general sobre el origen,. división y aplicación de los estatutos.
En estos artículos se desarrolla la doctrina de los estatutos,
cuya doctrina empezaron á fijar los glosadores. Eran los
statu•
los
las leyes de las ciudades italianas, la manifestación del dere-

92

CÓDIGO CIVIL
cho local, que recibía en España el nombre de fueros. En el re-
nacimiento del Derecho romano, se consideró á éste como la ley
común que acompañaba á la persona,
y
á los estatutos como ex-
cepciones al mismo, sólo aplicables al territorio en que reglan,
statuta lerrae.
Esta es, dice Laurent, la primera distinción que
se hizo entre las leyes reales y las personales. Por otra parte,
la
aplicación del principio territorial que caracteriza el feudalismo,
hubo de originar graves conflictos, y para resolverlos los glosa..
dores, en especial el más famoso de ellos, Bartolo, el célebre
Pa-
ter juris,
interpretando el título en que trataba Justiniano de la
Santa Trinidad
y
de la Fe católica, inició—sin oportunidad res-
pecto al lugar en que expuso su doctrina, pero con mucha para
el derecho internacional privado—la teoría de los estatutos rea-
lea y personales, á que añadió los mixtos D`Argentré ó Argen
trá 6 Argentrceus; constituyéndose, en la forma casuística con
que procedían los glosadores
y
los jurisconsultos que siguieron
desenvolviéndola, la vaga y complicada doctrina de los estatu•
toe, que en su aplicación suscitó multitud de cuestiones, á cuyo
estudio se dedicaron, además de los tratadistas citados, Durant,
Invigny, Belleperche, Cinus, Rosate, Fabre, Baldo, D amoulin,
Bargundo, Rodenburg, Pablo y Juan Yoet, liuber, Bouhier,
Benlienois
y
otros muchos.
Según la opinión comunmente admitida, el
estatuto personal
e-3
el que se refiere á las personas, el
real,
el que se ocupa pre-
dominante
y
esencialmente de los bienes, y el
mixto,
de la for•
ma de los actos. Esta clasificación parece sencillísima é infer7-
macla en un criterio fijo; pero en realidad, como afirma un es-
pecialista en dicha materia «con todas estas definiciones aun se
está en el alfabeto
y
se sabe muy poco, pues toda la dificultad
consiste en encontrar
y
distinguir claramente cuándo el esta-
tuto se refiere únicamente á los bienes y cuándo á las personas.»
«Yo he visto, añade, á grandes jurisconsultos muy perplejos al
hacer estas distinciones» (1).
(1) Froland,
Mémoires concernant la nature et la qualité des statuts.

TÍTU
-O PRELIMINAR-ARTS.
9.° Á 11

93
Ha obtenido escaso éxito la
-
teoría de Zacaria
g
, Pfeiffer, y
{hand, de que no debe admitirse otra legislación que la del tri-
bunal que ha de conocer del asunto litigioso, cuya doctrina,
además de ser contraria á los principios hoy dominantes en el
derecho internacional, es incompleta, puesto que deja sin resol-
ver los casos en que no existe cuestión judicial. Aunque tienen
más importancia científica, tampoco han adquirido gran des
arrollo las teorías de Schli,ffner, de que toda relación jurídica
debe ser juzgada según las leyes del lugar en el que ha tomado
existencia, y de Savigny, que busca el asiento de la relación rle
derecho, el dominio jurídico á que dicha relación pertenece por
te
su naturaleza, determinándolo por el domicilio, el lugar de la
cosa, el del acto jurídico ó el del tribunal que ha de conocer
del asunto.
Está más en armonía con las modernas corrientes del Dere-
cho internacional la teoría del célebre jurisconsulto italiano
Maucini, que entiende que el Derecho civil privado, como per-
sonal y nacional, debe seguir á la persona, aun fuera de su pa-
tria, mientras que el derecho público, como territorial, impera
sobre el territorio y sobre todos los que le habitan, sean nacio-
nales ó extranjeros;
y
hallando, además, en el primero, una parte
relativa á las relaciones necesarias, como la capacidad
y
las re-
laciones de familia, y otra voluntaria, referente á los bienes,
admite que puede el individuo en esta última adoptar reglas
distintas de su legislación nacional.
Los partidarios de esta doctrina no dejan, sin embargo, de
reconocer al principio personal sus naturales excepciones, cual
es la de que no rijan en territorio extranjero aquellas leyds
opuestas al orden público ó á sus intereses económicos, políti-
cos, morales ó religiosos.
En las legislaciones, Inglaterra y los Estados Unidos siguen
basándose todavía en un criterio preponderante de territoriali-
dad. El Código de Napoleón dió ya entrada al principio perso.
nal, aunque formulándolo sólo respecto de los franceses en el
extranjero
y
no de los ext
r
anjeros en Francia. El de Italia se-

94

CÓDIGO CIVIL
lialó
grandes progresos en la aplicación de la ley personal, ha-
ciéndola extensiva á las sucesiones, que, consideradas como
una unidad, se rigen por la ley del causante, en vez de ser su-
bordinadas, como en Francia, á la naturaleza mueble ó inmue-
ble de los bienes que las constituyan. El Código español se ins-
pira preferentemente en el italiano. La ley de introducción del
Código civil alemán, en los artículos 6.° á 30, parte también
del principio de
,
la ley personal, pero introduce restricciones
tan numerosas, no sólo de interés público sino de interés de los
nacionales, que en definitiva el sistema alemán no es mejor que
el de los Códigos
regidos por
el patrón del napoleónico.
Hoy, pues, todavía, con más ó menos modificaciones, la doc-
trina más generalmente aceptada es la de los estatutos, que ha
debido desarrollar nuestro Código en cumplimiento de lo pre-
ceptuado en la base 2.
a
de la ley de 11 de Mayo de 1888, no al-
terando en este punto el derecha positivo, establecido principal-
mente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (1).
Antes de comentar detalladamente los artículos del Código,
transcritos, es preciso examinar si los tres son aplicables á to-
dos los que no sean
..
my:1
'01es. Los Códigos establecen los casos
en que se pierde la ciudadanía, pero puede acontecer muy bien
que un individuo comprendido en ellos no adquiera ninguna otra
nacionalidad. Como la doctrina de los estatutos se propone re-
solver los conflictos que se originan de las diferencias que pue-
dan existir entre la legislación nacional de un individuo
y
la del
Estado en que se encuentre, si carece de aquella, no existe con-
flicto,
y
consideramos en este caso lo más sencillo aplicar el
principio territorial, considerando la ley del domicilio subsidia-
ria á la de la nacionalidad.
Puede darse otro caso opuesto al anterior. Así como hemos
1) Véanse, respecto al estatuto personal, entre otras, las sentencias
de
6 de Noviembre de 1867, 27 de Noviembre de 1868, 6 de Junio de 1873,
29 de
Enero de 1875, 13 de Enero y 12 de Mayo de 1885; acerca del estatuto
real,
las de 27 de Noviembre de 1868 y 6 de Junio de 1873;
y
en cuanto al formal,
la de 8 de Junio de 1874.

TÍTULO PRELIMINAR
—
ARTE. 9.
0

Y
11

95
supuesto un individuo que legalmente no pertenece á ninguna
nacionalidad, existen muchos que de hecho tienen dos ó más..
En Chile, por ejemplo, el hijo de un español es considerado como
chileno, aunque cumpla las condiciones prescritas por el art.
26
de nuestro Código civil,
y
si llena dichos requisitos, será aquí
tenido por español. En estos casos, el principio dominante en el
Derecho internacional es el de que cada Estado lo reputará na-
cional suyo si reune los requisitos establecidos en sus leyes;
y
si se trata de un Estado con el que no tiene relación alguna, de-
berá éste considerarlo ciudadano del país de origen. De este
modo queda resuelta, en lo posible, la cuestión del estatuto per-
sonal que le es aplicable.
La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Julio de 1904,.
declara que los tribunales españoles no son llamados á interpre
tar ni á aplicar las leyes extranjeras.
II
Derechos y deberes de familia, estado, condición y capacidad legal.
de los españoles en el extranjero.
Se rigen por la ley nacional, en armonía con lo dispuesto
en los Códigos de Francia, Italia, Alemania
y
Bolivia, creyen-
do este criterio preferible al del Código de Méjico, que se cir-
cunscribe al caso de que los actos deban producir efectos en di-
cho Estado, y al de la República Argentina, que establece la ley
del domicilio respecto á los ciudadanos que no lo tienen en aquél
país. En efecto: la admisión dei estatuto personal no se hace en
interés de un Estado para los actos que deban producir efectos-
en él, sino por creerse, aunque no siempre con fundamento (1),
que la ley del país de origen establece las reglas más apropia-
(1) Basta para convencerse de ello recordar que en países meridionales,
en que el desarrollo es rápido, como España y Chile, se fijaba la mayor edad
á los veinticinco años, y ahora en nuestra patria á los veintitrós, mientras
que Suecia, Rusia y Alemania señalan la de veintiuno,
y la
de veinte el no-
vísimo Código federal suizo.

cómelo CIVIL
das á sus condiciones, que éstas le son conocidas, y, por últi-
mo, que el ciudadano no deja de serlo porque traslade su domi-
cilio al extranjero, así como con el objeto de evitar que cambie
la capacidad al trasponer la frontera, convirtiéndose, por ejem-
plo, el que tiene veintidós años de mayor edad en menor, con
sólo pasar de España á Francia. Esto unido á la ventaja de cons-
tituir la ley nacional un criterio más seguro que el domicilio,
sobre todo hoy que los cambios de domicilio son tan frecuentes
y dan lugar á tan grandes dificultades de hecho para saber
dónde se encuentra exactamente el principal establecimiento de
una persona, es causa de sus progresos en el terreLo de la le-
gislación comparada. Alemania que estaba sujeta—exceptuada
Sajonia—á la ley del domicilio, ha aceptado ya el principio de
la ley nacional. (Arts, 7 y 13 de la citada ley de Introducción).
Fuerza es, sin embargo, reconocer que la ley del domicilio pre-
valece todavía en América, donde fué aceptada por las nacio,
nes concurrentes al Congreso de Montevideo de 1888-1889.
Las
condiciones que han de reunirse para gozar del estatuto
personal que reconoce el art. 9.°, se fijan en el título primero
del libro primero de este Código, al determinarse quiénes son
españoles.
Respecto á la capacidad para contraer matrimonio y los re-
quisitos necesarios para el divorcio, los españoles deben regirse
por su ley nacional. Hace algunos años, en un caso célebre por
la índole de la cuestión y por los actores que en ella interve-
nían, fué preciso aplicar en Francia la legislación eclesiástica,
por tratarse de la disolución de un matrimonio canónico con-
traído por dos españoles, y por reconocerse en España fuerza
legal á las decisiones de la Iglesia en dicha materia (1). La doc-
trina contraria ha sido defendida por el reputado publicista
E
s
-
Flore, afirmando que un matrimonio canónico contraído en Es-
paña por un italiano y una española, sin dispensa del impedi-
(1) Véase Lastres,
La disolución de un matrimonio
(Madrid, 18881,
y
Journal
•du Droit international
privé.
(1887, números 7,
15
y 8.°)

TÍTULO .PRELIMINAR
—
ARTS. 9.
0
Á.
11

97
mento de parentesco, es válido en Italia si no contraviene las
disposiciones del Código civil de aqu,1 Reino, con cuyo objeto
distingue las cuestiones de capacidad personal
y
las relativas á
la
validez del pa_atrimo.nia,_ distinción que, según le hace obser-
var Mr. Chrétien, Profesor de la facultad de Derecho en la Uni-
versidad de Nancy, es sutil, no concibiendo que quepa en ma-
.
nein alguna diferenciar respecto á la capacidad la condición de
edad, v.
gr . ,
y la de parentesco, que puso por ejemplo More (1).
El
Instituto de Derecho internacional, en su sesión de Heidele
berg de 1887, votó la conclusión de que había de observarse el
estatuto personal respecto á los impedimentos que se .derivan
del parentesco (2).
La Convención de La Haya para regular los conflictos de le-
yes en materia de matrimonio, de
12
de Junio de
1902,
acepta
también el principio de que el derecho de contreer matrimonio
es regula
lo
por la ley nacional de cada uno de los futuros espo-
sos, á no ser su aplicación contraria al orden público del país en
que el matrimonio sea celebrado.
Entre los derechos y obligaciones que nacen del tnatrilwirne,
existe la de
DO
permitirse á la mujer, sin licencia 6 poder del
marido, adquirir por título oneroso ni lucrativo, enajereer sus
bienes ni obligarse sino en los casos y con las limita.ciones es-
tablecidas por la ley. Se ha discutido por los comentariatss
si
esta autorización corresponde al estatuto personal ó al ferrad;
pero creemos que pertenece al primero desde el momento en que
es un medio de suplir la incapacidad de la mujer casarla..
Respecto á la patria potestad, es uno de sus efectos la de
conceder al que la ejerce, en la forma
y
en los casos que inter •
mina el Código, el usufructo de los tienes de sus hijos.
Es
tam-
bién indudable que se refiere esta facultad al estatuto personal,
y
que el español tiene derecho al usufructo de los bienes de sus
hijos, aunque estén sitos en un Estado que no reconozca esta
(1.)
Du
mariage eélébre a 1' étrang er s7civan

legiWation italienne,
avec notes
de Mr. Chrétien.
Journal,
etc.
(is87,
números 1:- y 2.°)
(2)
Annuaire tle l' Institut clic Droit in
∎
ernational.
—Bruxelles, 1885.
TOMO I

7

98

CÓDIGO CIVIL
facultad—en Costa Rica, por ejemplo, donde le corresponden
los honorarios de un tutor—, puesto que no se reconoce dicho
usufructo en consideración é. los bienes, sino que se da para el
mejor ejercicio de la potestad paterna. Un sencillo ejemplo de-
muestra la justicia de esta; doctrina. No se concibe que se con-
cediese en España este usufructo á una madre en cuyo país de
origen no se le otorgase la patria potestad en defecto del padre,
y
esto debería acontecer si tuvieran
sus
hijos bienes inmuebles
en España y se tratase de un estatuto real.
Entre las leyes relativas á la capacidad legal, tienen gran
importancia y suscitan muchas cuestiones las referentes á la
manera de suplirla por medio de la tutela. El docto Profesor de
la Academia de Lausana, Mr. Lehr, en una notable monografía
publicada por
la Revue de Droit International (1),
se ha preocu-
pado del silencio de las legislaciones nacionales acerca de la tu-
tela de los extranjeros y propone al importante Instituto de De-
recho internacional que formule sobre este asunto algunos prin-
cipios. Entre ellos indica que debiera determinarse que, cuando
no sea posible deferir la tutela en la forma que prescribela ley
nacional, se considerara que los Agentes diplomáticos y consiila:-
res tienen las facultades que los códigos civiles conceden á las
Autoridades judiciales del país de origen. Como ni el Código es--
pañol ni ninguno de los que conocemos ha previsto este caso,
consideramos muy autorizada la opinión de aquel ilustre publi-
cista, que tiene también en su apoyo la declaración expresa de
las convenciones consulares celebradas por España con Francia,
Italia, Portugal
y Alemania, y
fuera de nuestra patria dos cir-
culares del Ministerio de Relaciones exteriores de Francia de 11
de Octubre de 1847
y
de 27 de Agosto de 1850, que se proponían
suplir un vacío análogo del Código civil de la vecina Repúbli-
ca (2). En estos casos será difícil aplicar la prohibición de ser
tutores á los extranjeros que no residan en España.
(1)
De la loi qui doit régir lux tutelle des mineure quand le tuteur légal est de
nacionalité différente,
R. D.
1., 1884, pág. 247 y 1889, pág. 140.
(2)
Véase la
Quide des eonsulats
(4.
•
edición) de Mrs.
De Clercq
y
de Vallat.

TÍTULO PRELIMINAR-ARTE.
9.° Á 11

99
La Convención de La Haya, para regular la tutela de los
menores, de 12 de Junio de 1902, declara que dicha tutela es re-
gulada por la ley nacional del menor,
y
que si este último tu-
viera su residencia habitual en el extranjero, el agente diplomá-
tico 6 consular, autorizado por el Estado de que el menor sea
procedente, podrá constituir la tutela, conforme á la ley de dicho
Estado, si el Estado de la residencia habitual del menor no se
opusiere á ello.
Acerca del ejercicio de la tutela, existe en los Estados Uni-
dos una jurisprudencia que no creemos acertada. La Corte Su-
prema de la Carolina del Norte ha declarado que si un menor
extranjero posee bienes inmuebles en dicho Estado, no puede
enajenarlos sin proveerse de tutor con arreglo
á
las leyes del
lugar donde están sitos los bienes, distinto del que tenga en el
pais de origen,
y
competentes tratadistas, entre ellos Lawrence,
creen que si los bienes están en diversos Estados de la Unión,
necesita que se le nombre tutor en cada uno. Esta doctrina rompe
la unidad de la tutela; la haría imposible, como ha dicho acerta-
damente Mr. Clunet, y no cabe sostenerla tratándose de la apli-
cación del Código civil español
y
de los que tienen disposiciones
análogas, puesto que aquél no permite, excepto en un caso taxa-
tivamente marcado, la administración de los bienes del menor
más que por un solo tutor.
La Resolución de la Dirección general de los Registros de 7
de Diciembre de 1894 estima desde luego aplicable el art. 9.° á
la institución de la tutela que debe regirse por la ley nacional
del menor, aunque haya de contratarse sobre bienes sitos e
n
un
país distinto. Fundándose en esta doctrina, declara la Dirección
inscribible un acto jurídico realizado en España por el tutor de
un incapacitado extranjero, aun faltando la autorización del
consejo de familia, pues no debe aplicarse en tal caso el ar-
tículo 269, núm. 5.
0
,
del Código civil español, sino las leyes del
país á que tal incapacitado pertenece.

100

oóDieo
CIVIL
II I
Derechos y deberes de familia, estado, condición y capacidad leva
de los extranjeros en Espay7a.
El Código, que determina detalladamente el estatuto real y
formal respecto á los extranjeros que residen en
Espafia,
nada
dice acerca del estatuto personal de los mismos, excepto en lo
que se refiere á los bienes muebles. En casi todos los Códigos
civiles que han adoptado por modelo el de Francia se nota la
misma omisión. Nosotros creemos que debe aplicarse en este
caso el estatuto personal, fundados en las siguientes razones:
1.
1
El art.44.° del Código civil, que dice: c

lo establecido
en los artículos
nueve,
diez y once respecto á las
personas,
los
actos
y
los bienes de los espafioles en el extranjero
y de los ex-
tranjeros en España...»
2.
4
La doctrina legal fijada por el Tribunal Supremo. Dicho
alto Tribunal, en su sentencia de 6 de Noviembre de 1867, esta-
bleció que «el estatuto personal, no mediando un tratado espe-
cial, debe regir todos los actos que se refieran en lo civil á la
persona del extranjero, subordinándose á las leyes vigentes en
el país de que es súbdito
y
decidiéndose por él todas las cues-
tiones de aptitud, capacidad
y
derechos personales»; en la de 29
de Enero de 1875, que (es ley personal del individuo la del pais
á
que pertenece, la cual le sigue donde quiera que se traslade,
regulando
s
us derechos personales, su capacidad para transmitir
por testamento ó
ab intestato y
el régimen de su matrimonio
y
familia»;
y
en la de 13 del mismo mes de 1885 que «es doctrina
de derecho internacional privado que al extranjero le
acompa-
fian su estado
y
su capacidad
y
deben aplicársele las leyes per-
sonales
de su
país».
3.
1

La ley del Registro civil de 1870, vigente en la parte no
derogada por el Código, dispone en su art.
69
que el matrimo-
nio de los extranjeros, contraído con arreglo á las leyes de su

TITULO PREL1MINAR,--ARTS. 9.° ..et 11

10i
país, deberá ser inscrito en España cuando los contrayentes
sus descendientes fijen su residencia en España.
4.
a
La legislación extranjera (1), señaladamente los Códigos
de Italia, Austria, Portugal, Alemania, etc.
5.
a
La jurisprudencia francesa que, haciendo un argumento
_pari,
ha interpretado en la forma expuesta el artículo que con-
cuerda con el 9.° de nuestro Código en el de Napoleón.
Para la aplicación del estatuto personal se puede tener en
cuenta, con el fin de determinarlo, la nacionalidad y el domici-
lio. En esta materia juzgamos que los principios más prácticos
son los adoptados por el Congreso jurídico internacional de
Lisboa de Abril de
1889:
los Estados europeos deben aceptar la
ley de nacionalidad; los de América, la del domicilio. Esta dife-
rencia obedece al modo de ser de ambos, pues en unos la pobla-
ción tiende á la permanencia, y en los otros es variable por la
inmigración. El principio de la nacionalidad creemos que debe
ser el que en este punto se aplique en España, porque en él se
inspiran los artículos que ahora comentamos
y la
doctrina legal
antes expuesta.
Las excepciones al estatuto personal de los extranjeros pue-
den ser de dos clases:
1.
a

Disposiciones contrarias de los tratados, que han de te-
nerse ante todo en cuenta en la parte del Código civil referente
al derecho internacional privado, y á que hacía referencia la doc-
trina del Tribunal Supremo antes referida, que discrepa en esta
cuestión de la de Francia, donde varias veces no se ha recono-
cido esta eficacia á los convenios internacionales.
•
2.
a

Las leyes prohibitivas y las referentes al orden público
y
las buenas costumbres. El último párrafo del art. 11, tomado
del Código italiano y adicionado en virtud de la ley de 26 de
Mayo de 1889, establece <que las leyes prohibitivas
concernien-
(1)
El
Código civil, con muy buen acuerdo, en las disposiciones transito-
rias preceptúa que se consulte para su reforma
la
legislación extranjera, é
indudablemente conviene también su conocimiento para la interpretación Je/
mismo.

102

OODIGO CIVIL
tes á las
personas,
sus actos ó sus bienes, y las que tienen por
objeto
el orden público
y las buenas costumbres,
no quedarán sin
efecto por leyes ó sentencias dictadas ni por disposiciones ó con-
venciones acordadas en país extranjero». Literalmente puede
aplicarse este precepto para justificar la excepción indicada;
pero si así no fuese, no podría dejar de serlo el de que
_
dondeexis-
te la
misma
razón ha de haber igual disposición de derecho_ cuya
doctrina se robustece conla generalmente admitida por la juris-
prudencia de todas las naciones. En Inglaterra se consideraba
satisfecha la moral cuando la adúltera
y
su cómplice contraen
matrimonio después de la muerte del marido (1). Como segIlt
nuestro Código los adúlteros condenados por sentencia firme no
pueden contraer matrimonio,
y
no es posible desconocer que este
precepto de la ley interpreta perfectamente el sentido moral dé
nuestro pueblo, éste seria un cuso que, de aplicarse las referidas
leyes, resultaría ofensa á las buenas costumbres.
¿Habría esa ofensa si se permitiese en España el matrimonio
de un individuo legítimamente divorciado en un Estado que ad-
mitiera la disolución del vínculo, teniendo en cuenta que para
nuestro Código civil el divorcio sólo produce la suspensión de la
vida común de los casados? La opinión de los autores franceses
está dividida sobre este particular. Unos han seguido el pare-
cer de Demangeat, que no admite dicho matrimonio,
y
otros el
de Merlín, que lo reputa legítimo. En la jurisprudencia de la
vecina República se ha reflejado esta discrepancia, inclinándose
á la opinión de permitir el matrimonio, después de una célebre
sentencia del Tribunal de Casación de 28 de Febrero de 1860,
que fué vivamente discutida por los tratadistas. Fjue_oólo
cree
ofensivo para las buenas costumbres la hipótesis que á continua-
ción exponemos, refiriéndola á nuestra patria. Supone el caso de
que un francés se case con una española en el país de ésta; que
traslade su residencia á Francia, consiga allí el divorcio
y
re-
(1) Glasson.—Histoire
du
droit et des institutions de l'Angleterre.
Tomo 6.°

TÍ CULO
PRELIMINAR-
.
-ARTS. 9.° A. 11

103
torne á nuestra patria, para contraer nuevo matrimonio con una
española.
El Instituto de Derecho internacional, en la citada reunión
de Heidelberg, estableció este principio: «El divorcio declarado
por un Tribunal competente, debe ser reconocido en todas par-
,
tes.» A pesar de esta declaración teórica, en el derecho posi-
tivo el decidir si puede producir ofensa á las buenas costumbres
el matrimonio
á
que nos referimos, queda al arbitrio de los Tri-
bunales.
Confirma esta facultad la Convención de La Haya de 12 de
Junio de
1902,
disponiendo que los Estados contratantes no se
obligan á permitir la celebración de aquellos matrimonios que,
en razón de un matrimonio anterior ó de un obstáculo de orden
religioso, fueran contrarios á sus leyes; de modo que en España
las autoridades locales pueden rehusar el matrimonio á los ex-
tranjeros divorciados, aunque su ley nacional no conozca este
impedimento.
IV
Bienes muebles.
Se han considerado éstos como ampliación de la personali-
dad—personal
properly,
según la expresión de los jurisconsultos
ingleses—,
y,
en su consecuencia, se les aplica en los conflictos
internacionales el estatuto personal. Contra este principio, ex-
puesto por los antiguos glosadores
y
consignado en un Código
relativamente moderno como el de Italia, iniciaron Waechter
y
Savigny una decidida campaña. El legislador, dicen Waechter
y de Bar, cuando se ocupa de la organización de la propiedad,
no tiene en cuenta más que las cosas situadas sobre su territo-
rio, pero todas las cosas; el interés económico es siempre el
mismo, trátese de bienes muebles ó inmuebles. Hoy la teoria
de la equiparación de los bienes muebles é inmuebles ante el de-
recho internacional cuenta con el concurso de jurisconsultos
distinguidos
y la
autoridad de algunos Códigos, entre ellos el
del Uruguay, que es de los más explícitos en este sentido. Sin

104

CÓDIGO
CIVIL
embargo, á la clara penetración de Savigny no se ocultó que hay
bienes muebles, v. gr., el equipaje de un viajero, que es impo-
sible someter á la
lex loci,
y forzosamente tuvo que restringir
los límites de la doctrina, como han debido hacerlo, al aplicarla,
los Códigos civiles de la República Argentina y de Costa Rica,
que la aceptan en principio.
Respecto á la determinación de lo que debe entenderse por
bienes muebles, creemos que se ha de atender al cap. 2.° del tí-
tulo
1.
0
,
lib. 2.° de este Código, y no á los preceptos de la ley
nacional del propietario de aquéllos, por la razón de que el inte-
rés del Estado, que somete á su soberanía los bienes inmuebles,
no puede consentir que aquélla se menoscabe al hacerse la clasi-
ficación de los bienes en las legislaciones extranjeras.
Si bien han de regirse por el estatuto personal todos los de-
rechos y acciones referentes
á
los bienes muebles, las relativas
á conseguir que el que está en posesión de una cosa sea respe-
tado en ella, hasta que se pruebe que la tiene ilegalmente, por
ser cuestión de orden público, entendemos, con autorizados tra-
tadistas, que han de sujetarse al estatuto Real.
En cuanto á la prescripción de cosas muebles, se ha suscita-
do la duda de si debe regirse por la ley del propietario ó por la
del poseedor. Fiore se inclina á favor del primero, y esta opi-
nión no es discutible en nuestro derecho positivo, puesto que el
Código determina explícitamente que los bienes muebles están
sujetos á la ley de la nación del
propietario.
V
Bienes inmuebles.
Se definen en el art.
334
de este Código. Por formar parte
del territorio del Estado (1) ó estar á él íntimamente unidos,
y
(1)
“
De otra manera, ha dicho nuestro Tribunal Supremo, fácil sería á,
una Nación lastimar
á
las demás en un derecho tan alto y sagrado como es
o
i
l
del dominio, que todas ejercen de un modo absoluto sobre su territorio.
(Sentencia
de
23 de Octubre de 1873.)

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