PRINCIPES
D
E
DROIT CIVIL
PAR
F. LAURENT,
PROFESSEUR A L'UNIVERSITÉ DE GAND.
Ouvrage couronné au concours quinquennal des sciences morales et politiques.
TOME DEUXIÈME.
l3^
ÉDITION
BRUXELLES.
BRUYLANT - CHRISTOPHE
&
C
!e
,

LIBRAIRES - ÉDITEURS ,
33,
RUE BLAES.
I87S

TITRE II.
DES ACTES DE L'ÉTAT CIVIL.
CHAPITRE PREMIER.
DISPOSITIONS
GENERALES.
SECTION I. — Des officiers de l'état civil.
§ I
er
.

Des officiers de l'état civil en France.
1. On lit dans le rapport que Siméon fit au Tribunat
sur le titre II : K La Révolution trouva les registres de
l'état civil dans les mains des curés. Il était assez naturel
que les mêmes hommes dont on allait demander les béné-
dictions et les prières aux époques de la naissance , du
mariage et du décès, en constatassent les dates, en rédi-
geassent les procès-verbaux... Il faut avouer que les regis-
tres étaient bien et fidèlement tenus par des hommes dont
le ministère exigeait de l'instruction et une probité scru-
puleuse... Ils n'ont pas toujours été heureusement rem-
placés dans cette fonction importante : on a fréquemment.
remarqué dans plusieurs communes des inexactitudes, des
omissions, quelquefois même des infidélités, parce que dans
les unes ce n'était plus l'homme le plus capable, et danh
tt.

1

6

DES PERSONNES.
d'autres le plus moral qui était chargé des registres (1).
e,
S'il en est. ainsi, faut-il regretter que les lois révolution-
naires aient enlevé la rédaction des actes de l'état civil
aux ministres du culte catholique pour la- confier à des
officiers publics? La question a encore une autre face, et
c'est de beaucoup la plus= importante. Notre constitution
te
or, article 109 : u La rédaction des actes de l'état civil
p
et la tenue des registres sont exclusivement dans les attri-
butions des autorités communales. » Pourquoi une
loi
constitutionnelle s'occupe-t-elle des actes de naissance, de
mariage et de décès? pourquoi exclut-elle l'intervention
du clergé dans la rédaction de ces actes? pourquoi charge-
t-elle des autorités laïques de ce soin? C'est parce qu'il y
a en cause un principe fondamental des sociétés modernes,
la sécularisation de tout ce qui tient à l'ordre civil. Il
importe de mettre le principe dans tout son jour.
2.
Nous ne remonterons pas à l'antiquité, pas même
au moyen âge pour rechercher comment les Romains et
les Barbares constataient l'état civil. L'histoire , quelque
intéressante qu'elle soit, ne p trouver place dans nos
Principes-
que pour autant qu'elle sert
à
éclaircir un point
de droit. Il suffit à notre but de dire quel était
l'état
de la
législation française avant 89, et pourquoi la Révolution
y
apporta un changement radical. Quand le clergé com-
mença à rédiger des actes de naissance, de mariage et de
décès, ce n'était pas dans le but de constater l'état civil
des hommes ; il n'avait en vue que les intérêts de la reli-
gion , et rien de plus légitime. C'est le législateur laïque
qui mit les pratiques religieuses à profit pour faire servir
les registres tenus dans chaque paroisse à la preuve . de
l'état des citoyens. L'ignorance était si universelle que
l'on
ne pouvait guère songer à charger les officiers munici-
paux de la rédaction de ces actes. D'ailleurs, les rapports
intimes qui existaient, clans l'ancienne monarchie, entre
l'Eglise et l'Etat faisaient considérer comme une
chóse
toute naturelle que les ministres du culte catholique fus-
sent investis d'une fonction civile ; il
n'était pas encore
1)
Locré,
Législation civile,
t, II, p.
94,
n
o
2.
1

ACTES DE L
'
ÉTAT CIVIL,

7
question de séculariser l'état des hommes. Voilà pourquoi
l'ordonnance de Blois de mai 1579 ordonna de se servir
des registres de baptêmes, mariages et sépultures tenus
par les curés ou leurs vicaires pour prouver en justice les
faits de naissance, de mariage et de décès. L'ordonnance
de 1667, connue sous le nom de code civil, régularisa cet
ordre de choses.
3.
Ainsi le législateur chargea les ministres d'un seul
culte de la rédaction d'actes qui intéressent tous les
hommes, à quelque religion qu'ils appartiennent. La con-
fusion de l'État et de l'Eglise explique cette anomalie.
Tant que les protestants jouirent de la liberté religieuse,
les ordonnances avaient peu d'inconvénients; l'édit même
qui leur assurait la liberté du culte statuait que les actes
de l'état civil qui les concernaient seraient reçus par les
ministres réformés. Mais quand Louis XIV révoqua l'édit
de Nantes,
il
n'y eut plus de ministres, plus de consis-
toires. Comment les malheureux réformés constataient-ils
alors l'état de leurs femmes et de leurs enfants? L'édit
de 1685, article 8, veut que les enfants qui naîtront de
parents de la religion prétendúe réformée soient doréna-
vant baptisés par les curés des paroisses, et enjoint aux
pères et mères de les envoyer aux églises à cet effet, à
peine de 500 livres d'amende, et de plus grande peine s'il
y
échet. Ainsi les parents étaient obligés d'apostasier,
“ sous peine d'amende et de plus grande peine ! r L'Eglise
comprenait si peu la tolérance,, même purement civile, que
l'on entendit les assemblées générales du clergé se plain-
dre_amèrement, vers le milieu du xvin
e
:siècle, que cet hor-
rible édit n'était plus exécuté (1). Les réformés préféraient
faire baptiser leurs enfants par leurs ministres, au risque
ds compromettre leur état; car il va sans dire que les
actes de baptême dressés par des prédicants n'avaient
aucune valeur légale.
On ne pouvait pas empêcher les protestants de mourir ;
mais les lois de l'Élise et de
l'état
défendaient de les
enterrer dans les cimetières exclusivement réservés aux
t
1) Voyez mes
Études sur
l'histoire
che
2"humani-té,
t.
XIV,
p. 289
et
$uiV,

g

DES PERSONNES .
catholiques. En 1736, le législateur voulut bien accorder
une sépulture aux réformés, et par suite une preuve de
leur décès, sans l'intervention des curés. C'était un pre-
mier pas vers la sécularisation. Restait toutefois l'édit sur
les relaps. Etaient considérés comme tels tous ceux qui,
convertis en apparence, retournaient à leur foi et repous-
saient les secours spirituels des ministres du culte catho-
lique; leurs cadavres étaient traînés sur la claie et jetés
à la voirie!
Quant aux mariages, il n'y avait qu'un moyen pour les
réformés de contracter une union légitime, c'était de la
faire célébrer par l'Eglise, et par conséquent d'apostasier.
Ceux dont la conscience se prêtait à cette hypocrisie com-
mençaient par suivre avec assiduité les offices divins, ils
allaient à confesse et à communion. A peine mariés, les
époux ne mettaient plus le pied à l'église : la comédie
sacrilége était jouée ! On lit dans un rapport adressé en
1726 par le grand prévôt de la cathédrale de Nîmes au
cardinal Fleury : " Après avoir profané le sacrement qui
les unit, ils sont également enracinés dans leurs premières
erreurs, ce qui est si infaillible qu'à peine depuis quarante
ans en a-t-on vu qui aient été fidèles aux promesses solen-
nelles qu'on avait exigées d'eux avant leur mariage. Il est
surprenant que l'on ne soit pas sensible à un si grand abus
et à des profanations si manifestes. Il semble qu'il
.
ne sau-
rait
y
avoir d'extrémités qui ne soient préférables (1).
La plupart des réformés reculaient devant ces farces abo-
minables et faisaient célébrer leur union par les prédi-
cants qui, au péril de leur vie, pénétraient en France.
Ecoutons un discours tenu, le 15 décembre 1778, dans
l'assemblée des chambres du parlement de Paris : « Depuis
1740, plus de 400,000 mariages ont été célébrés au désert :
source féconde de procès scandaleux ! Des hommes avides
contestent à leurs proches leur état pour envahir leur for-
tune. Des hommes parjures implorent le secours de la
justice pour rompre des noeuds formés sous la bonne
(1)
L'Accord parfait de la nature et de la raison,
par un gentilhomme
de Normandie, t. II, p. 103.

ACTES DE L
'
ÉTAT CIVIL.

9
foi (1) ! 5, Les magistrats étaient pour la plupart aussi into-
lérants que les lois qu'ils avaient mission d'exécuter. Un
arrêt du parlement de Bordeaux du 21 mai 1749 enjoi-
gnit à quarante-six personnes mariées de se séparer, en
leur défendant de se fréquenter, à peine de punition exem-
plaire; il flétrit leur cohabitation de concubinage et leurs
enfants de bâtards. Un autre arrêt de la même cour con-
damna les hommes aux galères et les femmes à être
rasées et renfermées dans un hôpital auquel leur dot
serait appliquée; et il ordonna que les certificats des
ministres seraient brûlés par l'exécuteur de la haute jus-
tice (2).
Voici le commentaire qu'un écrivain catholique fait de
cette affreuse législation : " Tant ii est vrai, s'écrie-t-il,
qu'il n'exista jamais de religion plus véritablément tolé-
rante que la religion catholique, et de gouvernement plus
paternel que celui de nos rois
(3) ! ee
On voudrait faire la
satire de la tolérance catholique et du régime paternel
des rois très-chrétiens que l'on ne pourrait pas mieux
dire. Nous n'avons aucune envie de faire de la polémique
religieuse dans un livre de droit; nous nous bornons à
constater les faits ; il n'y a pas de meilleure justification
des lois révolutionnaires qui sécularisèrent l'état civil.
4. Pendant que l'Eglise s'obstinait dans son intolé-
rance, les philosophes prêchaient l'humanité et la justice.
Leur voix se fit entendre jusqu'au pied du trône. L'édit
de 1787 rendit l'état civil aux protestants. Ce n'était pas
une loi de liberté. u La religion catholique, dit le roi
dans le préambule, jouira seule dans notre royaume des
droits et des honneurs du culte public, tandis que nos
autres sujets non catholiques, privés de toute influence
sur l'ordre établi dans nos Etats, ne tiendront de la loi
que ce que le droit naturel ne nous permet pas de leur
refuser. » On dirait que la vieille royauté ne cédait qu'a
regret aux vives réclamations de la philosophie : tout en
(1)
Paroles
de M.
de Brétinières, dans Merlin,
Répertoire, au
mot
Reli-
gionnaires, §
6.
(21 Merlin,
ibid.
(t.
XXVIII,
p. 19 de l'édition in-80).
(3)
Hutteau d'Origny,
de l'Etat
civil,
p.
XIII.

10

DES
PERSONNES.
faisant des concessions aux réformés, elle proteste qu'elle
entend rester intolérante
.
En effet, l'édit ne rend aux
réformés que les droits dont on s'étonne quils aient
.
jamais
été dépouillés. Ils n'étaient plus forcés de faire célébrer
leurs mariages devant les ministres du culte catholique ;
il leur suffisait de se présenter devant le tribunal de leur
domicile, et le juge les déclarait unis au nom de la
loi.
Les naissances et les décès pouvaient également être en-
registrés dans les tribunaux. Enfin l'autorité
municipale
devait pourvoir à l'inhumation de ceux qui n'avaient pas
droit à la sépulture ecclésiastique (1).
Croirait-on que cet édit, qui n'était pas même un édit
de tolérance, fut attaqué avec une violence extrême par
les catholiques? Quand il fut présenté au parlement pour
y être enregistré, le conseiller d'Eprémesnil s'écria en
montrant à ses collègues une image du Christ :
Voulez-
vous le crucifier encore une fois ?
Ainsi c'est crucifier le
Christ que de permettre aux réformés de naître, de se
marier et de mourir sans l'intervention de l'Église !
Un
évêque osa dire au roi qui avait signé l'édit : " Vous ré-
pondrez, sire, devant Dieu et devant les hommes, des
malheurs qu'entraînera le rétablissement des protestants :
Madame Louise, du haut des cieux où ses vertus 4'ont
placée, voit votre conduite et la désapprouve! n Une
assemblée générale du clergé se réunit en 1788. Déjà le
souffle de la
révolution agitait
tous les esprits. Mais les
hommes du passé ne voyaient pas les signes du temps;
les hauts prélats, évêques et abbés,
firent
des remon-
trances au roi contre l'édit de 1787. Alors même que les
électeurs se réunirent pour rédiger leurs cahiers, les mi-
nistres du culte catholique osèrent demander que l'on réta-
blit la loi qui ordonnait aux protestants
de
faire baptiser
leurs enfants dans les églises paroissiales
(2) .
5, La
philosophie demandait plus que ce
qùe la vieille
monarchie n'était
disposée à accorder. Condorcet formula
(11 L'édit de-1787 se trouve dans
Merlin,
Répertoire,
au mot Religion-
naires,
§
6 (t. XXVIII. p. 251,
(2 Voyez le tome XIV de mes
Études sur l'histoire de l'humanité,
p. 297
et suiv.,
374 etsuiv.

^

.
ACTE
S
DE L ETAT
CIVIL.

l
l
ses voeux, en disant que l'état civil des hommes devait
être indépendant de leurs c
_
royances religieuses. u Dans
un Etat, dit-il, où tous les citoyens ne professent pas la
même religion, et où, parmi ces religions, il
y
en a qui re-
gardent l'assistance aux cérémonies des autres cultes
comme un crime, les formalités
nécessaires à la validité
des mariages ne doivent pas être mêlées
à
des cérémonies
religieuses (1).e, 11 est presque inutile d'ajouter que ce qui
est vrai du mariage, l'est de l'état civil en général. L'As-
semblée constituante fit droit à ces voeux en déclarant que
le pouvoir législatif établirait pour tous les habitants,
sans distinction, le mode par lequel les mariages, les
naissances et les décès seraient constatés, et qu'il dési-
gnerait les officiers publics qui en recevraient et conser-
veraient les actes. Cette déclaration fut insérée dans la
constitution de 91
(2) ;
c'était proclamer la haute impor-
tance du principe de sécularisation et témoigner la volonté
qu'il Mt respecté comme une règle constitutionnelle. La
loi du 20 septembre 1792 régla tout ce qui concerne
l'état
civil des citoyens.
Nous citerons quelques traits de la dis-
cussion qui révèlent l'esprit de la législation révolution-
naire. Muraire, le rapporteur, justifia la sécularisation en
deux mots :
4.
Le citoyen, dit-il, appartient á la patrie,
indépendamment de toute religion (3). » Pour les nais-
sances et les décès, cela est d'une évidence telle, que la
réaction même dans laquelle nous sommes engagés n'a
pas songé à le contester. Il n'en est pas de même du ma-
riage. Non que la chose ne soit tout aussi évidente, mais
l'intérêt que l'Eglise a à dominer sur les futurs époux, la
pousse à revendiquer pour elle seule la célébration du
mariage, en identifiant le contrat avec le sacrement. Au
moment où le législateur laïque osa séparer ce que
l'Eglise déclarait inséparable. il sentit la nécessité de jus-
tifier cette grande innovation. C'est un contrat civil, dit
Muraire, parce qu'il est la base de la société humaine. Il
(1)
Condorcet,
Sur
l'état civil des protestants
(C
3
uvres, t. V, p. 496, édi-
'
tion d'Arago).
(2)
Constitution de 1791, titre II, art.
7.
(3,
Moniteur
du 16 février 1792.

DES PERSONNES.
!2
est vrai que le sacrement a été lié au contrat, en vertu du
droit canonique, mais il n'est pas de l'essence du mariage,
et si en France il a été regardé comme tel, c'est unique-
ment parce que la puissance civile l'a mis au nombre des
formes nécessaires pour la validité du mariage. Les au-
teurs les plus attachés à la juridiction ecclésiastique
reconnaissent que le sacrement n'est qu'un simple acces-
soire dans le mariage. " Je demande, en effet, s'il n'y
avait pas de mariage légitime ailleurs que parmi les
catholiques. Je demande si les calvinistes n'étaient pas
très-légitimement unis après avoir abjuré leur croyance.
Le mariage n'est donc qu'un contrat civil; et si c'est un
contrat, c'est à la puissance séculière à en régler les for-
mes. De longues usurpations ne peuvent pas servir de
prescription contre la souveraineté (1).
La conclusion est évidente. Si, dans l'ancien régime, il
fallait s'adresser aux ministres du culte catholique pour
faire constater les naissances, les mariages et les décès,
c'est q'ue le catholicisme était la seule religion légale,
c'est que la religion se confondait avec l'Etat. De là
l'horrible législation sur les protestants. La Révolution
proclama la liberté religieuse. Dès lors aucune religion
ne doit avoir un empire quelconque dans l'ordre_ civil, car
toute action qu'on lui donnerait serait une atteinte aux
droits des autres cultes.
u
Pourquoi, dit Muraire, celui
qui ne reconnaîtrait pas les ministres, quant au culte,
serait-il obligé de les reconnaître pour faire constater
son état civil ? r C'était l'opinion universelle parmi les
hommes de 89. Les membres les plus modérés de l'As-
semblée législative proclamèrent avec énergie le principe
de la sécularisation de l'ordre civil. Ecoutons Pastoret :
K
Il n'y a rien de commun entre la religion et la loi, ni
dans leur objet, ni dans leurs causes, ni dans leurs
effets; car les lois civiles doivent être le résultat de la
raison humaine, et l'on sait bien que la religion est au-
dessus d'elle. Comment
la
loi n'aurait-elle pas seule le
droit d'assurer notre état
civ
i
l
? Le citoyen lui appartient
(1) Moniteur
du 20 juin 1792.

ACTES DE L
'
ÉTAT CIVIL.
nécessairement, et il peut n'appartenir à aucune des reli-
gions du pays qu'il habite. Où en seraient les législa-
teurs, s'ils étaient obligés de façonner sans cesse leurs
pensées et leurs principes à toutes les idées religieuses des
hommes (1)!
G.
La tribune de l'Assemblée législative retentit d'amères
récriminations contre les empiétements de l'Eglise, contre
son ambition et sa cupidité.
a
Elle ne s'était pas seu-
lement emparée de l'homme, dit Pastoret, vers le milieu
de la vie et dans le berceau de l'enfance ; il n'était plus,
et elle étendait encore sur lui son empire : elle seule
avait le droit de lui donner, que dis-je de lui donner ?
de lui vendre un tombeau ; la terre même qui devait
l'enfermer, la poussière qui devait le couvrir, prenaient
un caractère religieux. On nous parlait de terre sainte
et de terre profane. Ah! si la terre sainte eût exprimé
celle que la patrie avait réservée aux mânes de la vertu!
Mais pour
y
être enseveli, il suffisait d'avoir paru adop-
ter pendant sa vie les opinions du prêtre catholique ; et
pour en être exclu, d'avoir paru leur préférer les dogmes
de Calvin ou d'un autre sectaire. Vous aurez encore la
gloire d'avoir fait disparaître cette pieuse inhumanité (2).
ee
K Cette
loi,
disait le rapporteur, doit porter les derniers
coups aux abus de la puissance ecclésiastique, resser-
rer les ministres du culte dans leurs fonctions, et nous
garantir
d'une influence dont on a trop senti les dan-
gers (3) .
La France secouait le joug que le trône et l'autel lui
avaient imposé. Ce sont des esclaves affranchis qui bri-
sent leurs chaînes. Cela explique et excuse la violence
de leur langage. “ L'ambition sacerdotale, s'écrie Ver-
gniaud, tantôt insolente, tantôt astucieuse et hypocrite,
mais toujours active, trouva le moyen de s'emparer de
l'homme dès l'instant où la nature l'appelle à la vie et de
le tourmenter dans tous les points de son existence. e,
(1)
Moniteur
du 20 juin 1 792
(2)
Moniteur
du 21
juin 1792.
(3)
Moniteur
du 16 février 1792.
18

14

DES PERSONNES.
Les hommes de 1792 rompaient ouvertement avec l'Eglise,
comme avec la royauté, sa complice. Mais l'Eglise se
laissera-t-elle dépouiller de sa puissance séculaire sans
résister'? On prévoyait la résistance; Vergniaud la flé-
trit en la taxant d'avance d'imposture et de folie. On dira
qu'en décrétant que les mariages se contracteront devant
un officier civil, nous avons voulu anéantir le sacrement
et détruire la religion. Vergniaud proteste contre ces im-
putations de la calomnie : 44 Qui donc veut empêcher les
catholiques de suivre les cérémonies de l'Eglise lors de
leurs mariages, et les autres citoyens de pratiquer celles
de leur culte? Il s'agit seulement de décréter que ces
cérémonies étant purement religieuses, .et conséquem-
ment hors de la portée de la loi, les mariages seront
constatés sans distinction de culte (1). Le législateur
crut devoir insérer dans la loi même la déclaration de ses
intentions ; on lit dans l'article 6 que la loi n'entend ni
innover ni nuire à la liberté qu'ont tous les citoyens de
consacrer les naissances, mariages et décès par les céré-
monies du culte auquel ils sont attachés et par
.
l'interven-
tion des ministres de ce culte.
Ces protestations auraient calmé les consciences, s'il
n'y avait eu des hommes intéressés à les troubler. Le dé-
cret défendait à toute personne de s'immiscer dorénavant
dans la tenue des registres destinés à constater les nais-
sances, mariages et décès. Au mépris de cette défense,
les évêques, sous le prétexte de constater l'état religieux
des catholiques, enjoignirent aux curés de tenir un
registre double; 'ils défendirent d'accorder la bénédiction
nuptiale à ceux qui refuseraient de se laisser proclamer à
l'église. Cette résistance se couvrait des voiles de la
liberté, pour ruiner la, vraie liberté que le décret de 1792
consacrait dans l'ordre civil. Le conseil exécutif de la
République adressa une proclamation
à la nation, où il dé-
nonça les menées des évêques et menaça de les poursuivre
comme réfractaires à la loi (2). On sait que la lutte conti-
(1)
Moniteur
du
11 avril 1792.
(2)
Proclamation du 22 janvier 1793
(Dalloz,
Répertoire,
au
mot
Actes de
l'état civil,
n
o
13).

ACTES DE
L'ÉTAT CIVIL.

15
nua et san
glante. Toutefois le
.
principe de la sécularisa-
tion l'emporta;
il fut maintenu par le gouvernement con-
sulair, alors même qu'il se décida à
rétablir les autels.
La loi du
10
germinal an
x
permit aux ministres du culte
de tenir des registres concernant l'administration des
sacrements, mais elle eut soin
d'ajouter qu'ils ne pour-
raient, dans aucun cas, suppléer, les registres ordonnés
par la
loi pour constater l'état civil. des Français
(art. 55) .
IF. Le projet de code civil maintint le principe établi
par la loi de 1792. Ce fut une
des rares dispositions qui
trouvèrent faveur au sein du Tribunat, héritier des idées
de 89.• Duchesne, le premier rapporteur, dit que la loi
met fin à une antique usurpation, en restituant à l'auto-
rité civile des droits que les préjugés religieux lui avaient
enlevés (1). Benjamin Constant applaudit à la sécularisa-
tion, qui séparera à jamais. le pouvoir civil de ce que l'on
nommait autrefois la puissance religieuse. « Les minis-
tres d'un culte quelconque, dit-il, ne s'empareront plus de
l'état civil des citoyens, pour puiser dans ce ministère de
tous les instants, en rapport avec toutes les classes de la
société, des moyens d'influence également dangereux aux
gouvernants et aux gouvernés (2).
n
Le tribun Siméon fit
une, remarque très juste dans le second rapport sur le
titre
II. Il
ne faut pas croire, dit-il, que la sécularisation
de l'ordre civil ne se justifie que par la diversité des reli-
gions professées en France. 4 Quand même tous les
Français suivraient le même culte, il serait bon encore
de marquer fortement que l'état civil et la croyance reli-
gieuse n'ont rien de commun ; que la religion ne peut
ôter ni donner l'état civil; que la même indépendance
qu'elle réclame pour ses dogmes et pour les intérêts spiri-
tuels, appartient à la société pour régler et maintenir l'état
civil et
les. intérêts temporels (3). »
Rien de plus juste :
1a
sécularisation n'est pas un principe
temporaire,
c'est
(1)
Séance du 3 nivôse an x
(Archives parlementaires.
t. III, p. 230).
(2)
Séance du 4 nivôse an x
(Archives parlementaires,
t. III, p. 260
(3)
Rapport de Siméon, fait au nom de la section de législation du
TUÊ-
bunat
(Locré, t. 11, p. 94, n° 5).

DES
PERSONNES.
1r
une maxime d'une vérité éternelle et une des conquétes
les plus précieuses de 89.
S. En décrétant la sécularisation, le législateur devait
organiser un corps d'o
f
ficiers laïques chargés de la tenue
des registres. C'était une grande difficulté. L'établisse-
ment d'officiers spéciaux eût entraîné une dépense énorme.
Et comment trouver, dans chaque commune, un homme
capable, alors que l'ignorance était encore universelle ?
On préféra charger les municipalités de la rédaction des
actes de l'état civil. C'est le système de la loi de 92, et il
est entré définitivement dans nos moeurs. Sans doute
l'exécution de la loi se fit longtemps avec négligence, avec
irrégularité. C'était. un mal inévitable, et qui ne sera
entièrement corrigé que lorsque le législateur comprendra
que son premier devoir, comme sa plus belle mission, est
de répandre l'instruction à flots.
D'après la législation belge, c'est le collége des bourg-
mestre et échevins qui est chargé de la tenue des
registres de l'état civil (1) . L'article 93 de la loi commu-
nale porte que le bourgmestre remplit les fonctions d'offi-
cier de l'état civil; mais le collége peut aussi désigner un
échevin. Ainsi l'échevin reçoit sa mission du collége et
non du bourgmestre. En cas d'empêchement, il est rem-
placé momentanément par le bourgmestre ou par un autre
échevin, et au besoin par un conseiller communal, dans
l'ordre des nominations respectives. Il va sans dire qu'on
suit la même règle quand il s'agit de remplacer le bourg-
mestre, là où il remplit les fonctions d'officier de l'état civil.
§ II. Des actes de l'état civil reçus à l'étranger.
N° 1. DU DROIT COMMUN.
9. Aux termes de l'article 47 du code Napoléon, « tout
acte de l'état civil des Français et des étrangers, fait en
pays étranger, fera foi s'il a été rédigé dans les formes
usitées dans ledit pays. e, C'est une application = de
l'adage :
Locus regit actum.
L'article 47 ne parle pas de
(1)
Loi du 30 mars 183$, art. 93.

ACTES DE L
'
ÉTAT CIVIL.

1^
l'officier étranger. Est-ce un oubli? Il est certain que s'il
y
a des officiers institués pour recevoir les actes de l'état
civil, leur intervention sera nécessaire pour que les
actes
fassent foi. Mais il se peut que l'état civil ne soit pas
organisé comme il l'est par la législation française; peu
importe, l'acte n'en fera pas moins foi s'il est reçu d'après
les formes du pays où il est passé. Il faut dire plus. Sup-
posons que les naissances, mariages et décès se prouvent
par témoins, d'après la législation étrangère ; • la preuve
testimoniale serait aussi reçue en France. En effet, le
mode de preuve est essentiellement
un
statut réel (1). On
pourrait donc invoquer l'adage, sinon dans ses termes, au
moins. dans son esprit.
10. L'article 47 pose la règle générale ; il s'applique á
tout
acte de l'état civil, et quelles que soient les personnes
qui
y
figurent, françaises ou étran:°^
autre mode de recevoir les a,t

r:
ger ; mais il concerne exclu: ';
l'article 48 du code Napo'
Français en pays étran..
conformément aux lois
tiques ou par les cousu .. ,
Français seuls peuvent
dispose i oit-1,
cela veut dire que les agents ''ançais à l'étranger
n'ont
aucune compétence pour dresser des actes qui
concernent
des étrangers. Mais il ne faut pas entendre ce principe en
ce sens que les étrangers en France ne puissent recourir
à un agent diplomatique de leur nation pour faire rédiger
un acte de l'état civil. L'article 48 est fondé sur une fiction
admise par le droit des gens, fiction en vertu de laquelle
l'hôtel de l'ambassadeur ou du consul est censé faire partie
du pays qu'il représente. Cette fiction est consacrée par
un usage universel, elle peut donc être invoquée partout,
bien entendu pourvu que le statut personnel de
l'étranger
n'y fasse pas obstacle ; s'il
défendait aux agents diploma-
tiques
de recevoir des actes de l'état civil, il est
évides i
que l'étranger ne pourrait pas se prévaloir de l'article 48.
(1) Voyez le tome
Ier
de mes
Principes,
p. 115, n° 80.

.s

DES PERSONNES.
L'application du principe posé par l'article 48 ne
souffre aucune difficulté quand il s'agit d'ufi acte de nais-
sance ou de décès. On n'a jamais soutenu qu'un étranger
puisse s'adresser à un agent diplomatique français pour
faire recevoir un acte qui le concerne exclusivement.
Quelle en est la raison? Il importe de la préciser, parce
qu'elle nous servira à décider une question controversée.
C'est une fiction qui sert de base au principe ; or,
il
est
de l'essence des fictions qu'elles doivent être restreintes
dans les limites de la nécessité ou de l'utilité qui les a fait
établir. La fiction de l'exterritorialité a été admise par le
droit des gens, d'abord pour garantir l'inviolabilité des
agents diplomatiques : ce motif est étranger au droit
civil. Si l'on a aussi admis que ces agents peuvent rece-
voir certains actes, c'est par voie de conséquence. Ils
sont censés être en France ; pourquoi ne recevraient-ils
pas des actes qui intéressent les Français? Mais peut-on
aller plus loin et dire :
«
L'ambassadeur, en son hôtel,
est censé se trouver sur le territoire français ; si on lui
accorde une juridiction gracieuse, il doit l'avoir dans la
même étendue que s'il était réellement en France ; . or,
l'officier de l'état civil en France est compétent pour les
étrangers aussi bien que pour les indigènes : donc il en
doit être de même pour les agents diplomatiques.
«
Ce
raisonnement serait très-mauvais, car il confond la fiction
et la réalité, et il étend les effets de la fiction au delà des
bornes pour lesquelles elle a été créée. Il est de toute
évidence que la fiction qui considère l'hôtel de l'ambas-
sade française à Bruxelles comme faisant partie de la
France n'a pas été établie pour les Belges; donc les
Belges ne peuvent pas l'invoquer. La fiction n'a été intro-
duite que dans l'intérêt de la nation française; donc les
Français seuls en peuvent profiter.
H.
. Nous allons appliquer le principe à une question
qui est controversée. Les agents diplomatiques peuvent-
ils célébrer le mariage d'un Français avec une étrangère?
Il
y
a d'abord une question préalable à vider. Ces agents
sont-ils compétents pour célébrer les mariages, fat-ce
entre Français'? Le texte de l'article 170 donne lieu à un
•

ACTES DE. L
'
fTAT CIVIL.

19
doute; il porte que " le mariage contracté en pays étran-
ger, entre Français et entre Français et étrangers, sera
valable,
s'il
a
été célébré dans les formes usitées dans le
wys. y)
On
le voit, le code rappelle l'article 47, il ne rap-
pelle pas l'article 48; il semble donc refuser aux agents
diplomatiques le droit de célébrer des mariages (1). Cette
opinion n'a pas trouvé faveur, et avec raison. Ce n'est pas
l'article 170 qui détermine la compétence des agents
diplomatiques, c'est l'article 48; or, cette disposition est
conçue dans les termes les plus généraux : tout acte, dit
la loi, donc aussi le mariage qui est l'acte le plus impor-
tant. Il n'y avait d'ailleurs aucune raison pour exclure le
mariage. Si l'article 170 ne mentionne pas les agents'
diplomatiques, c'est parce qu'il parle simultanément du
mariage entre Français et du mariage entre Français et
étrangers ; or, dans ce dernier cas, les agents diploma-
tiques sont incompétents (2).
Ils sont incompétents, disons-nous. La loi le dit formel-
lement. Tandis que l'article 47 reconnaît la compétence
des officiers étrangers pour les actes qui concernent les
Français et les étrangers, l'article 48 ne parle que des
actes de l'état civil des Français. Vainement dit-on que
l'agent diplomatique est compétent parce que l'un des
futurs époux est Français; cette interprétation pourrait se
concilier à la rigueur avec les termes de l'article 48,
mais elle doit être rejetée parce qu'elle est contraire à
l'essence de la fiction dont cet article consacre une
consé-
quence.
On
a
présenté le même argument sous une autre
forme. Le mariage célébré en France, dit-on, devant un
officier public français est valable, alors que l'une des par-
ties est étrangère, alors même que l'officier est incompé-
tent à son égard; or, le mariage célébré à l'étranger devant
un agent diplomatique français est réputé célébré en
France; on doit donc appliquer le même principe (3).
Nous nous étonnons de voir reproduire sans cesse des
(1) C'est l'opinion de Fa
y
ard de Langlade,
Répertoire,
au mot
Mariage,
sect. III,
§
2.
2
)

Demolombe,
Cours de code
Napoléon,
t.
I
er
,

p. 506, n
o
312
(3)
Moürloa, ,Répétitions
sur le
code
Nupoleon, t.
I
er
,

p, 1d9,
note

26

DES PERSONNES.
objections auxquelles il a été répondu d'une manière pé-
remptoire. Si l'officier civil peut célébrer en France un
mariage, bien qu'il soit incompétent à l'égard de l'une des
parties, c'est parce que son ministère s'étend réellement
à tous ceux qui habitent le territoire; tandis que la com-
pétence des agents diplomatiques reposant sur une fiction
est bornée par cela même aux Français dans l'intérêt des-
quels elle a été établie (1).
La jurisprudence est conforme à notre doctrine. En 1793,
un secrétaire d'ambassade épousa à Constantinople, de-
vant le vice-consul de France, une demoiselle Summaripa,
mineure; ils vinrent en France et ils
y
vécurent comme
époux pendant vingt et un ans. En 1814, le père de la
demoiselle Summaripa attaqua le mariage, comme ayant
été célébré par un officier public qui n'avait aucune qua-
lité pour marier une sujette du Grand-Seigneur. La cour
de cassation décida, par un arrêt célèbre, que les agents
diplomatiques et les consuls ne peuvent recevoir que les
actes de l'état civil qui intéressent les Français, les lois et
les agents de France n'ayant de pouvoir à l'étranger que
sur les nationaux (2).
La cour de Bruxelles a consacré la même doctrine.
En 1848, le sieur de Robiano épousa à Francfort une
demoiselle Koppen, Anglaise; le mariage fut célébré en
l'hôtel de l'ambassade anglaise par un chapelain anglican.
Les parties vécurent comme époux pendant trois ans, deux
enfants naquirent de leur union ; alors le sieur de Robiano
demanda la nullité du mariage. La cour la prononça par
un arrêt fortement motivé, qui, nous l'espérons, mettra fin
à toute controverse juridique, sinon à l'instabilité des pas-
sions humaines (3) .
N° 2.
RÈGLES SPÉCIALES CONCERNANT LES MILITAIRES.
12.
Le code Napoléon contient un chapitre spécial sur
(1)
Valette sur Proudhon,
Traité de l'état des personnes,
t.
I
er
,

p. 210,
note a (II).
(2)
Arrêt
du 10
août 1819 (Merlin,
Répertoire,
au mot
Etat civil, §
2)
r
r>
3; Dalloz,
Répertoire,
au mot
Actes de l'état civil,
n
e
355).
(3)
Arrêt du 26 juillet 1853
(Pasicrisie,
1854, 2, 54).

ACTES DE L
'
ÉTAT CIVIL.

21
les actes de l'état civil concernant les militaires hors du
territoire de l'empire. Il soulève une question de principe
très-importante. Ce chapitre V ne se trouvait pas dans
le projet soumis aux délibérations du conseil d'Etat. Quand
on discuta les articles relatifs au décès, le premier consul
dit que le code ne prévoyait pas le cas où un militaire
viendrait à mourir hors de France, et que l'on avait égale-
ment oublié de régler la manière de constater les mariages
contractés à l'armée par des militaires. Thibaudeau ré-
pondit que les militaires étaient régis par le droit com-
mun : l'article 47, dit-il, portant que tous actes de l'état
civil des Français, en pays étranger, sont valables lors-
qu'ils ont été rédigés dans les formes qui
y
sont usitées, e,
s'applique aux militaires. C'est alors que le premier con-
sul prononça ces paroles devenues célèbres : “ Le mili-
taire n'est jamais chez l'étranger quand il est sous le dra-
peau :
où est le drapeau, là est la France (1).
r Faut-il
prendre ces paroles au pied de la lettre et en faire un
principe de droit?
C'est ce qu'a fait un auteur français. Une armée, dit
Marcadé, entre dans un pays étranger, non pour obéir,
mais pour commander ; son but est, non pas de se sou-
mettre aux lois qu'elle
y
trouvera établies, mais plutôt de
dicter elle-même des lois, si elle le juge à propos, de sorte
que la souveraineté du pays disparaît et fait place à la
souveraineté du pouvoir qui l'envoie : le point qu'elle
occupe, à ses yeux, c'est la France. C'est bien là le sens
des paroles du premier consul. Il en résulte une consé-
quence très-grave : c'est que, dans les lieux occupés par
l'armée française, les officiers du pays N'ont plus aucune
compétence, et que les officiers français, au contraire,
y
ont une compétence ab
s
olue pour tous les actes qui con-
cernent les militaires français (2).
Il nous est impossible d'admettre ce prétendu principe,
parce que nous ne pouvons pas croire que
le
droit consacre
l'abus de la force. Et c'est à cela qu'aboutiraient les pa-
(1)
Séance du conseil 'État du 14 fructidor an ix (Locré, t. II,
p. 49,
n
o
3'?).
(2)
Marcadé,
Cours élémentaire,
t.
1
er
,

p. 211 (art. 88, n
o
II).
u.

2

22

DES PERSONNES.
roles de Napoléon, si elles avaient le sens qu'on leur prête.
Non, il n'est pas vrai que la souveraineté nationale dis-
paraisse là où une armée française met le pied. Les
guerres ne sont pas toutes des guerres de conquête, et
alors même que l'armée est victorieuse, elle ne considère
pas comme un pays conquis le pays qu'elle occupe. En-
tendu d'une manière absolue, le principe que l'on invoque
conduirait à. cette conséquence monstrueuse, que là où une
armée française ne fait que passer, elle anéantit ou elle
suspend du moins la souveraineté de la nation. Une pa-
reille maxime nous rarr ànerait à la barbarie sauvage des
Huns et des Mongols. Ce serait faire injure au premier
consul que de supposer que telle ait été sa pensée. Alors
même que la guerre est une guerre de conquête, il ne
suffit pas qu'une armée française occupe un territoire pour
que la souveraineté de la France remplace celle de la na-
tion ennemie; il faut la victoire, il faut la volonté de la
France, et il faut que cette volonté soit sanctionnée par
des traités. Tant que la guerre dure, les chances douteuses
des combats ne permettent pas aux parties belligérantes
de revendiquer la souveraineté d'un pays qu'elles occupent
aujourd'hui, que demain peut-être elles n'occuperont plus.
Donc la souveraineté nationale subsiste, et avec elle la
compétence de tous les officiers publics qui sont ses or-
ganes.
t3.
Mais comment concilier la compétence des officiers
étrangers avec celle que le chapitre V accorde aux offi-
ciers français? Dans l'opinion que nous combattons, la com-
pétence
des
fonctionnaires étrangers serait nulle. Nous
croyons qu'elle coexiste avec celle que le code civil recon-
nait aux officiers qu'il charge de la tenue des actes de
l'état civil, quand les militaires se trouvent hors du ter-
ritoire de l'empire. Rappelons-nous à quelle occasion le
premier consul si
g
nala une lacune dans le projet du titre II.
a
li s'agissait de la manière de constater les décès des mili-
taires. L'armée a ses hôpitaux, un soldat
y
meurt; s'adres-
sera-t-on à l'officier du pays pour constater le décès? Et
qui dressera les actes de décès de ces milliers de victimes
l
ui périssent dans les boucheries appelées batailles? Evi-

ACTES DE t' ÉTAT
CIVIL.
demment on ne
peut pas songer à faire intervenir les offi-
ciers du pays. Est-ce parce qu'ils sont incotpétents? Non,
mais la force des choses ne permet pas que l'on invoque
leur ministère. En ce sens, il
y
avait réellement lacune
dans le code. La même nécessité n'existe pas pour les
naissances ni pour les mariages. Mais il
y
a toujours un
motif d'utilité à déclarer les officiers français compétents
pour ces actes. En pays ennemi, les officiers étrangers
sont aussi des ennemis. Faut-il que les militaires français
recourent à l'ennemi pour faire dresser un acte de nais-
sance ou un acte de mariage? Il
y
a donc un motif de
convenance pour instituer des officiers de l'état civil au
sein des armées

ç
franaises.
Mais la compétence accordée aux officiers français doit-
_ elle exclure la compétence des officiers étrangers? On
cherche vainement une raison juridique qui justifie cette
exclusion. Ils conservent leurs fonctions, et ces fonctions
leur donnent compétence à l'égard des étrangers comme à
l'égard des nationaux. Quand donc ils reçoivent un acte
de l'état civil concernant un militaire français, ils font ce
que d'après les lois de leur pays, ce que d'après le droit
commun de l'Europe, ils ont le droit de faire. Et l'on veut
que cet acte soit nul? Cela est contraire à toute idée de
droit, cela est contraire aux principes consacrés par le
code Napoléon. Les agents diplomatiques français ont
à
l'étranger une compétence plus étendue que celle que la
loi accorde à certains officiers de l'armée française ; ils
peuvent recevoir tout acte de l'état civil concernant les
Français en général. Dira-t-on que là où ils résident, les
Français doivent s'adresser à eux, et que les officiers du
pays sont incompétents? Personne n'a jamais songé à sou-
tenir une pareille absurdité. Eh bien, il est presque aussi
absurde de prétendre que les officiers étrangers devien-
nent incompétents _.parce que le législateur français a
trouvé bon d'établir des officiers spéciaux pour recevoir
les actes de l'état
e
civil qui concernent les militaires. Une
juridiction particulière, exceptionnelle, ne détruit pas la
juridiction générale quand il n'y a aucune raison de
l'exclure, quand il y aurait plutôt déraison de le faire.

24

DES PERSONNES.
14.
H
y
a cependant quelque motif de douter. Le texte
de l'article 88 parait, au premier abord, déroger à l'arti-
cle 47.
11 porte :
K Les actes de l'état civil faits hors du
'territoire de l'empire, concernant les militaires, seront ré-
digés dans les formes prescrites par les dispositions pré-
cédentes,
sauf les exceptions contenues dans les articles
suivants.
Or, ces articles instituent des officiers spéciaux
pour recevoir les actes de l'état civil qui intéressent les
militaires; il les soustrait clone à la compétence des offi-
ciers nationaux. A l'appui de cette interprétation restric-
tive, Merlin cite les discours des orateurs du gouverne-
ment et du Tribunat ; mais Merlin lui-mémo a reculé devant
les conséquences qui découlent de son interprétation. Ello
conduirait à la comp(itence exclusive des officiers français.
Il en résulterait qu'eux seuls pourraient dresser l'acte de .
naissance, alors même que la mère accoucherait à une
grande. distance des drapeaux sous lesquels se trouve son
mari. Merlin repousse cette conséquence (t). Il en résulte-
rait que l'officier du pays serait incompétent pour recevoir
l'acte de décès d'un militaire français qui mourrait isolé-
ment dans un lieu privé de toute communication prochaine
avec l'armée. Merlin n'admet pas cela, parce que ce serait
calomnier la loi, d'après son énergique expression, que de
lui supposer
une
volonté aussi absurde. Ce serait encore
la calomnier, ajoute-t-il, de dire que le mariage entre un
militaire français et une femme étrangère ne pourrait être
célébré devant l'officier civil du pays (2). Nous demandons
si un principe sujet à tant d'exceptions est un principe?
Si l'article 88 est une exception clans le sens ordinaire du
mot, il faut l'appliquer salis reculer devant aucune consé-
quence. Inès que l'on admet clés restrictions, ou ne peut
plus cire que l'article SS annule la compétence des offi-
ciers nationaux. Il peut très-bien s'entendre d'une compé-
tence facultative, établie dans l'intérêt des militaires fran-
çais. Il ftttdrait une volonté clairement manifestée pour
que l'o_1 dût admettre que la conipcteiice est exclusive. Ni
(1)
Merlin,
1?!pertoire,
au mot
Etat civil,
§
3,
n°
1,
(2)
Merlin,
Questions de droit,
au mut
Mariage, §
7.

ACTES DE L
'
ÉTAT CIVIL.

25
les paroles de Napoléon, ni les discours des orateurs ne
disent cela d'une manière positive. Nous citerons ce que
dit Siméon dans son rapport au Tribunat. Il énumère les
avantages de l'institution créée par le nouveau code :
D'abord elle protége et assure, mieux qu'il
.
ne
l'avait
jamais été, l'état civil des militaires et les intérêts de leurs
familles. Elle oppose un frein nécessaire au tumulte et á
la licence ries camps. Elle met ubstacle à des mariages
abusifs et à la supposition de ceux qui n'existèrent pas
même abusivement. Elle fournit de meilleurs moyens de
constater et les décès nécessairement si multipliés et les
naissances aussi ; car on en rencontre (
1
.1elgtlefois (
L
uis les
camps, comme ces fleurs rares dont la nature égaye
les
monuments funèbres (1).
»
Il y a dans les paroles que nous venons de transcrire
un
motif c
l
ac l'on pourrait invoquer pour soutenir que la
compétence des officiers français est exclu ive. Tl)ilJau(leau
dit, comme
Siln:on
le frit eniendre, que dans les dernières
guerres les militaires français s'étaient joués du plus suint
des contrats, du mariage M. Ce serait donc pour prévenir
ces scandaleux excès (
l
ue le législateur aurait appelé des
officiers français à célcbrer les mariages des militaires.
N'est-ce pas là un motif (l'ordre publie (
l
tii duit exclure la
compétence des fonccionnaires étrangers ? Nous ne le
croyons pas. La jurisprudence a décide: et les auteurs
eusei,rnent G
l
ue !es officiers (lu pays peuvent célébrer le
mariage d'un militaire français avec une femme étran-
gère (3). Et il est impossible de ne pas admctl re cette opi-
nion sans calomnier la loi, comme le (dit Merlin. Ne
Serait-ce pas heurter la conscience publique tout ensemble
et blesser le bon sens que d'annuler un mariage celebré
par un officier public dont la compétence ne saurait rare
contestée? Que si l'on admet que le mariage est valable,
alors le motif de moralité publique n'a plus de valeur; car
(1)
Locré,
Législation
cizile,
t.
IT.
p.
99, n
t) 35.
(2, 'l'trihaudoau,
Exposé des mot,'
(1,ocré,
t
I
I, p.
71, il°
22).
(3
At
•
r•Qt
de la
c
o
ur
do Paris
du
8 juinr-t
182(), et
arrèt de la enur ^e
Colmar
du
25
janvier
1823, confirmé p
ar
on art et de rejet du
2W aoùt 1826
(Lai1ul,
Répertoire,
au mot
Mariage,
11
0
405,10).

DES PERSONNES.
ce sont précisément des femmes étrangères qui risquent le
plus d'être trompées par des hommes sans foi ni loi. Après
tout, le remède au mal signalé par Thibaudeau n'est pas
dans l'incompétence de l'officier étranger, il est dans la
publicité donnée au projet de mariage.
Notre conclusion est que la compétence des officiers
établis par le code Napoléon pour recevoir les actes de
l'état civil qui concernent les militaires à l'étranger est
facultative dans tous les cas, qu'elle n'exclut jamais la
compétence des officiers étrangers. Cette opinion a été
consacrée par un arrêt de la cour de Bruxelles du 7 juin
1831 0); elle est suivie par Coin-Delisle et Demolombe (2).
Quant aux détails de l'institution créée par le code Na-
poléon, nous renvoyons au texte du chapitre V.
SECTION II. — Des registres de l'état civil.
13.
Les actes de l'état civil sont inscrits sur des re-
gistres (art. 40). Il est défendu aux officiers de les inscrire
sur des feuilles volantes (codo pénal, art. 263) . Il en est
autrement des actes reçus par les notaires. Par contre,
l'inscription sur des registres est de règle quand il s'agit
d'actes destinés à la publicité et dont la conservation inté-
resse les tiers : telles sont les inscriptions hypothécaires,
la renonciation à une succession ou l'acceptation sous bé-
néfice d'inventaire : tels sont encore les actes d'enregistre-
ment et de transcription (3). L'intérêt de conservation est
si évident, qu'il est inutile d'y insister. Par cela même la
publicité est assurée. La formalité est donc essentielle.
L'article 40 ajoute que les registres sont tenus doubles.
Aux termes de l'article 43, l'un des doubles est déposé, à
la fin de chaque année, aux archives de la commune, et
l'autre au greffe du tribunal de première instance. Ce
double dépôt explique la nécessité des doubles registres.
no
Jurisprudence du
xix
e

siècle,
1831, 3, p. 156 (Dalloz, au mot
Mariage,
n 39e).
(2)
Coin-Delisle,
Commentaire analytique,
livre
I
e
r, titre
II, p.
79,
n°
5
Demolombe, t.
l
er
,

p, 508,
no
315.
(3)
Voyez code civil, articles 784, 793, 1328, et
loi
hypothécaire
du
16 dé-
cembre 1851, articles 1 et 81.
20

ACTES DZ L'ÉTAT CIVJ.
C'est une excellente précaution pour empêcher la perte
des actes de l'état civil, actes qui intéressent à un si haut
degré l'état des hommes et les tiers, c'est-à-dire la société
tout entière.
La loi du 20 septembre 1792 voulait que chaque espèce
d'actes fíit inscrite sur un registre particulier. C'était
multiplier inutilement les registres clans les petites com-
munes, et par conséquent rendre les recherches plus
longues et plus difficiles. Le code Napoléon (art. 40) dit :
46
Sur un ou plusieurs registres. « C'est gouverne-
ment qui décide si un seul registre suffit, ou s'il convient
d'en avoir plusieurs, à raison du nombre des habitants.
Les registres, dit l'article 41, doivent être cotés par
première et dernière, et parafés sur chaque feuille par le
président du tribunal de première instance. C'est une pré-
caution contre la fraude qui pourrait se commettre facile-
ment en intercalant ou en supprimant un ou plusieurs
feuillets, s'ils n'étaient ni cotés ni parafés. Le parafe doit
se trouver sur chaque page ; mais faut-il aussi que
chaque page soit numérotée par le président? Il
y
a des
magistrats qui se contentent de marquer la première
feuille et la dernière. Ils ont pour eux le texte de la loi ;
et quant au but que le législateur s'est proposé, le parafe
suffit (1).
16.
Les registres sont publics (art. 45). C'est un prin-
cipe fondamental de notre état civil. Les tiers ont intérêt
à co 1naître l'état des personnes avec lesquelles ils sont en
relaton, car les droits dépendent de l'état ainsi que la
capacité ou l'incapacité.
Toute personne,
dit la loi, peut se
faire délivrer des extraits des registres. Le code Napo-
léon n'
e
xige pas que çelui qui demande un extrait justifie
de son ;ntérêt. En cela il déroge à l'ancien droit, comme
l'avait déjà, fait la loi de 1792 (2). I] ne faut pas que les
tiers soient à la merci des officiers de l'état civil; il ne
faut pas dz'en cas de refus, ils soient forcés d'intenter une
action en jistice. L'état des citoyens n'est pas un secret,
(1)
Dalloz,
Rfpertoire,
au mot
Actes de l'état civil,
n° 47.
(2)
Coin
-Deus
$
,
Commentaire
ano.lytique du titre II du livre
I
eT
(p. 24,
n
o
2).

DES PERSONNES.
il est public de sa nature; dès lors la publicité des regis-
tres qui constatent cet état doit favoriser les recherches,
loin de les entraver.
La loi dit que toute personne peut demander un
extrait.
On entend par là une copie littérale de l'acte inscrit sur
le registre. Cela résulte de la suite de l'article 45, qui
exige que les extraits soient conformes aux registres; une
simple déclaration ou attestation de l'officier public n'at-
teindrait pas le but de la loi (i).
Qui délivre les extraits? Les dépositaires des registres,
dit l'article 45. Il n'y a aucun cloute quant aux greffiers.
Un avis du conseil d'État du 2 juillet 1807 décide que les
secrétaires communaux n'ont aucune qualité pour délivrer
des extraits. L'avis se fonde sur le principe que personne
n'a de caractère public qu'autant que la loi le lui a con-
féré ; et il n'y a pas de texte qui investisse les secrétaires
communaux d'un caractère public. Le vrai dépositaire des
registres, c'est, d'après la législation belge, le collége des
bourgmestre et échevins (e).
Nous avons déjà parlé du dépôt des registres. Voyez les
articles 43 et 44 du code Napoléon.
SECTION III. — De la rédaction des actos.
Ier.
Des formes.
17. L'article 85 pose un principe général sur la r6dac-
tion des actes; il porte que les officiers ne peuvent rien
y
insérer, soit par note, soit, par énonciation,
que ee doit
être déclaré par les comparants.
11 importe de pré
4
%
ser le
sens de cette disposition, car elle touche á une question
très-grave, celle de la preuve qui résulte des actes de
l'état civil. Un premier point est certain, c'est' que les
officiers ne peuvent pas énoncer ce qui
doit
étte déclaré
par les comparants, quand cette déclaration 7ie leur est
pas faite. Ainsi l'acte de naissance des enfdnts nés de
(1)
Ainsi
jugé par
arrêt de la
cour de Colmar du 20 adut 1814 (Dalloz,
au
mot
Obligations).
(2)
Locré,
Législation
civile, t, II,
p.128, n
o
21. Loi c/mmunale, art. 93.

ACTES DE L'ÉTAT CIVIL.

29
père et mère mariés doit indiquer la filiation; mais si les
comparants ne la déclaraient pas, l'officier ne pourrait la
constater d'après la connaissance personnelle qu'il en au-
rait. C'est en ce sens que le tribun Siméon a dit que les
officiers de l'état civil avaient un ministère passif; ils
remplissent les fonctions de secrétaire.
Seconde question : L'officier peut-il constater tout ce
qui lui est déclaré par les comparants ? Il
y
a des décla-
rations qui sont prohibées ; l'article 85 défend de déclarer
qu'un individu est mort assassiné, ou dans une prison, ou
sur l'échafaud; donc l'officier ne pourrait pas constater
ces
faits, s'ils lui étaient déclarés. 11 y a. ensuite des prohibi-
tions virtuelles. La loi défend la reconnaissance des enfants
adultérins ou incestueux (art. 335); il en résulte la (lefense
implicite de faire la déclaration (l'une filiation incestueuse
ou adultérine. On sait que la Convention nationale
approuva le refus d'un officier de constater une filiation
adultérine, sur la déclaration de la mère qui voulait affi-
cher son déshonneur. Par la même raison, l'officier ne
peut recevoir la déclaration de la paternité naturelle, le
code prohibant la recherche de la paternité illégitime
(art. 310).
Jusqu'ici tout le monde est d'accord. Il n'en est plus de
même c
ti
vaild les comparants font une déclaration que la
loi ne commande ni ne défend. La loi ne prescrit pas de
déclarer le jour et l'heure du décès. Si la déclaration est
faite, et tel est l'usage, l'officier doit-il la recevoir? Sur
ce point, il y a dissidence. Demante enseigne que l'officier
public doit constater toutes les déclarations qui
fie
sont
pas défendues (r). Cela est contraire au texte et à l'esprit
de la loi. Le code ne dit pas que l'officier (le l'état civil
doit constater tout ce que les parties
peuvent
déclarer, ou
tout ce que la loi ne défend pas de déclarer ; la loi est
conçue clans les termes les plus restrictifs :
les officiers ne
pourront rien insérer que ce qui dora être déclaré.
Et
qu est-ce qui
doit être déclaré?
Ecoutons la réponse de
Siméon : " Les parties
ne doivent déclarer que ce que
L
(t) Demante,
Cours
analytique de code civil,
t.
I
e
t,
p. 133.
n
o

80
bis.

DES PERSONNES.
loi demande.
Si elles vont au delà., l'officier publie
peut et
doit
refuser
ce
qui, dans leurs déclarations,
excède
ou con-
trarie le but de la loi (i).
n
Chabot, l'orateur du Tribunat,
est tout aussi explicite : u Ce qui
doit
être déclaré par les
comparants,
c'est ce que la loi ordonne d'insérer dans les
actes
et rien de plus (2).
r
La loi ne laisse donc aucun
doute. Reste à savoir si le législateur a eu raison de se
montrer si exclusif, si sévère. Pour répondre à la ques-
tion, il suffit de considérer le but qu'il a eu en établissant
des registres de l'état civil. Ils sont destinés à prouver
l'état des hommes. Reçus par des officiers publics, ils sont
authentiques; ils font foi par eux-mêmes, tantôt jusqu'à
inscription de faux, tantôt jusqu'à preuve contraire. Dès
lors le législateur devait veiller à ce que l'officier
ne
fit
d'autres mentions que celles auxquelles il convient de
donner force probante. C'est dire que la loi seule peut et
doit décider quelles sont les déclarations qui doivent être
constatées; l'officier n'est que l'organe et l'instrument de
la loi.
S. Siméon dit que le ministère des officiers de l'état
civil est passif; ils reçoivent les déclarations qui leur sont
faites, ils n'ont pas mission de s'informer si elles sont ou
non conformes à la vérité. Cependant il ne faut pas pous-
ser ce principe trop loin. Il est arrivé que des personnes
se sont présentées devant l'officier public sous une fausse
qualité : un tel venait déclarer qu'il consentait au mariage
de son fils, alors qu'il n'était pas le père de celui qui
voulait contracter mariage. ,Si le bourgmestre s'aperçoit
de l'imposture, faut-il néanmoins qu'il reçoive la fausse
déclaration qui lui est faite? Non certes. 11
en serait
de
même si une sage-femme déclarait que telle femme est
accouchée, alors que l'officier civil sait que le fait est
faux (3). Un homme vient déclarer la naissance d'un enfant
dont il se dit le père. L'officier public sait que le
décla-
rant
est marié; s'il indique comme mère une autre femme
que la sienne, il
y
aurait déclaration d'une filiation
adul-
a)
Rapport de Siméon
au
Tribunat (Locré,
t. II, p. 96, n° 10).
(2)
Discours de Chabot (Locré, t. II, p. 103. n
o
8).
(3)
C'est
"opinion de Merlin,
Répertoire,
au mot
Naissance, §
2.

ACTES
DE L'ÉTAT
CIVIL .

31
térine; l'officier doit refuser de la recevoir. En ce sens,
son ministère n'est pas purement passif. L'officier serait
responsable s'il recevait une déclaration qu'il sait fausse
et qui est de nature à nuire à un tiers : tel serait le fait
d'une filiation adultérine ou incestueuse. I)ès lors on ne
peut pas lui contester le droit de refuser une décla-
ration pareille. Tous les auteurs sont d'accord sur ce
point (l).
19.
Nous renvoyons au texte pour le détail des for-
malités que le code civil prescrit dans la rédaction des
actes. Les actes sont rédigés sur la déclaration des
compa-
rants
(art. 3C)). Il y a des cas oit la déclaration doit se
faire dans un délai déterminé par la loi : telles sont les
déclarations de naissance. On demande si l'officier public
pourrait les recevoir après l'expiration de ce délai. La
question
a
été décidée négativement par un avis du con-
seil d'Etat du 8 brumaire ar
►
xi. S'il était permis de rece-
voir des déclarations tardives, il serait à craindre qu'elles
ne fussent pas l'expression de la vérité ; on pourrait ainsi
introduire des étrangers dans les familles, ce qui serait
une source de désordres. Le conseil d'Etat veut que les
actes omis ne soient inscrits sur les registres qu'en vertu
de jugements rendus en grande connaissance de cause,
contradictoirement avec les personnes intéressées et sur
les conclusions du ministère public ; le tout comme en ma-
tière de rectification. Cet avis ayant été approuvé et publié,
a
force de loi (2).
Les actes sont reçus en présence de témoins (art. 37).
Nous avons déjà dit qu'ils peuvent être étrangers (3). Tous
ceux qui figurent dans l'acte doivent signer (art. 39). Les
actes sont inscrits de suite sur les registres. Pour éviter
les fraudes, la loi veut qu'il
n'y
ait aucun blanc, que les
ratures et les renvois soient approuvés, et que les
dates
soient écrites en toutes lettres (art. 42). Lecture est
donnée de l'acte (art. 38).
(11 Voyez les auteurs cités dans Dalloz,
Répertoire, au mot
Actes de l'état
civil, n
os
91 et suiv.
(2) Locré,
Législation civile,
t. II, p. 137.
X
3
1
Voyez le tome
Ier
de mes
Principes,
p. 563, n° 451.

DES PERSONNES.
20,
Les tribunaux français retentissent
depuis
quel-
ques années de réclamations concernant les titres de no-
blesse (I). Tous ceux dont le nom commence par un
grand
D
demandent qu on rectifie les actes où l'on n'a,
tenu aucun compte de la précieuse particule
de.
Tous ceux
qui possèdent une terre quelconque qui porte tin nom, se
hâtent d'agir en justice, pour se faire passer comme des-
cendantsdes croisés. Que Dieu nous envoie un Molière
ou un Béranger pour faire justice de ces niaiseries !
Quoique les hobereaux ne nous manquent pas en Bel-
gique, on ne voit pas chez nous de ces misérables procès.
Sous le royaume des Pays-Bas, un arrêté royal du 22 juin
1822 ordonna aux officiers de l'état civil d'attribuer dans
leurs actes, aux personnes
:T
dénommées, les titres do
noblesse qui leur appartenaient. A cet effet, le conseil
suprême de'noblesse devait dresser un état nominatif des
personnes dont les titres se trouvaient inscrits sur les
registres de la chambre héraldique; ptiis ces états, dûment
approuvés par le roi, devaient être publiés dans le
Jour-
nal officiel.
Nous ne savons si la Belgique a encore le
bonheur de posséder une
chambre héraldique
et
un
conseil
suj
n
cine (le Itoblesse.
Toutefois notre constitution maintient
les titres tic noblesse ; elle défend seulement d'y attacher
aucun privilège. On a dit que ce serait tune espèce de
privilège si l'officier de l'ét.-tt civil devait mentionner dans
ses actes des titres qui ne sont plus qu'un vain son do
mots (2) Mais on pourrait répondre que les titres l
éga
le
ment conférés font partie (lu nom, et G
l
ue toute personne a
le droit d'exiger que son nom soit mentionné dans l'acte
où elle figure. Nous laissons la'question indécise, et
110'13
hâtons de passer à un sujet plus sérieux.
(11 Par suite de la loi du 28
h.ai
1858, qui punit d'une amende de 500 fr.
à 10,00i) fr. quiconque, sans droit et eu vue de s'attribuer Lue distinction
honor
•
iti
l
r.re, aura pris publiquement un titre, Changé, altéré ou modifié le
nom que lui assignent les actes de l'état civil.
r2 C'est l'opirnou profe-sée per
•
les auteurs du
Répertoire de l'adminis
(ration,
MM. De Bioueli.ere et'Tie:eu1aus, t. I
e1
',

p. 195, n° 5.
32

ACTES DE L
'
ÉTAT
CrVIL.

88
§
II.
Nullité_ Sanction.
N°
1.
NULLIT
É
.
VI.
Les formalités prescrites par la loi pour la rédac-
tion des actes de l'état civil doivent-elles être observées
sous peine de nullité? D'après les principes que nous
avons posés sur les nullités, la décision de la question ne
saurait être douteuse (t). La loi ne prononce pas la nullité,
on ne pourrait donc l'admettre que si elle était virtuelle,
c'est-à-dire si elle résultait de la volonté tacite du légis-
lateur. On admet qu'il y a nullité virtuelle quand les
formes sont d'une grande importance et que l'intérêt de la
société exige cette sanction sévère. Il est évident que tel
n'est pas le caractère des formes établies pour les actes de
l'état civil. L'article 42 veut que l'officier public
y
énonce
les prénoms, âge, profession et domicile de tous ceux qui
y
sont dénommés. Il se trouve qu'il a oublié un prénom,
qu'il n'a pas marqué l'âge ni la profession. Dira-t-on que
ces irrégularités sont si graves que, dans l'intention du
législateur, il faut frapper l'acte de nullité ? Saris doute, il
n'y a pas d'actes plus importants que les actes qui con-
statent l'état des personnes ; mais c'est une raison de plus
de ne ras prononcer la nullité pour inobservation de la
moindre forme; en effet, ce serait compromettre l'état
des hommes, alors que le but du. législateur est de l'as-
surer. Et on compromettrait l'état des citoyens sans qu'il
y eût aucune faute à leur reprocher; car d'ordinaire,
quand un acte est irrégulier, c'est à la négligence, trop
souvent à l'ignorance de l'officier public qu'il faut s'en
prendre. Le législateur a donc cherché une autre sanc-
tion en établissant des peines contre l'officier
cier de l'état
civil.
22.
Est-ce à dire qu'il n'y ait jamais nullité? Nous
avons admis, avec la doctrine, qu'il
y
a des formalités
substantielles dont l'inobservation vicie l'acte à ce point
(1)
Voyez le
torne
Iee
de mes
Principes,
p. 80, n° 45.

e4

DES PERSONNES.
qu'il n'a aucune existence aux yeux de la
loi,
et que par
suite il ne peut produire aucun effet.
N'y
a-t-il pas de ces
formes dans la rédaction des actes de l'état civil? Avant
de répondre à la question, il nous faut voir ce qui s'est
passé lors de la discussion du titre
II
au conseil
d'
Etat.
On demandait s'il
y
aurait des modèles d'actes que les
officiers publics seraient tenus- de suivre. Le projet de
code civil soumis au Conseil des Cinq-Cents portait que
les actes seraient rédigés conformément aux modèles. On
réclama contre cette disposition, dit Cambacérès, parce
qu'il en serait résulté que le remplacement d'un mot par
un autre aurait entraîné la nullité de l'acte. Thibaudeau
répondit que la section de législation ne s'était pas encore
occupée des nullités, qu'elle se proposait même de sou-
mettre au Conseil la question de savoir s'il fallait admettre
des nullités. Tronchet dit que les tribunaux avaient de-
mandé des lois sur les nullités, mais qu'il était impossible
d'établir à ce sujet des règles générales :
ce sera toujours
par les circonstances qu'il faudra juger de la nullité des
actes.
Tronchet ajouta que l'on pourrait donner quelques
règles pour les actes de mariage : en effet, le code Napo-
léon contient une théorie complète sur les nullités de ma-
riage. Mais le chapitre sur les demandes en nullité ne
concerne que le mariage considéré comme contrat. Que
faut-il décider des actes, proprement dits, de mariage, de
naissance et de décès? Les nullités que l'on établirait, dit
Tronchet, ne détruiraient pas la certitude de la date, la-
quelle est un des faits les plus essentiels. Que s'il
y
avait
une irrégularité dans la date, la méprise serait prouvée
par les actes qui précèdent et qui suivent, de sorte qu'il
y
aurait lieu à rectification plutôt qu'à nullité (1).
La question des nullités ne fut pas soumise au conseil
d'Etat, mais il
y
eut encore accidentellement des observa-
tions sur ce sujet, tout aussi vagues malheureusement
que celles que nous venons de transcrire. Quand on dis-
cuta la rectification d'office proposée par le projet, Camba-
0
(1) Séance du conseil d'Etat du 6 frucíidor an ix (Locré, t. II, p. 37,
n
N0).

ACTES DE L
'
ÉTAT CIVIL.

35
cérès demanda si l'on pourrait, en corrigeant d'office un
acte de l'état civil; priver les parties intéressées de l'effet
des nullités qui leur seraient acquises. Bigot-Préameneu
répondit : ké Tant qu'il n'y a pas de réclamation, il n'y a
pas de droit acquis par les nullités. ee Singulière théorie
qui fait dépendre l'existence d'un droit de l'action en jus-
tice, alors que l'action n'est que l'exercice du droit! Boulay
était plus dans le vrai quand il dit qu'en cas de véritable
nullité, il n'y avait pas même lieu à rectification; en effet,
peut-on rectifier ce qui est nul? Tronchet renouvela la
remarque qu'il avait déjà faite : qu'il n'y avait de nullité
qu'en matière de mariage, que quant aux actes de nais-
sance et partant de décès, ils n'étaient nuls que lorsqu'ils
seraient entachés de faux (1).
Maleville, qui assista à cette discussion, la résume en
cette proposition : u Il est impossible d'établir des règles
générales sur les nullités, sauf pour le mariage. Ce sera
par les circonstances qu'il faudra décider de la nullité ou
de la validité de l'acte (2). ee Thibaudeau, chargé d'exposer
les motifs du titre II, s'exprime dans le même sens : « On
ne peut préciser quand un acte est nul ; il vaut mieux lais-
ser la question en litige et à l'arbitrage du juge (3). el Le
tribun Siméon va plus loin ; il dit qu'il n'y aura jamais
nullité qu'en cas de faux. Il fonde cette opinion sur l'im-
portance même des actes de l'état ci vil.
K
Tant de soins,
dit-il, pris en faveur des citoyens pour leur état tourne-
raient contre eux et contrarieraient l'intention de la loi, si
de leur omission il pouvait résulter des nullités. A moins
donc que les actes ne soient reconnus faux, leurs imper-
fections ne les laisseraient pas sans force ; ils donneront
toujours aux citoyens un titre quelconque (i).
e,
Ce qui
veut dire qu'il
y
a lieu de rectifier les actes irréguliers et
non de les annuler.
23.
Voilà une discussion, des discours et des rapports
qui, au lieu d'éclairer l'interprète, ne font qu'augmenter
(1)
Séance
du
14
fructidor an ix. ;Locré, t. II, p. 50, n° 39).
(2)
1\I. Geville,
Analyse raisonnée,
t. F. p.
7:3.
(3)
Lecrè,
Législation
cizile,
t. 11, p. 72, n° 24.
(4)
fiirnGon, rapport au Tribunat (Lucré, t. Il, p. 97, n° 16).

38

DES PERSONNES.
son embarras. L'expérience raite depuis la publication du
titre II semble donner raison
à
ceux qui soutiennent qu'il
n'y a jamais de nullité en cette matière, le cas de faux
toujours excepté. Nous ne connaissons pas d'arrêt qui ait
annulé un acte de l'état civil pour vice de forme. Cepen-
dant cela ne décide pas la question au point de vue doc-
trinal. Reste, en effet, à examiner s'il n'y a point de for-
malités substantielles dont l'inobservation aurait pour
conséquence que l'acte serait plus que nul, qu'il n'aurait
pas d'existence aux yeux de la loi et ne produirait aucun
effet. Nous croyons qu'il
y
a de ces formalités; mais la
difficulté est de les préciser.
Tout le monde est d'accord pour admettre une première
condition, sans laquelle il ne peut pais
y
avoir d'acte de l'état
civil; il faut un officier de l'état civil (i). Un conseiller com-
munal reçoit un acte de l'état civil, sans que le bourgmestre
ou l'échevin délégué soit empêché; il est sans qualité, donc
l'acte qu'il recevrait n'aurait aucune valeur, aucune exis-
tence légale; on ne pourrait le valider en le rectifiant, car
la rectification suppose un acte, or, ici il n'y en a pas, pas
plus que si un premier VRnu avait usurpé les fonctions
d'officier public. La question serait tout autre si un officier
de l'état civil recevait un acte hors des limites de la com-
mune où il est bourgmestre. Ou ne pourrait plus dire que
l'acte est dressé par un premier venu sans qualité aucune;
il
y
a un officier public, seulement il instrumente hors de
son ressort, il est incompétent. 11 faut donc voir si l'incom-
pétence est une cause de nullité. En matière de mariage,
il
y
a nullité, mais seulement facultative, c'est-à-dire que
le juge a un pouvoir discrétionnaire d'annuler le mariage
considéré comme contrat. A plus forte raison faut-il le déci-
der ainsi pour les actes
rédigés
par l'officier de l'état civil.
L'acte pourrait être annulé, dit lluttcau d'Origny (2); cela
même est douteux en présence de la discussion

qui a eu
lieu au conseil d' ,,pat.
Une question plus douteuse est de savoir si les actes
(1)
DÀmoiombe,
Cours rie code 11
T
apvléon,
t. I
er
,

p. 545, n
o
330.
(2)
l.rutte. u

iguy,
De l'état civel,
p. 13, n° 2. Comparez Dalloz,
néper-
toire,
au mot
Actes de l'état civil,
n° 37.

ACTES DE L ÉTAT CIVIL.
de l'état civil seraient valables alors que l'officier public
qui les a reçus
y
figurerait comme partie. D'après le droit
romain, les magistrats chargés de la juridiction volon-
taire pouvaient instrumenter, alors même que l'acte les
concernait (1). Quoi qu'en dise Merlin, les fonctions de
l'état civil rentrent dans la juridiction que l'on appelle
volontaire ou gracieuse. On peut donc invoquer la loi
romaine. Il
n'y
aurait même aucun doute, s'il s'agissait
d'un acte de naissance ou de décès. Ce serait une irrégu-
larité, mais la loi ne la prévoyant pas, il n'y aurait pas
lieu à prononcer la nullité. Mais que faudrait-il décider si
un officier public célébrait son propre mariage? On ne
pourrait pas attaquer le mariage pour incompétence, car
d'après la subtilité du droit, l'officier est compétent. Mais
nous croyons avec Merlin que, dans ce cas, il n'y aurait
pas d'officier public, partant pas de mariage. En effet, il
est impossible qu'une seule et même personne figure tout
ensemble comme futur époux et comme officier de l'état
civil (2). Et si le mariage n'a pas d'existence aux yeux de
la loi, il va sans dire que l'acte de célébration ne sauraii.
avoir aucun effet.
24.
L'inscription de l'acte sur un registre est-elle une
formalité substantielle? Coin-Delisle applique le principe
général que les auteurs du code semblent suivre en cette
matière : c'est, dit-il, une question abandonnée à la prudence
du juge (3). Cela nous parait très-douteux; il ne s'agit pas
de savoir si l'acte est nul, il s'agit de savoir s'il y a un acte.
Or, dans la théorie du code, l'acte de l'état civil doit néces-
sairement être inscrit sur un registre. " Nul, dit l'arti-
cle 194, ne peut réclamer le titre d'époux, s'il ne représente
un acte de célébration
inscrit sur les registres de l'état
civil. «
Aux termes de l'article 319, la filiation des enfants
légitimes se prouve par les actes de naissance
inscrits sur
le registre de l'état civil.
La preuve résultant des actes
de
(1)
ivierlin,
Répertoire, au mot
Juridiction volontaire, n°
7.
(2)
Merlin,
Répertoire,
au mot
Etat civil, §
5, n° 8. Coin-Delisle applique
le principe général de la nullité facultative
(Commentaire analytique
du
titre II,
p. 7,
n° 12). Comparez Deolombe,
t.
I
er
,

p. 457, n° 279.
(3)
Coin-T)elisle,
Commentaire analytique
sur
l'art. 52, p. 37,
n°
3.
ti.

3
•
37

33

DES PERSONNES_
l'état civil repose sur l'existence des registres. Ce sont les
extraits des registres
que l'on produit devant les tribunaux;
ces extraits font foi s'ils sont
délivrés conformes aux re-
gisires
(art.
45) . Sans registres, il n'y a plus d'extraits
possibles, donc plus d'actes, plus de publicité. N'en faut-
il pas conclure que l'acte inscrit sur une feuille volante
n'est pas un acte de l'état civil ? Il est certain que, dans
tous les cas où la loi prescrit l'inscription d'un acte sur un
registre, le registre est de l'essence de l'acte. La renoncia-
tion à une succession, l'acceptation sous bénéfice d'inven-
taire seraient-elles valables si elles se faisaient autrement
que sur le registre à ce destiné? Non, certes. Y aurait-il
enregistrement sans registre? La question seule est une
absurdité. Y aurait-il transcription ou inscription hypo-
thécaire si le conservateur des hypothèques transcrivait
ou inscrivait sur une feuille volante ? Eh bien, ce qui est:
vrai de tous les actes soumis à une inscription sur un re-
gistre ne le serait-il pas des actes de l'état civil? Nous
cherchons vainement où serait la raison de différence.
Dira-t-on qu'il
y
a lieu à rectification? Rectification de
quoi? des registres? Il n'y en a pas. Il
y
a omission d'un
acte qui aurait dû être inscrit sur les registres et qui ne
l'a pas été. Cette omission doit être réparée, mais comment?
On ne peut pas procéder par voie- de rectification, car il
n'y a rien à rectifier puisque rien n'existe. En réalité, l'état
civil ne peut pas être prouvé par une feuille volante. Que
fera donc celui dont la naissance, par exemple, ou le ma-
riage aura été dressé sur un autre papier que sur le re-
gistre ? Nous ne voyons qu'une seule voie à suivre. C'est
d'intenter une action pénale contre l'officier public, et de-
transcrire le jugement sur le registre. L'article 198 le
l'
décide ainsi pour la célébration du mariage; on peut
appliquer par analogie à l'inscription d'un acte quelconque
de l'état civil sur une feuille volante. C'est un délit prévu
par le code pénal (art. 463'
)
. Si l'instruction établit qu'il
y
a eu mariage, naissance ou décès, que toutes les formalités
ont été remplies, sauf la rédaction de l'acte sur un registre,
le jugement tiendra lieu d'acte.
La signature
,
de l'officier de l'état civil est-elle une

ACTES . DE L'ÉTAT CIVIL.
formalité substantielle'? M. Arntz le dit (1), et au point de
vue des
principes généraux
de droit, il a raison. ^.On ne
conçoit pas
d'acte sans signature; c'est la signature de
l'officier public qui atteste sa présence à l'acte et qui- lui
imprime l'authenticité. Quand l'acte n'est pas signé, l'offi-
cier de l'état civil n'est pas présent, dans la rigueur du
droit, et peut-il
y
avoir un acte authentique sans que l'of .
cier compétent
y
intervienne?' Cependant il a
été
jugé quo
le défaut de signature de l'officier de l'état
civil
n'était pas
une cause de nullité. La cour de Bruxelles a décidé que
le procureur du roi peut demander d'office la rectification
les
actes non
signés (2). Cela suppose que les actes, quoi-
que dépourvus de
signatüre, existent
aux yeux
de-la loi,
et
qu'il
s'agit seulement
de les rectifier. La cour ne motive
pAs sa
décision
en ce point, ce qui semble dire que la ques-
tion
n'est pas même
douteuse. Il
y
a cependant plus que
doute,
il
y
a dérogation à un principe de droit commun.
On
peut la
justifier en soutenant que les auteurs du code
Ont voulu abandonner la question des nullités à la pru-
dence
du juge.
Mais n'est-ce pas aller trop loin que d'ap-
pliquer cette maxime à un défaut substantiel? Le cas s'est
présenté en France, ét l'on a eu recours au pouvoir légis-
latif. Un décret du 19 floréal an II autorisa le plus ancien
(les
officiers
municipaux à apposer sa signature à plusieurs
actes qui n'avaient point été signés par l'agent national.
Un décret du 18 pluviôse an III ordonna aux officiers
civils de Nantes de signer les actes que leurs prédéces-
seurs avaient laissés sans signature.
Si les parties intéressées n'avaient pas signé, l'acte ne
serait pas nul. La différence est grande entre les cómpa-
rants et l'officier;' si les parties doivent signer, c'est une
garantie que la loi établit en leur faveur ; il ne faut pas
qu'elle tourne contre elles. La présence de l'officier et sa
signature suffisent pour imprimer l'authenticité à l'acte.
Donc l'acte existe quoique les parties ne le signent point.
S'il en est
autrement pour les actes notariés,
c'
est que
les
(1)
Arntz,
Cours de droit civil français,
t. l
e
*, p; 73, n
ó
155.
(2)
Arrét de la cour de Bruxelles du 18 février 1852
(Pasicrisie,
1852, 2,
230). Comparez Coin-Delisle,
Commentaire analytique,
p. 20, n° 2.

40

DES PERSONNES.
parties qui
y
figurent contractent des obligations; tandis
que les actes de l'état civil constatent simplement des faits,
et à la rigueur l'attestation de l'officier public suffirait
pour cela. En tout cas, on rentre dans la règle que les
auteurs du code suivent en cette matière : pas de nullité
de droit.
26.
La présence des témoins exigés par la loi est-elle
une formalité substantielle? C'est l'avis de M. Arntz, et il
nous parait aussi fondé sur les vrais principes. Dans les
actes solennels, les témoins représentent la société; leur
présence est donc aussi nécessaire que celle de l'officier
public pour imprimer l'authenticité à l'acte qu'il reçoit.
Tel est, sans aucun doute, le droit commun. Mais le code
Napoléon n'y a-t-il pas dérogé en ce qui concerne les actes
de l'état civil? Nous le croyons. Certes la célébration du
mariage est l'acte où la présence des témoins est le plus
nécessaire. Néanmoins le mariage ne serait pas nul par
cela seul qu'il n'y aurait pas eu le nombre de témoins
prescrit par la loi. A plus forte raison ne peut-on pas con-
sidérer leur présence à l'écrit rédigé par l'officier public
comme une formalité substantielle. Nous rentrons plutôt
dans la règle générale qui domine cette matière. Pas de
nullité de droit, sauf au juge à décider d'après les circon-
stances (1).
27.
Par la même raison, l'inobservation d'une formalité
prescrite par la loi pour la rédaction des actes n'en en-
traîne pas la nullité. La plus grave des irrégularités est
certainement de recevoir un acte après le délai fatal
établi par le code. Nous avons dit qu'un avis du conseil
d'Etat exige en ce cas un jugement. Si l'officier de l'état
civil inscrit l'acte sans
y
être autorisé par le juge ,
y
aura-t-il nullité ? Il a été décidé que l'acte n'était pas nul.
En effet, l'inscription tardive n'est pas frappée de nullité.
Nous restons donc sous l'empire du principe général (2).
(1) Coin-Delisle,
Commentaire analytique du titre II,
art. 39, n° 2, p. 21.
(21 Arrêt de la cour d'Angers du 20 août 1821 (Dalloz,
Répertoire,
au mot
Actes de l'état civil,
n° 410). Merlin dit que l'acte inscrit tardivement ne
ferait pas foi
(Répertoire,
au mot
Naissance, §
4). M.
Dernolornbe s'en rap-
norte
à l'appréciation du juge (t.
l
er
,

p. 474, n
o

292'.
{
•

ACTES DE L
'
ÉTAT CIVIL.

41
La cour d'Angers a décidé, dans la même espèce,
quEt
l'acte de naissance n'est pas nul, parce que l'enfant, déjà
inhumé, n'a pas
été
présenté à l'officier de l'état civil (1).
Si l'acte n'est pas nul en ce cas, toujours est-il qu'il ne
fera pas foi jusqu'à inscription de faux de la naissance et
de la vie, puisque l'officier public ne peut pas constater ce
qu'il n'a pas vu; il se borne à recevoir les déclarations
des comparants. Il a encore été jugé que l'acte de nais-
sance n'est pas nul, encore qu'il ne mentionne ni l'âge du
père et de la mère, ni même le lieu de naissance
(2) .
Tou-
jours par application du principe général qu'en cette ma-
tière il n'y a pas de nullité de droit.
N°
2.
SANCTION.
28.
Le législateur n'a pas voulu de nullité, parce que
l'annulation des actes de l'état civil aurait compromis l'état
des personnes. Cependant, à raison même de leur impor-
tance, les lois qui régissent cette matière devaient avoir
une sanction quelconque. Les auteurs du code Napoléon
l'ont placée dans la responsabilité pénale et civile des
officiers publics chargés de la rédaction des actes. Après
avoir énuméré les formalités qu'ils doivent observer, le
code ajoute (art. 50) que toute contravention sera punie
d'une amende qui ne peut excéder cent francs. Il faut
y ajouter les peines établies par le code pénal pour le faux,
et pour l'inscription des actes sur une feuille volante (code
pénal, art. 363 et s.) . C'est le procureur impérial qui est
chargé de vérifier les registres lors du dépôt qui en est
fait au greffe ; il constate en même temps les contraven-
tions et dirige les poursuites contre les coupables (art. 53).
L'amende établie par l'article 50 est prononcée par le tri-
bunal de première instance ; cette dérogation au droit
commun a été admise dans l'intérêt des officiers publics,
dont la plupart ne sont coupables que d'ignorance.
Il
y
a de plus une responsabilité civile. D'abord les offi-
(1) Ari ét du 25 mai 1822 (Dalloz,
loc. cit.).
(2 Dalloz,
Répertoire,
au mot
Actes
de l'état civil.

42

DES PERSONNES/.
ciels publies sont responsables du dommage qu'eux-mêmes
causent soit par leurs délits (art. 52), soit par leurs quasi-
délits (art. 1382 et s.). Dans notre titre, le code ne parle
pas du dommage qui peut résulter de l'imprudence ou
de
la négligence des officiers de l'état civil. Mais il n'est pas
douteux que le principe des articles 1382 et suivants ne
leur soit applicable. Ce principe est général et s'applique
à tous les fonctionnaires qui, dans l'exercice de leurs fonc-
tions, lèsent les intérêts des citoyens obligés de s'adresser
à eux. De plus les dépositaires des registres, greffiers et
collége des bourgmestre et échevins, sont civilement
responsables des altérations qui y seraient faites, sauf leur
recours contre les coupables (art. 51).
§ III. De la rectification des actes de l'état civil.
29.
Le projet du titre II admettait deux espèces de rec .,
tification; la première se faisait par voie administrative
et d'office ; la seconde, par jugement et sur la demande
des parties intéressées. Quand le procureur impérial, en
vérifiant les registres, constatait des irrégularités, il re
quérait les parties et les témoins de comparaître devani
le même officier de l'état civil pour rédiger un nouve
acte ; cela était ordonné par le président du tribunal et
exécuté dans les dix jours par l'officier public (I). Il n')
avait ni jugement ni débat contradictoire. Ce mode de
rectification fut rejeté par le conseil d'État. Thibaudeau
dit que les registres de l'état civil étaient un dépôt sacré,
que nulle autorité n'avait le droit de rectifier d'office les
actes qui
y
étaient inscrits, parce que les erreurs et les
omissions qui s'y rencontraient ouvraient des droits à des
tiers. La rectification officieuse serait donc le plus sou-
vent inutile, parce qu'on ne pourrait l'opposer aux tiers
qui n'y étaient point appelés, puisqu'elle se faisait sans
contradiction des parties intéressées. Cambacérès ajouta
que l'état des hommes étant une propriété, il ne pouvait
(1) Locré,
Legislation civile,
t. II,
p.
32, art. 13.

ACTES DE L
'
ÉTAT CIVIL .

43
être changé que par la décision des magistrats, gardiens
de toute espèce de propriétés (1). Il va sans dire que cela
n'empêche pas de corriger les erreurs dont on s'aperçoit
au moment même où les actes sont rédigés : ces correc-
tions se font par des renvois qui font partie de l'acte.
Mais quand l'acte est rédigé
et signé, l'officier public ne
peut plus
y
apporter de modification. S'il
y
a lieu de le
rectifier, cela se fait par jugement. Le jugement est inscrit
sur les registres, et mention en est faite en marge de l'acte
rectifié (art. 101).
30.
Qui peut demander la rectification? Le principe est
que les parties intéressées peuvent seules poursuivre la rec-
tification des actes de l'état civil. C'est par exception seule-
ment que le ministère public le peut. Pour agir, il faut un
intérêt né et actuel. C'est le droit commun. Il a été jugé que
celui qui manifeste l'intention de se charger de la tutelle
officieuse d'un enfant n'a pas un intérêt né et actuel qui
l'autorise à demander la rectification de l'acte de naissance
de cet enfant (2). Est-ce à dire qu'il faille un intérêt pécu-
niaire? Non. Si dans l'espèce la tutelle officieuse avait
déjà commencé, il est certain que le tuteur aurait eu qua-
lité pour demander la rectification, quoiqu'il n'y eût eu
aucun intérêt pécuniaire. A plus forte raison l'honneur de
la famille, intéressée à ce que des étrangers n'usurpent
pas un nom qui ne leur appartient pas, suffit-il. Si un enfant
est
porté sur un acte de naissance comme né d'un père
désigné, celui-ci aura, du jour même de cette inscription,
le droit de le faire rectifier, quoiqu'il n'y ait encore aucun
intérêt pécuniaire (3).
31. Le code Napoléon ne donne pas au ministère public
le droit de poursuivre d'office la rectification des actes de
l'état civil ; il veut seulement qu'il soit entendu (art. 99).
Cependant la doctrine et la jurisprudence lui reconnaissent
(1)
Séance du conseil d'Etat du 12 brumaire an x (Locré, t. Il p. 57,
n°" 1 et 2).
(2)
Arrêt
de la cour de Lyon du 11 mars 1842 (Dalloz,
Répertoire,
au mot
Actes de l'état civil,
n
o
434)..
(3)
Arrêt
de la cour
de Paris du 19
avril 1834 (Dalloz, au mot
Actes de
l'état civil,
n° 426). Comparez Coin-Delisle,
Commentaire analytique du
titre II,
p. 85, u
u
'

7-9.

44

DES PERSONNES.
le droit d'agir dans deux cas. D'abord quand il
y
a lieu
de rectifier des actes qui intéressent des indigents. Ainsi
jugé par les cours de Mmes et d'Angers (1) . Les arrêts se
bornent à citer l'avis du conseil d'Etat du 12 brumaire
an xi, une circulaire du 22 brumaire an XIII et les arti-
cles 120 et 122 .du décret du 18 juin 1811. Ce
qui
rend
la question douteuse, c'est que l'article 99 du code Napo-
léon ne donne pas le droit d'action au ministère public en
cette matière ; il semble plutôt le lui refuser en disant
que ce sont les parties intéressées qui agissent, et
que
le
tribunal statue sur les conclusions du procureur impérial.
A la rigueur, il eût fallu une loi pour donner ce pouvoir
au ministère public, car c'est une loi qui décide qu'en ma-
tière civile il n'est pas partie principale (2), et c'est encore
une loi qui statue que l'action en rectification appartient
en principe aux parties intéressées. Mais on sait que les
avis du conseil d'Etat approuvés, ainsi que les décrets im-
périaux, sont considérés comme des lois.
32.
Il
y
a un second cas dans lequel le ministère public
peut agir d'office, c'est quand l'ordre public est intéressé
à la rectification. Peu de questions ont été aussi vivement
débattues que celle de savoir si le ministère public peut
demander la rectification des actes de l'état civil pour
motif d'ordre public. La cour de cassation s'est longtemps
prononcée pour la négative, et un arrêt rendu en 1860
semblait consacrer définitivement cette jurisprudence (3),
quand, en 1862, la chambre civile adopta l'opinion con-
traire (4). La chambre des requêtes finit par se ranger à
cet avis (5), ainsi que la plupart des cours impériales. Il
est donc admis en jurisprudence que le ministère public
peut demander d'office la rectification des actes de l'état
(1)
Arrêts de la cour de Ni .es du 11 mars 1838, et de la cour d'Angers
du 27 février 1846 (Dalloz,
Recueil périodique,
1846, 2, 85).
(2)
Loi du 24 août 1790, titre VIII, art. 2 ; a Au civil, les commissaires
du roi exerceront leur ministère, non par voie d'action, mais seulement par
celle de réquisition dans les procès dont les juges auront été saisis.
(3)
Arrêts du 21 novembre et du 19 décembre 1860, de la chambre des
requêtes (Dalloz,
Recueil périodique,
1860, 1, 477; 1861, 1, 87).
(4)
Arrêt du 22 janvier 1862, sur les. conclusions de M. Dupin, et sur un
rapport très remarquable de M. Laborie (Dalloz, 1862, 1, 26).
(5)
Arrêt du 25 mars 1867 (Dalloz, 1867, 1, 300).

ACTES DE L'ÉTAT CIVIL.

45
civil, quand l'ordre public
y
est intéressé. Bien que la ques-
tion soit importante, nous ne pouvons nous
y
arrêter,
parce qu'elle concerne la procédure plus que le droit civil.
Nous nous bornerons à un exposé sommaire des motifs
sur lesquels se fondent les derniers arrêts de la cour su-
prême.
La cour ne décide pas la question, agitée devant elle,
si le ministère public peut agir d'office dans
tous les cas
où l'ordre public est intéresé ; elle se renferme dans le dé-
bat spécial concernant la rectification des actes de l'état
civil. Il est vrai, dit-elle, que, d'après la loi du 24 août
1790, les fonctions du ministère public au civil s'exercent,
non par voie d'action, mais seulement par voie de réquisi-
tion. Mais le législateur a cru devoir déroger
à
cette règle
en des cas ou en des matières spécialement déterminés,
pour la défense de certains intérêts auxquels une protec-
tion particulière est due. Telle est la rectification des
actes de l'état civil, quand l'ordre public
y
est intéressé.
Même sous l'empire de la loi de 1790, on reconnaissait au
ministère public le droit d'agir d'office pour cette cause.
Cela est dit formellement dans l'avis du conseil d'Etat du
12 brumaire an xi. Et, chose remarquable, le conseil
d'Etat proclame ce droit en termes généraux, non comme
un droit nouveau et pour une hypothèse déterminée, mais
comme un droit préexistant et dans toutes les circonstances
qui intéressent essentiellement l'ordre public. En réalité,
ce droit était déjà consacré par l'ancienne législation de la
France, notamment par l'ordonnance de 1667 (titre XX,
art. 14). Le code Napoléon a-t-il dérogé
à
cette tradition
séculaire? On invoque l'article 99, qui ne semble donner
d'autre mission au ministère public que celle de prendre
des conclusions sur la demande intentée par les parties
intéressées. On invoque les discours des orateurs du gou-
vernement et du. Tribunat qui ont parlé dans le même
sens. A vrai dire, il n'a pas
été
question,
dans les
travaux
préparatoires, de l'action d'office du ministère public, pour
motif d'ordre public ; il est donc impossible que le code ait
rejeté un droit qui n'était pas en cause. Ce qu'il a repoussé,
c'est l'action d'office par voie
administrative, parce
qu'elle

46

DES PERSONNES.
devait se faire sans jugement et sans débat. Telle n'est pas
la poursuite du ministère public quand il agit au nom de
l'ordre public. Il est aussi partie intéressée dans ce cas,
parce que la société
y
a un intérêt, et il saisit le tribunal
de sa demande ; il
y
a débat et décision judiciaire. Ce qui
prouve que le code civil a laissé le droit du ministère pu-
blic intact, c'est que le décret du 18 juin 1811 (art. 122) le
confirme.
Reste une difficulté, et elle est grande. Que faut-il en-
tendre par
ordre public?
Dans le cours du débat on cita ces
paroles de Royer-Collard : « C'est un grand mot que
l'ordre public, mais ce mot est bien vague ; il peut avoir
dans la langue commune, et il a dans nos lois des accep-
tions fort diverses. « Rien de plus vrai, et ajoutons rien
de plus dangereux que ces mots tellement vagues qu'on
peut les appliquer à toutes choses. La cour de cassation a
prévu l'objection ; elle répond que l'abus n'est pas à crain-
dre, parce que
.
le ministère public ne peut exercer son
droit que dans les circonstances où
l'ordre public
est
direc-
tement
et
principalement
intéressé. Cela ne nous dit pas
encore ce que c'est que
l'ordre public.
Nous avons essayé
de définir cette expression en expliquant le principe posé
par l'article 6 (1). Dans le langage du droit français, les
mots
ordre public
signifient souvent
intérêt public.
En ce
sens, il ne suffit pas d'un intérêt individuel pour autoriser
le ministère public à agir, il faut un intérêt social. Tel
serait le cas où des actes de naissance n'auraient pas été
inscrits, dans le but de frauder la loi sur la conscription ;
ou si, dans le même but, les comparants avaient fait des
déclarations mensongères de sexe et de prénoms. Dans
ces cas, l'intérêt social est évident, et le ministère public
est dans la sphère de ses attributions quand il demande
la rectification des actes frauduleux. Mais l'expression
d'ordre public
a encore une autre acception plus spéciale;
l'état des personnes, la capacité ou l'incapacité qui y est
attachée sont
d'ordre public;
en ce sens, il faudrait dire
que la tenue régulière des registres de l'état civil est
(1) Voyez le tome
I
er
de mes
Principes,
p, 82 et suiv.,
n
ys
46-53.

ACTES DE L'ÉTAT CIVIL.

47
d'ordre public.
La cour de Bruxelles l'a entendu ainsi en
décidant que le procureur du roi avait qualité pour de-
mander la rectification de vingt-neuf actes de naissance,
de mariage et de décès que l'officier public n'avait pas
signés, et il était venu à mourir avant d'avoir pu réparer
sa négligence. L'arrêt dit " que l'état civil est la base fon-
damentale de la société, parce qu'elle repose sur la consti-
tution légale des familles ; que dès lors
l'ordre public
est
intéressé à ce qu'il soit procédé promptement à la vérifi-
cation de ces actes destinés à assurer légalement l'état
d'un grand nombre de personnes (1). r Ce considérant est
si élastique qu'on pourrait l'appliquer à toutes les demandes
en rectification. Toutes n'intéressent-elles pas l'état des
hommes? Qu'importe le nombre plus ou moins grand des
actes irréguliers? L'état est d'ordre public, alors même
qu'il ne s'agirait que d'une seule personne. Ce qui nous
conduit à la conséquence que le ministère public peut
toujours et dans tous les cas agir d'office en cette ma-
tière.
Est-ce là ce qu'ont voulu les auteurs du code civil?
Non, certes. Si leur intention
avait été
de donner au mi-
nistère public le droit d'agir d'office dans tous les cas, ils
l'auraient dit, comme ils l'ont dit en matière d'absence
(art.
112, 114). Loin de le faire, ils
gardent le silence sur
l'action
d'office,
ils
ne prévoient que le cas où le tribunal
est saisi
par la demande des parties intéressées, et ne
donnent au
ministère public d'autre mission que celle de
prendre la parole. Dans l'esprit du code, il faut donc poser
comme règle que le soin de demander la rectification des
actes de l'état civil est abandonné aux parties intéressées,
et que ce n'est que par exception que le ministère public
peut agir d'office. C'est en ce sens qu'est conçu l'avis
chi
conseil d'Etat du 13 nivôse an x. On
y
lit que lorsque le
mauvais état des registres donne
lieu à des difficultés et à
de nombreuses contestations,
il
est plus conforme à l'inté-
rêt public et aux intérêts des particuliers de laisser opérer
la rectification
par les
tribunaux. Le conseil d'Etat
so
(1) Arrêt du 18 février 1852
(Pasicrisie,
1852, 2, 231'.

48

DES PERSONNES.
fonde sur ce que l'état des hommes demande que les re-
gistres qui le constatent ne soient rectifiés qu'en vertu
d'un jugement provoqué par les parties intéressées à de-
mander ou à contredire la rectification. S'il est vrai,
comme le dit la cour de cassation, que le conseil d'Etat
ne nie pas le droit qu'a le ministère public d'agir d'office
quand l'ordre public est en cause, il est encore plus vrai
que l'avis du conseil ne parle pas du ministère public et
qu'il suppose la rectification provoquée par les parties inté-
ressées. Le tribun Siméon a même nié formellement que
le ministère public ait le droit d'agir d'office. C'est aller
trop loin, nous le croyons avec la cour suprême. Mais ce
serait aussi aller trop loin de dire avec la cour de Bruxelles
que le ministère public peut agir par la seule raison que
l'état des hommes est d'ordre public. Notre conclusion est
qu'en règle générale les parties intéressées peuvent seules
agir, que le ministère public ne le peut que si la société a
un intérêt évident à la rectification.
33.
Aux termes de l'article 100, le jugement de recti-
fication ne peut être opposé aux parties intéressées qui ne
l'auraient pas requis ou qui n'y auraient pas été appelées.
C'est le tribunal qui ordonne, s'il l'estime convenable, que
les parties intéressées seront appelées (code de procédure,
art. 856). La disposition de l'article 100 ne fait qu'appli-
quer le droit commun sur l'effet de la chose jugée. Il est
de principe que le jugement ne peut être opposé à ceux
qui n'ont pas été en cause. Nous expliquerons ce principe
au titre des Obligations. La plupart des auteurs enseignent
qu'il reçoit une exception dans le cas où le jugément a été
rendu avec le contradicteur légitime et principal de celui
qui demande la rectification. Comme il avait seul qualité
pour défendre à la demande, dit-on, ce qui est jugé avec
lui est aussi jugé pour toute la famille. Paul, se préten-
dant fils légitime de Jean, demande la rectification de son
acte de naissance, inscrit sur une feuille volante ; l'action
j
est intentée contre Jean, ou, ce qui revient au même, le
uge ordonne que Jean soit appelé. Le jugement est rendu
en faveur de Paul,
!près
la mort de Jean, Paul se pré-
sente à la succession d'un parent collatéral; il peut, dit-on,
ÿu^
?a^

ACTES DE L
'
ÉTAT CIVIL.

49
opposer le jugement de rectification aux collatéraux,
quoique ceux-ci n'aient pas été en cause (1) .
Nous ne pouvons admettre cette opinion; elle établit
une exception au principe sur les effets de la chose jugée;
or, l'interprète ne peut pas créer d'exception. Il
y
a un cas,
il est vrai, où un jugement peut être opposé
à
toute la
famille, c'est lorsque le mari intente l'action en désaveu
et qu'il échoue (art. 312-314, 317). La raison en est que
lui seul a le droit de désavouer l'enfant ; de là suit que lui
représente réellement toute la famille. Mais il n'en est
plus ainsi quand l'action appartient à toutes les parties
intéressées. Le mot même de parties intéressées implique
que chacune a un intérêt à défendre, et que par suite le
elle n'a pas pu le défendre, on ne peut pas lui opposer si
jugement auquel elle n'a pas été appelée. On rentre alors
dans la règle générale de la chose jugée.
34.
Nous ne discutons pas les questions de compétence
auxquelles donne lieu la rectification, parce que cette
matière appartient à la procédure.
Il
y
a un cas dans lequel il n'y a pas lieu à rectifier les
actes de l'état civil, quoiqu'ils soient irréguliers. Ceux
qui
veulent se marier doivent produire les actes qui établis-
sent soit leur âge, soit la mort de leurs parents ; quand
ces actes sont irréguliers, faut-il que les futurs époux les
fassent rectifier en justice? Un avis du conseil d'Etát du
19 mars 1808, approuvé par l'empereur, décide que pour
les diverses irrégularités qu'il prévoit, il n'est pas néces-
saire de recourir aux tribunaux ; on peut voir, dans l'avis
même, comment le conseil a cherché à remédier à ces
erreurs
(2) .
SECTION IV. — De la preuve résultant des actes
de
l'état civil.
35.
Les registres de l'état civil sont des actes authen-
tiques et ils font foi comme tels. Chose singulière, la loi
(1)
Duranton,
t.
I
er
,

p. 264, n° 346. Cette opinion
est suivie par Coin-
Delisle,
Commentaire analytique du titre II,
p. 89, et par Marcadé, 1.
ter,
p. 227, n° 4.
(2)
Locré,
L
é
gislation civile,
t.
II,
p.
157,
n
o
33.

5o

DES PERSONNES.
ne le dit pas ; elle se borne à déclarer que les extraits déli-
vrés conformes aux registres fon-i foi jusqu'à inscription
de faux (article 45). Le projet du titre
II,
adopté dans la
séance du 22 fructidor an x, portait formellement : « Ces
actes et les extraits. r Pourquoi les mots
ces actes
ont-ils
été supprimés? Est-ce une faute de copie ou d'impression,
comme le suppose Demante? ou a-t-on retranché ces mots
comme inutiles (1)? Quoi qu'il en soit, il est évident que les
registres sont des actes authentiques ; la définition que
l'article 1317 donne de l'acte authentique s'applique aux
actes de l'état civil; ils sont reçus par des officiers publics
ayant le droit d'instrumenter en vertu de la loi, en obser-
vant les solennités qu'elle prescrit. Nous n'aurions pas de
texte, qu'il faudrait encore le décider ainsi. Pourquoi la
loi a-t-elle institué des officiers chargés de recevoir les
actes de l'état civil? C'est précisément pour que les citoyens
eussent des preuves authentiques de leur état. Si les regis-
tres n'étaient pas authentiques, ils n'auraient pas de raison
d'être. Le texte de l'article 45, bien que mutilé, suffit pour
l'attester. Les extraits, c'est-à-dire les copies des regis-
tres, ont la force probante attachée aux actes authenti-
ques ; à plus forte raison les registres doivent-ils être
authentiques; car l'authenticité de la copie ne peut dériver
que de l'authenticité de l'original (2).
36.
Les extraits sont également des actes authenti-
ques, sous les conditions déterminées par l'article 45. Ils
doivent d'abord être
délivrés conformes aux registres,
ce
qui veut dire, dans l'opinion commune des auteurs, que
l'officier de l'état civil atteste que l'extrait est conforme aux
registres, qu'il en est la copie exacte. C'est à raison de
cette conformité qu'il fait foi ; ce qui prouve qu'il puise sa
force probante dans l'authenticité de l'original. Il faut de
plus, pour que l'extrait fasse foi, qu'il soit légalisé par le
président du tribunal. La légalisation, dit Touiller, est un
certificat écrit par le juge au pied de l'extrait et constatant
que celui oui l'a fait est revêtu des fonctions qui lui clon-
(1)
Demante,
Cours analytique,
t. I
er
,

p.
159,
n
o
90
bis,
I.
(2)
Merlin,
Répertoire,
au mot
Etat civil, §
2.

ACTES DE L
'
ÉTAT CIVIL.

51
nent le droit de délivrer des extraits ; la légalisation
atteste donc deux choses, la vérité de la signature et la
qualité du signataire. Ce n'est pas la légalisation qui con-
stitue l'authenticité, elle l'atteste seulement à ceux qui ne
connaissent pas la signature de l'officier public (1).
Toullier ajoute que les extraits font foi sans légalisation
dans l'étendue de l'arrondissement où ils ont été reçus. Il
faut le décider ainsi, dit Marcadé, par analogie des actes
notariés ; ceux-ci font foi dans le ressort où le notaire a le
droit d'instrumenter, parce que la signature du notaire est
censée connue des tribunaux. Par égale raison, la signa-
ture des officiers de l'état civil doit être réputée connue
• dans l'arrondissement où ils remplissent leurs fonctions (2).
Cette opinion doit être rejetée. Elle est contraire- au texte
de l'article 45 qui exige la légalisation sans distinction
aucune. S'il en est autrement pour les actes notariés, c'est
que, d'après la loi du 25 ventôse an xi (art. 49), les notaires
doivent déposer au greffe de chaque tribunal de première
instance de leur département, leur signature et leur pa-
rafe. Voilà l'obligation sur laquelle est fondée la présomp-
tion que la signature des notaires est connue. La loi n'im-
pose pas la même obligation aux officiers- de l'état civil ;
dès lors il n'y a pas même raison de réputer leur signa-
ture connue dans l'arrondissement.
37.
Les extraits donnent lieu à une difficulté plus
sérieuse. Ce sont des copies d'un acte authentique. Faut-il
leur appliquer les principes posés au titre des Obligations
sur la foi qui est due aux copies? D'après les articles 1334
et 1335, les copies d'un acte notarié ne font pas foi, tant
que l'original existe ; en ce
sens
que l'on peut toujours
demander que l'original soit représenté par celui qui pro-
duit le titre. Et quand l'original n'existe•plus, les copies ne
font foi que d'après diverses distinctions qu'on peut lire dans,
l'article 1335 ; il nous suffit de remarquer que les grosses
ou premières expéditions font seules la même foi que l'ori-
ginal. I] est évident que ces distinctions ne peuvent s'ap-
(1)
Toullier,
t.
I
er
,

p. 278,.n° 307. -- Hutteau d'Origny,
De l'état civil',
p.111,n°3.
^
2)
MaL
'
acié,
Cours élémentaire,
t. I
r
'',

p. 183, n° 2.

52

DES PERSONNES.
pliquer aux actes de l'état civil, puisque l'article 45 met
tous les extraits, c'est-à-dire toutes les copies, sur la même
ligne; il n'est pas question de grosses pour les actes de
l'état civil. Mais on demande si la disposition de l'arti-
cle 1334 est applicable aux extraits? Celui à qui l'on
oppose un extrait peut-il exiger que l'on représente le
registre? Duranton dit qu'il faut appliquer le principe
général de l'article 1334 à toutes les copies des actes
authentiques, partant aux extraits 0.). Nous croyons que
l'article 45 déroge au droit commun. Le texte met les
extraits sur la même ligne que les registres ; pour mieux
dire, il ne parle pas même des registres, de sorte qu'il
semble considérer les extraits comme étant les vrais actes
de l'état civil. Une chose est certaine, c'est que les extraits
font foi par eux-mêmes dès qu'ils réunissent les condi-
tions voulues par la loi ; il n'est pas nécessaire de repré-
senter les registres, parce que l'extrait est délivré con-
forme au registre ; il fait donc par lui-même preuve de sa
conformité à l'original. D'où suit que celui qui a un extrait
n'a plus rien à prouver.
Ainsi l'article 45 déroge à l'article 1334. Marcadé
explique très-bien la raison pour laquelle le législateur
suit des principes différents dans les deux cas. Quand il
s'agit d'un acte notarié, il y a peu d'inconvénients à exiger
la représentation de l'original, car cet original est une
feuille volante qui peut facilement être transmise au tri-
bunal et sans que les intérêts des tiers en souffrent. Tandis
que les registres contiennent un grand nombre d'actes
dont, d'un instant à l'autre, on peut demander un extrait.
Que ferait-on si les registres étaient déplacés ? Et s'ils
s'égaraient, comment les remplacerait-on "? Marcadé con-
clut que la représentation des registres ne peut jamais être
demandée. En cela, nous semble-t-il, il dépasse le texte
et l'esprit de l'article 45. Tout ce qui en résulte, c'est que
le porteur de l'extrait n'a rien à prouver. Mais celui à qui
on l'oppose ne peut-il pas soutenir que l'extrait, quoique
certifié conforme, n'est pas conforme au registre? et :faudra-
X11 Duranton,
Cours de droit français,
t. t
er
.

p. 222, n° 299,

ACTES DE L
'
ÉTAT CIVIL.

53
t
il,
pour établir la non-conformité, qu'il s'inscrive en faux?
n'est-il pas beaucoup plus simple que l'on confronte la copie
avec l'original? C'est l'interprétation que Maleville donne
à l'article 45; elle évite la longue et coûteuse procédure de
l'inscription en faux, et maintient la foi due à l'extrait (1).
Il n'est pas précisément nécessaire de déplacer les regis-
tres ; le tribunal peut l'ordonner, s'il n'y trouve aucun
inconvénient; il peut aussi prescrire un compulsoire en la
présence des parties ; le procès-verbal qui en sera dressé
tiendra lieu de l'apport du registre.
38.
L'article 45 dit que les extraits font foi jusqu'à
inscription de faux. Tout le monde reconnaît que cette dis-
position est trop générale. On s'accorde à enseigner que
les actes de l'état civil font foi, tantôt jusqu'à inscription
de faux, tantôt jusqu'à preuve contraire, et qu'il
y
a même
des cas où ils ne font aucune foi. Mais la difficulté est
grande de préciser les principes qui régissent la force pro-
bante des extraits. Nous croyons qu'il faut appliquer aux
actes de l'état civil les règles générales que la doctrine
pose sur la preuve qui résulte des actes authentiques. Nous
disons la doctrine, car l'on sait que les articles 1319 et
suivants sont très-mal rédigés. Rappelons en deux mots ce
que les auteurs enseignent. L'acte authentique emprunte
sa force probante à l'intervention de l'officier public, lequel
a mission d'imprimer l'authenticité aux actes qu'il reçoit ;
la loi présume que ce qu'il dit est la vérité, car il ne peur
manquer à ses devoirs sans s'exposer à la peine du faux.
Se fondant sur cette présomption de véracité, le législa-
teur décide que l'on ne peut attaquer la foi due à l'acte
authentique qu'en soutenant qu'il est faux. De là l'inscrip-
tion en faux qui peut être ou une plainte criminelle dirigée
contre l'auteur du faux, ou une plainte civile
dirigée contre
l'écrit
que l'on prétend faux
ou
falsifié. Mais
tout
ce qui
se trouve constaté dans un acte authentique fait-il foi j us-
qu'à
inscription de faux? Non. Si l'on accorde une foi si
grande à l'acte authentique, c'est parce que l'officier
(1) Maleville, Analyse
de la discussion du code civil,
t. F
r
, p. 74. Com-
parez Demante,
Cours analytique,
t. I
er
.

p. 159,
n
o

90
bis,
II.
i..

4

54

DES PERSONNES.
public atteste ce qu'il accomplit lui-même dans
le
cerclë
légal de ses fonctions, ou ce qui se passe devant lui. Mais
s'il recoit des déclarations émanées des parties qui figu-
rent à l'acte, doit-on attacher la même foi à ces déclara-
tions? Ici il faut distinguer. Il
y
a deux éléments dans lés
déclarations. D'abord le fait matériel que telle personne
a déclaré telle chose ; ce fait est attesté par l'officier public,
qui a mission de l'attester; il rentre donc dans la réglé
qui donne force probante jusqu'à inscription de faux à cà
que l'officier public dit s'être passé devant lui. Mais que
faut-il dire de la vérité des déclarations? L'officier
public
ne l'atteste pas, il n'a pour cela ni mission ni capacité ;
on peut donc soutenir que (;es déclarations ne sont pas-
vraies, sans accuser l'officier d'avoir commis un faux.
Dés
lors il n'est pas besoin de s'inscrire en faux ; on reste dans
le droit commun; on peut prouver
que la déclaration
n'est
pas vraie, par tout moyen de preuve. En ce sens, on dit
que l'acte authentique ne fait foi de la vérité des déclara-
tions que jusqu'à preuve contraire. Enfin, si un officier
public constatait des faits qu'il n'a pas mission de consta-
ter, il est évident que l'acte n'en ferait aucune foi; car
l'officier qui dépasse los limites de ses attributions n'est
plus un officier public, en ce sens que la loi ne lui doit
aucune foi quand il fait ce qu'il n'a pas mission de faire.
39.
Ces principes reçoivent-ils leur application atix
actes de l'état civil? Il n'y a aucun cloute pour les faits
que l'officier de l'état civil constate comme les ayant accom-
plis lui-même. Ainsi il met la date aux actes
qu'il reçoit.
Cette date fait foi jusqu'à inscription de faux, parce qu'il à
mission de dater ses actes et, par suite, de leur donner une
date certaine. L'officier de l'état civil constate qu'un enfant
lui a
été
présenté ; on ne peut contester ce fait
Sans s'in-
scrire en faux,
car l'officier public doit exiger que l'enfant
lui soit présenté, et il doit le mentionner dans l'acte. De
même l'officier public constate qu'il a prononcé l'union dés
futurs époux; le fait est encore prouvé jusqu'à inscription
de faux, par la même raison. Dans tous ces cas,' on appli-
que sans difficulté aucune la disposition de l'article 45. I1
est tout aussi certain que
l'acte fait foi
jusqu'à inscription

ACTES DE L
'
ÉTAT CIVIL.

55
de faux du faàt matériel que les comparants mit fait telle
déclaration ; car la mission de l'officier est précisément de
recevoir ces déclarations. Un médecin vient déclarer à
l'officier de l'état civil que telle femme est accouchée ; il
est prouvé jusqu'à inscription de faux que cette déclaration
a été faite telle que l'officier l'a consignée dans son acte.
Il en est de même de toutes autres déclarations que les
comparants -doivent faire en vertu de la loi. Mais il n'en
est pas ainsi de la vérité des déclarations. L'officier de
l'état civil, pas plus que le notaire, n'a mission ni capacité
pour attester que les comparants lui disent la vérité.
Peut-il savoir si telle femme est accouchée? peut-il savoir
si l'enfant est né tel jour, telle heure? On peut clone sou-
tenir que ces déclarations ne sont pas vraies, sans accuser
l'officier public d'avoir commis un faux ; partant il
n'y
a
pas lieu de s'inscrire en faux. Toute preuve contraire sera
admise (1).
Le texte paraît contraire à cette distinction ; l'article 45
dit en termes généraux que les extraits font foi jusqu'à
inscription de faux. Mais la distinction résulte de la na-
ture des choses; au titre des Obligations,
il
n'en est pas
plus question qu'au titre de l'Etat civil, néanmoins elle est
universellement admise. On lit dans un arrêt de la cour
de cassation : u
Si,
aux termes de l'article 45
du
code
civil, les extraits font foi jusqu'à inscription de faux, cela
ne doit s'entendre que des faits qui se passent devant l'of-
ficier de l'état civil, et dont la réalité est constatée par
lui (2) . Nous disons que cela résulte de la nature même
des choses. En effet, quand l'officier public reçoit les
déclarations des parties et que ces déclarations sont men-
songères ou fausses, l'acte qu'il en dresse n'en est pas
moins sincère et vrai, car il rapporte exactement ce que
les comparants ont dit. Ceux qui attaquent la vérité de ce
qui est constaté dans l'acte n'accusent pas l'officier
public
d'avoir commis un faux; pourquoi donc devraient-ils s'in-
scrire en faux?
(1)
Duránton,
Cours de droit français, t.
P
I:
,

p.
226,
n^ 303; Demolombe,
Cours de code
Napolébn
i

t. I
er
,

p. 515 et suiv., n° 319.
(2)
Arrêt du 16 mars 1841
(Dalloz,
Recueil périodique,
1841,
1, 210).

56

DES PERSONNES.
Il
y
a même des déclarations reçues par l'officier de l'état
civil qui ne font aucune foi. Le code ne prescrit pas d'énon-
cer dans l'acte de décès l'heure ni le jour auxquels il
a eu lieu. Néanmoins ces énonciations se trouvent d'or-
dinaire dans les actes. Quelle foi font-elles? Aucune. En
effet, d'après la rigueur du principe posé par l'article 35,
l'officier de l'état civil ne devrait pas constater ces dé-
clarations, car il
ne peut
insérer dans l'acte
que ce qui
doit
être déclaré par les comparants. S'il constate ce qu'il
n'a pas le droit de constater, cette énonciation ne peut
avoir aucune force probante. Comment le législateur atta-
cherait-il foi à une énonciation qui se fait en violation de
la loi ? Ce qu'il prohibe est censé n'avoir pas été fait, et
n'a par conséquent aucune valeur.
40.
La doctrine que nous venons d'exposer n'est pas
admise par tous les auteurs en ce qui concerne les décla-
rations faites par les comparants. Il y a une grande diver-
gence d'opinions en cette matière et, par suite, une grande
incertitude. Toullier soutient que les déclarations des
comparants font foi jusqu'à inscription de faux, aussi bien
que celles qui émanent de l'officier de l'état civil. La raison
qu'il en donne, c'est que les comparants ont une mission
officielle qui les assimile aux officiers publics : les uns ont
mission de faire certaines déclarations, les autres ont mis-
sion de les constater. On ne peut, dit Toullier, scinder ces
deux faits, ils se confondent; voilà pourquoi l'article 45 dit,
en termes absolus, que les actes font foi jusqu'à inscription
de faux. Ce système, qui met sur la même ligne les officiers
publics
et
les comparants, n'a pas trouvé faveur. Il est
impossible que le législateur accorde la même confiance
à des comparants qu'il ne connaît pas, et à des officiers
publics qui, dans notre législation, reçoivent leur mandat
tout ensemble de l'élection populaire et du choix du gou-
vernement. Qui garantit que les comparants ont réelle-
ment vu ce qu'ils viennent déclarer? Ce sont parfois des
premiers venus, et à des personnes inconnues la loi don-
nerait cette immense autorité . que leurs déclarations
feraient foi jusqu'à inscription de faux, comme celles d'un
officier public qui a pour lui la confiance de ses conci-

ACTES DE L
'
eTAT CIVIL.

^7
toyens et celle du chef de l'Etat! Non, le législateur n'a
pas fait cette confusion qui serait injustifiable. Lui-même
a établi une différence entre l'officier public et les compa-
rants. Quand l'officier de l'état civil manque à la confiance
que la loi place dans son caractère, quand il commet un
faux, il est puni, d'après le code pénal de 1810, des
travaux forcés à perpétuité (art. 146) ; tandis que les com-
parants qui viennent faire une fausse déclaration d'accou-
chement ne sont punis que de la reclusion (art. 345), c'est-
à-dire delapeine qui frappe le faux témoignage (art. 363) (1).
41.
Tout en rejetant le système absolu de Toullier, des
auteurs très-estimés enseignent qu'il
y
a des cas où les
déclarations des comparants font foi jusqu'à inscription de
faux. Mais ils ne s'entendent pas entre eux, ce qui aug-
mente la confusion qui règne dans la doctrine. Nous allons
essayer de dissiper ces incertitudes en entrant dans le
détail des difficultés.
Il
y
a des déclarations qui, quoique
mensongères, ne constituent pas un délit. bans ce cas,
dit Duranton, il est impossible qu'elles fassent foi jusqu'à
inscription de faux (2). Ce serait un non-sens de dire qu'une
déclaration n'est pas un faux et qu'il faut néanmoins s'in-
scrire en faux pour la combattre. S'inscrire en faux, c'est
prouver qu'il y a un faux; et comment prouverait-on qu'il
y
a un faux là où la loi ne voit pas do faux? Quelle est
donc la foi de ces déclarations? Elles feront foi jusqu'à
preuve contraire, si elles sont du nombre de celles que le
législateur ordonne de faire; que si elles n'ont pas dû être
faites en vertu de la loi, elles ne feront aucune foi. Pierre
déclare à l'officier de l'état civil qu'un enfant lui est né de
telle femme, son épouse; la déclaration est mensongère,
Pierre n'étant pas marié. Cette déclaration fera-t-elle foi
jusqu'à inscription de faux? Elle ne fera aucune foi. En
effet, dit la cour de cassation, la déclaration est menson-
gère, mais elle ne constitue pas le crime de faux. Aucune
loi n'exige que l'acte de naissance constate que les père et
mère du nouveau-né sont mariés; la déclaration est donc
{
I)
ltíarcadé, t.
I
er
,

p. 187, n° 4 ; Dsmolombe, t.
I
er
,

p. 519 et
sv:v., n
o
320.
(2)
Duranton,
Cours de droit
français,
t. I
er
,

p. 227,
n°
304.

58

DES PERSONNES.
étrangère à la substance de l'acte ; dès lors, quoique répré-
hensible, si elle n'est pas vraie, elle n'est pas un faux puni
par le code pénal (1). Elle ne constitue aucun délit (a).
Qu'en faut-il conclure pour la force probante? Evidem-
ment le mensonge, qui n'est pas un faux, pas même un
délit, ne peut pas faire foi jusqu'à inscription de faux. La
déclaration, dans l'espèce, ne fait pas même foi jusqu'à
preuve contraire ; elle ne fait aucune foi, car elle ne doit
pas être faite ; dès lors elle ne peut pas être reçue, et si
elle est reçue, elle est comme non avenue (3) .
La déclaration qu'un enfant naturel est né d'une telle
femme fait-elle foi jusqu'à inscription de faux? Nous dirons
plus loin qu'il est douteux qu'une pareille déclaration puisse
être reçue d'après le code civil, parce qu'il est douteux
qu'elle doive être faite. Toujours est-il qu'elle n'est pas de
la substance de l'acte, car l'acte de naissance de l'enfant
naturel ne prouve rien que le fait matériel de la naissance,
il ne donne aucun droit à l'enfant. Dès lors la déclaration
de maternité ne peut pas faire foi jusqu'à inscription de
faux. Dans l'opinion de ceux qui pensent que le nom de la
mère ne doit pas être déclaré, la déclaration ne fait aucune
foi. Si l'on admet que la déclaration doit être faite, elle
fera foi jusqu'à preuve contraire. Il va sans dire que si`le
nom du père de l'enfant naturel était énoncé sans son
aveu, la déclaration ne ferait aucune foi, car l'officier
public n'a pas le droit de la recevoir (4).
On peut objecter contre cette doctrine que la déclara-
tion mensongère de maternité est un faux. La cour de cas-
sation a jugé que la peine de faux a pu et dû être appli-
quée à une sage-femme qui, à la prière dune fille accou-
chée dans sa maison, avait fait inscrire son enfant sous le
nom d'une mère supposée (5). Et s'il
y
a faux, ne faut-il
pas une inscription en faux pour combattre la déclaration ?
La même question se présente dans d'autres cas. Nous
(1)
Arrêt du 18 brumaire an xii (Merlin,
Répertoire,
au mot
Faux, §
3).
(2)
Ainsi jugé par la cour de Gand, chambre des mises en accusation
(arrêt du 21 janvier 1860, dans la
Pasicrisie,
1860, 2, 189).
(3)
Duranton,
Cours de droit français,
t. I
er
,

p. 231, n° 305.
(4)
Durántori;
Cours de droit français; t.
I
er
,:

p. 231 et süiv., n°' 306
;
3Q7.
(5)
Merlin,
Répertoire,
au mot
Faux, §
2.

ACTES DE L
'
ÉTAT CIVIL.
allons rexaminer après que nous aurons expose une autre
difficulté qui doit être décidée d'après les mêmes principes.
La déclaration que les comparants ont faite de la filia-
tion d'un enfant légitime est fausse. Y a-t-il lieu de s'in-
scrire en faux? Oui, dit Duranton, car l'acte de naissance
prouYe la filiation des enfants nés de père et mère mariés.
La déclaration est donc de la substance de l'acte. Par con-
séquent elle doit faire preuve jusqu'à inscription de faux.
Lui refuser cette force probante, c'est ébranler l'état des
personnes, ear les actes de naissance sont la preuve par
excellence de la filiation légitime, et nos droits les plus
précieux dépendent de la filiation (I). A notre avis, la décla-
ration de filiation légitime ne fait foi que jusqu'à preuve
contraire. Et nous disons ]a même chose de toute décla-
ration reeue par l'officier public, alors même que la fausse
déclaration constituerait le crime de faux. Ceci est le point
le plus difficile
de
la question.
42. Constatons d'abord qu'il y a des déclarations men-
songères qui, d'après la jurisprudence, sont des faux cri-
minels. Pierre déclare qu'un enfantlui estné de son épouse,
tandis qu'il est le fruit d'un commerce adultérin. C'est plus
qu'un énonciation mensongère, dit la cour de cassation,
c'est un faux. En effet, elle a pour objet et pour résultat
d'établir une filiation autre que celle de la loi et de la na-
tnre (2). Voici un autre cas qui s'est présenté devant les
tribunaux belges. Deux personnes présentent à l'officier
de l'état civil un enfant du sexe féminin nouvellement né,
qu'elles disent avoir trouvé exposé à Namur. Or, cet en-
fant avait été apporté par les déclarants eux-mêmes à
Namur. D'où suit, dit la
cour
de Gand, qu'ils ont fait une
fausse déclaration en écriture authentique, en altérant
sciemment la déclaration que l'acte de naissance doit con-
tenir; cette fausse déclaration porte préjudice à la ville de
Namur, puisqu'e
_
lle
met à sa charge, au moins en partie,
L'entretien
dudit
enfant. Donc il
y
a faux criminel (3).
(1)
Duranton,
Cours de droit français,
t.
I
er
,

p. 233,
n° 308.
(2)
Merlin.
Questions de droit,
au mot
Questions d'état, §
2, et
Répertoire,
au mot
Maternité,
no 6.
(3 Arrêt de la cour de Gand du 13 avril 1853 (.Pasicrisie,
1854, 2,
i36).
Corn-

sp

DES PERSONNES
Faut-il
s'inscrire en faux lorsque les fausses déclara-
tions faites par les comparants constituent le crime de
faux? C'est l'avis de Merlin, de Duranton, de Coin-Delisle,
et en apparence cette opinion est fondée sur les principes
qui
régissent la force probante des actes authentiques.
On
attaque une déclaration consignée dans un acte authen-
tique ; cette déclaration constitue un faux ; on soutient
donc que l'acte est faux; dès lors ne faut-il pas s'inscrire
en faux?
Oui,
il
faudrait s'inscrire en faux,
si
la fausse dé-
claration
émanait de l'officier public; mais on n'est pas
obligé de s'inscrire en faux quand on combat des déclara-
tions faites par des comparants. La distinction résulte de
l'essence même de l'acte authentique. Qu'est-ce qui im-
prime l'authenticité à l'acte? Le fait que cet acte est l'oeuvre
d'un officier public. Or, qu'est-ce qui est l'oeuvre de l'offi-
cier de l'état civil dans l'acte
qu'il
dresse? Ce qu'il déclare
avoir accompli lui-même ou s'être passé devant lui. Quant
aux déclarations émanées des comparants, il n'atteste
qu'une chose, c'est qu'elles ont été faites, mais il ne ga-
rantit pas leur sincérité. Donc l'acte
ne
peut pas faire foi
de cette sincérité. Il suit de là que celui qui prétend
qu'une déclaration est mensongère n'attaque pas l'acte ; et
dès qu'il n'attaque pas l'acte, 'il n'y a pas lieu de s'inscrire
en faux. Vainement dira-t-on qu'il y a un faux en écriture
authentique, que dès lors l'inscription en faux est néces-
saire. Nous répondons que les comparants peuvent être
coupables de faux sans que l'acte soit faux; car l'acte
n'est pas l'oeuvre des comparants, il est l'oeuvre de l'offi-
cier public. Qu'importe clone que les comparants aient fait
une fausse déclaration? Ce faux n'empêche pas l'acte d'être
sincère, puisque l'acte ne fait que constater
le
fait maté-
riel de la déclaration; or, si l'acte est sincère,
il
ne peut
plus être question d'une inscription en faux.
On objecte que pour les déclarations qui sont de
la sub-
stance de
l'acte, l'acte doit faire foi de la sincérité
de la
déclaration, sinon le but de la
loi n'est pas atteint. Il
en
parez l'arrêt de cassation, rendu dans
la même affaire, le C novembre
1852 (Pasicrisie,1853,
1,
42).

ACTES DE L'
É
TAT CIVIL.

61
est ainsi, dit-on, de la déclaration de filiation, quand les
pere et mère sont mariés. Nous
,
répondons que les décla-
rations des comparants ne doivent et ne peuvent jamais
faire foi jusqu'à inscription de faux. Ils ne sont pas offi-
ciers publics; cela seul décide la question. Il faudrait une
disposition formelle dans la
loi
pour assimiler des pre-
miers venus à des officiers publics quant à la foi qui est
due à leurs déclarations. Mais une pareille assimilation
est impossiblé, parce qu'elle serait contraire à la nature
des choses. Vainement dit-on que l'état des hommes serait
compromis, si les déclarations qui sont de la substance de
l'acte ne faisaient pas foi jusqu'à inscription de faux. Cela
n'est pas. Nous ne refusons pas toute force probante aux
déclarations des comparants, nous reconnaissons qu'elles
font foi jusqu'à preuve contraire. Cela est un immense
avantage; celui qui a un acte de
l'état
civil n'a rien à
prouver, l'acte prouve par lui-mêmes. Est-ce un acte de
naissance, et les père et mère sont-ils mariés, l'acte prou-
vera que l'enfant est né de telle femme, et la paternité sera
prouvée par voie de présomption. Ceci est déjà bien grave,
car enfin cette déclaration peut être mensongère, et elle
fera néanmoins foi jusqu'à ce que le contraire soit prouvé.
Il est impossible d'aller plus loin (1).
La jurisprudence de la cour de cassation est favorable
à l'opinion que nous soutenons.
u
En thèse générale, dit
la cour suprême, il n'y a lieu à inscription de faux que
lorsque l'auteur du faux peut être personnellement pour-
suivi. L'officier public, rédacteur de l'acte dans lequel il
insère les déclarations qui lui sont faites par les parties,
n'est pas responsable de la sincérité de ces déclarations ;
leur fausseté est un mensonge qui n'altère point la sub-
stance matérielle de l'acte qu'il a dû rédiger. e, Merlin cri-
tique cet arrêt; il y a des cas, selon lui, où la fausseté
des déclarations altère la substance de l'acte, c'est quand
les auteurs peuvent être poursuivis comme faussaires (2).
Mais de ce que les déclarants sont faussaires, cela prouve-
(1)
Richelot,
Principes du droit civil français,
t. I
er
,

p. 21G et suiv., noto.
(2)
Merlin;
Répertoire,
au mot
Maternité,
n° 6 (t. XX, p. 92 et suiv.).

62

DES PERSONNES.
t-il
que l'acte reçu par l'officier public soit aux? Là est,
nous semble-t-il, le noeud de la difficulté. Merlin identifie
les comparants et l'officier de l'état civil, tandis que, dans
la réalité des choses, il
y
a un abîme entre eux : l'un a une
mission sociale dont la confiance de la société l'a investi,
les autres n'ont aucune mission. Aussi l'officier public ne
s'approprie pas leurs déclarations, et il ne peut pas le
faire; i se borne á constater ce qu'ils lui ont déclaré.
C'est ce fait matériel qu'il atteste, et rien de plus. Donc il
n'y a que ce fait matériel qui soit prouvé jusqu'à inscrip-
tion de faux.
SECTION
V. —
Des cas où il n'y a pas de registre
43.
La loi prescrit la tenue de registres, afin de don-
ner aux hommes un moyen facile de prouver leur état.
Mais comment prouveront-ils les naissances, les mariages
et les décès, lorsqu'il n'a pas existé de registres ou lors-
que les registres sont perdus ? L'article 46 décide qu'en ce
cas u les mariages, naissances et décès pourront être
prouvés tant par les registres et papiers des père et mère
décédés que par témoins. Ainsi deux espèces de preuves
sont admises, les écrits émanés des père et mère et la
preuve testimoniale. Mais pour que l'on puisse prouver de
cette manière les faits de l'état civil, il faut que l'on fasse
d'abord une preuve préalable, à savoir, qu'il n'a pas existé
de registres ou qu'ils sont perdus. Pourquoi la loi subor-
donne-t-elle les preuves qu'elle admet à cette preuve
préalable? Il est rare qu'il
y
ait des registres ou papiers
domestiques; ce sera clone le plus souvent par témoins
que l'on prouvera les naissances, les mariages et les dé-
cès, dans les cas prévus par l'article 46. Or, le législateur
se défie de la preuve testimoniale; il la prohibe, en prin-
cipe, en matière de conventions ; illa repousse aussi quand
il s'agit de l'état des personnes. « C'est pour écarter le
danger des preuves testimoniales, dit le tribun Siméon,
que la loi a institué les registres de l'état civil (1) . ' Les
(1)
Siqiéon,
Rapport
au
Tribunat
(Locré, t. P
r
,
p. 94,
n
o

1).

ACTES DE L
'
ÉTAT CIVIL.

63
registres sont donc, dans l'esprit du code Napoléon, la
preuve
par excellence de l'état civil des hommes.
Si
la
loi
admet la preuve testimoniale, c'est par nécessité, quand
il
n'y a ni registres ni papiers domestiques. Mais, même
dans cette nécessité, le législateur cherche à diminuer les
dangers que présente la preuve par témoins, en exigeant
une preuve préalable qui donne quelque probabilité à la
demande. C'est en ce sens que Thibaudeau a exposé les
motifs de la loi.
6
4

Il n'y a, dit-il, que l'autorité des titres
publics et de la possession qui rende l'état civil inébranla-
ble...
La preuve testimoniale seule n'est pas d'un poids ni
d'un caractère qui puissent suppléer à ces espèces de
preuves ni leur être opposée... L'incertitude de la preuve
testimoniale a toujours effrayé les législateurs (I).
44.
Comment se fait la preuve préalable?
u
Lorsqu'il
n'aura pas existé de registres ou qu'ils seront perdus,
la
preuve en sera reçue tant par titres que par témoins.
«
Cette
disposition est empruntée à l'ordonnance de 1667. Dans
l'ancien droit, on décidait sans hésiter que l'expression
tant par titres que par témoins
signifiait que l'une ou l'au-
tre de ces preuves suffisait, qu'il ne les fallait pas cumu-
ler. Rodier faisait là-dessus cette remarque :
«
Tous les
jugements qui ordonnent des preuves, en quelque matière
que ce soit, sont conçus en ces termes :
prouvera tant par
actes que par témoins;
cependant il
suffit de prouver par
témoins. r La locution a donc un sens technique, reçu
dans le langage du droit; on la trouve dans l'article 232
du code de procédure; elle a le même sens dans l'article 46
du code Napoléon. Il est inutile d'insister davantage sur
un
point qui ne fait pas de doute (2).
4e.
Nous supposons que la preuve préalable est faite.
Alors on pourra prouver les naissances, les mariages et
les décès,
tant par
les papiers émanés
des père et mère dé-
cédés
que par témoins.
La
loi répète dans la seconde par-
tie de l'article 46 l'expression dont elle s'est servie dans la
première :
tant par... que par.
Il faut naturellement reir-
(1)
Thihaudeau.
Exposé des
.
motifs
(Locré.
t. I^^,
p.
68, n
o
7).
(2i
141gt'lip,
Répet-toire, au
mo
t

Etát civil,
§
2,
49
2.

&1

DES PERSONNES.
tendre dans le même sens. Cependant il y a un motif de
douter. Thibaudeau dit assez clairement dans l'Exposé
des motifs que la preuve testimoniale seule ne sera pas
admise; le voeu de la loi est, d'après lui, que l'on ait re-
cours aux registres et papiers domestiques u pour ne pas
faire dépendre uniquement l'état, la filiation, l'ordre et
l'harmonie des familles, de preuves équivoques et dange-
reuses. 99 Malgré ces paroles qui semblent exiger le con-
cours des deux preuves, les auteurs enseignent tous que
l'une ou l'autre suffit. En effet, les discours des orateurs
du gouvernement ne peuvent pas l'emporter sur le texte.
Or, le texte est formel. C'est ainsi que l'on interprétait
l'ordonnance de 1667; et Thibaudeau lui-même dit que le
code civil ne fait que reproduire les dispositions de l'or-
donnance, telle que la jurisprudence l'entendait (1). Cela
est décisif. S'il restait quelque doute, l'esprit de la loi le
dissiperait. Pourquoi, malgré les dangers de la preuve
testimoniale, le législateur l'admet-il? Parce qu'il
y
a né-
cessité. Or, il peut se faire qu'il n'y ait pas d'autre preuve,
qu'il n'y ait ni registres ni papiers domestiques. Rejeter,
en ce cas, la preuve par témoins, ce serait mettre les hom-
mes dans l'impossibilité de prouver leur état. Une pareille
doctrine est inadmissible.
Est-ce à dire que l'état des personnes soit livré à la
merci de faux témoignages? Non, la loi donne une garan-
tie aux citoyens, c'est le pouvoir discrétionnaire des tri-
bunaux. L'article 46 ne dit pas que les mariages, nais-
sances et décès
seront prouvés
par témoins ; il dit qu'ils
pourront être prouvés.
Ces termes laissent une certaine la-
titude au juge. Nous avons dit que le législateur prescrit
une preuve préalable, afin qu'il
y
ait une probabilité en
faveur de la demande. L'esprit de la loi est donc que la
preuve testimoniale ne soit admise que si la demande est
probable. Qui décidera s'ily a probabilité? Naturellementle
juge. Si donc il a la conviction que la demande n'est pas
fondée, s'il craint que la preuve par témoins ne présente des
(1) Voyez le témoignage de l'avocat
g
énéral Gilbert des Voisins, dans
Merlin,
Répertoire,
au mot
Etat civil, §
2, n
o
3 (t. XI, p. 124 et suivi).

ACTES DE L
'
ÉTAT CIVIL.
dangers, il la repoussera. Ainsi jugé par la cour de cassa-
tion (1). Le devoir des tribunaux, dit la cour suprême, est
d'apprécier les faits et les circonstances (2). Ce pouvoir
d'appréciation était aussi admis dans l'ancien droit, et
comme le dit fort bien l'avocat général Gilbert des Voisins
il justifie la disposition qui permet de prouver l'état civil
par témoins. Dire que le juge est forcé de l'admettre sans
discernement, sans connaissance de cause, ce serait aller
au-devant des dangers qu'offre ce genre de preuves. Tan-
dis que tous les intérêts sont sauvegardés, si l'on s'en rap-
porte à la prudence du juge : les citoyens ne seront pas
dans l'impossibilité de prouver leur état, mais aussi il
y
aura une garantie contre les faux témoignages.
46.
C'est dans cet esprit, tout ensemble large et prudent,
qu'il faut interpréter l'article 46. La loi place en première
ligne parmi les preuves qui peuvent suppléer le défaut de
registres, les registres et papiers émanés des père et mère
décédés. Gilbert des Voisins disait que c'est la meilleure
des preuves ; mais mur qu'elle ait cette autorité, il fuit
que les parents soient décédés. En ce cas, leur témoignage
mérite toute confiance; car on ne peut pas supposer qu'ils
aient fait de fausses énonciations sur leurs registres en vue
d'un procès futur qu'ils ne pouvaient pas prévoir. S'ils
vivent encore, leur
déclaration peut être suspecte. Est-ce
à dire que le juge n'en puisse tenir aucun compte? La
question doit encore être posée en termes plus généraux. En
disant que l'état civil pourra être prouvé par registres et
papiers émanés des père et mère, le code exclut-il toute
autre preuve littérale? Il y a un motif de clouter. Le Tribu-
nat proposa d'ajouter à l'article 46 ces mots : « ou autres
écritures publiques et privées. ,, Le but de la proposition
était précisément
d'écarter le doute que fait naître le
texte en apparence restrictif de l'article 46. Pourquoi, di-
sait le Tribunat, rejetterait-on des écrits qui se trouveraient
chez d'autres personnes que les père et mère?
Quand on
(1)
Arrèt du 12 décembre 1827 (Dalloz,
1
g
épertoire,
au mot
Etat cizi.;,
n°
129).
(2)
Arrét du 24 mars 1829 (Dalloz,
?M)ertc?re,
au mot
Actes de l'état civil,
n° 145/.
65

56

DES PERSONNES.
admet la preuve par témoins, on peut, sans danger aucun,
admettre toute espèce de preuve littérale (1). Le conseil
a
d'Etat retrancha les mots : u ou autres écritures publiques
et privées. e, Pourquoi? Nous l'ignorons, car il n'y eut au-
cune discussion sur ce point au sein du conseil. On aurait
tort d'induire de cette suppression que le législateur n'a pas
voulu d'autres écrits que ceux qui émanent des père et mère
décédés. Une pareille restriction n'aurait pas de raison
d'être, comme l'a très-bien dit le Tribunat. Il est plus na-
turel de supposer que le conseil d'Etat a cru inutile d'ajou-
ter que toute écriture serait admise, d'abord parce que tel
est le droit commun, ensuite parce que l'ordonnance de
1667 était interprétée en ce sens. Cette dernière considé-
ration nous parait décisive (2). Par la même raison, nous
croyons que le juge peut tenir compte des papiers domes-
tiques, alors même que les père et mère seraient encore en
vie, sauf à apprécier la confiance que ces écrits méritent.
Rodier disait que les papiers domestiques étaient la
meilleure des preuves, après les registres de l'état civil.
S'il n'y en a pas, la preuve des mariages, naissances et
décès pourra se faire par témoins. Il suit de là que le juge
peut aussi se fonder sur des présomptions. La cour de
Rennes l'a décidé ainsi pour le mariage (3). C'est l'applica-
tion d'un principe général. D'après l'article 1353, le juge
peut admettre les présomptions dans les cas oit la loi
admet la preuve testimoniale. Seulement il faut que les pré-
somptions soient graves, précises et concordantes : ce qui
est une question de fait abandonnée à la prudence du ma-
gistrat. L'on voit, en définitive, qu'en cette matière, le lé-
gislateur, tout en posant des principes, s'en rapporte, pour
l'application, à la discrétion du juge. C'est nécessité. La
preuve que le législateur préfère, celle qu'il prescrirait à
l'exclusion de toute autre, si la chose était possible, ce
sont les registres. Mais quand cette preuve fait défaut,
(1)
Observations de la section de législation du Tribunat ( Locré, t. II,
p. 85, n° 2).
(2)
Voyez le passage de Rodier, dans Merlin,
Répertoire,
au mot
État
civil, §
2, n° 2 (t. XI, p. 124).
t31 Arrêt du 25 mars 1820 (Dalloz,
Répertoire,
au mot
Mariage).
<,,

ACTES DE L
'
ÉTAT CIVIL.

67
l'intérêt des citoyens demande que l'on en admette d'autres.
C'est en quelque sorte malgré lui que le législateur fait
cette concession; il veut que les tribunaux soient en garde
contre le danger des preuves équivoques, mais il ne trouve
d'autre remède contre le mal qu'il redoute que la con-
science éclairée du juge. Tel était l'avis d'un magistrat
distingué sous l'ancien droit (1) ; et tel est encore l'esprit
de la jurisprudence moderne.
47. C'est d'après ces principes, croyons-nous, qu'il faut
décider les nombreuses difficultés auxquelles donne lieu
l'application de l'article 46. Il permet de prouver par té-
moins les mariages, les naissances et les décès dans deux
cas : lorsqu'il n'a pas existé de registres ou qu'ils sont per-
dus. On demande si la loi est
,
restrictive ? n'y a-t-il pas
d'autres cas que ceux qui sont prévus parla lettre de la loi,
dans lesquels la preuve de l'état civil peut se faire par pa-
piers domestiques ou par témoins? A s'en tenir au texte, la
question est très-douteuse ; pour mieux dire, on pourrait
soutenir qu'il n'y a pas de doute ; la loi étant claire et
formelle, n'est-ce pas le cas de dire qu'il faut s'en tenir
à la lettre? A l'appui de cette interprétation restrictive, on
peut citer les paroles des orateurs du gouvernement et du
Tribunat, qui manifestent une crainte extrême des dan-
gers qu'entraîne la preuve testimoniale. Si le législateur l'a
admise, c'est parce qu'il voit un commencement de preuve,
une probabilité dans le fait de la non-existence ou dé la
perte des registres. Cette probabilité n'est-elle pas la
condition sous laquelle la loi admet d'autres preuves que
les registres? Dès lors, si cette preuve préalable vient à
manquer, ne faut-il pas dire qu'il n'y a pas lieu à appliquer
l'article 4G?
Cependant la jurisprudence et la doctrine admettent que
l'article 46 n'est pas restrictif. La cour d'Aix l'a décidé en
termes formels, ainsi que la cour de Montpellier (2). C'est
un principe qui n'est plus cojtesté, bien que le dissentiment
(1)
Voyez le réquisitoire de Gilbert des Voisins, dans Merlin,
.Répertoire,
au
mot
Etat civil, §
2, n° 3 (t. XI, p. 124-126).
(2)
Arrêts du 28 mars 1811 et du 12 février 1825 (Dalloz,
Répertoire,
au
mot
Actes de l'état civil,
n°
3

138 et 139).

DES PERSONNES.
soit grand quand il s'agit de déterminer la portée ou les
limites de l'interprétation exténsive. Il faut donc nous arrê-
ter au principe, afin de lui donner toute la précision pos-
sible. La cour de Montpellier remarque que l'article 46 ne
dit pas que la preuve par papiers domestiques et par té-
moins
ne
sera admise
que
dans les deux cas prévus par
la loi ; les termes sont démonstratifs et n'excluent pas
d'autres cas. Ainsi le veut aussi l'esprit de la loi. Peut-on
croire, dit Merlin, que le législateur ait voulu mettre des
citoyens dans l'impossibilité de prouver leur état, alors que
l'impuissance où ils se trouvent de produire des actes in-
scrits sur des registres ne peut leur être imputée, puisque
le seul coupable, après tout, c'est l'officier public (1)? Ce
qui, à notre avis, est décisif en faveur de l'interprétation
extensive, c'est qu'elle était admise dans l'ancien droit.
L'ordonnance de 1667, de même que l'article 46, ne par-
lait Glue du défaut et de la perte des registres. Elle ne par-
lait pas du cas où il
y
avait des registres, mais imparfaits,
irréguliers, altérés. Est-ce à dire que, clans tous les cas non
prévus par l'ordonnance, on rejetait la preuve par papiers
domestiques ou par témoins? Non, dit Gilbert des Voisins :
K
clans une matière aussi importante en espèces bizarres,
dont il est impossible de prévoir la diversité, la loi n'a pas
eu l'intention de s'expliquer précisément sur ces cas singu-
liers, et n'a pas cru pouvoir le faire; elle les a laissés à la
prudence du juge (2) . e, Il était donc admis comme principe
que, si les juges devaient être très-difficiles à permettre la
preuve par témoins, ils pouvaient néanmoins le faire dans
tous les cas où les citoyens n'étaient pas en état de prouver
par registres les mariages, naissances et décès. L'inter-
prétation extensive était abandonnée à leur discrétion.
Reste à savoir si l'article 46 doit être entendu dans le même
sens.
Le code Napoléon ne fait que reproduire l'ordonnance
de 1667; c'est donc cette ordonnance, avec l'interprétation
qu'elle a reçue, qui doit servir à interpréter l'article 46.
(1)
Merlin,
Questions de droit,
au mot
Décès, §
1 (t. V, p. 29).
(2)
Merlin,
Répertoire,
au mot
Etat civil, §
2, n
o
3 (t. XI, p. 125).
d8

ACTES DE L ETAT CIVIL.

69
On ne peut pas isoler cette disposition, et l'appliquer dans
un sens littéral, sans tenir compte de la source d'où elle
émane. Portalis dit que l'on ne fait pas les codes, qu'ils se
font avec le temps. Quand il s'agit d'une règle traditionnelle,
il faut, pour en saisir le sens et la portée, consulter la tra-
dition. Or, l'histoire du droit nous dit que le législateur
ancien voulait laisser une grande latitude au juge; dès lors
on doit admettre que tel est aussi l'esprit du législateur
moderne. Nous avons sur ce point un témoignage consi-
dérable dans la discussion du conseil d'Etat. Cambacérès
dit que la cour de Lyon demandait si la preuve admise
par l'article 46 dans le cas de non-existence ou de perte des
registres, le serait
également pour réparer l'omission des
actes. Thibaudeau répondit qu'il serait très-dangereux de
prévoir
le cas d'omission, que mieux valait laisser ces ques-
tions dans le domaine des tribunaux, qui
y
statueraient
suivant les circonstances (i).
C'est dire que les tribunaux
ont en cette matière un grand pouvoir d'appréciation ,
comme ils l'avaient dans l'ancien droit. Ils ne sont pas liés
par un texte restrictif; il
y
a des circonstances qui ne ren-
trent pas dans les deux cas prévus par l'article 46, et où
néanmoins le juge pourra admettre la preuve par papiers
domestiques et par témoins. C'est la remarque de Mer-
lin (2).
48.
Il
y
a toutefois une raison de douter. Interpréter
l'article 46 en ce sens que tout dans l'application est
aban-
donné au pouvoir discrétionnaire du juge, c'est, en défini-
tive, admettre en principe que l'état
civil
dépend de
la
preuve par témoins. Or, le législateur se défie de la preuve
testimoniale, à ce point qu'il la
prohibe quand
il
s'agit
d'intérêts pécuniaires dépassant la somme minime de cent
cinquante francs. A plus forte raison doit-il la repousser
quand l'état des hommes est en cause. Et c'est bien en ce
sens que Thibaudeau et Siméon ont expliqué
l'esprit
de la
loi. L'article 46, en déterminant les cas où la preuve par
témoins est admissible, a voulu garantir les citoyens contre
(1)
Séance du
6
fructidor an lx (Locré, t. II, p. 37, n° 24).
(2)
Merlin,
Questions de droit,
au mot
Décès, §
1 (t. V, p. 31).
LE.

5

?C

nLs
PERSONNES.
les dangers de la preuve par témoins. S'écarter du texte,
n'est-ce pas tomber sur l'écueil que le législateur a voulu
éviter?
Nous avouons que tel serait le sens de l'article 46, si on
pouvait l'isoler des précédents. Mais quand on le met en
rapport avec l'ancien droit, il prend une tout autre signifi-
cation. Nous avons déjà cité le remarquable réquisitoire
de Gilbert des Voisins; consultons-le encore. Il répond di-
rectement à l'objection très-sérieuse que nous venons de
soulever. Non, le législateur ne suit pas, en matière d'état,
les principes qu'il a établis .pour les preuves en général.
S'agit-il de conventions, la loi prohibe la preuve testima-
niale; elle ne l'admet que par exception, lorsqu'il
y
a un
commencement de preuve par écrit, lorsqu'il
y
a un acci-
dent imprévu où il ne pourrait avoir été fait d'actes. « Il
n'en est pas de même, dit Gilbert, pour la preuve de l'état.
L'ordonnance dit bien que cette preuve sera reçue par des
registres publics qui feront foi ; elle prévoit le cas de leur
inexistence, elle indique une route à suivre en ce cas, et
elle désigne d'autres sortes de preuves. Du reste, nulle part
elle ne défend expressément la preuve testimoniale; ella
ne parle ni de commencement de preuve par écrit, ni d'acci-
dent imprévu ; il semble même qu'elle évite d'employer
des termes trop impératifs ; elle ne dit pas que la preuve
de l'état
ne sera reçue
que
par des registres publics, mais
seulement qu'elle
sera reçue
par des registres qui feront
foi. Dans le cas de l'inexistence des registres, elle ne dit
pas que l'état
sera
justifié tant par les papiers domestiques
des père et mère que par témoins, mais seulement qu'il
pourra l'être.
Enfin, elle ne dit pas que, en ce cas, les pa-
piers domestiques seront nécessaires, elle ne dit pas non
plus que la preuve testimoniale toute seule suffira ; elle dit
que l'état pourra être justifié tant par l'une que par l'autre
preuve : expression mitoyenne qui semble choisie exprès
pour laisser quelque sorte d'indécision, et pour donner
quelque liberté médiocre à la prudence des juges (i).
Ces paroles s'appliquent à la lettre au code Napoléon,
(1) Merlin,
Répertoire,
au
mot Etat civil, §
2, n
o
3 (t. XI,
p.
125)

ACTES DE L
'
ÉTAT CIVIL.
car il reproduit textuellement l'ordonnance. Il en résulte
que le juge a une plus grande latitude en matière d'état
qu'en matière de conventions, pour l'admission de la preuve
testimoniale. Tandis que tout est restrictif dans la preuve
des conventions, tout est, à dessein, vague et indécis quand
il s'agit de l'état des personnes. Nous en avons déjà dit la
raison, c'est la nécessité. u Ce n'est qu'avec regret sans
doute, dit l'orateur du Tribunat, que le législateur auto-
rise, dans une matière si importante, la preuve testimo-
niale, mais elle est
nécessaire
elle
est le seul moyen que
puissent invoquer une foule d'individus qu'il serait aussi
trop injuste de priver de leur état, parce que les registres
où il aurait
été
constaté seraient perdus (
1
)
.
r Si la
néces-
sité
est le principe de la loi, il serait peu logique d'en limi-
ter l'application à un ou deux cas. La nécessité est une
question de fait ; ce n'est pas le législateur, c'est le juge
qui la constate. Et dès qu'il reconnaît qu'il est nécessaire
d'admettre la preuve par témoins, il faut qu'il puisse l'or-
donner. Ainsi le veut la logique des principes.
On dira : A quoi bon alors indiquer deux cas dans l'arti-
cle 46? Pourquoi ne pas dire tout simplement que tout, en
cette matière , est abandonné à l'appréciation
du juge ?
C'est que, dans l'esprit de la
loi, le pouvoir
discrétionnaire
n'est pas un pouvoir
arbitraire. Le législateur ne veut pas
que la preuve testimoniale soit admise à tort et à travers;
il exige une preuve préalable, c'est-à-dire une probabilité,
une certaine vraisemblance en faveur de
la demande.
Il
indique ensuite deux cas dans lesquels cette vraisemblance
existe. Ce sont donc des exemples qu'il donne, c'est une
explication de sa pensée, ce n'est pas une restriction qu'il
impose. Le législateur ne pouvait pas prévoir tous les cas
où la demande serait probable, parce que, encore une fois,
cela est une question de fait , et il serait très-illogique ,
très-imprudent de vouloir d'avance prévoir tous les cas où
la vraisemblance de la demande autorise la preuve testi-
moniale ; il s'en présenterait toujours de nouveaux, et s'ils
étaient exclus, la loi serait injuste pour le citoyen qu'elle
71
(1) Discoure de Chabot de l'Al'ier (Locré, t. II, p. 105, n° 11).

DES PERSONNES.
mettrait dans l'impuissance de prouver son état. Donc il
fallait se borner à des exemples qui fissent connaître l'es-
prit de la loi. Vainement dira-t-on que ce vague est dan-
gereux; il
y
a un plus grand danger, c'est de compromettre
l'état des hommes, en rendant impossible la preuve de
leur état.
C'est cette interprétation que la jurisprudence a consa-
crée. On peut dire que les tribunaux ont le plus souvent
décidé sous la pression de la nécessité. Tel est précisément
le principe de la loi. Si les auteurs ne sont pas toujours
d'accord avec les arrêts, c'est qu'ils ne subissent pas l'in-
fluence des faits ; ils manient les principes comme des for-
mules mathématiques. Nous croyons qu'en cette matière
la jurisprudence est dans le
,
vrai, et que la doctrine a tort
de vouloir établir des principes absolus là où tout est né-
cessairement indécis et flottant.
49. Cela est si vrai que les auteurs se sont vus forcés
d'admettre la preuve de l'état par papiers domestiques et
témoins, en dehors du texte de l'article 46. Ainsi tout le
monde s'accorde à dire que s'il y a des registres, mais
qu'une feuille y manque, la preuve testimoniale sera
admise. Il est évident que ce cas n'est pas prévu par le
texte de la loi. Mais, dit la cour de cassation, la disposi-
tion de l'article 46 n'est pas limitée au seul cas de la perte
totale et absolue des registres ; la soustraction d'une seule
feuille peut,
selon les circonstances,
être considérée par les
juges comme équivalente à l'absence totale des registres,
si le demandeur soutient que son acte de naissance, mariage
ou décès a dû être inscrit sur la feuille perdue ou sous-
traite. C'est là un fait dont les conséquences appartien-
nent à l'arbitrage du juge, qui peut, en pareil cas, ou
admettre la partie à la preuve testimoniale de l'acte dont
elle a intérêt d'établir l'existence, ou lui refuser cette
preuve (1) . Cette opinion est admise par tous les auteurs
(2) .
On le décidait déjà ainsi dans l'ancien droit. L'interpré-
(1)
Arrêt du 21 juin 1814 (Dalloz,
n° 143, t. II, p. 528).
(2)
Voyez les témoignages dans
n
o
141.
Répertoire,
au
mot Actes de l'état civil,
Dalloz, au mot
Actes de l'état civil,
'72
,

ACTES DE L'ÉTAT CIVIL.

73
tation que Rodier donnait à l'ordonnance est suivie, sous
l'empire du code Napoléon, par tous les auteurs. Pour-
quoi s'écartent-ils du texte? Rodier en donne une raison
péremptoire : " Si, dans un registre, dit-il, il se trouvait
manquer une feuille, ce serait comme si tout le registre
manquait; car chaque partie n'a intérêt qu'à la feuille qui
regarde le baptême, le mariage ou le décès dont il s'agit;
et puisque l'ordonnance permet la preuve quand le registre
entier est perdu, pourquoi ne l'admettrait-on pas quand
une partie du registre est perdue? e, On le voit, la doc-
trine procède ici par interprétation extensive, et avec
raison. On suppose qu'une feuille a été arrachée par un
tiers. Si l'acte que le demandeur a intérêt de produire se
trouvait sur cette feuille, lui dira-t-on qu'il n'est pas admis
à la preuve par témoins parce qu'il
y
a un registre? Il lui
est tout aussi impossible de représenter un seul acte
détruit que de représenter tout un registre détruit. Il
y
a
donc nécessité d'admettre une autre preuve que les regis-
tres. Cette preuve ne sera cependant pas reçue de plein
droit : le juge décidera d'après les circonstances, comme
le dit la cour de cassation, si la demande est vraisem-
blable (I).
50. La tenue des registres a été interrompue. Sera-t-on
admis à prouver les mariages, les naissances et les décès
qui se rapportent à l'époque de l'interruption ? Oui, disent
tous les auteurs. Cependant il
y
a un registre, nous ne
sommes donc pas dans le texte. Mais qu'importe ? Si la
naissance du demandeur a eu lieu pendant le mois où il
n'a pas été tenu de registre, exigera-t-on de lui qu'il prouve
sa naissance par un acte inscrit sur les registres de l'état
civil? Ce serait demander l'impossible ; il
y
a donc néces-
sité d'admettre une autre preuve. Est-ce à dire qu'il sera
reçu à faire preuve de sa naissance par témoins, par cela
seul que le registre n'a pas été tenu pendant un mois?
Non, le juge décidera, d'après les circonstances, s'il
y
a
quelque probabilité que la naissance coïncide avec l'époque
(1) Marcadé,
Cours élémentaire de droit civil français,
t. I
er
,

p.
190,
n°
2;
Dalloz,
Répertoire, au mot Actes de l'état civil,
n
o

137.

74

DES PERSONNES.
oti les registres n'ont pas été tenus.
C'est encore une appli,
cation du principe tel
que nous l'avons formulé :
néces-
sité d'une part, probabilité de l'autre.
La jurisprudence applique le même principe au cas où
les registres sont tenus sans ordre de date, et avec une
telle irrégularité que leur seule inspection prouve que les
actes n'y ont pas été inscrits jour par jour, mais plutôt
après coup. Ainsi décidé par la cour d'Agen (I). Les regis-
tres, dans l'espèce, contenaient une foule d'actes placés
hors de leur ordre chronologique et à la suite d'autres
actes qu'ils auraient dû précéder. En réalité, les registres
qui étaient destinés pour 1793 n'avaient été remplis qu'en
1794, ce qui prouve que l'officier publie les avait rédigés
de mémoire, ou sur des notes prises par lui. De pareils
registres, dit l'arrêt, ne sont pas des registres ; et il serait
bien malheureux pour les citoyens que l'imprévoyance,
l'incurie ou l'ignorance d'un officier de l'état civil les privât
de l'état que la loi leur assure.
Même décision de la cour de Riom. Les registres, dit-
elle, n'offrent partout que confusion, désordre, mensonge,
contradiction ; il est évident qu'ils ont été faits après coup
et copiés sur de faux documents, même avec des blancs
laissés au milieu des actes, qu'on a remplis ensuite d'une
écriture différente du corps des actes. Si, continue l'arrêt,
la loi accorde pleine foi aux registres de l'état civil, elle
a supposé des registres réguliers, vrais en eux--mêmes et
tenus selon les formes qu'elle prescrit. Des registres évi-
demment et matériellement faux ne peuvent être consi-
dérés que comme une absence de registres, car c'est 'la
même chose de n'exister point ou de n'exister que dans une
forme contraire à la raison et à la loi. Dans cet état de
choses, la cour décida qu'il y avait lieu d'appliquer l'ar-
ticle 46 (2).
M. Les registres sont tenus, en apparence, avec régir-
(1)
Arrêt du 9 germinal an mu (Dalloz.
Répertoire,
au mot
Actes de l'état
civil,
n°
149).
(2)
Arrêt du 30 janvier I810 (Dalloz,
Répertoire,
au mot
Actes de l'état
civil,
n° 149, t. II, p. 533). Comparez arrêt de la cour de Borde3ug di}
9
Wei"
1812 (Merlin,
Répertoire,
au mot
Etat civil, § 3,
n
o
4, t.
XI, p. 147).

ACTES DE L
'
ÉTAT CIVIL.

7`,
laxité ; mais le demandeur prétend qu'un acte qui l'inté -
resse
y
a été omis. Serat t-il admis à la preuve testimoniale?
Sur cette question, la doctrine et la jurisprudence sont
divisées, La plupart des auteurs soutiennent que l'arti-
cle 46 est inapplicable. Duranton dit qu'il n'oserait pas
admettre la preuve testimoniale en ce cas, parce que ce
serait ouvrir la porte à un arbitraire sans bornes. Mar-
cadé, è sa façon, est plus catégorique ; il déclare que c'est
une
erreur certaine
d'étendre à l'hypothèse de l'omission
CO
que la loi dit de la non-existence ou de la perte des regis-
tres. Si l'on pouvait, dit-il, prouver l'état par témoins, sur
la seule allégation d'une omission que rien ne constate, on
pourrait
toujours
prétendre qu'il
y
a omission, et il fau-
drait dire, d'une manière absolue et sans aucune restric-
tion, que les mariages, naissances et décès pourront
tou-
jours
se prouver par témoins. En définitive, l'exception
deviendrait la règle. M. Demolombe s'exprime aven la
même fermeté, c'est son expression, et il proclame que sa
conviction à cet égard est absolue (1). Il
y
a un arrêt de la
cour de Bruxelles en ce sens, mais il est isolé. La jurispru-
dence admet la preuve testimoniale en cas d'omission (2) .
C'est s'écarter, il est vrai , du texte de l'article 46.
Mais les auteurs qui critiquent cette interprétation de la
loi n'en ont-ils pas eux-mêmes donné l'exemple, en appli-
quant l'article 46 à des cas que certainement il ne prévoit
pas? Si l'on peut prouver l'état par témoins lorsque la
tenue des registres a, été interrompue ou irrégulière,
quoique la lettre de la loi ne le permette pas, pourquoi ne
le pourrait-on pas quand un acte a été omis? On dira que
l'irrégularité, que l'interruption sont des faits qui se con-
statent par l'inspection des registres, tandis que rien ne
prouve l'omission. Cela est vrai, mais cela ne prouve
qu'une chose, c'est que le juge admettra plus difficilement
la preuve testimoniale en cas d'omission. Il n'est pas exact
de dire que la preuve testimoniale deviendra la règle. Non;
(I)
Duranton, t.
I
er
,

p. 220, n° 297 ;
Marcadé,
t.
I
er
,

p. 190, n
e
2;
Demo-
1,Qn.lbe,
t.
I
e
F

p.
530
1

n
o
324.
(2)
Voyez les arrêts
Eit4s par Coia-pelis1e, C"merttaàre
analetiece dac
titre II,
p. 31, n° 20.

76

DES PERSONNES

l'esprit de la .loi, le juge n'admettra la preuve par
témoins que si la demande est probable. Question de cir-
constances, comme l'a dit Thibaudeau au conseil d'Etat

±cf
précisément pour le cas d'omission. Or, les circonstances
peuvent être telles, qu'il serait inique de refuser la preuve
disparaît dans laguerre de la

I '
par témoins. Un homme p

g
Vendée, alors que l'insurrection est dans toute sa fureur.
N'admettra-t-on pas la preuve du décès par témoins? La
guerre civile qui sévit et qui moissonne les Vendéens
{^^0
n'est-elle pas une probabilité aussi grande pour le deman-
deur que l'inexistence ou la perte des registres? Il y a
donc nécessité et il y a probabilité. Dès lors on est dans

;
e'
l'esprit de l'article 46. C'est ce qu'a décidé la cour de Tou-

y.e
louse (1). La cour de Gand a porté la même décision dans
des circonstances plus ordinaires. Un mari déclare le déc ès.
de sa femme ; l'officier de l'état civil promet de dresser
l'acte de décès ; il le néglige. Mais il délivre la permission
d'inhumer. Il y a là, dit l'arrêt, un commencement de preuve
par écrit, en quelque sorte ; ce qui rend la demande pro-
bable et autorise, par suite, l'admission de la preuve tes-
timoniale (2). On voit qu'il n'est pas exact de dire que la
jurisprudence admet la preuve par témoins comme règle.
Il ne suffit pas qu'un individu vienne prétendre qu'un acte
de l'état civil a été omis sur les registres, pour que le juge
lui permette cette preuve. Non, il faut de graves probabi-
lités (3). Où le magistrat les puise-t-il? Tantôt dans des
faits non contestés, tantôt dans des écrits. La garantie
contre les abus que l'on redoute se trouve dans la prudence
des tribunaux (4).
52.
Il se présente une dernière question et qui est la
(1)
Arrêt du 21 mars 1810 (Dalloz,
Répertoire,
au
mot
Actes de l'état
civil,
n° 152).
(2)
Arrêt du 22 mai 1840 (Dalloz, au mot
Actes de l'état civil,
n° 152, t.
H,
p. 535). Comparez arrêt de la cour de Bruxelles du 9 avril 1832
(Jurispru-
dence du
xlx
e

siècle,
1832, 3, p. 158).
(3)
u
Des présomptions graves et imposantes, ,,dit l'arrêt de la cour de
cassation du 22 décembre 1819 (Dalloz, au mot
Actes de
l'état civil,
n° 150,
t. II, p. 534;.
(4)
L'opinion que nous enseignons est celle de Merlin, de Coin-Delisle
et de Dalloz (Coin-Delisle,
Commentaire analytique du titre II,
p. 30,
u° 20).

ACTES DE L'ÉTAT CIVIL.
plus douteuse. L'article 46 est-il applicable quand l'acte a
été inscrit sur une feuille volante ?, En apparence, ce cas
rentre dans celui de l'omission. En effet, il n'y a point
d'acte inscrit sur les registres, et d'un autre côté l'écrit in-
forme dressé par l'officier public ne donne-t-il pas de la
vraisemblance à la demande? Il y a cependant un motif de
douter. On ne peut pas dire, dans l'espèce, que l'officier
de l'état civil n'a pas dressé d'acte, il n'y a pas d'omission
proprement dite. L'omission suppose que rien n'a été fait.
Or, l'officier public a fait quelque chose, il a rédigé un
acte, seulement cet acte est irrégulier; on peut dire, et
c'est notre opinion, que ce n'est pas un acte. La voie lé-
gale, nous semble-t-il, serait de poursuivre l'officier pu-
blic, et d'insérer le jugement sur les registres. Le résul-
tat, en définitive, est le même, puisque dans tous les cas
il faut recourir à la preuve testimoniale. Si nous ne l'ad-
mettons pas directement en vertu de l'article 46, c'est que
nous ne sommes pas dans le cas prévu par la loi (1).
53.
Il reste encore des difficultés dans cette matière si
difficile. Merlin admet l'interprétation extensive de l'arti-
cle 46 ; mais il fait une restriction pour le cas de décès.
Une femme demande à faire preuve, par témoins, du décès
de son mari, dans le but de se remarier. Le peut-elle ? Il
nous semble que la question n'est pas même douteuse.
L'article 46 permet de prouver le décès par témoins, et
dès qu'il est prouvé que le mari est décédé, la femme peut
se remarier. Merlin est effrayé des dangers que présente
cette doctrine. Ne risque-t-on pas d'autoriser la bigamie,
sur une preuve équivoque et chanceuse ? Il voudrait que
l'on restreignit l'article 46 aux cas où il ne s'agirait que
d'intérêts pécuniaires. Cela est inadmissible. C'est scinder
la loi, scinder la preuve qu'elle admet. Quoi ! une per-
sonne sera décédée ou ne sera pas décédée, selon qu'il
s'agira de tels ou de tels intérêts ! Merlin n'est pas même
conséquent, comme cela arrive aux meilleurs esprits quand
ils sont engagés dans une voie illogique.
Il
devrait re-
(1) Demolombe dit qu'il n'y
a
pas lieu à admettre l'article 46 (t.
I
ef
,

p. 526,
n
o
323). Dalloz professe l'opinion contraire (au mot
Actes de
l'état civil,
n° 147).
'7
^

78

DES PERSONNES.
pousser toute application de l'article 46, parce qu'il y
a
toujours à craindre de faux témoignages. Et néanmoins
il
y a des cas où il admet la preuve testimoniale pour
la
veut se remarier, il a des cas où. il ne
l'admet
femme qui v

y
pas (1). Nous concevons que le législateur établisse de ces
distinctions ; mais le juge le peut-il? n'est-ce pas faire la
loi au lieu de l'interpréter?
On demande encore si la preuve de la naissance, faite
en vertu de l'article 46, établira la filiation de l'enfant lé-
gitime ? Nous renvoyons l'examen de cette question au titre
de la
Filiation.
CHAPITRE II.
DES DIVERS ACTES DE L'ÉTAT CIVIL.
54.
Le code, au titre II, ne parle que de trois actes de
l'état civil : des actes de naissance, de mariage et de dé-
cès. Il
y
en a encore d'autres; tels sont : les actes de pu-
blications de mariage, pour lesquels le code prescrit un
registre à part, mais simple (art. 63) ; les actes de divorce
(art. 258, 294) ; les actes d'adoption (art. 359) ; les actes
de reconnaissance d'enfant naturel (art. 49, 62 et 354).
Nous suivrons la classification du code, en renvoyant
néanmoins, comme font tous les auteurs, les dispositions
sur l'acte de mariage au titre du Mariage.
SECTION I. Des actes de naissance.
§ I
er
.

Des enfants légitimes.
55.
Nous ne ferons qu'indiquer les dispositions
du
code, la matière ne donnant lieu à aucune question
de
principe. La loi veut que les déclarations de naissance se
fassent à l'officier de l'état civil, dans les trois
jours do
(1) Merlin,
Répertoire,
au mot
Etat civil,
§
3.

ACTE
S
'
DE
L
'
ÉTAT
C
I
VIL.

79
l'accouchement. Après ce délai, l'officier public ne peut
plus recevoir la déclaration. D'après un avis du conseil
d'État du 8 brumaire an xi, il faut un jugement, rendu
contradictoirement avec las parties intéressées, sur les
conclusions du ministère public.
L'article 56 détermine les personnes qui doivent faire la
déclaration de naissance. C'est une obligation sanctionnée
par une peine (code pénal belge, art. 361).
L'enfant doit être présenté à l'officier publie (art. 55).
C'est une formalité essentielle. Elle imprime force probante
au fait de la naissance, jusqu'à inscription de faux,
L'article
57
prescrit les
énonciations
que doit contenir
l'acte de naissance. Comme l'officier public ne fait qu'énon-
cer ce que les parties lui déclarent, il faut que les compa-
rants fassent toutes les déclarations qui doivent être men-
tionnées dans l'acte, aux termes de l'article 57.
Le code contient des dispositions spéciales pour les
enfants nés pendant un voyage de mer (art. 59-62).
IL
Des enfants naturels.
56.
Il
y a des enfants malheureux que leurs parents
exposent à la pitié publique.
Le code veille à ce
qu'ils
soient remis à l'officier de l'état civil, avec tous les ren-
seignements qui pourront un jour les aider à retrouver
une famille (art. 58). Nous n'avons à nous occuper que
des enfants naturels dont la naissance est déclarée à l'offi-
cier public. Il va sans dire que la naissance de tous les
enfants doit être déclarée, sans distinguer s'ils sont natu-
rels ou légitimes. L'orateur du Tribunat en a fait la re-
marque, et il était même inutile de la faire. Mais qu'est-ce
que les comparants doivent déclarer? Nous venons de
dire que la déclaration
de naissance doit contenir toutes
les énonciations que doit constater
l'acte
de naissance ; or,
l'article 57 veut que l'officier de l'état civil y énonce les
noms des père et mère.
Cette
disposition
est-elle applicable
aux enfants naturels?
Tout le monde est d'accord que le nom du père ne doit

80

DES PERSONNES.
pas être déclaré. On se fonde sur l'article 340 qui prohibe
la recherche de la paternité. Cela est dit textuellement
dans le discours du rapporteur du Tribunat.
eé
De l'obli-
gation de nommer le père, dit Siméon, on n'induira point
qu'il doit être nommé s'il ne se déclare pas... Sans doute
la naissance suppose un père ; mais quel est-il? Il est in-
certain, à moins que son mariage ne le manifeste, ou que,
déchirant lui-même le voile sous lequel le mystère de la
génération le tient enveloppé, il ne se montre et ne
se
nomme. Le sens de l'article 57 est donc qu'on n'énoncera
que le père qui veut ou qui doit être déclaré (1).e, Nous
n'insistons pas sur ce point, puisqu'il est universellement
admis. Il en résulte que l'officier de l'état civil ne peut
pas énoncer le nom du père, alors même qu'il lui serait
déclaré. C'est une conséquence évidente du principe posé
par l'article 35 (2).
Mais que faut-il dire du nom de la mère? La question
est très-controversée et, à notre avis, elle est douteuse (3).
Il faut avant tout préciser le vrai point de la difficulté. Ceux
qui l'ont examinée et résolue en sens divers se sont trop
préoccupés de la théorie, c'est-à-dire de ce que le législa-
teur a dû. faire. Qu'importe qu'au point de vue des vrais
principes, le nom de la mère doive être déclaré? C'est bien
notre opinion, et si nous avions une loi à faire, nous la
formulerions nettement en ce sens. Mais l'interprète n'a
point à voir ce que le législateur aurait dû faire, il doit
voir ce qu'il a fait. Et pour savoir ce qu'il a fait, il faut
consulter les textes. C'est ce que nous allons faire.
57.
Quand on demande ce que l'officier public doit énon-
cer dans l'acte qu'il reçoit, il ne faut pas perdre de vue le
principe fondamental posé par l'article 35. Or, sur ce point
nous connaissons la volonté du législateur : il défend aux
officiers de l'état civil de rien insérer dans les actes
que ce
qui doit être déclaré par les comparants.
Et tous les ora-
teurs du gouvernement et du Tribunat nous ont dit que
(1)
Locré,
Législation civile,
t. II, p. 97, n° 21.
(2)
Voyez plus haut, p. 28, n" 17.
(3)
Voyez sur cette question le Mémoire couronné de M.
Alfred Seresia:
De
l'acte de naissance de l'enfant naturel
(Bruxelles, 1869, p. 34 et suiv.).

ACTES DE L
'
ÉTAT : CIVIL.

81
rien ne doit être déclaré par eux que ce que la loi leur or-
donne de déclarer. La question que nous examinons se
réduit donc à savoir s'il y a une loi qui ordonne de déclarer
le nom de la mère naturelle. Or, le code ne parle pas de
la mère naturelle ; l'article 57, le seul que nous ayons sur
la matière, prescrit, il est vrai, d'énoncer les noms des
père et mère ; mais tout le monde convient que cet article
ne s'applique pas au père naturel, il ne s
'
applique donc
qu'au père légitime ; et comment veut-on que les mots
père
et mère signifient, dans une seule et même phrase, père lé-
gitime et mère naturelle ou légitime ? Cela se compren-
drait, s'il
y
avait une autre • disposition dans le code qui
ordonnât de déclarer le nom de la mère naturelle ; alors
l'article 57 serait une simple disposition d'application, et
il ne faudrait plus
y
faire la distinction entre la mère natu-
relle et la mère légitime. Mais, nous le répétons, l'arti-
cle 57 est le seul que nous ayons. Dès lors, parlant des
père et mère,
et entendant par
père
le
père légitime,
il est
impossible qu'il entende par
mère
la
mère naturelle ou légi-
time.
Nous disons plus : l'article 57 ne peut pas s'entendre de
la
mère naturelle
pas plus que du
père naturel.
Pourquoi
l'article 35 limite-t-il les énonciations que l'officier public
peut
recevoir à celles qui
doivent
être déclarées en vertu de
la loi ? C'est parce que, dans le système du code, on ne doit
énoncer que ce qui est destiné à faire foi. Or, qu'est-ce
que l'acte de naissance est destiné à prouver? Il prouve la
filiation quand les père et mère sont mariés ; voilà pour-
quoi l'article 57 veut qu'on énonce leurs noms ; l'énoncia-
tion est donc substantielle. Est-ce que l'acte de naissance
prouve aussi la filiation des enfants naturels ? Non ; leur
filiation ne se prouve que par l'acte de reconnaissance.
Dès lors, par application du principe de l'article 35, les
noms des père et mère de l'enfant naturel ne doivent pas
être déclarés. Donc l'article 57, qui prescrit l'énonciation
des père et mère, ne peut pas s'entendre des père et mère
naturels
58.
Nous avons dit que la question est controversée et
qu'elle nous parait très-douteuse. D'abord la pratique uni-

bFS PERSONNES.
verselle est contraire à l'opinion que nous venons d'émettre.
Les auteurs sont divisés. Marcadé avoue que, d'après la
rigueur des principes, il faudrait dire que le nom de la mère
ne doit pas être déclaré, et que si la déclaration est faite,
l'officier de l'état civil ne peut pas la recevoir (1). Dans sa
première édition, M. Demolombe a vivement soutenu cette
doctrine ; il a fini par l'abandonner, à cause de
K
la pra-
tique contraire, constante et universelle (2). e, Sur quoi
sE;
fonde l'opinion générale?
Remarquons d'abord que ceux qui la professent ne s'ac-
cordent pas entre eux. Demante enseigne que la déclara-.
tion du nom de la mère naturelle est facultative : a Il
serait aussi dangereux qu'immoral, dit-il, de forcer les
personnes qui assistent à un accouchement, ou celles qui
reçoivent la femme en couches dans leur maison, à violer
le secret qui leur est commandé, et dont l'observation est
pour la plupart de ces personnes une règle de profes-
sion (3). Ces motifs s'adressent au législateur et non à
l'interprète. Au point de vue des textes et des principes,
l'opinion de Demante est souverainement illogique. Le code
ne connaît point de déclaration facultative. Ou une décla-
ration est ordonnée par la loi ou elle ne l'est pas : dans le-
premier cas, l'officier public doit la recevoir; dans
le se-
cond, il ne le peut. Y a-t-il un texte qui commande de
déclarer le nom de la mère naturelle, alors l'officier publie
doit constater la déclaration; n'y a-t-il pas de texte, l'offi-
cier ne peut pas la recevoir, quand même elle
lui
est faite.
La logique des principes le veut ainsi; M. Demolombe
l'avoue, bien qu'il se soit rallié à cette opinion illogique,
sans doute parce qu'il en résulte un moindre mal, Mais
encore une fois, l'interprète n'a pas à se préoccuper des
avantages ou des inconvénients que produit la loi. Avant
tout, il faut voir s'il
y
a une loi.
59. La cour de cassation de Belgique a décidé à plu-
sieurs reprises que le nom de la mère naturelle doit être-
déclaré; notons cependant qu'un de ces arrêts a
été rendu
(1)
Marcadé,
Cours élémentaire,
t.
1
er
,

p. 181.
(2)
Demolombe,
Cours de code
Napoléon,
t. I
er
,

p. 487.
(3)
Demante,
Cours
analytique de code
civil,
t.
I
er
,

p. 101,
n
e

102
bis, Il
82

1 i
ACTES DE L ÉTAT CIVIL .

8:3
sur les
conclusions contraires du procureur général (1). La
cour prend pour point de départ l'article 46, qui oblige le
père de déclarer la naissance de l'enfant. Il est certain que
la naissance de l'enfant naturel doit être déclarée. C'est sur
cette déclaration que l'officier de l'état civil rédige l'acte ;
il faut donc que le comparant déclare tout ce qui doit être
énoncé dans l'acte, conformément à l'article 57 ; donc aussi
le nom de la mère. Oui, si l'article 57 exigeait la mention
du nom de la mère naturelle. La cour prétend que l'affir-
mative est prouvée par les termes généraux de la loi, qui
ne distinguent pas entre les père et mère légitimes et les
père et mère naturels. Si on ne l'applique pas au père na-
turel, c'est à cause de l'article 340 qui prohibe la recherche
de la paternité, tandis que la loi permet la recherche de
la maternité.
Ici, nous semble-t-il, il
y
a un vice de rai-
sonnement. La recherche de la paternité et de la maternité
n'a rien de commun avec l'interprétation de
l'article
57. La
loi a prescrit les énonciations qui doivent faire foi ; or,
l'acte de naissance ne fait jamais foi de la filiation, pas plus
de la filiation maternelle que de la filiation paternelle; dès
lors, qu'importe que la recherche de la maternité soit
admise, et que la recherche de la paternité soit prohibée?
La cour cite encore les articles 60, 61 et 93. D'après
ces articles, s'il naît un enfant pendant un voyage de mer
ou à l'armée, une expédition de l'agl$ de naissance doit
être envoyée à l'officier de l'état civil du domicile du père
ou de la mère, si
le père est inconnu, ce qui implique que
le nom de la mère doit être énoncé dans l'acte, alors même
qu'elle est naturelle. L'argument est loin d'être décisif.
Dire que l'acte de naissance doit être envoyé au domi-
cile de la mère, c'est supposer que la mère est connue ; or,
elle peut l'être par son propre aveu, par la reconnaissance
quelle a faite dans l'acte. En tout cas, ce n'est pas ordon-
ner que son nom soit déclaré par les comparants.
La cour invoque encore la loi du. 20 septembre 1.792.
Mais, chose singulière, cette loi est aussi invoquée par les
(1) Arrêts du 14 novembre
1853
(Pasibrisie,
1854, 1, 28) et du 10 juillet
1855
(Pasicrisie,
1855, 1, 309).

84

DES PERSONNES.
partisans de l'opinion que nous professons, ce qui nous
maintient dans le doute et dans l'incertitude. L'article
Pr
du titre III veut que les actes de naissance soient dressés
dans les vingt-quatre heures de la déclaration qui en est
faite. C'est d'abord le mari qui doit faire la déclaration ;
l'article 3 ajoute que si la mère n'est pas mariée, le
chirurgien ou la sage-femme qui auront fait l'accouche-
ment sont obligés de déclarer la naissance. Vient ensuite
l'article 7 qui détermine les énonciations qui doivent se
trouver dans l'acte de naissance : ce sont, entre autres,
les noms des
père et mère.
Sous l'empire de la loi de 92,
il est incontestable que le nom de la mère devait être dé-
claré. Pourquoi? Parce que la loi parle expressément de
la mère naturelle dans l'article 3 ; or, l'article 7 se réfère
à l'article 3. Mais le code ne prononce pas le mot de mère
naturelle. N'y a-t-il pas dans ce changement de rédaction
un changement de système? Non, répond la cour de cas-
sation. Car Thibaudeau dit que le code civil a conservé ce
que la loi de 92 contenait d'essentiel sur la forme des
actes, sauf quelques additions et modifications. Or, on ne
voit pas que le législateur ait voulu modifier la loi de 92
en un point aussi essentiel que la déclaration du nom de
la mère naturelle. Au fond, les deux lois sont identiques.
Il est vrai que l'article 55 du code ne mentionne pas la
mère naturelle,
comme
le fait l'article
ler
du titre III de
la loi de 92. Mais qu'importe? puisque tout le inonde con-
vient que la naissance de l'enfant naturel doit être déclarée
en vertu de l'article 55 ; la mère naturelle
y
est donc
comprise implicitement, et cela suffit pour qu'on doive lui
appliquer l'article 57.
Ce raisonnement n'est pas sans force. Mais reste tou-
jours à savoir pourquoi les auteurs du code n'ont pas
nommé la mère naturelle, comme le faisait la loi de 92
qui
leur servit de modèle. Le doute subsiste donc, et il
est augmenté par
les travaux préparatoires. Il
y
avait
dans le projet, tel qu'il fut arrêté par le conseil d'Etat,
une disposition qui parlait de l'enfant naturel; elle était
ainsi conçue : u S'il est déclaré que l'enfant est né hors
mariage, et si la mère en désigne le père, le nom du père
4
e

ACTES DE L
'
ÉTAT CIVIL.

85
il
ne sera inséré dans l'acte de naissance qu'avec la mention
formelle qu'il a été désigné par la mère. » Cette disposi-
tion fut vivement combattue au sein di Tribunat, lors de
la première discussion du titre II, alors que les tribuns
avaient encore le droit de discuter. Plus tard, quand le
Tribunat fut mutilé, une nouvelle rédaction fut soumise au
conseil d'Etat, et ce second projet ne reproduisit pas la
disposition que nous venons de transcrire. Il résulte de
cette suppression que le nom de la mère naturelle ne se
trouve plus dans le code Napoléon. Il y a donc silence de
la loi, il y a lacune, si l'on veut, mais la lacune ne peut
être comblée par l'interprète.
60.
On pourrait dire plus, en invoquant la discussion
qui eut lieu au conseil d'Etat, et soutenir que dans l'inten-
tion des auteurs. du code, le nom de la mère ne doit pas
être déclaré. Emmery dit
4e
qu'il voyait de graves incon-
vénients à obliger la mère à se faire connaître, lorsqu'elle
accouche hors de son domicile : quelquefois elle ne l'a
quitté que pour cacher son accouchement. Il serait peut-
être dangereux pour l'enfant de placer la mère entre son
déshonneur et son devoir. » Emmery revint encore sur
ces considérations, et Regnaud de Saint-Jean d'Angely
les appuya. Dans son opinion, on ne devait pas être forcé
de déclarer que la mère n'était pas mariée; mais quand
elle avouait ne pas l'être, il ne devait pas lui être permis
d'indiquer le père de l'enfant. L'article du projet, tel qu'il
fut arrêté, n'imposait pas l'obligation de nommer la mère ;
il portait :
«
Si l'on déclare que l'enfant est né hors ma-
riage, et si la mère en désigne le père... r
On voit que, tout en supposant la déclaration de mater-
nité, les auteurs du code n'obligeaient pas les comparants
. de déclarer la mère. Ils supposaient, au contraire, un aveu
de la mère, c'est-à-dire une reconnaissance volontaire. La
disposition fut retranchée. Nous sommes donc sans texte.
Comment veut-on que, dans le silence du code, la déclara-
tion de maternité devienne obligatoire, alors qu'elle no
l'était pas en vertu de la disposition formelle du projet
qui prévoyait le cas de déclaration, mais d'une déclaration
volontaire?
11.

6

86

DES PERSONNES.
Restent les exposés des motifs et les rapports. Thibaui
deau, l'orateur du gouvernement, garde le silence, et són
silence est aussi significatif que celui de la loi. Siméon,
dans son rapport au Tribunat, dit que l'acte de naissance
doit mentionner tous les faits qui sont certains, et que ces
faits doivent aussi être déclarés. K L'existence de l'enfant
est un fait; l'accouchement
est
un fait; la mère est cep
taille et connue (1) . Faut-il conclure de là que le nom de
la mère doit être déclaré malgré elle? C'est ce que Siméon
ne dit pas, et c'est là le seul objet de la difficulté. Chabot
entre dans de grands développements pour justifier le rejet
de la disposition primitive, en vertu de laquelle la mère
naturelle avait le droit de nommer le père. Et que con-
clut-il de ce rejet? u L'article 57, dit-il, ne s'appliquait,
dans le projet de l'an x, qu'aux enfants légitimes, puisqu'on
y avait inséré un autre article particulier pour les enfants
nés hors mariage. Cet article, qui a été maintenu, ne s'ap-
plique donc encore qu'aux enfants légitimes ; et l'article
particulier aux enfants nés hors mariage ayant été sup-
primé, tout ce qu'il ordonnait se trouve écarté de la lé-
gislation (z). Ainsi, silence de la loi quant aux enfants
naturels. Tel est le résultat des travaux préparatoires.
Or,
le silence de la loi suffit pour décider la question.
CL
La jurisprudence française est incertaine comme là
loi.
Il a été jugé à plusieurs reprises par la cour de cassa-
tion que l'article 346 du code pénal n'est pas applicable'
au médecin qui déclare la naissance d'un enfant naturel,
sans indication du nom de la mère
(3) .
Mais d'un autre
côté, la cour a décidé que la maternité étant un fait cer-
tain et dont la loi autorise la recherche , le nom de la
mère doit être déclaré par les personnes
qui sont
tenues
de faire la déclaration de naissance (4) . Cette interpréta-
tion, suivie par la cour de cassation de Belgique, a
été
consacrée par notre nouveau code pénal. La question a été
débattue avec vivacité au sein de la Chambre des
replié-
(1)
Locré,
Législation civile,
t. II, p. 97, n° 21.
(2). Discours de Chabot (Locré, t. II, p. 107, n° 15).
(31 Dalloz,
Répertoire,
au mot
Actes de l'état civil,
n° 234.
^4)
Arrêt du

juin 1853 (Dalloz,
Recueil péJ
•
iodiQue,
1853,
1,
181).

ACTES DE L
'
ÉTAT
í.IVIL .

87
sentants. M. Órts plaida la cause des mères naturelle,
au nom de l'honneur de
la mère et
de l'existence de
l'enfant, au nom de la paix et dti bonheur des familles.
M. Pirmez répondit, et avec raison, que l'intérêt de l'en-
fant était de connaître sa mère; et que défendre la décla-
ration de maternité, c'était affranchir la mère de la res-
ponsabilité de sa faute. Le ministre, M. Tesch, réclama
fortement, au nom de la justice, et la justice est pour l'en-
fant. C'est plus qu'un intérêt , c'est un droit,. et ce droit
domine tout. Qu'importe que, dans notre législation, la
déclaration de la maternité ne vaille pas reconnaissance,
ne vaille pas même comme commencement de preuve
par écrit? Elle ne sera pas inutile à l'enfant, puisqu'elle
lui fera connaître sa mère, et c'est son droit comme son
intérêt (1). Dès lors il faut que le nom de la mère soit dé-
claré. L'enfant a le même intérêt et le même droit à con-
naître son père. Si la loi ne consacre pas ce droit, c'est
que la paternité est essentiellement incertaine, tandis que
la mère est toujours certaine.
SECTION II. — Des actes de décès.
I
er
.

Dispositions générales.
62.
Les décès doivent être déclarés comme les nais-
sances, et l'officier de l'état civil doit s'assurer de la réalité
de la mort, avant de délivrer l'autorisation d'inhumer
(art. 78, 77). Il est dressé acte des déclarations ; l'article 79
détermine les énonciations qui doivent
s'y
trouver. Chose
étrange, au premier abord : la loi ne prescrit pas d'é-
noncer le jour ni l'heure du décès. De là des doutes et des
controverses. La plupart dés auteurs disent que la men-
tion du jour et de l'heure doit être faite, et par suite la
déclaration (2). Il est certain qu'il importe souvent de con-
naître le moment précis de la mort, puisque les succes-
(1)
Annales parlementaires
de 1858 à 1859, Chambre des représentants,
p. 813 et suiv. ;
Annales
de 1859 à 1860, Chambre des représentants,
p. 788
et
suiv.
(2)
C'est l'opinion de Coin-Delisle, de Richelot, de Zacharie,
etc.

88

DES PERSONNES.
si.nns s'ouvrent à cet instant. Mais n'est-ce pas précisément
à raison de l'importance de ce fait que le législateur n'a
_
pas voulu qu'il fût déclaré? Si la loi ordonnait aux com-
parants de déclarer le moment du décès, cette déclaration
ferait foi, au moins jusqu'à preuve contraire; donc l'acte
de décès préjugerait la question, ce qui eût pu compro-
mettre de grands intérêts. Mieux valait laisser la question
entière.
Dans le silence de la loi, il est évident que les compa-
rants ne doivent pas déclarer le jour et l'heure du décès.
L'article 35 ne laisse aucun doute sur ce point. Si la . dé-
claration n'est pas obligatoire, peut-elle du moins être
faite (1)? Nous avons répondu d'avance à la question. Dans
le système du code civil, il n'y a pas de déclarations, pas
d'énonciations facultatives. Dès que la loi n'ordonne pas
de déclarer le moment du décès, la déclaration, fût-elle
faite, ne peut pas être reçue. Sur ce point encore il n'y a
pas de doute, si l'on reste fidèle au texte et à l'esprit de la
loi. Cependant il est d'usage de faire la déclaration, et
l'officier de l'état civil la constate. Naît alors la question
de savoir si elle fait foi. D'après les principes que nous
avons posés, il faut décider, sans hésiter, que l'énonciation
du jour et de l'heure du décès ne fait aucune foi. C'est un
témoignage, pour mieux dire une simple allégation, qui
ne devrait pas se trouver dans l'acte dressé par l'officier
public : ce qui est constaté malgré la loi ne peut certes
pas faire preuve (2)
§ II. Dispositions spéciales.
63.
L'article 55 veut que l'enfant nouveau-né soit pré-
senté à l'officier de l'état civil. Mais si l'enfant vient à
mourir avant la présentation, que doit faire l'officier pu-
blic? Il
y
a, sur ce point, un décret du 4 juillet 1806, que
l'on peut voir dans Locré (3).
(1)
C'est l'opinion de Demante,
Cours analytique,
t. l
er
,

p. 183.
(2)
Demolombe, t. I", p. 495 et suiv., n° 304; Mourlon,
Répétitions sur le
code civil,
t.
I
er
,

p. 178 et suiv.
(3)
Loué,
Législation civile,
t.
II, p. 138, n° 24.

ACTES DE : L'ÉTAT CIVIL.

8e
Les articles 86 et 87 prescrivent ce qu'il
y a à faire lors-
qu'un décès a lieu pendant un voyage sur mer.
Des ouvriers mineurs périssent dans un de ces terribles
accidents dont la fréquence afflige les amis des classes
ouvrières. Le décret du 3 janvier 1813, article 19, prescrit
les mesures qui doivent être prises pour la constatation
des décès.
Le décès peut avoir lieu dans un hôpital ou dans une
prison, ou par un crime, ou par sentence judiciairé. Ces
divers cas sont prévus dans les articles 80-85. La loi veut
que les actes de décès soient rédigés dans les formes ordi-
naires, sans indiquer le lieu de la mort ni les causes qui
l'ont amenée. Cela ménage les susceptibilités et les pré-
jugés, et cela est aussi conforme aux principes. Les actes
de décès sont destinés à constater le fait de la mort, et
non le genre de mort ni les circonstances dans lesquelles
elle a lieu.

TITRE III.
DU DOMICILE.
64.
La matière du domicile appartient-elle
au droit
civil proprement dit? Lors de la discussion du code, op
mit la chose en doute. Le tribun Mouricault dans
son
rap-
port développe les raisons pour lesquelles les principes sur
le domicile doivent se trouver dans le code civil (1). Il est
certain qu'il
y
a un rapport entre le droit privé et le domi-
cile. Mais il est certain aussi que, dans l'application, les
questions qui se présentent devant les tribunaux concer-
nent la procédure ou les droits politiques plutôt que le
droit privé. Cela est vrai surtout du domicile d'élection.
Voilà pourquoi Domat traite du domicile dans son
Traité
de droit public.
Puisque les auteurs du code Napoléon ont
fait entrer cette matière dans le cadre de la législation
civile, nous exposerons les principes qui régissent la
matière, mais en laissant de côté les dif6cultés relatives à
la procédure.
(1) Locré,
Législation civile,
t. II, p.
283,
n
o

3.

DU DOMICIL
E
.

31
CH
A
PITRE
PREMIER.
DU
DOMICILE
RFEL.
6ECrQw
I. - Prinpfpes générang.
t
ee.
L'article 102 porte : " Le domicile de tout Fran-
çais, quant à l'exercice de ses droits civils, est au lieu où
il a
son
principal établissement. e, Emmery, dans l'exposé
des motifs, explique cette définition, en empruntant les
paroles d'une loi romaine : u Le domicile est le lieu où
une personne jouissant de ses droits a établi sa demeure,
le centre de ses affaires, le siége de sa fortune; le lieu d'où
cette personne ne s'éloigne qu'avec le désir et l'espoir d'y
revenir, dès que la cause de son absence aura cessé (1) . r
La définition du code contient en substance tous les prin-
cipes généraux sur le domicile. Nous allons la développer.
66.
La loi dit :
Tout Français.
Cela implique que toute
personne doit avoir un domicile , et qu'en réalité toute
personne en a un. Nous disons
toute personne,
c'est-à-dire
tout être capable de droit. L'enfant, au moment où il voit
le jour, acquiert un domicile, et il aura un domicile jus-
qu'à sa mort. Il
y
a des corps et des établissements
publics auxquels la doctrine donne le nom de
personnes
civiles.
Tout en contestant cette qualification, l'on doit
reconnaître que les personnes dites
civiles
ont un domi-
cile ; il y a nécessité pour elles, comme pour les personnes
physiques, d'avoir un domicile, car elles peuvent ester en
justice ; dès lors elles doivent être domiciliées. Toute per-
sonne, l'enfant qui vient de naître aussi bien que les per-
sonnes morales, ayant des droits qui peuvent être débattus
devant les, tribunaux, il faut que toute personne ait un
domicile qui détermine sa compétence en matière person-
nel1e,
et qui
désigne le lieu où les significations des actes de
(1) L. 7, Q.,
d
e

incolis
(X,
40).
Locré,
t. II,
p.
180,
n
o

2.

92

DES PERSONNES.
procédure peuvent se faire. En exposant les effets
du domi-
cile,
nous verrons plus en détail les raisons pour lesquelles
toute personne doit avoir un domicile.
Nous avons ajouté que toute personne a, en réalité,
un
domicile. Il
y
a dans le code de procédure une disposition
qui semble dire le contraire. L'article 59 dit qu'en matière
personnelle le défendeur sera assigné devant le tribunal
de son domicile, et
s'il n'a pas de domicile,
devant le tri-
bunal de sa résidence. C'est une expression inexacte, l'an
ticle 69, n° 8, le prouve : on y lit que ceux qui n'ont aucun
domicile connu
en France seront assignés au lieu de leur
résidence actuelle. En effet, le domicile peut être inconnu,
mais il est légalement impossible qu'une personne soit
sans domicile. En naissant, l'enfant a un domicile légal,
celui de ses père et mère ; et il le conserve, comme nous
le dirons plus loin, jusqu'à ce qu'il en ait pris un autre.
Vainement objecterait-on que le père peut n'avoir aucun
domicile. Il peut n'avoir pas de domicile connu, mais il a
nécessairement un domicile, puisque en naissant il en avait
un, et qu'il ne peut l'avoir perdu qu'en acquérant un domi-
cile nouveau.
67.
Quand le code dit que
tout Français
a un domicile,
cela veut-il dire que
les Français
ont toujours un domicile
en France, quand même ils s'établiraient à l'étranger?
Nous comprenons à peine que la question soit posée, tel-
lement la réponse est évidente. La loi dit, il est vrai, que
t
out Français a nécessairement un domicile, mais elle ne
dit pas que ce domicile doit être en France ; elle dit qu'il
est là où il a son principal établissement. Et le Français
ne peut-il pas s'établir à l'étranger? ne peut -il pas
y
avoir son principal établissement ? Dès lors il
y a
un do-
micile. On pourrait dire que le Français qui fixe àl'étranger
son principal établissement, perd par cela même l'esprit
de retour, et par suite la qualité de Francais ; tandis que
s'il conserve la qualité de Francais parce -qu'il conserve
l'esprit de retour, cela même prouve qu'il n'a paç son prin-
cipal établissement à l'étranger. Il a été jugé, en effet,
que le Français qui fonde un établissement de commerce
à l'étranger, doit être considéré comme ayant conservé

DU
DOMICILE.

93.
l'esprit retour à son domicile d'origine, quand même il
aurait résidé hors de France pendant toute sa vie (1). Cette
décision peut être juste en fait; mais la cour de Toulouse a
eu tore de confondre l'esprit de retour avec l'établissement
du domicile. De ce que le Français est présumé conserver
l'esprit de retour en France, on ne peut pas conclure qu'il
conserve son domicile en France ; la loi elle-même suppose
le contraire, puisqu'elle dit que les établissements de com-
mercé ne peuvent jamais être considérés comme ayant été
faits sans esprit de retour (art. 17), et un établissement de
commerce ' peut néanmoins être l'établissement principal
du Français, donc son domicile. Il
y
a plus : qu'est-ce qui
empêche d'avoir un domicile temporaire, même en France,
avec esprit de retour au domicile d'origine? Le principal
établissement peut être temporaire, donc le domicile aussi
peut l'être.
Un auteur français soutient l'opinion contraire. D'après
M. Demolombe , le Français ne peut transporter son
domicile à l'étranger, de manière à ne plus conserver
aucun domicile en France. D'abord parce que la loi sur
le domicile est une
loi d'ordre,
une
loi d'organisation.
Défions-nous des grands mots dans la science du droit,
et gardons-nous de décider les questions par des phrases
creuses. Qu'est-ce qu'une
loi d'ordre?
Qu'est-ce qu'une
loi
d'organisation?
Des mots vides de sens. On ne peut, con-
tinue M. Demolombe , perdre son domicile en France
qu'en acquérant un nouveau domicile; or, un domicile en
pays étranger est, en ce qui concerne la loi française,
comme s'il n'existait pas. Nous cherchons en vain sur quel
principe cette allégation s'appuie, nous n'en trouvons
aucun. Il en résulte une conséquence, qui est une hérésie
juridique. Le Français conserve son domicile en France,
et il en acquiert un à l'étranger; il en a donc deux ! Non,
dit M. Demolombe, le Français ayant l'esprit de retour,
son établissement à l'étranger n'a pas cette fixité, cette
durée qui constituent le domicile (2). Ne dirait-on pas que
(1)
Arrêt de la cour de Toulouse du
7 décembre 1863 (Dalloz,
Recueil
périodique,
1864, 2, 42).
(2)
Demolombe,
Cours de code
Napoléon,
t.
I
e!
,

p. 572, n
o
349.

94

DES PERSONNES.
le domicile est perpétuel de sa nature, tandis que
la
loi
permet de le changer d'un jour à l'autre, tandis qu'elle-
même établit des domiciles temporaires, celui du dome
s
-
tique chez son maître, celui du mineur chez son tuteur?
Un arrêt de la cour de cassation du 21 juin 1865
4
décidé la question dans le sens de l'opinion que nous défen-
dons (1).
68.
Les mots :
tout Français,
de l'article 102, sQulê-
vent encore une autre question plus sérieuse, bien que
tout aussi peu douteuse, à notre avis. On demande si le
Français seul peut avoir un domicile en France ; l'étran-
ger ne peut-il pas
y
être domicilié ? Il est certain que
l'étranger qui obtient l'autorisation de l'empereur d'établir
son domicile en France,
y
a un domicile (art. 13) . Mais
la question est de savoir s'il ne peut pas en avoir un sans
avoir obtenu cette autorisation? A s'en tenir à quelques
paroles du tribun Gary, il faudrait la décider négativement.
On lit dans son discours : « J'observe sur l'article 13 qu'il
n'y a aucune objection contre la disposition qui veut que
l'étranger ne puisse établi;' son domicile en France, s'il n'y
est admis par le gouvernement.
C'est une mesure de police
et de sûreté autant qu'une disposition législative. Le gou-
vernement s'en servira pour repousser le vice, et pour
accueillir exclusivement les hommes vertueux et utiles,
ceux qui offriront des garanties à leur famille adop-
tive (2) . L'article 102 semble confirmer cette opinion.
Il ne parle que des Français : n'est-ce pas dire que les
Français seuls ont un domicile, que les étrangers n'ont
qu'une simple résidence? Tel
.
est aussi l'avis de M. Demo-
lombe; les lois françaises, dit-il, ne sont faites que pour
les Français (3). Duranton enseigne la même doctrine, en
invoquant l'avis du conseil d'Etat du 20 prairial an )i,
lequel décide, selon lui, qu'aucun étranger ne peut acqué-
rir un domicile réel sans autorisation du gouvernement (4).
La cour de cassation a consacré cette opinion, en jugeant
(1)
Dalloz,
Recueil périodique,
1865, 1,, 419.
(2i Loeré,
Législation civile,
t. I
er
,

p. 475, n° 9.
(3)
Demolombe,
Cours de code Napoléon,
t. 1
81
',

p. 441, n° 268.
(4)
Duranton,
Cours de droit français,
t. I
er
,

p. 272, n° 353.

DU D011ITCILE.

05
que l'étranger ne
peut avoir
en
France qu'un domicile
de fait , une résidence ; que , d'après l'article 13, il ne
peut y avoir un domicile de droit sans l'autorisation du
gouvernement (1). Enfin Merlin commença par abonder
dans
ce
sentiment. Voilà certes un concert d'autorités; ce
qui doit nous engager à nous défier des autorités, quel-
que imposantes qu'elles soient. Merlin est revenu de son
erreur , ainsi que la cour de cassation. L'erreur est évi-
dente; les principes ne laissent pas l'ombre d'un doute.
Remarquons d'abord qu'avant le code civil, il était uni-
verselleme
nt
admis que l'étranger pouvait avoir un domi-
cile en France, Merlin en donne des preuves multipliées
dans un de ses plaidoyers (2). La cour de Riom l'a décidé
en ternies formels, et par la raison très-simple que le do-
'
nielle d'une personne étant là où elle a sa résidence, avec
l'intention d'y axer son principal établissement, on ne voit
pas pourquoi un étranger ne pourrait avoir un domicile
en France (3). L'étranger ne peut-il pas avoir une habita-
tion en France? ne peut-il pas avoir l'intention d'y fixer
son principal établissement? et s'il réunit toutes les condi-
tions pour avoir un domicile, pourquoi n'en aurait-il pas ?
Pour que le droit commun ne fût pas applicable à l'étran-
ger, il faudrait une disposition formelle qui l'en exclût.
La question se réduit donc à savoir s'il
y
a un texte qui
s'oppose à ce que l'étranger ait un. domicile en France.
Les lois françaises, dit M. Demolombe, ne sont faites
que pour les Français. Cela est vrai quand les lois établis-
sent des droits c ivils, dans le sens strict du mot. Si le
domicile était un droit civil, il faudrait dire que l'étranger
ne peut pas en avoir. Mais si l'on veut considérer le domi-
cile comme un droit, il est évident que c'est un droit natu-
rel. Est-ce que toute personne n'habite pas nécessairement
quelque part? est-ce que toute personne ne peut pas avoir
l'intention de fixer son principal établissement là où elle
habite ?
Telles sont les conditions requises pour qu'une
(1)
Arrét du 2 juillet 1822 (Dalloz, au mot Domicile, n° 22, et arrêt de la
cour de Paris du 25 aoüt 1842 (Dalloz,
Recueil,
1843, 2. 109).
(2)
Merlin,
Répertoire,
au mot
Divorce,
sect.
IV, §
10.
(3)
arrêt du
7
a.vríl 1835 (Dalloz,
Répertoire,
au mut
Droits civils,
n° 8E).

96

DES PERSONNES.
personne ait un domicile : qu'ont-elles de commun avec la
qualité de Français ou d'étranger? Ce n'est donc pas la loi
qui crée le domicile, elle le règle comme elle règle l'exer-
cice de tous les droits privés qui ont leur principe dans la
nature. Le domicile étant de droit naturel, l'étranger peut
par cela même en acquérir un (i).
Objectera-t-on l'article 13? Il suffit de le lire pour se con-
vaincre qu'il n'a rien de commun avec notre question.
K L'étranger qui aura été admis, avec l'autorisation de
l'empereur, à établir son domicile en France,
y
jouira des
droits civils tant qu'il continuera d'y résider. » Quel est
l'objet de cette disposition? Est-ce de déterminer les condi-
tions sous lesquelles l'étranger peut acquérir un domicile
en France? Du tout; l'article 13 donne à l'étranger un
moyen d'acquérir la jouissance des droits civils, c'est de
demander à l'empereur l'autorisation d'établir son domicile
en France. Cela veut-il dire que l'étranger ne peut pas
avoir de domicile en France sans cette autorisation? L'ar-
ticle 13 ne dit pas cela ; il ne s'occupe pas de la question
du domicile, comment veut-on qu'il la décide? Vainement
invoque-t-on les paroles de Gary ; si elles avaient le sens
qu'on leur prête, elles n'auraient aucune autorité, puis-
qu'elles seraient en contradiction avec les textes et avec les
principes. Mais on les a mal comprises, comme Merlin en
a déjà fait la remarque. L'article 13 se liait à la constitu-
tion de l'an vii ; il permettait à l'étranger de jouir des
droits civils pendant le stage requis pour être citoyen. Fal-
lait - il admettre tout étranger à devenir citoyen? Non,
répond Gary; il faut accueillir les hommes vertueux et
repousser le vice. Ces paroles n'auraient pas de sens si
on les appliquait au simple domicile; elles ne s'expliquent
que si l'on considère le domicile comme le préliminaire de
la naturalisation.
L'article 102 parle de tout
Français;
pourquoi n'a-t-il
pas dit toute
personne?
Merlin répond à l'objection, et sa
réponse est péremptoire. La loi a voulu distinguer le domi-
cile politique du domicile civil ; or, cette distinction ne
(1)
Richetot,
Principes du droit civil français.
t.
I
er
,

p. 31( et suiv., note.

DU DOMICILE.

97
peut s appliquer qu'aux Français , puisque eux seuls exer-
cent les droits politiques ; voilà pourquoi l'article parle des
Français. On ne peut donc rien inférer de cette rédaction
contre les étrangers; il faut plutôt dire que le code, ne
parlant pas des étrangers, les laisse par cela seul dans le
droit commun. Car rappelons-nous qu'il faudrait un texte
qui déroge au droit commun, pour priver les étrangers du
droit d'avoir un domicile en France. Ce texte, nous ne le
trouvons certes pas dans l'article 102. On dit que le con-
seil d'Etat a décidé la question par son avis du 18 prairial
an xi. Il n'en est rien. Le conseil d'Etat était consulté sur
la question de savoir si l'étranger qui veut devenir citoyen
français, conformément à la constitution de l'an v1II, arti-
cle 3, doit s'établir en France, avec l'autorisation du gou-
vernement. Que répond le conseil? K Que dans tous les
cas où un étranger veut s'établir en France, il est tenu
d'obtenir l'autorisation du gouvernement. » Cela, veut-il
dire que l'étranger ne peut avoir de
domicile
en France que
s'il s'y établit avec autorisation ? Le conseil d'Etat n'était
pas consulté sur la question de savoir comment un étran-
ger peut acquérir un domicile en France; donc son avis ne
peut pas décider une question dont il n'avait pas à s'occu-
per. Comme le dit Merlin, les mots
dans tous les cas
doi-
vent être restreints aux cas sur lesquels le conseil d'Etat
était consulté, c'est-à-dire au cas où il s'agit d'acquérir
tous les droits civils et à celui où il s'agit d'acquérir les
droits politiques. Ce qui lève toute difficulté, ajoute Mer-
lin, c'est que l'avis du 18 prairial an xi n'a jamais été publié.
légalement, il est donc sans autorité aucune (1).
La doctrine et la jurisprudence française sont divisées (2).
En Belgique, la question a été décidée dans le sens de l'opi-
nion que nous défendons, par un arrêt de la cour de cassa-
tion du 3 août 1848, qui n'a fait que résumer le réquisi-
toire du procureur général M. Leclercq (3). On dit que la
question a perdu de son intérêt depuis l'abolition de la
(1)
Merlin,
Répertoire,
au mot
Domicile, §
13.
(2)
Voyez les auteurs et les arrêts cités dans Dalloz, au mot
Domicile,
n° 22.
(3)
Jur
isprudence diu xtx
e

siècle,
1848, 1, 549, 550, 562, 563.

DES PERSONNES.
contrainte par corps. Cela est vrai, mais il importe toujour
s
de savoir si l'étranger a un domicile réel en France. C'est
à ce domicile qu'il doit être assigné, comme tout Frac
=
çais, en matière personnelle. C'est à ce domicile qu'il
se
marie, et il sera censé se marier sous le régime de droit
commun établi parla loi française
(1) .
C'est à ce
domicile
que s'ouvrira sa succession. Richelot ajoute que sa suc-
cession mobilière sera régie par la loi française (2). N'est-
ce pas confondre le domicile avec le statut? Le statut
dépend, non du domicile, mais de la nationalité, s'il
est
personnel. Dès lors, peu importe que l'étranger ait un
domicile en France ou qu'il n'en ait pas ; par cela seul
qu'il est étranger, sa succession mobilière sera régie par
la loi étrangère (3) .
69.
Toute personne a donc un domicile.
En
droit, cette
expression a un sens technique. Le domicile est là
où une
personne a son
p
r
incipal établissement.
Voici
un
nouveau
mot technique. Le mot
établissement
n'est pas pris dans le
sens vulgaire. On ne dit pas de l'enfant qui vient dé naître
qu'il a un établissement ; il a cependant un domicile, donc
un établissement dans le sens légal ; ce sont les liens de
famille, d'intérêt, de fonctions qui attachent une personne
à tel lieu plutôt qu'à tel autre. La loi ajoute
principal,
Ce
qui suppose qu'une personne a plusieurs établissements ;
lequel formera le domicile? Ce sera le principal, dit l'arti-
cle
102.
De là résulte une conséquence très-importante, c'est
qii
l'on ne peut pas avoir deux domiciles ; l'expression
de
principal
établissement implique que le domicile est
unique.
En droit romain, l'on admettait qu'une personne
pônvait
avoir deux domiciles, bien que cela fût rare, et une
espe` ce
d'exception (4). Maleville dit qu'il en était dé
môme
dans
l'ancien
droit, et il proposa au conseil d'Etat de cónsácrér
cette doctrine dans le codee,
Il
soutenait, avec les juris-
(1)
Ce point est controversé et douteux.
(2)
Richelot,
Principes du droit civil français,
t.
I
er
,

p. 315, dote.
(3)
Voyez le tome
I
er
de mes
Principes,
p. 127, n
o
87.
(4)
Savigny,
Traité de droit romain,
traduit p
a
r Guenoux,
par

VIII, p.
6fi
et suiv.
98

DU
DUMICILt.

09
consultés romains,
que quand un homme résidé la moitié
de l'année dans un lieu et l'autre moitié dans un autre lieu,
il n'y
a pas de raison pour décider qu'il a son domicile
dans celui-ci plutôt que dans celui-là ; qu'il est même juste
que des ouvriers ou des marchands qui
ont
des demandes
à former contre lui, pour ouvrages ou fournitures faites à
la campagne, ne soient pas obligés de le poursuivre de-
vant les tribunaux de Paris (1). Cette opinion ne prévalut
point. Les auteurs du code avaienb déclaré formellement
clans leur projet que personne ne pouvait avoir deux domi-
ciles. Si cette disposition fut retranchée, c'est qu'elle était
inutile en présence de l'article 102, qui dit implicitement la
même chose. Toutes les dispositions du code Napoléon sur
cette matière impliquent l'unité de domicile on ne peut
acquérir un nouveau domicile qu'en perdant l'ancien ; la
succession s'ouvre à un domicile unique ; les actions per-
sonnelles s'intentent devant le domicile, quand il est connu,
devant le
tribunal
de la résidence, quand lé domicile est
inconnu. Il
est donc de l'essence du domicile qu'il soit
unique. C'est la remarque que Tronchet fit au conseil
d'Etat (2). Malherbe, l'orateur du Tribunat, explique la loi
en ce sens : " Chaque individu ne peut avoir qu'un domi-
cile, quoiqu'il
puisse
avoir • plusieurs résidences. Il était
essentiel de ne laisser aucun doute sur l'unité du domicile,
pour prévenir les erreurs et les fraudes que pouvait pro-
duire le principe contraire, admis par l'ancienne jurispru-
dence : cette unité est positivement établie par le premier
article de la loi proposée (3). r
70.
L'application
de ces principes aux personnes civiles
et aux sociétés donne lieu à des difficultés sérieuses. Il
est évident que les personnes morales n'ont pas de domi-
cile proprement dit. En effet, le domicile suppose une
habitation ; or, les personnes physiques seules habitent
un
lieu déterminé : une fiction légale n'a de résidence nulle
part. Puis, il faut que celui qui a une habitation ait l'inten-
(1)
Séance du conseil d'Etat du 12 brumaire an x (Locré, t. Il, p. 175,
n° 4).
(2)
Séance du
.
16 fructidor an lx (Locré, t. II, p. 167, n° 3).
(3)
Locré,
Législation civile,
t.
II,
p. 188, n° 2.

^
4
10' )

IDES. PERSONNES.
tion d'y fixer son principal établissement ; -or, les personnes
morales
ne
sont pas susceptibles de volonté. Cependant les
corps, les établissements publics ayant des droits, sont
dans le cas de les soutenir en justice ; il faut donc que le
demandeur sache devant quel tribunal il doit les traduire.
Le code de procédure a résolu cette première difficulté en
décidant devant quel tribunal on
.
doit assigner l'Etat, les
communes, les établissements publics et les sociétés de
commerce (art. 69).
Il
y
a une difficulté particulière aux sociétés de com-
merce. On demande si elles peuvent avoir plusieurs domi-
ciles. En principe, il faut décider que l'unité de domicile
étant la règle pour le domicile réel, il faut appliquer cette
règle aux personnes morales comme aux personnes physi-
ques. Aussi l'article .69 du code de procédure dit-il que les
sociétés de commerce seront assignées en leur maison
sociale. Reste à savoir si une société peut avoir plus d'une
maison sociale. Cela se comprend pour les sociétés qui
étendent leurs opérations sur tout un royaume, et parfois
même dans les pays voisins. Ce qui est impossible pour
l'homme devient possible pour des êtres moraux, puisque
pour eux le domicile n'est qu'une fiction. Il est attaché au
siège de leurs affaires; or, ils peuvent avoir plus d'un centre
d'opérations, donc plus d'un domicile. La cour de cassa-
tion a jugé plusieurs fois en ce sens contre la Compagnie
du chemin de fer de l'Est. Elle part de ce principe qu'une
société peut avoir plusieurs maisons en divers lieux ; l'ar-
ticle 43 du code de commerce le prouve, puisqu'il exige la
publication des actes de société dans chacun des arrondis-
sements où la société a des maisons de commerce, ce qui
suppose que la société a autant de domiciles que de mai-
sons diverses. Reste à savoir si, en fait, une société a plu-
sieurs maisons. Cette question doit être décidée d'après les
circonstances. Les actes de société fixent toujours un siège
social, à Paris, nous le supposons ; il en 3st ainsi de la
Compagnie de l'Est. Cela ne prouve pas que la compagnie
n a qu un seul domicile, à Paris. Le tribunal de commerce
de Mulhouse a constaté qu'elle avait dans cette ville un
centre d'opérations de la plus haute importance, une véri-

DU
DO
M
ICIL
E
.

101
table maison de transport, donc une maison dans le sens
du code de procédure, partant un domicile (I).
Faut-il conclure de là que les sociétés ont une maison
et, par suite, un domicile partout où elles ont un établisse-
ment, tel qu'une gare où elles reçoivent des marchandises?
Non, car la règle est l'unité de domicile, et ce domicile
est en la maison sociale; or, personne ne prétendra que
chaque gare soit une maison sociale. Pour que le chef de
gare pût être actionné, il devrait avoir un mandat qui lui
donne qualité de représenter la société (2).
Cette doctrine n'est pas sans inconvénient dans la pra-
tique. Comment savoir si un établissement constitue une
maison sociale,
alors que les actes de société ne parlent que
d'un seul siége social? Comment savoir si tel agent a pou-
voir de représenter la société en justice? De là une grande
incertitude dans la jurisprudence, ceux qui traitent avec
une compagnie ayant intérêt à l'assigner sur les lieux,
tandis que la compagnie cherche à attirer tous les procès
à son siége social (3). M. Demolombe croit que la compa-
gnie est censée avoir élu domicile partout où elle traite
avec des particuliers (4) . Cela suppose qu'il peut
y
avoir
une élection de domicile tacite, et sur ce point il
y
a con-
troverse.
A
vrai dire, nos lois n'ont pas prévu l'immense
mouvement d'affaires auquel l'association donne lieu. Le
gouvernement pourrait suppléer au silence des textes,
en exigeant que les compagnies élisent domicile partout où
elles ont un établissement.
71. En disant que le domicile de tout Français est au
lieu où il a son
principal
établissement, la loi suppose
qu'il peut avoir plusieurs établissements, c'est-à-dire plu-
sieurs résidences, dont l'une est le domicile. Il ne faut donc
pas confondre le domicile avec l'habitation. Sans doute le
domicile suppose l'habitation, mais comme il est de droit
(1)
Arrêts de la cour de cassation du 30 juin 1858 (Dalloz,
Recueil pério-
dique,
1858, 1, 424) et du 16 janvier 1861 (Dalloz, 1861, 1, 126).
(2)
Ainsi décidé par arrêts de la cour de cassation du 5 avril 1859
(Dalloz,
Recueil,1859,
1,
148) et du 16 mars 1858 (Dalloz, 1858, 1, 130).
'3) Voyez, sur ces tiraillements de la jurisprudence, une note insérée dans
le
Recueil
de Dalloz, 1859, 1, 147.
(4) Demolombe,
Cours de code Napoléon,
t.
I
er
,

p.
606
et
suiv.
u.

7

102

DES PERSONNES.
plutôt que de fait, il peut arriver qu'une personne ait
son
domicile là où elle n'a aucune habitation. Le mineur a son
domicile chez son tuteur ; il se peut cependant qu'il
habite
avec le survivant de ses père et mère, qui a refusé la
tutelle ou qui s'est fait excuser. Dans ce cas, on acquiert
un domicile sans que l'on habite le lieu où la loi le
fixe.
I1
arrive plus souvent que l'on conserve son domicile par
la seule intention et sans résidence aucune. Celui qui
quitte le lieu où il est domicilié et s'établit ailleurs, mais
sans avoir l'intention d'y fixer son principal établissement,
ne change pas de domicile; il conserve celui qu'il avait,
bien qu'il cesse de l'habiter. Ces principes étaient déjà
enseignés dans l'ancien droit (1). Ils sont élémentaires.
Faut-il dire, avec un auteur moderne, qu'ils reçoivent
exception quand la maison qu'une personne habite, et qui
est son domicile, est détruite par un incendie
ou
une inon-
dation? Marcadé prétend que dans ce cas cette personne
n'a plus de domicile, parce que la force majeure qui l'a
fait disparaître n'en a pas créé d'autre (2). C'est confondre
le domicile,
qui
est de droit, avec la résidence, qui est de
fait. On ne peut perdre son domicile que par sa volonté.
Celui dont l'habitation est détruite conserve l'intention d'y
maintenir son principal établissement; il conserve donc
son domicile.
La résidence, à la différence du domicile, n'a pas d'effets
juridiques. Quand les lois parlent du domicile, elles enten-
dent le domicile réel défini par l'article 102. Il
y
a cepen-
dant, par exception, des cas où la loi attache des effets à
la résidence, soit concurremment au domicile, comme en
matière d'absence (art.
116),
soit de préférence au d®mi-
cile de droit, comme en matière de mariage (art. 74, 214,
230). Elle se détermine alors par la considération que la
personne qui a tout ensemble un domicile et une autre
résidence où elle habite, est plus connue au lieu où elle
habite de fait qu'au lieu où elle est domiciliée de droit.
Quand le domicile est inconnu, la résidence le remplace ;
(1)
Potiner,
Introduction générale aux ^outumes,
chap. I
er
,

§ 1, n°
5

9
et 10.
(2)
Marcadé,
Cours élémentaire,
t. I
er
,

p. 239, n° 4.
^

DU
DO
M
ICIL
E
.

103
les assignations se font alors à la résidence et devant le
tribunal de ce lieu (art. 2, 59 .et 69 du code de procédure).
II y a des personnes qui peuvent ne pas avoir de domicile
en France; pour les étrangers, la résidence tient lieu de
domicile (code civil, art. 14).
72.
L'article 102 limite le domicile
réel
à
l'exercice des
droits civils. Il
suppose qu'il
y
a des droits politiques qui
peuvent être exercés à un autre domicile. En effet, d'après
les lois françaises, on distingue le domicile civil du domi-
cile politique. Cette distinction était très-marquée sous
l'empire de la constitution de l'an viii. Elle prescrivait
l'inscription des citoyens sur des registres civiques, comme
condition de l'exercice des droits politiques. Or, l'on pou-
vait s'inscrire au lieu de sa résidence ; le domicile poli-
tique était donc indépendant du domicile civil, comme le
dit formellement le décret du 17 janvier 1806 (1). Cette
différence n'existe plus d'après la législation belge; les
droits politiques, tels que le droit d'élection, s'exercent au
domicile réel (2).
SECTION II. -- Comment se détermine le domicile.
§
I
er
.

Du
domicile
d'origine.
73.
Le projet de code contenait une disposition qui
réglait la manière dont
se forme
le domicile. Lors de la
discussion du titre III au conseil d'Etat, le premier consul
fit la remarque que cette expression n'était pas exacte.
“ Le domicile, dit Napoléon, est formé de plein droit par
la naissance. C'est dans le lieu où un homme naît qu'est
d'abord son établissement principal, c'est-à-dire son domi-
cile; il faut donc expliquer, non comment le domicile se
forme, mais comment il peut changer (s). e, Le domicile
que l'enfant acquiert en naissant s'appelle le domicile d'ori-
gine ; les anciens auteurs le nomment domicile
naturel,
(1)
Merlin,
Répertoire, au
mot
Domicile, §
1 ;
Valette,
Explication sons-
maire du livre l'
r
du Code Napoléon,
p. 58.
(2)
Loi électorale du 3 février 1831, article 19.
(3)
Séance du 16 fructidor an ix (Locré, t. 11, p. 171, n" 13).

iû^
104

DES PERSONNES.
parce que c'est la nature qui le donne au nouveau-né. Il ne
faut pas le confondre avec le domicile de naissance. Sans
doute, l'ènfant, en naissant, a le domicile de son père,
mais ce domicile de naissance n'est pas toujours le domi-
cile d'origine ; en effet, le père peut changer son domicile;
par suite, celui de l'enfant changera également. Quel est
donc son domicile d'origine? C'est celui que le père avait
au moment où l'enfant devient libre de disposer de sa per-
sonne (1).
',4. Le domicile d'origine a une grande importance. Il
est de principe que l'on conserve son domicile d'origine
j
usqu'à ce qu'on en prenne un autre. Cela est élémentaire
et traditionnel. Le président Bouhier disait :
'
c On est pré-
sumé garder le domicile naturel toute sa vie, à moins que
l'on ne prouve que l'on en ait changé (2).
r
Pothier l'appelle
domicile
paternel.
C'est, dit-il, celui que les enfants ont
reçu de leurs parents, et qu'ils sont censés conserver tant
qu'ils ne s'en sont pas choisi un autre (3). Bouhier en tire
cette conséquence, que la résidence en un lieu différent
du premier domicile, quelque longue qu'elle soit, ne suffit
pas pour qu'il
y
ait changement de domicile, à moins qu'il
ne paraisse qu'on ait véritablement le dessein de s'y fixer.
La raison en est, dit-il, que c'est la volonté plutôt que l'ha-
bitation qui fait la translation de domicile, et que sans
cela on est moins censé résider en un lieu que voyager,
comme disent les lois (4).
La jurisprudence a appliqué ce principe dans des cas
mémorables. En 1777, le sieur de Saint-Germain, né en
France, mourut à Chandernagor ; il
y
avait été gouverneur
de la colonie pendant quarante-cinq années, puis il conti-
nua à y résider pendant quinze ans comme particulier ; il s'y
était marié et il
y
tenait le siége de ses affaires. En 1809, la
question se présenta de savoir où s'était ouverte sa succes-
sion, à Paris ou à Chandernagor. La cour de Paris décida
(1)
Richelot,
Principes du droit civil français,
t. I '

326.
(2)
Bouhier,
Observations sur la coutume du
duché
de
Bourgogne,
cha-
pitre XXII, n° 3.
(3)
Pothier,
Introduction
aux coutumes,
chap.
I
er
,

n°
12.
Bouhier,
Observations sur la coutume de Bourgogne,
chap. XXII.
u
n
172.

DU DOMICILE.

les
que Saint-Germain avait conservé son domicile en France,
malgré sa grande résidence dans l'Inde, parce qu'on ne
prouvait pas de sa part une intention contraire (I) ; or, c'est
surtout l'intention, comme le dit le président Bouhier, qui
détermine le changement de domicile. Quand donc cette
intention n'est pas démontrée, il faut dire que le domicile
d'origine subsiste. D'où suit que toute personne a un domi-
cile certain, celui de son père, son domicile naturel ou
d'origine.
75. Le principe que toute personne a un domicile d'ori-
gine, et qu'elle le conserve, au besoin, toute sa vie, est con
testé par plusieurs auteurs (2). Ils demandent où est le
domicile d'origine d'un enfant né de parents sans résidence
fixe, et qui depuis sa naissance a partagé leur vie vaga-
bonde. Nous avons répondu d'avance à la question. Qu'im-
porte que les parents n'aient point de résidence fixe? Ils
n'en ont pas moins un domicile, fût-ce celui de leurs père
et mère. Fiction, dit-on, abstraction. Oui, le domicile est
parfois une fiction, mais c'est la loi qui le veut ainsi, et
nous devons accepter cette fiction, parce qu'elle a sa raison
d'être, pour mieux dire sa nécessité, car il est nécessaire
que toute personne ait un domicile de droit. On prétend
que ce domicile fictif est en opposition avec le texte de
l'article 102, lequel exige un
principal établissement,
pour
qu'il
y
ait domicile. Donc, dit-on, ceux qui n'ont aucun
établissement n'ont pas de domicile. Nous répondons que
toute personne a un établissement, dans le sens légal du
mot. Elle en a un en naissant; car, dit le rapporteur du
Tribunat, le premier domicile du citoyen est celui
de son
origine, c'est-à-dire celui de son père (3). Voilà
un
établis-
sement
qui ne manque à personne, et que l'on conserve
jusqu'à ce que l'on en acquière un autre. Telle était la doc-
trine de l'ancien droit, et c'est aussi celle du code ; elle est
si élémentaire que le premier consul, étranger aux
subti-
(1)
Arrêt de la cour de Paris du 30 juillet 1811 (Dalloz,
Répertoire,
au
mot
Domicile,
no 47,' 2°). Comparez arrêt de la cour d'Orléans du 6 aoùt
1863 (Dalloz,
Recueil périodique,
1864, 2, 14).
(2)
Demante,
Cours analytique,
t. I
er
,

p. 200 et suiv., n° 128
be _
IS'
Demolombe,
Cours de code Napoléon,
t. I", p. 568 et suiv., n° 348.
(3, Mouricault, Rapport au Tribunat (Locré, t. II, p. 183, n° 4;.

loi

DES PERSONNES.
lites du droit, la professa au conseil d'Etat. Nos textes la
consacrent ; ils ne parlent pas d'une perte pure et simple
du domicile, d'une abdication du domicile d'origine ; ils
supposent toujours un changement de domicile, soit par la
volonté de celui qui est capable de disposer de sa personne,
soit par l'effet de la loi. Donc celui qui ne change pas de
domicile conserve son domicile d'origine. Vainement
insiste-t-on sur les inconvénients qui résultent de cette doc-
trine. Nous avons déjà repoussé plus d'une fois cette
objection par une fin de non-recevoir; elle s'adresse au
législateur, l'interprète n'a pas à s'en préoccuper, il est
lié par la loi, bonne ou non. Est-ce à dire que la loi soit
mauvaise? Faut-il modifier les principes pour quelques
individus qui trouvent bon de mener une vie vagabonde?
Si on leur fait des significations à un domicile fictif, à qui
la faute? Ne dépend-il pas d'eux d'avoir un domicile véri-
table (1) ?
26.
Une chose est vraie : il se peut que le domicile
d'origine soit inconnu, ou du moins très-incertain, ce qui
revient au même. Ceux qui n'ont pas de domicile certain,
dit M. Demolombe, n'ont pas de domicile, même dans la
subtilité du droit. En théorie, cela est faux, une chose
pouvant très-bien être sans qu'on en connaisse l'existence.
Quand l'événement qui constitue une condition est accom-
pli, quoique les parties l'ignorent, dira-t-on qu'il y a con-
dition? Non, certes. Le domicile existe en vertu de la
loi ; il n'y a pas de plus forte certitude. Toutefois il se
peut que, de fait, le domicile ne soit pas connu. Les
assignations se font en ce cas à la résidence. Il en est de
même de l'ouverture de la succession. M. Demolombe
entre à ce sujet dans des distinctions toutes gratuites et
arbitraires. Nous croyons avec Savigny que la solution
de la difficulté est très-simple. On suppose que le défunt
n'avait pas de résidence fixe ; il avait au moins une rési-
dence temporaire, il a bien dû mourir dans un lieu déter-
miné. C'est là que sa succession s'ouvrira (2).
(1) Mourlon.
Répétitions sur le code
civil,
t. T
er
,

p. 106-198.
(2 Demolombe,
Cours de code Napoléon,
t. Ier,
p.
567 ; Savigny, T
raité
de
droit romain,
t. VIII, p. 107, § 359.

DU
DolVIICILE.

107
77.
On conserve le domicile d'origine jusqu'à ce qu'il
soit remplacé par un autre. Comment ce changement
s'opère-t-ii? On peut acquérir un nouveau domicile par sa
volonté ou par l'effet de la loi.
§ II. Du
changement de domicile par la volonté
de
l'homme.
78.
Aux termes de l'article 103, « le changement de
domicile s'opère par le fait d'une habitation réelle dans un
autre lieu, joint à l'intention d'y fixer son principal établis-
sement. » Il faut donc deux conditions pour le change-
ment de domicile, le fait et l'intention. Ce principe,
emprunté au droit romain et suivi dans l'ancienne juris-
prudence (1), est fondé sur la nature même des choses.
Le fait d'une autre habitation est nécessaire pour qu'il y
ait changement de domicile, l'intention seule ne suffit
pas, parce que le domicile exige un établissement ; donc
si l'on veut changer de domicile, il faut un autre établis-
sement, c'est-à-dire une autre résidence. De là suit, dit
Pothier, que quelques signes qu'une personne ait donnés
de la volonté qu'elle a de transférer son domicile dans un
autre endroit, et quelque raison qu'elle ait de l'y transférer,
elle conserve son ancien domicile jusqu'à ce qu'elle se soit
effectivement transportée au lieu où elle veut en établir un
nouveau, et qu'elle l'y ait effectivement établi. Il faut, en
second lieu, l'intention de transférer son principal établis-
sement à la nouvelle résidence. Sans cette intention, il n'y
aurait pas changement de domicile, quand même il
y
aurait changement d'habitation; car ce n'est pas l'habita-
tion qui constitue le domicile, c'est le principal établisse-
ment. On peut doilc aller habiter ailleurs et conserver son
ancien domicile. C'est ainsi que le domicile d'origine peut
rester le domicile d'une personne pendant toute sa vie, bien
qu'elle n'ait plus sa première résidence.
Les deux conditions prescrites par l'article 103 doi-
vent concourir, comme l'a
très-bien expliqué la cour de
(1) L. 20, D.,
ad munic.
(L, t) : Domicilium re et facto transfertur, non
nada contertatione Pothier,
Introduction aux coutumes,
chapitre
Ier,
n° 14.

10

DES PERSONNES.
cassation. S'il y a intention de changer de domicile, sans
le fait d'une nouvelle habitation, il
y
aura eu projet de
transférer son domicile , mais ce projet aura été aban-
donné. Que s'il
y
a changement de résidence, et que le
fait n'est pas accompagné de l'intention de changer de do-
micile, ce fait n'aura qu'un caractère purement provisoire,
sans influence légale (1). Mouricault, dans son rapport au
Tribunat, remarque qu'il résulte de là une différence con-
sidérable entre la conservation du domicile et le change-
ment de domicile. Pour consommer un changement de
domicile, il faut, dit-il, la réunion manifeste du fait et de
l'intention; tandis que, pour conserver le domicile d'ori-
gine ou un domicile quelconque, il suffit de l'intention (2).
Il
y
a plus ; on peut même acquérir un domicile, soit par
le seul fait, soit par la seule intention. L'enfant, en nais-
sant, a le domicile de son père, par le fait seul de sa nais-
sance, sans intention aucune , puisqu'il n'est pas capable
de volonté. Le fonctionnaire inamovible acquiert un nou-
veau domicile par la seule intention qu'il manifeste en
prêtant serment, et avant tout changement de résidence.
C'est que la loi supplée, dans ces cas, ce qui manque pour
l'acquisition du domicile.
i9.
La condition du fait ne nonne pas lieu à des diffi-
cultés sérieuses. Il faut sans doute l'habitation dans un
lieu différent pour qu'il y ait changement de domicile, on
pourrait même croire qu'en changeant de résidence, on.
change nécessairement de domicile. Non, dit Pothier, il
faut voir quelle est la cause qui nous appelle en un autre
lieu ; est-elle passagère, il n'y aura pas de nouveau domicile.
Pothier donne comme exemple le cas d'un jeune homme
qui va demeurer dans une ville pour y faire ses études; il
n'est pas censé
y
avoir acquis domicile. C'est la décision
d'une loi romaine, mais la loi ajoute que s'il avait demeuré
dix ans dans cette ville, il faudrait dire qu'il y a transla-
tion de domicile ; car le temps des études ne pouvant être
si long, ce long temps qu'il aurait passé ferait présumer
(1)
Arrêt du 7 mai 1839 (Dalloz,
Répertoire,
au mot
Domicile,
n° 25,
t. XVII, p. 385).
(2)
Locré,
Législation civile,
t. II, p. 184, n° 6

DU DOMICILE.

109
qu'il y a établi son domicile 0.). La cour de cassation a
décidé dans le même sens que si celui qui étudie le droit ou
la médecine dans une ville, continue à l'habiter après
avoir achevé ses études, il peut, suivant les circonstances,
y acquérir un nouveau domicile (2). Le principe qu'une
cause passagère qui a engagé une personne à s'établir
ailleurs ne lui acquiert pas un nouveau domicile, ne doit
pas être entendu en ce sens que ceux qui s'établissent dans
un lieu avec esprit de retour, conservent par cela même leur
ancien domicile. C'est la nature de l'établissement qui dé-
cide la question; il faut que ce soit le principal établisse-
ment, pour qu'il entraîne un nouveau domicile. Mais aussi,
si c'est le principal établissement, il
y
a translation de
domicile, quand même il
y
aurait esprit de retour. Le
contraire se lit quelquefois dans les arrêts : on dit que celui
qui conserve l'esprit de retour conserve aussi son domicile.
En fait cela peut être très-vrai, cela dépend de l'intention,
seconde condition requise pour qu'il
y
ait changement de
domicile. Seulement il ne faut pas que des faits isolés
soient érigés en une règle de droit.
L'on demande si l'habitation doit avoir duré pendant
quelque temps pour qu'il y ait changement de domicile.
Lors de la discussion du code, on avait proposé que la
nouvelle résidence eût quelque durée. Le changement de
domicile intéresse les tiers ; il est donc utile, disait-on, qu'il
soit manifesté par un fait public d'une certaine durée qui
apprenne aux intéressés que telle personne avec laquelle
ils ont traité a changé de domicile. Ce serait aussi un
moyen de déjouer la fraude de la part d'un débiteur qui,
pour se soustraire aux poursuites de ses créanciers, chan-
gerait coup sur coup d'habitation. Ces raisons ne préva-
lurent pas. On répondit que la translation de domicile
était un droit, que ce droit ne pouvait pas être limité, en
ce sens que la loi maintiendrait le domicile d'une personne
dans son ancienne résidence pendant un certain temps,
alors que sa volonté et son intérêt sont d'accord pour chan-
(1)
L. 2, C.,
de incolis
(X, 40). Pothier,
Introduction aux coutumes,
cha-
pitre
l
er
,

n° 15.
(2)
Arrêt du 31 juillet 1843 (Dalloz,
Recueil périodique,
1843, 1, 395).

110

DES PERSONNES.
ger immédiatement de domicile. Tels étaient les principes
suivis dans l'ancien droit. On décidait qu'une habitation
d'un jour ou même d'un moment suffisait pour opérer le
changement de domicile, bien entendu si l'intention de fixer
dans ce lieu son principal établissement était prouvée (i).
C'est dans le même sens que l'orateur du gouvernement
explique le système du code civil,
44
La résidence la plus
longue, dit Emmery, ne prouve rien, si elle n'est pas ac-
compagnée de volonté; tandis que si l'intention est con-
stante, elle opère avec la résidence la plus courte, celle-ci
ne fût-elle que d'un jour (2). r Il a été jugé que la rési-
dence, " quelque courte qu'elle soit, e, suffit pour la
translation du domicile, lorsque l'intention d'y fixer son
principal établissement est constante (3).
8®. Il est plus difficile de déterminer l'intention. D'après
le code Napoléon, elle peut être expresse ou tacite (arti-
cles 104 et 105). C'est l'application d'un principe général;
la volonté de l'homme peut se manifester soit par des dé-
clarations formelles, soit par des faits. L'article 104 défi-
nit l'intention expresse, et donne en même temps à toute
personne un moyen très-simple de faire connaître la vo-
lonté qu'elle a de changer de domicile : ce La preuve de
l'intention résultera d'unè déclaration expresse, faite tant
à la municipalité du lieu qu'on quittera qu'a, celle du lieu
où l'on aura transféré son domicile.
>
9

Il faut une double
déclaration. La déclaration faite seulement à l'une des
deux municipalités ne serait pas une preuve de l'intention.
En effet, l'intention reste douteuse, elle n'est encore qu'a
l'état de projet, tant que la déclaration n'est faite qu'à
l'une des municipalités. De plus, comme le dit Demante,
les tiers pourraient être trompés s'il n'y avait qu'une seule
déclaration ; ceux qui s'informeraient à la commune où
elle n'a pas été faite, devant croire que celui qui change
d'habitation n'a pas l'intention de changer de domicile (4).
(1)
Bouhier,
Observations sur la coutume de Bourgogne,
chapitre XXII,
nO
108.
(2i Emmery,
Exposé des motifs
(Locré, t. II, p. 1.81, n° 3).
(3)
Arrêt de la cour de Limoges du t
er
septembre 1813 (Dalloz,
Réper-
toire,
au
mot
Domicile,
n° 29).
(4)
Ainsi décidé par un arrêt de la cour de Toulouse du 26 février 1850e

DU DOMICILE.

111
Est-ce à dire que cette déclaration simple n'ait aucun effet?
Si réellement une personne a quitté sa résidence pour
s'établir ailleurs, la déclaration qu'elle aura faite, soit à la
commune qu'elle quitte, soit à celle qu'elle va habiter, sera
un des faits qui serviront, en cas de contestation, à déter-
miner son intention (1).
SL. 46
A défaut de déclaration expresse, dit l'article 105,
la preuve de l'intention résultera des circonstances. e5 La
loi se relâche ici de la, rigueur des principes qu'elle suit
d'ordinaire. Quand l'intention résulte d'un fait, on exige
que ce fait ne puisse pas recevoir d'autre interprétation
que la volonté qu'il implique. Il en est ainsi de l'accepta-
tion de l'hérédité (art. 777) . En matière de domicile, la loi
se contente de
circonstances
qui font connaître l'intention,
et avec raison; car il n'y a pas de faits qui prouvent
néces-
sairement
la volonté de changer de domicile; on pourrait
toujours leur donner une autre interprétation.
Par cela même, il est impossible de préciser les circon-
stances qui peuvent être prises en considération par le
juge pour décider s'il
y
a intention de changer de domi-
cite. Voici les exemples que Pothier donnait , d'après
d'Argentré. Si une personne qui change de demeure, et
qui a deux résidences, laisse sa femme et sa famille dans
son ancienne habitation, elle sera censée
y
conserver
son domicile. Si elle séjourne plus longtemps dans une de
ses résidences que dans l'autre, elle sera domiciliée là où
elle fait le plus long séjour. Si elle passe des actes et si
elle se dit demeurant ou domiciliée dans tel lieu, son propre
aveu déterminera le lieu de son domicile. Il faudra encore
considérer quelle est la commune où elle est soumise aux
charges publiques. Enfin, dit Pothier, on se décidera pour
le lieu où une personne se rend d'habitude avec sa famille
pour faire ses pâques (2). Il
y
a d'autres circonstances plus
décisives. Une personne aliène les biens qu'elle possède
dans une commune, va s'établir ailleurs où elle achète
confirmé par un arrêt du 30 juillet 1850 (Dalloz,
Recueil périodique,
1852,
2, rit et 1850, 1, 2361.
(1? Detnabte,
Cours analytique, t.
I
er
,

p. 203, n
e
130
bis,
I.
(2 Puthier,
Introduction aux coutumes,
chap. 1' , n
u
20.

lit

DES PERSONNES.
d'autres biens ; elle
y
exerce ses droits politiques, elle
y
comparait devant les tribunaux sans opposer de déclina..
toire (1).
Pourquoi le législateur n'a-t-il pas déterminé lui-même
les circonstances qui peuvent faire connaître l'intention
qu'une personne a de changer de domicile? Le rapporteur
du Tribunat répond, et avec raison, que chaque circon-
stance ne peut être bien appréciée que par des nuances,
qu'il est impossible à la loi de détailler ni même de pré-
voir (2). Voilà pourquoi la jurisprudence, en cette matière,
est de peu de secours. Les préjugés, dit Merlin, que l'on
pourrait citer ne prouvent rien, parce qu'il faut toujours
en revenir à l'examen du fait (3). On citerait cinquante
arrêts, que le cinquante et unième différerait des espèces
déjà jugées, et les circonstances étant différentes, la déci-
sion aussi serait autre.
Les circonstances variant à l'infini et pouvant recevoir
une interprétation diverse d'après les nuances qui les
distinguent, l'intention peut être douteuse. Que faudra-t-il
décider en ce cas? La réponse est très-simple. Le législa-
teur se contente de circonstances, mais à la condition
qu'elles fassent connaître l'intention. Si elles laissent du
doute, par cela seul il n'y aura pas de manifestation de
volonté, et partant pas de changement de domicile. C'est
l'opinion de Pothier : « Le changement de domicile, dit-il,
devant être justifié, on est toujours, dans le doute, pré-
sumé avoir conservé le premier (4). D, A vrai dire, il n'
y
a
pas de présomption, parce qu'il n'y a pas de loi qui l'éta-
blisse. L'ancien domicile subsiste jusqu'à ce qu'il ait été
changé; pour qu'il soit changé, il faut la preuve de l'inten-
tion; si l'intention n'est pas prouvée, l'ancien domicile est
maintenu.
82.
Quand l'intention n'est pas manifestée d'une manière
expresse, conformément à l'article 104, elle peut exister
sans être connue. La doctrine et la jurisprudence admet-
1
(1)
Richelot,
Principes du droit civil français,
(2)
Rapport
de Mouricault au Tribunat (Locré,
(3)
Merlin,
Répertoire,
au mot
Domicile, §
6.
(4)
Pothier,
Introduction aux coutumes,
chap.
t.
I
ei
,

p. 331
-333.
t.
II,
p. 185,
n°
10).
I
er
,

n
°

20.

DU
DODZICILE.

111
tent que dans ce cas les assignations peuvent se faire à
l'ancien domicile. Mais quelle est la vraie raison de cette
décision? Il
y
a des auteurs qui la rattachent à l'ar-
ticle 1382, d'après lequel " tout fait quelconque de l'homme,
qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute
duquel il est arrivé à le réparer (1). r C'est faire une fausse
application du principe posé par cet article. Le quasi-délit
suppose que celui qui cause un dommage n'avait pas le
droit de faire ce qu'il a fait ; celui qui use de son droit
n'est jamais en faute, et ne répond pas du préjudice qu'il
peut causer. Or, c'est un droit pour toute personne de
changer de domicile, et aucune loi n'oblige ceux qui trans-
fèrent leur domicile d'un lieu à un autre de manifester
leur volonté par des déclarations expresses ; elles usent
donc d'un droit en exprimant leur intention d'une manière
tacite. Dès lors, il ne peut pas être question de faute, ni
de quasi-délit, ni de responsabilité. Il va sans dire qu'il en
serait autrement si un débiteur changeait de domicile, en
cachant sa volonté autant que la chose est possible, pour
frauder ses créanciers.
§ III. Du domicile légal.
83.
Il
y
a des cas où le domicile est établi par la loi.
Sauf le domicile d'origine, le domicile légal implique tou-
jours un changement de domicile. Quand la loi fixe elle-
même le domicile, elle suppose que celui à qui elle l'at-
tribue
y
a nécessairement son principal établissement. La
question de savoir où est le domicile légal n'est donc plus
une question de fait qui se décide par l'intention jointe à
l'habitation, c'est une question de droit, et le droit peut se
trouver en opposition avec la réalité des choses. Les deux
éléments qui concourent à former le domicile, la résidence
et l'intention, existent, il est vrai, d'ordinaire, dans le
domicile légal, mais ils peuvent aussi ne pas se rencon-
(1) Demolombe,
Cours de
code
Napoléon,
t.
I
er
,

p. 578, n° 353; Dalloz,
Répertoire,
au mot
Domicile,
n"
40
et 135.

114

DES PERSONNES.
trer. C'est la loi seule qui détermine le domicile. Note
allons dire les raisons qui ont engagé le législateur
à
intervenir dans une matière qui semblait devoir être ahan_
donnée à la libre volonté de l'homme.
N° 1. DOMICILE
D$
LA
FLMMg MARIhE.
84.
L'article 108 porte que la femme mariée n'a point
d'autre domicile que celui de son mari. Ce domicile légal
résulte de la nature du mariage et de la position qu'il fait
à la femme mariée. Aux termes de l'article 214, la femme
est obligée d'habiter avec le mari et de le suivre partout
où il juge à propos de résider. La femme a done légale_
ment sa résidence là où habite son mari, et elle ne peut
pas en avoir d'autre. Il est vrai que les époux peuvent
convenir qu'ils auront une habitation différente, mais cet
accord ne peut pas déroger à l'article 214, puisque l'obli-
gation imposée à la femme d'habiter avec son mari est
d'ordre public. De droit donc, la femme a sa résidence là
où le mari a son habitation, et le droit l'emporte ici sur le
fait, puisqu'il ne peut pas
y
avoir, dans les matières d'ordre
public, de fait contraire à la loi ; un pareil fait est nul et
par suite inopérant. Le cas s'est présenté devant la cour
de Paris. Une femme italienne s'était établie à Aix avec le
consentement de son mari'; elle prétendait
y
avoir son
domicile, ayant fait sa déclaration de volonté à la munici-
palité d'Aix. La cour de Paris décida qu'elle ne pouvait
pas avoir de domicile distinct de celui de son mari, et son
arrêt fut confirmé en cassation (1) . On se demande com-
ment il est possible de plaider jusqu'en cassation sur des
questions qui sont plus claires que la lumière du jour !
Le domicile que la loi attribue à la femme mariée
a encore une autre raison, qui est également placée
au-dessus des conventions des parties. On lit dans le dis-
cours de l'orateur du Tribunat : u
Le
domicile étant éta-
bli pour fixer le lieu de l'exercice des droits civils actifs
et passifs, les personnes qui ne peuvent exercer ces droits
(1) Arrêt du 25 février 1818 Uerlin,
Répertoire,
au mot
Domicile, §
5).

DU DOMICILE.

11 i
que sous l'autorisation et par le ministère d'un administra-
teur ou protecteur légal, doivent avoir le même domicile
que lui (1).
r
Tout le . monde sait qu'il en est ainsi de la
femme, puisqu'elle ne peut faire aucun acte juridique sans
autorisation maritale (art. 215, 217). La femme ne peut
j
amais être affranchie de cette dépendance, puisqu'elle est
une suite de la puissance maritale, laquelle est d'ordre
public. Quand même elle se marierait sous le régime qui
lui laisse le plus de liberté, quand même elle serait séparée
de biens, elle reste sous puissance maritale, et par suite
le siége de ses affaires, son principal établissement quant
• à l'exercice de ses droits, reste au domicile de son
mari.
Il
a
été jugé qu'il en est de même de la femme séparée de
biens par sentence judiciaire (2) ; et la question, encore une
fois, ne peut soulever l'ombre d'un doute : la séparation
judiciaire, pas plus que la séparation stipulée par contrat
de mariage, ne dispense la femme d'habiter avec son mari
et ne l'affranchit de sa puissance.
se.
Que faut-il décider si la femme est séparée de
corps? L'opinion générale est que dans ce cas Ja femme
peut acquérir un autre domicile que celui de son mari. On
se fonde pour le décider ainsi sur la nature de la sépara-
tion de corps. Elle a précisément pour but et pour effet de
mettre fin à la vie commune, de séparer les époux de corps,
d'affranchir par conséquent la femme de l'obligation que
l'article 214 lui impose d'habiter avec son mari. Elle aura
donc une habitation distincte, et certes son intention ne
sera pas de conserver son principal établissement chez
son mari ; dès lors, d'après le droit commun, elle aura un
nouveau domicile. Tel est l'avis de la plupart des auteurs
et la jurisprudence est conforme (s). Il
y
a cependant des
motifs sérieux de douter. La question est de savoir si la
femme sép=i.rée de corps peut invoquer le droit commun.
(1)
Discours de Malherbe, dans Locré, t. II, p. 189, n° 9.
(2)
Arrêt de la cour de Colmar du 12 juillet 1806 .Dalloz,
Répertoire, r^u
mot
Mariage,
n° 747, 2").
(2) Voyez les auteurs et les arrêts cités dans Dalloz,
Répertoire,
au mot
Domicile,
n°' 72-74. Ajoutez un arrêt de la cour d'Orléans du 25 novembre
1848, qui a décidé la question en termes formels (Dalloz,
Recueil périodique,
1849, 2, 9).

116

DES PERSONNES.
•
Son domicile légal ne subsiste-t-il pas malgré la sépara-
tion? L'article 108 semble le dire ; il est rédigé dans des
termes impératifs qui paraissent au premier abord exclure
toute
distinction. u La femme mariée
n'a
point d'autre do-
micile que celui de son mari. r Or, la séparation de corps
laisse subsister le lien du mariage : la femme séparée reste
femme mariée, donc le texte de la loi lui est applicable.
Vainement invoque-t-on l'article 214 ; l'obligation d'habiter
avec son mari n'est pas la seule raison qui ait fait donner
à la femme le domicile marital ; il
y
a encore et surtout
l'incapacité dont elle est frappée, et qui la force de recou-
rir à son mari pour tous les actes juridiques qu'elle est
clans le cas de faire. Or, la séparation de corps ne change
rien à l'incapacité de la femme. Etant toujours sous puis-
sance du mari, ne doit-elle pas avoir son domicile?
Ces motifs ont entraîné d'excellents esprits, Merlin et
Zachariæ (1). Si nous nous rangeons à l'opinion générale,
c'est qu'il
y
a une raison traditionnelle qui nous paraît
décisive. La séparation de corps n'est pas une création du
code Napoléon; elle nous vient de l'ancien droit, et comme
le code ne contient que quelques dispositions sur la ma-
tière, il est naturel de recourir au droit ancien pour l'in-
terpréter. Or, voici ce que le président Bouhier écrivait :
“ La séparation de corps donne à la femme la liberté
d'aller habiter où il lui plaît; elle a donc droit de se choi-
sir un nouveau domicile. Ainsi cela dépend de sa volonté,
de laquelle on juge à cet égard comme de celle de toute
autre personne (2). r Pothier dit aussi que la femme sé-
parée de corps a le droit de s'établir où elle veut, dans
un autre domicile que celui de son mari (3). N'est-il pas
naturel de penser que le législateur français a main-
tenu la séparation de corps avec les effets qu'elle produi-
sait dans l'ancien droit? Aussi le rapporteur du Tribunat
dit-il, et sans hésiter, que la femme séparée de corps peut,
(1)
Merlin,
Répertoire,
au mot
Domicile, §
5.
(2)
Bouhier,
Observations sur la coutume de Bourgogne,
chapitre XXII,
n°201.
(3)
Pothier,
Traité du contrat de mariage,
n° 522 ;
Introduction
aux
coutumes,
chapitre I
er
,

n
o
10.

DU DOMICILE.

117
comme la femme divorcée ou veuve, se choisir un autre
domicile, parce que son devoir ne la tient plus aupres de
son mari (1).
N° 2.
DOMICILE DU MINEUR.
86. L'enfant, en naissant, a pour domicile celui de son
père; c'est là qu'il est tenu d'habiter tant qu'il est mineur ;
c'est là qu'est le siége de ses affaires, puisque son père est
administrateur légal de ses biens (art. 374, 389) ; enfin il
est sous puissance paternelle jusqu'à sa majorité ou son
émancipation (art. 372). Tels sont les motifs pour lesquels
la loi décide que « le mineur non émancipé a son domi-
cile chez ses père et mère (art. 108) . e, Il ne peut pas en
avoir d'autre. Donc quand le père change de domicile, ses
enfants mineurs changent de domicile avec lui. Il a été
jugé que, si le père est nommé à une fonction à vie et
irrévocable, ses enfants mineurs acquièrent de plein droit
le domicile légal qui est attaché à ces fonctions (2).
L'article 108 dit que le mineur non émancipé aura son
domicile chez ses père et mère
ou tuteur.
Si l'un des père
et mère vient à mourir, et si le survivant exerce la tutelle,
le domicile du mineur sera chez son père ou chez sa mère ;
le survivant réunit alors deux puissances, la puissance
paternelle et la tutelle, qui l'une et l'autre fixent le domi-
cile du mineur. Mais que faut-il décider si le survivant
refuse la tutelle ou se .fait. excuser? Il
y
a deux puissances
en conflit dans ce cas ; le mineur est sous puissance pater-
nelle et, à ce titre, il devrait avoir pour domicile celui du
survivant de ses père et mère ; il est aussi sous tutelle, et
comme pupille il devrait avoir le domicile de son tuteur.
Lequel des deux domiciles légaux l'emportera sur l'autre?
Celui où est le siége des affaires du mineur, celui où
s exercent ses droits civils. C'est le principe posé par l'ora-
teur du Tribunat; par suite, le mineur aura son domicile
criez son tuteur; car, aux termes de l'article 450,
u
le tu-
(1) Rapport de Mouricault, dans Locré, t. II, p. 186,
n
o
12.
2) Arrêts de la cour de cassation du 31 mars et du 23 mai 1846 (Dalloz,
Recueil périodiaue,
1846, 1, 200 et 201).
iL

8

DES PERSONNES.
tenr _reprdsente le mineur dans tous les actes civils. „
Cela décide la question (1).
87.
Le mineur émancipé peut se choisir un domicile
autre que celui de ses père et mère ou tuteur. I1 est
affranchi de la puissance paternelle ou tutélaire; dès lors
il acquiert la liberté de sa personne et, par suite, le droit
(l'avoir un domicile où il veut. Cela résulte du texte même
de la loi; le mineur émancipé n'a pas de domicile légal.
Cependant il est toujours incapable, il a besoin de l'assis.
tance d'un curateur pour certains actes. Ceci prouve que,
dans le système du code, l'incapacité ne suffit point pour
entraîner un domicile légal. Il faut plutôt poser comme
principe que ceux qui jouissent de la liberté de leur per-
sonne ont par cela même le droit d'établir leur domicile
où ils veulent. Ce principe confirme l'opinion que nous
venons d'émettre sur le domicile de la femme séparée de
corps.
88.
Il
y
a des difficultés pour le domicile de l'enfant
naturel. S'il n'est pas reconnu, il n'a pas de domicile légal,
puisque légalement il n'a ni père ni mère. S'il est reconnu
par un seul de ses père et mère, il aura son domicile chez
celui-ci. Mais il
y
a doute quand il est reconnu par ses
père et mère et que ceux-ci n'ont pas le même domicile.
Il faut voir où est le siége de ses affaires. Or, s'il avait
des biens, son père en aurait l'administration; c'est donc
au domicile du père qu'il exerce ses droits civils, c'est là
que se trouve son principal établissement, et par consé-
quent son domicile. La question est néanmoins contro-
versée. Comme il n'y a pas de texte, Demante est d'avis
que l'on doit se déterminer d'après les circonstances, en
ayant surtout égard à l'habitation réelle (2). Quelles sont
ces
circonstances?
Voilà encore un de ces mots vagues que
l'on devrait bannir de notre science, quand la loi elle-
même lut l'emploie pas. L'habitation réelle est un des élé-
ments du domicile, mais ce n'est pas le seul; il faut encore
l'intention de fixer son principal établissement là où l'on
(1)
Demolombe,
Cours de code Napoléon,
t.
I
er
,

p. 586, n° 359.
(2)
Demante, C
ours analytique,
t.
I
er
,

p. 205, n° 102
bis,
III.
118

DU DOMICILE.

119
réside. Or, quand il s'agit de mineurs, ils n'ont pas d'in-
tention ; voilà pourquoi la loi leur impose sa volonté. Il
est vrai qu'il n'y a pas de loi expresse qui détermine le
domicile de l'enfant naturel ; mais on peut et on doit appli-
quer par analogie à l'enfant naturel ce que la loi dit de
l'enfant légitime. Nous avons cet argument d'analogie
dans l'administration légale, et il nous parait décisif.
Si les enfants naturels ne sont pas reconnus, ils peu-
vent néanmoins avoir un domicile légal, s'ils ont un tu-
teur. Et quand ils sont recueillis dans un hospice, la loi
elle-même les constitue en tutelle (1). S'ils ne sont pas sous
tutelle, il n'y a plus de domicile légal que l'on puisse leur
appliquer. Il faut dire que leur domicile est inconnu,
puisque leurs père et mère sont inconnus. Leur habitation
leur tiendra lieu de domicile,
N° S.
DE L'INTERDIT.
89. L'article 108 porte que
«
le majeur interdit aura
son domicile chez son curateur. r Il
y
a analogie entre la
position de l'interdit et celle du mineur ; l'un et l'autre ont
le siége de leurs affaires, leur principal établissement, et
partant leur domicile, chez leur tuteur. La loi dit : le
ma-
jeur
interdit. Nous verrons que les mineurs peuvent aussi
être interdits; on leur appliquera naturellement la même
règle. Pour le majeur, il se présente quelques difficultés,
quand c'est un conjoint qui est interdit ; nous les exami-
nerons plus loin.
La jurisprudence donne des applications de notre prin-
cipe. Un interdit décède en pays étranger, où il n'a pas
cessé de résider; son tuteur est domicilié en France,
mais il a été nommé par un tribunal étranger. Si le
jugement a été rendu exécutoire en France par un tribunal
français, il faut décider, sans doute aucun, que la succes-
sion de cet interdit s'ouvrira en France, au domicile de
son tuteur (2).
(1)
Loi du
15
pluviôse an
xni.
Décret du 19 janvier 1811, article 15.
(2)
Arrêt de la cour
de cassation
du 16 février 1842 çDalloz,
Répertoire,

DES PERSONNES.
I20
No 4.
DES FONCTIONNAIRES .

90.
Aux termes de l'article 107,
«
l'acceptation de

4^p
fonctions conférées à vie emporte translation immédiate

,,0

du domicile du fonctionnaire dans le lieu où il doit exercer

',aílz
ses fonctions. » Par
fonctions à vie,
il faut entendre des
fonctions irrévocables conférées à vie.. Cela résulte de
l'article 106, d'après lequel le citoyen appelé à une fonc-
tion temporaire ou révocable conserve le domicile qu'il
avait auparavant, s'il n'a pas manifesté d'intention con-
traire. Il faut donc deux conditions pour qu'un fonction-
naire acquière un domicile légal : la fonction doit être à
vie et irrévocable. Telles sont les fonctions de juge, dans
tous les tribunaux, et les fonctions de notaire. Pourquoi la
loi fixe-t-elle leur domicile là où ils sont appelés à exercer
leurs fonctions? Parce que c'est là qu'ils ont nécessaire-
ment leur principal établissement; le fait et l'intention
concourent par la nature même de ces fonctions. En effet,
le magistrat est nommé à vie, il ne peut être révoqué, pas
même déplacé. Son devoir l'appelle donc pendant toute sa
vie là où il exerce ses fonctions; il
y
doit par conséquent
résider, et il ne peut pas avoir l'intention de se fixer ail-
leurs, car ce serait manquer à son devoir, comme le dit le
rapporteur du Tribunat. La loi, ajoute l'orateur du Tri-
bunat, ne peut pas même admettre cette supposition, parce
qu'elle blesserait toutes les convenances sociales (1). Pour
les notaires, il
y
a encore une raison de plus. La loi du
25 ventôse an xi (art. 2) porte qu'ils doivent résider dans
le lieu qui leur est fixé par le gouvernement, sous peine
d'être considérés comme démissionnaires.
91. Il
y
a des fonctions irrévocables, mais qui ne sont
pas conférées à vie. Telles sont les fonctions électives;
elles ne donnent pas de domicile légal, parce que le légis-
au mot
Succession,
n° 1670); et arrêt de la cour d'Agen du 10 avril 1813'
(Dalloz,
Répertoire,
au mot
Domicile,
n° 91).
(1) Rapport de Mouricault, dans Locré, t. II, p. 1S4, n° 8; discours de
Malherbe
(ibid.,
p. 189,
n° 8);
Exposé des motifs
d'Emmery
(ibid., p. 181
n
o
5).

DU
DOMICILL.

121
lateur n'a pas pu supposer que celui qui est appelé seule-
ment à résider pendant un temps limité dans la capitale,
ait l'intention d'y transférer son principal établissement.
Il y a plus; lorsque les fonctions, quoique conférées à vie,
n'obligent pas celui qui les remplit de résider à demeure
dans un lieu, il n'y a pas de domicile légal en vertu de
l'article 107. La question s'est présentée devant la cour de
cassation de Belgique pour les juges suppléants. D'après
la législation belge, ils sont nommés à vie et inamovibles;
on pourrait donc leur appliquer la lettre de l'article 107.
C'est ce 'que fit la cour de cassation dans un premier arrêt,
malgré les conclusions contraires du procureur général (1).
Mais elle revint de son erreur, car erreur il
y
avait à
appliquer la disposition de l'article 107 à un cas pour
lequel certainement elle n'était pas faite. Par un nouvel
arrêt, la cour décida que cet article n'avait en vue que les
fonctionnaires dont les devoirs exigent une résidence au
lieu où ils exercent leurs fonctions ; cela résulte de la
nature même du domicile, et cela a été dit par tous ceux
qui ont exposé les motifs de la loi. Or, les juges suppléants
ne sont pas obligés de résider là où ils remplissent acci-
dentellement leurs fonctions ; le décret du 18 août 1810
les autorise, au contraire, à résider dans une des com-
munes du canton. Cela tranche la difficulté (2).
92.
L'article 108 dit que c'est
l'acceptation
de fonctions
publiques qui confère un domicile légal au fonctionnaire
nommé à vie. Comment cette acceptation est-elle prouvée ,
et quelle est sa date? Il importe de le savoir, car le code
ajoute qu'il
y
a translation
immédiate
du domicile dès
qu'il
y
a acceptation. Le fonctionnaire n'accepte pas à pro-
prement parler; quand il ne veut pas de la fonction qu'on
lui a donnée, il refuse ; par cela seul qu'il ne refuse pas, il
accepte. Mais il prête serment; c'est la prestation du ser-
ment qui constitue l'acceptation légale. C'est donc à partir
du moment où il a prêté serment qu'il a son domicile dans
le lieu où il doit exercer ses fonctions. Cette translation so
(1)
Arrêt du 13 juillet 1863
(Pasicrisie,
1863, 1, 406).
(2)
Arrêt du 11 juillet 1864
(Pasicrisie,
1864, 1, 346). Comparez le réqu
i
-sitoire de l'avocat général, M Faider
(ibid.,
p. 344 et suiv.).

122

DES PERSONNES.
fait
immédiatement,
dit l'article
107, par conséquent avant
que
le fonctionnaire se soit rendu à sa destination;
il
a
donc un domicile avant d'avoir une habitation. C'est une
dérogation à l'ancien droit. Pothier exigeait, pour que le
fonctionnaire acquit un nouveau domicile, qu'il fût
arrivé
là où il doit résider (1). La doctrine du code est contraire
aux principes. Nous venons de dire que les auteurs de la
loi proclament tous que le fonctionnaire inamovible a son
domicile là où nécessairement il a sa résidence ; donc
le
domicile ne devrait commencer qu'avec la résidence.
03. Les fonctionnaires révocables n'ont pas de domicile
légal. Aux termes de l'article 106, ils conservent le dorai-
cile qu'ils avaient auparavant, s'ils n'ont pas manifesté
d'intention contraire. Pourquoi n'ont-ils pas de domicile
légal, et quelle est leur position? Malherbe, l'orateur du
Tribunat, explique très-bien pourquoi le fonctionnaire ré-
vocable ne change pas de domicile par l'acceptation de
ses fonctions. Rien ne le lie au lieu où il les exerce; il
per t 3tre tous les jours, sinon révoqué, au moins déplacé.
Parcourant successivement des lieux divers sans s'atta-
cher à aucun, il conserve naturellement l'esprit de retour
au domicile qu'il avait avant de devenir fonctionnaire pu-
blic, et qui est d'ordinaire son domicile d'origine. Quelle
est donc sa position? Il est dans le droit commun des per-
sonnes qui changent de résidence, sans avoir l'intention
de fixer leur principal établissement au lieu qu'ils vont
habiter. C'est-à-dire qu'il conserve son ancien domicile, à
moins qu'en changeant de résidence il n'ait aussi mani-
festé l'intention de changer de domicile. C'est ainsi que
Malherbe explique la loi.
u
Il était juste, dit-il, de lui don-
ner la faculté
de conserver son domicile, sans qu'il pût en
changer autrement que par l'expression positive de sa
vo-
lonté
(2) .
95
Ainsi le fonctionnaire révocable a
la faculté de conserver
son domicile.
Il ne le conserve donc pas nécessairement;
il
dépend de lui de le fixer là où il va exercer ses fonc-
(1)
Pothier,
Introduction aux coutumes,
chapitre
I
er
,

n° 15.
(2)
Malherbe, Discours (Locré,
t.
II, p. 189, n° 8).

Dt1 DoMICILt.
tions; la loi elle-mame
suppose qu'il peut avoir cette inten-
tion, et la réalité des choses est en harmonie avec le droit.
Tous les jours il arrive que des fonctionnaires, quoique
révocables, ont l'intention de se fixer à demeure là où ils
exercent leurs fonctions. En effet, bien que révocables, en
droit, il est rare, en fait, qu'ils soient révoqués; il
y
en a
même qui, par la nature de leurs fonctions, ne sont guère
déplacés. Dès lors, tout les convie, en quelque sorte, à
établir leur domicile au lieu qu'ils doivent habiter le plus
souvent pendant toute leur vie. Aussi un grand nombre
d'arrêts décident-ils que des fonctionnaires révocables, tels
que des préfets, ont leur domicile là où ils exercent leurs
fonctions (1). On peut même dire que cela est probable,
surtout pour certains fonctionnaires. Seulement il faut se
garder d'ériger cette probabilité en
p
résomption, comme l'a
fait la cour de cassation. On lit dans un arrêt que si des fonc-
tions révocables n'ont pas pour effet d'opérer de plein droit
la transmission du domicile dans le lieu où elles sont exer-
cées, elles font
légalement présumer
que ce lieu est le siége
du principal établissement du titulaire, à moins que la
preuve contraire ne résulte de circonstances expressément
déclarées (2). Voilà un de ces arrêts qui faisaient dire à
Merlin : Il ne faut pas juger sur des précédents, mais par
des raisons. La décision de la cour est en opposition
ouverte avec le texte et avec l'esprit de la loi. Le texte
dit que le fonctionnaire révocable
conserve
son ancien do-
micile, sauf intention contraire ; tandis que la cour lui fait
dire qu'il
transfère
son domicile, sauf intention contraire.
A vrai dire, il n'y a aucune présomption légale, pas plus
pour la
conservation
que pour la
translation
du domicile des
fonctionnaires révocables. Tout ce que le législateur dit,
c'est
que ces fonctionnaires n'ont pas de domicile légal, donc pas
de
domicile
présumé ; ils
ont la
faculté
de conserver leur an-
cien domicile, et ils ont aussi la
faculté
d'en acquérir
un
nouveau. En définitive, ils restent dans le droit commun.
Non, dit-on ; le fonctionnaire révocable doit être dans une
(1)
Voyez la jurisprudence dans Dalloz, au mot
Domicile,
n
OS
109-111.
(2)
Arrêt du 21 mai 1835 (section criminelle) dans Dalloz,
Recueil,
1835,
1,
112.
123

124

DES PERSONNES.
position spéciale ; car, s'il restait dans le droit commun, l'ar-
ticle 106 serait inutile. La loi dit qu'il conserve son ancien
domicile, s'il n'a pas manifesté d'intention contraire. Com-
ment cette intention se manifeste-t-elle ? Ici est la déroga-
tion au droit commun. L'intention peut, en général, être
expresse ou tacite ; dans le cas de l'article 106, elle doit
être positive, dit Malherbe, c'est-à-dire expresse. Cette
interprétation n'a pas trouvé faveur. L'article 106 ne dit
pas que l'intention doive être positive ou expresse ; il exige
seulement que le fonctionnaire ait manifesté l'intention de
changer de domicile. Comment doit-il manifester sa vo-
lonté? Sur ce point, la loi ne dit rien ; par cela même, nous
restons sous l'empire des principes généraux. C'est ainsi
que Pothier explique la position du fonctionnaire révoca-
ble (1) . 44 Lorsque, dit-il, la cause qui nous appelle en un
autre lieu est passagère, tel qu'un emploi amovible, quelque
long séjour que nous
y
ayons fait, quoique nous y soyons
décédés sans être retournés au lieu de notre premier do-
micile, et quoique nous n'y ayons plus eu de demeure,
nous sommes néanmoins censés avoir conservé ce pre-
mier domicile, à moins que notre volonté de transférer
notre domicile ne parût par d'autres circonstances ; comme
si, par exemple, nous
y
avions acquis des héritages, et
que nous eussions aliéné ceux que nous avions dans notre
premier domicile (2).
e,
Ainsi, question de circonstances,
comme le dit l'article 105, c'est-à-dire le droit commun.
C'est l'opinion générale (3).
94.
Faut-il appliquer les mêmes principes aux mili-
taires? Le code Napoléon n'en parle pas ; ils restent par
cela même dans le droit commun. Il y a cependant quelque
hésitation dans la doctrine. Le doute vient de l'ancien
droit. D'après une loi romaine, les gens de guerre sont
réputés domiciliés là où ils remplissent leur service, à
moins qu'ils ne possèdent quelques biens dans leur patrie (4).
(1)
Pothier,
Introduction aux coutumes,
chapitre I
er
,

n° 15.
(2)
Demolombe,
Cours de code Napoléon,
t. T
er
,

p. 593 et suiv., n° 366.
(3)
La question a
été
décidée implicitement en ce sens par arrêt de la
cour de cassation du 14 février 1855 (Dalloz, Recueil, 1855, 1, 398).
(4)
L. 23, D.,
ad munit.
(L, 1).

DU
DQMICIL
E
.

125
Rodier en tira cette conclusion que le domicile de l'offi-
cier et du soldat est le lieu où se trouve le régiment dans
lequel ils servent (1). Le président Bouhier dit que cette
décision ne serait pas reçue en France, parce que le lieu du
service de nos soldats change trop souvent pour pouvoir
être considéré comme un vrai domicile; il ajoute que la
raison veut que l'on regarde le soldat comme ayant tou-
j
ours conservé le domicile
q
u'il avait avant de s'engager
dans le service. Il
y
a des actes législatifs qui viennent à
l'appui de cette doctrine. Certains officiers ont une rési-
dence fixe : tels étaient, sous l'ancien régime, les lieutenants
généraux dans les provinces, les gouverneurs des villes et
places ; eh bien, une déclaration du 9 avril 1707 décida
que ces officiers n'acquéraient pas de domicile dans le lieu
où ils servaient ; c'était dire que leur ancien domicile sub-
sistait (2).
Faut-il conclure de là que les militaires n'ont jamais
qu'une simple résidence dans les villes où ils sont en gar-
nison? Zachariæ et M. Demolombe semblent poser ce
principe (3). Cela nous parait trop absolu. Tout ce que l'on
peut induire de l'ancien droit, c'est que, contrairement à la
loi romaine, les militaires n'ont pas nécessairement leur
domicile là où ils servent. Mais autre est la question de
savoir s'ils ne peuvent pas avoir leur domicile dans la ville
où ils sont en garnison. C'est
demander si la loi les place
dans une position exceptionnelle. Evidemment cela n'est
pas, puisque la loi est muette ; ne parlant pas des gens
de guerre, il est impossible qu'elle les place dans une posi-
tion spéciale. Or, là où il n'y a pas d'exception, on reste
dans la règle. Le président Bouhier le décidait déjà ainsi
dans l'ancien droit. Sans doute, dit-il, la seule résidence
dans une ville ne donne pas de domicile à un officier. Mais
quand la résidence est accompagnée de quelques-unes des
marques qui prouvent , par elles - mêmes , la volonté de
(1)
Rodier,
Sur l'ordonnance de
1667, titra II, article 3 (question VII,
n°6).
(2)
Bouhier,
Observations sur la coutume de Bourgogne,
chapitre XXII,
n
os
F? -180.
(3)
Zacharisa,
t.
Ier § 141,
p. 278, note 1 ; Demolombe,
L'ours de code
Napoléon,
t. I
er
,

p.
579, n°
3^s.

126

DES PERSONNES.
l'homme pour l'établissement d'un domicile, pourquoi n'y
aurait-on pas égard (1)? On doit décider la même chose
sous l'empire du code civil. Certes, si un officier faisait la
double déclaration prescrite par l'article 104, l'intention
expresse, jointe au fait de la résidence, lui donnerait un
domicile. Ce qui est certain dans le cas où l'intention est
expresse ne l'est pas moins quand l'intention est tacite.
Il
y
a des arrêts qui ont décidé que des officiers avaient
conservé leur domicile d'origine, mais ces décisions sont
fondées sur les principes généraux; en vertu de ces mêmes
principes, on peut décider qu'ils ont leur domicile là où ils
sont en garnison (2). La question est très-importante, en
Belgique, à raison de l'exercice des droits électoraux; il
y
a un moyen très-simple pour les officiers de mettre leur
droit à l'abri de toute contestation, c'est de faire les décla-
rations prescrites par l'article 104.
9â.
Quel est le domicile des ministres du culte? D'après
la législation française, l'Etat intervient dans la nomina-
tion des ministres du culte ; ils sont donc, en un certain sens,
des fonctionnaires, et on peut leur appliquer les disposi-
tions des articles 106 et 107. Il
y
a des ministres du culte
catholique qui sont nommés à vie et irrévocables, ce sont
les évêques et les curés; par suite, ils ont leur domicile
légal là où ils exercent leurs fonctions (3). 11 a été jugé
dans l'ancien droit que les évêques avaient leur domicile
au chef-lieu de leur diocèse, quand même ils passaient
une grande partie de l'année à Paris ou ailleurs. Un arrêt
du
de
parlement de Paris a décidé que l'abbé Dubos, chanoine
d
Beauvais et secrétaire perpétuel de l'Académie fran-
çaise, avait son domicile à Beauvais, quoique ses travaux
littéraires et les négociations dont il était chargé par le
gouvernement le retinssent à Paris la plupart du temps (4).
D'après la constitution belge, l'Etat n'a pas le droit d'in-
tervenir dans la nomination ni dans l'installation des
(1)
Bouhier,
Observations sur la coutume de Bourgogne,
chapitre XXII,
n°
216.
(2)
Voyez les arrêts dans Dalloz,
Répertoire,
au mot
Domicile,
n
o
48.
(3)
Loi du 18 germinal an x, article 31. Dalloz,
Répertoire,
au mot
Domi-
cile,
n° 101.
(4)
Merlin,
Répertoire,
au mot
Domicile, §.
3, n
o

G.

DU DOMICILE.

127
ministres d'un culte quelconque (art. 16). Par suite, les
ministres du culte n'ont plus
de caractère public; les arti-
cles 106 et 107 ne peuvent donc pas leur être appliqués.
Ils restent sous l'empire du droit commun. Seulement, la
circonstance que les évêques et les curés sont inamovibles
en vertu du droit canonique influerait sur la décision ; il
est certain que l'on jugerait qu'en fait ils ont leur domicile
là où ils exercent leurs fonctions ; mais ce n'est plus un
domicile légal.
N° 5. DES GENS DE SERVICE,
06.
L'article 109 porte : " Les majeurs qui servent ou
travaillent habituellement chez autrui auront le même
domicile que la personne qu'ils servent ou chez laquelle
ils travaillent, lorsqu'ils demeureront avec elle dans la
même maison.
ee
Deux conditions sont donc requises pour
que les gens de service aient un domicile légal. Il faut
d'abord qu'ils travaillent
habituellement
chez la personne
qu'ils servent. Un travail accidentel de quelques jours ou
de quelques semaines ne suffirait pas pour leur donner un
domicile légal. En second lieu, il faut qu'ils demeurent
dans la même maison avec la personne chez laquelle ils
travaillent. La demeure est l'élément de fait du domicile,
le travail habituel est la marque de l'intention. Quand les
deux éléments concourent, on conçoit qu'il
y
ait domicile
légal, comme pour les fonctionnaires. Seulement ici il y
a
domicile légal, quoique le service soit temporaire. C'est
une confirmation de ce que nous avons dit de l'esprit de
retour; il n'empêche pas qu'il n'y ait domicile. Si le légis-
lateur attribue un domicile aux domestiques pour un ser-
vice à temps, tandis que les fonctionnaires nommés à temps,
et même à vie quand ils sont amovibles, n'ont pas de domi-
cile légal, la raison en est que les gens de service n'ont
pas,
d'ordinaire, d'autre établissement que leur service;
c'est
donc nécessairement leur établissement principal et
par suite leur domicile, tandis que les fonctionnaires ont
presque toujours et conservent un établissement autre que
leur fonction.

128

DES PERSONNES.
97.
La loi est conçue dans les termes les plus généraux ;
elle s'applique à tous ceux qui
servent
ou
travaillent
habi-
tuellement chez autrui ; ainsi, non-seulement aux domes..
tiques, mais aussi aux commis, aux clercs, aux précepteurs.
Proudhon l'applique même aux fermiers ; mais ici cet es-
prit si logique s'est trompé : le fermier occupe une maison
appartenant au bailleur, mais il ne demeure pas avec
lui dans la même maison. Il n'est donc pas compris dans
le texte de la loi. L'esprit de la loi est aussi contraire á
cette interprétation; le fermier est dans la même position
que le fonctionnaire amovible, il a un établissement ail-
leurs ; par suite, il doit, conserver son ancien domicile,
à moins qu'il n'ait l'intention de le transférer à la ferme
qu'il va habiter. Cette intention est une question de fait
que le législateur n'a pas pu préjuger,
,
puisqu'il n'y
a pas
de
raison
suf Î
tante pour fixer un domicile légal (i).
La loi, quoique générale, implique une restriction en
disant : le
majeur.
Il en résulte que le domicile légal de
l'article 109 ne s'applique pas au mineur. Il faut entendre
le mineur non émancipé, qui a son domicile légal chez son
père ou chez son tuteur. S'il est émancipé, rien n'empêche
'qu'il n'ait son domicile chez la personne qu'il sert, en
vertu de l'article 109.
Que faut-il décider de la femme mariée qui
travaille
habituellement chez une personne avec laquelle elle ha-
bite? Nous allons examiner cette question en traitant du
conflit qui peut exister entre divers domiciles légaux.
N°
G.
PItINCIPRS GÉNÉRAUX.
98.
Le domicile légal a ceci de particulier qu'il
est
parfois
fictif,
bien qu'il
soit
réel.
Il est réel en vertu de
la loi, mais la loi peut ne pas être en harmonie avec la
réalité des choses. Ainsi le mineur qui a un tuteur autr8
que le survivant de ses père et mère, habitera régulière-
ment avec son père ou sa mère, et il aura néanmoins son
(1) Valette sur Proudhon,
Traité sur l'état des personnes,
t. i
er
,

p.
248
et note
c.
'aI

DU DOMICILE.

12(s)
domicile chez son tuteur. La même chose peut arriver
dans la tutelle ordinaire. De même la femme mariée a,
dès l'instant de son mariage, le domicile' de son mari, bien
que les époux puissent demeurer à la résidence de la
femme ou ailleurs.
La circonstance que le domicile légal est fictif ou réel
doit être prise en considération pour décider la question
de savoir si le domicile légal cesse avec les causes qui
l'ont fait établir par le législateur.
Il
y a sur ce point quel-
que dissentiment dans la doctrine. Zachariæ dit que tout
domicile légal cesse au moment où disparaît le fait qui
y
servait de fondement (Il. D'un autre côté, tout le monde
admet que la femme veuve conserve le domicile de son
mari, comme l'enseignent déjà les lois romaines (2).
Y a-t-il contradiction entre ces décisions ? Il est très-facile
de les concilier. Evidemment, il ne peut plus s'agir d'un
domicile légal quand on n'est plus dans les circonstances
déterminées par la loi. L'enfant qui devient majeur n'a
plus son domicile légal chez ses père et mère ou chez son
tuteur. Le fonctionnaire inamovible perd son domicile
légal à l'instant où il cesse d'être fonctionnaire. Il en est
de même des gens de service du moment qu'ils cessent de
servir. N'en serait-il pas de même
de la femme veuve ?
La question peut à peine être posée. Comment
la femme
aurait-elle un domicile légal, à raison du mariage, alors
qu'il n'y a plus de mariage? Le domicile légal cesse
donc, comme le dit Zachariæ, avec la cause qui l'a fait
établir.
Quel sera le domicile Ides personnes qui avaient un do-
micile légal qu'elles n'ont plus ? Zacharie répond qu'elles
acquièrent immédiatement un domicile,
d'après les règles
de droit commun qui régissent le domicile, c'est-à-dire M
où
elles vont demeurer avec
l'intention
d'y fixer leur prin-
cipal établissement. Or,
il se
peut, et cela arrivera
même
très-souvent, que ce domicile réel sera le même que l'an-
cien domicile légal. Il en est ainsi
de la veuve, si
elle con-
(1)
Zachariæ,
Cours de droit
civil français,
t. I
«
, §
143.
(2)
L. 22, § 1, D., ad
munit.
(L, 1).

130

DES PERSONNES.
tir_ue à habiter la maison qui était son domicile légal,
avec l'intention d'y conserver son principal établissement;
elle conserve son ancien domicile, mais ce n'est plus un
domicile légal. Il en sera de même du fonctionnaire qui
continue à résider dans la ville où il occupait une fonction
inamovible, ainsi que des mineurs qui, à leur majorité,
continuent à habiter la maison paternelle, ou même, sans
l'habiter, conservent leur domicile d'origine par l'intention.
Mais si le domicile est fictif, il n'en sera plus ainsi. Le mi-
neur qui a un domicile fictif chez son tuteur ne le conser-
vera pas quand la tutelle cessera. Quel sera donc sou
domicile ? On applique toujours les principes généraux. Il
aura son domicile dans le lieu qu'il habite avec l'intention
d'y fixer son principal établissement. Les gens de service
sont dans une position spéciale ; leur domicile légal étant
essentiellement temporaire, ils ne peuvent pas le con-
server quand ils quittent leur service. Ils entrent d'or-
dinaire dans un nouveau service, et prennent par consé-
quent un nouveau domicile légal. A défaut de domicile
légal, on applique les principes du droit commun.
99.
Une personne peut avoir plusieurs domiciles légaux;
lequel l'emportera? car il ne peut
y
en avoir qu'un seul.
Une femme mariée sert habituellement une maîtresse avec
laquelle elle demeure dans la même maison. Les auteurs
s'accordent à dire qu'elle aura son domicile chez son mari
et non chez la personne qu'elle sert (1). Il
y
a conflit entre
deux domiciles légaux. Pourquoi donne-t-on la préférence
au domicile légal du mari? La raison est palpable. D'une
part, il
y
a une cause permanente, la puissance maritale,
et une cause d'ordre public; elle doit l'emporter sur une
cause temporaire, et qui, pour une femme mariée, ne peut
être qu'accidentelle, le service dans une maison étrangère,
La difficulté est plus sérieuse quand le mari est inter-
dit; placé sous tutelle, il prend alors le domicile de son
tuteur. Quel sera, dans ce cas, le domicile de la femme?
Dans l'opinion générale, on distingue. La femme est-elle
nommée tutrice, c'est chez elle que le mari aura son domi-
(1) Demolombe,
Cours de code Napoléon,
t.
I
nr
,

p.
597,
no
368.

DU DOMICILE.

131
cite, et elle pourra changer de domicile, d'après le droit
commun. La femme mariée aurait donc, en ce sens, par
exception, un domicile à elle. Que si un étranger est
nommé tuteur, le domicile de ce tuteur sera celui du mari
et, par suite, celui de la femme (1). Cette doctrine nous
paraît très-douteuse. Quand la femme est nommée tutrice
de son mari interdit, il y a deux domiciles légaux en colli-
sion, celui de la femme mariée est chez son mari, celui de
l'interdit chez son tuteur. Lequel, dans l'espèce, doit
l'emporter? Celui qui a une cause permanente. Or, la
cause permanente, c'est le mariage ; l'interdiction du mari
n'empêche pas que la femme ne soit sous puissance ma-
ritale ; donc son domicile doit être celui de son mari.
La loi elle-même suit ce principe. Pourquoi l'article 109
décide-t-il implicitement que le
mineur
qui sert habituel-
lement chez autrui conserve son domicile légal chez son
père? Parce que ce domicile légal a une cause permanente
que le service ne détruit pas. Par analogie, il faut décider,
nous semble-t-il, que le domicile attribué à la femme par
le mariage ne cesse pas par l'interdiction du mari. Que si
le mari est placé sous la tutelle d'un étranger, à quel titre
la femme prendrait-elle le domicile de ce tuteur? 11
y
a de
nouveau conflit, et il faut voir lequel des cieux domiciles
légaux doit l'emporter. La raison de décider est la même.
En effet, l'interdiction du mari laisse subsister la puis-
sance maritale ; seulement au lieu du mari, c'est le tribu-
nal qui autorisera la femme. Toujours est-il que le siége
légal des affaires de la femme est chez son mari et non
chez le tuteur du mari. Donc le domicile du mari doit
l'emporter sur celui du tuteur. Il
y
a encore une autre rai-
son de le décider ainsi. La femme a le domicile du mari,
parce qu'elle est tenue d'habiter avec lui et de le suivre
partout où il juge à propos de résider. Est-ce que la femme
sera obligée de suivre le tuteur de son mari? Non, certes :
la cour d'Aix l'a décidé ainsi (2), et cela ne peut pas faire
(1)
Demolombe,
t.
I
er
,

p. 589, n° 363; Dalloz,
Répertoire,
au mot
Dawa-
cite,
n
o
92.
(2)
Arrêt du 5 mars 1842 (Dalloz,
Répertoire,
au
mot
Interdiction,
n
o
174).

132

DES PERSONNES.
de doute. Donc la femme ne peut pas avoir le domicile du
tuteur de son mari interdit (1) . Elle conserve le domicile
que son mari avait au moment de son interdiction.
SECTION III. — Effets du domicile.
EOO. Dans l'ancien droit, le domicile avait une impor-
tance capitale, car c'est le domicile qui déterminait le sta-
tut personnel et de ce statut dépendait l'état des personnes,
leur capacité ou leur incapacité. C'est la raison pour la-
quelle Pothier commence son
Introduction aux coutumes
par
les principes sur le domicile
,
. Par exemple, dit-il, une per-
sonne soumise, par son domicile, à la coutume d'Orléans,
ne peut tester avant l'âge de vingt ans, réglé par cette
coutume ; il en est ainsi même des biens qu'elle aurait dans
les pays de droit écrit, qui permet aux garçons çle tester
à quatorze ans et aux filles à douze. De même, une femme
mariée, soumise à la coutume d'Orléans, ne peut, sans
l'autorisation de son mari, aliéner ni acquérir des biens,
quoique situés dans les pays de droit écrit où l'autorisation
n'est pas exigée (2). Il va sans dire que, clans notre droit
moderne, le domicile n'a plus aucune influence sur l'état
ni sur la capacité des personnes. Il n'y a plus de coutumes
locales, l'état des Français est le même dans toute la
France, et c'est un des grands bienfaits du code Napo-
léon. D'un pays à l'autre, la différence des statuts person-
nels subsiste, mais ce n'est pas le domicile qui détermine
le statut, c'est la nationalité. Le Français est régi par la
loi française pour tout ce qui concerne son état et sa capa-
cité, qu'il soit domicilié à l'étranger ou qu'il n'y ait qu'une
simple résidence. De même l'étranger est régi par son
statut personnel en France, qu'il y soit domicilié ou non (3).
101. Le domicile conserve néanmoins une grande im-
portance. Il résulte de la définition qu'en donne l'article 102
que l'exercice des droits civils est attaché au domicile;
d'après la législation belge, il faut ajouter qu'il en est de
(1)
Richelot,
Principes du droit civil français,
t.
I
er
,

p. 347, n° 244.
(2)
Pothier,
Introduction aux coutumes,
chapitre
Ier
,

nos
7, 8.
(3)
Voyez le tome I
e1
'

de mes
Principes,
p. 127, n° 87.

DU DOMICILE.

133
même des droits politiques. Nous laissons ces derniers de
côté, pour nous en tenir aux droits civils qui s'exercent au
domicile. Le plus considérable concerne la juridiction. En
matière personnelle et mobilière, le demandeur doit tra-
duire le défendeur devant le tribunal du 'domicile de celui-
ci (code de procédure, art. 59). La loi l'a décidé ainsi pour
la commodité de la défense ; personne n'étant censé obligé,
la présomption est pour le défendeur. Pour la même rai-
son, la loi veut qu'on signifie au domicile du défendeur
les assignations, les commandements et autres exploits
d'huissier (code de procédure, art. 68). La doctrine et la
jurisprudence admettent cependant une exception à ce
principe. Il a été jugé bien des fois que l'on peut signifier
les exploits au domicile apparent, c'est-à-dire à la rési-
dence, et nous avons déjà dit qu'il en est de même des
assignations. L'exception est fondée sur ce que le domicile
réel peut être inconnu, douteux; il donne souvent lieu à
des contestations très-diff
n
ciles. Dès lors, la nécessité a
conduit à légitimer les assignations et exploits au domi-
cile apparent. Mais il ne faudrait pas en induire, comme
l'a fait la cour de Toulouse, que le code Napoléon a main-
tenu le principe du droit romain en vertu duquel on peut
avoir deux domiciles (1) ; la définition même que le code
donne du domicile prouve qu'on ne peut en avoir qu'un
seul. Mais il arrive, par exception, que la résidence tient
lieu du domicile. Celui à qui on fait une signification à
son domicile apparent ne peut pas se plaindre, parce qu'il
ne tenait qu'à lui, en général du moins, d'avoir un domi-
cile certain, connu de tous.
102.
L'article 110 porte que le lieu où une succession
s'ouvrira sera déterminé par le domicile. Cette règle
est établie en faveur de toutes les parties intéressées. Il
s'agit de déterminer devant quel tribunal seront portées
les actions qui concernent la liquidation et le partage
d'une succession. La loi décide que c'est le tribunal du
lieu où était le • siége des affaires du défunt; c'est là que
se trouvent ses papiers, ses titres et d'ordinaire ses biens.
(1) Arrêt du 13 juillet 1816 (Dalloz,
Répertoire,
au mot
Domicile,
n° 136¡.
II.

9

134

DES PERSONNES.
Il importe d'ailleurs de centraliser les actions en les attri-
buant à un seul tribunal, afin d'éviter des frais inutiles.
Ce que la loi dit des successions s'applique à la plupart
des actes extrajudiciaires. C'est au domicile et à la rési-
dence des absents que se font les enquêtes qui ont pour
but de constater l'absence (art. 116). C'est au domicile ou
à la résidence que se célèbre le mariage (art. 74) ; c'est
aussi le domicile qui détermine, en général, le régime que
les futurs époux sont censés adopter, quand ils ne font pas
de contrat; on appelle ce domicile
matrimonial;
nous ver-
rons ailleurs les conditions sous lesquelles il existe et les
effets qu'il produit. L'adoption est solennisée au domicile
de l'adoptant (art. 353). Pour la tutelle officieuse, on doit
s'adresser au juge de paix du domicile de l'enfant (art.363).
Dans toute tutelle, le conseil de famille s'assemble
.
au
domicile du mineur (art. 406). Le domicile exerce encore
de l'influence en matière d'obligations. C'est au domicile
du débiteur que se fait le payement, quand un autre lieu
n'est pas désigné par la convention expresse ou tacite des
parties (art. 1247). S'il est obligé de fournir une caution,
celle-ci doit être domiciliée dans le ressort de la cour
d'appel (art. 2018) (1).
-800
CIAPITRE II.
DU
DOMICILE D'ÉLECTION.
§
I
eT
.

Quand il y a• domicile élu.
103.
Il y a des cas où la loi ordonne d'élire un domi-
cile. Nous en trouvons deux exemples dans le code Napo-
léon. L'article 176 veut que tout acte d'opposition à un
mal Tage contienne élection de domicile dans le lieu où le
(1) Richelot,
Principes du droit civil français,
t.
I
er
,

p. 351-361.

DU DOMICILE.

133
mariage devra être célébré. Aux termes de l'article 2148,
le créancier qui prend une inscription hypothécaire doit
élire domicile dans un lieu de l'arrondissement du bureau.
La loi hypothécaire belge a reproduit cette disposition
(
art. 83). Jadis il
y
avait un autre cas où l'élection de domi-
cile était commandée par le législateur. Un édit de février
1580 ordonna que toutes personnes ayant seigneuries ou
maisons fortes, ou autres de difficile accès, seraient tenues
d'élire domicile en la plus prochaine ville royale de leur
demeure et résidence ordinaire, où les exploits leur seraient
valablement signifiés. Le but de cette singulière ordon-
nance était de soustraire les huissiers aux mauvais traite-
ments et aux cruautés qui d'ordinaire les attendaient dans
les châteaux féodaux. Couper les oreilles à un sergent, le
jeter par la fenêtre ou le tuer, c'était là pour les seigneurs
un jeu, un amusement. Il fallut permettre de les assigner
de loin (1). Il est bon de rappeler ces traits du bon vieux
temps, afin de ne pas oublier la reconnaissance que nous
devons à la révolution de 89, qui a consacré le principe de
l'égalité dans toutes les relations de la vie civile.
101.
Nous n'avons à nous occuper ici que du domicile
que les parties élisent volontairement dans les contrats.
L'article 111 le leur permet, afin de faciliter les conven-
tions. On demande s'il faut une convention expresse pour
qu'il
y
ait domicile élu, ou s'il suffit d'une convention tacite.
Nous n'hésitons pas à répondre, avec Merlin, que l'élection
de domicile doit être expresse. Il invoque d'abord les paroles
l'orateur du Tribunat. u La loi, dit Malherbe, conserve à
chaque individu le droit de déroger aux règles établies par
la loi pour fixer son domicile. Mais il faut que cette déro-
gation soit stipulée dans chacun des actes auxquels elle se
rapporte (2).e, A cela on répond que le mot
stipuler
n'a
pas, en droit français, le sens qu'il avait en droit romain ;
aujourd'hui il est synonyme de
contracter;
or, le consente-
ment, qui constitue l'essence du contrat, peut se manifester
(1) Boncenne,
Théorie de la procédure civile,
t. II, p. 90.
Encyclopédie
méthodique, au
mot
Huissier.
2) Discours de Malherbe, dans Locré, t. II, p. 190, n° 12.

136

DES PERSONNES.
d'une manière tacite aussi bien que d'une manière ex-
presse (1). Eh! qui donc songe à ressusciter les stipulations
romaines? Certes, Merlin pas plus que Malherbe. Mais
l'orateur du Tribunat donne une raison pour laquelle l'élec-
tion de domicile doit être expresse : c'est que cette élection
déroge aux règles générales sur le domicile ; or, il est de
principe que les exceptions n'existent que si elles ont été
formellement établies. Cela résulte de la nature même de
l'exception. Merlin donne encore un autre motif à l'appui
de son opinion. Elire domicile dans un lieu où l'on n'est
pas domicilié, c'est renoncer au droit que l'on a de ne pou-
voir être assigné que dans son propre domicile et devant
son juge naturel. Or, il est encore de principe que la re-
nonciation à un droit quelconque ne se présume pas, et
qu'il faut qu'elle soit expresse. 11 est vrai que le législateur
admet quelquefois des renonciations tacites, mais cela
encore est une exception que l'on ne peut admettre que
dans les cas prévus par la loi (2).
105. Par application de ce principe, il faut décider que
l'indication d'un lieu de payement autre que le domicile du
débiteur n'emporte pas élection de domicile. En droit
romain, celui qui s'obligeait de payer dans un lieu était
censé se soumettre, par cela seul, à la juridiction du juge
de ce lieu. Cela venait, dit Merlin, de ce que les contrats
étaient, en général, attributifs de juridiction aux juges des
lieux où ils étaient passés, et qu'ils étaient toujours ré-
putés faits dans le lieu où devait se faire le payement. Or,
il
y
a longtemps que cela n'est plus reconnu en France.
On ne suit la maxime romaine que pour les obligations
relatives au commerce; c'est une disposition traditionnelle
qui a été maintenue par le code de procédure (art. 420).
E
n matière civile, on ne l'admet pas, et avec raison. Autre
chose est de s'obliger à payer en un certain lieu, autre
chose est d'adopter un lieu pour domicile (3). Le débiteur
peut avoir choisi un lieu pour le payement à raison de ses
convenances personnelles; certes, on ne dira pas, dans
(11 Dalloz,
Répertoire,
au mot
Domicile élu,
n° 38.
(2)
Merlin,
Répertoire,
au
mot
Domicile élu, §
2, n° 4.
(3)
Valette sur Proudhon, t.
Ier,
p.
240.

DU DOMICILE.

137
ce cas, qu'il ait entendu renoncer au bénéfice de son do-
micile. Que si c'est dans l'intérêt du créancier que le lieu
du payement a été fixé, il faut restreindre cette clause
dans les limites pour lesquelles elle a été stipulée, c'est-à-
dire pour l'exécution volontaire de l'obligation par la pres-
tation de ce qui en fait l'objet; on ne peut pas l'étendre
au cas d'un procès, puisque les parties n'ont pas parlé de
procès. Telle est l'opinion générale et la jurisprudence
est conforme (1).
106.
La cour de cassation s'est écartée de la rigueur
de ces principes, en décidant que le pouvoir donné à un
mandataire d'élire domicile par le contrat qu'il devait pas-
ser, équivalait à une élection effective, alors que le man-
dataire n'avait pas fait usage de cette clause (2). Que dire,
s'écrie Merlin, d'un arrêt aussi extraordinaire? Il répond :
Legibus, non exemplis judicandum est.
Hâtons-nous d'a-
jouter que la cour suprême est revenue de cette singulière
jurisprudence. Les plus simples notions de droit nous
disent que l'intention ne suffit pas pour qu'il
y
ait conven-
tion, il faut de plus que l'intention ait été exécutée. Or,
que fait le mandant lorsqu'il charge son mandataire qui
doit passer un contrat pour lui, d'élire un domicile dans
ce contrat? Il manifeste bien l'intention de se soumettre à
la juridiction du juge du lieu qui sera choisi, mais il n'exé-
cute pas encore cette intention ; si donc le mandataire
n'use pas de son pouvoir, nous restons en présence d'un
projet, et un projet n'est pas un contrat
(3) .
107.
L'article 111 porte : “ Lorsqu'un
acte
contiendra
élection de domicile pour l'exécution de ce
même acte.
r
Faut-il conclure de là que le domicile doit être élu dans
l'acte même qui constate la convention à raison de laquelle
les parties élisent un domicile? La question ne mériterait
pas même d'être posée , si ce n'étaient les déclarátions
très-expresses faites par les orateurs du gouvernement et
(1)
Dalloz,
Répertoire,
au mot
Domicile élu,
n° 41.
(2! Arrêt du 24 juin 1806 (Dailoz,
Iépertoire,
au mót
Domicile élu,
n° 128).
(3
n
Arrêt de la cour de cassation du 3 juillet 1837 (Dalloz, au mot
Domi-
cile
élu,
n° 124). Merlin,
Répertoire,
au mot
Domicile
élu, § 2, n°

138

DES PERSONNES.
du Tribunat. Le conseiller d'Etat Emmery dit : « La loi
exige que l'élection de domicile soit faite dans l'acte même
auquel elle se réfère. ,9 Et le tribun Malherbe s'exprime
dans le même sens. « Il faut, dit-il, que cette déroga-
tion soit stipulée dans chacun des actes auxquels elle se
rapporte (1). » En effet, la loi paraît exiger qu'il en
soit
ainsi. Néanmoins, l'opinion contraire est admise par tout
le monde, et avec raison. La loi prévoit ce qui se fait ha-
bituellement, mais elle n'en fait pas une question de vali-
dité. Il n'y aurait aucun motif pour cela. Est-ce que les
actes que les parties font après avoir arrêté leurs conven-
tions ne se rapportent pas à ces conventions? Est-ce que
toutes ces clauses ne forment pas un seul et même con-
trat (2)? Inutile d'insister; si nous disons un mot de cette
question,
c'est
pour montrer combien il faut se défier des
discours et des exposés des motifs, alors même qu'ils pa-
raissent être d'accord avec le texte.
108. L'article 111 contient encore une autre expres-
sion qui, prise à la lettre, ferait dire au législateur ce que
bien certainement il n'a pas voulu dire. Il porte que l'élec-
tion de domicile se fait dans un autre lieu que celui du
domicile réel. Tel est, en effet, le cas le plus fréquent ; il
faut dire plus, c'est précisément pour cela que les parties
élisent un domicile fictif. Est-ce à dire que le domicile
ne puisse être élu là où est le domicile réel? La loi ne
le défend pas, et les parties peuvent avoir intérêt à faire
cette stipulation. Cela était admis sans difficulté aucune
dans l'ancien droit. On lit dans Denisart : « Lorsque les
contractants ont élu domicile en leur demeure déclarée
dans l'acte, ils consentent par là que tous les exploits
auxquels l'exécution de l'acte pourra donner lieu soient
valablement faits à ce domicile,
quoiqu'ils changent de de-
meure (3).e,
Cela
se peut encore faire sous l'empire du code
civil_
et malgré les termes de l'article 111.. En
effet,
la loi
(1)
Emmery,
Exposé des motifs
(Locré, t. II, p. 182, n
o
8); Malherbe,
Discours (Locré, t. lI, p. 190, n
o
12).
(2)
Merlin, d'après son habitude, épuise la question
(Répertoire,
au
mot
Domicile élu, §
2, n
o
6).
(3)
Nouveau Denisart, au
mot
Domicile élu, §
6.
II

DU DOMICILE.

139
ne dit pas que l'élection de domicile
doit
se faire en un
autre lieu que le domicile élu; ce n'est que par uxt argu-
ment
à contrario
qu'on pourrait arriver à une pareille con-
clusion, et l'on sait que cette argumentation est le plus
mauvais des raisonnements. Comme le dit la cour de cas-
sation (i), il n'est aucune raison plausible de restreindre
l'exercice du droit que l'article 111 donne aux contrac-
tants ; il le leur donne pour rendre plus facile l'exécution
des actes qu'ils passent; dès lors il faut s'en rapporter à
eux, ils sont les meilleurs juges de leur intérêt et ils doi-
vent avoir le droit de faire tout ce que leur intérêt exige.
Telle est aussi l'opinion générale (2).
109.
Le domicile d'élection est établi par une conven-
tion, il faut donc lui appliquer lés principes qui régissent
les contrats. Or, l'article 1122 dit que l'on est censé sti-
puler pour soi et pour ses héritiers ou ayants cause, à
moins que le contraire ne soit exprimé ou rie résulte de la
nature de la convention. Nous supposons que le contraire
n'est pas exprimé ; et certes la nature de la clause n'im-
plique pas .qu'elle soit attachée à la personne des parties
contractantes. Donc elle passe aux héritiers, et les créan-
ciers peuvent s'en prévaloir, car ils sont les ayants cause
de leurs débiteurs quand ils exercent leurs droits en vertu
de l'article 1166. La question était controversée dans l'an-
cien droit. Sous l'empire du code, il ne peut plus
y
avoir
de doute. Malherbe, l'orateur du Tribunat, a expliqué la
loi en ce sens ; il dit que le domicile élu passe aux ayants
droit, par la raison que l'effet de la stipulation n'étant pas
limité aux seuls contractants, il est évident qu'il se trans-
met comme toutes les autres actions. La jurisprudence est
conforme (3) .
(1)
Arrêt du 24 janvier 1816, dans Dalloz,
Répertoire,
au mot
Domicile
élu,
n° 52.
(2)
Merlin,
Répertoire, au
mot
Domicile élu,
§
2, n° 7. Dalloz, au mot
Domicileélu,
n
os
51, 52.
(3)
Malherbe, Discours (Locré, t. II, p. 190, n° 12. Merlin,
Rén, rtoire,
au mot
Domicile élu,
§
2,
n
u.
8.
•

140

DES PERSONNES.
§ H. —
Effets du domicile d'élection.
HO.
L'article 111 détermine les effets du domicile
d'élection ; il porte que « les significations, demandes et
poursuites relatives à l'acte qui contient élection de domi-
cile, pourront être faites au domicile convenu et devant le
juge de ce domicile. r Ainsi l'élection de domicile attribue
compétence au juge du domicile élu, et autorise les signi-
fications à ce même domicile. Il résulte de là une grande
différence entre le domicile réel et le domicile élu. Le
premier est général, il est établi pour l'exercice de tous
les droits civils ; tandis que le second est spécial et ne
concerne que la juridiction et la signification des exploits.
Eñcore faut-il ajouter une restriction, même dans ces
limites. Le domicile élu est établi par le contrat; or, les
parties contractantes peuvent étendre ou restreindre leurs
conventions comme elles le jugent convenable; et ces con-
ventions leur tiennent lieu de loi. Dès lors, c'est la con-
vention qui déterminera les effets que les parties ont voulu
attacher à l'élection de domicile. Il faut ajouter que ces
conventions sont de stricte interprétation, comme le dit
la cour de cassation. En effet, elles dérogent au droit
commun, et toute exception doit être renfermée dans les
limites pour lesquelles les parties ou la loi l'ont établie.
Cela est surtout vrai du domicile élu qui est une pure fic-
tion, et les fictions s'interprètent toujours d'une manière
restrictive. L'effet de l'élection de domicile, dit la cour
suprême, ne s'étend donc pas d'un objet à un autre qui en
est totalement distinct. Par application de ce principe, elle
a décidé que le domicile élu au commencement d'une pro-
cédure en première instance ne l'est pas pour l'instance
d'appel, si l'intention de la partie à cet égard n'est pas
clairement manifestée (i). On ne peut donc pas dire que
1
élection de domicile soit toujours et nécessairement attri-
butive de juridiction ; elle ne l'est que si telle est la volonté
(1) Arrêt du 25
v
endémiaire an xii (Dalloz,
Répertoire,
au mot
Domicile
élu,
n
o
29).

DU DOMICILE.

141
des parties contractantes. On trouve de nombreuses appli-
cations de ce principe dans la jurisprudence; nous ne nous
arrêterons qu'à une question qui concerne
le droit civil.
M.
i . Le payement peut-il se faire au domicile élu ? On
enseigne généralement la négative, et av
e
c raison, croyons-
nous. En effet, pourquoi les contractants élisent-ils do-
micile ? Pour le cas où l'exécution de l'acte donnerait lieu
à des difficultés, donc pour lé cas où il
y
a lieu à des si-
gnifications et à des poursuites en justice, c'est-à-dire
quand, à défaut d'exécution volontaire, le créancier pour-
suit l'exécution forcée de son droit. Dès lors, le domicile
élu n'a rien de commun avec le payement, car le payement
est la prestation volontaire de ce qui fait l'objet de l'obli-
gation. Les principes qui régissent le payement condui-
sent à la même décision. Aux termes de l'article 1239, le
payement
doit
être fait au créancier, ou à quelqu'un ayant
pouvoir
de lui. La question est donc de savoir si la per-
sonne chez laquelle le domicile est élu, a par cela seul
pou-
voir
de recevoir le payement. Or, cela n'est pas. L'élec-
tion de domicile donne à cette personne mandat de recevoir
les exploits, mais non de recevoir un payement. Cela dé-
cide la question. On pourrait objecter l'article 1258, n° 6,
qui autorise le débiteur à faire des offres réelles au domi-
cile élu, quand il n'existe pas de convention spéciale sur
le lieu du payement : or, les offres réelles tiennent lieu
de payement ; d'où il semble résulter que le débiteur peut
payer au domicile élu. A vrai dire , l'article 1258 est
plutôt contraire à cette doctrine ; en effet, la première
condition qu'il établit pour la validité des offres réelles,
c'est qu'elles soient faites au créancier ou à celui qui a
pouvoir de recevoir pour lui. Ce qui nous ramène à notre
point de départ : le mandat de recevoir des exploits donne-
t-il pouvoir de toucher le montant de la créance ? Ce n'est
pas l'article 1258 qui décide cette question; il faut la dé-
cider d'après les principes sur le mandat. A ce point de
vue, il ne peut pas y avoir de doute. La doctrine et la j u-
ri
p
rudence sont d'accord (1).
(1) Ric;helot,
Principes du droit civil français
e
t.
I
er ,

p. 368, n°
281.
Arrêt

142

DES PERSONNES.
112. Du principe que l'élection
de domicile est un con-
trat, faut-il conclure qu'elle est irrévocable? L'article 1134
décide que les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui
les ont faites, et qu'elles ne peuvent être révoquées que de
leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi
autorise. On doit appliquer ce principe à l'élection de do-
micile, mais avec des réserves. L'article 1134 suppose, ce
qui est la règle générale, que les conventions sont faites
dans l'intérêt des deux parties contractantes. Si le domi-
cile a été élu dans l'intérêt des deux parties, il est évident
que la clause ne pourra être révoquée que de leur consen-
tement mutuel. Mais le plus souvent le domicile est élu
dans l'intérêt de l'une des parties ; dans
cè
cas, il va
sans dire qu'elle peut renoncer à un bénéfice qui n'est
établi qu'en sa faveur. L'article 111 lui-même le suppose.
Il dit que les significations
pourront
être faites au domicile
convenu et devant le juge de ce domicile ; ce qui implique
qu'elles pourront aussi être faites au domicile réel ; en
d'autres termes, que- celui au profit duquel le domicile
d'élection a été stipulé peut
y
renoncer. En ce sens, l'élec-
tion de domicile est révocable. Ce qui résulte implicite-
ment de l'article 111, est dit en termes formels par le
code de procédure (article 59) : « En cas d'élection de do-
micile pour l'exécution d'un acte, l'assignation se fait de-
vant le tribunal du domicile élu, ou devant le tribunal du
domicile réel du défendeur.
113. La cour de Paris a appliqué le principe de l'irré-
vocabilité du domicile aux rapports qui existent entre la
personne qui a élu le domicile et celle chez laquelle il a
été élu. C'est-à-dire qu'elle a décidé que le mandat que la
partie intéressée donne au mandataire chez lequel elle a
élu domicile est irrévocable. Cet arrêt a été cassé, et à
juste titre, car l'erreur est évidente. La cour a confondu
les rapports qui naissent de l'élection de domicile, d'une
part, entre les parties qui stipulent l'élection de domicile,
et, d'autre part, entre celui qui élit domicile et la personne
de la cour de cassation du 23 novembre 1830 (Dalloz,
Recueil pdriodique,
1830, 1, 405).

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