ADC, omo LXV, 2012, asc. I
De echo de ep esen ación
suceso ia y epudiación
Es udio sob e la ope a i idad del de echo de ep esen ación
en el Código ci il español, en caso de epudiación del suje o
llamado a una he encia
José luis A JonA GuAJA do-FAJA do
P o eso Ti ula de De echo ci il
Uni e sidad de Se illa
REsUMEN
El ius ep aesen a ionis es igu a ideada po el De echo omano pa a a en-
de a los in e eses de los descendien es del hijo que p emue e a su pad e, cuan-
do a la mue e de es e concu en a su sucesión in es ada con o os pa ien es de
g ado más p óximo al causan e, y po an o en p incipio con mejo de echo a
su he encia. Pe o en los úl imos iempos ha ex endido su ope a i idad a o os
supues os: hijo que no puede he eda po causa de indignidad o deshe eda-
ción, pe o que iene descendien es que ambién lo son po an o del causan e,
aunque de g ado más lejano. Y es o no solo en el ámbi o de la sucesión in es a-
da, que e a el adicional, sino ambién en el de la sucesión es ada. Queda
oda ía, sin emba go, un úl imo supues o po alcanza : el caso en que el suje o
inicialmen e llamado a una he encia la epudia, eniendo descendien es que
ambién lo son del causan e aunque más lejanos, cuando a esa he encia con-
cu en ambién o os pa ien es más ce canos. Es e abajo se cen a en es e
supues o. A esul as del cual se mues a que el de echo de ep esen ación es
aplicable ambién a es e caso de lege la a en nues o De echo ac ual, se seña-
lan los equisi os pa a que p oceda, y se p ecisa la medida del mismo.
pALABRAs CLAVE
De echo de ep esen ación suceso ia; ope a i idad en caso de epudia-
ción de he encia; azones a a o y en con a; equisi os pa a que p oceda;
medida de ese de echo en al caso.
104 José Luis A jona Guaja do-Faja do
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ABs RAC
The ius ep aesen a ionis is a igu e designed by Roman law o a end he
in e es s o he son´s descenden s in case he dies be o e his a he , when a
he dea h o his one hose descenden s s and wi h ela i es who ha e a close
deg ee o kinship wi h he deceased, and he e o e in p inciple a be e igh
o his in es a ed succession. Ne e heless, his igu e has in ecen imes
sp ead i s ope a ional capaci y o o he cases: son who canno inhe i becau-
se o dishones y, o o disinhe i ance, bu ha has descendan s ha a e also
descendan s o he deceased, al hough in a mo e dis an deg ee. And his
ex ension o he igu e is no ega ded exclusi ely in he a ea o in es a ed
succession –which was he adi ional one–, bu also in es a ed succession.
The e emains, howe e , ano he case o conside , which is he pu pose o he
p esen essay: ha in which he one ini ially called o an inhe i ance epu-
dia es i , ha ing descendan s ha a e also descendan s o he deceased bu in
a mo e dis an deg ee, and ha s and wi h ela i es wi h a close deg ee wi h
he decesased. This essay ocuses on his hypo hesis. As a esul o i , i is
shown ha his igh is also applicable in his case de lege la a in ou cu en
law, he equi emen s o i a e iden i ied, and i is se led i s measu e.
KEYWORDs
Ius ep aesen a ionis; ope a i eness in case o epudia ion o inhe i an-
ce; easons in a ou and agains ; equi emen s o i s applica ion; measu e
o his igh in ha case.
SUMARIO: 1. Plan eamien o de la cues ión.–2. A gumen os en con a de
la ope a i idad del de echo de ep esen ación en caso de epudiación del
suje o p ime amen e llamado a una he encia. 2.1 Objeciones de na u a-
leza legal-posi i a. 2.2 Objeciones de índole dogmá ica o de p inci-
pio.–3. A gumen os a a o , y undamen o de la ope a i idad del de e-
cho de ep esen ación en caso de epudiación. Re u ación de los
a gumen os en con a. 3.1 A gumen os de na u aleza legal-posi i a.
3.2 A gumen os de p incipio, o dogmá icos. A) Fundamen o del
de echo de ep esen ación. Necesidad de dis ingui supues os. B) La
legí ima y su alo en el Código ci il, desde la pe spec i a del de echo de
ep esen ación. De echo de ep esen ación en la he encia y de echo de
ep esen ación en la legí ima. Ope a i idad de es e úl imo en caso de
epudiación. 3.3 Ponde ación y ela i ización de las objeciones que se
aducen en con a de la hipó esis es udiada. A) Objeciones de na u aleza
legal-posi i a. B) Objeciones de índole dogmá ica o de p incipio.
3.4 Conclusiones en es e pun o.–4. De echo de ep esen ación y
epudiación, en caso de sucesión es ada. 4.1 P e io: sob e el juego del
de echo de ep esen ación en la sucesión es amen a ia. 4.1.1 In oduc-
ción. 4.1.2 Los a gumen os de es e deba e: exposición y alo ación de
los mismos. A) A gumen os de De echo posi i o. B) A gumen o de
índole sis emá ica: la sedes ma e iae del de echo de ep esen ación en el
Código ci il. C) A gumen o de índole dogmá ica: la na u aleza p opia
del de echo de ep esen ación. 4.1.3 Si uación as la e o ma del Códi-
go ci il po la Ley 11/1981, de 13 de mayo. El nue o a . 814.3 Cc: expli-
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caciones p opues as sob e él y alo ación de las mismas. Nues a in e -
p e ación. A) Que se a a de un e dade o y p opio de echo de
ep esen ación. B) Que se a a de una sus i ución ulga es ablecida ex
lege. C) C í icas a las an e io es explicaciones. D) Nues a in e p e a-
ción de la no ma con enida en el a . 814.3 Cc. 4.2 De echo de ep e-
sen ación y epudiación, en caso de sucesión es ada. Nues a pos u a.
5. El de echo de ep esen ación como expedien e hábil en caso de
epudiación. Na u aleza ju ídica y con igu ación uncional de aquel.
5.1 La na u aleza ju ídica del de echo de ep esen ación. A) Exposi-
ción sucin a de las explicaciones p opues as, y de las c í icas que se han
hecho a las mismas. B) Nues a alo ación. Idea que adop amos.
5.2 Consecuencias que de lo an e io se de i an pa a nues o es udio:
plena adecuación del de echo de ep esen ación en o den a su ope a i i-
dad en caso de epudiación.
1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN
En el ámbi o de la sucesión po causa de mue e, el de echo de
ep esen ación –así llamado, po azones his ó icas– es igu a u ili-
zada habi ualmen e en la p axis, y ampliamen e conocida po los
ope ado es ju ídicos: expedien e que en de e minados casos pe mi-
e, a los hijos o descendien es ul e io es de una pe sona, ocupa su
luga a in de sucede a o a, cuando aquella no a a he eda a es a.
Como ocu e casi siemp e, es a igu a es suscep ible de se
es udiada desde a ias pe spec i as. En e ellas, una de las más e-
cuen emen e empleadas en la doc ina, po su g an epe cusión
p ác ica, es la que a iende a su campo de aplicación.
En es e sen ido enemos que, en los iempos mode nos, la igu-
a ha ido ampliando su ope a i idad adicional. Pues si ol emos
la is a al úl imo siglo y medio o dos siglos es ácil ad e i una
cla a endencia expansi a del de echo de ep esen ación, ya que ha
enido a aplica se a supues os nue os, dis in os de aquel pa a el
que ue o igina iamen e ideado.
En e ec o, es un hecho pací icamen e admi ido que, en su o i-
gen, el hoy llamado de echo de ep esen ación ue igu a c eada
po los omanos pa a da espues a acep able al supues o con o -
mado po los hijos de una pe sona que p emue e a su pad e (abuelo
de aquellos), cuando la sucesión de es e se de ie e más a de de
o ma in es ada y a ella concu en o os hijos del causan e (he ma-
nos del hijo p emue o, y íos po an o de aquellos nie os) i os en
ese iempo. En es e caso, habida cuen a que uno de los p incipios
en que se asen aba el sis ema suceso io omano –y así sigue siendo
hoy ambién en el nues o: a . 921 Cc– e a el de p e e encia po
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p oximidad de g ado 1, la única o ma de hace que aquellos nie os
pa icipa an en la he encia de su abuelo e a c ea un expedien e
que les pe mi ie a coloca se in locum pa is sui y así, al si ua se en
el mismo g ado que los o os hijos del aho a allecido, pudie an
concu i a esa sucesión in s i pes y oma en ella la misma pa e
que hubie a co espondido a su pad e p emue o 2.
Es a igu a, así pues, ue c eada po el De echo omano como
expedien e pa a log a , en caso de p emo iencia de un hijo que a su
ez deja hijos, el esul ado que po conside aciones sociales, de
jus icia y de equidad, se es imaba adecuado 3.
y se man u o luego en las legislaciones de los dis in os pueblos
de Eu opa occiden al de aíz omana 4. Aunque en época del De e-
1 Vicinio es g adu ipsi eliquis p aepona u (No . CXVIII, cap. 3, 1).
2 In p op ii pa en is locum succede e… an am de he edi a e mo ien is accipien es
pa em, quan icumque sin , quan am eo um pa ens, si i e e , habuisse (No . CXVIII,
cap. 1).
3 Se dice que es a igu a, en Roma, es aba ya con emplada incluso en las XII Tablas.
Sin necesidad de apu a an o, sí pa ece incon es able que en el De echo omano an iguo, y
luego en el p e o io, los descendien es ex ilio enían a la sucesión de su abuelo y ecibían
la cuo a que a su pad e (de aquellos) hubie a co espondido, ya ue a en cuan o que sui
he edes ci iles (pues a la mue e de su pad e pasaban a queda bajo la po es ad de su abue-
lo), ya en cuan o que libe i (según la clasi icación del Edic o). Así llegó has a los iempos
del empe ado Jus iniano, que man u o la igu a, aunque in odujo dos modi icaciones de
elie e: po un lado, dec e ó la aplicación de la igu a no solo a los descendien es ex ilio
sino ambién a los descendien es ex ilia (Ins ., lib. III, i . I, § 6; No . CXVIII, cap. I); y po
o o lado dispuso además su aplicación ambién a los hijos de he manos ge manos (i.e., de
doble ínculo) (No . CXVIII, cap. III). Sob e es o, id. Toda o, «S udi sul di i o di ap-
p esen azione», en Ri is a i aliana pe le scienze giu idiche, . XXXVIII, 1904, pp. 130 y
ss.; y Zoz, oz Rapp esen azione (Di i o omano), en Enciclopedia del Di i o, . XXX-
VIII, Va ese 1987, pp. 627-631.
4 En los pueblos de aíz ge mánica se pa ía de un sis ema dis in o. En los p imi i os
De echos ge mánicos, la sucesión po causa de mue e se o denaba básicamen e a a és
del sis ema de pa en elas (Pa en eleno dnung), é mino con el que se hace e e encia a
g upos de pa ien es a los cuales –a los g upos, no a quienes los in eg an– la ley concedía
una de e minada p e e encia, mayo o meno según el caso, en o den a la sucesión de una
pe sona. Luego, den o de cada g upo, las dis in as pe sonas que lo in eg aban es aban a su
ez o denadas según su g ado de pa en esco con el causan e de la he encia, de o ma que
el más p óximo excluía al más emo o, pe o, ue a cual ue a ese g ado, las pe sonas que
in eg an una de e minada pa en ela siemp e enían p e e encia sob e las pe sonas que in e-
g an la pa en ela siguien e, de o ma que has a ago a en e amen e la pa en ela p e e en e
no se pasaba a la siguien e. Esas pa en elas e an: p ime a, la de los hijos y nie os del cau-
san e. Segunda, la de los pad es del causan e y sus descendien es (he manos y sob inos del
causan e). Te ce a, la de los abuelos del causan e y sus descendien es (es o es, íos y p i-
mos del causan e). Cua a, bisabuelos y sus descendien es. y luego o as ul e io es. Con el
iempo, sin emba go, la igu a del de echo de ep esen ación se ue in oduciendo en los
O denamien os ge mánicos, aunque inicialmen e no ue una inco po ación de la igu a al
como es aba con igu ada en el De echo omano, sino con a ian es. En es e sen ido, expli-
ca Ficke que el De echo ge mánico admi ió una iple ope a i idad de esa igu a, pe o
que no siemp e y en odo supues o enía que concu i : en p ime luga , pe mi ía que un
pa ien e más lejano concu ie a a la sucesión con o os pa ien es más ce canos al causan e
de la he encia (de echo de en ada: Ein i s ech ); segundo, con e ía a de e minados he e-
de os la misma p e e encia de que gozaba su ascendien e di un o, a quien iban a ep esen-
a (de echo de p e e encia: Vo olge ech ); e ce o, disponía que la di isión de la he encia
se hicie a in s i pes, no in capi a (S amm ech , S amm eil) (Ún e suchungen zu E ben olge de
os ge manischen Rech e, ol. II, pa . 1, Innsb uck 1893, núms. 431 y 432, pp. 102-109, ci . po
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 107
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
cho común ino a se designada con el nomb e con que ha llegado
has a noso os –ius ep aesen a ionis, de echo de ep esen ación–,
a pesa de que el mismo no ue jamás empleado en las uen es
omanas, que solo hablaban de sucede los hijos in locum pa is
sui, in locum p aede unc i pa en is, u o as simila es.
Lo cual no ue una cues ión me amen e e minológica, sino
e lejo de un modo pa icula de en ende la igu a, que u o un
alcance de g an calado. Pues con esa nue a denominación se exp e-
saba la idea de que la ep esen ación suceso ia e a una igu a en
azón de la cual los hijos de una pe sona ienen a la sucesión de su
abuelo, no po ocación p opia de e ida a ellos sino ep esen ando
a su pad e que no a a sucede , en endido es o en el sen ido de que
esos ep esen an es eje ci aban un de echo que les hab ía ansmi-
ido su pad e p emue o. Lo cual lle aba apa ejada una se ie de
consecuencias no o muladas, al menos de o ma explíci a, en el
De echo omano; en e o as, que no cabía ep esen a a pe sonas
i as ( i en is non da u ep aesen a io), que no cabía ep esen a
al hijo indigno (pues o que a es e no co esponden de echos he edi-
a ios), y que no podía ep esen a se a quien hubie a epudiado la
he encia 5.
Sin emba go, en los dos úl imos siglos, po ob a de la doc ina 6 y
de la p opia ley posi i a, es a igu a ha ido adqui iendo mayo ope a-
i idad, ex endiéndose a supues os dis in os del de p emo iencia.
Así, po ejemplo, se ha es ablecido su aplicación a los casos de
indignidad y deshe edación del pa ien e de g ado más p óximo que
a su ez deja descendien es, lo que ompe con uno de los asgos
más adicionales de es a igu a, exp esado en el apo egma an es
dicho « i en is non da u ep aesen a io» 7. O a supues os como
Fuenmayo , «Es i pe única y ep esen ación he edi a ia», en Re is a de Es udios Ju í-
dicos, . IV, oc ub e-1942, pp. XLI y ss.). Sob e el sis ema de pa en elas, id. Plani z,
P incipios de De echo p i ado ge mánico, ad. esp., Ba celona 1957, pp. 347 y ss.;
Leipold, en Münchene Kommen a zum Bü ge lichen Gese zbuch, München, ed. 2004,
Band 9, ad § 1924, RdN 1 y 2; Fuenmayo , «Es i pe única y ep esen ación he edi a-
ia», en Re is a de Es udios Ju ídicos, . IV, 1942, pp. XLI-XLIV; Sal ado Code ch,
«La sucesión legí ima y el sis ema de pa en elas desde la pe spec i a de la e o ma del
De echo suceso io», en Es udios Ju ídicos en hono del P o . Oc a io Pé ez-Vi o ia, Ba -
celona 1983, . I, pp. 147 y ss.; S o i, oz Rapp esen azione (Di i o in e medio), Enci-
clopedia del Di i o, . XXXVIII, Va ese 1987, pp. 633-634.
5 Fuenmayo , op. ci ., pp. XXXIX-XL; Cas án, «El de echo de ep esen ación y
mecanismos ju ídicos a ines en la sucesión es amen a ia», RGLJ. 1942, pp. 158-159;
Ma ínez de Agui e, P e e ición y de echo de ep esen ación en el a ículo 814.3 del
Código ci il, Mad id 1991, pp. 31-33.
6 Una exposición gene al de las a ias dispu as que se p oduje on en o no a las
consecuencias dichas en el ex o puede e se en Toda o, op. ci ., pp. 147 y ss.
7 En nues o Código ci il, a s. 924, 929, 761 y 857, aunque sus an eceden es se
emon an al P oyec o de 1851. En I alia, el a . 734 de su Codice ci ile de 1865 decía que
«Non si app esen ano le pe sone i en i, ecce o che si a i de pe sone assen i o inca-
paci di succede e»; y hoy el a . 467 del Codice de 1942 dice que «La app esen azione
a suben a e i descenden i legi imi o na u ali nel luogo e nel g ado del lo o ascenden e,

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los de conmo iencia de aquel a quien se a a ep esen a y de aquel
a quien se a a sucede , o de decla ación de ausencia del llamado
en p ime luga , que aunque ce canos no son exac amen e coinci-
den es con el supues o clásico de p emo iencia del p ime llama-
do 8. O su posible juego en el campo de la sucesión es amen a ia,
in u i i casi in cui ques i non può o non uole acce a e l´e edi à od il lega o». En Po ugal
el a . 2039 del Código ci il de 1966 dice así: «Dà-se a ep esen ação sucessó ia, quando
a lei chama os descenden es de um he dei o ou lega á io a ocupa a posição daquele que
não pôde o não quis acei a a he ança ou o legado». Den o de España hay disposiciones
simila es en el De echo o al a agonés (Ley 1/1999, de Sucesiones po causa de mue e,
a s. 21.1, 23.1 y 24.1 –en A agón el de echo de ep esen ación se denomina «sus i ución
legal»–), en el na a o (Fue o Nue o, Ley 308) y en el ca alán (Ley 40/1991, de Sucesio-
nes po causa de mue e, a . 328). En F ancia, en cambio, el a . 744.1 del Code es ablece
ajan emen e que «on ne ep ésen e pas les pe sones i an es, mais seulemen celles qui
son mo es». La doc ina ancesa, sin emba go, c i ica eso, conside ando que esponde a
p emisas an iguas que debe ían sup imi se en el De echo ( ancés) ac ual, ya que conduce
a consecuencias con a ias a la equidad: id. Mazeaud (Leçons de D oi ci il, 4.ª ed.
Pa ís 1982, . IV.2, pp. 58-60); Flou e Souleau (Les successions, 3.ª ed. Pa ís 1991,
pp. 39-40); Ma y e Raynaud (D oi ci il. Les successions e les libé ali és, Pa ís 1983,
pp. 31-32 –discu iendo si la solución pod ía se dis in a según que el indigno es u ie a
i o o no al iempo de la mue e del causan e de la he encia–); Colin e Capi an (Cu so
elemen al de De echo ci il, 3.ª ed. ad. esp. Mad id 1986, . VI, pp. 34-35).
8 El caso de la ausencia es aba exp esamen e p e is o en el a . 734 del Codice i a-
liano de 1865, ansc i o en la no a an e io . y hoy en e noso os en el De echo o al a a-
gonés (a s. 21.1 y 23.1 Ley 1/1999), y en el ca alán (a . 328 Ley 40/1991). En el Código
ci il español no hay p e isión pa alela en es e pun o, si bien la doc ina mayo i a ia –pe o
no unánime– admi e la ep esen ación an o en el caso de conmo iencia como en el de
ausencia decla ada: id., en e o os, Man esa, Comen a ios al Código ci il español, 4.ª
ed., Mad id 1914, . VII, p. 78; Roca Sas e, Es udios de De echo p i ado, Mad id 1948,
. II, p. 264; Lac uz, De echo de Sucesiones, . I, Pa e gene al, Ba celona 1971, p. 77,
no a 1; Guila e Zapa e o, Comen a ios al Código ci il y Compilaciones o ales, Ede -
sa, Mad id 1989, . XIII-1.º, pp. 178-184; Ma ínez-Calce ada, Comen a io del Códi-
go ci il, di . po Sie a Gil de la Cues a, . 5, Ba celona 2000, pp. 247-250 (aunque es e
au o iene un abajo monog á ico más ex enso sob e el ema –La ep esen ación en el
De echo suceso io, Pamplona 1966– aquí amos a segui undamen almen e aquel, po se
de echa más ecien e); Va ie , Comen a io del Código ci il, del Minis e io de Jus icia,
Mad id 1991, . I, p. 2228. Po nues a pa e en endemos que la pos u a a es e espec o no
se puede elabo a conside ando ambos supues os de o ma uni a ia, pues las ci cuns ancias
son dis in as en cada uno de ellos.
Así, en caso de conmo iencia pa ece ácil admi i la ep esen ación, pues no encuen a
obs áculo ninguno pa a ello. No lo es, en e ec o, aunque así lo hayan es imado algunos
au o es, el a . 33 Cc, pues la al a de ansmisión de de echos de una pe sona a o a es
p ecisamen e la ci cuns ancia que da pie a que en e en juego el mecanismo de la ep esen-
ación suceso ia: en es e sen ido, la conmo iencia se asimila plenamen e a la p emo iencia.
y aunque no es é con emplada de o ma explíci a en los a s. 924-929 Cc, puede encaja se
sin ningún p oblema en el a . 924 Cc, que admi e la ep esen ación si el suje o llamado en
p incipio a una sucesión i ie a o hubie a podido he eda .
En el supues o de la ausencia, sin emba go, la cues ión es más complicada. Desde
luego, en é minos de equidad, nega la ep esen ación lle a a un esul ado di ícil de acep-
a . Sin emba go, el p oblema su ge en el plano posi i o, po una combinación de ac o es:
a) que en nues o De echo el ausen e es pe sona que legalmen e no se conside a allecida,
aunque haya dudas al espec o (lo cual choca con la egla « i en is…»); b) que nues o
Código no con empla es e caso como de e minan e de ep esen ación; c) que hay en el
Código un p ecep o que con empla exp esamen e el caso aquí conside ado, y ese p ecep o,
al menos omado li e almen e, dis a de o ece ácil encaje al expedien e de la ep esen a-
ción. Se a a del a . 191 Cc, que dice que «… abie a una sucesión a la que es u ie e lla-
mado un ausen e, ac ece á la pa e de es e a sus cohe ede os, al no habe pe sona con
de echo p opio pa a eclama la» (la exp esión «al no habe …» no es inequí oca en es e
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 109
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
lo que supone ambién ompe con o o de los c i e ios adiciona-
les en ema de ep esen ación, que ci cunsc ibía su ope a i idad a
los casos de sucesión in es ada 9.
Así las cosas puede en onces deci se que, aunque con mayo o
meno acep ación según el caso, el de echo de ep esen ación ha
ido con el iempo ex endiendo su campo de ac uación a supues os
nue os, dis in os de aquel pa a el que ue o igina iamen e ideado.
El úl imo balua e po conquis a en esa co ien e expansi a es
el caso del inicialmen e llamado a una he encia que sin emba go
decide no acep a la sino epudia la. Que es, p ecisamen e, el que
a a cen a nues o es udio.
El supues o discu ido es el siguien e: un suje o, A, iene dos
hijos, B y C, y es e úl imo es a su ez pad e de un hijo, D (nie o
po an o de A). Si mue e A, y C decide epudia la pa e que le
co esponde en la he encia de su pad e, ¿ ecibi á algo D en la
he encia de A, o i á a pa a oda a las manos de B?
Una in e ogan e semejan e se plan ea en el caso del suje o que
es pad e de dos hijos, cada uno de los cuales iene a su ez descen-
dien es, y al iempo de mo i aquel uno de sus hijos ya le ha p e-
mue o y el o o hijo epudia en o ma legal la pa e que en esa
he encia le co espondie a. En es e supues o los hijos del hijo p e-
mue o es cla o que concu i án a la he encia del abuelo (po ep e-
sen ación, ocupando el luga de su pad e), pe o ¿y los hijos del hijo
epudian e? ¿Recibi án algo, o oda la he encia pasa á a los nie os
de la o a es i pe?
Tan o en un ejemplo como en o o, si no se admi e el juego del
de echo de ep esen ación los hijos del epudian e no pod án con-
cu i a la he encia del abuelo, pues eso solo lo pueden hace a a-
és de ese expedien e.
La p egun a en onces es la siguien e: ¿es posible en ales casos
que los descendien es del epudian e concu an a la sucesión del
sen ido). Po odo es o, aun admi iendo que la p opues a de la doc ina mayo i a ia no
ca ece de azón de se , nos pa ece ambién que su a i mación o unda es discu ible en el
plano de lege la a. En F ancia, el supues o de la ausencia no es aba inicialmen e egulado
en el Code, lo que susci aba dudas, que pa ecen sin emba go habe se esuel o en sen ido
a o able a la ep esen ación as la ley 28-12-1977: id. Flou e Souleau, op. ci ., p. 39;
Ma y e Raynaud, op. ci ., p. 47; y Mazeaud, op. ci ., p. 72.
9 En I alia, a . 467.2 del Codice-1942: «Si ha app esen azione nella successione
es amen a ia quando il es a o e non ha p o edu o pe il caso in cui l´ins i ui o non
possa o non oglia acce a e l´e edi à o il lega o, e semp e che non si a i di lega o di
usu uc o o di al o di i o di na u a pe sonale». En Po ugal, el a . 2040 de su igen e
Codigo dispone que «A ep esen ação an o se dá na sucessão legal como na es amen á-
ia, mas com as es ições cons an es dos a igos seguin es». En el De echo o al a ago-
nés, el a . 20.1 de la Ley 1/1999 dispone que «la sus i ución legal puede da se en la suce-
sión olun a ia y en la legal, así como en la legí ima». En Na a a, la Ley 309.2 del Fue o
Nue o es ablece que «a al a de disposición del causan e, el de echo de ep esen ación se
da á an o en la sucesión legal como en la olun a ia».
110 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
causan e de esa he encia en ep esen ación del epudian e, o no?
Hoy no pa ece plausible desde ninguna pe spec i a –ni lógica, ni
sociológica, ni de equidad– que la nega i a de un suje o a acep a la
he encia que a él ha sido de e ida p ime amen e se e ija en obs-
áculo que cie e, siemp e y necesa iamen e, el paso de la misma a
sus hijos y descendien es (a la es i pe de la que él es cabeza, se
suele deci ambién). Hoy se conside a gene almen e que lo jus o y
equi a i o es lo p ime o. Pe o aunque eso sea así desde esas pe s-
pec i as, ¿lo es ambién desde la pe spec i a ju ídica?
En el e eno del De echo Compa ado enemos que, en nues o
en o no, esa posibilidad ha sido admi ida ya a ni el posi i o en
algunos países 10.
10 Así en I alia, cuyo Codice de 1942 es ablece en su a . 467.1 que «La app esen-
azione a suben a e i descenden i legi imi o na u ali nel luogo e nel g ado del lo o
ascenden e, in u i i casi in cui ques i non può o non uole acce a e l´e edi à od il lega o».
En Po ugal, el Código ci il ac ual es ablece en su a . 2039 que «Dá-se a ep esen ação
sucessó ia, quando a lei chama os descenden es de um he dei o ou lega á io a ocupa a
posição daquele que não pôde ou não quis acei a a he ança ou legado». Den o de Espa-
ña, en A agón la Compilación de De echo o al de A agón de 1967 es ablecía en su a . 141
que «sal o p e isión en con a io del causan e o causahabien e, en su caso, al he ede o o
legi ima io p emue o o incapaz de he eda o enuncian e a la he encia le sus i ui án en la
po ción co espondien e sus hijos o ul e io es descendien es», aunque hoy la Ley 1/1999
(a . 26) ha in e ido la no ma. En Alemania, aunque la si uación de pa ida es dis in a, po
se O denamien o de aíz ge mánica, el a amien o ju ídico de es e caso se o ien a ambién
en es e sen ido: así esul a de la in e p e ación conjun a de los §§ 1935, 1924 y 1953
B.G.B. Pues en el § 1935 se es ablece que «Si alla un he ede o legí imo an es o después
de la mue e del causan e… se inc emen a a consecuencia de ello la po ción he edi a ia de
o os he ede os legí imos…» (Fäll ein gese zliche E be o ode nach dem E b all weg…
e höh sich in olgedessen de E b eil eines ande en gese zlichen E ben…). Pe o en
el § 1924.3 se dice que «En la posición de un descendien e que ya no i e al iempo de la
mue e del causan e, en an los descendien es empa en ados con el causan e a a és de él
(sucesión po es i pes)» [An die S elle eines zu zei des E b alls nich meh lebenden
Abkömmlings e en die du ch ihn mi dem E blasse e wand en Abkömmlinge (E b olge
nach S ämmen)]. y en el § 1953 (núms. 1 y 2) se dispone que «Si la he encia es epudiada,
la adquisición p o isional a a o del epudian e ale como no ocu ida. La he encia se
de ie e a aquel que es a ía llamado si el epudian e no hubiese i ido al iempo de la mue -
e del causan e; la adquisición p o isional ale como ocu ida con la mue e del causan e»
(Wi d die E bscha ausgeschlagen, so gil de An all an den Auschlagenden als nich
e olg . Die E bscha äll demjenigen an, welche be u en sein wü de, wenn de Auschla-
gende zu Zei des E b alls nich gelab hä e; de An all gil als mi dem E b all e olg ).
Es deci , que el § 1935, como egla de pa ida, niega la ep esen ación al dispone que la
cuo a del epudian e ac ece á a los cohe ede os, pe o luego en esos o os pa ág a os p e é
excepciones a esa egla, siendo así que esa excepción en p incipio es única (§ 1924: p e-
mo iencia), pe o luego se asimila a ella el caso de la epudiación (§ 1953). Sob e esos
p ecep os, id. Leipold, op. ci ., ad § 1924 (p incipalmen e RdN 1, 2, 28 y 29) y § 1953
(p incipalmen e RdN 1, 7, 9 y 10); We ne , en S audinge s Kommen a zum BGB, 12.ª
ed. Be lín 1989, ad § 1924 (núms. 14, 17, 18 y 19); O e y Ma o zke, ambién en S au-
dinge s Kommen a zum BGB, 12.ª ed. Be lín 1989, ad § 1953, quienes en el núm. 1 de ese
pa ág a o a i man que «dies gil sowohl ü den Fall de gesez lichen als auch den de
gewillkü en E b olge».
Así pues, hoy, en e los p incipales O denamien os de nues o en o no la nega i a
adicional se man iene únicamen e en F ancia: id. a . 754 del Code ci il, en el que se
es ablece que «On ep ésen e les p édécédés, on ne ep ésen e pas les enonçan s». O el
a . 787 Code: «On ne ien jamais pa ep èsen a ion d´un hé i ie qui a enoncè: si le
enonçan es seul hé i ie de son deg é ou si ous ses cohé i ie s enoncen , les en an s
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 111
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
¿Cuál es la si uación en nues o ac ual De echo ci il común?
¿Tiene en e noso os juego el de echo de ep esen ación ambién
en es e caso, o po el con a io en nues o De echo ac ualmen e
igen e esa hipó esis se encuen a impedida?
De lege e enda, aunque no puede habla se de opinión pací-
ica, pa ece con o me con la ealidad deci que exis e en es e
pun o un pa ece ela i amen e ex endido en el sen ido de que la
exclusión del de echo de ep esen ación en ese supues o ca ece
hoy de jus i icación, y que esponde solo a azones his ó icas ya
supe adas 11.
En el plano de lege la a, sin emba go, nues a doc ina mayo i-
a ia se mues a con a ia a admi i la hipó esis plan eada 12.
Pe o ¿son ealmen e así las cosas? En é minos gene ales, la
idea de que no se a a de una p e ensión ca en e de azón de se y
de lógica ju ídica se hace e iden e al conside a la exis encia en
nues o en o no de O denamien os que sí admi en la hipó esis plan-
eada. ¿Se a a en onces de una p e ensión que en nues o O dena-
mien o se e impedida po azones de p incipio pa icula es de
iennen de leu che e succèden pe ê e». En nues os De echos o ales la nega i a se
dispone hoy en A agón (a . 26 Ley 1/1999) y en Na a a (Ley 311 del Fue o Nue o).
11 Ma ínez-Calce ada, op. ci ., pp. 219 y ss.; Cas án, op. ci ., p. 159; Puig
B u au, Fundamen os de De echo Ci il, 4.ª ed. Ba celona 1991, . V.3, p. 302; Go dillo,
en Comen a io del Código ci il, del Minis e io de Jus icia, Mad id 1991, . I, ad a . 766, p.
1881; ambién hoy Va ie , «El de echo de ep esen ación», en De echo de sucesiones.
P esen e y u u o, XII Jo nadas de la Asociación de P o eso es de De echo ci il, Mu cia 2006,
pp. 543-548 (aunque en su ob a monog á ica El de echo de ep esen ación en la sucesión
mo is causa, Mad id, que es de 1986, se mos aba con a io a ello, po la p opia na u ale-
za de la igu a). Vid. ambién, aunque de lege e enda, STS. 27-11-1992 [RJ. 9597/1992].
Muy cla a en es e sen ido es la Relazione del Minis o Gua dasigilli al Codice ci ile i alia-
no de 1942 (Roma, 1943), que dice (n.º 234, pp. 150-151) que «l´is i u o della app esen-
azione ha a u o nel Codice una disciplina più compiu a di quella che a e a nel p oge o,
pe ché ho ammesso la possibili à di app esen azione anche nel caso di inunzia. Il sis e-
ma adizionale, che esclude a la app esen azione in ques o caso, a e a una gius i ica-
zione me amen e s o ica». y añade el siguien e azonamien o: «In e i à, conside ando la
sos anza delle cose, so o il pun o di is a dell´oppo uni à p a ica e dell´equi à non è
gius i ica a la di e si à dei isul a i ai quali può da luogo la inunzia, a seconda che il
inunzian e sia solo nel g ado o abbia al i conco en i. Si pensi al caso di due igli…
a en i ul e io i discenden i. Se uno dei igli inunzia alla successione del pad e, la sua
quo a si acc esce all´al o a ello e es ano esclusi i discenden i del inunzian e. Si pensi
in ece all´al o caso che il iglio chiama o alla successione sia uno solo. Se egli inunzia, i
suoi discenden i succedono pe di i o p op io. O a non si spiega la di e si á degli e e i
della inunzia nei due casi. O la inunzia debe p egiudica e u i gli appa enen i alla s i -
pe, e allo a, anche quando il iglio inunzian e sia unico, i suoi discenden i do ebbe o
esse e esclusi dalla successione; o la inunzia non debe po a e p egiudizio ai discenden i,
e allo a ques i de ono succede e anche se il inunzian e ha al i conco en i nel suo g ado».
12 En algunos casos, los au o es que de lege la a dicen no compa i es a idea – . g .,
Va ie , El de echo de ep esen ación en la sucesión mo is causa ci .– nos pa ece que
llegan a ese esul ado o zados po las p emisas que p e iamen e han ido es ableciendo en
su cons ucción (más adelan e: in a 5, explica emos es o). P ueba de lo dicho es que,
como hemos apun ado en la no a an e io , Va ie hoy se mues a a o able a ello de lege
e enda, sin que a ello obs e la na u aleza y con igu ación es uc u al del mismo, que en su
día pa ecía cons i ui –al deci de es e au o – la azón de se de dicho obs áculo.
118 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
e adica en la p opia esencia, inalidad y uncionamien o del ius
dela ionis; en su i ud, se acul a al he ede o llamado pa a que
acep e o epudie la he encia, y cualquie a que sea el sen ido de la
decla ación de olun ad del i ula de aquélla, la consume y ex in-
gue. F en e a lo que exp esa… con escasa o una el a ículo 924,
cuando se e ie e a odos los de echos que la pe sona end ía si
i ie a o hubie a podido he eda , con una alusión cla a y e iden e a
de echos no eje ci ados, en la hipó esis de la enuncia, es e [el ius
dela ionis] lo ha sido po quien apa ece legi imado pa a ello, con la
consiguien e consecuencia de ex ingui lo pa a él y sus descendien-
es…» 22. La ep esen ación suceso ia, se nos dice luego, «nace con
el in de e i a , en casos muy conc e os, el uncionamien o del p in-
cipio de exclusión po la p oximidad de g ado y acili a que los
descendien es de quien no pudo bene icia se del eje cicio de un
de echo que, cuando mu ió, no exis ía, no se ean pe judicados po
una si uación que se conside a injus a y con a ia a la na u aleza de
las cosas y que, de habe i ido el p emue o, no se hab ía dado.
Mien as que en el caso de la enuncia, el legi imado pa a acep a
po se i ula del ius dela ionis se encuen a en condiciones de
impedi que dicha si uación se p oduzca. Si enuncia, en el eje cicio
legí imo de la acul ad que le co esponde, es po que i e y ha podi-
do he eda » 23.
En esumen: que el de echo de ep esen ación no puede ene
ope a i idad en caso de epudiación, po que el no sucede del p i-
me llamado se p oduce a esul as de una decisión suya en e amen-
e olun a ia, ya que el suje o que epudió una he encia pudo acep-
a la, si así lo hubie a que ido.
b) Que los supues os de ep esen ación de pe sona i a
admi idos en el Código ci il –indignidad (a . 761) y deshe eda-
ción (a . 857)– ienen ca ác e excepcional, po lo que son de
in e p e ación es ic i a.
Es o o de los a gumen os que se emplean en es e ema. Se pa e
de la p emisa de que en nues o De echo his ó ico no se admi ió
nunca la ep esen ación en caso de pe sona i a, cual es (en e
o os) el caso del epudian e.
y sob e esa base, se conside a en onces que los supues os
admi idos en ese sen ido en nues o De echo ac ual –indignidad o
deshe edación del pa ien e de g ado más p óximo– ienen es able-
cidos en no mas de ca ác e excepcional, y po an o que las mis-
mas han de se obje o de in e p e ación es ic i a, no pudiendo
22 Guila e, op. ci ., pp. 175-176.
23 Guila e, op. ci ., p. 176.

De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 119
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
ex ende se bajo ningún concep o al caso de epudiación, pues en
elación con es e no hay base posi i a en que undamen a lo 24.
c) Que en caso de indignidad o deshe edación la azón de que
el descendien e de g ado más p óximo no he ede es una al a que,
po se pe sonal suya, no debe epe cu i en sus descendien es,
mien as que en caso de epudiación no se da esa ci cuns ancia.
Pa ece opo uno comenza aquí apun ando la idea que mo ió a
Ga cía Goyena a apa a se de la egla adicional ( i en is non
da u ep aesen a io) y a p opone su de ogación pa cial, in odu-
ciendo en el P oyec o de 1851 dos excepciones sob e las que hoy
no hay discusión en cuan o a su igencia y ope a i idad: los casos
de indignidad y deshe edación del pa ien e de g ado más p óximo.
En es e sen ido, la exposición de su pensamien o es ácil: la ep e-
sen ación a a o de los descendien es del hijo indigno o deshe e-
dado, decía Ga cía Goyena, aunque sea con a ia al De echo oma-
no y al De echo his ó ico pa io debe admi i se, po se «muy
con o me a equidad y jus icia» así como a azones de humanidad,
pues en esos casos «la al a es pe sonal [del pad e], y no debe daña
al inocen e [sus hijos y descendien es]» 25.
A es a idea, man enida en lo esencial, se han añadido luego, en
algunos casos, conside aciones o e lexiones de ono más sen i-
men al. «El hijo indigno o deshe edado –se ha dicho en es e sen i-
do– se ha enajenado jus amen e el ca iño de sus pad es, ha mue o
pa a ellos; la ley o la olun ad pa e na le p i an de la he encia; pe o
¿qué culpa ienen los hijos de ese hijo pa a se en uel os en la
misma causa de desa ección y en el mismo cas igo? An es al con-
a io, el abuelo debe que e les aún más, po pesa sob e ellos la
desg acia de ene al pad e. Exclui los de la he encia, equi ald ía
a conside a los ambién como indignos o deshe edados, a impone
cas igo sob e una pos e idad inocen e, y po eso nues o Código…
iguala la deshe edación y la incapacidad con la mue e, y concede
de echo de ep esen ación a los hijos del indigno y del
deshe edado» 26. «El de echo de ep esen ación –se ha esc i o am-
bién– iene… luga cuando la pe sona a quien ha de ep esen a se
no exis e eal o legalmen e, o sea en caso de mue e o p esunción
de mue e, y en caso de incapacidad, indignidad o deshe edación.
En es o no exis e duda alguna: el hijo deshe edado y el he mano
indigno no exis en an e la ley que les cas iga con una p i ación del
24 Vid. Man esa, op. ci ., p. 54; Sánchez Román, Es udios de De echo ci il,
2.ª ed., Mad id, 1910, . VI.3, p. 1708; De Diego, op. ci ., pp. 288-289; Cáma a, op. ci .,
p. 35; Mena-Be nal, La indignidad pa a sucede , Valencia, 1995, p. 118.
25 Conco dancias, mo i os y comen a ios del Código ci il español, Mad id, 1852,
. II, a s. 623 y 673, pp. 74 s y 119 s. Recoge y hace suya es a azón, de lege e enda (en
su día), Gu ié ez, op. ci ., p. 412.
26 Man esa, op. ci ., pp. 77-78.
120 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
de echo de sucede , y su pues o, como en el caso de mue e, lo
ocupan sus inocen es hijos» 27.
Pues bien, en e a es a idea se des aca que en caso de epudia-
ción no se da la ci cuns ancia e e ida –que la causa de que el lla-
mado en p ime luga se ea p i ado de he eda sea una al a pe so-
nal suya e impu able solo a él, po lo que no debe ascende a sus
descendien es–, y po consecuencia se conside a es á jus i icado y
hace bien el Código en no admi i en onces la ep esen ación.
d) Que el epudian e es je e de su es i pe, po lo que los e ec-
os de su ac uación ( epudiación) ascienden a es a.
La pos u a con a ia a la hipó esis que es amos es udiando se ha
jus i icado ambién, a eces, con un a gumen o muy plás ico e in ui-
i o: que el pad e es en cie a o ma je e de su es i pe, y po an o
que «al eje ci a su opción he edi a ia en sen ido nega i o, ac úa
como al je e, y enuncia a la sucesión pa a sí y los suyos» 28. Desde
o a pe spec i a, se ha dicho ambién que «el epudian e, de o dina-
io, a a de desp ende se de la he encia pa a él y los suyos, acaso
po que el ace o es alea o io y se halla pelig osamen e ce cano a la
insol encia o compo a p oblemas pa a cuya solución no se halla
p epa ado el llamado a la sucesión: an o menos sus descendien es» 29.
Llegados aquí puede da se po ealizada la exposición de los
a gumen os, an o de na u aleza legal-posi i a como de o den dog-
má ico o de p incipio, que en e noso os se acos umb a a conside-
a sus en an el echazo al juego del de echo de ep esen ación en
caso de epudiación del llamado de g ado p e e en e.
A la is a de los cuales, nues a común doc ina concluye que la
epudiación es un supues o en el que el de echo de ep esen ación
no puede juga en nues o O denamien o.
3. ARGUMENTOS A FAVOR, y FUNDAMENTO DE LA OPE-
RATIVIDAD DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN
CASO DE REPUDIACIÓN. REFUTACIÓN DE LOS ARGU-
MENTOS EN CONTRA
Pasamos en es e pun o a conside a las azones, an o a ni el
posi i o como de p incipio, que pe mi en a i ma en nues o De e-
27 Mo ell, op. ci ., p. 343; Scae ola, op. ci ., p. 260.
28 Lac uz, De echo de Sucesiones, . I, Pa e gene al, Ba celona 1971, p. 77.
29 Va ie , El de echo de ep esen ación en la sucesión mo is causa, ci ., p. 12. También
Mo ell, quien dice que «ni aun en el e eno de la conmise ación es la idea [de admi i el de echo
de ep esen ación en caso de epudiación] de endible, po que cuando el pad e enuncia olun a-
iamen e la he encia a que le llama la ley, y p i a de ella a sus hijos, azones pode osas deben
impulsa le, y al ez les hace más bene icio que pe juicio con su conduc a» (op. ci ., p. 346).
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 121
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
cho ac ual –de lege la a, no solo de lege e enda– que los descen-
dien es de una pe sona que ha epudiado la he encia a la que ha
sido p ime amen e llamado pueden acudi al de echo de ep esen-
ación como expedien e pa a pode pa icipa de algún modo en esa
he encia. Hecho lo cual, p ocede emos luego ambién a alo a c í-
icamen e las objeciones que en con a de ello se han o mulado,
que han quedado expues as en el pun o an e io .
3.1 A gumen os de na u aleza legal-posi i a
Pa a el p opósi o que guía es e abajo, no es lo más adecuado
en oca el ema desde una pe spec i a de De echo posi i o. Sin
pe juicio de que en ocasiones se hayan apun ado ambién algunos
da os de esa na u aleza, nos pa ece que es a pe spec i a no es la
que más juego da pa a sos ene la p e ensión es udiada. Lo cual no
signi ica que ca ezca de apoyos de esa índole. Los hay, pe o no son
di ec os e inmedia os. Po es a azón, pa a sos ene la idea que p e-
endemos son mucho más p o echosas las conside aciones de p in-
cipio o dogmá icas.
Eso no obs an e, empezamos el desa ollo de es e pun o consi-
de ando los da os de ipo legal-posi i o que en ocasiones se piensa
pueden encon a se en el Código ci il en apoyo de esa idea, ad i -
iendo que, a di e encia de lo que hemos hecho con los a gumen os
en con a, en el caso de los da os y a gumen os a a o no amos
aquí solamen e a expone los, sino que además amos a alo a los.
Es os da os posi i os son los siguien es.
a) A ículo 766 Cc: «el he ede o olun a io que mue e an es
que el es ado , el incapaz de he eda y el que enuncia a la he en-
cia, no ansmi en ningún de echo a sus he ede os, sal o lo dis-
pues o en los a ículos 761 y 857».
Se a a de un p ecep o in oducido en el Código que, conside-
ado desde el pun o de is a his ó ico, cons i uye no edad absolu-
a en nues o De echo, pues no iene an eceden e ninguno, ni
siquie a equi alen e en el P oyec o de 1851. Se ges ó en el An e-
p oyec o de 1882-1888, con una edacción inicial semejan e (no
idén ica 30), aunque no se conocen las azones que mo i a on su
in oducción. Sea como ue e, el hecho es que inalmen e apa ece
en el Código ci il con la edacción que, sin al e ación desde la
p omulgación de es e, sigue man eniendo hoy.
30 A . 767 del An ep oyec o: «El he ede o olun a io que mue e an es que el es a-
do o an es de que se cumpla la condición, el incapaz o indigno de he eda y el que enun-
cia a la he encia, no ansmi en ningún de echo a sus he ede os, sal o lo dispues o en el
a ículo 760». El a . 760 del An ep oyec o e a equi alen e al ac ual a . 761 Cc.
122 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
Las c í icas de que el mismo ha sido obje o son muy nume osas
y compa idas po la común doc ina, aunque en ellas se pueden
dis ingui dos ipos: uno, las de i adas de sus inco ecciones écni-
cas, y o o, las que des acan su ca encia de sus ancia no ma i a
p opia.
Las inco ecciones écnicas han sido esumidas con o al p eci-
sión y concisión del modo siguien e: «es inco ec o el p ecep o en
su edacción al llama he ede o a quien p emue e al es ado ; uel-
e a se inco ec o, aho a en su écnica ju ídica, al p esen a el
de echo de ep esen ación como una excepción a la no mal no
ansmisión de de echos suceso ios po el p emue o, incapaz o
enuncian e: es ob io que ampoco ansmi e nada el ep esen ado
(a . 928) cuando juega el de echo de ep esen ación; inalmen e,
es inco ec o en su cons ucción lógica al e e i se en la excepción
a la hipó esis de la deshe edación (a . 857), p e iamen e no inclui-
da en e los supues os comp endidos en el e ec o gene al a
excepciona » 31.
Es as inco ecciones g ama icales y écnicas, aho a bien, aun-
que cie as no son an g a es que ue cen a desecha el p ecep o
como si de un absu do lógico se a a a. Pues po lo que hace al
p ime de ec o denunciado cabe en ende «que la inco ección de
llama he ede o a quien p emue e al es ado deja de se lo si –si ua-
da como es á la no ma, en sede de ins i ución de he ede o– se
sob een iende el é mino "ins i uido" an es de la e e encia hecha
al he ede o: El ins i uido he ede o que mue e an es…» 32. En ela-
ción con el segundo, bas a con aduci la mezcla con usa que en
ema de ep esen ación ha habido adicionalmen e en es e pun o
–no solo en es e a ículo–, hablándose indis in amen e de sucede
al causan e y al ep esen an e, de sucesión y de ansmisión, de ius
dela ionis y de ius ansmisionis…; a í ulo de ejemplo puede seña-
la se en es e sen ido el eno del p opio a . 924 Cc, siendo así que
es el p ecep o con que el Código ab e la Sección dedicada especí i-
camen e a es e ema. y en elación con el e ce de ec o apun ado
puede a güi se «que la apa ición de la deshe edación en la segunda
pa e del p ecep o, no obs an e su omisión en la p ime a, pod ía
jus i ica se po la simili ud global exis en e en e sus causas y las
de la indignidad…» 33.
Más impo an e es el o o de ec o denunciado, es o es, la ca en-
cia de sus ancia no ma i a de es e p ecep o. Lo que se ha esumido
señalando «que quien nada adquie e nada puede ansmi i es una
31 Go dillo Cañas, op. ci ., p. 1879.
32 Go dillo Cañas, op. e loc. ci .
33 Go dillo Cañas, op. e loc. ci .
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 123
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
ob iedad que no equie e es a decla ación no ma i a; [y que] po
o a pa e las excepciones es ablecidas po emisión a los a s. 761
y 857 encuen an ya en ellos p e isión legal y egulación
su icien e» 34.
A di e encia de la an e io , es a segunda c í ica es de calado.
Con a ella, aho a bien, puede a güi se que al ez cabe da a es e
p ecep o un con enido sus an i o p opio, aunque sea a a és de
una elabo ación compleja que p ecisa desa olla po ases.
¿Cuál es el sen ido que puede da se a esa no ma? Pa a espon-
de a es o debemos an es analiza el supues o de hecho de es e
p ecep o. ¿Qué hipó esis comp ende? Hay aquí a ias in e p e a-
ciones.
Una es la de quienes en ienden que los es casos que en él se
con emplan –p emo iencia, incapacidad (pací icamen e en endida
como indignidad) y enuncia (que debe en ende se como epudia-
ción)– ienen como denominado común es a e e idos odos ellos
a un he ede o olun a io, des acando además que no cabe conside-
a el é mino « olun a io» como sinónimo o equi alen e a he ede-
o es amen a io. Pa a que así ue a –dicen– «se ía necesa io en en-
de modi icado dicho a . 766 del Código en el sen ido de que
donde dice olun a io, es que dice es amen a io, cosa imposible
de admi i , po que cada una de dichas palab as iene un sen ido
bien ca ac e izado» 35.
O a explicación es la de quienes dis inguen, señalando que
«pa a el supues o de p emo iencia el a iculado habla explíci a-
men e de he ede o olun a io, sin que sea de endible ni enga un-
damen o alguno la opinión de que esa ase no se opone a he ede-
o o zoso sino que su sen ido es sinónimo de he ede o designado
en es amen o [… pe o que] Dada la li e al edacción del p ecep o,
al no enlaza los es supues os que comp ende po la disyun i a o,
la lógica in e p e ación es que… los casos de incapacidad y enun-
cia pueden e e i se así a los he ede os o zosos como a los olun-
a ios…» 36.
34 Go dillo Cañas, op. e loc. ci .
35 Escoba de la Ri a, «El de echo de ep esen ación en la he encia es ada»,
RDP, 1954, pp. 206-207.
36 La ase ansc i a es de Sie a Be mejo («El de echo de ep esen ación en la
sucesión es ada», AAMN, 1948, . IV, pp. 451-452), que la o mula como idea de p incipio
aunque luego des i úa su alo en ema de de echo de ep esen ación con las conside acio-
nes que hace en p. 453 ( id in a ex o y no a 41). Sí hace en e amen e suya la idea Alba-
ladejo, Comen a ios al Código ci il y Compilaciones o ales, . X-1.º, Mad id, 1987,
pp. 323-324, quien añade el siguien e azonamien o: «que son esos es casos, de he ede o
olun a io que p emue e, o de he ede o olun a io o o zoso que o es incapaz o enuncia,
los que con empla el a ículo,… se sigue necesa iamen e de que con la e e encia del inal
del a ículo a los a ículos 761 y 857, ela i os a he ede os o zosos, no cabe pensa que el
p ecep o exp ese la idea de solo “he ede o olun a io” que p emue a, sea incapaz o enun-

124 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
y po úl imo es á la idea de quienes sos ienen que en el a . 766 Cc
la exp esión «he ede o olun a io» debe en ende se como «he ede o
es amen a io», y que es e en endimien o debe e e i se a odos los
supues os con emplados en el p ecep o 37.
Son, como puede e se, explicaciones di e sas, que p esen an
di e encias sus anciales en e sí. Ninguna de ellas, sin emba go,
nos con ence o almen e.
Po nues a pa e nos inclinamos a a o de la solución con la
que algunos au o es han e ciado ecien emen e en esa polémica,
p oponiendo que « odo el p ecep o se e ie e al ins i uido he ede o
que, al mismo iempo que es amen a io, es he ede o o zoso; con-
c e amen e, y en azón de lo dispues o en la sal edad inal, al legi-
ima io descendien e que, a su ez, iene descendien es» 38. Lo que
en endemos se jus i ica de es e modo.
Que se a a de he ede o es amen a io se de i a, en p ime
luga , de la sede en que el a . 766 es á si uado en el Código ci il:
Lib o III, Tí ulo III, Capí ulo II, Sección segunda, cuya úb ica es
«De la ins i ución de he ede o», siendo así que «ins i ui » e «ins i-
ución» son é minos que se u ilizan solo en el ámbi o de la suce-
sión es ada. y en segundo luga po que, sea cual sea la acepción
que se ome de la exp esión «he ede o olun a io» –el que ha sido
ins i uido como al median e negocio suceso io o o gado po el
causan e, y el que no es conside ado po la ley como he ede o o -
zoso o legi ima io–, en odo caso la equipa ación en el a . 766 Cc
de he ede o olun a io a he ede o es amen a io es cosa obligada
habida cuen a de que « olun a io» es adje i o que no puede nunca
cuad a con una sucesión abin es a o. La p ime a conside ación
dicha ale pa a odos los supues os conside ados en el p ecep o
–p emo iencia, indignidad y epudiación–; la segunda, aunque
pueda en ende se que no iene esa gene alidad po que no se e ie e
al incapaz (indigno) o al enuncian e ( epudian e), en odo caso no
con adice a la an e io sino que la e ue za. A la is a de lo cual es
cie». También Mad iñán Vázquez, El de echo de ep esen ación en la sucesión es ada,
Pamplona, 2009, p. 159.
37 Giménez A nau, quien, in e p e ándolo a la luz del a . 890 del Codice i aliano
de 1865, a ibuye al a . 766 Cc el alo de es ablece que el de echo de ep esen ación
exis e en la sucesión es amen a ia ( olun a ia) y con la misma ex ensión que en la suce-
sión in es ada, sal o en cuan o a los de echos que el he ede o que al e (el ep esen ado)
hubiese ecibido como manda o mejo a («El de echo de ep esen ación en la sucesión
olun a ia», RCDI, 1940, pp. 29-30). Apun a ambién la idea de asimila en es e a ículo la
sucesión olun a ia a la sucesión es amen a ia C uz Auñón («Un caso ecuen e de p e-
e ición», AAMN, 1946, . III, p. 548), aunque a e ec os me amen e dialéc icos, ya que c ee
que el p ecep o es poco ú il, «pues de su desg aciada edacción no se pueden saca g andes
consecuencias».
38 Go dillo Cañas, op. ci ., p. 1880; Lanzas Gal ache y Rod íguez López,
«El de echo de ep esen ación del a ículo 814, pá a o e ce o, del Código ci il»,
RCDI, 1988, p. 936.
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 125
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
o zoso conclui que es e p ecep o se e ie e a una sucesión en que
la olun ad del causan e ha enido juego, y más conc e amen e a
una sucesión es amen a ia, pues en De echo ci il común, sal o
con adísimas excepciones, esa es la o ma de de e i olun a ia-
men e una sucesión 39.
y que se e ie e además, es e p ecep o, al ins i uido en es a-
men o que al mismo iempo sea descendien e y he ede o o zoso,
se sus en a en el inciso inal del p ecep o, que emi e a lo dispues o
en los a s. 761 y 857 Cc, que cla amen e aluden a al caso.
Así pues, ei e amos el sen ido que desde es e pun o de is a
debe da se, a nues o juicio, al a . 766 Cc: «se e ie e al ins i uido
he ede o que, al mismo iempo que es amen a io, es he ede o o -
zoso; conc e amen e… al legi ima io descendien e que, a su ez,
iene descendien es» 40.
Aho a bien, si ese es el supues o de hecho del p ecep o, ¿cuál es
su consecuencia ju ídica? La no ma es ablece que el suje o ins i ui-
do he ede o que p emue e al causan e, es indigno pa a sucede le o
epudia la he encia, «no ansmi en ningún de echo a sus he ede-
os, sal o lo dispues o en los a ículos 761 y 857». ¿Qué signi ica-
do y alcance iene es o? Se pueden aquí conside a a ias posibles
espues as.
La p ime a, apun ada po un sec o de la doc ina y a enida en
buena medida a la le a del p ecep o, es conside a que el a ículo 766
«nada iene que e con el de echo de ep esen ación, ni es á dic ado
con is a al mismo (…). Lo que egula y eglamen a el a . 766 –se ha
dicho– es el enómeno de la ansmisión del de echo he edi a io, que
no iene des inados en el Código ci il los a ículos de un capí ulo o
sección… sino que las disposiciones que a él se e ie en hállanse dise-
minadas», es ableciendo en onces el ci ado a . 766 Cc «que el he ede-
o que p emue e, el incapaz y el enuncian e, como nada adquie en
nada pueden ansmi i . Ni iene o a inalidad el p ecep o, ni puede ni
39 En es e mismo sen ido, y sin pe juicio de habe lo incluido an es en e quienes
dis inguen en e he ede o solo olun a io en caso de p emo iencia, y he ede o o zoso o
olun a io en casos de indignidad y deshe edación, Albaladejo en iende que el ca ác e
es amen a io del he ede o esul a del hecho de que «el a ículo se dic a den o de la suce-
sión es ada (en la Sección II, De la ins i ución de he ede o, del cap. II) y a la is a del
nomb amien o hecho po el causan e, así que es amen a iamen e, o de deshe edación,
luego ambién disposición es amen a ia (a . 849)» (Comen a ios al Código ci il y Com-
pilaciones o ales, Ede sa, . X-1, Mad id, 1987, p. 324, aunque eso no obs an e añade que
la idea que en es e a ículo se con iene, de que el que no sucede no ansmi e a sus he ede-
os nada sino en los casos de los a ículos 761 y 857, alcanza a oda sucesión, sea es ada o
in es ada). Roca Sas e, po su pa e, en iende que en es e p ecep o sob a la palab a
« olun a io», pe o ambién la de « es ado », que «debe ía se sus i uida po la de causan e,
ya que el a . 766 es igualmen e aplicable a la sucesión es ada que a la in es ada» (Es u-
dios de De echo P i ado, ci ., p. 295).
40 Go dillo Cañas, op. ci ., p. 1880.
126 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
debe ex ende se su adio de acción a ma e ias que nada ienen que e
con la ansmisión del de echo he edi a io» 41.
No nos pa ece a noso os, sin emba go, ace ada esa in e p e a-
ción del p ecep o en cla e de ius ansmissionis. Pues la ansmi-
sión o no ansmisión del de echo he edi a io, aunque pueda se de
un modo no pleno ni pe ec o, en odo caso es á ya su icien emen e
egulada en el a . 1006 Cc, po lo que esul a innecesa io ei e a la
en el a . 766 Cc. y además po que el esul ado de esa in e p e a-
ción, aun siendo cie o, es an ob io y esul a con an a cla idad del
conjun o de nues o De echo suceso io que ha ía es a no ma supe -
lua, has a al pun o que nada pasa ía si se omi ie a, pues nada
cambia ía ni se pe de ía po ello 42. Po es as azones, en endemos
que es a in e p e ación no debe acep a se.
Es p eciso busca o a, más adecuada. Pa a lo cual puede se
adecuado dis ingui , den o del p ecep o, las dos p oposiciones que
lo in eg an: la p ime a a i ma que el he ede o que p emue e al es-
ado , el incapaz de he eda y el que enuncia a la he encia, «no
ansmi en ningún de echo a sus he ede os»; la segunda excepcio-
na lo an e io en algunos casos, es ableciendo que eso se á así
«sal o lo dispues o en los a ículos 761 y 857 del Código ci il».
¿Qué alo y signi icado ienen cada una de esas p oposiciones?
En cuan o a la p ime a, y sin pe juicio de lo dicho unas líneas
más a iba, hay que econoce que omada aisladamen e pe mi e un
en endimien o de la misma en cla e de ius ansmissionis. Aunque
no puede ampoco desca a se o almen e o a explicación. Nó ese
así que la in e p e ación apun ada se sus en a exclusi amen e en un
c i e io he menéu ico li e al, cuyo esul ado además no es inequí-
oco. Pues si lo que en es e a ículo se es á conside ando es si en
los supues os con emplados los nie os pueden o no ecibi lo que al
hijo había des inado el pad e en su es amen o, habla de ansmi-
sión de de echos, aunque sea pa a nega la, no iene sen ido, ya que
41 Sie a Be mejo, op. ci ., p. 453 (en p. 452 dice ambién: «la consecuencia cla a
y lógica del ex o es es a: Si el he ede o olun a io p emue e al es ado , si hay incapaci-
dad o enuncia del ins i uido, sea he ede o olun a io o o zoso, no hay ansmisión de
de echos, p oduciéndose una po ción acan e en la he encia, que da á luga unas eces al
de echo de ac ece en e los cohe ede os y o as a la ape u a del abin es a o»). Roca
Sas e, po su pa e, a i ma que «es e p ecep o niega… el ius ansmissionis en es os
casos [p emo iencia, incapacidad, epudiación], pe o ello nada iene que e con el de e-
cho de ep esen ación suceso ia,… pues en el supues o de ac uación de es e úl imo de e-
cho la es i pe en a en la he encia in es ada, no po ía de ansmisión del de echo de su
ascendien e… sino… llamada di ec amen e po la ley» (Es udios de De echo P i ado
ci ., p. 269). En la misma línea se p onuncian C uz Auñón (op. ci ., pp. 548-549),
Cáma a (op. ci ., pp. 15-16) y Mad iñán Vázquez (op. ci ., pp. 160-161).
42 Así lo iene que econoce Cáma a, a pesa de su posición e e ida sup a ( ex o y
no a an e io ), cuando dice que «el a ículo 766 p oclama un p incipio de de echo suceso-
io que p obablemen e pod ía habe se silenciado, ya que… no es más que un co ola io de
las no mas que egulan la delación y adquisición de la he encia» (op. ci ., p. 16).
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 127
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
nadie puede ansmi i lo que no iene y en esos supues os es cla o
que el hijo no iene nada de esa he encia po que no la ha adqui ido
p e iamen e (po p emo iencia, indignidad o epudiación). Po
an o, a ibui al signi icado a es e inciso, además de hace lo
edundan e e innecesa io –pues esa conclusión ya esul a de o os
p ecep os, y en gene al del conjun o del sis ema– lo con ie e en
inco ec o desde un pun o de is a li e al, en an o que el esul ado
que se excluye no se ía nunca po de echo de ansmisión. Po es o
cabe a i ma que la in e p e ación dicha, aunque li e almen e posi-
ble, no es inexo able ni lógica.
En cuan o a la segunda p oposición, aho a bien, la única in e -
p e ación que se p esen a ácil y na u al es la que se p oduce en
cla e de ius ep aesen a ionis 43, pues así esul a de la e e encia
que en ella se hace a lo dispues o en los a s. 761 y 857 Cc 44.
¿Cuál es, en onces, el sen ido que se debe da al a . 766 Cc?
Aunque es e iden e que nos encon amos an e una no ma cuyo sig-
ni icado, a causa de su de icien e edacción, esul a di ícil de p eci-
sa , podemos deci que caben aquí dos opciones.
En p ime luga , da a cada una de las p oposiciones de ese
p ecep o un con enido dis in o –es o es, conside a que la p ime a
a a de ius ansmissionis, y la segunda de ius ep aesen a ionis–,
y en ende que lo que el a . 766 Cc dispone es que el suje o ins i-
uido he ede o que p emue e al causan e, es indigno o epudia, no
adquie e lo que a él es aba inicialmen e des inado ni puede po
an o ansmi i lo a sus he ede os, sin pe juicio de lo cual es os
pueden en ales casos concu i a aquella he encia con a eglo al
mecanismo de la ep esen ación y a la medida dispues a en los
a s. 761 y 857 Cc.
Pe o en segundo luga cabe in e p e a las dos p oposiciones
del a . 766 Cc en una misma cla e –y es o solo esul a posible
hace lo en cla e de de echo de ep esen ación–, en endiendo que lo
que es e p ecep o dispone es que en caso de que el suje o ins i uido
he ede o p emue a al causan e, sea indigno o epudie, sus descen-
dien es no ienen de echo de ep esen ación pa a concu i a la
43 A a o de en ende el a . 766 Cc en cla e de ius ep aesen a ionis, Ma ínez
de Agui e, op. ci ., p. 131, y allí ci a de au o es. La STS 6-12-1952 (RJ 2430/1952),
capi al en es e ema, pa ece que se p onuncia ambién en es e sen ido, si bien que de una
o ma no del odo cla a, pues eso lo a a de conjuga con la –a su juicio– imp ocedencia
del de echo de ep esen ación en la sucesión es ada. Vid. el Cdo. 6.º de esa Sen encia, en
el que se es ablece que el a ículo 766 del Código ci il, «si de una pa e alude al ius ans-
missionis, p opio de la he encia ya de e ida y no del de echo de ep esen ación (…), bien
puede en ende se, de acue do con c i e io comúnmen e admi ido, que se ha que ido aludi
al “ius ep esen a ionis”, pues pa a no admi i en los supues os que p e é el de echo de
ansmisión se ía es é il o innecesa io deci que no ansmi e de echos quien no los ha
adqui ido».
44 De es os p ecep os y su signi icado a a emos más adelan e.
134 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
y po an o, si eso es así, podemos deja de lado es e a ículo al
obje o de es e abajo.
b´´) En elación con el a . 973 Cc hay que sepa a ní idamen-
e los dos supues os que en él se con emplan, po que cada uno de
ellos es dis in o, nada ienen que e en e sí, y su eunión en un
mismo p ecep o es mo i o de con usión.
Pues el inciso p ime o conside a el caso de epudiación a la
he encia del p ogeni o p ime amen e mue o hecha po uno de sus
hijos, es ableciendo que eso no impide que los hijos o descendien-
es ul e io es de es e eciban (en su momen o: cuando mue a el
ese is a) los bienes suje os a ese a. ¿Cómo es es o posible? Si
los ese a a ios eciben los bienes ese ados con o me a las
eglas p esc i as pa a la sucesión en línea descenden e, es o es,
in es ada, la epudiación de la he encia del p ogeni o p emue o
hecha po uno de sus hijos debe ía conlle a –con a eglo a los
pos ulados adicionales– el no ecibimien o de los bienes ese a-
bles po pa e de los hijos de ese hijo, pues el expedien e po el que
en su caso ecibi án esos bienes es el de echo de ep esen ación.
Sin emba go, el c i e io que se sanciona en el a . 973 Cc es el con-
a io. Es o, según plan ea algún au o , puede debe se a que la
epudiación no excluye, al menos en es e caso, el de echo de ep e-
sen ación 59. Lo cual se ía un da o posi i o a a o de la ope a i i-
dad en nues o O denamien o del de echo de ep esen ación en
caso de epudiación.
La alo ación apun ada de es e inciso p ime o, aho a bien, aun-
que suges i a no nos pa ece a endible. Pues esa in e p e ación se
sus en a en la idea de que los ese a a ios eciben los bienes ese -
ados del pad e p emue o 60, siendo así que el en endimien o de
es e pun o ampliamen e dominan e en nues a doc ina conside a
sin emba go que cuando los ese a a ios eciben los bienes ese -
ados no lo hacen sucediendo al pad e p emue o, sino al ese is-
a 61. Sen ado lo cual, esul a en onces cla o que la epudiación a la
he encia del p ogeni o p ime amen e mue o –no a la del ese is-
a– no plan ea ninguna di icul ad pa a que el epudian e pueda
adqui i los bienes obje o de la ese a; es más, ni siquie a hay
necesidad de acudi aquí al mecanismo de la ep esen ación. Resul-
59 C uz Auñón, op. ci ., p. 549. Plan ea es e en endimien o, aunque sea como posi-
bilidad que él no compa e, Guila e, op. ci ., p. 168. Pa a Guila e la azón, aunque
sea ibu a ia de un en endimien o e óneo, es que el legislado es imó que cuando los hijos
enuncian no ienen oda ía ningún de echo sob e los bienes obje o de ese a (es e no
nace ía sino con el allecimien o del ese is a), y po an o que la enuncia a ellos del
ese a a io, en ese momen o, es ine icaz. y así, que cuando llegue el momen o (cuando
mue a el ese is a) los hijos del ese a a io enuncian e pod án ecibi esos bienes.
60 Guila e, op. ci ., p. 168.
61 Vid. Valle de Goy isolo, Comen a io del Código ci il ci ., a . 973, pp. 2311 ss.

De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 135
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
ando así que, a los e ec os de nues a p e ensión, el inciso p ime o
del a . 973 Cc no se ía da o de apoyo.
Dis in o ocu e sin emba go en elación con el inciso segundo
de es e p ecep o. Pues es e conside a el caso de deshe edación a
uno de los hijos hecha po el p ogeni o ese is a, es ableciendo
que aunque ese hijo pie de po esa causa odo de echo a la ese a,
si iene a su ez hijos es os pod án concu i en ese sen ido con
a eglo a lo dispues o en el a . 857 Cc. Desde la pe spec i a que
aquí in e esa pa ece un p ecep o cla o a g andes asgos, pudiéndo-
se deci a los e ec os de nues o abajo que es e inciso abunda en
la idea del a . 857 Cc, y pe mi e po an o ei e a las conside acio-
nes que un poco más adelan e ha emos al a a de es e, a las que
emi imos.
3.2 A gumen os de p incipio, o dogmá icos
¿Qué azones dogmá icas o de p incipio hay pa a p e ende que
la ope a i idad del de echo de ep esen ación en caso de epudia-
ción iene cabida en nues o De echo ac ualmen e igen e? A da
espues a a esa cues ión, y o as, p ocedemos a con inuación. Pa a
lo cual debemos empeza iendo cuál es el undamen o, o cuáles
son las azones que sus en an el de echo de ep esen ación 62.
An es de p onuncia nos a es e espec o, aho a bien, con iene
hace un inciso pa a des aca que el de echo de ep esen ación cons-
i uye una opción de polí ica legisla i a, una igu a cuya causa
p óxima se encuen a en una decisión adop ada po el legislado
pa a da espues a a la si uación que en de e minados casos se plan-
ea. Se a a, pues, de una igu a de na u aleza en e amen e legal,
cuyo undamen o p óximo adica en una decisión del legislado .
Cues ión dis in a, aunque conexa, son las azones que han
mo ido al legislado a es ablece es a igu a. Es as azones o consi-
de aciones no son la causa en sen ido p opio del de echo de ep e-
sen ación, sino las mo i aciones que lle a on al legislado a decidi
en el sen ido en que lo hizo 63. Aunque es o dicho hay que econo-
ce que no es in ecuen e, po azones de b e edad, designa como
62 Guila e conside a que es a es una cues ión «de escaso in e és p ác ico, habida
cuen a del incues ionable econocimien o del ins i u o en nues o Código» (op. ci ., p. 137).
A nues o en ende , desde la pe spec i a que es amos in es igando la espues a es jus amen e
la con a ia; en las páginas siguien es espe amos demos a po qué.
63 Va ie (El de echo de ep esen ación en la sucesión mo is causa ci ., pp. 181-182),
po su pa e, apun a la necesidad de dis ingui lo que son los p incipios o c i e ios de polí ica
legisla i a en que es a igu a se sus en a, y lo que es el undamen o écnico de la misma. El
undamen o de p incipio pa a es e au o es único, y no a ía en unción del caso: es el que
apun a emos en ex o y no as 65 y 70. El undamen o écnico lo ci a en se un ipo especial de
sucesión mo is causa suje o a un égimen pa icula y p e e en e, una sucesión indi ec a, con
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ADC, omo LXV, 2012, asc. I
causa o undamen o a esas azones, conside aciones o mo i acio-
nes, haciendo elipsis del basamen o legal. Pensamos que no hay
p oblema en hace lo así (de hecho, noso os mismos lo ha emos a
eces), siemp e que se en iendan debidamen e las cosas.
A) Fundamen o del de echo de ep esen ación. Necesidad de
dis ingui supues os
En es e ema exis en dos g andes explicaciones, que se pueden
cali ica , una como subje i a y la o a como obje i a. Den o de la
obje i a, aho a bien, se deben dis ingui a ian es, pues cada una
de ellas p esen a ma ices pa icula es impo an es que jus i ican su
conside ación sepa ada. A con inuación p ocedemos a desc ibi
cada una de esas esis, pa a luego alo a las.
La esis subje i a –quizá la más an igua– sos iene que el unda-
men o del de echo de ep esen ación se ha de busca en la olun ad
p esumible del causan e, que se ci a en conside a que si ese cau-
san e hubie a o o gado es amen o lo hab ía hecho llamando a con-
cu i a su he encia, en sus i ución y ocupando el luga de quien
llegado el momen o no puede hace lo po habe p emue o, a los
descendien es de es e. Esa olun ad se ex ae del a ec o que el cau-
san e iene no malmen e po los descendien es de aquel a quien po
su más ce cano g ado de pa en esco hubie a co espondido la he en-
cia en p ime luga , si hubie a es ado i o al ab i se esa sucesión 64.
Las esis obje i as, po su pa e, ienen un denominado común:
que no explican el de echo de ep esen ación en base a la olun ad
p esumible del causan e sino po conside aciones desconec adas
de esa idea. Pe o luego den o de es e g upo exis en, como hemos
dicho, a ian es cla amen e di e enciables en e sí, que jus i ican
su es udio sepa ado; en cuan o a su denominación, no encon amos
de e minación del quan um de e ido po la ley a los ep esen ados a a és del mecanismo de la
di isión po es i pes (sob e es o, id. in a 5.1.e).
64 «El de echo de ep esen ación –dice Man esa, op. ci ., p. 54–, aunque queb an a
el igo de los p incipios, se unda en la misma na u aleza humana, obedeciendo… a la
p esun a olun ad del causan e. Los nie os eemplazan en el co azón del abuelo al hijo que
pe dió; el ca iño inmenso que hacia es e sin ió, y que ascendía a aquellos, se concen a en
los mismos cuando la mue e le a eba a al hijo (…). En su a ección se equipa an los hijos
que aún i en con los nie os que queda on hué anos, y es o…, aunque en meno escala,
iene ambién luga espec o a un he mano con los hijos de sus he manos». Ga cía Goye-
na: «El amo y la e nu a c ecen a medida que descienden en línea ec a, y c ecen más
cuando una mue e p ema u a ha o o el g ado in e medio; el nie o ó iznie o hué anos son
más que idos del abuelo ó isabuelo que se e a anzado po ellos en la ca e a de las gene-
aciones: la compasión, el ca iño y has a la anidad conspi an a un mismo obje i o. La ley
que escluye a la ep esen ación en la línea ec a descenden e, se ía una ley impía y an i-
na u al» (Conco dancias, mo i os y comen a ios ci ., a . 754, . II, p. 173). En el mismo
sen ido Sánchez Román (op. ci ., . VI.3, pp. 1703 ss). Igualmen e Guila e se mues a
cla amen e p ocli e a es a explicación (op. ci ., pp. 138-139 y 149), aunque econozca am-
bién, pe o con menos in ensidad (pp. 146-147 y 159), el a gumen o obje i o adicional.
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 137
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
noso os ninguna que les encaje ácilmen e, po lo que amos a
expone las sin da les nomb e p opio.
Tenemos así, en p ime luga , la esis obje i a adicional, que
undamen a la igu a es udiada apun ando azones de ipo amilia
o social: la con eniencia o necesidad de p o ege económicamen e
a los descendien es del ep esen ado, e i ándoles el pe juicio aña-
dido que supond ía pa a los hijos suma , al dolo de habe pe dido
a su pad e p emue o, el impedi les concu i a la he encia de su
abuelo 65.
La segunda a ian e den o del g upo obje i o undamen a el
de echo de ep esen ación en la conside ación de la es i pe como
des ina a ia del llamamien o a la he encia 66. Según es a esis, hay
que pa i de la base de que cuando alguien es llamado a una he en-
cia en calidad de hijo o he mano del di un o, no se le llama p opia-
men e a í ulo pe sonal o indi idual sino sob e odo como cabeza
de su es i pe (del g upo amilia que ha o mado en de edo suyo,
de la se ie de gene aciones que han su gido y descienden de él),
pa a que acep e y eciba esa he encia no solo en su pa icula in e-
és sino en el de oda su es i pe. él es llamado en p ime luga
simplemen e po que, den o de su es i pe, es el de g ado más p óxi-
mo al causan e. Po ello, cuando po las azones que sea no ecibe
esa he encia, es a pasa a de e i se a los in eg an es de la es i pe de
g ado siguien e (y así sucesi amen e), pues la es i pe es á ahí y po
an o debe pode concu i a esa he encia y ecibi la, omando
como módulo cuan i a i o la po ción que hubie a ecibido la cabe-
za 67. El de echo de ep esen ación –se dice– es el expedien e écni-
co a a és del cual se a icula el llamamien o a la es i pe, ya que
65 Gómez de la Se na y Mon albán, Elemen os de De echo ci il y penal de
España, 13.ª ed., Mad id 1881, . II, p. 105; Royo Ma ínez, De echo suceso io mo is
causa, Se illa, 1951, p. 191; Lac uz, Elemen os de De echo ci il, . V, De echo de Suce-
siones, 5.ª ed. Ba celona, 1993, p. 49. También Va ie , aunque es e au o a las conside a-
ciones obje i as dichas añade la idea de u ela a la gene ación ac ual (op. ci ., pp. 187-188
y 196). y Roca Sas e (Es udios de De echo p i ado ci ., pp. 282-283), aunque luego
a i ma que las conside aciones obje i as son ace adas en el caso de p emo iencia pe o no
en caso de indignidad: se a a de una idea o ien ada a jus i ica su p opues a de llega en
ese caso a un esul ado en e amen e semejan e pe o a a és de un expedien e dis in o al
de echo de ep esen ación –la successio g aduum–, ese ando aquel solo pa a el caso de
p emo iencia. Sob e es o a a emos in a 5.3.
66 Es a esis u o su de enso p ime o en Kohle (Rep aesen a ions ech . Gesam-
mel e Abhandlungen, Mannheim 1882, pp. 367 ss, según ci a de Fuenmayo , quien po su
pa e pa ece encon a álida la idea: op. ci ., p. XLV), y ha sido luego ac ualizada y pe i-
lada po Ba assi (Le successioni pe causa di mo e, 3.ª ed. Milán, 1974, p. 67).
67 Lle ando es as p emisas a su más acabado desen ol imien o, Ba assi explica y
jus i ica la admisión que el Cc i aliano de 1942 ha hecho de la ope a i idad del de echo de
ep esen ación en caso de epudiación del p ime llamado: « i è una agione più ogge i a
a gius i ica e anche in caso di inunzia del iglio o del a ello a succede e al de un o la
successione dei ispe i i discenden i pe app esen azione: la p esenza di una es i pe, che
è pe sé buona p omessa pe una econda ges ione nell´alone della solida ie à amilia e»
(op. ci ., p. 72).
138 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
es e es en ealidad un llamamien o colec i o, aunque den o de la
es i pe uncione el c i e io de p oximidad de g ado 68.
La úl ima a ian e obje i a explica el de echo de ep esen ación
acudiendo a la idea de conse ación del pa imonio del causan e en
el cí culo de su amilia, des acando además que los ep esen an es
pe enecen a la gene ación siguien e al ep esen ado (u o a
ul e io ) 69, lo que pe mi e hipo iza el p opósi o de ayuda a los
pa ien es que in eg an la gene ación más jo en como el p incipio
de polí ica legisla i a a que esponde la igu a en cues ión 70.
Han quedado, con lo an e io , expues as las a ias conside a-
ciones apun adas po la doc ina pa a explica el undamen o y
azón de se del de echo de ep esen ación. ¿Qué alo ación nos
me ecen esas esis?
A nues o en ende la esis de la es i pe, en los p ecisos é mi-
nos en que ha sido expues a, no es posible da la po álida en nues-
o O denamien o, pues no se ajus a a sus di ec ices. ya que en él
el llamamien o suceso io ab in es a o no se hace de o ma colec i a
a la es i pe sino con a eglo a los dic ados de un sis ema lineal y de
o ma indi idual, y a ello se acomoda ambién el de echo de ep e-
sen ación, sin pe juicio de su in ínseca peculia idad. En nues o
De echo el llamamien o suceso io in es ado se de ie e a a o de
suje os conc e os, que cie amen e ienen elación de pa en esco
con el causan e pe o que en ningún caso se o ganizan en o ma de
colec i o o pa en ela (lo cual po o a pa e es ácilmen e comp en-
sible, pues es e de echo no se con igu a en e noso os con a eglo
al modelo ge mánico sino a la concepción omana). Es a explica-
ción, po an o, sin nega el ca ác e suges i o que el sis ema de
pa en elas puede ene en el plano eó ico 71, no puede da se po
álida en nues o O denamien o.
Tampoco es posible da po álida en nues o De echo la esis
que apun a como undamen o del de echo de ep esen ación la p e-
ensión de conse a el pa imonio en la amilia del causan e, a o-
eciendo a los pa ien es de la gene ación más jo en. Pues la idea de
conse a los bienes elic os en la amilia del causan e no es u o
p esen e «en el pensamien o del legislado de 1889 ni de i a su
68 Es a esis, como po o a pa e es lógico habida cuen a de su o igen, pa icipa cla a-
men e de las ideas de condominio amilia y de sis ema de pa en elas, de aíz ge mánica.
69 Pino, «Limi i di applicazione del di i o di app esen azione», en Giu isp udenza
i aliana, 1947, cc. 323-330, aunque en ealidad es a esis no es á an lejos de la an e io ,
como lo e idencia que Pino ci e en e sus sos enedo es a Ba assi.
70 Va ie , aunque no la susc ibe plenamen e, pa ece e la con ag ado (op. ci .,
pp. 187-188 y 196).
71 Sob e es o, id. Sal ado Code ch, op. ci ., pp. 147 ss. «La en aja que p inci-
palmen e se a ibuye a es e sis ema –dice Royo Ma ínez, op. ci ., pp. 256-257– es que
conduce con mayo acilidad los bienes a pode de pa ien es más jó enes, pues no ue za a
ago a la línea ascenden e an es de llega a la cola e al».
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 139
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
exis encia del p opio égimen legal sancionado en la ma e ia» 72, y
además si ese hubie a sido el obje i o ello no exigi ía acoge el
de echo de ep esen ación, pues eso se consegui ía igualmen e po
aplicación es ic a del p incipio de p oximidad de g ado. y la idea
de a o ece a las gene aciones más jó enes no la u o ampoco
p esen e nues o legislado , siendo así que el ca ác e de posibles
ep esen an es que el Código con ie e a los descendien es en línea
ec a sin lími e y a los hijos de he mano en línea cola e al, exclu-
yendo la línea ec a ascenden e y la cola e al más allá del caso
dicho, se explica mejo con el a gumen o (de ancio abolengo his-
ó ico) de que el ca iño desciende, no asciende, y que en la línea
cola e al el a ec o no se p oyec a con su icien e in ensidad más allá
de los sob inos ex a e 73.
Nos quedan en onces la esis subje i a y la esis obje i a adi-
cional, cada una de las cuales p esen a pun os de acie o pe o am-
bién de ec os, po lo que ninguna de ellas puede se acogida en su
o alidad. En ealidad es as dos esis, más que inco ec as, pensa-
mos que, omadas cada una po sepa ado, son pa ciales. Po lo
siguien e.
Empezando po la esis subje i a, conside amos que es a, oma-
da en é minos es ic os, adolece del mismo de ec o que común-
men e se acos umb a a señala a quienes p e enden explica el égi-
men de la sucesión in es ada con base en una olun ad p esun a del
causan e, que el legislado plasma ía en la ley. Es o pa ece hoy
cla o que no es así, pues ni esa olun ad exis e (po hipó esis), ni
exis e ampoco base legal que pe mi a sus en a al p esunción 74.
Po an o, la aslación de esa explicación al de echo de ep esen a-
ción, aunque se comp enda ácilmen e po la p oximidad sis emá-
ica de ambas egulaciones y po el ca ác e legal de ambos enó-
menos, no puede da se po álida. El de echo de ep esen ación, al
igual que la sucesión in es ada, iene es ablecido po el legislado
como expedien e singula pa a da la espues a que conside a ade-
cuada a la si uación que en de e minados casos se plan ea. Se a a,
como se ha dicho más a iba, de una igu a de na u aleza en e a-
men e legal; acudi aquí a una olun ad áci a o p esun a del cau-
72 Guila e, op. ci ., p. 139.
73 Guila e, op. ci ., p. 139; Man esa, op. ci ., p. 54. En el pano ama eu opeo la
limi ación del de echo de ep esen ación en la línea cola e al ha sido y es obje o de deba e
doc inal y de dis in o a amien o legal: una exposición del ema puede e se en Va ie
(op. ci ., pp. 187 ss y 203-204). En gene al juega en es e ema un papel impo an e la con-
side ación de que cuan o más nume osos sean los suje os a quienes se con ie e al de echo,
más se posibili a el accionamien o de la he encia, que es un esul ado poco aconsejable
desde un pun o de is a económico.
74 Va ie , op. ci ., pp. 185-186.

140 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
san e no es necesa io, ni adecuado 75. Aunque es o no obs an e
en endemos ambién que es a esis pone de elie e un en oque de la
cues ión me ecedo de se enido en cuen a. Unas líneas más ade-
lan e explica emos po qué.
En elación con la esis obje i a adicional pensamos que las
azones que apun a son co ec as pe o insu icien es, po no e leja
en su o alidad las conside aciones que lle a on al legislado a es a-
blece el de echo de ep esen ación. En es e sen ido, nada enemos
que obje a a las conside aciones amilia es o sociales que es a
esis señala: p o ege económicamen e a los descendien es del
ep esen ado. Pe o nos pa ece que incu e en el de ec o, al ez po
un exceso de pu ismo, de ce a los ojos a o a mo i ación que am-
bién u o en cuen a el legislado : la conside ación de que esa e a, a
juicio de los codi icado es sin duda, la olun ad p esumible del
causan e en esos casos. «Con independencia de que el legislado
ace a a o no al oma en cuen a al azón –se ha dicho a inadamen-
e–… el econocimien o que hace del de echo de ep esen ación
obedece básicamen e a… conside aciones subje i as…, no solo
po los p eceden es his ó icos del Código en es e pun o, sino am-
bién po las ideas impe an es en la doc ina del momen o» 76. P ue-
ba de ello es que au o es an impo an es como Ga cía Goyena,
Sánchez Román o Man esa, an e io es o coe áneos a la elabo ación
del Código, se mani es a on cla amen e en es e sen ido 77. Se peca
po an o de insu iciencia, si no se admi e es a conside ación. Aun-
que es o dicho al ez haya que ebaja el ono de es a objeción,
pues si bien se mi a pa ece ácil ad e i que la conside ación sub-
je i a no es á an lejos de es a esis, en an o que la olun ad p esu-
mible del causan e es en cie a medida econducible a la idea de
p o ección de la amilia 78. La esis subje i a y la esis obje i a a-
dicional, en e dad, cabe pensa que son solo dis in as pe spec i as
de una misma ealidad, pues cada una de ellas lle a implíci a la
o a 79.
Llegados a es e pun o, concluimos en onces que la pos u a más
ace ada en es e ema pasa po si ua el undamen o del de echo de
ep esen ación en una opción de polí ica legisla i a, en una deci-
75 Así pa ece se lo decía, ya en su iempo, Ba olo: Quod ilius succeda in locum
pa is, non habe a pa e, sed ex disposi ione legis.
76 Guila e, op. ci ., p. 138.
77 Vid. sup a no a 64.
78 Así lo sos enía hace ya algún iempo Beudan , Cou s de D oi ci il ançais, 2.ª ed.
Pa ís, 1936, . V, p. 184. Admi en es a idea hoy en e noso os Va ie , op. ci ., pp. 184-185,
y Puig B u au, op. ci ., . V.3, p. 299.
79 En es e sen ido, se ha dicho que en e una y o a hay ci cula idad: así En ico Mos-
ca i, «I limi i della successione pe app esen azione nella linea colla e ale (P o ili s o ici
e cos i uzionali)», Ri is a di Di i o Ci ile, 1977-I, p. 539.
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 141
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
sión del legislado es ablecida pa a da espues a adecuada a la
si uación que en de e minados casos se plan ea, y que a esa deci-
sión llega as ponde a a ias azones, en e las cuales es án consi-
de aciones amilia es y sociales –p o ege económicamen e a los
hijos o descendien es de quien no a a sucede , pe mi iéndoles
concu i en su luga a la he encia de un pa ien e aho a abie a–
pe o ambién la conside ación –a juicio del legislado de la época,
epe imos– de que el llamamien o a concu i a una he encia, a los
descendien es de quien llegado el momen o no puede hace lo po
habe p emue o, hab ía sido la olun ad que el causan e hab ía
enido, si hubie a o o gado es amen o.
Esos son, a nues o modo de e , el undamen o y las azones a
que esponde el de echo de ep esen ación, al como nues o O de-
namien o ci il común lo con igu a con ca ác e gene al.
Es e en endimien o de la igu a, o uno sus ancialmen e seme-
jan e, es de hecho el que sos ienen los au o es que mili an en es e
ema en la llamada esis sinc é ica, que cuen a con de enso es
impo an es en nues a doc ina 80.
Dicho lo an e io , aho a bien, debemos analiza si ese unda-
men o es único y siemp e el mismo, o si po el con a io a ía en
unción del caso conc e o de ep esen ación de que se a e. Es a
cues ión se jus i ica po cuan o que el égimen y con enido de es a
igu a, al como en nues o De echo se es ablece, no es siemp e el
mismo sino que a ía, y con una a iación no nimia sino cuan i a i-
a y cuali a i amen e sus ancial.
Pa a esponde a es o debemos pa i del a . 924 Cc, según el
cual «llámase de echo de ep esen ación el que ienen los pa ien-
es de una pe sona pa a sucede le en odos los de echos que en-
80 Así po ejemplo Cas án (siguiendo al po ugués San os C uz): «el unda-
men o del ins i u o de la ep esen ación… es da a los bienes el des ino más con o me
con la olun ad p ecisa del de cuius, que se en iende es la de asegu a la con inuidad
económica de oda su es i pe» (op. ci ., p. 159); «El de echo de ep esen ación –dice
luego en pp. 161-162–… no se unda solo en azones subje i as (la p esun a olun ad del
causan e), sino en conside aciones obje i as, de o den amilia , social y humani a io.
Desde el pun o de is a amilia y social, la ep esen ación iene la inalidad misma de la
sucesión po es i pes, o sea la de p o ege los ínculos de amilia, consag ando y asegu-
ando… la pa icipación iguali a ia de las di e sas columnas o es i pes y de sus descen-
dien es en la sucesión del au o común. Desde el pun o de is a humani a io, la ep esen-
ación he edi a ia sa is ace un sen imien o de piedad muy espe able, epa ando en lo
posible el pe juicio que la mue e p ema u a del pad e pod ía o igina a los hué anos, al
uni , al dolo de habe lo pe dido, el de excluí sele de los bienes que hab ía he edado si
hubie a i ido». En el mismo sen ido Scae ola: «¿A qué es debido es e enómeno [el
de echo de ep esen ación]? A la ci cuns ancia de que lo que en la es e a legal es una
epulsa de la egla común [el p incipio de p e e encia po p oximidad de g ado], en el
o den na u al cons i uye, po el con a io, una de e minación de la ley de la sang e, de la
ealidad isiológica y psicológica. (…) ya sea el amo , que descendiendo de hijo en hijo
se hace más i o, ya lo exija el o den amilia y social, o po es as azones eunidas
como yo c eo…» (Código ci il comen ado…, . XVI, pp. 248-249). También Sie a
Be mejo, op. ci ., pp. 460-461; y Mad iñán, op. ci ., pp. 75-78.
142 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
d ía si i ie a o hubie a podido he eda ». Es e p ecep o es el p i-
me o de los a ios especí icamen e dedicados po el Código ci il a
egula la ep esen ación suceso ia, y en unión con los dos a ícu-
los que le siguen –925 y 926– o ma la íada que ecoge el en en-
dimien o adicional de la igu a, que cons i uye a su ez el pila
sob e el que esa se dibuja hoy en el Código con ca ác e gene al.
Pues en ellos se da una idea gene al del signi icado y ope a i idad
de la igu a, se la delimi a desde el pun o de is a subje i o al deci
quiénes pueden se ep esen an es, y se la conc e a desde la pe s-
pec i a obje i a al deci que los ep esen an es ecibi án odo lo
que el ep esen ado hab ía ecibido si i ie a pe o no más, po
lo que en su caso la di isión de la he encia se ha á po es i pes y
po cabezas 81.
Sob e es a base enemos en onces que, en el supues o clásico y
a que ípico de de echo de ep esen ación –la p emo iencia del
pa ien e de g ado más p óximo–, las conside aciones an es apun a-
das como undamen o del mismo encajan pe ec amen e. Pues a
a és de ese expedien e el legislado e i a las consecuencias inde-
seables que de o o modo se p oduci ían a esul as del acaecimien-
o de un suceso an o ui o como es la p emo iencia de un hijo a su
pad e, o de un he mano a o o (en de ec o de hijos de aquel), cuan-
do dejan a su ez hijos. Posibili ando que los hijos del hijo o del
he mano p emue o, nie os o sob inos de quien aho a es causan e
de la he encia, concu an a ella jun o con o os hijos o he manos
i os que ese causan e enga al iempo de su mue e, ocupando el
luga de su pad e y omando la misma po ción que a es e hubie a
co espondido de no habe sido po ese suceso. Con es e expedien-
e, se ha esc i o, nues o O denamien o man iene el s a u quo que
se hubie a dado si la al a del llamado de p ime g ado no se hubie-
a p oducido 82. Po eso hemos dicho que en es e caso la decisión
del legislado de acoge el de echo de ep esen ación y da le el
égimen y con enido con que en esos p ecep os del Código ci il
–a s. 924, 925 y 926– se dibuja, esponde an o a conside aciones
amilia es y sociales –p o ege los in e eses económicos de los
hijos y descendien es del ep esen ado– como a la olun ad p esu-
mible de es e.
Sin emba go, las cosas no son siemp e así. Pues el Código pe -
mi e ambién el juego del de echo de ep esen ación en o os casos
81 Si los ep esen an es son a ios, la po ción que hubie a co espondido al ep e-
sen ado se di idi á en e ellos po cabezas. Po es o el sis ema de di isión po es i pes no
pe mi e que esos ep esen an es, en caso de se a ios, esul en bene iciados. O, is o
desde la pe spec i a con a ia, que los o os llamados de p ime g ado se pe judiquen po
esa causa.
82 Scae ola, op. ci ., p. 250.
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 143
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
–en los que el pa ien e más p óximo al causan e es á i o al ab i se
la sucesión pe o no puede he eda , po indignidad (a . 761 Cc) o
deshe edación (a . 857 Cc)–, pe o con una medida dis in a a la que
hemos is o hace un momen o: lo que en concep o de legí ima
hubie a co espondido al ep esen ado.
An es de en a a ondo en es a cues ión con iene que nos
de engamos un momen o a conside a la medida de la ep esen a-
ción que en esos casos se a ibuye a los ep esen an es.
Los a s. 761 y 857 Cc ue on in oducidos como no edad en
nues o De echo posi i o en el año 1889 po ob a del Código
ci il, aunque su p opues a p ime a se hizo en el P oyec o de 1851 83.
y desde siemp e han sido conside ados en pa alelo, casi como si
ue an siameses, en endiéndose que ambos con ienen la misma
disposición no ma i a aunque uno la e ie e al caso de indignidad
del descendien e más p óximo y o o al caso de deshe edación
con jus a causa. En es os casos, el esul ado que se p oducía con
los pos ulados adicionales ( i en is non da u ep aesen a io)
e a que no solo el pa ien e más p óximo (el a ec ado po la indig-
nidad o la deshe edación) quedaba excluido de sucede , sino am-
bién sus descendien es. Es e esul ado, sin emba go, al iempo de
elabo a el Código no se conside ó acep able, lo que se e i ó
in oduciendo los a s. 761 y 857 Cc, que es ablecen en esos casos
de echo de ep esen ación a a o de los descendien es de segun-
do o ul e io g ado.
Aunque la in e p e ación de los mismos no es del odo pací ica
en algunos pun os, aquí nos amos a cen a en la medida de la
pa icipación en la he encia que esos p ecep os con ie en a los des-
cendien es del descendien e indigno o deshe edado. En es e sen i-
do, son dos las posibilidades que exis en.
La que cuen a con un espaldo mino i a io pa e de la base de
in e p e a esos p ecep os en cla e de p e e ición. Pa a quienes así
piensan, lo que esos a ículos hacen es a i ma que los hijos del
hijo indigno o deshe edado se con ie en, a esul as de la indigni-
dad o deshe edación de su pad e, en legi ima ios ellos mismos con
espec o a su abuelo, y po an o que en caso de no habe sido men-
cionados po es e en su es amen o esul an p e e idos 84. y así,
83 El a . 623 del P oyec o de 1851 decía así: «Si el escluido de la he encia po
indignidad o incapacidad es hijo o descendien e del es ado , y iene hijos o descendien es,
end án es os de echo a la legí ima del escluido, en caso de habe o os he ede os es a-
men a ios». Po su pa e, el a . 673 de ese mismo P oyec o decía lo siguien e: «Los hijos
del deshe edado que sob e i e al es ado , ocupan su luga y de echos de he ede os o zo-
sos espec o a la legí ima, sin que el pad e deshe edado enga el usu uc o y adminis a-
ción de los bienes que po es a causa he edan».
84 Albi Age o, op. ci ., pp. 117-118; Cáma a, op. ci ., pp. 35 ss; Sie a Be mejo,
op. ci ., pp. 454-455; C uz Auñón, op. ci ., pp. 546 ss.
150 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
conside ando que esa al a es lógico enga e ec os sob e quien la ha
come ido, pe o que po su ca ác e pe sonal no debe sin emba go
p oyec a los sob e los descendien es de aquel, po lo que es jus o y
opo uno a ibui a es os de echo de ep esen ación.
Es a explicación, aho a bien, no es álida en es e sen ido. Esa
explicación es á omada de Po hie 99, pe o si en él podía se co ec-
o lo que decía, su impo ación a noso os en es e pun o, sin emba -
go, no lo es. Veamos po qué.
Empieza Po hie plan eándose si los hijos de un hijo indigno o
deshe edado pueden ep esen a le en la he encia del abuelo, cuando
ese hijo indigno o deshe edado es á i o al iempo de la mue e de
aquel. P egun a a la cual esponde ajan emen e en sen ido nega i o:
ello se de i a, dice, del p incipio – adicional en la igu a, y que
Po hie acep a plenamen e– de que no se puede ep esen a a una
pe sona i a. En es e caso, el hijo deshe edado o indigno ha sido
excluido de la sucesión de su pad e po una azón pa icula , pe o
es á i o y ocupa su luga p opio en la amilia del di un o. Po an o,
los hijos de ese hijo deshe edado o indigno no pueden ep esen a lo
y ocupa su luga , ya que es e no es á acan e.
Sen ado lo cual, pasa en onces Po hie a in oduci una a ian e
en esa cues ión, plan eándose si pueden los hijos de un hijo deshe-
edado o indigno ep esen a le, cuando es e ha mue o ya al iempo
en que la sucesión de su pad e (abuelo de aquellos) se ab e. Aquí la
espues a de Po hie es con a ia a la del caso an e io : sí pueden
ep esen a le. La azón, dice, es que siendo el hecho que ha de e -
minado la deshe edación o la indignidad una al a pe sonal del
hijo, la sanción debe ambién se pe sonal, po lo que debe en en-
de se que la misma se ex ingue con la mue e del suje o en cues-
ión. y en onces, si ese e en o (la mue e del hijo deshe edado o
indigno) sob e iene an es de que la he encia de su pad e se ab a,
llegado es e momen o los hijos de aquel pod án ep esen a le y
ocupa su luga en la he encia del abuelo, pues ese luga es a á
acío.
Es o signi ica que en el pensamien o de Po hie la ep esen ación
es posible en ese caso undamen almen e po que no en a en con lic-
o con el p incipio « i en is non da u ep aesen a io». La e e encia
de Po hie al ca ác e pe sonal de la al a, y sob e odo de la pena,
ienen aquí un alo secunda io. La hace pa a esponde a quienes
alegaban que aunque la ep esen ación se admi ie a en ese caso se ía
inú il, po que ca ece ía de consecuencias p ác icas. El pensamien o
de es os úl imos e a el siguien e: la ep esen ación es un expedien e
que hace si ua se a los ep esen an es en el luga de la pe sona ep e-
99 Oeu es, 9.ª ed. Pa ís 1827, . VII, T ai é des Successions, pp. 48-49.

De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 151
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
sen ada, pa a así ecibi en la sucesión de un pa ien e la misma po -
ción que hubie a ecibido la pe sona ep esen ada si hubie a i ido
en el momen o en que esa sucesión se ab e. Pe o el deshe edado o
indigno –obje an es os–, si hubie a es ado i o en ese momen o no
hab ía ecibido nada en esa sucesión, a causa de su deshe edación o
indignidad, po lo que sus hijos, aunque lo ep esen a an, no ecibi-
ían nada ampoco 100. Pues bien, a es o es a lo que esponde Po hie
con el a gumen o an es expues o: que la al a y la sanción son pe so-
nales y po an o no se p oyec an sob e los descendien es del a ec a-
do, de modo que si en el caso es os pueden acudi al mecanismo de
la ep esen ación suceso ia –po que el deshe edado o indigno ya ha
mue o cuando la sucesión se ab e–, aquella ci cuns ancia no debe
supone obs áculo en ese sen ido 101.
A nues o en ende , la sepa ación de supues os que hace Po hie
y la dis in a espues a que a cada uno de ellos da pueden se co ec-
os desde la p emisa de que él pa e, condensada en la máxima
i en is non da u ep aesen a io 102. Pe o no es co ec a la asla-
ción que nues os au o es han hecho de la idea de Po hie a nues o
De echo. y no lo es po que aquí esa idea se ha empleado pa a jus-
i ica la in oducción del de echo de ep esen ación en los casos
de indignidad y deshe edación, sin ad e i que el en oque que
nues o Código da a es o es dis in o del que pos ulaba Po hie , en
an o que en nues o De echo se es ablece su aplicación no solo
cuando el hijo indigno o deshe edado haya mue o an es que su
100 Vid. Toda o, op. ci ., pp. 180 ss y allí ci as. Aunque segu amen e de o ma
inconscien e, pensamos que a es a idea no es ajeno Roca Sas e cuando dice (Es udios de
De echo P i ado ci ., pp. 282-283) que «el de echo de ep esen ación (…) pa e siemp e
del supues o… [de que los bienes] hubie an hecho ánsi o a la es i pe del hijo llamado a
he eda una ez hubie an sido adqui idos po es e; es deci , siemp e se p esupone que
dicho hijo hubie a podido he eda ales bienes. Po consiguien e, como el hijo indigno no
puede he eda , de aquí que al a la p emisa indispensable pa a que la indignidad pueda da
luga al de echo de ep esen ación. (…) Den o de la ónica del de echo de ep esen ación
–sigue diciendo Roca Sas e–, una azón de causalidad impide… que pueda aquel ac ua
en ma e ia de indignidad suceso ia. Según Molina, Cance y o os au o es, la azón de no
concede el de echo de ep esen ación al hijo cuyo pad e i e, pe o no puede he eda ,
consis e en que causam habens ab aliquo, non po es esse melio is condi ionis quam ille, a
quo habe causam, ya que non possi plus iu is esse in causa o, quam in in luen i po en ia
causae».
101 Es a idea es la que se encuen a en la base del a . 730 del Code ancés, aunque
se conside e que en él no hay –la in eligencia de la no ma es discu ida: id. au o es ci ados
sup a no a 7– un supues o de ep esen ación: «Les en an s de l´indigne –dice es e p ecep-
o–, enan à la succession de leu che , e sans le secou s de la ep ésen a ion, ne son pas
exclus pou la au e de leu pè e…».
102 Aunque queda la duda de cuál e a, a juicio de Po hie , la medida de lo que el
de echo de ep esen ación pe mi e en esos casos ecibi a los descendien es del indigno o
deshe edado p emue o: ¿solo lo que a es os hubie a co espondido como legí ima en la
he encia del causan e, o odo lo que les hubie a sido de e ido en la misma? (es a p egun a,
ob iamen e, solo iene sen ido en caso de indignidad, po que en el de deshe edación no se
le ha dejado nada).
152 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
pad e sino ambién aunque es é i o en ese momen o. El azona-
mien o de Po hie , po an o, es á mal asladado.
Pe o además, y sob e odo, la idea dicha no ale en nues o
O denamien o como undamen o del de echo de ep esen ación en
los casos de indignidad o deshe edación po que si la azón es que
la al a, o la sanción, son algo pe sonal del indigno o deshe edado,
¿qué alo iene eso pa a explica que los hijos del indigno o deshe-
edado eciban menos de lo que con ca ác e gene al se es ablece
pa a la ep esen ación en los a s. 924 ss Cc? Más bien hab ía de
se lo con a io, pues si se des aca an o el ca ác e pe sonal e
in ans e ible de la al a y de la pena lo consecuen e se ía que los
hijos del indigno o deshe edado, que no son en absolu o esponsa-
bles de ello, no se ie an a ec ados. y sin emba go así es 103.
Po an o, ampoco es a azón puede admi i se como explica-
ción álida del de echo de ep esen ación en es os casos. Todo lo
más pod á se conside ada, de modo semejan e a lo que ya se ha
dicho de o as explicaciones, como un pensamien o (aunque no sea
ace ado) que u o el legislado pa a decidi se a egula el de echo
de ep esen ación en esos casos 104, pe o no puede e igi se en un
103 A es a objeción puede añadi se además que, si esa ue a la explicación, no se en en-
de ía que lo dispues o en el a . 761 Cc se ci cunsc ibie a exclusi amen e a la línea ec a
descenden e, pues «el hijo de un hijo es an inocen e de la indignidad o incapacidad de su
pad e como el hijo de un he mano» (Man esa, Comen a ios… . VI, 5.ª ed. Mad id, 1921,
p. 81). Es a conside ación no puede ex ende se al a . 857 Cc po que los he manos, al no se
legi ima ios, no pueden se deshe edados. Aho a bien, aunque sea una dig esión coyun u al
podemos apun a aquí que en elación con es e p ecep o es cues ión discu ida la de e mina-
ción de su supues o de hecho. Pues a eniéndonos a su le a, la no ma lo dibuja limi ándose a
hace alusión a «los hijos o descendien es del deshe edado…». Lo cual plan ea la siguien e
p egun a: ¿ es inge la no ma su campo de ac uación solo al caso de que el deshe edado sea
hijo o descendien e del es ado , o puede aplica se ambién a los ascendien es deshe edados?
Desde luego, si a endemos es ic amen e al eno li e al del p ecep o cab ía esponde en
sen ido a o able a la mayo ampli ud del supues o (y es a ampliación pod ía alcanza inclu-
so al cónyuge, pues es e ambién es legi ima io; no amos aquí sin emba go a conside a es e
caso po se un supues o de legí ima muy singula –pe sonalísimo y en usu uc o–, que ade-
más no se ha plan eado siquie a la doc ina desde la pe spec i a que es amos conside ando).
Pe o si aplicamos los c i e ios he menéu icos del a . 3 Cc emos que esa espues a amplia
no puede admi i se sino que hay que inclina se po es ingi lo dispues o en el a . 857 Cc
solamen e al caso del deshe edado que es hijo o descendien e del es ado . Pues así esul a si
conside amos que lo que los hijos del deshe edado hacen suyo en es e caso lo eciben po
de echo de ep esen ación, que no iene luga nunca en la línea ec a ascenden e (ni ampoco
a a o del cónyuge) (a . 925 Cc). [Que los descendien es del deshe edado eciben po ep e-
sen ación se de i a del a . 929 Cc, que se emi e al a . 857 Cc, aunque más cla o e a el
an eceden e del a . 929 Cc en el P oyec o de Ga cía Goyena (el a . 758), que hacía emisión
di ec a a p ecep os señalándolos po su núme o: a ículos 623 (equi alen e al ac ual
a . 761 Cc) y 673 (equi alen e al ac ual a . 857 Cc)]. y lo mismo esul a si elacionamos el
a . 857 Cc con el a . 761 Cc –ya se ha dicho que son pa alelos–, que es á cla amen e e e ido
al indigno que es hijo o descendien e del causan e, po lo que aquí hay que llega a la misma
conclusión, po habe iden idad de azón. Sob e es o, id. Valle , Limi aciones de De echo
suceso io ci ., pp. 713-714; Man esa, Comen a ios…, . VI, pp. 650-651; Sánchez Román,
Es udios…, . VI-2, pp. 1125 ss; Mena-Be nal, op. ci ., pp. 211-212.
104 Es e es, de hecho, el en oque con que p opiamen e lo han empleado algunos de
los au o es que en e noso os ecogen es a conside ación: id. Ga cía Goyena, Conco -
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 153
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
plano eó ico o de p incipio como e dade a azón que sus en a el
de echo de ep esen ación en ellos.
Aho a bien, eso dicho, seguimos sin sabe cuál es la azón que
sus en a el de echo de ep esen ación en los casos de indignidad y
deshe edación. A nues o en ende , pa a esol e es o hay que cen-
a la a ención en el con enido obje i o de la ep esen ación en
esos supues os. Pues cualquie a que sea la azón que se apun e
hab á luego que con as a la con la consecuencia que en los p e-
cep os en cues ión (a s. 761 y 857 Cc) se dispone pa a esos casos,
y solo la que cuad e bien con ella se á la explicación co ec a.
La consecuencia ju ídica, como sabemos, es la a ibución a los
descendien es del descendien e indigno o deshe edado de lo que en
concep o de legí ima hubie a co espondido a es e en la sucesión
del causan e.
Pues bien, es e esul ado, como ya hemos apun ado páginas
a ás, además de insos enible con la esis subje i a (po las ci cuns-
ancias p opias del caso) es inconciliable con las explicaciones que
apun an a p o ege económicamen e a los descendien es ul e io es
o a no epe cu i sob e ellos las consecuencias de la al a pe sonal
del descendien e de g ado más p óximo, po que si así ue a, lo que
se les a ibuye no debe ía limi a se a la legí ima 105. Esas azones,
po an o, no pasan de se me a e ó ica pa a jus i ica el esul ado
es ablecido en esos casos, pues no ienen conco dancia eal con las
no mas conc e as.
La explicación e dade a, a nues o juicio, pasa po conside-
a que la cla e de esos p ecep os adica en una decisión del
legislado de ga an iza a los descendien es de segundo (o ul e-
io ) g ado la pe cepción del mínimo que la ley ese a a los des-
cendien es: la legí ima. A nues o modo de e , es o es lo que de
los a s. 761 y 857 Cc esul a po encima de cualquie o a cosa,
y lo que cons i uye la azón que explica y undamen a el de echo
de ep esen ación en es os casos. Pues esa explicación es la única
que encaja pe ec amen e con la consecuencia ju ídica p e is a
pa a esos casos en aquellos p ecep os: como ya hemos is o, lo
que en ellos se es ablece es que cuando el descendien e más
p óximo al causan e, no obs an e es a i o al iempo de su mue -
e, no a a sucede le po causa impu able a él (indignidad, deshe-
edación), la ley posibili a a sus descendien es (que lo son a su
ez, aunque de segundo o ul e io g ado, del causan e) la pe cep-
ción de la legí ima que a su pad e (hijo del causan e) co espon-
dancias, mo i os y comen a ios ci ., ad a s. 623 y 743; Gu ié ez, op. ci ., . III, p. 412;
Gómez de La Se na y Mon albán, op. ci ., p. 61, no a 1; Sánchez Román, op. ci .,
. VI.3, p. 1708; Scae ola, op. ci ., p. 260.
105 Desechamos o as explicaciones que ya sabemos son cla amen e inacep ables.
154 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
día en esa he encia 106. Po an o, es a es la explicación del de e-
cho de ep esen ación que debe acep a se en esos casos.
B) La legí ima y su alo en el Código ci il, desde la pe spec i a
del de echo de ep esen ación. De echo de ep esen ación en
la he encia y de echo de ep esen ación en la legí ima. Ope-
a i idad de es e úl imo en caso de epudiación.
Llegados a es e pun o, si lo que se acaba de deci es así, podemos
en onces p egun a nos si esa idea se puede p edica ambién del caso
del descendien e de g ado más p óximo al causan e que epudia la
he encia a él de e ida, cuando iene a su ez hijos o descendien es.
Pues en es e caso, al igual que en los a s. 761 y 857 Cc, se a a am-
bién de ep esen ación de una pe sona i a. Pa a esponde a es o
debemos cen a la a ención en la legí ima.
«Legí ima –dice el a . 806 Cc– es la po ción de bienes de que
el es ado no puede dispone po habe la ese ado la ley a de e -
minados he ede os, llamados po es o he ede os o zosos» 107.
Sen ado lo cual hay que e en onces quiénes, en nues o ac ual
De echo, ienen con e ida cualidad de he ede os o zosos o legi i-
ma ios. La no ma de e e encia en es a cues ión es el a . 807 Cc,
que es ablece lo siguien e: «Son he ede os o zosos: 1.º Los hijos
y descendien es espec o de sus pad es y ascendien es. 2.º A al a
de los an e io es, los pad es y ascendien es espec o de sus hijos y
descendien es. 3.º El iudo o iuda en la o ma y medida que
es ablece es e Código».
De esos es ipos de legi ima ios aquí amos a ocupa nos
exclusi amen e de los p ime os, es o es de los hijos y descen-
dien es. Lo que es lógico, pues o que es amos a ando de la legí-
ima desde el pun o de is a del de echo de ep esen ación, y es e,
según dispone el a . 925 Cc, « end á siemp e luga en la línea
ec a descenden e, pe o nunca en la ascenden e», y en la cola e-
al, ex a . 927 Cc, solo a a o de los hijos de he manos, que no
son legi ima ios.
106 Así pa ece en ende lo ambién Mena-Be nal, op. ci ., p. 119. y, aunque al ez
sin plena consciencia, Escoba de la Ri a, op. ci ., pp. 206-207.
107 La de inición que nues o Código da de es a igu a adolece de cie a inexac i ud,
como es comúnmen e admi ido. Pues ni el causan e iene p ohibido o almen e dispone de
la pa e de su he encia que cons i uye legí ima, ni los legi ima ios han de se o zosamen e
he ede os, ya que la legí ima se puede sa is ace po a ios í ulos. Requie e po ello esa
de inición, pa a e leja debidamen e el concep o y el modo de ac ua de la legí ima en
nues o De echo, pe ila se con di e sos ma ices. Es o no obs an e, en es e abajo pode-
mos excusa nos de p ecisa su concep o, dándolo po sob een endido.
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 155
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
Tenemos así que, a los e ec os que aquí in e esan, legi ima ios
de una pe sona son sus hijos y descendien es. Pe o es a a i ma-
ción no es su icien e pa a ene una idea p ecisa a es e espec o,
pues en caso de se a ios los descendien es que una pe sona deje
al iempo de su mue e, ¿quiénes se án en conc e o legi ima ios,
en qué medida y de qué o ma? Es a p egun a iene especial in e-
és pa a noso os en caso de que los descendien es no sean odos
del mismo g ado.
La egulación que el Código dispone en sede especí ica de legí-
imas 108 o ece muy poca o ninguna espues a a esas cues iones.
Po ello es idea pací ica en la doc ina la p ocedencia, pa a sal a
esa laguna, de acudi a las no mas del Código egulado as de la
sucesión in es ada, aplicando a aquella los c i e ios y soluciones
p e is os pa a es a, po en ende se que exis e en es e pun o iden i-
dad de azón que jus i ica la analogía.
Es o se aduce en acudi a lo dispues o en el a . 921 Cc, que a
e ec os de a ibución de la he encia in es ada es ablece que «el
pa ien e más p óximo en g ado excluye al más emo o, sal o el
de echo de ep esen ación en los casos en que deba ene luga ».
Aplicándolo a nues o ema, lo dicho supone que en caso de se
a ios y de di e en e g ado los descendien es que una pe sona deje
al iempo de su mue e, la cualidad de legi ima ios, de pe sonas
con de echo ac ual y e ec i o a legí ima, se conc e a á en e odos
los descendien es en aquellos que lo sean de g ado más p óximo,
sin pe juicio de lo que esul e de aplica el de echo de ep esen a-
ción en los casos en que es e deba ene luga .
El c i e io pa a esol e es e ema esul a, pues, in eg ado po
dos ac o es. El p ime o –la p oximidad de g ado– no plan ea espe-
cial di icul ad. Es el que se o mula en segundo luga y con ca ác-
e e en ual en el que nos debemos cen a : el de echo de ep esen-
ación. ¿Cuándo iene luga ese llamamien o a descendien es de
g ado ul e io , en elación con la legí ima?
En p ime luga , na u almen e, en caso de p emo iencia del
descendien e de g ado más p óximo al causan e. Es e es el supues-
o clásico de ep esen ación, y aunque el Código lo con empla p o-
piamen e desde la pe spec i a de la sucesión abin es a o –es o es,
pensando en la po ción ín eg a que al p emue o hubie a co es-
pondido en esa he encia, po en ende que la misma se á mayo , en
é minos cuan i a i os, de lo que en concep o de legí ima le co es-
ponde ía– no hay duda ninguna de que ese llamamien o a la cuo a
in es ada lle a implíci o y abso be un llamamien o a la legí ima.
108 Lib o III, Tí ulo III, Capí ulo II, Secciones quin a (De las legí imas: a s. 806-822)
y sex a (De las mejo as: a s. 823-833).

156 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
Pues la legí ima ambién exis e y es ope a i a en la sucesión abin-
es a o: que la misma aya embebida habi ualmen e en la cuo a
in es ada no signi ica que se diluya absolu amen e y deje de ene
consis encia p opia. P ueba de ello es que si po las azones que
sea la cuo a in es ada no esul a en algún caso su icien e pa a cub i
la legí ima, es a esu gi á con au onomía y pod á juga su papel
especí ico, de modo que el descendien e de segundo g ado pod á
u iliza las acciones que pa a su de ensa egula el Código 109.
En segundo luga , como ya hemos is o, en los casos en que el
descendien e con un g ado de pa en esco más p óximo con el cau-
san e no puede sucede le po causa de indignidad o deshe edación:
son los supues os con emplados en los a s. 761 y 857 Cc.
Sen ado lo cual, nos ol emos a hace la p egun a que más a i-
ba dejamos simplemen e plan eada: ¿hay en nues o De echo ac ual
base pa a ex ende esa misma solución al caso del descendien e de
g ado más p óximo al causan e que epudia la he encia de e ida a
su a o , cuando iene a su ez descendien es?
A nues o en ende , sí, si omamos plena consciencia de que el
llamamien o que se hace en los supues os de indignidad y deshe-
edación solo se explica en azón del alo que la legí ima iene
hoy en nues o O denamien o como de echo que se con ie e a los
descendien es de segundo o ul e io g ado pa a ecibi (como
mínimo) la po ción que en concep o de legí ima hubie a co es-
pondido a su pad e en esa he encia, y que es e no a a ecibi po
causa impu able a él.
Es o es lo que esul a inequí ocamen e, como hemos dicho más
a iba, del égimen con que el Código ci il egula el de echo de
ep esen ación en esos casos. y lo que a nues o juicio pe mi e
ex ende esa misma solución al caso de epudiación, p ocediendo
po analogía sob e esos p ecep os.
Po que, aunque no hay iden idad en e los supues os de hecho
de esos dos p ecep os y el caso del descendien e que epudia –los
ac os cons i u i os de causa de indignidad o deshe edación y el ac o
de epudiación son odos ac os olun a ios, pe o en aquellos la
olun a iedad se p edica del ac o ealizado conside ado en sí mismo,
no de su consecuencia (que incluso puede no se conocida), mien-
as que en es e la olun ad se p oyec a di ec amen e sob e las con-
secuencias de ese ac o–, el de echo o in e és que se p ese a en los
109 Es a idea debe oma se como cie a y segu a. El hecho de que no se des aque
habi ualmen e po los au o es no se debe a que la echacen, sino a que la elación en e
legí ima y sucesión in es ada es un ema adicionalmen e poco es udiado, lo que a su ez
se explica po que habi ualmen e no se plan ean li igios al espec o, en an o que la cuo a
in es ada suele se mayo que la legí ima. Sob e es o, id. el abajo undamen al de Espejo
Le do de Tejada: La legí ima en la sucesión in es ada en el Código ci il, Mad id, 1996.
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 157
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
casos de indignidad y deshe edación sí es el mismo que es á en
juego en el caso de epudiación: el de los descendien es de g ado
ul e io a ecibi la legí ima co espondien e. Lo que pe mi e ex en-
de a es e, po analogía, la solución p e is a pa a aquellos.
Con a es a p e ensión se ha dicho que los a s. 761 y 857 Cc
son no mas que ienen ca ác e excepcional y po consiguien e que
deben some e se a in e p e ación es ic i a, po lo que no puede
inclui se en su ámbi o de egulación ningún o o supues o apa e de
los exp esamen e con emplados 110.
Es a idea, aho a bien, omada en sus es ic os é minos no es
co ec a. Po que los a s. 761 y 857 Cc son, simplemen e, no mas
que egulan cie os e ec os de la indignidad suceso ia o la deshe-
edación 111, disponiendo que cuando el indigno o deshe edado
sea hijo o descendien e del causan e y enga (aquel) hijos o des-
cendien es (que lo son a su ez del causan e, aunque en segundo
o ul e io g ado), es os ecibi án lo que a aquel hubie a co es-
pondido como legí ima en esa he encia. y es o, conside ado en sí
mismo no puede deci se cons i uya una no ma de ca ác e excep-
cional. Es e ca ác e no se desp ende del solo a . 761 Cc, ni del
solo a . 857 Cc. Tal ez de los a s. 924 y 929 Cc 112, o de la
combinación de aquellos y es os, pe o esa es o a cues ión, de la
que nos ocupa emos un poco más adelan e 113. Aquí bas a con
deci que de la me a con emplación de las no mas con enidas en
los a s. 761 y 857 Cc no se desp ende su ca ác e excepcional, ni
su consecuen e o zosa in e p e ación es ic i a.
Es posible deci que esas no mas es án dic adas p opiamen e
pa a los casos de indignidad y deshe edación, y que en las mismas
no se con empla el caso de epudiación, pe o no más. y es o no es
obs áculo insal able en es e sen ido si conside amos que ello pudo
debe se simplemen e a que los codi icado es es aban aún bajo el
peso de la adición his ó ica y ab umados po las no edades no -
ma i as que in oducían en nues o De echo –en los a s. 924 in
ine, 929, 766, 761 y 857 Cc–, po lo que no ue on conscien es de
que, lo explici a an o no, en odo caso con esos cambios conc e os
que in oducían desapa ecía el obs áculo p incipal que adicional-
110 Así, en e o os, Sánchez Román, op. ci ., . VI.3, p. 1708; Cáma a, op.
ci ., p. 35; Mena-Be nal, op. ci ., p. 118; Man esa, op. ci ., p. 54; De Diego, op.
ci ., pp. 288-289.
111 Así, en elación con el caso de indignidad, Espejo, op. ci ., p. 113.
112 ya que el a . 924 Cc habla de ep esen a a pe sona i a en caso de que el p ime
llamado «hubie a podido he eda », que no es el de quien epudia una he encia, ya que es e
pudo habe la acep ado y ecibido: «la epudiación –dice el a . 988 Cc– es un ac o en e a-
men e olun a io y lib e». y luego el a . 929 Cc a i ma que «no pod á ep esen a se a una
pe sona i a sino en los casos de deshe edación o incapacidad».
113 In a 3.3.A).
158 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
men e había impedido la ep esen ación suceso ia en caso de epu-
diación (la imposibilidad de ep esen a a una pe sona i a), sien-
do así además que esa ep esen ación enía aho a demandada po
el alo y el égimen que la legí ima iene a ibuidos en el sis ema
del Código ci il 114.
En e ec o, en el sis ema es ablecido en el Código ci il la cues-
ión se plan ea sob e bases dis in as a las de nues o De echo adi-
cional 115, y esas bases nue as pe mi en y jus i ican una solución
ambién nue a y dis in a al ema es udiado.
Pues el Código a ibuye a los descendien es de segundo (o
ul e io ) g ado de echo a ecibi la legí ima cuando el descen-
dien e de g ado más p óximo no la hace suya, aunque es é i o al
iempo de ab i se esa sucesión 116 y la causa de que no la aya a
ecibi sea debida a un compo amien o suyo 117. De modo que en
esos casos los descendien es de segundo (o ul e io ) g ado ienen
econocido sob e esa legí ima, no una me a expec a i a sino un
de echo ac ual 118. Es o se debe hoy conside a como c i e io ec-
114 P ueba de lo dicho son los bandazos de la doc ina en la época p e ia a la de ini i a
edacción del Código, que iban de un ex emo a o o sin e con cla idad el pun o medio ade-
cuado. Así po ejemplo Gómez de la Se na y Mon albán (op. ci ., . II, p. 61), que decían lo
siguien e: «Algunos au o es p esen an la duda de si deshe edado un hijo, se ex ienden a los
nie os los e ec os de la deshe edación. En nues o concep o – espondían es os au o es– la es-
pues a iene que se nega i a. P i ado de la he encia el hijo median e una jus a causa, ocupan su
luga los descendien es y adquie en los de echos que ha pe dido el ascendien e…». Lo que,
aunque en el caso sea co ec o –en la deshe edación el es ado p i a al deshe edado incluso de
los de echos que po azón de legí ima pudie a ene en su he encia, luego ambién, a o io i,
de odo lo demás, que se debe exclusi amen e a su olun ad–, po su li e alidad sin emba go
pa ece e e i se a oda la he encia, lo que no se ía co ec o. De hecho, cabe p egun a se cuál e a
la pos u a de esos au o es en el caso de indignidad, semejan e en su base aunque con la di e en-
cia de que no hay olun ad del causan e a ese espec o.
115 En es e sen ido es muy cla o Valle (Limi aciones de De echo suceso io a la
acul ad de dispone ci ., pp. 711 y ss.) cuando, con as ándola con lo dispues o hoy en
el a . 857 Cc (y su an eceden e in oducido po Ga cía Goyena en el P oyec o de
1851), dice que la opinión de An onio Gómez, que la había plan eado y discu ido amplia-
men e y que negó odo de echo legi ima io, ma e ial o o mal, en la sucesión del abuelo
a los nie os que ue an hijos de un hijo supé s i e jus amen e deshe edado, ue la que
p e aleció en la p ác ica cas ellana». Pa a la opinión de An onio Gómez, id. Va iae
Resolu iones, Lugduni, 1744, . I, cap. XI, n.º 21.
116 También en el supues o de p emo iencia, aunque aquí, como ya hemos dicho,
con menos cla idad po i habi ualmen e embebido en el llamamien o a la cuo a in es ada.
117 Coinciden en es a idea, pe o desconec ada de las de i aciones que noso os es amos
ex ayendo de ella, en e o os, Cas án, op. ci ., p. 148; C uz Auñón, op. ci ., pp. 548-549;
O´Callaghan, op. ci ., p. 743. También Roca Sas e, Es udios de De echo P i ado p. 271,
aunque con una cali icación al e na i a del expedien e –successio g aduum en luga de de e-
cho de ep esen ación– que más adelan e e emos. La idea apun ada, además, es compa ida
implíci amen e po el sec o doc inal –no muy ecien e: id. sup a ex o y no a 84– que niega
el de echo de ep esen ación en los casos de indignidad y deshe edación y p opone en su luga
como solución aplica el égimen de p e e ición. Aunque es o no sea co ec o, lo que hay aquí
que des aca es la idea de es os au o es de que en esos casos los hijos del hijo indigno o deshe-
edado son ambién, ellos mismos, legi ima ios (po ello se conside a que son p e e idos si el
causan e no les ha a ibuido nada).
118 Más aún, aunque sea en no a no podemos deja de des aca que en nues o De e-
cho ac ual los descendien es de segundo o ul e io g ado, incluso si i e y ecibe su legí i-
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 159
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
ma el descendien e de g ado p ime o, ienen econocida la posibilidad de pa icipa en ella
de algún modo. En es e sen ido, aunque no sea p ecep o p opio de ep esen ación, no esul-
a ampoco inadecuado menciona aquí la posibilidad que exis e de mejo a a los nie os en
ida de los hijos y aunque es os eciban su legí ima (a . 823 Cc), lo que supone que de
algún modo pa icipan de la cualidad de legi ima ios, ya que la mejo a o ma pa e de la
legí ima. y se puede añadi además, en el mismo sen ido, el a . 1038 Cc, que es ablece
que, sal o disposición en con a io, cuando los nie os sucedan al abuelo en ep esen ación
del pad e (lo que puede sucede i iendo es e), deben colaciona lo que hubiesen ecibido
del causan e de la he encia (su abuelo) en ida. La e e encia que en es e a . 1038 Cc se
hace solo a nie os del causan e –i.e., hijos de hijos– y no a sob inos –i.e., hijos de he ma-
nos–, a a o de quienes en gene al ambién ope a el de echo de ep esen ación, nos pa ece
un da o más en apoyo de la idea de que en es e caso los nie os son de alguna mane a legi-
ima ios pe se, ya que esa colación es un expedien e pa a eequilib a lo que cada legi i-
ma io a a ecibi , de o ma global, del causan e (a . 1035 Cc).
Dicho es o, in e esa aquí conside a los azonamien os sob e el alo del a . 1038 Cc
en es e ema que hace Cáma a (op. ci ., pp. 40 y ss.; ambién Valle de Goy isolo,
Limi aciones de De echo suceso io…, p. 89, no a 17). A juicio de Cáma a, “una co ec a
in e p e ación del a ículo 1038 obliga a en ende que el a ículo no emplea la exp esión
«en ep esen ación» e i iéndose al de echo de ep esen ación en sen ido es ic o”. La
azón pa a pensa así es que, de o o modo, la colación que en ese p ecep o se dispone no
end ía luga en aquellos casos en que los hijos del hijo p emue o hubie an sido ins i uidos
di ec amen e po su abuelo en es amen o, pues «en es e caso los nie os no suceden en
ep esen ación de su pad e, ya que he edan del abuelo única y exclusi amen e en i ud del
llamamien o con enido en el es amen o de aquel. (…) Luego, de e e i se el a ículo 1038
al de echo de ep esen ación en sen ido es ic o, los nie os… di ec amen e ins i uidos, al
no he eda po de echo de ep esen ación, ya no es a ían obligados a colaciona lo ecibido
a í ulo g a ui o po su pad e. Con ello… se incu i ía en el con asen ido de egula de
di e en e o ma dos hipó esis exac amen e iguales desde el pun o de is a del undamen o
de la colación». «Lo absu do de esa solución –concluye Cáma a–… obliga a pensa que el
a ículo 1038 no se e ie e al de echo de ep esen ación en sen ido écnico, y que lo que
quie e deci , en ealidad, es que la obligación de colaciona que impone exis e siemp e que
los nie os, en la sucesión del abuelo, sean he ede os o zosos de es e, he eden o no po
de echo de ep esen ación. El que el a ículo 1038 use las palab as “en ep esen ación” sin
que con ello quie a e e i se al de echo de ep esen ación en sen ido écnico iene su expli-
cación. El debe legi ima io del abuelo pa a con los nie os solo exis e cuando al a el hijo…
Po o a pa e el quan um legi ima io a que ienen de echo, en jun o, es el que indi idual-
men e hubie a ac edi ado su pad e. Ninguna de es as dos eglas ( ela i as a la legí ima de
los nie os) es á exp esada e minan emen e en el Código, pe o ambas esponden cla amen-
e a los p incipios gene ales del de echo suceso io y es án p esupues as po di e sos p e-
cep os. (…) Po consiguien e, desde el pun o de is a de la de e minación de quién iene la
cualidad de he ede o o zoso y de la ijación del quan um legi ima io indi idual las solu-
ciones se inspi an en el mismo p incipio a que obedece el de echo de ep esen ación. Es o
no quie e deci que haya de echo de ep esen ación, en sen ido es ic o, espec o de la
legí ima, ya que al a… la exis encia de un llamamien o legal au ónomo a la cuo a de legí-
ima, pe o sí explica… que nues o Código, que no se dis ingue… po su pulc i ud écnica,
emplee la exp esión “en ep esen ación”». Po nues a pa e c eemos, sin emba go, que el
azonamien o de Cáma a, aunque ace ado en su esul ado p ác ico inal, en su conc e a
a iculación écnica no es co ec o. Po lo p on o, el sen ido de la explicación que da c ee-
mos que debe in e i se: no es que la de e minación de quién iene cualidad de he ede o
o zoso y la ijación del quan um legi ima io indi idual se inspi en en los mismos p inci-
pios que inspi an el de echo de ep esen ación, como dice él, sino que la de e minación de
quién iene cualidad de ep esen an e y la ijación de la medida de esa ep esen ación se
inspi an y de i an, cuando es e sea el caso, en el de echo de legí ima que la ley concede a
hijos y descendien es. Pues la ep esen ación suceso ia no es sino un expedien e écnico
pa a posibili a ese esul ado. Pe o además, el modo de en ende el a . 1038 Cc que de ien-
de Cáma a iene condicionado po la inalidad que desde el p incipio (p. 40) con iesa, se
p opone, que no es o a que nega la aplicación del de echo de ep esen ación a la sucesión
es amen a ia. Es o le obliga en onces a deci que el a . 1038 no emplea esa exp esión en
sen ido es ic o, sino que lo que el a ículo quie e deci es que, aunque sea a a és de suce-
sión es amen a ia, «cuando los nie os con el ca ác e de legi ima ios suceden al abuelo,
166 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
odo lo que a es e hubie a co espondido, que concu i ocupando
el luga de legi ima io que o o no puede ocupa , pa a oma en esa
he encia solo lo que en concep o de legí ima hubie a co espondi-
do al ep esen ado. En e un caso y o o hay una di e encia sus an-
cial y cuali a i a. y ya hemos is o an es que en nues o De echo
deben dis ingui se dos ipos de ep esen ación –en la he encia y en
la legí ima–, cuyo undamen o, égimen y con enido es dis in o.
A la is a de lo cual podemos en onces deci que el de echo de
ep esen ación que se desc ibe en el a . 924 Cc no es el mismo que
aho a es amos noso os conside ando (el que p ocede en caso de
epudiación), que se ca ac e iza (en e o as cosas) po limi a su
con enido obje i o a la legí ima. Po lo que de ese p ecep o no pue-
den ex ae se conclusiones de ini i as con espec o a es e úl imo.
b) En segundo luga es á el a . 929 Cc, que iene a conc e a
lo dispues o en el inciso inal del a . 924 –que hay de echo a ep e-
sen a a una pe sona en la sucesión de o a si aquella, aunque es u-
ie a i a, no hubie a podido he eda – ci cunsc ibiéndolo a los
casos de indignidad y deshe edación del llamado de g ado más
p óximo. A la is a de lo cual la doc ina común sos iene que la
hipó esis de epudiación no se encuen a incluida en e las excep-
ciones que nues o De echo admi e a la egla adicional i en is
non da u ep aesen a io.
Po nues a pa e, aunque es indudable que la le a de ese a ícu-
lo no esul a en absolu o ácil de compa ibiliza con la hipó esis
que es udiamos, en endemos sin emba go que es posible oda ía
da a esa no ma un alcance al que no se e ija en obs áculo insal a-
ble en ese sen ido. Nues o pensamien o pasa po des aca los
de ec os e imp ecisiones en que esa no ma incu e.
El a . 929 Cc iene su an eceden e p ime o, aunque p elegisla i-
o, en el P oyec o de Ga cía Goyena, cuyo a . 758 ezaba así: «No
se puede ep esen a a una pe sona i a, sal o los casos designados
en los a ículos 623 y 673», el p ime o de los cuales e a pa alelo del
ac ual a . 761 Cc, y el segundo del ac ual a . 857 Cc. Su de ini i a
edacción –la ac ual– se le dio sin emba go en el An ep oyec o
de 1882-1888, en la que es ácil e que se p e endió que ese a ículo
no ue a me o p ecep o de emisión sino que u ie a, al menos sin-
ác icamen e, con enido no ma i o p opio. Es o, aho a bien, no solo
no se consiguió p opiamen e sino que además el p ecep o esul an e,
po causa de su nue a edacción, en luga de cons i ui una mejo a en
el conjun o del sis ema lo empeo a en a ios aspec os.
Uno es que es e p ecep o, po azón de su eno li e al, esul a
de icien e en cuan o a la de e minación del aspec o cuan i a i o de
la ep esen ación en los casos que con empla. ¿Cuál es la medida de

De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 167
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
la ep esen ación en esos casos? El a . 929 Cc no lo dice, lo que
pe mi e dos espues as. En p ime luga cabe pensa que el p ecep o
no conc e a esa cues ión po que la da po sob een endida: el ámbi o
obje i o de esa ep esen ación –pod ía hipo iza se que discu e la
no ma– se á el que cinco a ículos an es, y con ca ác e gene al, ha
ijado el a . 924 Cc: el ep esen an e sucede á «en odos los de e-
chos que [el ep esen ado] end ía [en esa he encia] si i ie a o
hubie a podido he eda ». Pe o en segundo luga cabe ambién pen-
sa que pa a la conc eción del a . 929 Cc en es e pun o es necesa io
pone en conexión ese p ecep o con los a s. 761 y 857, y sob e esa
base en ende que la ep esen ación ci cunsc ibe en esos casos su
medida a lo que en concep o de legí ima hubie a co espondido en
esa he encia al ep esen ado. Pues bien, en es a al e na i a hay que
conside a que la espues a ace ada es la segunda. Lo que se jus i i-
ca po el impo an e a gumen o que se ex ae del an eceden e p i-
me o del p ecep o en cues ión –el a . 758 del P oyec o de 1851–, y
ambién po la glosa que del mismo hizo su au o –Ga cía Goye-
na 132–, emi iendo ambos di ec amen e a los a ículos a s. 623
y 673 del P oyec o, que son los an eceden es de los ac uales a s. 761
y 857 Cc. Aho a bien, siendo eso así, como lo es, esul a en onces,
como han denunciado algunos au o es 133, que el a . 929 Cc es un
p ecep o (has a cie o pun o) acío de con enido no ma i o especí i-
co, innecesa io y ei e a i o, pues a pesa del cambio de edacción
con espec o a su an eceden e en el P oyec o isabelino sigue siendo
no ma de emisión 134. y además de icien e po imp eciso, en an o
que aho a su le a plan ea alguna di icul ad al e ec o de conc e a lo.
y el empeo amien o del a . 929 Cc con espec o a su an ece-
den e en el P oyec o de 1851 no se limi a a lo an e io . O o de ec o
que cabe señala al a . 929 Cc es que, a endiendo es ic amen e a
su edacción, esul a aplicable no solo a hijos de hijos sino ambién
a hijos de he manos. Es o es así po que si bien los he manos no
pueden se deshe edados –po que no son legi ima ios–, sí pueden
sin emba go esul a indignos pa a sucede , pues a ias de las cau-
sas de indignidad que se ecogen en el a . 756 Cc pueden se p e-
dicadas de ellos. ¿Pod án en onces los sob inos del causan e con-
cu i a su he encia en ep esen ación de su pad e –he mano del
causan e– indigno? No pa ece deba se así. y no solo po que es a
posibilidad no ue a con emplada en el P oyec o de Ga cía Goyena
132 Conco dancias, mo i os y comen a ios ci ., ad a . 758, . II, p. 177.
133 Sánchez Román, op. ci ., . VI.3, p. 1709; Espejo, op. ci ., pp. 108 y 116.
134 Aunque omada aisladamen e no sea una conside ación de e minan e, no pa ece
ampoco descabellado des aca el o den en que los p ecep os conce nidos en es e pun o
apa ecen en el Código: 761, 857 y 929. A la is a de lo cual cabe pensa que el legislado ,
al edac a el a . 929 Cc, no hizo sino con i ma algo que ya enía es ablecido an es.
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ADC, omo LXV, 2012, asc. I
(sus a s. 758 y 623 e an cla os en es e pun o) ni po los edac o es
inmedia os del Código ci il, ni po que no haya sido nunca conside-
ada po la doc ina pos e io 135. Sino además po que ¿cuál se ía la
medida obje i a de esa ep esen ación? El a . 761 Cc señala como
medida la legí ima, pe o es o no es aplicable en es e caso, pues la
ley no o o ga de echo de legí ima a los he manos. ¿Hab ía en on-
ces que ecu i al a . 924 Cc, con el esul ado de que el sob ino
eciba odo lo que su pad e hubie a podido he eda de su he mano,
de no se po causa de su indignidad? Es o es absu do, pues si así
ue a esul a ía que el hijo del he mano indigno ecibi ía más que
el hijo del hijo indigno, ya que es e, según hemos is o, solo ecibe
lo que a su pad e hubie a co espondido en concep o de legí ima 136.
Lo cual ue za a conclui que los hijos de he mano indigno no ie-
nen de echo de ep esen ación en casos dis in os al de p emo ien-
cia, a pesa de que la le a del a . 929 Cc pe mi a da cobe u a a
es e supues o.
En esumen: de lo dicho esul a que el a . 929 Cc, po un lado
es un p ecep o en cie a o ma acío de con enido no ma i o espe-
cí ico, innecesa io y ei e a i o, y po o o que iene de ec os, inco-
ecciones e insu iciencias e iden es en su edacción.
y así, sob e es a base es posible conclui en onces que el
a . 929 Cc, a pesa de su le a cie amen e nada p opicia pa a
nues a p e ensión, no debe se conside ado a gumen o de ini i o
en es e ema, pues cabe en ende que la no inclusión de la epudia-
ción en e las hipó esis en las que admi e la ep esen ación de pe -
sona i a –cuya p ocedencia ya hemos is o iene demandada hoy
po o as conside aciones– no es sino un de ec o más del mismo 137.
135 Vid. O´Callaghan, op. ci ., p. 555.
136 Al esul ado de a ibui a los hijos del he mano indigno odo lo que su pad e
hab ía podido he eda de su he mano de no se po causa de su indignidad no pod ía llega -
se ni siquie a si acep á amos la in e p e ación del a . 761 Cc que una co ien e doc inal
mino i a ia p opone ( id. sup a ex o y no a 84), con o me a la cual el de echo que es e
a ículo a ibuye a los hijos del hijo indigno no se limi a a la legí ima. y no pod ía, po que
esa in e p e ación se basa en la conside ación de que los hijos del hijo indigno son ellos
mismos, a causa de la indignidad de su pad e, legi ima ios, y que han sido p e e idos al no
habe sido o denadas po el causan e en su es amen o disposiciones pa a pago de su legí-
ima, po lo que hay que aplica les el égimen legal de la p e e ición, que se aduce casi
siemp e en a ibui les un de echo de cuan ía mayo que la legí ima. Es a in e p e ación ya
hemos dicho más a iba que no es acep able, pe o en odo caso lo que aho a in e esa des a-
ca es que no se ía aplicable a los hijos del he mano indigno, po que el he mano no es
legi ima io, y po an o mucho menos sus hijos.
137 A la p egun a de si la no ma con enida en el a . 929 Cc cie a el paso o impide la
posibilidad es udiada en es e abajo, esponde Go dillo lo siguien e: «No absolu amen-
e, si se in e p e a que la no ma es pu a p olongación del a . 758 P . 1851, inad e idamen-
e no adap ada a la no ma pos e io y especí icamen e in oducida pa a de e mina la ex en-
sión del de echo de ep esen ación en la legí ima de los hijos y descendien es: el a . 766»
(op. ci ., p. 1881).
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 169
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
c) Toca ocupa se, en e ce luga , de lo dispues o en los a s. 922
y 981 Cc. A es e espec o imos en su momen o que el a . 922 Cc no
es no ma inequí oca, po que comienza pa eciendo que cie a la pue -
a a la posibilidad es udiada en es e abajo –«si hubie e a ios pa ien-
es de un mismo g ado y alguno o algunos no quisie en… sucede , su
pa e ac ece á a los o os del mismo g ado»– pe o luego en su inciso
inal deja abie o un po illo a la misma, al p ecisa que eso se á así
«sal o el de echo de ep esen ación cuando deba ene luga ». Po
esa azón imos ambién en onces que se decía que en auxilio del
an e io , pa a conc e a su signi icado, es necesa io a ende a o os
p ecep os, en e los cuales el más soco ido es el a . 981 Cc, cuya
le a pa ece muy cla a en el sen ido de impedi la ep esen ación en
caso de epudiación, ya que no con empla siquie a esa posibilidad:
«en las sucesiones legí imas –dice– la pa e del que epudia la he en-
cia ac ece á siemp e a los cohe ede os».
¿Es ealmen e así? A nues o juicio, esa conclusión no es an
inexo able como se p e ende. Pa a sos ene es o no negamos lo que
esas no mas dicen, sino que a amos de alo a lo debidamen e.
En es e sen ido hay que eco da , apa e de que en elación con
la legí ima no exis e de echo de ac ece (que es de lo que habla el
a . 981 Cc y de lo que a a la sección en la que ese p ecep o es á
si uado), que «sucesión legí ima» en el a . 981 Cc es exp esión
que hace e e encia a sucesión in es ada, no a sucesión en la legí i-
ma, y que he encia y he ede os (o cohe ede os) son concep os dis-
in os de legí ima y legi ima ios (o co-legi ima ios). y así, sob e
esa base esul a en onces que la aplicación a nues o caso de la
no ma con enida en el a . 981 Cc no es an e iden e como se p e-
ende, pues cabe en ende que la misma se e ie e p opiamen e al
des ino gene al de la he encia de e ida al epudian e ( oda, o la
pa e alícuo a co espondien e), pe o sin que ello obs e a lo que
pueda se de la pa e de legí ima, en los casos que p oceda. Nó ese,
en es e sen ido, que el a . 981 Cc es aplicable ambién a he encias
de e idas a ascendien es y cola e ales, en las que ya hemos dicho
no p ocede el de echo de ep esen ación que en es e abajo es a-
mos es udiando, ya que es e se da solo cuando se a a de descen-
dien es, y en elación con la legí ima.
Sin que sea obs áculo insal able pa a lo dicho la sucesión po
de echo p opio a a o de los co-legi ima ios que pa a un caso seme-
jan e al p e is o en el a . 981 Cc se es ablece en el a . 985.2 Cc 138,
cuyos e ec os p ác icos son sus ancialmen e iguales a los del de echo
138 «Si la pa e epudiada ue e la legí ima, sucede án en ella los cohe ede os po
su de echo p opio, y no po el de echo de ac ece .»
170 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
de ac ece 139. Pues a eso se puede esponde que el ac ecimien o o
expansión del de echo de los demás legi ima ios de que habla el
a . 985.2 Cc, aunque en su le a no se diga explíci amen e, en
odo caso se á cuando p oceda, no siemp e. Pues como la doc i-
na iene hoy pací icamen e econocido, aunque en la le a del p e-
cep o no se haga e e encia a ellos, hay casos que excluyen ese
ac ecimien o, como po ejemplo si es á p e is a una sus i ución
ulga (a . 774 Cc) 140. y si es o es así, como lo es, cabe en onces
pensa que nues o supues o pod ía se ambién uno de los que
excluyen ese e ec o, aunque no es é exp esamen e p e is o en la
le a de la no ma 141.
Todo lo cual c eemos que pe mi e la c í ica al a gumen o con-
a io a nues a p e ensión aído de la le a de los a s. 922 y 981
o 985.2 Cc, al menos pa a ela i iza su alo y pode sos ene
que no son inexo ables en ese sen ido.
d) Queda en onces po conside a el a . 923 Cc, que como
dijimos en su momen o es uno de los p incipales p ecep os de e e-
encia pa a la esis con a ia a la ope a i idad del de echo de ep e-
sen ación en caso de epudiación.
A es e espec o hay que econoce , en e ec o, que al menos
desde una pe spec i a li e al el p ecep o pa ece inequí oco en el
sen ido dicho 142. Pues no siendo posible, en el supues o po él con-
emplado, acudi al de echo de ac ece a a o de o os llamados
del mismo g ado, lo que es a no ma hace es de e i la he encia a los
pa ien es del g ado siguien e pe o a i mando explíci amen e que
es os «he eda án… po su p opio de echo y sin que puedan ep e-
sen a al epudian e».
139 Apun an es e p ecep o en es e sen ido Cáma a (op. ci ., pp. 37 ss) y Valle
(Limi aciones de De echo suceso io ci ., p. 94).
140 Vid., po odos, Espejo, op. ci ., p. 120.
141 A nues o en ende la explicación de es e p ecep o es la que ya hace años apun ó
Cáma a (op. ci ., p. 38): «el segundo pá a o del a ículo 985 es un co ola io de lo que se
es ablece en el pá a o p ime o. Al deci es e que en e he ede os o zosos no iene luga el
de echo de ac ece más que con espec o a la pa e lib e, el segundo pá a o saca la conse-
cuencia en cuan o a la legí ima, espec o de la cual, a la pa que excluye el de echo de
ac ece , es ablece que sucede án los cohe ede os po su p opio de echo. Es e pos ulado
iene (…) una doble inalidad: 1.º) E i a que el juego del de echo de ac ece impida el
epa o iguala o io de la po ción legí ima (con inclusión de la mejo a) en e los he ede os
o zosos; y 2.º) Impedi … que a consecuencia de la ac uación de las no mas egulado as
del ac ecimien o esul e me mada la cuo a global de legí ima a a o de quien no sea he e-
de o o zoso».
142 Sánchez Román (op. ci ., . VI.3, p. 1695), sin emba go, sos iene que esa in e -
p e ación no es co ec a, a i mando como indudable a su juicio «que los modos de sucede
ab in es a o de los descendien es, en odo caso, se án los siguien es: los de p ime g ado
solos, siemp e po pa es iguales o in capi a; los de segundo o ul e io es g ados, p oceden-
es de di e en es pad es, siemp e po de echo de ep esen ación o in s i pes… ya sea la
causa de que aquel no he ede, su mue e an e io al in es ado, su deshe edación, su incapa-
cidad o su enuncia».
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 171
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
¿Es esa, aho a bien, una no ma an de ini i a en es e sen ido
como li e almen e pa ece y doc inalmen e se p e ende? A nues o
en ende , no, po que es posible, y opo uno, da le un en endimien-
o dis in o del habi ual, que deja espacio a la p e ensión que es a-
mos es udiando. Nues o plan eamien o es el siguien e.
De en ada empezamos apun ando que, según conside an algu-
nos au o es 143, la no ma con enida en el a . 923 Cc es ei e a i a e
innecesa ia (al menos en pa e). Rei e a i a cuando dice que en el
supues o con emplado en ella la consecuencia es que «he eda án
los [pa ien es] del g ado siguien e», po que es o no hace sino
abunda en lo dispues o dos a ículos an es, en el 921 Cc, en el que
se consag a el p incipio de p oximidad de g ado. E innecesa ia
cuando apos illa, al inal, que esos pa ien es he eda án «sin que
puedan ep esen a al epudian e», po que es o no cons i uye sino
«un an icipo» de lo dispues o en el a ículo siguien e (a . 924 Cc) y
en el a . 929 Cc. Ninguna de esas dos p oposiciones del a . 923 Cc
apo a po an o, concluyen en onces esos au o es, nada nue o.
Únicamen e lo hace el inciso que dice que los pa ien es del g ado
siguien e he eda án en es e caso «po su p opio de echo», es deci
in capi a, no in s i pes, aunque es o ha sido c i icado ambién po
la doc ina, po que no casa con lo dispues o en el a . 933 Cc y
po que además es muy discu ible desde el pun o de is a de polí i-
ca legisla i a 144.
143 Guila e, op. ci ., pp. 122-123; Man esa, Comen a ios…, 4.ª ed. Mad id 1914,
. VII, pp. 51-52.
144 Po nues a pa e pensamos que la c í ica de an í esis no ma i a en e los
a s. 923 y 933 Cc no es muy sólida, ya que a la misma pod ía esponde se diciendo que
son dis in as las soluciones dispues as en esos p ecep os po que las igu as con enidas en
cada uno de ellos ambién son dis in as, en an o que en el a . 933 Cc hab ía de echo de
ep esen ación –po ello se sucede in s i pes– mien as que en el a . 923 Cc no –po eso se
sucede in capi as–. O a cosa es la c í ica desde el pun o de is a de polí ica legisla i a, en
la que no en amos po no se cues ión elacionada con nues o ema de o ma di ec a.
Aunque sí podemos hace alguna dig esión, apun ando que la c í ica a la solución dispues-
a en el a . 923 Cc pa ece azonable, a pesa de la semejanza que desde es a pe spec i a
exis e en e el a . 923 Cc y el a . 927 Cc, que es ablece que si a la he encia del ío concu-
en solo sob inos, es os he eda án po pa es iguales, es o es in capi as. Es e úl imo
supues o o iginó en su iempo g an polémica en e Azo (Summa supe Codicem, lib. VI,
n.º 8) y Accu sio (Glossa in Codicem, lib. VI, ol. 405), pues el p ime o de endía en ese
caso la sucesión de los sob inos po cabezas y el segundo po es i pes. Es a con o e sia,
no obs an e habe oces cuali icadas en con a (An onio Gómez: Ad Leges Tau i Comen a-
io um absolu issimum, Mad id 1794, Ley VIII, n.º 13 y 14) ue decidida en e noso os en
el p ime sen ido dicho (Pa . VI, Tí . XIII, ley 5.ª; Leyes de To o, ley 8.ª; id. G ego io
López: Glosas a las Pa idas, ad. P. VI, XIII, leyes 3 y 5; Sancho Llamas y Molina:
Comen a io c í ico, ju ídico y li e al a las ochen a y es Leyes de To o, 5.ª ed., Mad id 1875,
ad Ley 8.ª, pp. 145 ss), y así ha llegado a plasma se en el a . 927 Cc. Pe o esa solución
siemp e ha sido polémica, y lo sigue siendo en el e eno de polí ica legisla i a. ¿Po qué
en onces el legislado , siendo conscien e de las c í icas a esa solución, la plasmó en el caso
de nie os que concu en solos a la he encia del abuelo, que es un supues o dis in o del clá-
sico de sob inos que concu en solos a la he encia del ío? Aunque aquí solo pueden hace -
se conje u as, cabe pensa que al ez el legislado en endió que así esul aba impues o po
la exclusión del de echo de ep esen ación en caso de epudiación, sin ad e i que aunque

172 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
En odo caso, no son esas las cues iones que aquí nos in e esan
sino e si el a . 923 Cc, con la edacción que de hecho iene, cie-
a absolu amen e la pue a a nues a p e ensión, o si po el con a-
io deja algún ma gen pa a la misma. A nues o en ende , como ya
a anzamos an es, debemos inclina nos po esa segunda solución.
La azón es semejan e a la ya apun ada al eba i alguno de los
an e io es da os posi i os. Es o es, que el a . 923 Cc es p ecep o
que es á pensando p opiamen e en el caso de epudiación de he en-
cia y en el des ino ul e io , en gene al, de la misma, pe o sin consi-
de a –y po an o sin exclui – lo que pueda ocu i con la legí ima,
cuando sea el caso. Así esul a de su misma le a.
y así se e además con i mado al conside a que esa no ma se
e ie e siemp e a «pa ien es», no a legi ima ios, siendo así que los
pa ien es que en an bajo el adio de acción de es a no ma no ie-
nen que se necesa iamen e descendien es, sino que pueden am-
bién se ascendien es o cola e ales. y en e a es o no cabe a güi
que, aunque no de o ma explíci a, esa ci cunsc ipción a descen-
dien es se desp ende del inciso inal del p ecep o, en el que se hace
e e encia –aunque de o ma nega i a, pa a exclui la– a la ep e-
sen ación, que es igu a que p incipalmen e se e ie e a descen-
dien es. Apa e de que «p incipalmen e» no es «siemp e», esa
in e p e ación no es admisible a la is a de las glosas que al an ece-
den e de es e p ecep o hizo quien ue a í ice del mismo –Ga cía
Goyena–, de las que esul a con cla idad que esa no ma no es á
dic ada especí icamen e pa a la legí ima, sino pa a la he encia en
gene al 145.
¿Cuál es, en onces, el e dade o sen ido del a . 923 Cc? A nues-
o juicio la espues a a es a p egun a a po de o e os dis in os a
el de echo de ep esen ación no p ocedie a podía habe dispues o la di isión in s i pes, ya
que es e modo de di idi no es exclusi o de la ep esen ación suceso ia. Cabe aquí eco -
da la dis inción apun ada po Po hie (op. ci ., pp. 45-53) en e « ep ésen a ion à l´e e
de succede » y « ep ésen a ion à l´e e simplemen de pa age », que aunque no sea ace -
ada en cuan o a admi i dos ipos de ep esen ación, sí es de es ima en cuan o pone de
mani ies o que, sin habe ep esen ación en sen ido p opio, pueden oda ía aplica se sus
e ec os en o den a ealiza una di isión.
145 El an eceden e se limi a al a . 752 del P oyec o de 1851, cuya le a e a la
siguien e: «Repudiando el pa ien e más p óximo, si es solo, ó odos los pa ien es más
p óximos llamados po la ley, he eda án los del g ado siguien e po su p opio de echo, y
sin que puedan ep esen a al epudian e». En es e sen ido, decía Ga cía Goyena que
«la disposición de es e a ículo, aunque habla an solo del g ado siguien e, se ex iende
ambién al o den o línea; po ejemplo, epudiando los pad es he eda án los abuelos po -
que les siguen en g ado den o de la línea ec a ascenden e; pe o, si epudian odos los
ascendien es, se pasa á al o den o línea cola e al» (Conco dancias, mo i os y comen a ios
ci ., a . 752, p. 172). Más ecien emen e, la idea que hemos apun ado en el ex o pa ece
e leja se en Royo Ma ínez (op. ci ., p. 193), quien aunque conside a que el de echo de
ep esen ación no aba ca el supues o de enuncia del ins i uido, eso no obs an e en iende
que el a . 923 Cc «es aplicable an solo al supues o de delación abin es a o, no al de
enuncia de la legí ima».
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 173
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
los que señala la doc ina mayo i a ia. La espues a co ec a es la
que apun a su au o (Ga cía Goyena), que explica que esa no ma ue
una eacción con a la si uación igen e has a ese momen o, con
a eglo a la cual la pa e de he encia (legí ima, i.e. in es ada) epu-
diada pasaba al Fisco, es ableciéndose en onces –en el a . 752 del
P oyec o de 1851, que luego pasa a se el a . 923 Cc– una solución
nue a, que da un des ino dis in o a los bienes epudiados: ya no i án
al Fisco, sino a los pa ien es del g ado siguien e 146. Así pues, no ma
nue a y solución no edosa, sin duda, pe o no elacionada con la
cues ión que aquí p opiamen e nos ocupa.
Po es a azón, y sob e la base de que lo dispues o en es e p e-
cep o se e ie e p opiamen e al caso de epudiación de he encia en
gene al (en el que ya sabemos no p ocede el de echo de ep esen-
ación), pensamos que cabe conclui que es e p ecep o no se e ige
como obs áculo insal able pa a la hipó esis es udiada en es e a-
bajo, que p opugna la admisión del de echo de ep esen ación en
caso de epudiación pe o solo en elación con la legí ima, y po
causa de ella 147.
146 «Consígnase en es e a ículo –dice Ga cía Goyena (Conco dancias, mo i os y
comen a ios ci ., . II, pp. 171-172)– el edic o suceso io del que se a a en el í ulo 9, lib o 38
del Diges o, y en el 16, lib o 6 del Código, aunque an iguamen e no se conoció y la he en-
cia (legí ima) epudiada se aplicaba al Fisco». La no ma ci ada del Codex (Código) a la
que se e ie e es es a: «De edic o successo io. 1.- Si ma e ua p op e u o em suum
pa ui sui bono um possessionem non accepi , u ilius eius ad eo undem bono um pa ui
magni possessionem ex edic o, quo p io ibus non pe en ibus sequen ibus pe mi i u ,
admissus es». Las no mas que ci a Ga cía Goyena (p. 165) como sus en o de la si uación
an e io son las siguien es: Pa ida VI, Tí ulo VII, leyes 13 y ss.; No ísima Recopilación,
Lib o X, Tí ulo XX, ley XI. A nues o en ende no son, esas, no mas especialmen e ade-
cuadas en es e sen ido, po que lo que en ellas se disponía no es aba jus i icado po causa de
epudiación sino po causas de indignidad que concu ían en el llamado, que lo hacían
inhábil pa a sucede . Es o no obs an e, lo que in e esa aquí es el sen ido de la solución que
en la p ác ica se aplicaba, que sin duda e a el que Ga cía Goyena apun a, con indepen-
dencia de la base posi i a sob e la cual se hubie a llegado a él.
147 Sin pe juicio de lo dicho, aho a bien, no podemos ampoco igno a que cae den-
o del supues o de hecho de es e a ículo el caso de que el epudian e sea descendien e que
iene a su ez descendien es. ¿Cabe ahí la ep esen ación en la pa e de legí ima? El p e-
cep o pa ece nega lo, al a i ma que esos descendien es de segundo g ado he eda án po
de echo p opio. Pe o pensamos que esa no es la solución co ec a. Considé ese así qué
pasa ía si el causan e hubie a hecho a a o de e ce os – . g ., median e donaciones– dis-
posiciones que excedie an la pa e disponible. ¿Pod ían en ese caso eclama algo los des-
cendien es del descendien e epudian e? La espues a a i ma i a pa ece e iden e, pe o si se
piensa un momen o no lo es an o, pues aunque el a . 923 Cc de ie e la he encia a su a o
lo hace como he ede os abin es a o, y es e llamamien o no los acul a pa a eje ci a accio-
nes en de ensa de la legí ima (es o es lógico, ya que la inalidad p incipal de la sucesión
abin es a o –sin pe juicio de las azones que de e minan el sen ido de la misma– es da un
des ino a los bienes que a la mue e de su i ula quedan acan es, pe o no más). Pa a que
aquello sea posible debe econoce se a esos descendien es de segundo g ado la cualidad de
legi ima ios. y el único medio pa a ello es el de echo de ep esen ación. Po an o, así debe
hace se. La di icul ad del caso es á en que aquí concu en en onces un llamamien o a la
legí ima (po de echo de ep esen ación) y un llamamien o a la he encia (po sucesión
abin es a o), siendo así que es a, po su habi ual mayo cuan ía, abso be apa en emen e a
aquel. Pe o aunque eso sea así en apa iencia, la ealidad c eemos que es la dicha (en un
momen o an e io del abajo, ya imos que la legí ima ambién exis e y es ope a i a en la
174 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
B) Objeciones de índole dogmá ica o de p incipio.
a) Una p ime a objeción apun ada en es e sen ido imos que es
la conside ación de que al epudia la he encia a él de e ida, el descen-
dien e p ime amen e llamado (el de g ado más p óximo al causan e)
hace uso legí imo de su de echo (aunque en sen ido nega i o) y consu-
me con ello el ius dela ionis, siendo en onces la p opia esencia de es e
la que excluye la ope a i idad del de echo de ep esen ación.
Es a objeción, sin emba go, no nos pa ece de e minan e en es e
sen ido. Pues a ella se puede con es a señalando que no se a a
aquí de alo a la legi imidad o ilegi imidad del ac o de epudia-
ción, sino las consecuencias de ese ac o indi idual y pu amen e
olun a io en elación con una ins i ución como la legí ima de des-
cendien es, de de echo necesa io 148. y en es e sen ido, lo expues o
en el apa ado an e io del abajo sob e la a ibución de de echo a
legí ima que nues o O denamien o ac ual hace a a o de descen-
dien es de segundo g ado en caso de que el de g ado más p óximo
no la eciba po causa impu able a él, pe mi e deci que el a gu-
men o aquí conside ado no es su icien e pa a echaza la ope a i i-
dad del de echo de ep esen ación en caso de epudiación. Po que
la legí ima no es en es e caso un de echo subje i o enunciable sin
más, sino una igu a de de echo necesa io que p ocu a que los des-
cendien es de una pe sona –los que sean, en unción del caso– eci-
ban en la sucesión de es a al menos una de e minada po ción.
Po ello, aunque el llamamien o a la he encia y a la legí ima
sean lib emen e enunciables a í ulo indi idual, eso no debe obs a
pa a con eni en que la enuncia del descendien e de g ado p ime o
no iene i ualidad pa a epe cu i necesa ia y au omá icamen e en
sus descendien es p i ándoles de la posibilidad de ecibi esa legí-
ima, sino que en al caso pasa a es os el llamamien o co espon-
dien e. La epudiación del descendien e de g ado más p óximo cie-
a de ini i amen e a sus descendien es la posibilidad de ecibi la
he encia del ascendien e común que a aquel se hubie a de e ido
p ime amen e ( oda, o la pa e alícuo a co espondien e). Pe o no
puede deci se lo mismo de la pa e de esa he encia que cons i uya
la legí ima de los descendien es, pues el no ecibimien o de es a
sucesión abin es a o). y po ello, si en algún caso la cuo a in es ada esul a insu icien e
pa a cub i la legí ima, el llamamien o especí ico a es a (po de echo de ep esen ación,
epe imos) se ha á p esen e de o ma cla a, pe mi iendo a los descendien es de segundo
g ado eje ci a las acciones opo unas.
148 ¿Acaso el que deshe eda a un hijo con jus a causa no ealiza un ac o u o dena una
disposición que la ley pe mi e, líci a po an o? y sin emba go, se p e é el de echo de ep e-
sen ación pa a pe mi i que los descendien es del deshe edado puedan ecibi lo que en con-
cep o de legí ima hubie a co espondido a es e. Luego no cabe deci que la azón de o o ga
o no de echo de ep esen ación adique en la lici ud de la ac uación del epudian e.
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 175
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
po el descendien e de g ado más p óximo po causa impu able a él
se aduce en un llamamien o ul e io a sus p opios descendien es
(los del g ado siguien e, y en su caso a los sucesi os, has a llega al
úl imo). Esa legí ima (o ese llamamien o a legí ima) solo se ex in-
gui á de ini i amen e si, abie a la sucesión del ascendien e cau-
san e de la misma, enuncian a ella odos los descendien es in e-
g an es de una es i pe, sean del g ado que sean, que en ese
momen o es én i os.
Po ello el de echo de ep esen ación debe admi i se en es e
caso, sin que la epudiación del descendien e llamado en p ime
luga lo impida. Po que el de echo de ep esen ación no es un de e-
cho en sen ido p opio sino un expedien e écnico de llamamien o
suceso io, que ope a en odos los casos en que del conjun o del
sis ema esul e opo uno pa a hace es e e ec i o, en e los cuales
es á a nues o en ende , en elación con descendien es y con la legí-
ima, el caso de epudiación.
b) En segundo luga se ha apun ado como objeción, según
imos en su momen o, que los supues os de ep esen ación de pe -
sona i a admi idos en el Código ci il –indignidad (a . 761) y des-
he edación (a . 857)– ienen ca ác e excepcional y son de in e -
p e ación es ic i a, no pudiéndose po an o aplica la no ma
con enida en ellos al caso de epudiación.
Es a idea, aho a bien, dijimos en onces que omada en sus
es ic os é minos no es co ec a. Pues los a s. 761 y 857 Cc son,
simplemen e, no mas que egulan cie os e ec os de la indignidad
suceso ia o la deshe edación, disponiendo que cuando el indigno o
deshe edado sea hijo o descendien e del causan e y enga (aquel)
hijos o descendien es (que lo son a su ez del causan e, aunque en
segundo o ul e io g ado), es os ecibi án lo que a aquel hubie a
co espondido como legí ima en esa he encia. y es o, conside ado
en sí mismo, no puede deci se cons i uya una no ma de ca ác e
excepcional.
Ese ca ác e excepcional, en e ec o, no se desp ende del solo
a . 761 Cc, o del solo a . 857 Cc, sino en odo caso de los
a s.924 y 929 Cc, o de la combinación de aquellos y es os.
Pe o, ¿es ealmen e así? Sob e la base de lo que hemos ido ien-
do en el abajo, c eemos que no.
Po un lado, po que la idea en p incipio con a ia que de los
a s. 924 y 929 Cc se puede ex ae queda ela i izada en base a
las conside aciones que hemos hecho un poco más a iba en es e
mismo pun o, al analiza el alo en con a de los a gumen os de
índole posi i a.
182 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
Pues al conocido echazo mayo i a io a admi i en nues o
O denamien o, de lege la a, la ope a i idad del de echo de ep e-
sen ación en caso de epudiación, se añade aho a la di icul ad p e-
ia de admi i el juego de aquella igu a en el ámbi o de la sucesión
es ada, ema ambién polémico.
Es o es así po cuan o que el de echo de ep esen ación es igu-
a cuyos e ec os se han p oyec ado his ó icamen e, desde sus ini-
cios en la an igua Roma, en el ámbi o de la sucesión in es ada,
habiendo man enido esa línea has a iempos ecien es sin discusión
signi ica i a 151. En e ec o, no ha sido sino en la época de la Codi i-
cación cuando es a cues ión se ha enido a plan ea (jun o con
o as), así en España como en los países de nues o en o no, o -
mando pa e de lo que se ha denominado « endencia expansi a»
del de echo de ep esen ación 152.
A ni el posi i o, sin emba go, los esul ados de esa endencia
a ían sus ancialmen e en unción de cada O denamien o. Una
isión pano ámica de es e ema en los De echos de nues o en o no
mues a dos bloques an i é icos 153. Po un lado los O denamien os
que echazan o no dan cabida al de echo de ep esen ación en el
ámbi o de la sucesión es ada, ales como el De echo ancés 154 o,
151 Aunque, según nos dice S o i, la cues ión ue obje o de cie a discusión en el
De echo in e medio [Enciclopedia del Di i o, . XXXVIII, Va ese 1987, oz Rapp e-
sen azione (di . in e m), p. 632]. A ni el de De echo posi i o, la única excepción que
conocemos en es e sen ido ( id. Aizpun Tue o, La ep esen ación suceso ia en el De e-
cho ci il de Na a a, Pamplona 1957, p. 48) la cons i uye el De echo na a o, que en las
Co es de Pamplona del año 1580 ap oba on una ley que lo pe mi ía: Epíg a e: «Los
llamados a la sucesión de los ascendien es en an po de echo de ep esen ación, y haya
ansmisión en a o de ellos». Pedimen o: «Con iene se p o ea po Ley, que en las
disposiciones, ex es amen o o in e i os, los hijos y descendien es, po línea ec a de
los sus i uidos, y llamados a la sucesión de algunos bienes, que mu ie en an es que los
p ime os llamados, en en en luga de sus pad e y ascendien es como si ellos i iesen,
ep esen ándolos. Y que en al caso haya ansmisión a a o de ellos, si o a cosa no se
hubie a dispues o cla amen e po los es ado es» (ley 51 de las ci adas Co es, ecogida
luego en la No ísima Recopilación de las Leyes del Reino de Na a a, echada en 1735:
Lib o III, Tí . XIII, ley 1).
152 Roca Sas e, Obse aciones c í icas… RGLJ. 1943, p. 581; Cas án, op. ci .,
pp. 158 y 172.
153 Pues o que se a a aquí solamen e de hace un apun e de ca ác e ilus ado ,
no p e endemos se exhaus i os en la exposición, ni aden a nos en los ma ices pa i-
cula es p opios de cada uno de los O denamien os que se ag upan en un mismo blo-
que. Más aún, algún O denamien o, como el alemán, no a a se siquie a mencionado
aquí, pues al es a cons uido en es e ema sob e bases –el sis ema de pa en elas–
di e en es a las de nues o De echo pensamos que, más que ilus a , puede lle a a
con usión.
154 Vid. a s. 1039 y 1043 del Code. El p ime o dice así: «Tou e disposi ion es a-
men ai e se a caduque si celui en a eu de qui elle es ai e n´a pas su écu au es a-
eu ». El segundo, po su pa e, es ablece que «La disposi ion es amen ai e se a cadu-
que, lo sque l´hé i ie ins i ué ou le léga ai e la épudie a, ou se ou e a incapable de
la ecuilli ».

De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 183
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
den o de España, el De echo o al de Vizcaya 155 y el de Ca aluña 156
(aunque es os De echos o ales lo admi en, si bien que con a ian es,
con espec o a la legí ima 157). y po o o lado, los O denamien os
que sí admi en el juego de esa igu a en el ámbi o de la sucesión es-
ada, en e los cuales es án el De echo i aliano 158 y el po ugués 159 y,
den o de España, los De echos o ales de A agón 160 y de Na a a 161.
En nues o De echo ci il común la cues ión no ha conci ado
adicionalmen e un pa ece doc inal pací ico, debido a que no
hay en el Código una no ma que esuel a la cues ión de modo
explíci o y gene al, sin pe juicio de p ecep os a ios u ilizados
como apoyo en un sen ido u o o (es o es, p ecisamen e, lo que en
mayo medida ha dado luga a la polémica).
La discusión a es e espec o en e noso os, aunque su p ime
emba e se io se p odujo en los albo es del siglo xx 162, u o su
momen o álgido a mi ad del siglo. La causa de ello ue el choque
que se p odujo en ese iempo en e a ias co ien es en o no a la
solución que debía da se a la sucesión en que uno de los hijos
ins i uídos he ede os en es amen o po su pad e p emue e a
155 Ley 3/1992, de 1 de julio, de De echo ci il o al del País Vasco, Lib o I (Del
Fue o ci il de Vizcaya), Tí ulo III (De las sucesiones), Capí ulo P ime o (De la sucesión
es ada), a s. 29 a 52, que no con emplan en absolu o es a posibilidad.
156 Ley 40/1991, de 30 de diciemb e, egulado a del Código de sucesiones po causa
de mue e de Ca aluña, a s. 326 y 328, si uados den o del Tí ulo IV de la misma, cuya
úb ica es «La sucesión in es ada», sin equi alen es en la sucesión es amen a ia.
157 Vizcaya: a . 54.3 de la Ley 3/1992, de De echo ci il o al del País Vasco; Ca a-
luña: a . 352 de la Ley 40/1991, egulado a del Código de sucesiones po causa de mue e.
158 A . 467.2 del Codice de 1942: «Si ha app esen azione nella successione es a-
men a ia quando il es a o e non ha p o edu o pe il caso in cui l´is i u o non possa o non
oglia acce a e l´e edi à o il lega o, e semp e che non si a i di lega o di usu u o o di
al o di i o di na u a pe sonale». Que además si úa su egulación en el Lib o II (Delle
successioni) de su Código, Tí ulo I, cuya úb ica es «Disposizioni gene ali sulle successio-
ni». La ep esen ación en la sucesión es ada pa ece que e a ya admi ida en I alia bajo el
impe io del Codice de 1865 (a . 890), aunque con cie a polémica en cuan o a sus lími es.
159 A . 2040 del Codigo ci il 1966: (Âmbi o da ep esen ação): «A ep esen-
ação an o se dá na sucessão legal como na es amen á ia, mais com as es ições
cons an es dos a igos seguin es». Dis in a e a la si uación bajo el impe io de su Código
an e io (de 1867), en el que no exis ía no ma semejan e, lo que hacía que la doc ina
ue a con a ia a esa posibilidad.
160 Ley 1/1999, de 24 de eb e o, de Sucesiones po causa de mue e: A . 20.1: «La
sus i ución legal puede da se en la sucesión olun a ia y en la legal, así como en la legí i-
ma». A . 21.1: «En las sucesiones olun a ias la sus i ución legal iene luga cuando el
llamado ha p emue o o ha sido decla ado ausen e o indigno de sucede ». La sus i ución
legal (es e es el nomb e que en A agón ecibe el de echo de ep esen ación) en la sucesión
es ada se admi ía en A agón, aunque en é minos no iguales, ambién en la Compilación
de 1967 (a . 141).
161 Ley 309.2 de la Compilación de De echo ci il o al de Na a a (Ley 1/1973,
de 1 de ma zo): «A al a de disposición del causan e, el de echo de ep esen ación se
da á, an o en la sucesión legal como en la olun a ia, a a o de sus descendienes sin
limi ación, y a a o de los descendien es de sus he manos has a el cua o g ado, a con a
del p opio causan e».
162 No oa Seoane: El de echo de ep esen ación según el Código ci il. An inomias
apa en es, en RDP. 1914, pp. 143 ss.
184 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
es e, dejando a su ez hijos (nie os de aquel) que llegado el
momen o, sin emba go, no es án con emplados en el es amen o
del abuelo 163.
Una de esas co ien es e a a o able a esol e lo ex endiendo a
ese caso, de o ma gene al y sin es icciones, la ope a i idad del
de echo de ep esen ación 164. Las conside aciones en que se basa-
ba (no en amos aho a en a gumen os conc e os, cuya exposición y
análisis dejamos pa a un poco más adelan e) e an las siguien es 165.
Una, la p ác ica gene alizada en esa época, an o en e No a ios
como Regis ado es, de admi i el juego del de echo de ep esen a-
ción en el caso dicho 166. O a, la apa ición en nues o O denamien-
o ci il común en el año 1940, ob a de una ley especial po su
ma e ia pe o de aplicación gene al a oda España, de una no ma
que admi ía explíci amen e el juego de ese de echo en la sucesión
es amen a ia 167. y inalmen e la in luencia g ande de la doc ina y
del De echo i alianos, cuyo Codice de 1942 se había o ien ado
inequí ocamen e en ese sen ido.
F en e a ello, la co ien e mayo i a ia echazaba da en ada
gene al al de echo de ep esen ación en el ámbi o de la sucesión
es ada, a gumen ando que los an eceden es, la sis emá ica del
Código, la le a de sus p ecep os y la p opia na u aleza de ese de e-
cho e idenciaban que el juego del mismo se ci cunsc ibía en nues-
o O denamien o al ámbi o de la sucesión in es ada. Aunque luego
aquí había que dis ingui dos co ien es.
De un lado, la de quienes sin pe juicio de su no admisión en
líneas gene ales, admi ían sin emba go su posible juego en la suce-
sión es ada, aunque ci cunsc i o al ámbi o de la legí ima, po con-
163 El p oblema se plan eó sob e es e caso po la sencilla azón de que los supues os
de indignidad y deshe edación del hijo del es ado (que dejaba a su ez –aquel– hijos, nie-
os po an o del causan e) ya es aban legalmen e con emplados en los a s. 761 y 857 Cc.
164 In eg ada en e o os, apa e de po No oa Seoane (op. ci ), po Giménez
A nau (op. ci ., pp. 20 y ss.); Escoba de la Ri a (op. ci ., pp. 205 y ss.); Sie a Be -
mejo (op. ci ., pp. 449 y ss.) y, al ez, Cas án (op. ci ., p. 151).
165 Ma ínez de Agui e, op. ci ., p. 43. Pa a una isión gene al del plan eamien-
o y la e olución doc inal y ju isp udencial en es e ema an es de 1981 pueden e se,
además de Ma ínez de Agui e (pp. 50-64, cuyo es udio monog á ico es undamen al
en es e ema), ambién Ri e a Fe nández (La p e e ición en el De echo común español,
Valencia 1994, pp. 322-332) y Mad iñán Vázquez (op. ci ., pp. 166-170).
166 Así lo a i maban o undamen e Giménez A nau, op. ci ., p. 20; Escoba de la
Ri a, op. ci ., p. 211; Cas án, op. ci ., p. 149; Sie a Be mejo, op. ci ., pp. 451 y 477, bue-
nos conocedo es odos ellos, po azón de su quehace p o esional, de la ealidad p ác ica.
167 Ley de 5 de no iemb e de 1940, de Con a ación en zona oja. El p ecep o en
cues ión e a el a . 17.2, que decía así: «Las disposiciones es amen a ias en que se hubie-
se designado algún he ede o mue o en el en e, usilado o asesinado con an e io idad a
la mue e del es ado en zona oja y po su adhesión a la causa del Mo imien o Nacional,
ecob a án su e icacia a a o de los hijos o nie os, he ede os legí imos del p emue o,
conside ados a es os e ec os como ep esen an es del mismo, siemp e que el causan e no
hubie a o o gado nue o es amen o álido a a o de e ce a pe sona».
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 185
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
side a que en es a pa e la sucesión no iene ca ác e olun a io
sino legal, asimilable po an o a la sucesión in es ada 168.
y de o o lado la de quienes lo echazaban sin excepciones,
p oponiendo en ese caso el ecu so a la p e e ición, po conside a
que si bien los nie os no son legi ima ios de su abuelo mien as
i e su pad e, sí lo son sin emba go cuando es e p emue e al suyo,
de al o ma que si no apa ecen mencionados en el es amen o de
su abuelo, aunque lo hubie a es ado su pad e, han de conside a se
p e e idos 169.
La Ju isp udencia, po su pa e, no p esen aba una línea uní o-
ca sino que luc uaba dando soluciones di e sas 170. En es e sen i-
do, aunque en la mayo pa e de las ocasiones los p onunciamien-
os a es e espec o e an a mayo abundamien o, cabe deci que el
T ibunal Sup emo se inclinaba a a i ma que el de echo de ep e-
sen ación no es ope a i o en gene al en el ámbi o de la sucesión
es ada pe o sí en elación con la legí ima 171. Mien as que la
Di ección Gene al de los Regis os y el No a iado, al menos a pa -
i de los años 60, echazaba ajan emen e el juego del de echo de
ep esen ación en la sucesión es amen a ia, no admi iéndolo ni
siquie a en elación con la legí ima sino inclinándose po esol e
el p oblema a a és de la p e e ición 172.
Resul ado de odo lo cual ue que a pa i de los años 60 del
pasado siglo el s a us quaes ionis en es e ema quedó compendiado
en e noso os en los siguien es é minos 173:
a) Como egla de p incipio, se echazaba el juego gene al del
de echo de ep esen ación en el ámbi o de la sucesión es ada.
168 E an, es os, la mayo ía de los a adis as de la p ime a mi ad del siglo: Scae o-
la, op. ci ., . XVI, pp. 265-266; Man esa, op. ci ., . VII, pp. 53 y 79; Sánchez Román,
op. ci ., . VI.3, p. 1701; De Diego, op. ci ., . III, p. 291. Pe o la idea se man iene ambién
después: Lac uz, De echo de Sucesiones, Ba celona 1971, . I, Pa e gene al, pp. 80-82.
169 Albi Age o, op. ci ., pp. 117-118; C uz Auñón, op. ci ., pp. 546 ss.; Sie a
Be mejo, op. ci ., pp. 454-455; Cáma a, op. ci ., pp. 7 ss y 33 ss; Valle de Goy isolo:
Limi aciones de De echo suceso io a la acul ad de dispone ci ., p. 627.
170 Vid. la exposición que de la misma hace Ma ínez de Agui e, op. ci ., pp. 54-59.
171 Vid. SSTS. 22-6-1931 (RJ 2098/1931), 7-6-1950 (RJ 1018/1950), 6-12-1952
(RJ 2430/1952) y 5-7-1966 (RJ 3671/1966).
172 Vid. RDGRN. 14-8-1959 (RJ 3354/1959), en la que la DGRN echazó la posibi-
lidad de da espues a a es e caso aplicando una solución semejan e a la es ablecida en los
a s. 761 y 857 Cc, y a gumen ó, en e o as cosas (Cdo. 5.º), que ello lle a ía «al absu do
de econoce solamen e, po ía de ep esen ación, a dichos he ede os o zosos [los del
ins i uido he ede o en es amen o que sin emba go p emue e al es ado ], la legí ima es ic-
a, ol idando que al a ibución es únicamen e un mínimo legal y que en el supues o de
p e e ición el Código ci il dec e a en su a o la nulidad de la ins i ución de he ede o y la
ape u a de la sucesión in es ada, con la posibilidad de ecibi una cuo a mayo ». Con an e-
io idad, sin emba go, la pos u a de la DGRN no había sido an ajan emen e con a ia: id.
R. 10-5-1950 (RJ 702/1950).
173 Ma ínez de Agui e, op. ci ., pp. 59-61.
186 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
b) Como excepción, y con base en los a s. 761 y 857 Cc, se
admi ía el juego de ese de echo en la sucesión es ada a a o de los
descendien es del descendien e que no podía he eda po causa de
indignidad o deshe edación, aunque limi ándolo a lo que po legí i-
ma co espondie a.
c) El caso del descendien e ins i uido en es amen o que p e-
mo ía al ascendien e es ado , dejando (aquel) descendien es que
llegado el momen o no esul aban con emplados en el es amen o
del abuelo, al e naba en e dos espues as: una, que sos enía la p o-
cedencia del de echo de ep esen ación pe o solo en la legí ima, y
o a que op aba po aplica es ic amen e las eglas de la p e e i-
ción 174. Ambas coexis ie on en el iempo, aunque inicialmen e la
p ime a con ó quizá con mayo p edicamen o, si bien luego pa ece
que la endencia se in i ió.
Es a si uación se man u o así has a la modi icación del Código
ci il po ob a de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, que in odujo un
pá a o e ce o nue o en el a . 814 de aquel, que ino a esuci a el
deba e apun ado. y no solo a esuci a lo, sino que cabe deci inclu-
so que a da le la uel a, ya que la le a de ese pá a o nue o pa ece
esol e la cues ión en sen ido a o able al juego del de echo de
ep esen ación en la sucesión es ada. Así lo en iende la doc ina
ac ualmen e mayo i a ia, si bien no puede ampoco deci se que sea
pací ica, ya que exis en oces au o izadas que disc epan de esa
alo ación de la no ma.
Nues a p e ensión en es e pun o del abajo no es ocupa nos de
es e ema en p o undidad, sino solo en la medida en que esul e
necesa io pa a el conc e o asun o que nos ocupa. Es o no obs an e
no se ía adecuado pa a nues o p opósi o, como end emos ocasión
de comp oba , asumi la idea dominan e, da po supues o el juego
del de echo de ep esen ación en la sucesión es amen a ia, y limi-
a nos a es udia la ope a i idad que en ella pueda ene ese de e-
cho en caso de epudiación. Se p ecisa una isión más amplia. Po
lo que, aunque sin p e ensiones de exhaus i idad, an es de en a
174 El eno del a . 814 en la edacción inicial del Código e a el siguien e: «La p e-
e ición de alguno o de odos los he ede os o zosos en línea ec a, sea que i an al o o -
ga se el es amen o o sea que nazcan después de mue o el es ado , anula á la ins i ución
de he ede o; pe o ald án las mandas y mejo as en cuan o no sean ino iciosas. / La p e e-
ición del iudo o iuda no anula la ins i ución; pe o el p e e ido conse a á los de echos
que le conceden los a ículos 834, 835, 836 y 837 de es e Código. / Si los he ede os o zo-
sos p e e idos mue en an es que el es ado , la ins i ución su i á e ec o». Es e p ecep o
ue modi icado po Ley de 24-4-1958, que le dio la siguien e edacción: «La p e e ición de
alguno o de odos los he ede os o zosos en línea ec a anula á la ins i ución de he ede o,
pe o ald án las mandas y mejo as en cuan o no sean ino iciosas. / La p e e ición del
iudo o iuda no anula á la ins i ución; pe o el p e e ido conse a á los de echos que le
conceden los a ículos 834 a 839 de es e Código. / Si los he ede os o zosos p e e idos
mue en an es que el es ado , la ins i ución su i á e ec o».
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 187
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
en nues a cues ión amos a analiza si el de echo de ep esen a-
ción iene ealmen e o no juego en nues o O denamien o en la
sucesión es ada, a in de es ablece de modo cla o las p emisas
sob e las que p ocedemos.
4.1.2 Los a gumen os de es e deba e: exposición y alo a-
ción de los mismos
P ocedemos, en es e apa ado, a expone y alo a los a gumen-
os que se esg imen, o se han esg imido, a a o y en con a de la
ope a i idad del de echo de ep esen ación en la sucesión es ada 175.
A) A gumen os de De echo posi i o
a) A . 925 Cc
Un p ime a gumen o se ha ex aído de lo dispues o en es e p e-
cep o, en el que se dice que «el de echo de ep esen ación end á
siemp e luga en la línea ec a descenden e, pe o nunca en la
ascenden e. / En la cola e al solo end á luga en a o de los hijos
de he manos…».
A pa i del mismo, algunos au o es han deducido a gumen o a
a o de la ope a i idad del de echo de ep esen ación en línea
ec a descenden e en la sucesión es ada, conside ando que el é -
175 A es e espec o, hacemos aquí una iple obse ación. Una es, que esos a gumen-
os se han plan eado undamen almen e en iempos p e ios a la e o ma del Código ci il
de 13 de mayo de 1981, y que después de la misma algunos han pe dido su azón de se , en
odo o en pa e; eso no obs an e su conside ación c eemos que esul a ú il, sob e odo en el
caso de aquellos que p esen an ca ác e in empo al, pues nos se i án luego pa a analiza
mejo la cues ión a la luz de la si uación c eada po ob a de la e o ma de 1981. O a obse -
ación es que se a a de a gumen os u ilizados en un deba e en el que se in oluc an de
o ma con usa en oques di e sos –así, hay quienes lo plan ean de lege la a y quienes lo
hacen de lege e enda; del mismo modo que hay quienes se basan en a gumen os de es ic-
o ca ác e écnico ju ídico, quienes se apoyan en conside aciones de piedad, equidad o
humanidad, y quienes lo hacen sob e la base de la p axis en es a ma e ia– y se en elazan
igu as a ias de De echo suceso io cuya na u aleza, alcance y signi icado no son del odo
pací icos –como po ejemplo, apa e del p opio de echo de ep esen ación, la legí ima, el
e cio de mejo a o la p e e ición– (Ma ínez de Agui e, op. ci ., pp. 44-50), lo que hace
que a eces la ubicación de un au o en e los sos enedo es de una de e minada posición no
pa ezca cohe en e con lo que en o o momen o se dice que sos iene ese mismo au o . La
e ce a obse ación es pa a apun a que pues o que en ocasiones un mismo a gumen o es
u ilizado an o po quienes sos ienen una pos u a como po quienes de ienden la con a ia,
pensamos que mejo que p esen a ag upados en bloques –el a o able al juego del de e-
cho de ep esen ación en la sucesión es ada, y el que lo echaza– los dis in os a gumen os
empleados, es conside a de o ma independien e cada da o o a gumen o y las dis in as
alo aciones que del mismo se han hecho. Aunque es o no obs an e ad e imos ambién
que pa a mayo cla idad exposi i a sí amos a hace una cie a clasi icación, pe o que
esul a inane en es e sen ido po que a iende a la na u aleza de los a gumen os, es o es
según sean de de echo posi i o, de índole sis emá ica o de na u aleza dogmá ica.

188 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
mino «siemp e» no hay base pa a es ingi lo solo a la sucesión
abin es a o sino que aba ca ambién la sucesión es ada 176.
La mayo ía de la doc ina, sin emba go, no admi e es e a gu-
men o, conside ando que la palab a «siemp e» encuen a su
sen ido con aponiéndola al é mino «nunca» que en ese mismo
p ecep o se emplea en elación al juego de ese de echo en línea
ec a ascenden e, y al é mino «solo» u ilizado pa a de e mina
su ope a i idad en línea cola e al 177. Es o es, que «siemp e»
quie e ahí deci simplemen e que, a di e encia de lo que ocu e
en la línea ec a ascenden e en que es á ajan emen e excluido, o
de lo que ocu e en la línea cola e al en que se admi e pe o de
o ma limi ada (solo a a o de los hijos de he manos), en la
línea ec a descenden e el de echo de ep esen ación puede
juga sin limi aciones. Pe o que eso no signi ica que en esa línea
juegue an o en la sucesión in es ada como en la es ada. Signi-
ica que, cuando p oceda, en la línea ec a descenden e pod á
llega ad in ini um, sin lími e de g ado. Aho a bien, cuándo p o-
ceda es e de echo, cuándo pueda ope a es a igu a, es cosa que
es e p ecep o no en a a de e mina , sino que debe busca se en
o o lado.
Po nues a pa e, nos pa ece que la in e p e ación co ec a de
es e p ecep o es la segunda, y po an o que no cabe deduci , del
mismo, a gumen o a a o del juego del de echo de ep esen ación
en la sucesión es ada.
b) A s. 912.3, 913, 986 y 888 Cc
Son p ecep os di e sos en e sí desde el pun o de is a de su
inalidad inmedia a, que sin emba go han sido ag upados a es e
e ec o po un sec o de la doc ina, conside ándolos exponen es de
la imposibilidad de aplica el de echo de ep esen ación al ámbi o
de la sucesión es amen a ia 178.
El denominado común que esos au o es encuen an en e esos
p ecep os es que en ellos se con emplan di e sos supues os de
ine icacia del llamamien o suceso io que un suje o ha hecho en su
es amen o –po al a de cumplimien o de la condición impues a en
ese sen ido, po p emo iencia del ins i uido como he ede o, u
176 No oa Seoane, op. ci ., p. 144; Sie a Be mejo, op. ci ., p. 462; Escoba de
la Ri a, op. ci ., p. 206.
177 C uz Auñón, op. ci ., pp. 553-554; Cáma a, op. ci ., pp. 16-17, no a 5; Cas-
án, op. ci ., p. 149; Lac uz, De echo de Sucesiones, . I, Ba celona 1971, p. 80.
178 Roca Sas e, Es udios de De echo Ci il II ci ., p. 268; Cáma a, op. ci ., p. 16,
no a 5; Lac uz, No as al De echo de Sucesiones de Julius Binde , 1953 ( ad. esp. de
la 2.ª ed. alemana), p. 164; Va ie , op. ci ., pp. 277-278.
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 189
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
o os–, y que la espues a que el Código les da pasa po expedien-
es a ios –sus i ución ulga , ac ecimien o, ape u a de la suce-
sión in es ada– pe o nunca po admi i el juego del de echo de
ep esen ación. Es o, concluyen esos au o es, no puede signi ica
o a cosa sino que nues o De echo ac ual no admi e el juego del
de echo de ep esen ación en la sucesión es ada, ya que «se ía
mucha casualidad que en [esos a ículos] el legislado hubie a
come ido el lapsus de ol ida se de es e de echo» 179, que sin emba -
go no ol ida en el a . 922 Cc, al a a de un supues o semejan e
pe o en la sucesión in es ada.
Po nues a pa e c eemos que hay que econoce y da alo al
hecho de que en ninguno de esos p ecep os se con empla el de e-
cho de ep esen ación como expedien e con el que da espues a a
los supues os que en ellos se egulan, siendo así que si se admi ie a
el juego de esa igu a en es e ámbi o pod ía y se ía opo uno e ec i-
amen e que ope a a en ellos.
Es e dad, eso no obs an e, que cabe idea una explicación de
los mismos compa ible en cie a medida con el econocimien o de
ope a i idad al de echo de ep esen ación en la sucesión es ada,
explicación que pasa ía no an o po alega ol ido o lapsus del
legislado 180 cuan o po des aca que esos p ecep os –sob e odo
los a s. 912.3 y 986 Cc– es án dic ados pensando p incipalmen e
en una sucesión es amen a ia olun a ia 181 y en el des ino ul e io
gene al de la he encia cuando ese llamamien o se us a, sin con-
side a lo que pueda se de la pa e de legí ima en los casos en que
p oceda (lo que, como sabemos, en es e ema iene impo ancia
undamen al). Pe o, aunque eso pudie a se así, lo que en odo caso
pa ece segu o es que es os p ecep os no pueden u iliza se en apoyo
de la ope a i idad gene al del de echo de ep esen ación en la suce-
sión es ada.
c) A . 17.2 de la Ley de 5 de no iemb e de 1940 182.
Se a a de un p ecep o que u o en su momen o cie o juego en
es e ema, como quedó dicho más a iba al hace el plan eamien o
gene al del mismo.
179 Lac uz, De echo de Sucesiones. Pa e gene al, en T a ado eó ico-p ác ico de
De echo Ci il, de Lac uz-Albaladejo, Ba celona 1961, . V-1.º, p. 202.
180 Así se p onuncia, sin pe juicio de lo que apun amos en el ex o y la no a siguien-
e, Sie a Be mejo, op. ci ., p. 455.
181 Sie a Be mejo, op. ci ., pp. 455-456. Lac uz, sin emba go, se opone a es a
explicación: De echo de Sucesiones. Pa e gene al, en T a ado eó ico-p ác ico… ci .,
p. 202.
182 Vid. sup a no a 167.
190 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
Pues po un lado, al hace alusión explíci a a la ep esen ación
en un caso de sucesión es ada, y en sen ido a i ma i o, se podía
pensa que espaldaba su ope a i idad en es e ámbi o 183. Pe o po
o o lado se podía conside a ambién que se a aba de un p ecep o
excepcional, dic ado pa a un supues o absolu amen e singula , y
que es o impedía su gene alización a o os casos 184.
La Ju isp udencia no man u o a es e espec o una línea cla a.
Pues en unas ocasiones des acaba que con ese p ecep o «se amplió
el concep o desen uel o en los a ículos 924 y siguien es del Códi-
go ci il» 185 (lo que pa ecía a o ece una ope a i idad amplia del
mismo), en o as sub ayaba que se a aba de un «excepcional
de echo» 186 (lo que apun aba en sen ido con a io) y en o as, más
p olijamen e, a i maba que «es a egla excepcional y ansi o ia
a ianza el c i e io legisla i o no mal y excluyen e de la sus i ución
en la pa e lib e de la he encia, ya que la egla excepcional no
hubie a sido p ecisa si las disposiciones del Código ci il concedie-
sen a los descendien es del he ede o olun a io p emue o el de e-
cho de si ua se en el pues o que a es e co esponde ía si no hubie a
allecido an es que el es ado , y cualquie endencia doc inal,
legisla i a e his ó ica, de ango p eponde an e en ías de in e p e-
ación de las no mas legales dudosas, ha de cede an e p ecep os
posi i os que la con adigan en nues o De echo» 187.
Dicho es o, aunque es a no ma haya dejado hace ya iempo de
ene aplicación, debemos apun a nues a alo ación de la
misma. y en es e sen ido hemos de deci que nos pa ece e iden e
que es e p ecep o, po los equisi os que señalaba al supues o
pa a el que se dic ó y po la ampli ud de las consecuencias ju ídi-
cas que en él se es ablecían, no puede cons i ui un a gumen o
u ilizable en la cues ión que en es e pun o nos ocupa, es o es si el
de echo de ep esen ación iene o no ope a i idad gene al en la
sucesión es ada. Pues sea cual sea el signi icado de ese p ecep o,
en odo caso es cla o que se a aba de una no ma absolu amen e
183 Vid. los mo i os del ecu so de casación que desembocó en la STS 6-12-1952
(RJ 2430/1952).
184 El mismo hecho de habe se dic ado esa disposición pa a da espues a a al
supues o, se decía, es p ueba de que en nues o O denamien o el de echo de ep esen ación
no iene ope a i idad gene al en sede de sucesión es ada; de lo con a io esa no ma no
hubie a sido necesa ia. Vid. Cáma a, op. ci ., p. 16; Roca Sas e, Es udios de De echo
P i ado II, ci ., pp. 265-267.
185 RR. DGRN. de 28-5-1943 (RJ 700/1943) y 27-7-1943 (RJ 947/1943).
186 S. del T ibunal Especial sob e con a ación en zona oja de echa 15-2-1944
(RJ 246/1944).
187 STS 18-12-1962 (RJ 4897/1962; el caso e saba sob e sucesión some ida al
De echo a agonés, en el que el «de echo de ep esen ación» ecibe el nomb e de «sus i u-
ción»). En el mismo sen ido la STS 6-12-1952 (RJ 2430/1952).
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 191
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
excepcional 188, cuya alo ación y signi icado, po an o, no pue-
den i más allá de ella misma 189.
d) A . 985.2 Cc
Algún au o ha sos enido que de es e p ecep o cabe ex ae
a gumen o a a o de la ope a i idad del de echo de ep esen ación
en caso de sucesión es ada. Pues si en él se es ablece la sucesión a
a o de los cohe ede os o zosos solo cuando uno de ellos epudia
lo que en concep o de legí ima le co esponde, es po que en o os
casos –es o es, p emo iencia o indignidad– puede juga el de echo
de ep esen ación. y como el p ecep o es aplicable an o a la suce-
sión in es ada como a la es amen a ia, es o pe mi e conclui que
de echo de ep esen ación y sucesión es ada no son é minos
incompa ibles 190.
Po nues a pa e, no nos pa ece con incen e es e a gumen o.
Es e dad que el a . 985.2 Cc es aplicable an o a la sucesión es-
ada como a la in es ada, y es e dad ambién que la solución que
en él se impone –una especie de «de echo de ac ece » imp opio,
po se en e legi ima ios– a e e ida li e almen e solo al caso de
epudiación. Pe o eso no obs an e no podemos ampoco ol ida
que no hay base ninguna pa a en ende que en ese p ecep o se han
omi ido los supues os de p emo iencia e indignidad del he ede o
o zoso po que se haya conside ado que en ellos puede en a en
juego el de echo de ep esen ación con p e e encia sob e el ac eci-
mien o, y que además al es ablece lo se haya pensado en un supues-
o de sucesión es ada.
y a lo dicho hay que añadi que el a . 985.2 Cc es un p ecep o
que oca la cues ión aquí conside ada solo de o ma angencial:
pa a e idencia es o bas a conside a que el supues o de hecho del
p ecep o puede da se ambién con legi ima ios en línea ec a ascen-
den e, en cuyo caso el de echo de ep esen ación no iene posible
juego ninguno.
Todo lo cual c eemos pe mi e conclui a i mando que de es e
p ecep o no pueden ex ae se a gumen os ele an es pa a decidi si
188 El p ecep o e a e dade amen e singula , po un lado, po que ci cunsc ibía la
ope a i idad de la igu a con emplada en él a casos de he ede o es amen a io mue o en el
en e, usilado o asesinado en zona oja po su adhesión a la causa del Mo imien o Nacio-
nal, con an e io idad a la mue e del es ado ; y po o o, po que la ampliaba haciéndola
aplicable a cualquie ins i uido en el es amen o, aunque no ue a descendien e o he mano
del es ado , con lo que supe aba lo dispues o en gene al pa a el de echo de ep esen ación.
189 El mismo hecho de que haya sido u ilizada en es e deba e, an o a a o como en
con a, es p ueba de ello (Cáma a, op. ci ., p. 16).
190 Lac uz, No as al De echo de Sucesiones de Binde ci ., p. 164, aunque ci cuns-
c ibiéndolo a la legí ima.
198 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
aquí de ene nos en ello. La cues ión es si esul a aplicable ambién
a las sucesiones abin es a o. A nues o juicio, como hemos dicho,
sí. Po lo siguien e.
De en ada po que, aun siendo cie o que su le a habla de « es a-
do », su alo queda ela i izado si se a iende a los an eceden es del
p ecep o y a su e olución has a desemboca en el Código ci il. Es o
no exige g an es ue zo, pues la p opues a p ime a de es e a ículo se
hizo en el P oyec o de 1851, de la mano de Ga cía Goyena. Su equi-
alen e en ese P oyec o (a . 623) decía así: «Si el excluido de la
he encia po indignidad o incapacidad es hijo o descendien e del
es ado , y iene hijos o descendien es, end án es os de echo a la
legí ima del excluido, en el caso de habe o os he ede os es amen-
a ios». En el An ep oyec o de Código de 1882-1888 el eno de esa
no ma (p oyec ada) se man u o inal e ado en lo sus ancial 210. Pe o
al se asladado al de ini i o Código ci il (a . 761) u o sin emba -
go, al ma gen de o as a iaciones de es ilo, una modi icación impo -
an e, pues se sup imió el inciso «en el caso de habe o os he ede os
es amen a ios». Resul ando así un p ecep o que sigue hablando de
« es ado » pe o en el que ha desapa ecido el inciso inal que inicial-
men e enía p e is o, con el que se sub ayaba el ca ác e es amen a-
io del supues o y se des acaba que la no ma no e a suscep ible de
aplicación gene al sino solo en los casos que cumplie an los equisi-
os que en esa misma no ma iban implíci os, es o es que el hijo
indigno no ue a el único he ede o y sob e odo que la sucesión se
hubie a de e ido po ía de es amen o 211. Es o es una modi icación
ascenden e en es e sen ido, pues al sup imi ese inciso cabe en en-
de que el legislado ha disminuido el ca ác e es amen a io del
supues o conside ado en el p ecep o, con espec o al que inicialmen-
e enía 212.
210 A . 760 del An ep oyec o: «Si el excluido de la he encia po indignidad o incapa-
cidad ue e hijo o descendien e del es ado , y ambién u ie e hijos o descendien es, adqui-
i án es os su de echo a la legí ima en el caso de exis i o os he ede os es amen a ios».
211 Es o signi icaba que en caso de he encia in es ada la solución no e a la misma.
Así, en e a la solución adop ada en el Código sa do (albe ino), en el que la ep esen a-
ción en caso de indignidad se limi aba siemp e a la legí ima, ue an cuales ue an las ci -
cuns ancias, Ga cía Goyena explicaba el sen ido del a . 623 del P oyec o –del que él
mismo había sido su au o – diciendo, al comen a la exp esión «He ede os es amen a-
ios», que «como la incapacidad o indignidad ienen ambién luga en las he encias sin
es amen o, los hijos del incapaz o indigno sucede án en ellos po las eglas gene ales del
í ulo siguien e [i.e., de la he encia in es ada: id. a s. 742 y 743], sin a ene se a la igo o-
sa legí ima, pues que no les obs a la exp esa olun ad del es ado » (Conco dancias, mo i-
os y comen a ios ci ., . II, p. 76; ambién p. 167). Lo que supone que el a . 623 del P o-
yec o de 1851 es ablecía un égimen pa icula pa a la sucesión es ada, dis in o al de la
sucesión in es ada.
212 Man esa explica que los edac o es del Código de ini i o sup imie on el inciso
inal que o igina iamen e enía es a no ma «pa a e i a las con usiones a que daba luga »
(Comen a ios…, . VI, p. 80). En el mismo sen ido Albaladejo (Comen a ios al Código
ci il y Compilaciones o ales, . X-1.º, a . 761 Cc, p. 287) y Espejo (op. ci ., pp. 115-116).

De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 199
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
Es a alo ación del da o li e al, aho a bien, aunque pueda se
plausible econocemos que po sí sola no es su icien e. Es p eciso,
pa a sos ene con i meza la idea de que es e p ecep o es aplicable
ambién a la sucesión in es ada, encon a o os apoyos que la con-
i men. Son los siguien es.
En p ime luga el c i e io lógico, pues nada pa ece más azo-
nable que aplica la misma solución en odo caso de indignidad del
descendien e de g ado más p óximo que a su ez iene descendien-
es, con independencia de que la sucesión se de ie a po ía es ada
o in es ada.
y en segundo luga el c i e io sis emá ico, que a su ez se in eg a
po una doble conside ación. Una, la emisión que al a . 761 Cc
hace el a . 929 Cc, si uado es e en sede de sucesión in es ada. y o a,
el hecho de que el a . 761 Cc se encuen a en una sección del Códi-
go cuya úb ica es «De la capacidad pa a sucede po es amen o y
sin él» 213.
Todo lo cual, aho a sí, c eemos jus i ica su icien emen e la con-
side ación de que el a . 761 Cc no es ope a i o solo en la sucesión
es ada sino ambién en la in es ada.
h´´) En cuan o al a . 857 Cc, una adecuada he menéu ica
lle a al mismo esul ado.
En el P oyec o de Ga cía Goyena (los an eceden es de es e p e-
cep o, al igual que los del a . 761 Cc, se emon an solo a mediados
del siglo xix), su equi alen e (a . 673) decía que «Los hijos del
deshe edado que sob e i e al es ado , ocupan su luga y de echos
de he ede os o zosos espec o a la legí ima…», des acando en el
mismo la u ilización de los é minos «deshe edación» –que es igu-
a que solo puede hace se en es amen o (a . 849 Cc)– y « es ado ».
En el An ep oyec o de 1882-1888, sin emba go, se in odujo en esa
no ma (p oyec ada) una modi icación eseñable al e ec o que aquí
in e esa, en an o que el eno del a ículo co ela i o (a . 842) pasó
a se el siguien e: «Los hijos del deshe edado ocupa án su luga y
de echos de he ede os o zosos espec o a la legí ima…». Desapa-
eció en él, pues, la e e encia al causan e es ado , man eniéndose
esa línea en la edacción de ini i a del Código ci il, ya que los ma i-
ces que se in oduje on en la úl ima e sión no u ie on ninguna
ascendencia en es e sen ido 214. ¿Cuál es, en onces, el ámbi o de
ope a i idad p opio de es e p ecep o?
A pesa de que en la e olución de la le a de la no ma ha ido
disminuyendo, has a desapa ece , la e e encia al es ado , su ope-
213 Sección p ime a del Capí ulo II del Tí ulo III del Lib o III del Código.
214 A . 857 Cc (en su edacción inicial): «Los hijos del deshe edado ocupa án su
luga y conse a án los de echos de he ede os o zosos espec o a la legí ima; pe o el pad e
deshe edado no end á el usu uc o ni la adminis ación de los bienes de la misma».
200 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
a i idad en las sucesiones es amen a ias es imposible de discu i ,
habida cuen a que la deshe edación, en cuya sede es á si uado es e
p ecep o 215, es algo que necesa iamen e ha de dispone se en es a-
men o (a . 849 Cc).
Pe o además de a la sucesión es ada ambién es aplicable a la
in es ada, en caso de que a esul as de la deshe edación la sucesión
del causan e se haya de de e i en e amen e con a eglo a las no -
mas p opias de es a. Lo que se demues a, al igual que dijimos al
ocupa nos del a . 761 Cc, an o acudiendo al c i e io lógico –pues
nada esul a más azonable que aplica el mismo a amien o en
caso de deshe edación, con independencia de que la sucesión en su
conjun o se de ie a después po ía es ada o in es ada– como en
base a la emisión que al a . 857 hace el a . 929 Cc, si uado en
sede de sucesión in es ada.
Como conclusión, y al como admi e la gene alidad de la doc-
ina, enemos en onces que los a s. 761 y 857 Cc pe mi en el
juego del de echo de ep esen ación en los casos de indignidad o
deshe edación del descendien e de g ado más p óximo, lo mismo
si se a a de sucesión in es ada que si de sucesión es ada. Lo que
supone exclui la incompa ibilidad absolu a en e de echo de ep e-
sen ación y sucesión es ada que algunos p e enden.
Aunque es o dicho debemos ambién ene muy p esen e lo que
señalamos en el apa ado an e io , al conside a el a . 929 Cc. Es o
es, que el de echo de ep esen ación que en los a s. 761 y 857 Cc se
con empla iene un con enido pa icula : solo aquello que en con-
cep o de legí ima hubie a co espondido al ep esen ado 216. Lo cual
puede obs a a la gene alización de esa igu a en el ámbi o de la
sucesión es amen a ia 217.
B) A gumen o de índole sis emá ica: la sedes ma e iae del de e-
cho de ep esen ación en el Código ci il
Es es e o o a gumen o a conside a en es e ema, esg imido
undamen almen e po quienes se mues an con a ios a la ope a i-
idad del de echo de ep esen ación en la sucesión es ada.
215 Sección no ena del Capí ulo II del Tí ulo III del Lib o III del Código.
216 Vid. Scae ola, op. ci ., p. 266; Man esa, op. ci ., pp. 53 y 79; Sánchez
Román, op. ci ., p. 1701; De Diego, op. ci ., p. 291; Cas án, op. ci ., p. 148; Ma ínez
Calce ada, op. ci ., pp. 221 y 250-252; Lac uz, De echo de Sucesiones, . I, Pa e
gene al, Ba celona 1971, pp. 80-81. También Roca Sas e, a pesa de su esis de la
successio g aduum, se e obligado a econoce más o menos abie amen e que en ela-
ción con la legí ima se p oduce una si uación pa icula : Es udios de De echo P i ado
ci ., pp. 267-268 y 271-272.
217 Así lo des aca Cáma a (op. ci ., p. 35), aunque a e ec os me amen e dialéc icos,
ya que él no acep a que en es os p ecep os se con emple un caso de de echo de ep esen a-
ción, sino de p e e ición.
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 201
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
El pa ece doc inal apun ado sos iene que el juego del de echo
de ep esen ación en nues o O denamien o, a la is a de la sede del
Código en que se egula, necesa iamen e ha de ci cunsc ibi se al
ámbi o de la sucesión ab in es a o 218. Pues esa egulación (a s. 924
a 929) se si úa den o de un capí ulo del Código que lle a po úb i-
ca y a a, p opiamen e, «De la sucesión in es ada» 219. Es o, se con-
cluye en onces, impide ex ende su ope a i idad al campo de la
sucesión es ada. Pa a que así ue a se ía p eciso que el de echo de
ep esen ación se hubie a egulado ambién en la sede p opia de
aquélla o, mejo aún, que se hubie a si uado den o de las Disposi-
ciones gene ales dedicadas a egula las sucesiones 220.
No ha al ado, sin emba go, con es ación a es e a gumen o po
pa e de o o sec o de la doc ina.
Así, po un lado se ha dicho que el luga que una igu a ocupa
den o de la sis emá ica de un Código no es azón su icien e pa a
de e mina , po sí sola, el ámbi o de ope a i idad de la misma. y
que es a conside ación, álida en é minos gene ales, es especial-
men e opo una cuando, como ocu e en es e caso, se a a de un
ex o an complejo como el Código ci il y de un ema an discu ido
como el de echo de ep esen ación 221.
218 Albi Age o, op. ci ., p. 117; Roca Sas e, Es udios de De echo P i ado ci .,
. II, pp. 267-268; C uz Auñón, op. ci ., p. 553; Lac uz, De echo de Sucesiones, . I,
Pa e gene al, Ba celona, 1971, p. 80.
219 Lib o III –De los di e en es modos de adqui i la p opiedad–, Tí ulo III –De las
sucesiones–, Capí ulo III –De la sucesión in es ada–, Sección e ce a –De la ep esen a-
ción (a s. 924 a 929)–.
220 Es o úl imo es lo que se ha hecho en el Codice ci ile i aliano de 1942, cuyos
p ecep os egulado es de es a igu a (Capí ulo IV: Della app esen azione-: a s. 467-469)
se encuen an si uados en el Lib o II –Delle succesioni–, Tí ulo I –Disposizioni gene a-
li sulle successioni– del mismo. Sob e es o, id. Mosca i, Enciclopedia del Di i o,
ci ., . XXXVIII, pp. 646 s.
221 Escoba de la Ri a, op. ci ., pp. 205-206; Sie a Be mejo, op. ci ., pp. 461-462;
Mad iñán, op. ci ., p. 152; e incluso Cáma a, op. ci ., p. 15, a pesa de que en é minos
gene ales se mani ies a en con a del de echo de ep esen ación en la sucesión es ada.
A ni el ju isp udencial es especialmen e ele an e en es e sen ido la STS 6-12-1952 (RJ
2430/1952), en cuyo Cdo. 4.º se dice que «en ance de decidi es e p oblema se ha de
es ima que… la sis emá ica de un Cue po Legal no es decisi a en ponde ada he menéu-
ica». Sin pe juicio de lo cual el TS, en esa misma Sen encia y Cdo., inmedia amen e
después de lo an e io con inúa diciendo que eso no obs an e «el pensamien o del legisla-
do es cla amen e es ic i o en pun o a la acul ad de sus i ui los nie os a su pad e p e-
mue o… po que el hecho de habe sido egulado el de echo de ep esen ación en el capí-
ulo que gobie na la sucesión in es ada, pudiendo habe lo incluido en el g upo de las
disposiciones comunes a la he encia po es amen o o sin él, e ela el designio de que
aquel de echo no enga cabida en la po ción lib e de la he encia es ada, sob e odo si se
iene en cuen a que el Código no o ece base de a gumen ación con incen e en con a io
sen ido po posible e o de encuad amien o mo i ado po de ec uosa copia de o os
Códigos la inos que el legislado español haya enido a la is a». Es o, aho a bien, no
des i úa lo an es dicho po el TS, pues pa a la adecuada in eligencia de es e conside an-
do. hay que sepa a las dos pa es que en él se con ienen. La p ime a es la que se o ien a
a alo a si el da o sis emá ico es o no obs áculo impedi i o pa a la ope a i idad del de e-
cho de ep esen ación en la sucesión es ada, a i mando al espec o que no, po que «la
sis emá ica de un Cue po Legal no es decisi a en ponde ada he menéu ica». La segunda
202 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
y po o o lado se ha señalado además que si bien es cie o que
el núcleo de la egulación del de echo de ep esen ación se encuen-
a den o de un capí ulo del Código dedicado a la sucesión in es-
ada, no es menos cie o que en él no se con iene oda la egula-
ción que nues o De echo ci il dedica a es a igu a. Pues no se
pueden ol ida los a s. 761 y 857 Cc, a los que además emi e el
a . 929 Cc, que son aplicables no solo a la sucesión in es ada sino
ambién a la es amen a ia 222.
Todo lo cual ue za a conclui –se dice– que el a gumen o sis e-
má ico no es su icien e pa a exclui la ope a i idad del de echo de
ep esen ación en la sucesión es ada.
¿Cuál es nues a opinión a es e espec o? La apun amos a con-
inuación, dis inguiendo un doble plano.
En p ime luga , a la is a de los da os posi i os y sis emá icos
ele an es en es e ema cons a amos que el de echo de ep esen a-
ción se p esen a en nues o O denamien o undamen almen e como
una igu a p opia de la sucesión ab in es a o, pe o ambién que el
mismo Código ci il conside a su ope a i idad en algunos supues-
os de sucesión es ada. A eno de lo cual nos pa ece hay que
admi i que nues o Código, desde la pe spec i a sis emá ica, no
cie a o almen e la pue a al juego del de echo de ep esen ación
en la sucesión es ada (lo cual no signi ica ampoco que la espalde
de o ma gene al; es simplemen e un da o a ene en cuen a, pe o
que ha de se conside ado jun o con o os pa a llega a una conclu-
sión sólidamen e undada).
Aho a bien, dicho eso pasamos a una segunda conside ación.
y es que sin pe juicio de lo an e io , y sin pe juicio ambién de
econoce que la ubicación en un Código de la egulación de una
igu a no es po sí sola un a gumen o decisi o a es e espec o,
en endemos no obs an e que en es e caso ese da o es alioso. Pues
nos pa ece que la sis emá ica de nues o Código e leja en es e
pun o con bas an e idelidad el pensamien o de sus edac o es, que
a su ez se acomodaba al pensamien o ju ídico de la época y a la
pa e, en cambio, aunque se apun e a con inuación de la an e io y casi sin solución de
con inuidad, mi a a decidi si den o de la sucesión es ada el de echo de ep esen ación
es aplicable o no a la pa e de lib e disposición, lo cual es ima que no (no en amos, aho a,
a alo a es a segunda pa e, pe o sí nos pa ece impo an e des aca que eso no des i úa
lo dicho en la pa e p ime a).
222 Sánchez Román, op. ci ., p. 1701; Ma ínez-Calce ada, op. ci ., pp. 221
y 250. No conside amos aquí el a . 814.3 Cc, no ya po se de apa ición pos e io casi en
un siglo a la p omulgación del Código sino po que de él nos ocupamos en el apa ado
siguien e, y u iliza lo aquí se ía p ede e mina su signi icado y unción. En odo caso, si en
el mismo se es ablecie a un e dade o de echo de ep esen ación a a o de los descen-
dien es del descendien e de g ado p ime o a quien el ascendien e causan e ha ins i uido
he ede o en su es amen o y que luego le p emue e (sin que en el es amen o se haya p e-
is o es e caso ni se haya es ablecido sus i ución a a o de aquellos), se ía un da o más a
añadi en es e sen ido.
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 203
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
concepción his ó ica de es a igu a. Es o es, que aunque se pe mi-
iese su ope a i idad en algunos supues os de sucesión es ada, en
odo caso el de echo de ep esen ación se concebía undamen al-
men e como una igu a ajena a la sucesión olun a ia: po eso el
núcleo cen al de su egulación (a s. 924 a 929 Cc) se si úa en un
capí ulo del Código dedicado p opiamen e a la sucesión in es a-
da 223. Se a a, a nues o en ende , de un da o signi ica i o en es e
sen ido.
C) A gumen o de índole dogmá ica: la na u aleza p opia del
de echo de ep esen ación
El úl imo a gumen o en es e ema p esen a como ca ac e ís ica
más des acada su índole dogmá ica. En es e sen ido, se ha dicho
que la aplicación del de echo de ep esen ación a un caso de suce-
sión es ada es imposible o imp oceden e en nues o O denamien-
o, y que la azón adica undamen almen e en la na u aleza misma
de ese de echo. El discu so en que se sus en a esa a i mación es el
siguien e.
223 Con es o mani es amos nues a disc epancia con espec o a lo sos enido po
algunos au o es (Giménez A nau, op. ci ., pp. 29-30; lo sigue Sie a Be mejo, op. ci .,
p. 462), que han llegado a cues iona el sen ido del da o sis emá ico en es e ema a base
del siguien e azonamien o. «¿Cuál es el o igen inmedia o –se p egun a Giménez
A nau– de los a ículos en que nues o Código a a la ep esen ación en la sucesión?
Bas a lanza una ojeada a los a ículos 729 a 735 del Código ci il i aliano –dice– pa a que
sea innecesa ia cualquie o a in es igación de la pa e nidad. A su ez el i aliano había
omado es os p ecep os –sigue diciendo es e au o – de los a ículos 739 a 744 del Código
ci il ancés. Mas como el Código ci il ancés, po su concepción del De echo suceso-
io, no concede la condición de he ede o sino al suceso ab in es a o, se ocupó de la
ep esen ación den o de la sucesión in es ada, única sucesión uni e sal he edi a ia que
admi e. No es el mismo el pun o de is a del De echo i aliano, que admi e la sucesión
es amen a ia, y po ello el legislado i aliano hizo una sal edad…: en el a ículo 890 del
Codice ci ile (a ículo que, mal copiado, engend ó nues o 766) se dispone que cualquie
disposición es amen a ia queda sin e ec o, si aquel en a o de quien ha sido hecha no ha
sob e i ido al es ado o es incapaz… Mas como al a i mación hubie a lle ado a los
absu dos esul ados que admi e nues a doc ina… se añadió, pa a supli la jus i icada
laguna de la ley ancesa, que los descendien es del he ede o… p emue o o incapaz
en an en la he encia… en los casos en que se ía admi ida a su a o la ep esen ación si
se a ase de sucesión in es ada, excep o que el es ado haya dispues o o a cosa… El
De echo i aliano admi e en oda su ampli ud el de echo de ep esen ación. ¿A qué se
debe –se p egun a en onces Giménez A nau– la omisión de nues os legislado es, que
solamen e copia on una pa e de aquel p ecep o? Se debe, sin duda –dice es e au o –, a
que en endie on su icien emen e asegu ado el de echo de ep esen ación en i ud del
a ículo 814 [en su edacción an e io a 1981], que no iene equi alen e ni en el De echo
i aliano ni en el De echo ancés. Es, pues, lo su icien emen e cla o que el legislado
quiso egula la ep esen ación, aunque no le die a ese nomb e, con la misma ampli ud
que el De echo i aliano». Po nues a pa e, como hemos dicho, es a idea nos pa ece
excesi a e imposible de acep a . Sin necesidad de en a aquí en de alles, c eemos bas a
indica que la al a de conexión del de echo de ep esen ación con la sucesión es ada no
es cosa que a anque de los Códigos ni del pensamien o del siglo xix, sino que se emon-
a a los mismos o ígenes de es a igu a en el De echo omano.

204 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
En p ime luga , se dice, «el de echo de ep esen ación p opia-
men e dicho no ac úa en la sucesión es amen a ia po que es impo-
sible que ac úe» 224. Es o es así po que en la sucesión es amen a ia
el de echo del a o ecido nace del llamamien o que el causan e le
hace con su olun ad con enida en el es amen o, mien as que en
la ep esen ación el de echo a he eda del ep esen an e p ocede
del llamamien o que la ley hace di ec amen e a su a o . y po que
en nues o De echo hay dos o mas de de e i la sucesión mo is
causa –po olun ad del homb e (sucesión olun a ia, es amen a-
ia) y po disposición de la ley (sucesión legal)–, dándose en e
ellas p e e encia a la p ime a pe o sob e odo es ableciéndose ela-
ción de exclusión en e una y o a (si se p edica de unos mismos
bienes), de al modo que habiendo es amen o no cabe acudi a la
sucesión legal o abin es a o, que solo p ocede en de ec o de aquel
(a . 658 Cc) 225. y en onces, sob e ales p emisas la conclusión se
es ima que es cla a: no es posible in e e i un llamamien o legal en
una sucesión olun a ia ( es amen a ia), po que es o es un con a-
sen ido que nues o O denamien o no pe mi e 226.
224 Cáma a, op. ci ., p. 17.
225 y no cabe aquí deci , apun a bien Cáma a (op. ci ., p. 18), que aunque haya
es amen o si es e se us a po alguna causa es o supone que el ins i uido no puede he e-
da y po an o que hay acudi a la sucesión legal, lo que ab e la pue a al de echo de
ep esen ación. Po que la p emo iencia, indignidad o epudiación solo de e minan la us-
ación del es amen o cuando no cabe da a esos e en os ninguna solución den o del á ea
de la sucesión es amen a ia, . g . a a és de la sus i ución, ac ecimien o, e c. La aplica-
ción de las no mas del abin es a o es un úl imo ecu so al que solo cabe acudi en de ec o
de o os.
226 Cáma a, op. ci ., pp. 16-18. R. DGRN de 14-8-1959 (RJ 3354/1959). Tam-
bién Lac uz en iende que «la na u aleza adicional» del de echo de ep esen ación
impide al posibilidad (De echo de Sucesiones, . I, Pa e gene al, 1971, ci ., p. 80). En
es a misma línea, pe o en un ono algo más plás ico, a la p egun a de po qué la suce-
sión legí ima (es o es, la sucesión legal, la que se sus en a en la ley) a ae al de echo de
ep esen ación y la sucesión es ada sin emba go lo epele, ha espondido Scae ola
que ello se debe a que «la p ime a descansa en la ley de la sang e, en el pa en esco con
su consiguien e a ibu o de líneas y g ados, elemen os p opios e indispensables pa a la
ep esen ación, en an o que la segunda se basa exclusi amen e en la olun ad del es a-
do , elemen o di e so, den o del o den legal, al de la na u aleza o de la sang e» (op.
ci ., . XVI, p. 265). «La co ien e suceso ia es amen a ia –sigue diciendo es e au o –
solo llega a las pe sonas axa i amen e designadas po el es ado : la legí ima a anza
po las líneas ec a y cola e al de g ado en g ado, y es o pe mi e la sub ogación de las
pe sonas que ocupan alguno de ellos en el que han dejado acan es o os que allecie on
con an e io idad. En la sucesión po es amen o, la he encia se ob iene po la de e mi-
nación de una úl ima olun ad: si nada se adquie e, nada se puede ansmi i ; ha luga a
habla de ansmi i , pe o no de ep esen a . En la sucesión po ley, de i ando de es a el
de echo a la he encia, po i ud del a ec o p esumible del di un o cabe que, allecido
uno de los llamados a sucede con an e io idad al causan e, los descendien es del p e-
mue o, sal ando el p incipio de que el pa ien e más p óximo excluye al más emo o,
ocupen su luga en la línea. En una palab a: donde hay línea y po consecuencia g ado,
es líci o habla de ep esen ación; donde no exis an ales elemen os es imposible ae la
a la ida legal» (pp. 265-266; pa ece compa i es e azonamien o Cas án, «El de echo
de ep esen ación», op. ci ., pp. 147-148). y ambién se ha dicho que «como el í ulo de
la sucesión es ada es de o igen olun a io y ca ác e pe sonalísimo, es e iden e que no
hay é minos hábiles del de echo de ep esen ación: los llamamien os son indi iduales
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 205
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
Con la misma inalidad, pe o desde la o a pe spec i a apun a-
da (es o es, de la imp ocedencia de admi i el de echo de ep esen-
ación en la sucesión es ada), se ha a gumen ado del siguien e
modo 227. La p e ensión conside ada, se ha dicho, nace de cons a-
a el esul ado a que se llega en el caso del hijo ins i uido he ede-
o po el pad e en su es amen o pe o que le p emue e dejando
(aquel) hijos que sin emba go no han sido conside ados en el es-
amen o e e ido, y lo di e en e que es el esul ado que se da en la
sucesión in es ada, siendo así que esa desigualdad se conside a
i i an e e inconciliable con azones de piedad, equidad, humani-
dad o sen imien o. Pe o a es o se con es a, sin emba go, des acan-
do que esa di e encia no es así sin más, sino que de i a del hecho
de que el pad e no ha dispues o en su es amen o una sus i ución
ulga con la que p ocu a el esul ado que se conside a co ec o,
siendo ése el medio legalmen e p e is o pa a ello. El de echo de
ep esen ación, se concluye en onces, no encaja en la sucesión
es ada po que en es a se cuen a ya con la igu a de la sus i ución
ulga , y el legislado ha de p ocu a que cada igu a ju ídica se
man enga den o de su campo p opio de ac uación 228. «La sus i u-
ción ulga –se insis e– cumple en la sucesión es ada el mismo
come ido del de echo de ep esen ación en la sucesión in es ada
en e al supues o de p emo iencia de uno de los hijos del causan-
e. Solo que… el legislado impone la ep esen ación… en la
he encia in es ada y, en cambio, es ablece como po es a i a la sus-
i ución ulga en la sucesión es amen a ia, po en ende que
co esponde al es ado ponde a cada caso (…) Impone siemp e
la sus i ución ulga en la sucesión es ada (y a ello equi ald ía en
cie a medida el hecho de inc us a le el de echo de ep esen a-
ción) cons i ui ía una medida imp oceden e» 229. Máxime si se
iene p esen e que «siendo o o gados an e No a io la inmensa
mayo ía de es amen os… es imp oceden e pensa que el es ado
y la p emo iencia del ins i uido, como su incapacidad, aniquilan la ins i ución» (De
Diego, op. ci ., . III, p. 291).
227 Roca Sas e, Es udios de De echo P i ado, . II, ci ., pp. 275 ss.
228 Roca Sas e, Es udios de De echo P i ado, . II, ci ., p. 276. Abundando en lo
dicho, añade es e au o en p. 268 que «el Código ci il, en caso de esul a inope an es o
ine icaces los llamamien os es amen a ios, p incipalmen e po causa de habe p emue o
el llamado al es ado , p e é lo que debe hace se en onces, hablando de la sus i ución ul-
ga , del de echo de ac ece o de la ape u a de la sucesión in es ada; pe o no hace la meno
alusión al de echo de ep esen ación. En cambio, al a a de la sucesión in es ada el legis-
lado no se ol ida nunca de aludi al de echo de ep esen ación». En el mismo sen ido
dicho en el ex o, la R. DGRN 14-8-1959 (RJ 3354/1959). También se ha dicho (Roca
Sas e, op. ci ., pp. 276, 293-294; C uz Auñón, op. ci ., p. 554) que, llegado el caso, la
p o ección de los in e eses legí imos de la es i pe del hijo p emue o se puede consegui
aplicando las no mas sob e p e e ición, pe o éngase en cuen a que es os au o es esc iben
an es de la e o ma del a . 814 Cc en 1981.
229 Roca Sas e, Es udios de De echo P i ado, . II, ci ., p. 277.
206 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
descuidó llama po ía de sus i ución ulga la es i pe del hijo
que ha ins i uido he ede o, pues el No a io ya u o el cuidado de
ad e i le la con ingencia de p emo i … y así, cuando el es a-
men o no con enga sus i ución ulga , ello se á p ueba de que el
es ado no quiso es ablece la» 230.
Es as conside aciones lle a on a que en la doc ina an e io a la
e o ma del Código ci il ope ada el 13 de mayo de 1981 ue an
pocas las oces que negaban lo expues o en los pá a os an e io es
sob e la na u aleza del de echo de ep esen ación y su subsiguien e
ope a i idad ci cunsc i a a sucesiones legales o in es adas, o que de
con a io sos u ie an la compa ibilidad gene al de ese de echo, po
su p opia na u aleza, con la sucesión es amen a ia olun a ia 231.
No siendo óbice pa a lo dicho que esa doc ina admi ie a ambién
mayo i a iamen e el juego de ese de echo en de e minados supues-
os de sucesión es ada (a s. 761 y 857 Cc), pues es o se en endía
como algo excepcional y jus i icado po azones pa icula es ela-
cionadas con la legí ima.
El plan eamien o an e io , sin emba go, pa ece habe cambiado
con ocasión de la nue a edacción dada al a . 814.3 Cc po ob a de
la e o ma del mismo en 1981. Pues a eno de ese a ículo, y habi-
da cuen a además que los a s. 761 y 857 Cc se man ienen, pa ece
aho a que el de echo de ep esen ación ha pasado a se compa ible
con la sucesión es amen a ia, eniendo en ella un juego sus ancial-
men e semejan e al que iene adicionalmen e econocido en la
sucesión in es ada.
¿Es es a, aho a bien, una conclusión co ec a? Aunque ya
hemos dicho que eso es lo que a p ime a is a esul a hoy de la
le a del Código, y así pa ece además admi i lo la doc ina domi-
nan e, nues a opinión al espec o es dis in a. A nues o modo de
e la e o ma del a . 814.3 Cc en el año 1981 no ha cambiado la
na u aleza ju ídica del de echo de ep esen ación. y esa na u aleza,
al como an es hemos dicho e a communis opinio en la doc ina
has a el año 1981, se mues a e ac a ia al juego de ese de echo en
el ámbi o de la sucesión es amen a ia p opiamen e dicha. En las
páginas siguien es in en a emos expone nues a opinión con de e-
nimien o.
230 Roca Sas e, Es udios de De echo P i ado, . II, ci ., p. 292.
231 Es o es así a pesa de los é minos empleados po algunos au o es ( . g ., Sie a
Be mejo, op. ci ., pp. 456 ss.), que sin emba go son más apa en es que eales, pues no se
co esponden con su idea de ondo, ya que es a se limi a al caso de la legí ima. Vid. am-
bién Escoba de la Ri a, op. ci ., p. 207.
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 207
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
4.1.3 Si uación as la e o ma del Código ci il po la
Ley 11/1981, de 13 de mayo. El nue o a . 814.3 Cc:
explicaciones p opues as sob e él y alo ación de
las mismas. Nues a in e p e ación
Como ya hemos a anzado, en la cues ión aquí conside ada se
ha p oducido un gi o adical a esul as de la modi icación ope ada
en el Código ci il po ob a de la Ley 11/1981 232.
Es a ley enía como inalidad p opia la e o ma del Código en
ma e ia de iliación, pa ia po es ad y égimen económico del ma i-
monio, pa a acomoda su egulación a los p incipios es ablecidos en
la Cons i ución de 1978 233. No es aba en e sus obje i os la e o ma
del De echo de sucesiones. Es o no obs an e, se pensó que esas
e o mas en ema de iliación enían impo an es consecuencias
p ác icas en ema de p e e ición, y que es o hacía aconsejable modi-
ica ambién el égimen de es a igu a, pa a adecua lo en ese sen i-
do 234. Es o ue lo que de e minó la e o ma del a . 814 Cc, in odu-
ciéndose en el mismo, en e o as modi icaciones, su ac ual pá a o
e ce o, que dice que «los descendien es de o o descendien e que
no hubie e sido p e e ido, ep esen an a es e en la he encia del
ascendien e y no se conside an p e e idos».
Con él se p e endía e i a la a alancha de demandas de p e e-
ición que se suponía se p oduci ía a esul as de la apa ición de
nue os suje os legi ima ios es ablecida po la e o ma 235. Pa a lo
cual, como medida que la ena a, se dispuso que los descendien-
es del descendien e no p e e ido po el causan e en su es amen o
232 Pa a en ende debidamen e la no ma aho a es udiada es p eciso pa i de la si ua-
ción que an es de la e o ma del 81 exis ía en es e pun o. Así lo ha des acado la mayo ía de
los au o es que se han ocupado del ema: id., po odos, Ma ínez de Agui e, op. ci .,
pp. 31-68, y Ri e a Fe nández, op. ci ., pp. 322-334.
233 Ma ínez de Agui e, op. ci ., pp. 25 ss. y 67 ss.; Ri e a Fe nández, op.
ci ., pp. 89 ss.
234 Así esul aba cla o en la E.M. del P oyec o de es a Ley inicialmen e p esen ado
(la Ley inalmen e ap obada no u o E.M.), que decía a es e espec o lo siguien e: «Final-
men e, debe explica se el po qué de la e o ma en ma e ia de p e e ición de he ede os
o zosos. La doc ina había pues o de elie e la insu iciencia de las eglas del Código.
Pe o es o, po sí, no e a su icien e pa a jus i ica su modi icación en una ley cuyo come ido
p incipal no e a co egi odas las de iciencias de nues o sis ema, po e iden es que
pudie an pa ece . Aho a bien, esul a cla o que, con la e o ma que en es a ley se hace,
pasan a se legi ima ios algunos ascendien es y descendien es que an es no enían esa
calidad; y que, espec o de ellos, sob e odo a ándose del es amen o del abuelo o del
nie o, se án más ecuen es los supues os de p e e ición. Po eso se ha hecho necesa io
sus i ui las escue as eglas del Código ci il po o as que, al dis ingui en e las di e en es
hipó esis de p e e ición, se es iman más jus as y comple as» (Bole ín O icial de las Co es
Gene ales. Cong eso de los Dipu ados. Fecha de 14 de sep iemb e de 1979, pp. 318-319).
235 Aunque inalmen e la ealidad no ue así. Ese inc emen o de demandas po p e-
e ición se pensó como algo consecuencial al inc emen o de legi ima ios que esa e o ma
p oducía, sob e la base de la equipa ación o al que es ablecía de los hijos cualquie a que
ue a su iliación, ma imonial o no ma imonial (a . 108.2 Cc).
214 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
y en quin o luga po que, en la al e na i a en e «de echo de
ep esen ación» y «sus i ución ex lege», se en iende que hay azo-
nes de es ic a écnica ju ídica que ue zan a esol e a a o
del p ime o, ya que « écnicamen e una sus i ución ex lege
no es una al sus i ución, sino que cons i uye un de echo de
ep esen ación» 257.
Los an e io es son los p incipales a gumen os en que se sus en a
es a idea, aunque se han o mulado ambién o as conside aciones 258.
p e e ición, no de de echo de ep esen ación, aunque es e sea el medio empleado pa a
esol e aquel. «La inalidad del a . 814.3 –dice en p. 88– no es la de in oduci el de e-
cho de ep esen ación en la sucesión es amen a ia (al modo del Codice o del Fue o
Nue o de Na a a) sino la de soslaya los e ec os de la p e e ición; y el sis ema emplea-
do pa a ello es el de admi i el juego de la ep esen ación suceso ia en la sucesión es a-
da, pe o no con ca ác e gene al sino solo en la hipó esis a que esponde el p ecep o».
«El a . 814.3 –sigue diciendo es e au o (pp. 88-89)– no es un equi alen e del a . 467
del Codice de 1942 o de la ley 309 del Fue o Nue o na a o: es os se di igen a egula el
de echo de ep esen ación como al…; [y] pa a la in oducción de una no ma simila en
nues o Código ci il se ía necesa ia una e o ma más amplia que la p oducida. Pe o es
que… el a . 814.3 no se di ige a esol e un p oblema de ep esen ación suceso ia sino
de p e e ición (…) O a cosa es que, pa a ello, el legislado haya hecho uso del de echo
de ep esen ación».
257 Giménez Dua , op. ci ., p. 156.
258 La más des acada es la que aduce que el de echo de ep esen ación no es hoy incom-
pa ible con la sucesión es ada, «po que el legislado así lo es ima» (en el a . 814.3 Cc) (Ri e-
a Fe nández, op. ci ., p. 359; en un sen ido semejan e Giménez Dua , op. ci ., pp.
155-156; Albaladejo, La sucesión del descendien e ul e io …, ci ., pp. 761-762; Ga cía
Mo eno, «La p e e ición de he ede os o zosos en el De echo común as la e o ma
de1981», Ac ualidad Ci il 1995-4, p. 902; Mad iñán Vázquez, op. ci ., pp. 177-178).
Es a conside ación p ocede sob e la base de que en la si uación an e io a 1981 la solu-
ción del caso es udiado median e la aplicación del de echo de ep esen ación e a idea
ex endida en la doc ina, pe o que buena pa e de quienes así pensaban es imaban que
lamen ablemen e eso no podía se a al a de una no ma legal exp esa que lo pe mi ie a.
«Pues bien –se dice en onces–, el legislado , haciéndose eco de los p oblemas que plan-
eaba la p emo iencia de un legi ima io ins i uido que dejaba descendencia, in en a
esol e el p oblema in oduciendo esa no ma exp esa y ca egó ica… en el a . 814.3»,
(Ri e a Fe nández, op. e loc. ci .). No menos cla os, en el mismo sen ido, son Lan-
zas Gal ache y Rod íguez López, quienes a i man que an es de la e o ma de 1981
«se apun aba… que quizá lo ideal e a la aplicación del de echo de ep esen ación, pe o
que es a me a esul aba inalcanzable con los ex os exis en es… Se suspi aba po que el
legislado esol iese el p oblema a a és de una no ma explíci a… Pues bien, el legisla-
do ha abo dado el p oblema, le da una solución que en lenguaje usual pod ía cali ica se
de cla a, y el esul ado de ello es que los ju is as nos negamos a c ee que ello sea así»
(op. ci ., p. 947; ambién Giménez Dua , op. ci ., pp. 155-156). Po nues a pa e, aun
sin nega le odo alo , ecogemos es a conside ación en no a po que más que a gumen o
a se s an e nos pa ece pe ición de p incipio: si lo que se es á discu iendo es el sen ido
que debe da se al a . 814.3 Cc, no es a gumen o deci que en él se consag a un de echo
de ep esen ación po que es e no es incompa ible con la sucesión es ada, po que el
legislado así lo ha dispues o.
O a conside ación es la que a i ma que necesa iamen e ha de a a se de de echo de
ep esen ación «po que la sus i ución no puede ene cabida aquí, ya que la p emue e del
legi ima io no p e e ido impide… la delación sucesi a que es p opia y ca ac e ís ica de
aquélla; hay… ep esen ación, pues o que los descendien es del p emue o suceden indi-
ec amen e» (Va ie , op. ci ., pp. 286-287; acep an el azonamien o Albaladejo, Duda
sob e si el es ado …, ci ., p. 1197; y Ri e a Fe nández, op. ci ., p. 344, no a 67). Po
nues a pa e, si uamos en no a es a conside ación po que nos pa ece que en ealidad no es
sino de i ación de los concep os p e ios de los que pa e, sob e cómo se con igu a el de e-
cho de ep esen ación y la sus i ución (sob e es o, emi imos a lo que e emos in a 5).

De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 215
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
B) Que se a a de una sus i ución ulga es ablecida ex lege
Aunque con una undamen ación mucho menos elabo ada que
la an e io , es a idea del a . 814.3 Cc es enida ambién muy p e-
sen e –siquie a sea pa a eba i la– en el deba e doc inal habido en
o no a es e p ecep o 259.
La idea aquí es conside a que el p ecep o, no obs an e habla
de que los descendien es del descendien e no p e e ido ep esen an
a es e en la he encia del ascendien e, lo que ealmen e quie e deci
es que lo sus i uyen ulga men e. Se a a ía, po an o, de un caso
de sus i ución ulga es ablecida po disposición de no ma legal
(ex lege) a a o de esos descendien es ul e io es del causan e.
Como a gumen os pa a ello se señalan los siguien es.
En p ime luga , y sob e la base de que el de echo de ep esen a-
ción es ins i ucionalmen e incompa ible con la sucesión es amen a ia,
se ela i iza la impo ancia del a gumen o li e al en con a io –que el
p ecep o habla de ep esen a , no de sus i ui –apun ando que «el legis-
lado de 1981… no p e ende exp esa se con igo écnico sino con
cla idad; no pe sigue la p ecisión e minológica, sino la acilidad de
comp ensión… Pudo el legislado habla de sus i ución en luga de
ep esen ación, pe o pa a el lego en De echo el p ime é mino es
menos signi ica i o y, en cambio, el segundo iene cie o a aigo p ác-
ico al que han con ibuido no pocos no a ios que lo u ilizan en los
es amen os como equi alen e del llamamien o de la es i pe po sus i-
ución ulga . Puede, pues, pensa se que el é mino " ep esen an" es á
u ilizado en sen ido ulga como sinónimo de “sus i uyen”» 260.
259 Como e emos en el pun o siguien e del abajo, cuando se a a en gene al de la
na u aleza ju ídica del de echo de ep esen ación la idea de la sus i ución ex lege es á o ha
es ado muy p esen e an o en nues a doc ina como en la ex anje a, pe o o a cosa sucede
cuando se a a en conc e o de la no ma con enida en el a . 814.3 Cc, donde no son an os
los au o es que e dade amen e sos ienen es a idea, a pesa de que quienes la eba en es i-
men que sí. Pin o Ruiz se mues a pa ida io de es a solución de lege e enda, pe o consi-
de a que la modi icación del a . 814.3 Cc al como se hizo en 1981 no lo pe mi e, sino que
eso equie e una modi icación más amplia del Código («El ac ual a ículo 814 del Código
ci il no in oduce el de echo de ep esen ación en la sucesión es ada», Re is a Gene al de
De echo, 1984, n.º 50, pp. 2686-2688).
260 Bolas Al onso, op. ci ., p. 206, aunque en e dad la posición de es e au o , en
con a de la alo ación que de la misma se hace habi ualmen e (si uándolo en e quienes
de ienden la idea de una sus i ución ex lege), nos pa ece que no es esa sino la que luego
expond emos y de ende emos noso os. A nues o en ende , aunque es e dad que su
modo de exp esa se no es del odo cla o, Bolas apun a la idea de la sus i ución ex lege
como una me a posibilidad al e na i a al expedien e de la ep esen ación, a ando de
pone de mani ies o que es e no es o zoso e inexo able ( id. pp. 205-206). También Rey
Po olés, op. ci ., p. 357, en elación con el cual ad e imos aquí (en sen ido con a io
a lo que hemos dicho de Bolas) que si bien es habi ual si ua lo en e los sos enedo es de
la in eligencia del a . 814.3 Cc en cla e de de echo de ep esen ación, a nues o juicio
es más co ec o inclui lo en es e o o g upo. Pues lo que dice Rey Po olés a es e es-
pec o es que «lo que ha hecho el legislado ha sido acep a pa cialmen e la idea de
Cáma a [que el p opio Rey Po olés esume así: «indaga si en las ins i uciones a descen-
216 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
y en segundo luga 261 se undamen a es a idea acudiendo a
los an eceden es del p ecep o, en conc e o a de e minadas p o-
pues as que se en iende se habían hecho en la doc ina an es
de 1981 pa a e o ma el Código en es e pun o en cla e de sus i-
ución 262, a los abajos p epa a o ios 263 y al i e que el an as
eces epe ido apa ado e ce o del a . 814 Cc u o du an e su
ami ación en las Co es 264. De los que se desp ende, se dice,
dien es había o no da os su icien es pa a descub i en el es amen o una olun ad de
sus i ución ulga áci a»], pe o p esumiendo iu is e de iu e la olun ad de sus i ui y
u ilizando en luga de ese e bo el de ep esen a , con la en aja de que así el supues o
legal nunca comp ende á el casus nolun a is». Su idea, po an o, es conside a aquí una
sus i ución ulga , pe o no en el sen ido p opio de disposición es amen a ia dependien e
de la olun ad del es ado ( ue a és a mani es ada de o ma exp esa o áci a) sino en un
sen ido singula en an o que impues a po la ley (es o es lo que en ealidad supone
habla de «p esumi iu is e de iu e (el legislado ) la olun ad del es ado de sus i ui »),
aunque con un con enido (exclusión del casus nolun a is) que se ap oxima o coincide
con el del de echo de ep esen ación. Es a, y no o a, c eemos que es su e dade a
idea. Aunque pueda en o o momen o e e i se a «la ep esen ación legal a iculada en
el a . 814.3 Cc», c eemos que eso no es más que una o ma de habla , empleada po su
concisión y mayo cla idad de con enido.
261 Bolas Al onso, op. ci ., p. 206, aunque epe imos aquí la obse ación hecha en
la no a an e io .
262 Se suele hace e e encia aquí, en pa icula , a Valle de Goy isolo, cuya
no able in luencia en la e o ma que en el año 1981 se ope ó en el a . 814 Cc es sub ayada
po la p ác ica o alidad de la doc ina. En conc e o, la e e encia es a lo a i mado po
Valle en su ob a Limi aciones de De echo suceso io a la acul ad de dispone op. ci ., en
cuya p. 944 sos iene lo siguien e: «p e e ición de descendien es de un hijo p emue o que
no había sido p e e ido, casos en los que pa ece p e e ible aplica la sus i ución ulga
áci a, si no se p obase se o a la in ención del es ado , en cuyo caso se a a ía de una
p e e ición in encional». A nues o en ende , sin emba go, esa pos u a de Valle no enca-
ja p opiamen e en es a cons ucción sino en o a, como más adelan e e emos. En odo
caso, sin pe juicio de lo dicho nos pa ece in e esan e des aca aquí que la idea de Valle ,
aunque ha a iado a lo la go de los años (unas eces con mo i o de la e o ma de 13 de
mayo de 1981, o as simplemen e po cambio de opinión), en odo caso siemp e ha es ado
ma cada po su pa ece p ime o, e lejado en el pá a o an es ansc i o. P ueba de ello es
que en Pano ama del De echo de Sucesiones ( . I, Fundamen os, Mad id, 1982), es o es,
con pos e io idad a la Ley 11/1981, si bien se conside aba o zado a cambia su plan ea-
mien o an e io , lo hacía con e icencias y de o ma poco con encida. Así, en pp. 469-470
esc ibía que «la exp esión del 814 § 3 […] plan ea la duda de si solo la ep esen ación es
en la legí ima o si la misma implica una sus i ución ulga áci a pa a el supues o de p e-
mo iencia. La in e p e ación li e al –añadía–, si a iende al alo écnico de las palab as, no
puede desconoce que la ep esen ación suceso ia an solo iene luga en la sucesión in es-
ada mien as que en la es ada se aplica, en su caso, la sus i ución ulga ». Aunque inme-
dia amen e después (dos pá a os después) añadía: «La solución de es ima que, en el caso
del a . 814 § 3, ep esen a equi ale a sus i ui ulga men e en el con enido es amen a ia-
men e a ibuido [… adolece de…] al a de igo e minológico». En de ini i a, a nues o
juicio, una pos u a dubi a i a y poco con encida en es e ema.
263 El ex o de es a no ma, en los abajos de la Comisión de Códigos, e a es e: «Los
descendien es p e e idos de o os descendien es que no lo hubie an sido, pe cibi án lo que
el es ado hubie e dejado al causan e» (ci . po Miquel, op. ci ., p. 1299). Donde, como
es e iden e, no se hacía e e encia ninguna al de echo de ep esen ación.
264 En es e pun o, el da o sob e el que se p ocede ( id. Bolas, op. ci ., p. 206, aun-
que con una exposición más sin é ica que la que noso os desa ollamos a con inuación)
es la enmienda núm. 500, que se o muló du an e el paso del P oyec o de Ley 11/1981 po
el Cong eso. En esa enmienda, lo que a es e espec o se p opuso es da al a . 814.3 una
edacción ma izadamen e dis in a, que se en endía lo mejo aba con espec o a la del
P oyec o. Esa edacción al e na i a e a la siguien e: «Los descendien es de o o descen-
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 217
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
que la in e p e ación del a . 814.3 Cc en cla e de sus i ución
ulga es ablecida ex lege es la p oceden e. Se a a, como es
ácil e , de un a gumen o que se sus en a p ác icamen e en los
mismos da os conc e os que si en a la explicación an e io pa a
de ende su idea, aunque aho a, lógicamen e, se los alo a de
o ma dis in a.
Todo lo cual, se a i ma, jus i ica la conclusión de que el expe-
dien e écnico empleado en el a . 814.3 Cc es una sus i ución ul-
ga es ablecida ex lege.
C) C í icas a las an e io es explicaciones
Ninguna de las dos eo ías expues as cuen a hoy, sin emba go,
con el en e o a o de la doc ina, sino que ambas son obje o de
c í icas. Pasamos a con inuación a expone esas c í icas, apun ando
además nues a alo ación pe sonal de las mismas.
a) C í icas a la eo ía que sos iene que en el a . 814.3 Cc se con-
empla un e dade o de echo de ep esen ación
Con a es a explicación se han o mulado o se pueden o mula
las siguien es objeciones, di igidas básicamen e a pone en cues-
ión sus undamen os.
En cuan o al eno li e al y a los an eceden es del p ecep o, ya
hemos is o se ha dicho que la in e p e ación co ec a de los mis-
mos no es la p e endida po es a eo ía sino la p opugnada po los
pa ida ios de la sus i ución ulga ex lege (a cuyos a gumen os
emi imos aquí, pa a no epe i ). ¿Qué alo ación nos me ece es a
c í ica? Po nues a pa e no a i mamos que la in e p e ación del
dien e que no hubie e sido p e e ido, ocupa án su luga en la he encia del ascendien e
y no se conside an p e e idos». Es e cambio de edacción inalmen e no se in odujo en
el p ecep o –quizá, se ha dicho, po en ende se que no exis ía di e encia sus ancial en e
una edacción y o a (Ma ínez de Agui e, op. ci ., p. 71)–, pe o lo des acable es
que la Ponencia, en su In o me, dijo que lo acep aba. A la is a de lo cual cabe conclui
que du an e la ami ación de la e o ma el legislado enía cla a la idea de ondo –que
en caso de descendien es de descendien e p emue o y no p e e ido no haya p e e ición
de aquellos y po an o no engan ni puedan, pa a de ende sus in e eses, que acudi a
las no mas que egulan la p e e ición–, pe o que no ocu ía lo mismo en cuan o al
medio a emplea pa a ello. Pues habida cuen a de la polémica adicional que exis ía en
es e pun o y de las p opues as doc inales di e sas habidas al espec o (unas a a o de
la ep esen ación, o as de la sus i ución), si se p opuso cambia el é mino « ep esen-
an» (que hubie a sido el p opio, si esa hubie a sido la idea) po la ó mula «ocupa án
su luga » (que encaja pe ec amen e con la igu a de la sus i ución ulga ), y la Ponen-
cia dijo acep a la, es o debe ene algún alo , y no puede se p ecisamen e a a o de la
ep esen ación. Po lo cual, aunque inalmen e el cambio de edacción no se lle a a al
ex o, lo que en odo caso esul a cla o es que el a gumen o li e al no es inequí oco en
es e sen ido.
218 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
a . 814.3 Cc en cla e de sus i ución ulga ex lege sea la p oceden-
e, pe o eso no obs an e, a la is a de la dispa idad de alo aciones
que se han hecho de unos mismos da os, y ambas plausibles, sí nos
pa ece opo uno –y has a o zoso– conclui que ni el a gumen o
li e al ni el basado en los an eceden es son inequí ocos en es e
ema, y po an o que no alen pa a sus en a de modo de ini i o
ninguna de las in e p e aciones p opues as.
En cuan o a la inalidad con que se in odujo es e p ecep o
–e i a , en el caso conside ado, la aplicación del égimen de
p e e ición–, que según es a eo ía lle a a a i ma el es ableci-
mien o y aplicación al mismo del de echo de ep esen ación,
hemos de deci que es e a gumen o no nos pa ece decisi o pe
se. Pues a él se puede esponde que aun es ando de acue do en
que esa es la inalidad p opia del p ecep o ello no conduce de
modo inexo able al de echo de ep esen ación, ya que al esul-
ado se puede consegui ambién a a és de o os expedien es
(po ejemplo, la sus i ución ulga ex lege, u o os).
y eso mismo se puede aduci en e a la idea de que pa a alcanza
el in p e endido po el a . 814.3 Cc el de echo de ep esen ación es
la ó mula más sencilla y que da sa is acción a los in e eses en juego
con la meno in e e encia posible en el desen ol imien o del enó-
meno suceso io. Pues a ese esul ado se puede llega ambién po
medio de o os expedien es (sea la sus i ución ulga ex lege u o o).
b) C í icas a la eo ía que sos iene se a a de un supues o de sus-
i ución ex lege
A es a eo ía se le ha obje ado, en p ime luga , que las con-
secuencias p ác icas de op a po es e expedien e son sus ancial-
men e dis in as a las que se p oducen si se a a de un de echo de
ep esen ación, e incompa ibles con las que se deben da en apli-
cación del a . 814.3 Cc. En es e sen ido, con aponiendo el
de echo de ep esen ación y la sus i ución ulga ex lege, se
apun an las siguien es di e encias 265: a) que si se a a de de e-
cho de ep esen ación sólo pueden se ep esen an es las pe so-
nas señaladas po la ley mien as que si se a a de sus i ución no
hay lími es en cuan o a las pe sonas a las que se puede designa
como sus i u os, siendo así que en el caso del a . 814.3 Cc a o-
ecidos sólo pueden se lo descendien es del descendien e p e-
265 Va ie (op. ci ., pp. 285-286), Albaladejo («Duda sob e si el es ado …»,
op. ci ., p. 1196), Ma ínez de Agui e (op. ci ., pp. 164-166), Ri e a Fe nández
(op. ci ., pp. 345-348) y Algaba Ros (op. ci ., p. 418, no a 74), aunque no odos sos ie-
nen odas las di e encias que se señalan en el ex o.
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 219
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
mue o; b) que si se a a de ep esen ación los descendien es del
descendien e p emue o hab án de colaciona lo que es e úl imo
y lo que ellos mismos hayan ecibido del causan e (ex a . 1.038
Cc), mien as que si se a a de sus i ución no, siendo así que en
el caso del a . 814.3 Cc la colación no debe se excluida; c) que
el de echo de ep esen ación es igu a de ca ác e impe a i o,
po lo que debe p e alece aun en caso de que el causan e haya
dispues o en su es amen o o a cosa (no malmen e una sus i u-
ción, pe o con sen ido o con enido dis in o), mien as que si se
a a de una sus i ución ulga es a debe cede an e o a disposi-
ción es ablecida exp esamen e po el es ado , y que en el caso
del a . 814.3 Cc es o no debe se , po que los in e eses de los
descendien es del descendien e p emue o son p e alen es;
d)que la sus i ución ulga , a di e encia del de echo de ep e-
sen ación, ope a en caso de epudiación del llamado, lo que en el
caso del a . 814.3 Cc no debe se 266.
A nues o en ende , sin emba go, la an e io no es una objeción
álida. Lo se ía si se es u ie a compa ando el de echo de ep esen-
ación egulado en los a s. 924 ss. Cc y la sus i ución ulga egu-
lada en el a . 774 Cc, con los ca ac e es que allí se le señalan. Pe o
si se admi e –hace lo, o no, es o a cues ión– que lo que hay en el
a . 814.3 Cc es una sus i ución de o igen legal, no debe habe
incon enien e en onces pa a acep a que a la misma no ienen po
qué aplicá sele los mismos ca ac e es que iene la sus i ución
olun a ia, ya que siendo aquélla una c eación ex no o el legislado
puede con igu a la en los é minos que quie a. Es a c í ica, po
an o, no ale pa a echaza la explicación del a . 814.3 en cla e de
sus i ución ex lege 267.
En segundo luga , a es a explicación se le ha o mulado una
objeción de i ada de la na u aleza p opia de es a igu a, señalando
266 A es a objeción, aun suponiendo aho a que la ope a i idad del de echo de ep e-
sen ación en caso de epudiación no ue a p oceden e, pod ía en odo caso esponde se que
en el supues o del a . 814.3 Cc esul a inane, pues en es e nunca pod á da se al caso po
hipó esis, ya que el supues o de hecho de es e p ecep o supone que el descendien e ins i ui-
do en es amen o p emue e al ascendien e causan e, po lo que nunca pod á habe habido
enuncia o epudiación a una he encia oda ía no de e ida, ex a . 991 Cc.
267 Además de las señaladas en el ex o, y pa a e idencia mejo las di e encias eó-
icas en e un expedien e y o o, se ha apun ado ambién o o da o: que si se a a de de e-
cho de ep esen ación cabe duda si lo que los descendien es de segundo g ado ecibi án
se á odo lo que el causan e haya dispues o en su es amen o a a o del descendien e p e-
mue o o solo lo que en concep o de legí ima co esponda a es e, mien as que si se a a de
sus i ución no hay duda de que ecibi án lo mismo que se des inaba al p emue o. Aho a
bien, aunque po lo dicho pudie a pensa se que la opción po el de echo de ep esen ación
a oja mayo es dudas, hay que ad e i aquí que los au o es que han apun ado es a di e en-
cia, apa e de cla os pa ida ios del de echo de ep esen ación, sos ienen además que los
descendien es del descendien e p emue o deben ecibi lo mismo que a es e úl imo es u-
ie a des inado en el es amen o del ascendien e.

220 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
que una sus i ución es ablecida ex lege no es una sus i ución. ¿Qué
nos pa ece a noso os?
Po nues a pa e, y si omamos es a explicación en los
es ic os é minos en que an es ha sido expues a, hemos de seña-
la nues a con o midad con la objeción apun ada. Pues aunque
en sus e ec os pueda se semejan e al de echo de ep esen a-
ción, es o no pe mi e igno a que la sus i ución ulga es una
igu a de o igen y esencia p opiamen e olun a ios, po lo que
p e ende pueda eni es ablecida di ec amen e po disposición
legal no lle a sino a desna u aliza la y a as o na el sis ema
suceso io en su conjun o, lo que no esul a con enien e ni acep-
able. y con a es o no cabe deci que el legislado puede hace
lo que quie a y que ése pod ía se el caso del a . 814.3 Cc, de
al o ma que, al e o ma lo, el legislado hab ía dado nue a
na u aleza a aquella igu a. Es o no es posible, en e o as cosas
po que en es e caso no cons a exis ie a al in ención. Así pues,
pensamos que esa no es la ó mula que en es e caso debe acep-
a se.
Es o desca a la explicación del a . 814.3 Cc en cla e de sus i-
ución ulga es ablecida ex lege. Lo que de ebo e ha lle ado a
a i ma , como hemos is o an es, que el mecanismo dispues o en el
a . 814.3 Cc ha de explica se en cla e de de echo de ep esen a-
ción. Pensamos noso os, sin emba go, que ese azonamien o no
bas a, que no p ocede aquí esol e po exclusión de la explicación
al e na i a sino que es necesa ia una undamen ación posi i a su i-
cien e en apoyo de la explicación p opia. La p egun a que se plan-
ea en onces es es a: ¿ esul a compa ible el de echo de ep esen a-
ción con la no ma con enida en el a . 814.3 Cc? Nos ocupamos de
ello en el apa ado siguien e.
D) Nues a in e p e ación de la no ma con enida en el a . 814.3 Cc
Nos en en amos aquí con lo que a nues o juicio cons i uye la
cla e en es e ema: la na u aleza ju ídica de la igu a dispues a en
el a . 814.3 Cc. y la a ea a ealiza consis e en con as a esa na u-
aleza con el expedien e del de echo de ep esen ación, a in de e
si son o no compa ibles. ¿Lo son?
A es e espec o se ha dicho que sí, aduciendo que lo p oce-
den e no es elaciona sus i ución con sucesión es ada y
ep esen ación con sucesión in es ada, sino sus i ución con
p e isión del es ado y ep esen ación con p e isión del
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 221
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
legislado 268. y que ello pe mi e explica el a . 814.3 Cc en
cla e de ep esen ación.
Po nues a pa e, es amos de acue do con la ecuación apun a-
da. Pe o con es o no queda de ini i amen e esuel a la cues ión,
pues cuando se habla de p e isión del legislado lógicamen e hay
que en ende se es á haciendo e e encia a una disposición es able-
cida po el legislado en e amen e al ma gen de la olun ad del es-
ado y sin con a con ella, no a una disposición es ablecida po el
legislado pe o con ca ác e in e p e ado de una olun ad del es-
ado no del odo cla a o no su icien emen e explici ada 269. y es a
úl ima, sin emba go, es una posibilidad que ambién ha sido plan-
eada en nues a doc ina pa a la esolución del caso del descen-
dien e ins i uido he ede o que p emue e al es ado dejando des-
cendien es no con emplados en al es amen o.
En e ec o, en e a quienes, no encon ando o a solución, han
p opugnado la aplicación di ec a del de echo de ep esen ación al
caso es udiado, algunos au o es han denunciado al p ocede
diciendo que «la doc ina, al es udia el p oblema que nos ocupa,
suele plan ea la cues ión sob e una base equí oca. Po que si de lo
que se a a es de que en la sucesión es amen a ia, al al a un he e-
de o, se den las mismas consecuencias p ác icas que se p oducen
en la sucesión in es ada cuando juega el de echo de ep esen ación,
lo lógico no es asplan a p ecipi ada y ex empo áneamen e una
ins i ución que iene su asien o en el campo de la sucesión in es a-
da al e eno de la es amen a ia, sino e si es posible llega a
aquellas consecuencias p ác icas median e una adecuada in e p e-
ación de la olun ad del es ado » 270. «El plan eamien o ace ado
de la cues ión –se ha dicho– no es iba en es udia si el de echo de
ep esen ación puede aplica se a la sucesión es amen a ia, sino en
llega a las mismas consecuencias p ác icas, cuando sea posible,
po ía de in e p e ación de la olun ad del es ado y median e la
admisión, en el caso conc e o de que se a e, de la sus i ución ul-
ga áci a» 271.
Es e expedien e de la sus i ución ulga áci a, aunque ecuen-
emen e mezclado o con undido con el de la sus i ución ulga ex
lege, es en e dad dis in o. Pues aquel p opugna ambién esol e
268 Giménez Dua , op. ci ., p. 156. En es e sen ido, aunque a ando de los mayo-
azgos y po an o de una o ma en cie a medida inciden al, ya An onio Gómez decía que
«ju a quae admi un ep aesen a ione, loquun u & habe locum in successione quae p o-
eni ex disposi ione legis, non e o in successione quae p o eni ex disposi ione hominis»
(Ad leges Tau i Comen a ium absolu issimum, Mad id, 1794, Ley XL, núm. 41).
269 Sob e es o id. Juan Jo dano Ba ea, In e p e ación del es amen o, Ba celona,
1958, pp. 94-107.
270 Cáma a, op. ci ., p. 18.
271 Cáma a, op. ci ., p. 20.
222 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
el supues o es udiado en cla e de sus i ución ulga , pe o con un
undamen o dis in o, lo que supone que su na u aleza y égimen
sean asimismo dis in os 272. Lo que es a o a explicación pos ula es
a a de a e igua po ía de in e p e ación si en el eno del es a-
men o, aunque sea oscu o en es e pun o, es posible econoce una
sus i ución ulga es ablecida po el causan e a a o de los descen-
dien es del descendien e llamado explíci amen e po aquel en ese
es amen o pe o p emue o 273. Aquí po an o no se ía la ley la que
es ablece la sus i ución ulga , sino el p opio es ado . Lo cual,
na u almen e, lle a el ema a un e eno dis in o y que escapa a la
objeción an es señalada a la eo ía de la sus i ución ex lege.
La di icul ad que se ha plan eado adicionalmen e a es o, habi-
da cuen a de las ci cuns ancias del caso –la oscu idad del es amen-
o en es e pun o–, es cómo ap ecia que el causan e ha es ablecido
e ec i amen e al sus i ución ulga en su es amen o, y sob e odo
cómo undamen a la ele ancia ju ídica de al olun ad. Respon-
de a es o, se ha dicho, exige dis ingui 274. Po que una cosa es
in e p e a en el sen ido de acla a , de a e igua el p eciso sen ido
de una disposición es amen a ia oscu a o ambigua, y o a cosa lle-
na la laguna que en es e pun o pueda ene un es amen o median-
e el ecu so a la olun ad no exp esada pe o que se conside a áci-
a del causan e.
La p ime a no o ece especial di icul ad eó ica ( odo lo más, la
admisibilidad o no del ecu so a la p ueba ex ínseca 275), aunque
en la p ác ica pueda ene la. «Las eglas del Código ci il sob e
in e p e ación de los es amen os –se ha dicho– no son obs áculo
in encible pa a que pueda y deba se buscada… la áci a olun ad
del es ado a o able al llamamien o de los descendien es del ins-
i uido, cuando esa olun ad pueda se cla amen e inducida de los
é minos o la causa de la disposición» 276. Es o es posible «cuando
cabe conje u a , a base de un a ionale es igium olun a e ex aído
272 Es a explicación, conside ada en algunos abajos casi anecdó ica y sin sen ido,
ha enido sin emba go impo an es sos enedo es.
273 An es de la e o ma de 1981, la idea de que la ins i ución al descendien e más
p óximo pe mi ía p esumi ins i uidos ambién a sus descendien es ue de endida po
No oa Seoane, op. ci ., p. 146; y C uz Auñón, op. ci ., pp. 554-555 (aunque el pa ece
de es e úl imo no nos queda del odo cla o).
274 Así lo apun a, ce e amen e, Cáma a, op. ci ., pp. 21 ss.
275 Sob e la admisibilidad del ecu so a la p ueba ex ínseca, id. Jo dano, op. ci .,
pp. 47-55.
276 Cas án, op. ci ., p. 173. En el mismo sen ido la STS 6-12-1952 (RJ 2430/1952),
Cdo. 7. Como ejemplo de es o, Cáma a apun a (op. ci ., p. 22) el caso de un es ado que
iene he manos y sob inos (hijos de he manos p emue os), y que ins i uye he ede os a sus
he manos y sob inos, a los p ime os po cabezas y a los segundos po es i pes. En es e
caso, dice Cáma a, «pa ece cla o que en caso de p emo i al es ado uno de los he manos
ins i uidos, dejando hijos, es os deben conside a se ins i uidos en el concep o de sus i u os
de su pad e».
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 223
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
del con ex o del p opio es amen o, que el es ado ha que ido
emplea la sus i ución ulga » 277.
La segunda, en cambio, es o a cosa. Pues aquí, po hipó esis,
no hay p e isión conc e a ninguna en el es amen o sob e la cual
p ocede y a la que «engancha » el esul ado de una in e p e ación.
Aquí de lo que se a a es de indaga si, aunque no haya sido plas-
mada en el es amen o, ha exis ido una olun ad eal del causan e
en el sen ido de es ablece una sus i ución ulga , y luego además,
supues o lo an e io , decidi si es posible da ele ancia ju ídica a
esa olun ad. Lo cual en é minos gene ales se ha conside ado a-
dicionalmen e di ícil de acep a , aunque se hayan buscado ó mu-
las pa a log a lo en algún caso.
Una de esas ó mulas ha sido ecu i al expedien e c eado po
la Ju isp udencia que en iende que cuando un suje o, en su es a-
men o, ins i uye he ede os a sus hijos, en la palab a hijos han de
conside a se incluidos no solo los que lo son en sen ido es ic o
(descendien es de p ime g ado) sino ambién los hijos de los hijos
(descendien es de segundo o ul e io g ado) 278. Aunque es a ó -
mula no esul a siemp e ac ible, pues se aplica solo cuando la ins-
i ución de he ede o a a o de los hijos se hace de o ma gené ica,
no si se les ins i uye de o ma nominal, que es el supues o más
ecuen e.
O a ó mula, pa iendo de p ecep os del Código en que el p o-
pio legislado llena cie as lagunas ecuen es en los es amen os
ijando la olun ad p esumible del es ado (a s. 765, 769, 770,
771 y 751 Cc), es admi i «que el in é p e e u ilice esas no mas
con… ampli ud y acudiendo a la analogía pueda… llega a una
e dade a in eg ación de una disposición es amen a ia
incomple a» 279. Es a posibilidad se conside a ac ible cuando el
es ado ha ins i uido a odos sus suceso es legales de un mismo
277 Roca Sas e, Es udios de De echo P i ado, II, op. ci ., p. 278 (quien sin pe jui-
cio de es o sabemos que echaza en é minos absolu os la aplicación del de echo de ep e-
sen ación en la sucesión es ada). En odo caso, con iene aquí ad e i que pa a es e au o
la solución apun ada en el ex o, aunque posible, debe emplea se con ex ema cau ela, po
la p opia índole de la misma: «no puede admi i se en buenos p incipios ju ídicos –esc ibe–
que espec o de lo que el es ado gua de cla o y absolu o silencio, pueda o cejea el
legislado (o el in é p e e) haciéndole deci lo que e iden emen e calla. […] an e la posibi-
lidad de que el es ado disponga la sus i ución ulga , cuando un es amen o no la con en-
ga explíci a o implíci amen e a a o de la es i pe de uno de los hijos ins i uidos… se ía
iolen a la olun ad del causan e que e llena es e silencio absolu o del es amen o impo-
niendo una sus i ución ulga que no apa ece po ninguna pa e» (pp. 277-278).
278 En e o as muchas, y aunque obi e dic a, id. STS 6-12-1952 (RJ 2430/1952)
Cdo. 2.º, y STS 7-6-1950 (RJ 1018/1950). Es a p ác ica hunde sus aíces en el De echo
omano: Filii appella ione omnes libe os in elligimus (Diges o, Lib. L, Tí . XVI, ley
LXXXIV). y ha sido de endida como posible solución en es e ema po Cas án, op.
ci ., pp. 138 y 155 ss.; Roca Sas e, Es udios de De echo P i ado…, ci ., pp. 272-273); y
Cáma a, op. ci ., p. 21.
279 Cáma a, op. ci ., p. 24.
230 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
Dis in as son las cosas, en cambio, si la a ención se cen a en la
o a p oposición del a . 814.3 Cc, que dice que en es e caso los
descendien es del descendien e p emue o no se conside an p e e-
idos (po el ascendien e es ado ) 291. Como hemos apun ado,
exclui la p e e ición exige que haya habido un llamamien o del
causan e a a o de los legi ima ios. En el caso, sin emba go, no lo
ha habido, si nos a enemos al eno li e al del es amen o. ¿Cómo
concilia es o con la idea de que los descendien es del descendien e
p emue o no han sido p e e idos?
La ó mula de la sus i ución ulga ex aída de la in e p e ación de
una disposición es amen a ia oscu a en su signi icado pe o inequí o-
camen e es ablecida, ya hemos dicho an es que en línea eó ica no
cabe desca a la, pe o que opieza con el obs áculo de su di ícil ope a-
i idad p ác ica, po los equisi os a los que iene condicionada.
Se necesi a o a ó mula, que pe mi a exclui en ese caso la p e-
e ición y que además, no obs an e eni dispues a en una no ma
legal, sea compa ible con una sucesión olun a ia. Pues bien, esa
ó mula exis e.
Se a a de alo a el a . 814.3 Cc en cla e de no ma de in e -
p e ación in eg ado a de la olun ad del es ado . No como no ma
es ic amen e in e p e ado a de su olun ad oscu a pe o mani es a-
da, que es cosa dis in a, aunque habi ualmen e se las con unde.
Sino como no ma que es ablece una in e p e ación in eg ado a de
la olun ad del es ado , conside ando el legislado que la olun ad
eal y comple a de ese es ado no ha quedado su icien emen e
exp esada en el es amen o, y señalando el p opio legislado el
sen ido de esa olun ad. Más conc e amen e: lo que el legislado
ha p e endido con el a . 814.3 Cc es es ablece que en es e caso la
olun ad eal del es ado , dado que no ha o denado nada en sen i-
do con a io o incompa ible, ha de conside a se que ha sido ins i-
ui a los descendien es del descendien e explíci amen e llamado
en su es amen o, en sus i ución de es e, pa a el caso de que p e-
mue a al causan e- es ado .
Es a explicación es cohe en e con el hecho de que en es e
caso los descendien es del descendien e p emue o no se consi-
de en p e e idos, aunque no hayan sido mencionados explíci a-
men e po el ascendien e en su es amen o. Po que, con ella, lo
que el a . 814.3 Cc es ablece es que eso no obs an e ales des-
cendien es deben en ende se llamados, y llamados es amen a-
posibles a ibuciones pa imoniales en ida son pe ec amen e in eg ables en esa explica-
ción ( id. in a no a 295).
291 Es o concue da además con la sede en que es a no ma se encuen a inse a,
pues el a . 814 es el p ecep o que el Código ci il dedica especí icamen e a egula la
p e e ición.

De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 231
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
iamen e, aunque sea po in e p e ación in eg ado a de la olun-
ad del es ado . y en onces, pues o que han sido llamados no
han sido p e e idos, y pues o que no ha habido p e e ición na u-
almen e no se aplican su égimen ni sus e ec os. No es que,
habiéndola, no se apliquen sus e ec os (p e ende es o es un
a i icio e dade amen e di ícil de acep a ). Sino que esos e ec-
os no se aplican po que no ha habido p e e ición, po que los
descendien es del descendien e p emue o no se conside an p e-
e idos sino llamados, aunque ese llamamien o sea po e ec o de
in e p e ación in eg ado a –legalmen e p edispues a– de la
olun ad del es ado 292.
La di e encia en e es a explicación y la muy semejan e que
an es quedó expues a es que la que noso os p oponemos no
depende de la in e p e ación de las ci cuns ancias conc e as con-
cu en es en cada caso, sino que esa in e p e ación in eg ado a
iene es ablecida po la ley, lo que acili a ex ao dina iamen e su
ope a i idad.
Esa explicación, po o a pa e, no plan ea ninguna di icul-
ad pa a aplica le el égimen que comúnmen e se conside a p o-
pio del a .814.3 Cc, pues con ella ese égimen sigue siendo
sus ancialmen e el mismo. Es o es, que el llamamien o dispues-
o en el p ecep o solo p ocede en elación con descendien es de
descendien es; solo en caso de p emo iencia del descendien e
de g ado más p óximo al es ado (po an o, no en casos de
indignidad, deshe edación o epudiación de es e 293); y solo si el
es ado no ha dispues o nada pa a ese caso ni ha es ablecido
ninguna o a disposición incompa ible con el esul ado de al
in eg ación (pues en ales casos es a queda ía excluida ex a .
292 En es a línea pa ece o ien a se ambién la no ma con enida en el § 2.069
B.G.B. En él se dispone lo siguien e: «(Abkömmlinge des E blasse s) Ha de E blasse
einen seine Abkömmlinge bedach und äll diese nach E ich ung des Tes amen weg,
so is im Zwei el anzunehmen, dass dessen Abkömmlinge insowei bedach sind, als sie
bei de gese zlichen E b olge an dessen S elle e en wü den» (Si el es ado hubiese
llamado a uno de sus descendien es y es e mue e después de hecho el es amen o, se
admi i á, en caso de duda, que sus descendien es es án llamados en la medida en que
puedan en a eemplazándole en el o den de la sucesión legal). Sob e el § 2.069 BGB,
id. O e –en S audinge s Kommen a zum BGB., 12.ª ed., Be lin, 1989–, quien en el n.º
1 de su comen a io sos iene p ime o que «die Vo sch i en häl eine Regel de e gänzen-
den Tes amen sauslegung» (lo que in oluc a in e p e ación e in eg ación, como él mismo
econoce), y luego a i ma que es e pa ág a o «s ell … eine Pa allele zum Ein i s ech
des § 1924 Abs 3 da ». En el mismo sen ido Leipold (op. ci ., § 2069, núm. 1), que
p ime o dice que «die Ve nüp ung mi dem Willem des E blasse s zeig , dass es sich um
eine Auslegungs egel handel », pe o poco después añade que esa no ma «s ell eine de
wich igs en Wu zeln des allgemeinen Rech sins i u “e gänzende Tes amen sauslegung”
da » [es e § 2069, po o a pa e, según Leipold no solo se aplica al caso de p emo ien-
cia del llamado (op. ci ., § 2069, núm. 9) sino ambién en caso de epudiación (núm. 13)
y de indignidad (núm. 14) de es e].
293 Vid. no a 238.
232 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
814.5 Cc 294). En cuan o a la medida de la a ibución, la explica-
294 En es a misma línea esuel e el Codice i aliano de 1942 (a . 467.2: «Si ha
app esen azione nella successione es amen a ia quando il es a o e non ha p o edu o
pe il caso in cui l'is i ui o non possa o non oglia acce a e l'e edi à o il lega o…»). y
el po ugués (a . 2040.2: «A ep esen ação não se e i ica: a) Se i e sido designado
subs i u o ao he dei o ou lega à io»). En España, en el De echo o al de A agón el juego
del de echo de ep esen ación (sus i ución legal) se es ablece «sal o p e isión en con a-
io del disponen e» (a . 19 ley 1/1999). y en Na a a se dice igualmen e que el causan e
«pod á… exclui lo en cualquie caso» (ley 309 Fue o Nue o), y que « oda sus i ución
ulga excluye el de echo de ep esen ación» (Ley 221). Dicho es o, eco damos en on-
ces lo que quedó apun ado al señala los di e en es e ec os que se dice iene la al e na i a
en e sus i ución ex lege y de echo de ep esen ación: si se a a de sus i ución ex lege,
imos que se decía, es a debe cede an e o a sus i ución que haya es ablecido el es ado
(si es de sen ido o con enido incompa ible con aquélla), pe o si se a a de de echo de
ep esen ación es e debe p e alece , pues es igu a de ca ác e impe a i o (Va ie ,
Comen a ios del Código ci il, del Minis e io de Jus icia, Mad id 1991, . I, ad a . 929,
p. 2229). Es o úl imo, a eno de lo señalado en el ex o, no es co ec o, pues choca con
lo dispues o en el p opio a . 814.5 Cc. Aunque esa di e encia en e una igu a y o a no
es ampoco comúnmen e acep ada en e los pa ida ios de en ende el a . 814.3 en cla e
de de echo de ep esen ación, habiendo en e es os muchos que en base al ci ado a .
814.5 Cc sos ienen la p e alencia de o a disposición del es ado , si la hubie a [en e
es os au o es, aho a bien, ampoco hay una idea única, pues mien as unos acep an la
o al p e alencia de esa o a disposición, la mayo ía la limi a solo a la pa e de la a ibu-
ción que exceda de su legí ima, ya que en elación con es a se conside a que el de echo
de ep esen ación del a . 814.3 Cc segui ía ope ando (Ma ínez de Agui e, op. ci .,
pp. 168-175; Bolas, op. ci ., p. 207; Ri e a Fe nández, op. ci ., p. 351-357; en es e
sen ido se o ien a ambién la doc ina i aliana al comen a el a . 467 del Codice ci ile de
1942: id. Fe i, en Commen a io del Codice ci ile, de Scialoja-B anca, 3.ª ed. Bolonia
1997, a s. 456-511, ad a . 467, pp. 218-219; Capozzi, Successioni e donazioni, 2.ª ed.
Milán 2002, . I, p. 149). O os dis inguen según que la o a disposición la hubie a hecho
el es ado con o sin conocimien o de que el descendien e luego p emue o enía a su ez
descendien es (Rey Po olés, op. ci ., pp. 357-358; Giménez Dua , op. ci ., pp. 161-
163). Pa a buena isión gene al de es e ema, id. Ma ínez de Agui e, op. ci ., pp.
163-164 y 167-175].
En odo caso, eso dicho, oca aho a plan ea se en qué posición quedan en onces, con
nues a explicación, los descendien es del descendien e p emue o, si el ascendien e en su
es amen o, además de no llama los explíci amen e, ha es ablecido alguna disposición
incompa ible con la ó mula dicha. ¿Cómo se a ienden aquí los in e eses de esos descen-
dien es que aho a, po p emo iencia de su pad e, son legi ima ios pe se en la he encia del
abuelo? La cues ión es a dua pe o no impide la solución p opues a po noso os en el ex o,
po a ias azones. En p ime luga po que esa di icul ad se plan ea igual si se conside a
que el mecanismo empleado en el a . 814.3 Cc es un de echo de ep esen ación en sen ido
p opio, y la solución al espec o, como ya hemos apun ado más a iba en es a misma no a,
no es unánime, sino que las p opues as son a iadas y con adic o ias. y en segundo luga ,
y p incipalmen e, po que la p o ección de los in e eses de esos legi ima ios no se e impe-
dida con la explicación que hemos p opues o. La di e encia es que su sal agua da no se á
a a és del a . 814.3 Cc, que a nues o en ende ci cunsc ibe su ope a i idad al caso de
p emo iencia del descendien e de p ime g ado no p e e ido sin que el ascendien e haya
con emplado explíci amen e en su es amen o a los descendien es de ese descendien e y sin
que ampoco haya es ablecido en su es amen o ninguna disposición sob e el des ino ul e-
io de lo a ibuido a aquel descendien e, pa a el caso de que és e alla a. Pe o eso no
supone, epe imos, que los in e eses de los descendien es de segundo g ado aho a legi ima-
ios queden desa endidos. Lo único es que, pa a ello, hab á que acudi aho a, den o del
mismo a . 814 Cc, a sus apa ados 1 y 2, conside ando que esos descendien es han sido
p e e idos y po an o que p ocede aplica el égimen y e ec os de la p e e ición. Es e dad,
se pod ía deci en con a io, que ambién es e caso cae bajo el supues o de hecho del a .
814.3 Cc, po que el descendien e de g ado p ime o no ha sido p e e ido. Pe o es o c eemos
debe desca a se si a endemos al supues o que adicionalmen e había sido obje o de discu-
sión en es e ema, a los an eceden es del p ecep o y a las p opues as que en la doc ina se
habían hecho pa a la e o ma del mismo, odo lo cual apun a cla amen e a que el supues o
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 233
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
ción p opues a supone que los descendien es del descendien e
p emue o ecibi án lo mismo que es aba des inado inicialmen e
a es e (no se ci cunsc ibe po an o a la legí ima), aunque na u-
almen e end án que colaciona lo que su pad e o ellos mismos
hubie an ecibido del causan e en ida 295. En cuan o a su ope a-
i idad en caso de epudiación, lo dejamos aho a sin con es a ,
emi iéndolo al apa ado siguien e.
En de ini i a, unos e ec os sus ancialmen e iguales a los que se p o-
ducen in e p e ando el a . 814.3 Cc en cla e de de echo de ep esen a-
ción. Es a úl ima sin emba go, aunque en el e eno de sus e ec os p ác-
icos uncione, no p ocede en el e eno de la eo ía o de los p incipios.
Pues sob e la base de que en el a . 814.3 Cc se a a de un supues o de
sucesión olun a ia, admi i eso supond ía as oca en e amen e la na u-
aleza de las igu as de nues o De echo suceso io 296.
Se a a, po an o, de una explicación pe ec amen e concilia-
ble con el a . 814.3 Cc, ya que aunque sea una ó mula de o igen
legal, al a a se de una no ma de in e p e ación in eg ado a es
compa ible con el hecho de a a se de una sucesión olun a ia 297.
en que al edac a el a . 814.3 Cc se es aba pensando e a el dicho, y no o o. El supues o
de hecho de es a no ma se ca ac e iza po que el es ado , en sus disposiciones, ha a endido
solo al descendien e de p ime g ado y no a los descendien es del mismo, po que no ha
pensado siquie a en la posibilidad de que aquel le p emue a. En el caso aho a conside ado,
en cambio, el es ado ha pensado en esa posibilidad y ha dispues o el des ino ul e io de
esa a ibución, solo que en un sen ido dis in o de di igi la a los descendien es de ese des-
cendien e. Po eso c eemos que aquí no cabe acudi , pa a sal agua da los in e eses de
ésos, a una in e p e ación in eg ado a de la olun ad del es ado , pues su olun ad ha
mani es ado cla amen e qué hace en caso de p emo iencia del descendien e p ime o. Hay
que acudi a las no mas de la p e e ición (aunque dis inguiendo, en unción de las ci cuns-
ancias, si ha sido in encional o no). Es e nos pa ece que es el esul ado p oceden e (así
ambién Bolas, op. ci ., p. 207). Que po o a pa e, si bien se mi a no supone una mala
solución pa a esos descendien es ul e io es, sino odo lo con a io. Piénsese así que, si se
aplica a en ese caso la solución que p opone la doc ina mayo i a ia –man ene el de echo
de ep esen ación pe o ci cunsc i o a la legí ima, y en lo es an e da cu so a esa disposi-
ción al e na i a del es ado – la posición de esos descendien es se e ía educida al mínimo
legal. Mien as que si se aplican las eglas de la p e e ición su posición pod á e se limi a-
da a la legí ima (en caso de se in encional: a . 814.1 Cc) pe o pod á ambién esul a
mayo (en caso de no se in encional: a . 814.2 Cc).
295 Lo dicho supone que si el ascendien e, en ida, hubie a a ibuido algo al des-
cendien e que le p emue e o a los descendien es de ese descendien e, eso no impide la
explicación p opues a del a . 814.3 Cc. Lo único es que, llegado el momen o de la mue -
e del abuelo, los descendien es del descendien e debe án colaciona an o lo que hubie a
ecibido es e como lo que ellos mismos hubie an ecibido, ex a . 1.038 Cc ( id. sup a
no a 118). y si la disposición a a o del descendien e p ime o no ue a su icien e pa a
cub i lo que po legí ima le co esponde, sus descendien es pod án eje ci a las opo unas
acciones de complemen o o educción.
296 Así lo denunciaba ya (aunque en el ma co de su idea de la successio g aduum, y
na u almen e sin e e i se al a . 814.3 Cc, que es de de echa pos e io ) Roca Sas e,
Es udios de De echo P i ado, II, ci ., p. 276. También C uz Auñón, op. ci ., p. 554. Más
ecien emen e, aunque omándolo como hecho consumado, ambién Va ie «El de echo
de ep esen ación», en De echo de Sucesiones. P esen e y u u o, XII Jo nadas de la Aso-
ciación de P o eso es de De echo Ci il, Mu cia 2006, pp. 545-546).
297 Desde es a pe spec i a se puede esponde a la objeción que en con a io o mula
Albaladejo «La sucesión del descendien e ul e io …», op. ci ., p. 764) cuando a i ma «que
234 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
y además, al eni sus en ada en una no ma, es a explicación
no se en en a a las objeciones que ya hemos is o se hacen a las
explicaciones en cla e de no ma es ic amen e in e p e ado a de la
olun ad del es ado 298.
Dicho lo cual, esul a en onces que es a explicación encaja pe -
ec amen e con la no ma del a . 814.3 Cc, y que no choca con
ninguna de las pe spec i as desde las que es e se quie a en oca :
an eceden es, p opues as doc inales, i e pa lamen a io, e c.
Vemos es o a con inuación.
Pa imos de la base –al igual que han hecho muchos o os,
ambién en e quienes lo explican en cla e de de echo de ep e-
sen ación– de que en la e o ma de ese p ecep o en mayo de 1981
la idea p incipal que p eocupaba al legislado e a e i a la aplica-
ción del égimen de p e e ición al caso es udiado, y no an o el
expedien e écnico a emplea pa a consegui lo. y a ello le suma-
mos, al como a lo la go de es e pun o hemos ido iendo, que ni
las p opues as de la doc ina p e ias a al e o ma ni los abajos
habidos du an e el ámi e pa lamen a io se o ien aban de o ma
unánime e inequí oca a a o de es ablece una solución basada
en el de echo de ep esen ación. Resul ado de lo cual es –ni más,
ni menos– que quedamos con un cie o ma gen de maniob a en
o den a explica el mecanismo de uncionamien o del a . 814.3
Cc, sin es a é eamen e a ados po la le a del p ecep o.
Pues bien, ese ma gen de maniob a en endemos que puede y
debe ap o echa se en el sen ido de encon a una explicación del
ci ado mecanismo que sea compa ible con una sucesión olun a ia,
como es la del a . 814.3 Cc. Esa explicación es la que hemos
dicho: alo a el a . 814.3 Cc en cla e de no ma de in e p e ación
in eg ado a de la olun ad del es ado 299. Siendo así, además, que
esa explicación no es desconocida en nues a doc ina, pues son
la suplencia de un he ede o po o o puede es a dispues a bien como sus i ución o bien como
ep esen ación;… que es a la puede es ablece el es ado o la ley… pe o que aquélla no hay
ningún caso en que la es ablezca la ley». Además, la explicación expues a en el ex o no
choca con el a . 766 Cc sea cual sea la in e p e ación que se le dé, pues según nues a idea en
el a . 814.3 Cc no se a a ni de ius ep aesen a ionis ni de ius ansmissionis.
298 Ejemplo de es o son los a s. 765, 769, 770, 771 y 751 Cc, que más a iba hemos
is o ci ados po Cáma a como ó mula posible pa a da solución al caso conside ado
( id. ambién Jo dano, op. ci ., pp. 56 y 106-107). En o o o den de cosas pod íamos aquí
hace un pa alelismo con lo que ocu e en sede de con a os, donde ocu e algo semejan e
(no igual, po que ahí esas cláusulas han de se p obadas y en nues o caso no, po que iene
así dispues o po ley) cuando en aplicación del a . 1287 Cc se in eg a un con a o con las
cláusulas usuales en el luga de su celeb ación, no obs an e no habe sido incluidas de
o ma explíci a. Es o no al e a la na u aleza de ese con a o, que sigue siendo un negocio
olun a io, undado en la olun ad de las pa es.
299 Es o concue da además con la p ác ica ju isp udencial que conside a que en la
palab a hijos han de en ende se incluidos ambién los hijos de los hijos, con la di e encia
de que aho a no se exige el equisi o –que la ju isp udencia, en cambio, sí es ablecía– de
que los hijos sean designados de o ma gené ica, no nomina i a.
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 235
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
a ios los au o es que la han islumb ado, aunque no hayan llega-
do a explana la y lle a la a sus úl imas consecuencias 300.
4.2 De echo de ep esen ación y epudiación, en caso de suce-
sión es ada. Nues a pos u a
Llegados a es e pun o ha quedado dicho que a nues o en ende
el de echo de ep esen ación no iene juego en nues o O dena-
mien o, en é minos gene ales, en el ámbi o de la sucesión es a-
men a ia. Po que siendo una igu a p opia de las sucesiones lega-
les, no se puede asplan a a las sucesiones olun a ias.
Es o, aho a bien, hay que p ecisa lo, po que la legí ima es am-
bién una igu a de na u aleza legal, y el llamamien o a la misma se
puede hace lo mismo a a és de sucesión in es ada que es amen-
a ia. De hecho, como sabemos, eso es lo que explica y jus i ica
que en el Código es é p e is o el juego del de echo de ep esen a-
ción en casos de indignidad y deshe edación del descendien e de
g ado p ime o, aunque se a e de una sucesión de e ida es amen-
a iamen e. Po que en esos casos el legislado ha es imado que los
descendien es de segundo g ado ienen de echo a ecibi la legí i-
ma y que es a no debe e se impedida po ac os pe sonales del
descendien e de p ime g ado, a iculando po consecuencia, pa a
hace lo e ec i o, un de echo de ep esen ación a su a o , aunque
no igual al egulado en los a s. 924 ss. Cc sino ci cunsc i o a la
legí ima.
La cues ión que aho a plan eamos es qué ocu e en caso de que
el descendien e de g ado p ime o ins i uido po su pad e en es a-
men o como he ede o epudie esa he encia, cuando iene (aquel)
hijos y el es ado no ha p e is o ese supues o disponiendo una sus-
i ución ulga a a o de ellos. Se a a de un supues o sin egula-
ción exp esa en nues o De echo. ¿Cuál es la espues a legalmen e
p oceden e en es e caso?
A nues o en ende , y no obs an e esa al a de egulación, la
espues a es exac amen e la misma que en su momen o hemos sos-
enido pa a el caso de epudiación p oducida en el ma co de una
sucesión de e ida abin es a o. Es o es, que los descendien es del
descendien e epudian e pueden concu i a la he encia de su abue-
lo y ienen de echo a ecibi , po ep esen ación, lo que a su pad e
300 Bolas, op. ci ., p. 207; Cáma a, op. ci ., pp. 26 ss. Pe o ambién en e quienes
sos ienen la in e p e ación del a . 814.3 Cc en cla e de de echo de ep esen ación: Ri e a
Fe nández, op. ci ., pp. 360 y 341; Mad iñán Vázquez, op. ci ., p. 177; Lanzas Gal-
ache y Rod íguez López, op. ci ., pp. 950 in ine y 951, aunque con oda p obabilidad
sin plena conciencia de ello.

236 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
hubie a co espondido en esa he encia en concep o de legí ima (no
odo lo que a su pad e hubie a des inado su abuelo, sino solo lo que
en concep o de legí ima le hubie a co espondido 301).
y la azón es ambién la misma 302. Es o es, que lo que aquí es á
en juego es el de echo a ecibi la legí ima que la ley econoce a los
descendien es, que es un in e és de o den supe io en nues o De e-
cho suceso io ac ual, y que po an o no puede e se impedido ni
obs aculizado po un hecho pe sonal del descendien e de g ado
más p óximo. La epudiación po pa e de un suje o a la he encia a
él de e ida, sea po ía in es ada o es ada, impide que esa he encia
llegue a sus descendien es en lo que excede de la pa e de legí ima,
pe o no ocu e lo mismo con es a, que sí pod án ecibi po de e-
cho de ep esen ación.
y el expedien e écnico adecuado pa a ello, como ambién
hemos apun ado ya, es el de echo de ep esen ación. Así esul a
p ocediendo po analogía sob e lo dispues o en los a s. 761 y 857 Cc.
Que, ecué dese, alen an o pa a la sucesión in es ada como pa a
la es amen a ia.
Es o dicho, aho a bien, la cues ión no puede da se po en e a-
men e e minada. Pues queda oda ía p ecisa cuál es la medida de
esa legí ima: ¿legí ima co a o es ic a, o legí ima la ga incluyendo
po an o la mejo a? Es a cues ión, que en caso de sucesión in es a-
da es ácil pensa que no iene ele ancia, sí la iene sin emba go en
caso de sucesión es amen a ia. ¿Cuál es la solución adecuada? A
a o de cada una de las dos opciones mencionadas se pueden adu-
ci los siguien es a gumen os 303:
A a o de la legí ima co a se puede apun a que la mejo a es
una a ibución de ca ác e olun a io y lib e po pa e del es ado ,
po lo que desde es e pun o de is a se asemeja más a la pa e de
lib e disposición que a la legí ima 304, siendo así que en aquélla no
301 Aunque no pueden ci a se como apoyo a la esis que p opugnamos, ampoco
esul an incompa ibles con la misma odas las SSTS que han sos enido que en la suce-
sión es ada no cabe la ep esen ación, sal o en lo a inen e a la legí ima: 22 de junio de 1931
(RJ 2098/1931), 7 de junio de 1950 (RJ 1018/1950), 18 de diciemb e de 1962 (RJ
4897/1962), 5 de julio de 1966 (RJ 3671/1966). A í ulo de ejemplo, ansc ibi mos lo
a i mado po el T.S. en la impo an e S. 6 de diciemb e de 1952 (RJ. 2430/1952), en la que se
dice que «el a . 766 no con adice, sino que con i ma, la esis expues a de que en nues o
De echo cons i uido no se da acceso al de echo de ep esen ación en la po ción lib e…».
Como apun ábamos, ales palab as no se u iliza on con in ención de espalda la esis que
aquí es amos es udiando, pe o eso no obs an e es eseñable el ácil encaje que ese en endi-
mien o de la no ma iene con nues a p opues a, dis inguiendo den o de la he encia en e
legí ima y no legí ima.
302 Sob e es o, id. sup a 3.2.
303 Pa a una isión gene al, Sie a Be mejo, op. ci ., pp. 458-459; Mena-Be nal,
op. ci ., pp. 126-127; Mad iñán, op. ci ., pp. 146-149.
304 «El mejo ado –ha dicho en es e sen ido Albi Age o, op. ci ., p. 119–, en cuan o a
la mejo a, debe se epu ado he ede o olun a io, po que el es ado e a lib e de mejo a le o
no». También Cas án, op. ci ., p. 153; Cáma a, op. ci ., p. 30; Va ie , op. ci ., p. 280. En
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 237
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
p ocede el de echo de ep esen ación 305. Se puede señala ambién
que la mejo a es un bene icio que el causan e hace a uno de sus
descendien es con ca ác e pe sonal y que ha de dispone se po el
es ado de o ma exp esa, po lo que no es admisible que pueda
luego acaba , a a és del de echo de ep esen ación, en manos de
o o descendien e dis in o 306. Abundando en lo dicho, se puede
añadi además que en nues o O denamien o el o o gamien o de
de echo de ep esen ación en elación con pe sona i a es cosa que
el legislado ha dispues o undamen almen e po mo i os de pie-
dad, po lo que no debe in e p e a se ex ensi amen e.
A a o de la legí ima la ga cabe a gumen a que la mejo a
o ma pa e de la legí ima 307, que en ella no p ocede el de echo de
ac ece (a . 985 Cc), y po an o que debe cae bajo la ope a i idad
del de echo de ep esen ación. Además, se puede apun a que el
ca ác e exp eso y pe sonal de la mejo a no es incompa ible con
que el de echo de ep esen ación pueda aplica se a ella, «pues si se
pa e de la base de que la cuo a de mejo a o ma pa e de la legí i-
ma, en la cual la ep esen ación se da po manda o de la ley, el
bene icio de la mejo a se ex iende na u almen e y sin pe de su
ca ác e pe sonalísimo a los descendien es del mejo ado, que la
eciben ocupando el luga de es e» 308. y inalmen e se puede des a-
ca ambién que lo que los a s. 761 y 857 Cc a ibuyen a los des-
cendien es del descendien e indigno o deshe edado es la legí ima,
la Ju isp udencia, id. STS 6 de diciemb e de 1952 (RJ 2430/1952) y RDGRN 14 de agos o
de 1959 /RJ 3354/1959).
305 Abundando en es a idea, y pa a esponde al a gumen o en con a io aído del
a . 985 Cc (que en la legí ima no p ocede el de echo de ac ece ex a . 985 Cc, po lo
que el de echo de ep esen ación es la única ía pa a da salida a es e caso), a i ma Albi
Age o en p. 118 que en el caso de mejo a sí p ocede el ac ecimien o, pues «aunque el
a . 985 solo se e ie e al caso de aca la pa e de lib e disposición, pa a que enga luga
el de echo de ac ece en e he ede os o zosos, no puede deci se que lo excluya cuando
la pa e acan e sea la mejo a, po que si bien es a o ma pa e de la legí ima, en ella iene
libe ad el es ado pa a deja la a uno o a a ios descendien es legí imos, y si la dejó a
dos o más de ellos, y no a odos, se dan los ca ac e es necesa ios pa a que enga luga el
de echo de ac ece (…) debiendo in e p e a se el a . 985… en el sen ido de que en e
he ede os o zosos solo end á luga [el de echo de ac ece ] cuando la pa e de lib e
disposición, conside ada es a ase en sen ido amplio de po ción de que el es ado puede
dispone , se deje a dos o más de ellos, si se a a de mejo as, o a dos o más de ellos, o a
alguno de ellos y a un ex año, si se a a de legados». En sen ido semejan e la RDGRN
14 de agos o de 1959 (RJ 3354/1959). Vid. ambién Lac uz, De echo de Sucesiones, . I,
Pa e gene al, Ba celona 1971, p. 82.
306 Así Sánchez Román, Man esa, Lacos e, De Buen, Val e de, e c. ( id. ci a de
au o es en Cas án, op., ci ., 154, no a 1; y en Mad iñán, op. ci ., p. 147, no a 33). En la Ju is-
p udencia, id. STS 6 de diciemb e de 1952 (RJ 2430/1952) y RDGRN 14 de agos o de 1959
(RJ 3354/1959).
307 En nues o De echo ac ual –se ha dicho con ocasión de es udia el de echo de
ep esen ación–, la legí ima de los descendien es la in eg an dos e ce as pa es del habe
he edi a io (a . 808.1 Cc), y a esa conside ación uni a ia no obs a la ci cuns ancia de que se
pueda dispone de una de esas dos pa es pa a aplica la como mejo a (Escoba de la Ri a,
op. ci ., pp. 207-208; Lac uz, No as al De echo de Sucesiones, de Binde , ci ., p. 164).
308 Cas án, op. ci ., p. 154.
238 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
sin añadi ninguna p ecisión o eco e, po lo que no hay azón pa a
educi la a la legí ima es ic a sino que su ex ensión debe se la que
ma ca el a . 808.1 Cc: dos e ce as pa es del habe he edi a io 309.
Los an e io es son, en sín esis, los elemen os de es e deba e.
¿Qué decimos noso os al espec o? Nues o pa ece , lógicamen e,
es ibu a io de las conclusiones que a lo la go del abajo hemos
alcanzado.
y así, po lo p on o, en endemos que en es a cues ión es p eciso
dis ingui según se a e de sucesión in es ada o es ada.
Pues si se a a de sucesión in es ada no iene sen ido habla de
legí ima es ic a y de mejo a. Aquí la legí ima de los descendien es son
dos e cios del habe compu able del ascendien e causan e 310, y sob e
esos dos e cios, po an o, hay que calcula lo que po ep esen ación
co esponde a los descendien es del descendien e i o al iempo de la
mue e del causan e pe o que no he eda po causa impu able a él. La
le a de los p ecep os co espondien es del Código (a s. 761 y 857),
en an o que se e ie en a la legí ima sin p ecisa nada más, a alan es a
solución: ubi lex non dis ingui , nec nos dis ingue e debemus.
La solución es dis in a si se a a de sucesión es ada y es amos
an e un caso de indignidad, deshe edación o epudiación 311. Aquí,
como ya hemos dicho, nues o O denamien o sí con ie e de echo
de ep esen ación a los descendien es de ese descendien e, como
medio pa a que puedan ecibi la legí ima que nues o De echo
es ablece a a o de los hijos y descendien es. Pe o en onces la p e-
gun a es: ¿legí ima co a o la ga 312?
309 Escoba de la Ri a, op. ci ., pp. 208-209; Sie a Be mejo, op. ci ., pp. 458-459;
Ma ínez Calce ada, op. ci ., pp. 251-252.
310 ya hemos apun ado más a iba en el abajo que en la sucesión in es ada hay
ambién legí ima, aunque po lo común quede oscu ecida as el llamamien o abin es a o.
Pe o que eso no obs an e la legí ima exis e en es e caso, y que si las ci cuns ancias lo
equie en puede juga su papel p opio.
311 En la sucesión es ada, como hemos is o an es en el abajo, no cabe habla de
de echo de ep esen ación en é minos gene ales. Pues lo que el a . 814.3 Cc es ablece no
es un e dade o de echo de ep esen ación, sino una in eg ación legal del llamamien o
olun a io ( es amen a io) que el causan e ha hecho a a o del descendien e más p óximo,
ex endiéndolo a los descendien es ul e io es de ese descendien e (si el es ado no ha dis-
pues o en su es amen o nada incompa ible con ello). y su medida, po an o, no iene nin-
guna elación con la legí ima, sino que iene dada po la que en el caso u ie a el llama-
mien o hecho al descendien e de g ado más p óximo. Dicho es o, no hay en onces
di icul ad ninguna pa a admi i que lo que los descendien es ul e io es puedan ecibi en
i ud del a . 814.3 Cc comp enda, además de la legí ima, ambién lo que en concep o de
mejo a (o incluso de lib e disposición) hubie a des inado el causan e al descendien e más
p óximo. y mucha menos di icul ad aún hay pa a en ende que si el causan e no ha mejo-
ado a nadie, la legí ima co espondien e a esos descendien es ul e io es se calcula á po
e e encia a los dos e cios. Así lo en endió ambién Lac uz en sus No as al De echo de
Sucesiones, de Binde , ci . (p. 164), aunque pos e io men e pa ece –si bien es o no nos
queda cla o– habe cambiado de opinión, educiéndola a la legí ima co a (De echo de
Sucesiones, . I, Pa e gene al, Ba celona 1971, p. 81).
312 En es e pun o, en la doc ina an e io a la e o ma del Código ci il de 13 de
mayo de 1981 se in odujo en el deba e o a cues ión, que e saba sob e si en nues o
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 239
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
La espues a c eemos que p ecisa dis ingui según que el es a-
do haya es ablecido o no mejo as en su es amen o.
Pues como hace ya más de medio siglo apun ó Cáma a al es u-
dia es e ema, es e óneo conside a que la he encia de odo cau-
san e que iene hijos es á siemp e di idida en es e cios –de legí-
ima es ic a, de mejo a y de lib e disposición–. «Si el es ado no
eje ci ó la acul ad de mejo a –dice Cáma a–, los dos e cios de la
he encia son legí ima, y po an o, de admi i el de echo de ep e-
sen ación con elación a ella, no iene sen ido es ingi su aplica-
ción al e cio de legí ima es ic a (ya que la dis inción en e e cio
de legí ima es ic a y e cio de mejo a es in ascenden e en es os
casos)» 313. En es e caso, po an o, el de echo de ep esen ación
da a los descendien es del descendien e ep esen ado, de echo a
ecibi lo que co esponda a endiendo a la legí ima en sen ido
amplio 314.
Dis in o es si el es ado ha dispues o mejo as en su es amen o.
Desde luego, si las ha hecho pe o a a o de o o hijo dis in o
del ep esen ado, esas mejo as se án álidas y la legí ima que po
O denamien o pueden da se o no a a o de una misma pe sona, simul áneamen e, dos
llamamien os: uno o zoso y o o olun a io. La pos u a a i ma i a buscaba con ello una
doble inalidad: po un lado sal a el obs áculo de i ado del discu ido juego del de echo
de ep esen ación en la sucesión es ada, y po o o explica po qué en los casos de ep e-
sen ación de pe sona i a la a ibución se limi a a la legí ima es ic a, dejándose ue a la
pa e de mejo a en caso de que el causan e la hubie a dispues o a su a o . «Si el es ado
mejo ó a alguno de sus hijos o descendien es –se decía–, el e cio de mejo a… ya no es
legí ima p opiamen e dicha en lo que se e ie e al í ulo en i ud del cual ecibe la mejo-
a el mejo ado, pues o que su de echo a la mejo a… dimana de la olun ad del es ado »
(Va ie , op. ci ., p. 280; Man esa; Scae ola, op. ci ., p. 267; STS 6 de diciemb e
de 1952, RJ 2430/1952). Po eso –se pensaba– cabe la ep esen ación en la sucesión es-
ada, aunque ci cunsc i a a la legí ima y sin alcanza a la mejo a. Es a idea, aho a bien,
ue con es ada po o os au o es, aduciendo que un suje o no puede p esen a esa doble
pe sonalidad cuando sucede a un mismo causan e, en un mismo pa imonio y en i ud de
un solo í ulo es amen a io. En el caso señalado, dice Giménez A nau, «no se puede
admi i que la olun ad sea solo en pa e uen e de la sucesión y en pa e no; po el con-
a io, esa olun ad líci amen e mani es ada es el o igen de oda la sucesión. (…) La
olun ad del es ado , y solo es a olun ad… es la que de e mina el quid y el quan um del
de echo he edi a io; solo esa olun ad es la que ige la sucesión pa imonial mo is causa.
(…) Solamen e cab ía habla de he ede o a la ez olun a io y o zoso –añade Giménez
A nau– cuando el es ado no hubie a egulado la sucesión en la o alidad de su pa imo-
nio. y aun en al supues o cab ía mejo deci que el he ede o e a en pa e es amen a io y
en pa e ab in es a o» (op. ci ., pp. 26-27; ambién Cas án, op,. ci ., pp. 149 ss.; y
Ma ínez Calce ada, op. ci ., p. 251). Es a polémica, as la e o ma de 1981, ha
pe dido su azón de se pa a quienes in e p e an el a . 814.3 Cc en cla e de ep esen a-
ción. y ambién, aunque po mo i os dis in os, si se acep a la explicación del mismo p o-
pues a po noso os.
313 Op. ci ., pp. 29-30.
314 Ma ínez Calce ada, op. ci ., p. 251. Eso es así, sin duda, en caso de indig-
nidad y epudiación. En caso de deshe edación la espues a es más discu ible, aunque po
o as azones. A a o de la legí ima co a en caso de deshe edación se p onuncian Alba-
ladejo, op. ci ., p. 325; Cáma a, op. ci ., pp. 62-63; y Valle de Goy isolo (Comen a-
io del Código ci il, del Minis e io de Jus icia, Mad id 1991, . I, a . 857, p. 2096; id.
ambién «Dis ibución del de echo a la legí ima indi idual de los descendien es en el Códi-
go ci il», RDP, 1967, pp. 735 ss.).
246 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
eso, dedicando nume osas páginas a la c í ica de esas o as explica-
ciones: euni las en un mismo apa ado podía po an o lle a a
con usión, po lo que hemos op ado po conside a la apa e.
Dicho es o, pasamos a expone la esencia de es a esis. En es e
sen ido dice su au o , e i iéndose al de echo de ep esen ación,
que «se a a de un ipo especial de sucesión mo is causa suje o a
un égimen pa icula y p e e en e»; «de una ins i ución sui gene is
y au ónoma»; de «una a iable independien e en el sis ema de las
ins i uciones suceso ias» 337.
Es, a i ma, «una sucesión legal especial, p o ocada po la p e-
sencia de cie os supues os de hecho que impiden la sucesión de un
he ede o y e i an que se e i ique el llamamien o a su a o », con-
secuencia de lo cual «es el llamamien o he edi a io que la ley di i-
ge… a cie os pa ien es del causan e que son, además, descendien-
es del he ede o que no puede sucede (…) a los que la ley con ie e
una única ocación y delación po su de echo p opio a sucede al
de cuius, y de o ma di ec a e inmedia a al momen o de ab i se la
sucesión», aunque su con enido se de e mina «de una mane a indi-
ec a, median e la di isión de la he encia po es i pes» 338. Ambas
o ien aciones o pe spec i as –subje i a y obje i a– «es án p esen-
es en la sucesión indi ec a, y sepa adas… no la ago an ni explican
odas sus ca ac e ís icas» 339. «Tal es… –concluye en onces– la
es uc u a esencial del de echo de ep esen ación, el que se ca ac-
e iza… po se una sucesión indi ec a» en el sen ido dicho 340.
Han quedado expues as, con lo an e io , las p incipales cons-
ucciones elabo adas pa a explica la na u aleza ju ídica del de e-
cho de ep esen ación. Es iempo en onces de analiza las, p ime o
en é minos gene ales y luego con e e encia especí ica a nues o
in e és en es e abajo, a in de e si su na u aleza pe mi e o no la
ope a i idad de ese de echo en caso de epudiación.
En es e sen ido podemos empeza diciendo que algunas de esas
explicaciones, a pesa de habe gozado en su momen o de g an
a o doc inal hoy son sin emba go comúnmen e echazadas; y
que las o as no es án ampoco exen as de c í icas, po lo que no
puede habla se de opinión pací ica en es e ema. Exponemos a
con inuación lo esencial de esas objeciones, pa a luego alo a las.
a´) La esis de la icción legal, en cuan o que se sus en a en la
idea de icción, es hoy obje o de echazo gene alizado en la doc i-
na, an o eu opea como española.
337 Va ie , op. ci ., pp. 226-227.
338 Va ie , op. ci ., pp. 115-116.
339 Va ie , op. ci ., p. 115.
340 Va ie , op. ci ., p. 116.

De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 247
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
Pues sin pe juicio de econoce el ca ác e p incipial que en es a
ma e ia iene el c i e io de p oximidad de g ado y la singula idad que
en ese sen ido supone el de echo de ep esen ación, se le obje a que
ello no ue za a habla de icción. En el de echo de ep esen ación
hay cie amen e, se dice, una al e ación del p incipio de p oximidad
de g ado, pe o una al e ación es ablecida po la misma ley que ija el
p incipio, que la dispone como medio necesa io pa a alcanza el
esul ado que conside a adecuado en de e minados casos 341.
Concluyéndose en onces que no es p eciso, ni ace ado, habla
de icción legal pa a explica la na u aleza ju ídica del de echo de
ep esen ación.
b´) A la esis de la sub ogación, po su pa e, se le obje a unda-
men almen e que no cabe deci con p opiedad que el ep esen an e
en a o se sub oga en la posición ju ídica del ep esen ado, po que
es a posición, desde el pun o de is a ju ídico, no exis e ni ha exis i-
do nunca. «La posición ju ídica del ep esen ado –se dice–… ca ece
de exis encia eal y ac ual, inexis encia que excluye que el ep esen-
an e pueda suben a en ella» 342. En la ep esen ación suceso ia
«hay un único llamamien o he edi a io que se di ige al ep esen an e
iu e p op io al momen o de ab i se la sucesión, y el que hab ía
co espondido al ep esen ado no puede ene luga , p ecisamen e,
po la mue e o la incapacidad de sucede que le a ec a» 343. P ecisa-
men e po eso la ley es ablece que el ep esen an e no sucede al
ep esen ado sino di ec amen e al causan e: a . 928 Cc.
En la ep esen ación suceso ia, se concluye en onces o unda-
men e, no hay en ada en un pues o suceso io acan e, ni cabe
habla de sub ogación asla i a de de echos 344.
c´) La esis de la sus i ución legal, que como quedó dicho al
expone la es la que hoy cuen a con un mayo núme o de adep os
en e noso os, no es á ampoco exen a de c í icas 345.
A es a explicación se le ha obje ado que incu e en los siguien-
es de ec os 346: imposibilidad lógica y ju ídica de asimilación en e
la ep esen ación suceso ia y la sus i ución; di e sidad de es uc u-
341 Así lo econoce incluso la p opia doc ina ancesa ac ual: id. Flou e Sou-
leau, quienes esc iben que «c´es une explica ion inu ile: quand le législa eu eu édic e
une ègle, il n´a pas besoin d´in en e une ic ion». y añaden: «C´es une explica ion mal-
encon euse: en pa an de ce e idée, les édac eu s du Code on subo donné la ep èsen-
a ion à des condi ions qui ne s´imposaien pas a ionellemen » (Les successions, 3.ª ed.
Pa ís, 1991, p. 38).
342 Va ie , op. ci ., p. 210. Pa a o as c í icas id. pp. 210 in ine y 211. Vid. am-
bién Guila e, op. ci ., p. 143.
343 Va ie , op. ci ., p. 210.
344 Roca Sas e, Es udios de De echo P i ado ci ., p. 262.
345 Va ie , op. ci ., pp. 214 ss.
346 Va ie , op. ci ., p. 215.
248 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
a en e una igu a y o a; égimen ju ídico di e en e de cada una de
ellas; y pa cialidad. A con inuación los exponemos sucin amen e.
Imposibilidad lógica y ju ídica, en p ime luga . Lógica, se dice,
po que el de echo de ep esen ación supone «unidad y simul aneidad
del llamamien o al ep esen an e con la ape u a de la sucesión (…);
no hay luga , po lo an o, pa a una ocación di igida al ep esen ado,
la cual de una pa e no p eexis e siquie a c onológicamen e a la que se
de ie e al ep esen an e, y de o a pa e, si exis ie a, se ago a ía y ha ía
ine icaz po el solo hecho de exis i , de al mane a que no se concibe
cómo pod ía se asladada ella misma po la ley al ep esen an e» 347.
y ju ídica, po que es a eo ía «p esupone que el de echo que eje ci a
el ep esen an e ha sido adqui ido plenamen e po el ep esen ado, lo
que no se e i ica… en el de echo de ep esen ación» 348.
En segundo luga –se apun a– di e sidad de es uc u a, po que el
ep esen ado «no es un ins i uido en sen ido écnico, pues o que, po
hipó esis, no ha podido se llamado a la sucesión, y el ep esen an e
ampoco es p opiamen e un sus i u o, ya que es llamado de o ma
di ec a po la ley» 349. No hay en el de echo de ep esen ación, se sub a-
ya, «un p ime llamado, el ep esen ado, y luego o o, el ep esen an e,
y po eso no iene analogía alguna… con la sus i ución ulga » 350; «en
la ep esen ación hay no solo una delación, la que se o ece po la ley
al ep esen an e, sino que es a delación es, además, inmedia a al
momen o de ab i se la sucesión, mien as que en la sus i ución ulga
la delación es, en cambio, plu al y sucesi a… o di e ida» 351.
En cuan o al égimen ju ídico de una igu a y o a – e ce a
objeción–, se des aca que la sus i ución ulga es p opia de la suce-
sión es amen a ia mien as que el de echo de ep esen ación lo es
de la sucesión in es ada. y más allá de eso se a guye sob e odo que
aun si se admi ie a una sus i ución ulga legal, en odo caso «su
égimen ju ídico no se ía idén ico al del de echo de ep esen a-
ción…, ya que la obligación de colaciona p e is a en el a . 1038
[del Código ci il] es p opia y exclusi a de es e y no de aquélla» 352.
Po úl imo, se le obje a pa cialidad a es a eo ía po es ima que
se cen a en el cambio de suje os dejando en la somb a el ema de su
obje o, siendo así que pa a la cons ucción dogmá ica del de echo de
ep esen ación se equie e la conside ación simul ánea de ambos 353.
347 Va ie , op. ci ., pp. 215-216.
348 Va ie , op. ci ., p. 214.
349 Va ie , op. ci ., p. 215.
350 Va ie , op. ci ., p. 215.
351 Va ie , op. ci ., p. 216.
352 Va ie , op. ci ., pp. 216-217. Des acan ambién la di e encia que supone
la obligación de colaciona Lac uz (De echo de Sucesiones, ed. 1961, p. 191) y Alba-
ladejo (Cu so de De echo Ci il, 3.ª ed., Pamplona, 1989, . V, p. 74).
353 Va ie , op. ci ., p. 217.
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 249
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
d´) Las explicaciones con enidas en la le a co ela i a – oca-
ción indi ec a, subsidia ia o pe ela ionem–, ambién han sido
obje o de c í ica 354.
A la esis de la ocación indi ec a se le ha obje ado, básicamen-
e, que una eo ía así concebida incu e «en el de ec o de ab aza
den o de una ca ego ía única a la ep esen ación y a la sus i ución
ulga , siendo así que… se a a de igu as p o undamen e di e en-
es», pues mien as que en la ep esen ación suceso ia hay un solo
llamamien o (el que la ley hace, di ec o, al ep esen an e), en la sus-
i ución ulga hay –se dice– una plu alidad de llamamien os. y el
llamamien o único que es p opio del de echo de ep esen ación «no
se sal a po la alusión [que es a explicación hace] a la me a desig-
nación del ep esen ado, pues o que es a es ju ídicamen e i ele an-
e y ca ece de au onomía, espec i amen e, an es de la ape u a de la
sucesión o una ez abie a…, po que, en úl imo caso, queda abso -
bida po la ocación» 355. Es a misma objeción pa ece que se pod ía
e e i ambién a la eo ía de la « ocación subsidia ia».
y a la esis de la ocación pe ela ionem se le obje a que es a
exp esión da a en ende que la ley hace un llamamien o o ocación
al ep esen an e emi iéndose al con enido de o a ocación, siendo
así sin emba go que es a úl ima no exis e en el de echo de ep esen-
ación 356. En es e, se dice, «es la p opia ley la que de e mina dicho
con enido y lo de ie e al ep esen an e… conside ado singula men-
e», y «es o lo hace la ley, no… po e e encia a una ocación ima-
gina ia, hipo é ica o e en ual, sino po e ec o inmedia o y di ec o de
la no ma misma; lo indi ec o aquí es an solo la de e minación del
quan um, que en luga de se el que co esponde ía a los ep esen-
an es po aplicación de las eglas de la sucesión in es ada o, en su
caso, de la legí ima, es el que esul a de la di isión po es i pes» 357.
B) Nues a alo ación. Idea que adop amos
Expues as (en lo esencial) las c í icas o muladas a las dis in as
explicaciones p opues as sob e la na u aleza ju ídica del de echo
de ep esen ación, se pod ía en una p ime a imp esión e mina
354 Aunque la doc ina i aliana es el e e en e p incipal en es a ma e ia, po habe aba-
jado más el ema de la na u aleza ju ídica del de echo de ep esen ación, aquí amos a segui
undamen almen e a Va ie , no ya po con ene en su ob a un epaso exhaus i o de la doc ina
i aliana sino sob e odo po se el au o que en España cons i uye el p incipal exponen e de
dicha c í ica, además de po habe esc i o en iempos más ecien es: op. ci ., pp. 80 ss. y 222 ss.
355 Va ie , op. ci ., p. 225. De alguna o ma, pa ece que compa e es a objeción
ambién Roca Sas e (Es udios…, ci ., p. 280).
356 Va ie , op. ci ., p. 223.
357 Va ie , op. ci ., pp. 223-224.
250 José Luis A jona Guaja do-Faja do
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
con la conclusión decepcionan e de que ninguna es sa is ac o ia, ya
que odas son obje o de c í icas impo an es 358.
A nues o en ende , sin emba go, la alo ación no debe se an
nega i a. Nues a idea es la siguien e.
Es amos sus ancialmen e de acue do con la c í ica que se hace
a la esis que cali ica el de echo de ep esen ación como una ic-
ción legal, po lo que echazamos esa explicación.
En elación con la eo ía de la sub ogación c eemos que la c í ica
que se hace a la misma, aunque es ic amen e conside ada puede se
cie a, en ealidad es más índole e minológica que sus an i a. Pues si
bien es cie o que no es p opio habla de sub oga se (el ep esen an e) en
una posición que ealmen e o ju ídicamen e no ha exis ido (la del ep e-
sen ado), no es menos cie o que eso es econocido po los p opios pa -
ida ios de es a eo ía, que po ello acla an que aquí ope an «con el con-
cep o de subing eso en el g ado suceso io», pa a expone así que el
ep esen an e no ing esa ni se sub oga en de echos p e iamen e adqui i-
dos po el ep esen ado «sino en los de echos que le hab ían co espon-
dido e en ualmen e en la hipó esis –que no se e i ica– de habe enido
a la sucesión» 359. Así pues, aunque posiblemen e no con enga man ene
es a explicación, pa a e i a el equí oco a que su e minología puede
lle a , en cuan o a su idea de ondo pensamos que la alo ación pod ía
se más posi i a.
No compa imos sin emba go, al menos en su o alidad, las c í-
icas e idas con a las eo ías de la sus i ución y de la ocación o
sucesión indi ec a, subsidia ia o pe ela ionem. Pues, aunque no
puedan asumi se en su in eg idad, si elegamos a un plano secun-
da io las cues iones de de alle o e minológicas, nos pa ece que en
su idea de ondo odas es as explicaciones esul an sus ancialmen e
ace adas. Pa a explica nues a idea, debemos analiza con algún
mayo de enimien o esas c í icas. La impo ancia de es as eo ías y
el amplio núme o de sus pa ida ios así lo jus i ican.
b.1) Empezando po la esis de la sus i ución legal, enemos
que las c í icas que se han hecho a la misma son suscep ibles de
educi se a dos g andes bloques. Pues dos de esas c í icas –las dos
p ime as, siguiendo el o den en que ue on expues as– no son sino
pe spec i as de una misma objeción, po lo que se pueden uni ica .
y la úl ima objeción, po su ca ác e alo a i o y po an o subje i-
o, no es sino un co ola io que es a á undado o no en unción del
acie o de las o as c í icas, po lo que puede aho a deja se a un
lado. A endemos, en onces, a las dos c í icas esul an es: una, que
la con igu ación p opues a, al asimila el de echo de ep esen a-
358 Va ie , op. ci ., p. 226.
359 Sob e es o id. ambién Be i: Teo ía gene al del negocio ju ídico ci ., pp. 28-29.
De echo de ep esen ación suceso ia y epudiación 251
ADC, omo LXV, 2012, asc. I
ción a la sus i ución, incu e en un de ec o de imposibilidad lógica
y ju ídica; y o a, que esa asimilación no casa con el dis in o égi-
men ju ídico que cada una de esas igu as iene en nues o O dena-
mien o. ¿Qué alo ación nos me ecen?
En cuan o al de ec o de imposibilidad, hemos de deci que no
nos pa ece ace ada es a objeción, ni en el plano lógico ni en el
ju ídico. Po lo siguien e.
La (p e endida) imposibilidad de o den lógico, po que pa e de
un equí oco. En e ec o, esa «imposibilidad lógica» se a icula
en en ando el llamamien o único y simul áneo a la mue e del es-
ado que es p opio del de echo de ep esen ación, con el llama-
mien o plu al y sucesi o o di e ido que se dice es p opio de la sus-
i ución ulga . y las cosas, sin emba go, no ocu en así. Pues
ambién en la sus i ución ulga hay un único llamamien o a a o
del sus i u o, p oducido además de o ma simul ánea al iempo de
la mue e del causan e. Es o es así de o ma incues ionable en caso
de p emo iencia, ya que no puede habe llamamien o a alguien que
no exis e en el momen o en que el es amen o adquie e igencia 360.
Pe o ambién en los casos en que la sus i ución ulga p ocede po -
que el ins i uido no puede o no quie e he eda (po indignidad o
po epudiación), po azón de la e oac i idad que se es ablece
no ma i amen e pa a ellos (a s. 758 y 989 Cc) 361. Pues aunque en
esos casos no pueda habla se, desde el pun o de is a eal, de lla-
mamien o único al sus i u o, desde el pun o de is a legal –que es
el que aquí in e esa– así debe en ende se 362.
y si eso es así en ese caso, ampoco la objeción basada en
imposibilidad ju ídica es a endible. Po que la sus i ución ulga no
360 La objeción plan eada solo se explica conside ando –equi ocadamen e– que
pues o que en el es amen o exis e, desde que se o o ga, designación a a o de un suje o,
ello implica que en esa sucesión exis e siemp e un llamamien o plu al: uno p ime o a a o
del ins i uido en el es amen o, aunque llegado el momen o esul e ine icaz, y o o pos e io
a a o del sus i u o ( id. Roca Sas e, Es udios… ci ., p. 280). Sin emba go, las cosas no
son así. Aunque la e minología en es e ema es imp ecisa, oscilando en e las nociones de
«llamamien o», « ocación» y «delación» ( id. Sapena Tomás, op. ci ., pp. 113 y ss.; Mos-
ca i, op. ci ., p. 653), en odo caso no hay duda de que ninguna de ellas es ju ídicamen e
ele an e sino a pa i del momen o de la mue e del causan e, y siemp e que en ese ins an e
se cumpla el equisi o de es a i o el suje o ins i uido he ede o. Po an o, en es e supues o
–que lo es de sus i ución ulga – no cabe en modo alguno a i ma que hay dos llamamien os
o delaciones (es a con usión pa ece sin emba go desp ende se del modo en que se exp esa
Roca Sas e en sus Es udios… ci ., . II, p. 280).
361 Así se admi e ambién pací icamen e en F ancia, a pesa de que en ese De echo
no se admi e el juego de la ep esen ación en caso de indignidad: «L´indigne –dicen
Ma y y Raynaud– es exclu è oac i emen de la succession. Le successible don
l´indigni è es cons a ée n´es pas hé i ie e il es censé ne l´a oi jamais é é, ce e indig-
ni é jouan de plein d oi dès l´ou e u e de la succession» (op. ci ., p. 30).
362 El p opio au o que sos iene la c í ica que aho a es amos noso os eba iendo
(Va ie ) no iene más emedio que econoce eso, hablando en esos casos –aunque o -
malmen e lo e ie e a la ep esen ación suceso ia– de «simul aneidad legal» del llama-
mien o al ep esen an e y de la mue e del causan e (op. ci ., p. 215).

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