Derecho de representación sucesoria y repudiación: estudio sobre la operatividad del derecho de representación en el Código civil español, en caso de repudiación del sujeto llamado a una herencia

ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I Derecho de representación sucesoria y repudiación Estudio sobre la operatividad del derecho de representación en el Código civil español, en caso de repudiación del sujeto llamado a una herencia José luis ArJonA GuAJArdo-FAJArdo Profesor Titular de Derecho civil Universidad de Sevilla REsUMEN El ius repraesentationis es figura ideada por el Derecho romano para atender a los intereses de los descendientes del hijo que premuere a su padre, cuando a la muerte de este concurren a su sucesión intestada con otros parientes de grado más próximo al causante, y por tanto en principio con mejor derecho a su herencia. Pero en los últimos tiempos ha extendido su operatividad a otros supuestos: hijo que no puede heredar por causa de indignidad o desheredación, pero que tiene descendientes que también lo son por tanto del causante, aunque de grado más lejano. Y esto no solo en el ámbito de la sucesión intestada, que era el tradicional, sino también en el de la sucesión testada. Queda todavía, sin embargo, un último supuesto por alcanzar: el caso en que el sujeto inicialmente llamado a una herencia la repudia, teniendo descendientes que también lo son del causante aunque más lejanos, cuando a esa herencia concurren también otros parientes más cercanos. Este trabajo se centra en este supuesto. A resultas del cual se muestra que el derecho de representación es aplicable también a este caso de lege lata en nuestro Derecho actual, se señalan los requisitos para que proceda, y se precisa la medida del mismo. pALABRAs CLAVE Derecho de representación sucesoria; operatividad en caso de repudiación de herencia; razones a favor y en contra; requisitos para que proceda; medida de ese derecho en tal caso. 104 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I ABstRACt The ius repraesentationis is a figure designed by Roman law to attend the interests of the son´s descendents in case he dies before his father, when at the death of this one those descendents stand with relatives who have a closer degree of kinship with the deceased, and therefore in principle a better right to his intestated succession. Nevertheless, this figure has in recent times spread its operational capacity to other cases: son who cannot inherit because of dishonesty, or of disinheritance, but that has descendants that are also descendants of the deceased, although in a more distant degree. And this extension of the figure is not regarded exclusively in the area of intestated succession –which was the traditional one–, but also in testated succession. There remains, however, another case to consider, which is the purpose of the present essay: that in which the one initially called to an inheritance repudiates it, having descendants that are also descendants of the deceased but in a more distant degree, and that stand with relatives with a closer degree with the decesased. This essay focuses on this hypothesis. As a result of it, it is shown that this right is also applicable in this case de lege lata in our current law, the requirements for it are identified, and it is settled its measure. KEYWORDs Ius repraesentationis; operativeness in case of repudiation of inheritance; reasons in favour and against; requirements for its application; measure of this right in that case. SUMARIO: 1. Planteamiento de la cuestión.–2. Argumentos en contra de la operatividad del derecho de representación en caso de repudiación del sujeto primeramente llamado a una herencia. 2.1 Objeciones de naturaleza legal-positiva. 2.2 Objeciones de índole dogmática o de principio.–3. Argumentos a favor, y fundamento de la operatividad del derecho de representación en caso de repudiación. Refutación de los argumentos en contra. 3.1 Argumentos de naturaleza legal-positiva. 3.2 Argumentos de principio, o dogmáticos. A) Fundamento del derecho de representación. Necesidad de distinguir supuestos. B) La legítima y su valor en el Código civil, desde la perspectiva del derecho de representación. Derecho de representación en la herencia y derecho de representación en la legítima. Operatividad de este último en caso de repudiación. 3.3 Ponderación y relativización de las objeciones que se aducen en contra de la hipótesis estudiada. A) Objeciones de naturaleza legal-positiva. B) Objeciones de índole dogmática o de principio. 3.4 Conclusiones en este punto.–4. Derecho de representación y repudiación, en caso de sucesión testada. 4.1 Previo: sobre el juego del derecho de representación en la sucesión testamentaria. 4.1.1 Introducción. 4.1.2 Los argumentos de este debate: exposición y valoración de los mismos. A) Argumentos de Derecho positivo. B) Argumento de índole sistemática: la sedes materiae del derecho de representación en el Código civil. C) Argumento de índole dogmática: la naturaleza propia del derecho de representación. 4.1.3 Situación tras la reforma del Código civil por la Ley 11/1981, de 13 de mayo. El nuevo art. 814.3 Cc: expli- Derecho de representación sucesoria y repudiación 105 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I caciones propuestas sobre él y valoración de las mismas. Nuestra interpretación. A) Que se trata de un verdadero y propio derecho de representación. B) Que se trata de una sustitución vulgar establecida ex lege. C) Críticas a las anteriores explicaciones. D) Nuestra interpretación de la norma contenida en el art. 814.3 Cc. 4.2 Derecho de representación y repudiación, en caso de sucesión testada. Nuestra postura. 5. El derecho de representación como expediente hábil en caso de repudiación. Naturaleza jurídica y configuración funcional de aquel. 5.1 La naturaleza jurídica del derecho de representación. A) Exposición sucinta de las explicaciones propuestas, y de las críticas que se han hecho a las mismas. B) Nuestra valoración. Idea que adoptamos. 5.2 Consecuencias que de lo anterior se derivan para nuestro estudio: plena adecuación del derecho de representación en orden a su operatividad en caso de repudiación. 1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN En el ámbito de la sucesión por causa de muerte, el derecho de representación –así llamado, por razones históricas– es figura utilizada habitualmente en la praxis, y ampliamente conocida por los operadores jurídicos: expediente que en determinados casos permite, a los hijos o descendientes ulteriores de una persona, ocupar su lugar a fin de suceder a otra, cuando aquella no va a heredar a esta. Como ocurre casi siempre, esta figura es susceptible de ser estudiada desde varias perspectivas. Entre ellas, una de las más frecuentemente empleadas en la doctrina, por su gran repercusión práctica, es la que atiende a su campo de aplicación. En este sentido tenemos que, en los tiempos modernos, la figura ha ido ampliando su operatividad tradicional. Pues si volvemos la vista al último siglo y medio o dos siglos es fácil advertir una clara tendencia expansiva del derecho de representación, ya que ha venido a aplicarse a supuestos nuevos, distintos de aquel para el que fue originariamente ideado. En efecto, es un hecho pacíficamente admitido que, en su origen, el hoy llamado derecho de representación fue figura creada por los romanos para dar respuesta aceptable al supuesto conformado por los hijos de una persona que premuere a su padre (abuelo de aquellos), cuando la sucesión de este se defiere más tarde de forma intestada y a ella concurren otros hijos del causante (hermanos del hijo premuerto, y tíos por tanto de aquellos nietos) vivos en ese tiempo. En este caso, habida cuenta que uno de los principios en que se asentaba el sistema sucesorio romano –y así sigue siendo hoy también en el nuestro: art. 921 Cc– era el de preferencia por 106 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I proximidad de grado 1, la única forma de hacer que aquellos nietos participaran en la herencia de su abuelo era crear un expediente que les permitiera colocarse in locum patris sui y así, al situarse en el mismo grado que los otros hijos del ahora fallecido, pudieran concurrir a esa sucesión in stirpes y tomar en ella la misma parte que hubiera correspondido a su padre premuerto 2. Esta figura, así pues, fue creada por el Derecho romano como expediente para lograr, en caso de premoriencia de un hijo que a su vez deja hijos, el resultado que por consideraciones sociales, de justicia y de equidad, se estimaba adecuado 3. y se mantuvo luego en las legislaciones de los distintos pueblos de Europa occidental de raíz romana 4. Aunque en época del Dere1 Viciniores gradu ipsi reliquis praeponatur (Nov. CXVIII, cap. 3, 1). 2 In proprii parentis locum succedere… tantam de hereditate morientis accipientes partem, quanticumque sint, quantam eorum parens, si viveret, habuisset (Nov. CXVIII, cap. 1). 3 Se dice que esta figura, en Roma, estaba ya contemplada incluso en las XII Tablas. Sin necesidad de apurar tanto, sí parece incontestable que en el Derecho romano antiguo, y luego en el pretorio, los descendientes ex filio venían a la sucesión de su abuelo y recibían la cuota que a su padre (de aquellos) hubiera correspondido, ya fuera en cuanto que sui heredes civiles (pues a la muerte de su padre pasaban a quedar bajo la potestad de su abuelo), ya en cuanto que liberi (según la clasificación del Edicto). Así llegó hasta los tiempos del emperador Justiniano, que mantuvo la figura, aunque introdujo dos modificaciones de relieve: por un lado, decretó la aplicación de la figura no solo a los descendientes ex filio sino también a los descendientes ex filia (Inst., lib. III, tit. I, § 6; Nov. CXVIII, cap. I); y por otro lado dispuso además su aplicación también a los hijos de hermanos germanos (i.e., de doble vínculo) (Nov. CXVIII, cap. III). Sobre esto, vid. Todaro, «Studi sul diritto di rappresentazione», en Rivista italiana per le scienze giuridiche, t. XXXVIII, 1904, pp. 130 y ss.; y Zoz, voz Rappresentazione (Diritto romano), en Enciclopedia del Diritto, t. XXXVIII, Varese 1987, pp. 627-631. 4 En los pueblos de raíz germánica se partía de un sistema distinto. En los primitivos Derechos germánicos, la sucesión por causa de muerte se ordenaba básicamente a través del sistema de parentelas (Parentelenordnung), término con el que se hace referencia a grupos de parientes a los cuales –a los grupos, no a quienes los integran– la ley concedía una determinada preferencia, mayor o menor según el caso, en orden a la sucesión de una persona. Luego, dentro de cada grupo, las distintas personas que lo integraban estaban a su vez ordenadas según su grado de parentesco con el causante de la herencia, de forma que el más próximo excluía al más remoto, pero, fuera cual fuera ese grado, las personas que integran una determinada parentela siempre tenían preferencia sobre las personas que integran la parentela siguiente, de forma que hasta agotar enteramente la parentela preferente no se pasaba a la siguiente. Esas parentelas eran: primera, la de los hijos y nietos del causante. Segunda, la de los padres del causante y sus descendientes (hermanos y sobrinos del causante). Tercera, la de los abuelos del causante y sus descendientes (esto es, tíos y primos del causante). Cuarta, bisabuelos y sus descendientes. y luego otras ulteriores. Con el tiempo, sin embargo, la figura del derecho de representación se fue introduciendo en los Ordenamientos germánicos, aunque inicialmente no fue una incorporación de la figura tal como estaba configurada en el Derecho romano, sino con variantes. En este sentido, explica Ficker que el Derecho germánico admitió una triple operatividad de esa figura, pero que no siempre y en todo supuesto tenía que concurrir: en primer lugar, permitía que un pariente más lejano concurriera a la sucesión con otros parientes más cercanos al causante de la herencia (derecho de entrada: Eintrittsrecht); segundo, confería a determinados herederos la misma preferencia de que gozaba su ascendiente difunto, a quien iban a representar (derecho de preferencia: Vorfolgerecht); tercero, disponía que la división de la herencia se hiciera in stirpes, no in capita (Stammrecht, Stammteil) (Úntersuchungen zur Erbenfolge der ostgermanischen Rechte, vol. II, part. 1, Innsbruck 1893, núms. 431 y 432, pp. 102-109, cit. por Derecho de representación sucesoria y repudiación 107 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I cho común vino a ser designada con el nombre con que ha llegado hasta nosotros –ius repraesentationis, derecho de representación–, a pesar de que el mismo no fue jamás empleado en las fuentes romanas, que solo hablaban de suceder los hijos in locum patris sui, in locum praedefuncti parentis, u otras similares. Lo cual no fue una cuestión meramente terminológica, sino reflejo de un modo particular de entender la figura, que tuvo un alcance de gran calado. Pues con esa nueva denominación se expresaba la idea de que la representación sucesoria era una figura en razón de la cual los hijos de una persona vienen a la sucesión de su abuelo, no por vocación propia deferida a ellos sino representando a su padre que no va a suceder, entendido esto en el sentido de que esos representantes ejercitaban un derecho que les habría transmitido su padre premuerto. Lo cual llevaba aparejada una serie de consecuencias no formuladas, al menos de forma explícita, en el Derecho romano; entre otras, que no cabía representar a personas vivas (viventis non datur repraesentatio), que no cabía representar al hijo indigno (puesto que a este no corresponden derechos hereditarios), y que no podía representarse a quien hubiera repudiado la herencia 5. Sin embargo, en los dos últimos siglos, por obra de la doctrina 6 y de la propia ley positiva, esta figura ha ido adquiriendo mayor operatividad, extendiéndose a supuestos distintos del de premoriencia. Así, por ejemplo, se ha establecido su aplicación a los casos de indignidad y desheredación del pariente de grado más próximo que a su vez deja descendientes, lo que rompe con uno de los rasgos más tradicionales de esta figura, expresado en el apotegma antes dicho «viventis non datur repraesentatio» 7. O a supuestos como Fuenmayor, «Estirpe única y representación hereditaria», en Revista de Estudios Jurídicos, t. IV, octubre-1942, pp. XLI y ss.). Sobre el sistema de parentelas, vid. Planitz, Principios de Derecho privado germánico, trad. esp., Barcelona 1957, pp. 347 y ss.; Leipold, en Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, München, ed. 2004, Band 9, ad § 1924, RdNr 1 y 2; Fuenmayor, «Estirpe única y representación hereditaria», en Revista de Estudios Jurídicos, t. IV, 1942, pp. XLI-XLIV; Salvador Coderch, «La sucesión legítima y el sistema de parentelas desde la perspectiva de la reforma del Derecho sucesorio», en Estudios Jurídicos en honor del Prof. Octavio Pérez-Vitoria, Barcelona 1983, t. I, pp. 147 y ss.; Storti, voz Rappresentazione (Diritto intermedio), Enciclopedia del Diritto, t. XXXVIII, Varese 1987, pp. 633-634. 5 Fuenmayor, op. cit., pp. XXXIX-XL; Castán, «El derecho de representación y mecanismos jurídicos afines en la sucesión testamentaria», RGLJ. 1942, pp. 158-159; Martínez de Aguirre, Preterición y derecho de representación en el artículo 814.3 del Código civil, Madrid 1991, pp. 31-33. 6 Una exposición general de las varias disputas que se produjeron en torno a las consecuencias dichas en el texto puede verse en Todaro, op. cit., pp. 147 y ss. 7 En nuestro Código civil, arts. 924, 929, 761 y 857, aunque sus antecedentes se remontan al Proyecto de 1851. En Italia, el art. 734 de su Codice civile de 1865 decía que «Non si rappresentano le persone viventi, eccetto che si tratti de persone assenti o incapaci di succedere»; y hoy el art. 467 del Codice de 1942 dice que «La rappresentazione fa subentrare i descendenti legittimi o naturali nel luogo e nel grado del loro ascendente, 108 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I los de conmoriencia de aquel a quien se va a representar y de aquel a quien se va a suceder, o de declaración de ausencia del llamado en primer lugar, que aunque cercanos no son exactamente coincidentes con el supuesto clásico de premoriencia del primer llamado 8. O su posible juego en el campo de la sucesión testamentaria, in tutti i casi in cui questi non può o non vuole accettare l´eredità od il legato». En Portugal el art. 2039 del Código civil de 1966 dice así: «Dà-se a representação sucessória, quando a lei chama os descendentes de um herdeiro ou legatário a ocupar a posição daquele que não pôde o não quis aceitar a herança ou o legado». Dentro de España hay disposiciones similares en el Derecho foral aragonés (Ley 1/1999, de Sucesiones por causa de muerte, arts. 21.1, 23.1 y 24.1 –en Aragón el derecho de representación se denomina «sustitución legal»–), en el navarro (Fuero Nuevo, Ley 308) y en el catalán (Ley 40/1991, de Sucesiones por causa de muerte, art. 328). En Francia, en cambio, el art. 744.1 del Code establece tajantemente que «on ne représente pas les persones vivantes, mais seulement celles qui sont mortes». La doctrina francesa, sin embargo, critica eso, considerando que responde a premisas antiguas que deberían suprimirse en el Derecho (francés) actual, ya que conduce a consecuencias contrarias a la equidad: vid. Mazeaud (Leçons de Droit civil, 4.ª ed. París 1982, t. IV.2, pp. 58-60); Flour et Souleau (Les successions, 3.ª ed. París 1991, pp. 39-40); Marty et Raynaud (Droit civil. Les successions et les libéralités, París 1983, pp. 31-32 –discutiendo si la solución podría ser distinta según que el indigno estuviera vivo o no al tiempo de la muerte del causante de la herencia–); Colin et Capitant (Curso elemental de Derecho civil, 3.ª ed. trad. esp. Madrid 1986, t. VI, pp. 34-35). 8 El caso de la ausencia estaba expresamente previsto en el art. 734 del Codice italiano de 1865, transcrito en la nota anterior. y hoy entre nosotros en el Derecho foral aragonés (arts. 21.1 y 23.1 Ley 1/1999), y en el catalán (art. 328 Ley 40/1991). En el Código civil español no hay previsión paralela en este punto, si bien la doctrina mayoritaria –pero no unánime– admite la representación tanto en el caso de conmoriencia como en el de ausencia declarada: vid., entre otros, Manresa, Comentarios al Código civil español, 4.ª ed., Madrid 1914, t. VII, p. 78; Roca Sastre, Estudios de Derecho privado, Madrid 1948, t. II, p. 264; Lacruz, Derecho de Sucesiones, t. I, Parte general, Barcelona 1971, p. 77, nota 1; Guilarte Zapatero, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, Edersa, Madrid 1989, t. XIII-1.º, pp. 178-184; Martínez-Calcerrada, Comentario del Código civil, dir. por Sierra Gil de la Cuesta, t. 5, Barcelona 2000, pp. 247-250 (aunque este autor tiene un trabajo monográfico más extenso sobre el tema –La representación en el Derecho sucesorio, Pamplona 1966– aquí vamos a seguir fundamentalmente aquel, por ser de fecha más reciente); Vattier, Comentario del Código civil, del Ministerio de Justicia, Madrid 1991, t. I, p. 2228. Por nuestra parte entendemos que la postura a este respecto no se puede elaborar considerando ambos supuestos de forma unitaria, pues las circunstancias son distintas en cada uno de ellos. Así, en caso de conmoriencia parece fácil admitir la representación, pues no encuentra obstáculo ninguno para ello. No lo es, en efecto, aunque así lo hayan estimado algunos autores, el art. 33 Cc, pues la falta de transmisión de derechos de una persona a otra es precisamente la circunstancia que da pie a que entre en juego el mecanismo de la representación sucesoria: en este sentido, la conmoriencia se asimila plenamente a la premoriencia. y aunque no esté contemplada de forma explícita en los arts. 924-929 Cc, puede encajarse sin ningún problema en el art. 924 Cc, que admite la representación si el sujeto llamado en principio a una sucesión viviera o hubiera podido heredar. En el supuesto de la ausencia, sin embargo, la cuestión es más complicada. Desde luego, en términos de equidad, negar la representación lleva a un resultado difícil de aceptar. Sin embargo, el problema surge en el plano positivo, por una combinación de factores: a) que en nuestro Derecho el ausente es persona que legalmente no se considera fallecida, aunque haya dudas al respecto (lo cual choca con la regla «viventis…»); b) que nuestro Código no contempla este caso como determinante de representación; c) que hay en el Código un precepto que contempla expresamente el caso aquí considerado, y ese precepto, al menos tomado literalmente, dista de ofrecer fácil encaje al expediente de la representación. Se trata del art. 191 Cc, que dice que «… abierta una sucesión a la que estuviere llamado un ausente, acrecerá la parte de este a sus coherederos, al no haber persona con derecho propio para reclamarla» (la expresión «al no haber…» no es inequívoca en este Derecho de representación sucesoria y repudiación 109 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I lo que supone también romper con otro de los criterios tradicionales en tema de representación, que circunscribía su operatividad a los casos de sucesión intestada 9. Así las cosas puede entonces decirse que, aunque con mayor o menor aceptación según el caso, el derecho de representación ha ido con el tiempo extendiendo su campo de actuación a supuestos nuevos, distintos de aquel para el que fue originariamente ideado. El último baluarte por conquistar en esa corriente expansiva es el caso del inicialmente llamado a una herencia que sin embargo decide no aceptarla sino repudiarla. Que es, precisamente, el que va a centrar nuestro estudio. El supuesto discutido es el siguiente: un sujeto, A, tiene dos hijos, B y C, y este último es a su vez padre de un hijo, D (nieto por tanto de A). Si muere A, y C decide repudiar la parte que le corresponde en la herencia de su padre, ¿recibirá algo D en la herencia de A, o irá a parar toda a las manos de B? Una interrogante semejante se plantea en el caso del sujeto que es padre de dos hijos, cada uno de los cuales tiene a su vez descendientes, y al tiempo de morir aquel uno de sus hijos ya le ha premuerto y el otro hijo repudia en forma legal la parte que en esa herencia le correspondiera. En este supuesto los hijos del hijo premuerto es claro que concurrirán a la herencia del abuelo (por representación, ocupando el lugar de su padre), pero ¿y los hijos del hijo repudiante? ¿Recibirán algo, o toda la herencia pasará a los nietos de la otra estirpe? Tanto en un ejemplo como en otro, si no se admite el juego del derecho de representación los hijos del repudiante no podrán concurrir a la herencia del abuelo, pues eso solo lo pueden hacer a través de ese expediente. La pregunta entonces es la siguiente: ¿es posible en tales casos que los descendientes del repudiante concurran a la sucesión del sentido). Por todo esto, aun admitiendo que la propuesta de la doctrina mayoritaria no carece de razón de ser, nos parece también que su afirmación rotunda es discutible en el plano de lege lata. En Francia, el supuesto de la ausencia no estaba inicialmente regulado en el Code, lo que suscitaba dudas, que parecen sin embargo haberse resuelto en sentido favorable a la representación tras la ley 28-12-1977: vid. Flour et Souleau, op. cit., p. 39; Marty et Raynaud, op. cit., p. 47; y Mazeaud, op. cit., p. 72. 9 En Italia, art. 467.2 del Codice-1942: «Si ha rappresentazione nella successione testamentaria quando il testatore non ha provvedutto per il caso in cui l´instituito non possa o non voglia accettare l´eredità o il legato, e sempre che non si tratti di legato di usufructo o di altro diritto di natura personale». En Portugal, el art. 2040 de su vigente Codigo dispone que «A representação tanto se dá na sucessão legal como na testamentária, mas com as restrições constantes dos artigos seguintes». En el Derecho foral aragonés, el art. 20.1 de la Ley 1/1999 dispone que «la sustitución legal puede darse en la sucesión voluntaria y en la legal, así como en la legítima». En Navarra, la Ley 309.2 del Fuero Nuevo establece que «a falta de disposición del causante, el derecho de representación se dará tanto en la sucesión legal como en la voluntaria». 110 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I causante de esa herencia en representación del repudiante, o no? Hoy no parece plausible desde ninguna perspectiva –ni lógica, ni sociológica, ni de equidad– que la negativa de un sujeto a aceptar la herencia que a él ha sido deferida primeramente se erija en obstáculo que cierre, siempre y necesariamente, el paso de la misma a sus hijos y descendientes (a la estirpe de la que él es cabeza, se suele decir también). Hoy se considera generalmente que lo justo y equitativo es lo primero. Pero aunque eso sea así desde esas perspectivas, ¿lo es también desde la perspectiva jurídica? En el terreno del Derecho Comparado tenemos que, en nuestro entorno, esa posibilidad ha sido admitida ya a nivel positivo en algunos países 10. 10 Así en Italia, cuyo Codice de 1942 establece en su art. 467.1 que «La rappresentazione fa subentrare i descendenti legittimi o naturali nel luogo e nel grado del loro ascendente, in tutti i casi in cui questi non può o non vuole accettare l´eredità od il legato». En Portugal, el Código civil actual establece en su art. 2039 que «Dá-se a representação sucessória, quando a lei chama os descendentes de um herdeiro ou legatário a ocupar a posição daquele que não pôde ou não quis aceitar a herança ou legado». Dentro de España, en Aragón la Compilación de Derecho foral de Aragón de 1967 establecía en su art. 141 que «salvo previsión en contrario del causante o causahabiente, en su caso, al heredero o legitimario premuerto o incapaz de heredar o renunciante a la herencia le sustituirán en la porción correspondiente sus hijos o ulteriores descendientes», aunque hoy la Ley 1/1999 (art. 26) ha invertido la norma. En Alemania, aunque la situación de partida es distinta, por ser Ordenamiento de raíz germánica, el tratamiento jurídico de este caso se orienta también en este sentido: así resulta de la interpretación conjunta de los §§ 1935, 1924 y 1953 B.G.B. Pues en el § 1935 se establece que «Si falla un heredero legítimo antes o después de la muerte del causante… se incrementa a consecuencia de ello la porción hereditaria de otros herederos legítimos…» (Fällt ein gesetzlicher Erbe vor oder nach dem Erbfall weg… erhöht sich infolgedessen der Erbteil eines anderen gesetzlichen Erben…). Pero en el § 1924.3 se dice que «En la posición de un descendiente que ya no vive al tiempo de la muerte del causante, entran los descendientes emparentados con el causante a través de él (sucesión por estirpes)» [An die Stelle eines zur zeit des Erbfalls nicht mehr lebenden Abkömmlings treten die durch ihn mit dem Erblasser verwandten Abkömmlinge (Erbfolge nach Stämmen)]. y en el § 1953 (núms. 1 y 2) se dispone que «Si la herencia es repudiada, la adquisición provisional a favor del repudiante vale como no ocurrida. La herencia se defiere a aquel que estaría llamado si el repudiante no hubiese vivido al tiempo de la muerte del causante; la adquisición provisional vale como ocurrida con la muerte del causante» (Wird die Erbschaft ausgeschlagen, so gilt der Anfall an den Auschlagenden als nicht erfolgt. Die Erbschaft fällt demjenigen an, welcher berufen sein würde, wenn der Auschlagende zur Zeit des Erbfalls nicht gelabt hätte; der Anfall gilt als mit dem Erbfall erfolgt). Es decir, que el § 1935, como regla de partida, niega la representación al disponer que la cuota del repudiante acrecerá a los coherederos, pero luego en esos otros parágrafos prevé excepciones a esa regla, siendo así que esa excepción en principio es única (§ 1924: premoriencia), pero luego se asimila a ella el caso de la repudiación (§ 1953). Sobre esos preceptos, vid. Leipold, op. cit., ad § 1924 (principalmente RdNr 1, 2, 28 y 29) y § 1953 (principalmente RdNr 1, 7, 9 y 10); Werner, en Staudingers Kommentar zum BGB, 12.ª ed. Berlín 1989, ad § 1924 (núms. 14, 17, 18 y 19); Otte y Marotzke, también en Staudingers Kommentar zum BGB, 12.ª ed. Berlín 1989, ad § 1953, quienes en el núm. 1 de ese parágrafo afirman que «dies gilt sowohl für den Fall der geseztlichen als auch den der gewillkürten Erbfolge». Así pues, hoy, entre los principales Ordenamientos de nuestro entorno la negativa tradicional se mantiene únicamente en Francia: vid. art. 754 del Code civil, en el que se establece que «On représente les prédécédés, on ne représente pas les renonçants». O el art. 787 Code: «On ne vient jamais par reprèsentation d´un héritier qui a renoncè: si le renonçant est seul héritier de son degré ou si tous ses cohéritiers renoncent, les enfants Derecho de representación sucesoria y repudiación 111 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I ¿Cuál es la situación en nuestro actual Derecho civil común? ¿Tiene entre nosotros juego el derecho de representación también en este caso, o por el contrario en nuestro Derecho actualmente vigente esa hipótesis se encuentra impedida? De lege ferenda, aunque no puede hablarse de opinión pacífica, parece conforme con la realidad decir que existe en este punto un parecer relativamente extendido en el sentido de que la exclusión del derecho de representación en ese supuesto carece hoy de justificación, y que responde solo a razones históricas ya superadas 11. En el plano de lege lata, sin embargo, nuestra doctrina mayoritaria se muestra contraria a admitir la hipótesis planteada 12. Pero ¿son realmente así las cosas? En términos generales, la idea de que no se trata de una pretensión carente de razón de ser y de lógica jurídica se hace evidente al considerar la existencia en nuestro entorno de Ordenamientos que sí admiten la hipótesis planteada. ¿Se trata entonces de una pretensión que en nuestro Ordenamiento se ve impedida por razones de principio particulares de viennent de leur chef et succèdent per tête». En nuestros Derechos forales la negativa se dispone hoy en Aragón (art. 26 Ley 1/1999) y en Navarra (Ley 311 del Fuero Nuevo). 11 Martínez-Calcerrada, op. cit., pp. 219 y ss.; Castán, op. cit., p. 159; Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil, 4.ª ed. Barcelona 1991, t. V.3, p. 302; Gordillo, en Comentario del Código civil, del Ministerio de Justicia, Madrid 1991, t. I, ad art. 766, p. 1881; también hoy Vattier, «El derecho de representación», en Derecho de sucesiones. Presente y futuro, XII Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho civil, Murcia 2006, pp. 543-548 (aunque en su obra monográfica El derecho de representación en la sucesión mortis causa, Madrid, que es de 1986, se mostraba contrario a ello, por la propia naturaleza de la figura). Vid. también, aunque de lege ferenda, STS. 27-11-1992 [RJ. 9597/1992]. Muy clara en este sentido es la Relazione del Ministro Guardasigilli al Codice civile italiano de 1942 (Roma, 1943), que dice (n.º 234, pp. 150-151) que «l´istituto della rappresentazione ha avuto nel Codice una disciplina più compiuta di quella che aveva nel progetto, perché ho ammesso la possibilità di rappresentazione anche nel caso di rinunzia. Il sistema tradizionale, che escludeva la rappresentazione in questo caso, aveva una giustificazione meramente storica». y añade el siguiente razonamiento: «In verità, considerando la sostanza delle cose, sotto il punto di vista dell´opportunità pratica e dell´equità non è giustificata la diversità dei risultati ai quali può dar luogo la rinunzia, a seconda che il rinunziante sia solo nel grado o abbia altri concorrenti. Si pensi al caso di due figli… aventi ulteriori discendenti. Se uno dei figli rinunzia alla successione del padre, la sua quota si accresce all´altro fratello e restano esclusi i discendenti del rinunziante. Si pensi invece all´altro caso che il figlio chiamato alla successione sia uno solo. Se egli rinunzia, i suoi discendenti succedono per diritto proprio. Ora non si spiega la diversitá degli effetti della rinunzia nei due casi. O la rinunzia debe pregiudicare tutti gli appartenenti alla stirpe, e allora, anche quando il figlio rinunziante sia unico, i suoi discendenti dovrebbero essere esclusi dalla successione; o la rinunzia non debe portare pregiudizio ai discendenti, e allora questi devono succedere anche se il rinunziante ha altri concorrenti nel suo grado». 12 En algunos casos, los autores que de lege lata dicen no compartir esta idea –v. gr., Vattier, El derecho de representación en la sucesión mortis causa cit.– nos parece que llegan a ese resultado forzados por las premisas que previamente han ido estableciendo en su construcción (más adelante: infra 5, explicaremos esto). Prueba de lo dicho es que, como hemos apuntado en la nota anterior, Vattier hoy se muestra favorable a ello de lege ferenda, sin que a ello obste la naturaleza y configuración estructural del mismo, que en su día parecía constituir –al decir de este autor– la razón de ser de dicho obstáculo. 118 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I te radica en la propia esencia, finalidad y funcionamiento del ius delationis; en su virtud, se faculta al heredero llamado para que acepte o repudie la herencia, y cualquiera que sea el sentido de la declaración de voluntad del titular de aquélla, la consume y extingue. Frente a lo que expresa… con escasa fortuna el artículo 924, cuando se refiere a todos los derechos que la persona tendría si viviera o hubiera podido heredar, con una alusión clara y evidente a derechos no ejercitados, en la hipótesis de la renuncia, este [el ius delationis] lo ha sido por quien aparece legitimado para ello, con la consiguiente consecuencia de extinguirlo para él y sus descendientes…» 22. La representación sucesoria, se nos dice luego, «nace con el fin de evitar, en casos muy concretos, el funcionamiento del principio de exclusión por la proximidad de grado y facilitar que los descendientes de quien no pudo beneficiarse del ejercicio de un derecho que, cuando murió, no existía, no se vean perjudicados por una situación que se considera injusta y contraria a la naturaleza de las cosas y que, de haber vivido el premuerto, no se habría dado. Mientras que en el caso de la renuncia, el legitimado para aceptar por ser titular del ius delationis se encuentra en condiciones de impedir que dicha situación se produzca. Si renuncia, en el ejercicio legítimo de la facultad que le corresponde, es porque vive y ha podido heredar» 23. En resumen: que el derecho de representación no puede tener operatividad en caso de repudiación, porque el no suceder del primer llamado se produce a resultas de una decisión suya enteramente voluntaria, ya que el sujeto que repudió una herencia pudo aceptarla, si así lo hubiera querido. b) Que los supuestos de representación de persona viva admitidos en el Código civil –indignidad (art. 761) y desheredación (art. 857)– tienen carácter excepcional, por lo que son de interpretación restrictiva. Es otro de los argumentos que se emplean en este tema. Se parte de la premisa de que en nuestro Derecho histórico no se admitió nunca la representación en caso de persona viva, cual es (entre otros) el caso del repudiante. y sobre esa base, se considera entonces que los supuestos admitidos en ese sentido en nuestro Derecho actual –indignidad o desheredación del pariente de grado más próximo– vienen establecidos en normas de carácter excepcional, y por tanto que las mismas han de ser objeto de interpretación restrictiva, no pudiendo 22 Guilarte, op. cit., pp. 175-176. 23 Guilarte, op. cit., p. 176. Derecho de representación sucesoria y repudiación 119 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I extenderse bajo ningún concepto al caso de repudiación, pues en relación con este no hay base positiva en que fundamentarlo 24. c) Que en caso de indignidad o desheredación la razón de que el descendiente de grado más próximo no herede es una falta que, por ser personal suya, no debe repercutir en sus descendientes, mientras que en caso de repudiación no se da esa circunstancia. Parece oportuno comenzar aquí apuntando la idea que movió a García Goyena a apartarse de la regla tradicional (viventis non datur repraesentatio) y a proponer su derogación parcial, introduciendo en el Proyecto de 1851 dos excepciones sobre las que hoy no hay discusión en cuanto a su vigencia y operatividad: los casos de indignidad y desheredación del pariente de grado más próximo. En este sentido, la exposición de su pensamiento es fácil: la representación a favor de los descendientes del hijo indigno o desheredado, decía García Goyena, aunque sea contraria al Derecho romano y al Derecho histórico patrio debe admitirse, por ser «muy conforme a equidad y justicia» así como a razones de humanidad, pues en esos casos «la falta es personal [del padre], y no debe dañar al inocente [sus hijos y descendientes]» 25. A esta idea, mantenida en lo esencial, se han añadido luego, en algunos casos, consideraciones o reflexiones de tono más sentimental. «El hijo indigno o desheredado –se ha dicho en este sentido– se ha enajenado justamente el cariño de sus padres, ha muerto para ellos; la ley o la voluntad paterna le privan de la herencia; pero ¿qué culpa tienen los hijos de ese hijo para ser envueltos en la misma causa de desafección y en el mismo castigo? Antes al contrario, el abuelo debe quererles aún más, por pesar sobre ellos la desgracia de tener tal padre. Excluirlos de la herencia, equivaldría a considerarlos también como indignos o desheredados, a imponer castigo sobre una posteridad inocente, y por eso nuestro Código… iguala la desheredación y la incapacidad con la muerte, y concede derecho de representación a los hijos del indigno y del desheredado» 26. «El derecho de representación –se ha escrito también– tiene… lugar cuando la persona a quien ha de representarse no existe real o legalmente, o sea en caso de muerte o presunción de muerte, y en caso de incapacidad, indignidad o desheredación. En esto no existe duda alguna: el hijo desheredado y el hermano indigno no existen ante la ley que les castiga con una privación del 24 Vid. Manresa, op. cit., p. 54; Sánchez Román, Estudios de Derecho civil, 2.ª ed., Madrid, 1910, t. VI.3, p. 1708; De Diego, op. cit., pp. 288-289; Cámara, op. cit., p. 35; Mena-Bernal, La indignidad para suceder, Valencia, 1995, p. 118. 25 Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, Madrid, 1852, t. II, arts. 623 y 673, pp. 74 s y 119 s. Recoge y hace suya esta razón, de lege ferenda (en su día), Gutiérrez, op. cit., p. 412. 26 Manresa, op. cit., pp. 77-78. 120 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I derecho de suceder, y su puesto, como en el caso de muerte, lo ocupan sus inocentes hijos» 27. Pues bien, frente a esta idea se destaca que en caso de repudiación no se da la circunstancia referida –que la causa de que el llamado en primer lugar se vea privado de heredar sea una falta personal suya e imputable solo a él, por lo que no debe trascender a sus descendientes–, y por consecuencia se considera está justificado y hace bien el Código en no admitir entonces la representación. d) Que el repudiante es jefe de su estirpe, por lo que los efectos de su actuación (repudiación) trascienden a esta. La postura contraria a la hipótesis que estamos estudiando se ha justificado también, a veces, con un argumento muy plástico e intuitivo: que el padre es en cierta forma jefe de su estirpe, y por tanto que «al ejercitar su opción hereditaria en sentido negativo, actúa como tal jefe, y renuncia a la sucesión para sí y los suyos» 28. Desde otra perspectiva, se ha dicho también que «el repudiante, de ordinario, trata de desprenderse de la herencia para él y los suyos, acaso porque el acervo es aleatorio y se halla peligrosamente cercano a la insolvencia o comporta problemas para cuya solución no se halla preparado el llamado a la sucesión: tanto menos sus descendientes» 29. Llegados aquí puede darse por realizada la exposición de los argumentos, tanto de naturaleza legal-positiva como de orden dogmático o de principio, que entre nosotros se acostumbra a considerar sustentan el rechazo al juego del derecho de representación en caso de repudiación del llamado de grado preferente. A la vista de los cuales, nuestra común doctrina concluye que la repudiación es un supuesto en el que el derecho de representación no puede jugar en nuestro Ordenamiento. 3. ARGUMENTOS A FAVOR, y FUNDAMENTO DE LA OPERATIVIDAD DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN CASO DE REPUDIACIÓN. REFUTACIÓN DE LOS ARGUMENTOS EN CONTRA Pasamos en este punto a considerar las razones, tanto a nivel positivo como de principio, que permiten afirmar en nuestro Dere27 Morell, op. cit., p. 343; Scaevola, op. cit., p. 260. 28 Lacruz, Derecho de Sucesiones, t. I, Parte general, Barcelona 1971, p. 77. 29 Vattier, El derecho de representación en la sucesión mortis causa, cit., p. 12. También Morell, quien dice que «ni aun en el terreno de la conmiseración es la idea [de admitir el derecho de representación en caso de repudiación] defendible, porque cuando el padre renuncia voluntariamente la herencia a que le llama la ley, y priva de ella a sus hijos, razones poderosas deben impulsarle, y tal vez les hace más beneficio que perjuicio con su conducta» (op. cit., p. 346). Derecho de representación sucesoria y repudiación 121 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I cho actual –de lege lata, no solo de lege ferenda– que los descendientes de una persona que ha repudiado la herencia a la que ha sido primeramente llamado pueden acudir al derecho de representación como expediente para poder participar de algún modo en esa herencia. Hecho lo cual, procederemos luego también a valorar críticamente las objeciones que en contra de ello se han formulado, que han quedado expuestas en el punto anterior. 3.1 Argumentos de naturaleza legal-positiva Para el propósito que guía este trabajo, no es lo más adecuado enfocar el tema desde una perspectiva de Derecho positivo. Sin perjuicio de que en ocasiones se hayan apuntado también algunos datos de esa naturaleza, nos parece que esta perspectiva no es la que más juego da para sostener la pretensión estudiada. Lo cual no significa que carezca de apoyos de esa índole. Los hay, pero no son directos e inmediatos. Por esta razón, para sostener la idea que pretendemos son mucho más provechosas las consideraciones de principio o dogmáticas. Eso no obstante, empezamos el desarrollo de este punto considerando los datos de tipo legal-positivo que en ocasiones se piensa pueden encontrarse en el Código civil en apoyo de esa idea, advirtiendo que, a diferencia de lo que hemos hecho con los argumentos en contra, en el caso de los datos y argumentos a favor no vamos aquí solamente a exponerlos, sino que además vamos a valorarlos. Estos datos positivos son los siguientes. a) Artículo 766 Cc: «el heredero voluntario que muere antes que el testador, el incapaz de heredar y el que renuncia a la herencia, no transmiten ningún derecho a sus herederos, salvo lo dispuesto en los artículos 761 y 857». Se trata de un precepto introducido en el Código que, considerado desde el punto de vista histórico, constituye novedad absoluta en nuestro Derecho, pues no tiene antecedente ninguno, ni siquiera equivalente en el Proyecto de 1851. Se gestó en el Anteproyecto de 1882-1888, con una redacción inicial semejante (no idéntica 30), aunque no se conocen las razones que motivaron su introducción. Sea como fuere, el hecho es que finalmente aparece en el Código civil con la redacción que, sin alteración desde la promulgación de este, sigue manteniendo hoy. 30 Art. 767 del Anteproyecto: «El heredero voluntario que muere antes que el testador o antes de que se cumpla la condición, el incapaz o indigno de heredar y el que renuncia a la herencia, no transmiten ningún derecho a sus herederos, salvo lo dispuesto en el artículo 760». El art. 760 del Anteproyecto era equivalente al actual art. 761 Cc. 122 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I Las críticas de que el mismo ha sido objeto son muy numerosas y compartidas por la común doctrina, aunque en ellas se pueden distinguir dos tipos: uno, las derivadas de sus incorrecciones técnicas, y otro, las que destacan su carencia de sustancia normativa propia. Las incorrecciones técnicas han sido resumidas con total precisión y concisión del modo siguiente: «es incorrecto el precepto en su redacción al llamar heredero a quien premuere al testador; vuelve a ser incorrecto, ahora en su técnica jurídica, al presentar el derecho de representación como una excepción a la normal no transmisión de derechos sucesorios por el premuerto, incapaz o renunciante: es obvio que tampoco transmite nada el representado (art. 928) cuando juega el derecho de representación; finalmente, es incorrecto en su construcción lógica al referirse en la excepción a la hipótesis de la desheredación (art. 857), previamente no incluida entre los supuestos comprendidos en el efecto general a excepcionar» 31. Estas incorrecciones gramaticales y técnicas, ahora bien, aunque ciertas no son tan graves que fuercen a desechar el precepto como si de un absurdo lógico se tratara. Pues por lo que hace al primer defecto denunciado cabe entender «que la incorrección de llamar heredero a quien premuere al testador deja de serlo si –situada como está la norma, en sede de institución de heredero– se sobreentiende el término "instituido" antes de la referencia hecha al heredero: El instituido heredero que muere antes…» 32. En relación con el segundo, basta con aducir la mezcla confusa que en tema de representación ha habido tradicionalmente en este punto –no solo en este artículo–, hablándose indistintamente de suceder al causante y al representante, de sucesión y de transmisión, de ius delationis y de ius transmisionis…; a título de ejemplo puede señalarse en este sentido el tenor del propio art. 924 Cc, siendo así que es el precepto con que el Código abre la Sección dedicada específicamente a este tema. y en relación con el tercer defecto apuntado puede argüirse «que la aparición de la desheredación en la segunda parte del precepto, no obstante su omisión en la primera, podría justificarse por la similitud global existente entre sus causas y las de la indignidad…» 33. Más importante es el otro defecto denunciado, esto es, la carencia de sustancia normativa de este precepto. Lo que se ha resumido señalando «que quien nada adquiere nada puede transmitir es una 31 Gordillo Cañas, op. cit., p. 1879. 32 Gordillo Cañas, op. et loc. cit. 33 Gordillo Cañas, op. et loc. cit. Derecho de representación sucesoria y repudiación 123 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I obviedad que no requiere esta declaración normativa; [y que] por otra parte las excepciones establecidas por remisión a los arts. 761 y 857 encuentran ya en ellos previsión legal y regulación suficiente» 34. A diferencia de la anterior, esta segunda crítica es de calado. Contra ella, ahora bien, puede argüirse que tal vez cabe dar a este precepto un contenido sustantivo propio, aunque sea a través de una elaboración compleja que precisa desarrollar por fases. ¿Cuál es el sentido que puede darse a esa norma? Para responder a esto debemos antes analizar el supuesto de hecho de este precepto. ¿Qué hipótesis comprende? Hay aquí varias interpretaciones. Una es la de quienes entienden que los tres casos que en él se contemplan –premoriencia, incapacidad (pacíficamente entendida como indignidad) y renuncia (que debe entenderse como repudiación)– tienen como denominador común estar referidos todos ellos a un heredero voluntario, destacando además que no cabe considerar el término «voluntario» como sinónimo o equivalente a heredero testamentario. Para que así fuera –dicen– «sería necesario entender modificado dicho art. 766 del Código en el sentido de que donde dice voluntario, es que dice testamentario, cosa imposible de admitir, porque cada una de dichas palabras tiene un sentido bien caracterizado» 35. Otra explicación es la de quienes distinguen, señalando que «para el supuesto de premoriencia el articulado habla explícitamente de heredero voluntario, sin que sea defendible ni tenga fundamento alguno la opinión de que esa frase no se opone a heredero forzoso sino que su sentido es sinónimo de heredero designado en testamento [… pero que] Dada la literal redacción del precepto, al no enlazar los tres supuestos que comprende por la disyuntiva o, la lógica interpretación es que… los casos de incapacidad y renuncia pueden referirse así a los herederos forzosos como a los voluntarios…» 36. 34 Gordillo Cañas, op. et loc. cit. 35 Escobar de la Riva, «El derecho de representación en la herencia testada», RDP, 1954, pp. 206-207. 36 La frase transcrita es de Sierra Bermejo («El derecho de representación en la sucesión testada», AAMN, 1948, t. IV, pp. 451-452), que la formula como idea de principio aunque luego desvirtúa su valor en tema de derecho de representación con las consideraciones que hace en p. 453 (vid infra texto y nota 41). Sí hace enteramente suya la idea Albaladejo, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, t. X-1.º, Madrid, 1987, pp. 323-324, quien añade el siguiente razonamiento: «que son esos tres casos, de heredero voluntario que premuere, o de heredero voluntario o forzoso que o es incapaz o renuncia, los que contempla el artículo,… se sigue necesariamente de que con la referencia del final del artículo a los artículos 761 y 857, relativos a herederos forzosos, no cabe pensar que el precepto exprese la idea de solo “heredero voluntario” que premuera, sea incapaz o renun- 124 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I y por último está la idea de quienes sostienen que en el art. 766 Cc la expresión «heredero voluntario» debe entenderse como «heredero testamentario», y que este entendimiento debe referirse a todos los supuestos contemplados en el precepto 37. Son, como puede verse, explicaciones diversas, que presentan diferencias sustanciales entre sí. Ninguna de ellas, sin embargo, nos convence totalmente. Por nuestra parte nos inclinamos a favor de la solución con la que algunos autores han terciado recientemente en esa polémica, proponiendo que «todo el precepto se refiere al instituido heredero que, al mismo tiempo que testamentario, es heredero forzoso; concretamente, y en razón de lo dispuesto en la salvedad final, al legitimario descendiente que, a su vez, tiene descendientes» 38. Lo que entendemos se justifica de este modo. Que se trata de heredero testamentario se deriva, en primer lugar, de la sede en que el art. 766 está situado en el Código civil: Libro III, Título III, Capítulo II, Sección segunda, cuya rúbrica es «De la institución de heredero», siendo así que «instituir» e «institución» son términos que se utilizan solo en el ámbito de la sucesión testada. y en segundo lugar porque, sea cual sea la acepción que se tome de la expresión «heredero voluntario» –el que ha sido instituido como tal mediante negocio sucesorio otorgado por el causante, y el que no es considerado por la ley como heredero forzoso o legitimario–, en todo caso la equiparación en el art. 766 Cc de heredero voluntario a heredero testamentario es cosa obligada habida cuenta de que «voluntario» es adjetivo que no puede nunca cuadrar con una sucesión abintestato. La primera consideración dicha vale para todos los supuestos considerados en el precepto –premoriencia, indignidad y repudiación–; la segunda, aunque pueda entenderse que no tiene esa generalidad porque no se refiere al incapaz (indigno) o al renunciante (repudiante), en todo caso no contradice a la anterior sino que la refuerza. A la vista de lo cual es cie». También Madriñán Vázquez, El derecho de representación en la sucesión testada, Pamplona, 2009, p. 159. 37 Giménez Arnau, quien, interpretándolo a la luz del art. 890 del Codice italiano de 1865, atribuye al art. 766 Cc el valor de establecer que el derecho de representación existe en la sucesión testamentaria (voluntaria) y con la misma extensión que en la sucesión intestada, salvo en cuanto a los derechos que el heredero que falte (el representado) hubiese recibido como manda o mejora («El derecho de representación en la sucesión voluntaria», RCDI, 1940, pp. 29-30). Apunta también la idea de asimilar en este artículo la sucesión voluntaria a la sucesión testamentaria Cruz Auñón («Un caso frecuente de preterición», AAMN, 1946, t. III, p. 548), aunque a efectos meramente dialécticos, ya que cree que el precepto es poco útil, «pues de su desgraciada redacción no se pueden sacar grandes consecuencias». 38 Gordillo Cañas, op. cit., p. 1880; Lanzas Galvache y Rodríguez López, «El derecho de representación del artículo 814, párrafo tercero, del Código civil», RCDI, 1988, p. 936. Derecho de representación sucesoria y repudiación 125 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I forzoso concluir que este precepto se refiere a una sucesión en que la voluntad del causante ha tenido juego, y más concretamente a una sucesión testamentaria, pues en Derecho civil común, salvo contadísimas excepciones, esa es la forma de deferir voluntariamente una sucesión 39. y que se refiere además, este precepto, al instituido en testamento que al mismo tiempo sea descendiente y heredero forzoso, se sustenta en el inciso final del precepto, que remite a lo dispuesto en los arts. 761 y 857 Cc, que claramente aluden a tal caso. Así pues, reiteramos el sentido que desde este punto de vista debe darse, a nuestro juicio, al art. 766 Cc: «se refiere al instituido heredero que, al mismo tiempo que testamentario, es heredero forzoso; concretamente… al legitimario descendiente que, a su vez, tiene descendientes» 40. Ahora bien, si ese es el supuesto de hecho del precepto, ¿cuál es su consecuencia jurídica? La norma establece que el sujeto instituido heredero que premuere al causante, es indigno para sucederle o repudia la herencia, «no transmiten ningún derecho a sus herederos, salvo lo dispuesto en los artículos 761 y 857». ¿Qué significado y alcance tiene esto? Se pueden aquí considerar varias posibles respuestas. La primera, apuntada por un sector de la doctrina y atenida en buena medida a la letra del precepto, es considerar que el artículo 766 «nada tiene que ver con el derecho de representación, ni está dictado con vista al mismo (…). Lo que regula y reglamenta el art. 766 –se ha dicho– es el fenómeno de la transmisión del derecho hereditario, que no tiene destinados en el Código civil los artículos de un capítulo o sección… sino que las disposiciones que a él se refieren hállanse diseminadas», estableciendo entonces el citado art. 766 Cc «que el heredero que premuere, el incapaz y el renunciante, como nada adquieren nada pueden transmitir. Ni tiene otra finalidad el precepto, ni puede ni 39 En este mismo sentido, y sin perjuicio de haberlo incluido antes entre quienes distinguen entre heredero solo voluntario en caso de premoriencia, y heredero forzoso o voluntario en casos de indignidad y desheredación, Albaladejo entiende que el carácter testamentario del heredero resulta del hecho de que «el artículo se dicta dentro de la sucesión testada (en la Sección II, De la institución de heredero, del cap. II) y a la vista del nombramiento hecho por el causante, así que testamentariamente, o de desheredación, luego también disposición testamentaria (art. 849)» (Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, Edersa, t. X-1, Madrid, 1987, p. 324, aunque eso no obstante añade que la idea que en este artículo se contiene, de que el que no sucede no transmite a sus herederos nada sino en los casos de los artículos 761 y 857, alcanza a toda sucesión, sea testada o intestada). Roca Sastre, por su parte, entiende que en este precepto sobra la palabra «voluntario», pero también la de «testador», que «debería ser sustituida por la de causante, ya que el art. 766 es igualmente aplicable a la sucesión testada que a la intestada» (Estudios de Derecho Privado, cit., p. 295). 40 Gordillo Cañas, op. cit., p. 1880. 126 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I debe extenderse su radio de acción a materias que nada tienen que ver con la transmisión del derecho hereditario» 41. No nos parece a nosotros, sin embargo, acertada esa interpretación del precepto en clave de ius transmissionis. Pues la transmisión o no transmisión del derecho hereditario, aunque pueda ser de un modo no pleno ni perfecto, en todo caso está ya suficientemente regulada en el art. 1006 Cc, por lo que resulta innecesario reiterarla en el art. 766 Cc. y además porque el resultado de esa interpretación, aun siendo cierto, es tan obvio y resulta con tanta claridad del conjunto de nuestro Derecho sucesorio que haría esta norma superflua, hasta tal punto que nada pasaría si se omitiera, pues nada cambiaría ni se perdería por ello 42. Por estas razones, entendemos que esta interpretación no debe aceptarse. Es preciso buscar otra, más adecuada. Para lo cual puede ser adecuado distinguir, dentro del precepto, las dos proposiciones que lo integran: la primera afirma que el heredero que premuere al testador, el incapaz de heredar y el que renuncia a la herencia, «no transmiten ningún derecho a sus herederos»; la segunda excepciona lo anterior en algunos casos, estableciendo que eso será así «salvo lo dispuesto en los artículos 761 y 857 del Código civil». ¿Qué valor y significado tienen cada una de esas proposiciones? En cuanto a la primera, y sin perjuicio de lo dicho unas líneas más arriba, hay que reconocer que tomada aisladamente permite un entendimiento de la misma en clave de ius transmissionis. Aunque no puede tampoco descartarse totalmente otra explicación. Nótese así que la interpretación apuntada se sustenta exclusivamente en un criterio hermenéutico literal, cuyo resultado además no es inequívoco. Pues si lo que en este artículo se está considerando es si en los supuestos contemplados los nietos pueden o no recibir lo que al hijo había destinado el padre en su testamento, hablar de transmisión de derechos, aunque sea para negarla, no tiene sentido, ya que 41 Sierra Bermejo, op. cit., p. 453 (en p. 452 dice también: «la consecuencia clara y lógica del texto es esta: Si el heredero voluntario premuere al testador, si hay incapacidad o renuncia del instituido, sea heredero voluntario o forzoso, no hay transmisión de derechos, produciéndose una porción vacante en la herencia, que dará lugar unas veces al derecho de acrecer entre los coherederos y otras a la apertura del abintestato»). Roca Sastre, por su parte, afirma que «este precepto niega… el ius transmissionis en estos casos [premoriencia, incapacidad, repudiación], pero ello nada tiene que ver con el derecho de representación sucesoria,… pues en el supuesto de actuación de este último derecho la estirpe entra en la herencia intestada, no por vía de transmisión del derecho de su ascendiente… sino… llamada directamente por la ley» (Estudios de Derecho Privado cit., p. 269). En la misma línea se pronuncian Cruz Auñón (op. cit., pp. 548-549), Cámara (op. cit., pp. 15-16) y Madriñán Vázquez (op. cit., pp. 160-161). 42 Así lo tiene que reconocer Cámara, a pesar de su posición referida supra (texto y nota anterior), cuando dice que «el artículo 766 proclama un principio de derecho sucesorio que probablemente podría haberse silenciado, ya que… no es más que un corolario de las normas que regulan la delación y adquisición de la herencia» (op. cit., p. 16). Derecho de representación sucesoria y repudiación 127 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I nadie puede transmitir lo que no tiene y en esos supuestos es claro que el hijo no tiene nada de esa herencia porque no la ha adquirido previamente (por premoriencia, indignidad o repudiación). Por tanto, atribuir tal significado a este inciso, además de hacerlo redundante e innecesario –pues esa conclusión ya resulta de otros preceptos, y en general del conjunto del sistema– lo convierte en incorrecto desde un punto de vista literal, en tanto que el resultado que se excluye no sería nunca por derecho de transmisión. Por esto cabe afirmar que la interpretación dicha, aunque literalmente posible, no es inexorable ni lógica. En cuanto a la segunda proposición, ahora bien, la única interpretación que se presenta fácil y natural es la que se produce en clave de ius repraesentationis 43, pues así resulta de la referencia que en ella se hace a lo dispuesto en los arts. 761 y 857 Cc 44. ¿Cuál es, entonces, el sentido que se debe dar al art. 766 Cc? Aunque es evidente que nos encontramos ante una norma cuyo significado, a causa de su deficiente redacción, resulta difícil de precisar, podemos decir que caben aquí dos opciones. En primer lugar, dar a cada una de las proposiciones de ese precepto un contenido distinto –esto es, considerar que la primera trata de ius transmissionis, y la segunda de ius repraesentationis–, y entender que lo que el art. 766 Cc dispone es que el sujeto instituido heredero que premuere al causante, es indigno o repudia, no adquiere lo que a él estaba inicialmente destinado ni puede por tanto transmitirlo a sus herederos, sin perjuicio de lo cual estos pueden en tales casos concurrir a aquella herencia con arreglo al mecanismo de la representación y a la medida dispuesta en los arts. 761 y 857 Cc. Pero en segundo lugar cabe interpretar las dos proposiciones del art. 766 Cc en una misma clave –y esto solo resulta posible hacerlo en clave de derecho de representación–, entendiendo que lo que este precepto dispone es que en caso de que el sujeto instituido heredero premuera al causante, sea indigno o repudie, sus descendientes no tienen derecho de representación para concurrir a la 43 A favor de entender el art. 766 Cc en clave de ius repraesentationis, Martínez de Aguirre, op. cit., p. 131, y allí cita de autores. La STS 6-12-1952 (RJ 2430/1952), capital en este tema, parece que se pronuncia también en este sentido, si bien que de una forma no del todo clara, pues eso lo trata de conjugar con la –a su juicio– improcedencia del derecho de representación en la sucesión testada. Vid. el Cdo. 6.º de esa Sentencia, en el que se establece que el artículo 766 del Código civil, «si de una parte alude al ius transmissionis, propio de la herencia ya deferida y no del derecho de representación (…), bien puede entenderse, de acuerdo con criterio comúnmente admitido, que se ha querido aludir al “ius representationis”, pues para no admitir en los supuestos que prevé el derecho de transmisión sería estéril o innecesario decir que no transmite derechos quien no los ha adquirido». 44 De estos preceptos y su significado trataremos más adelante. 134 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I y por tanto, si eso es así, podemos dejar de lado este artículo al objeto de este trabajo. b´´) En relación con el art. 973 Cc hay que separar nítidamente los dos supuestos que en él se contemplan, porque cada uno de ellos es distinto, nada tienen que ver entre sí, y su reunión en un mismo precepto es motivo de confusión. Pues el inciso primero considera el caso de repudiación a la herencia del progenitor primeramente muerto hecha por uno de sus hijos, estableciendo que eso no impide que los hijos o descendientes ulteriores de este reciban (en su momento: cuando muera el reservista) los bienes sujetos a reserva. ¿Cómo es esto posible? Si los reservatarios reciben los bienes reservados conforme a las reglas prescritas para la sucesión en línea descendente, esto es, intestada, la repudiación de la herencia del progenitor premuerto hecha por uno de sus hijos debería conllevar –con arreglo a los postulados tradicionales– el no recibimiento de los bienes reservables por parte de los hijos de ese hijo, pues el expediente por el que en su caso recibirán esos bienes es el derecho de representación. Sin embargo, el criterio que se sanciona en el art. 973 Cc es el contrario. Esto, según plantea algún autor, puede deberse a que la repudiación no excluye, al menos en este caso, el derecho de representación 59. Lo cual sería un dato positivo a favor de la operatividad en nuestro Ordenamiento del derecho de representación en caso de repudiación. La valoración apuntada de este inciso primero, ahora bien, aunque sugestiva no nos parece atendible. Pues esa interpretación se sustenta en la idea de que los reservatarios reciben los bienes reservados del padre premuerto 60, siendo así que el entendimiento de este punto ampliamente dominante en nuestra doctrina considera sin embargo que cuando los reservatarios reciben los bienes reservados no lo hacen sucediendo al padre premuerto, sino al reservista 61. Sentado lo cual, resulta entonces claro que la repudiación a la herencia del progenitor primeramente muerto –no a la del reservista– no plantea ninguna dificultad para que el repudiante pueda adquirir los bienes objeto de la reserva; es más, ni siquiera hay necesidad de acudir aquí al mecanismo de la representación. Resul59 Cruz Auñón, op. cit., p. 549. Plantea este entendimiento, aunque sea como posibilidad que él no comparte, Guilarte, op. cit., p. 168. Para Guilarte la razón, aunque sea tributaria de un entendimiento erróneo, es que el legislador estimó que cuando los hijos renuncian no tienen todavía ningún derecho sobre los bienes objeto de reserva (este no nacería sino con el fallecimiento del reservista), y por tanto que la renuncia a ellos del reservatario, en ese momento, es ineficaz. y así, que cuando llegue el momento (cuando muera el reservista) los hijos del reservatario renunciante podrán recibir esos bienes. 60 Guilarte, op. cit., p. 168. 61 Vid. Vallet de Goytisolo, Comentario del Código civil cit., art. 973, pp. 2311 ss. Derecho de representación sucesoria y repudiación 135 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I tando así que, a los efectos de nuestra pretensión, el inciso primero del art. 973 Cc no sería dato de apoyo. Distinto ocurre sin embargo en relación con el inciso segundo de este precepto. Pues este considera el caso de desheredación a uno de los hijos hecha por el progenitor reservista, estableciendo que aunque ese hijo pierde por esa causa todo derecho a la reserva, si tiene a su vez hijos estos podrán concurrir en ese sentido con arreglo a lo dispuesto en el art. 857 Cc. Desde la perspectiva que aquí interesa parece un precepto claro a grandes rasgos, pudiéndose decir a los efectos de nuestro trabajo que este inciso abunda en la idea del art. 857 Cc, y permite por tanto reiterar las consideraciones que un poco más adelante haremos al tratar de este, a las que remitimos. 3.2 Argumentos de principio, o dogmáticos ¿Qué razones dogmáticas o de principio hay para pretender que la operatividad del derecho de representación en caso de repudiación tiene cabida en nuestro Derecho actualmente vigente? A dar respuesta a esa cuestión, y otras, procedemos a continuación. Para lo cual debemos empezar viendo cuál es el fundamento, o cuáles son las razones que sustentan el derecho de representación 62. Antes de pronunciarnos a este respecto, ahora bien, conviene hacer un inciso para destacar que el derecho de representación constituye una opción de política legislativa, una figura cuya causa próxima se encuentra en una decisión adoptada por el legislador para dar respuesta a la situación que en determinados casos se plantea. Se trata, pues, de una figura de naturaleza enteramente legal, cuyo fundamento próximo radica en una decisión del legislador. Cuestión distinta, aunque conexa, son las razones que han movido al legislador a establecer esta figura. Estas razones o consideraciones no son la causa en sentido propio del derecho de representación, sino las motivaciones que llevaron al legislador a decidir en el sentido en que lo hizo 63. Aunque esto dicho hay que reconocer que no es infrecuente, por razones de brevedad, designar como 62 Guilarte considera que esta es una cuestión «de escaso interés práctico, habida cuenta del incuestionable reconocimiento del instituto en nuestro Código» (op. cit., p. 137). A nuestro entender, desde la perspectiva que estamos investigando la respuesta es justamente la contraria; en las páginas siguientes esperamos demostrar por qué. 63 Vattier (El derecho de representación en la sucesión mortis causa cit., pp. 181-182), por su parte, apunta la necesidad de distinguir lo que son los principios o criterios de política legislativa en que esta figura se sustenta, y lo que es el fundamento técnico de la misma. El fundamento de principio para este autor es único, y no varía en función del caso: es el que apuntaremos en texto y notas 65 y 70. El fundamento técnico lo cifra en ser un tipo especial de sucesión mortis causa sujeto a un régimen particular y preferente, una sucesión indirecta, con 136 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I causa o fundamento a esas razones, consideraciones o motivaciones, haciendo elipsis del basamento legal. Pensamos que no hay problema en hacerlo así (de hecho, nosotros mismos lo haremos a veces), siempre que se entiendan debidamente las cosas. A) Fundamento del derecho de representación. Necesidad de distinguir supuestos En este tema existen dos grandes explicaciones, que se pueden calificar, una como subjetiva y la otra como objetiva. Dentro de la objetiva, ahora bien, se deben distinguir variantes, pues cada una de ellas presenta matices particulares importantes que justifican su consideración separada. A continuación procedemos a describir cada una de esas tesis, para luego valorarlas. La tesis subjetiva –quizá la más antigua– sostiene que el fundamento del derecho de representación se ha de buscar en la voluntad presumible del causante, que se cifra en considerar que si ese causante hubiera otorgado testamento lo habría hecho llamando a concurrir a su herencia, en sustitución y ocupando el lugar de quien llegado el momento no puede hacerlo por haber premuerto, a los descendientes de este. Esa voluntad se extrae del afecto que el causante tiene normalmente por los descendientes de aquel a quien por su más cercano grado de parentesco hubiera correspondido la herencia en primer lugar, si hubiera estado vivo al abrirse esa sucesión 64. Las tesis objetivas, por su parte, tienen un denominador común: que no explican el derecho de representación en base a la voluntad presumible del causante sino por consideraciones desconectadas de esa idea. Pero luego dentro de este grupo existen, como hemos dicho, variantes claramente diferenciables entre sí, que justifican su estudio separado; en cuanto a su denominación, no encontramos determinación del quantum deferido por la ley a los representados a través del mecanismo de la división por estirpes (sobre esto, vid. infra 5.1.e). 64 «El derecho de representación –dice Manresa, op. cit., p. 54–, aunque quebranta el rigor de los principios, se funda en la misma naturaleza humana, obedeciendo… a la presunta voluntad del causante. Los nietos reemplazan en el corazón del abuelo al hijo que perdió; el cariño inmenso que hacia este sintió, y que trascendía a aquellos, se concentra en los mismos cuando la muerte le arrebata al hijo (…). En su afección se equiparan los hijos que aún viven con los nietos que quedaron huérfanos, y esto…, aunque en menor escala, tiene también lugar respecto a un hermano con los hijos de sus hermanos». García Goyena: «El amor y la ternura crecen a medida que descienden en línea recta, y crecen más cuando una muerte prematura ha roto el grado intermedio; el nieto ó viznieto huérfanos son más queridos del abuelo ó visabuelo que se ve avanzado por ellos en la carrera de las generaciones: la compasión, el cariño y hasta la vanidad conspiran a un mismo objetivo. La ley que escluyera la representación en la línea recta descendente, sería una ley impía y antinatural» (Concordancias, motivos y comentarios cit., art. 754, t. II, p. 173). En el mismo sentido Sánchez Román (op. cit., t. VI.3, pp. 1703 ss). Igualmente Guilarte se muestra claramente proclive a esta explicación (op. cit., pp. 138-139 y 149), aunque reconozca también, pero con menos intensidad (pp. 146-147 y 159), el argumento objetivo tradicional. Derecho de representación sucesoria y repudiación 137 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I nosotros ninguna que les encaje fácilmente, por lo que vamos a exponerlas sin darles nombre propio. Tenemos así, en primer lugar, la tesis objetiva tradicional, que fundamenta la figura estudiada apuntando razones de tipo familiar o social: la conveniencia o necesidad de proteger económicamente a los descendientes del representado, evitándoles el perjuicio añadido que supondría para los hijos sumar, al dolor de haber perdido a su padre premuerto, el impedirles concurrir a la herencia de su abuelo 65. La segunda variante dentro del grupo objetivo fundamenta el derecho de representación en la consideración de la estirpe como destinataria del llamamiento a la herencia 66. Según esta tesis, hay que partir de la base de que cuando alguien es llamado a una herencia en calidad de hijo o hermano del difunto, no se le llama propiamente a título personal o individual sino sobre todo como cabeza de su estirpe (del grupo familiar que ha formado en derredor suyo, de la serie de generaciones que han surgido y descienden de él), para que acepte y reciba esa herencia no solo en su particular interés sino en el de toda su estirpe. él es llamado en primer lugar simplemente porque, dentro de su estirpe, es el de grado más próximo al causante. Por ello, cuando por las razones que sea no recibe esa herencia, esta pasa a deferirse a los integrantes de la estirpe de grado siguiente (y así sucesivamente), pues la estirpe está ahí y por tanto debe poder concurrir a esa herencia y recibirla, tomando como módulo cuantitativo la porción que hubiera recibido la cabeza 67. El derecho de representación –se dice– es el expediente técnico a través del cual se articula el llamamiento a la estirpe, ya que 65 Gómez de la Serna y Montalbán, Elementos de Derecho civil y penal de España, 13.ª ed., Madrid 1881, t. II, p. 105; Royo Martínez, Derecho sucesorio mortis causa, Sevilla, 1951, p. 191; Lacruz, Elementos de Derecho civil, t. V, Derecho de Sucesiones, 5.ª ed. Barcelona, 1993, p. 49. También Vattier, aunque este autor a las consideraciones objetivas dichas añade la idea de tutelar a la generación actual (op. cit., pp. 187-188 y 196). y Roca Sastre (Estudios de Derecho privado cit., pp. 282-283), aunque luego afirma que las consideraciones objetivas son acertadas en el caso de premoriencia pero no en caso de indignidad: se trata de una idea orientada a justificar su propuesta de llegar en ese caso a un resultado enteramente semejante pero a través de un expediente distinto al derecho de representación –la successio graduum–, reservando aquel solo para el caso de premoriencia. Sobre esto trataremos infra 5.3. 66 Esta tesis tuvo su defensor primero en Kohler (Repraesentationsrecht. Gesammelte Abhandlungen, Mannheim 1882, pp. 367 ss, según cita de Fuenmayor, quien por su parte parece encontrar válida la idea: op. cit., p. XLV), y ha sido luego actualizada y perfilada por Barassi (Le successioni per causa di morte, 3.ª ed. Milán, 1974, p. 67). 67 Llevando estas premisas a su más acabado desenvolvimiento, Barassi explica y justifica la admisión que el Cc italiano de 1942 ha hecho de la operatividad del derecho de representación en caso de repudiación del primer llamado: «vi è una ragione più oggettiva a giustificare anche in caso di rinunzia del figlio o del fratello a succedere al defunto la successione dei rispettivi discendenti per rappresentazione: la presenza di una estirpe, che è per sé buona promessa per una feconda gestione nell´alone della solidarietà familiare» (op. cit., p. 72). 138 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I este es en realidad un llamamiento colectivo, aunque dentro de la estirpe funcione el criterio de proximidad de grado 68. La última variante objetiva explica el derecho de representación acudiendo a la idea de conservación del patrimonio del causante en el círculo de su familia, destacando además que los representantes pertenecen a la generación siguiente al representado (u otra ulterior) 69, lo que permite hipotizar el propósito de ayudar a los parientes que integran la generación más joven como el principio de política legislativa a que responde la figura en cuestión 70. Han quedado, con lo anterior, expuestas las varias consideraciones apuntadas por la doctrina para explicar el fundamento y razón de ser del derecho de representación. ¿Qué valoración nos merecen esas tesis? A nuestro entender la tesis de la estirpe, en los precisos términos en que ha sido expuesta, no es posible darla por válida en nuestro Ordenamiento, pues no se ajusta a sus directrices. ya que en él el llamamiento sucesorio ab intestato no se hace de forma colectiva a la estirpe sino con arreglo a los dictados de un sistema lineal y de forma individual, y a ello se acomoda también el derecho de representación, sin perjuicio de su intrínseca peculiaridad. En nuestro Derecho el llamamiento sucesorio intestado se defiere a favor de sujetos concretos, que ciertamente tienen relación de parentesco con el causante pero que en ningún caso se organizan en forma de colectivo o parentela (lo cual por otra parte es fácilmente comprensible, pues este derecho no se configura entre nosotros con arreglo al modelo germánico sino a la concepción romana). Esta explicación, por tanto, sin negar el carácter sugestivo que el sistema de parentelas puede tener en el plano teórico 71, no puede darse por válida en nuestro Ordenamiento. Tampoco es posible dar por válida en nuestro Derecho la tesis que apunta como fundamento del derecho de representación la pretensión de conservar el patrimonio en la familia del causante, favoreciendo a los parientes de la generación más joven. Pues la idea de conservar los bienes relictos en la familia del causante no estuvo presente «en el pensamiento del legislador de 1889 ni deriva su 68 Esta tesis, como por otra parte es lógico habida cuenta de su origen, participa claramente de las ideas de condominio familiar y de sistema de parentelas, de raíz germánica. 69 Pino, «Limiti di applicazione del diritto di rappresentazione», en Giurisprudenza italiana, 1947, cc. 323-330, aunque en realidad esta tesis no está tan lejos de la anterior, como lo evidencia que Pino cite entre sus sostenedores a Barassi. 70 Vattier, aunque no la suscribe plenamente, parece verla con agrado (op. cit., pp. 187-188 y 196). 71 Sobre esto, vid. Salvador Coderch, op. cit., pp. 147 ss. «La ventaja que principalmente se atribuye a este sistema –dice Royo Martínez, op. cit., pp. 256-257– es que conduce con mayor facilidad los bienes a poder de parientes más jóvenes, pues no fuerza a agotar la línea ascendente antes de llegar a la colateral». Derecho de representación sucesoria y repudiación 139 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I existencia del propio régimen legal sancionado en la materia» 72, y además si ese hubiera sido el objetivo ello no exigiría acoger el derecho de representación, pues eso se conseguiría igualmente por aplicación estricta del principio de proximidad de grado. y la idea de favorecer a las generaciones más jóvenes no la tuvo tampoco presente nuestro legislador, siendo así que el carácter de posibles representantes que el Código confiere a los descendientes en línea recta sin límite y a los hijos de hermano en línea colateral, excluyendo la línea recta ascendente y la colateral más allá del caso dicho, se explica mejor con el argumento (de rancio abolengo histórico) de que el cariño desciende, no asciende, y que en la línea colateral el afecto no se proyecta con suficiente intensidad más allá de los sobrinos ex fratre 73. Nos quedan entonces la tesis subjetiva y la tesis objetiva tradicional, cada una de las cuales presenta puntos de acierto pero también defectos, por lo que ninguna de ellas puede ser acogida en su totalidad. En realidad estas dos tesis, más que incorrectas, pensamos que, tomadas cada una por separado, son parciales. Por lo siguiente. Empezando por la tesis subjetiva, consideramos que esta, tomada en términos estrictos, adolece del mismo defecto que comúnmente se acostumbra a señalar a quienes pretenden explicar el régimen de la sucesión intestada con base en una voluntad presunta del causante, que el legislador plasmaría en la ley. Esto parece hoy claro que no es así, pues ni esa voluntad existe (por hipótesis), ni existe tampoco base legal que permita sustentar tal presunción 74. Por tanto, la traslación de esa explicación al derecho de representación, aunque se comprenda fácilmente por la proximidad sistemática de ambas regulaciones y por el carácter legal de ambos fenómenos, no puede darse por válida. El derecho de representación, al igual que la sucesión intestada, viene establecido por el legislador como expediente singular para dar la respuesta que considera adecuada a la situación que en determinados casos se plantea. Se trata, como se ha dicho más arriba, de una figura de naturaleza enteramente legal; acudir aquí a una voluntad tácita o presunta del cau72 Guilarte, op. cit., p. 139. 73 Guilarte, op. cit., p. 139; Manresa, op. cit., p. 54. En el panorama europeo la limitación del derecho de representación en la línea colateral ha sido y es objeto de debate doctrinal y de distinto tratamiento legal: una exposición del tema puede verse en Vattier (op. cit., pp. 187 ss y 203-204). En general juega en este tema un papel importante la consideración de que cuanto más numerosos sean los sujetos a quienes se confiere tal derecho, más se posibilita el fraccionamiento de la herencia, que es un resultado poco aconsejable desde un punto de vista económico. 74 Vattier, op. cit., pp. 185-186. 140 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I sante no es necesario, ni adecuado 75. Aunque esto no obstante entendemos también que esta tesis pone de relieve un enfoque de la cuestión merecedor de ser tenido en cuenta. Unas líneas más adelante explicaremos por qué. En relación con la tesis objetiva tradicional pensamos que las razones que apunta son correctas pero insuficientes, por no reflejar en su totalidad las consideraciones que llevaron al legislador a establecer el derecho de representación. En este sentido, nada tenemos que objetar a las consideraciones familiares o sociales que esta tesis señala: proteger económicamente a los descendientes del representado. Pero nos parece que incurre en el defecto, tal vez por un exceso de purismo, de cerrar los ojos a otra motivación que también tuvo en cuenta el legislador: la consideración de que esa era, a juicio de los codificadores sin duda, la voluntad presumible del causante en esos casos. «Con independencia de que el legislador acertara o no al tomar en cuenta tal razón –se ha dicho atinadamente–… el reconocimiento que hace del derecho de representación obedece básicamente a… consideraciones subjetivas…, no solo por los precedentes históricos del Código en este punto, sino también por las ideas imperantes en la doctrina del momento» 76. Prueba de ello es que autores tan importantes como García Goyena, Sánchez Román o Manresa, anteriores o coetáneos a la elaboración del Código, se manifestaron claramente en este sentido 77. Se peca por tanto de insuficiencia, si no se admite esta consideración. Aunque esto dicho tal vez haya que rebajar el tono de esta objeción, pues si bien se mira parece fácil advertir que la consideración subjetiva no está tan lejos de esta tesis, en tanto que la voluntad presumible del causante es en cierta medida reconducible a la idea de protección de la familia 78. La tesis subjetiva y la tesis objetiva tradicional, en verdad, cabe pensar que son solo distintas perspectivas de una misma realidad, pues cada una de ellas lleva implícita la otra 79. Llegados a este punto, concluimos entonces que la postura más acertada en este tema pasa por situar el fundamento del derecho de representación en una opción de política legislativa, en una deci75 Así parece ser lo decía, ya en su tiempo, Bartolo: Quod filius succedat in locum patris, non habet a patre, sed ex dispositione legis. 76 Guilarte, op. cit., p. 138. 77 Vid. supra nota 64. 78 Así lo sostenía hace ya algún tiempo Beudant, Cours de Droit civil français, 2.ª ed. París, 1936, t. V, p. 184. Admiten esta idea hoy entre nosotros Vattier, op. cit., pp. 184-185, y Puig Brutau, op. cit., t. V.3, p. 299. 79 En este sentido, se ha dicho que entre una y otra hay circularidad: así Enrico Moscati, «I limiti della successione per rappresentazione nella linea collaterale (Profili storici e costituzionali)», Rivista di Diritto Civile, 1977-I, p. 539. Derecho de representación sucesoria y repudiación 141 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I sión del legislador establecida para dar respuesta adecuada a la situación que en determinados casos se plantea, y que a esa decisión llega tras ponderar varias razones, entre las cuales están consideraciones familiares y sociales –proteger económicamente a los hijos o descendientes de quien no va a suceder, permitiéndoles concurrir en su lugar a la herencia de un pariente ahora abierta– pero también la consideración –a juicio del legislador de la época, repetimos– de que el llamamiento a concurrir a una herencia, a los descendientes de quien llegado el momento no puede hacerlo por haber premuerto, habría sido la voluntad que el causante habría tenido, si hubiera otorgado testamento. Esos son, a nuestro modo de ver, el fundamento y las razones a que responde el derecho de representación, tal como nuestro Ordenamiento civil común lo configura con carácter general. Este entendimiento de la figura, o uno sustancialmente semejante, es de hecho el que sostienen los autores que militan en este tema en la llamada tesis sincrética, que cuenta con defensores importantes en nuestra doctrina 80. Dicho lo anterior, ahora bien, debemos analizar si ese fundamento es único y siempre el mismo, o si por el contrario varía en función del caso concreto de representación de que se trate. Esta cuestión se justifica por cuanto que el régimen y contenido de esta figura, tal como en nuestro Derecho se establece, no es siempre el mismo sino que varía, y con una variación no nimia sino cuantitativa y cualitativamente sustancial. Para responder a esto debemos partir del art. 924 Cc, según el cual «llámase derecho de representación el que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que ten80 Así por ejemplo Castán (siguiendo al portugués Santos Cruz): «el fundamento del instituto de la representación… es dar a los bienes el destino más conforme con la voluntad precisa del de cuius, que se entiende es la de asegurar la continuidad económica de toda su estirpe» (op. cit., p. 159); «El derecho de representación –dice luego en pp. 161-162–… no se funda solo en razones subjetivas (la presunta voluntad del causante), sino en consideraciones objetivas, de orden familiar, social y humanitario. Desde el punto de vista familiar y social, la representación tiene la finalidad misma de la sucesión por estirpes, o sea la de proteger los vínculos de familia, consagrando y asegurando… la participación igualitaria de las diversas columnas o estirpes y de sus descendientes en la sucesión del autor común. Desde el punto de vista humanitario, la representación hereditaria satisface un sentimiento de piedad muy respetable, reparando en lo posible el perjuicio que la muerte prematura del padre podría originar a los huérfanos, al unir, al dolor de haberlo perdido, el de excluírsele de los bienes que habría heredado si hubiera vivido». En el mismo sentido Scaevola: «¿A qué es debido este fenómeno [el derecho de representación]? A la circunstancia de que lo que en la esfera legal es una repulsa de la regla común [el principio de preferencia por proximidad de grado], en el orden natural constituye, por el contrario, una determinación de la ley de la sangre, de la realidad fisiológica y psicológica. (…) ya sea el amor, que descendiendo de hijo en hijo se hace más vivo, ya lo exija el orden familiar y social, o por estas razones reunidas como yo creo…» (Código civil comentado…, t. XVI, pp. 248-249). También Sierra Bermejo, op. cit., pp. 460-461; y Madriñán, op. cit., pp. 75-78. 142 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I dría si viviera o hubiera podido heredar». Este precepto es el primero de los varios específicamente dedicados por el Código civil a regular la representación sucesoria, y en unión con los dos artículos que le siguen –925 y 926– forma la tríada que recoge el entendimiento tradicional de la figura, que constituye a su vez el pilar sobre el que esa se dibuja hoy en el Código con carácter general. Pues en ellos se da una idea general del significado y operatividad de la figura, se la delimita desde el punto de vista subjetivo al decir quiénes pueden ser representantes, y se la concreta desde la perspectiva objetiva al decir que los representantes recibirán todo lo que el representado habría recibido si viviera pero no más, por lo que en su caso la división de la herencia se hará por estirpes y por cabezas 81. Sobre esta base tenemos entonces que, en el supuesto clásico y arquetípico de derecho de representación –la premoriencia del pariente de grado más próximo–, las consideraciones antes apuntadas como fundamento del mismo encajan perfectamente. Pues a través de ese expediente el legislador evita las consecuencias indeseables que de otro modo se producirían a resultas del acaecimiento de un suceso tan fortuito como es la premoriencia de un hijo a su padre, o de un hermano a otro (en defecto de hijos de aquel), cuando dejan a su vez hijos. Posibilitando que los hijos del hijo o del hermano premuerto, nietos o sobrinos de quien ahora es causante de la herencia, concurran a ella junto con otros hijos o hermanos vivos que ese causante tenga al tiempo de su muerte, ocupando el lugar de su padre y tomando la misma porción que a este hubiera correspondido de no haber sido por ese suceso. Con este expediente, se ha escrito, nuestro Ordenamiento mantiene el statu quo que se hubiera dado si la falta del llamado de primer grado no se hubiera producido 82. Por eso hemos dicho que en este caso la decisión del legislador de acoger el derecho de representación y darle el régimen y contenido con que en esos preceptos del Código civil –arts. 924, 925 y 926– se dibuja, responde tanto a consideraciones familiares y sociales –proteger los intereses económicos de los hijos y descendientes del representado– como a la voluntad presumible de este. Sin embargo, las cosas no son siempre así. Pues el Código permite también el juego del derecho de representación en otros casos 81 Si los representantes son varios, la porción que hubiera correspondido al representado se dividirá entre ellos por cabezas. Por esto el sistema de división por estirpes no permite que esos representantes, en caso de ser varios, resulten beneficiados. O, visto desde la perspectiva contraria, que los otros llamados de primer grado se perjudiquen por esa causa. 82 Scaevola, op. cit., p. 250. Derecho de representación sucesoria y repudiación 143 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I –en los que el pariente más próximo al causante está vivo al abrirse la sucesión pero no puede heredar, por indignidad (art. 761 Cc) o desheredación (art. 857 Cc)–, pero con una medida distinta a la que hemos visto hace un momento: lo que en concepto de legítima hubiera correspondido al representado. Antes de entrar a fondo en esta cuestión conviene que nos detengamos un momento a considerar la medida de la representación que en esos casos se atribuye a los representantes. Los arts. 761 y 857 Cc fueron introducidos como novedad en nuestro Derecho positivo en el año 1889 por obra del Código civil, aunque su propuesta primera se hizo en el Proyecto de 1851 83. y desde siempre han sido considerados en paralelo, casi como si fueran siameses, entendiéndose que ambos contienen la misma disposición normativa aunque uno la refiere al caso de indignidad del descendiente más próximo y otro al caso de desheredación con justa causa. En estos casos, el resultado que se producía con los postulados tradicionales (viventis non datur repraesentatio) era que no solo el pariente más próximo (el afectado por la indignidad o la desheredación) quedaba excluido de suceder, sino también sus descendientes. Este resultado, sin embargo, al tiempo de elaborar el Código no se consideró aceptable, lo que se evitó introduciendo los arts. 761 y 857 Cc, que establecen en esos casos derecho de representación a favor de los descendientes de segundo o ulterior grado. Aunque la interpretación de los mismos no es del todo pacífica en algunos puntos, aquí nos vamos a centrar en la medida de la participación en la herencia que esos preceptos confieren a los descendientes del descendiente indigno o desheredado. En este sentido, son dos las posibilidades que existen. La que cuenta con un respaldo minoritario parte de la base de interpretar esos preceptos en clave de preterición. Para quienes así piensan, lo que esos artículos hacen es afirmar que los hijos del hijo indigno o desheredado se convierten, a resultas de la indignidad o desheredación de su padre, en legitimarios ellos mismos con respecto a su abuelo, y por tanto que en caso de no haber sido mencionados por este en su testamento resultan preteridos 84. y así, 83 El art. 623 del Proyecto de 1851 decía así: «Si el escluido de la herencia por indignidad o incapacidad es hijo o descendiente del testador, y tiene hijos o descendientes, tendrán estos derecho a la legítima del escluido, en caso de haber otros herederos testamentarios». Por su parte, el art. 673 de ese mismo Proyecto decía lo siguiente: «Los hijos del desheredado que sobrevive al testador, ocupan su lugar y derechos de herederos forzosos respecto a la legítima, sin que el padre desheredado tenga el usufructo y administración de los bienes que por esta causa heredan». 84 Albi Agero, op. cit., pp. 117-118; Cámara, op. cit., pp. 35 ss; Sierra Bermejo, op. cit., pp. 454-455; Cruz Auñón, op. cit., pp. 546 ss. 150 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I considerando que esa falta es lógico tenga efectos sobre quien la ha cometido, pero que por su carácter personal no debe sin embargo proyectarlos sobre los descendientes de aquel, por lo que es justo y oportuno atribuir a estos derecho de representación. Esta explicación, ahora bien, no es válida en este sentido. Esa explicación está tomada de Pothier 99, pero si en él podía ser correcto lo que decía, su importación a nosotros en este punto, sin embargo, no lo es. Veamos por qué. Empieza Pothier planteándose si los hijos de un hijo indigno o desheredado pueden representarle en la herencia del abuelo, cuando ese hijo indigno o desheredado está vivo al tiempo de la muerte de aquel. Pregunta a la cual responde tajantemente en sentido negativo: ello se deriva, dice, del principio –tradicional en la figura, y que Pothier acepta plenamente– de que no se puede representar a una persona viva. En este caso, el hijo desheredado o indigno ha sido excluido de la sucesión de su padre por una razón particular, pero está vivo y ocupa su lugar propio en la familia del difunto. Por tanto, los hijos de ese hijo desheredado o indigno no pueden representarlo y ocupar su lugar, ya que este no está vacante. Sentado lo cual, pasa entonces Pothier a introducir una variante en esa cuestión, planteándose si pueden los hijos de un hijo desheredado o indigno representarle, cuando este ha muerto ya al tiempo en que la sucesión de su padre (abuelo de aquellos) se abre. Aquí la respuesta de Pothier es contraria a la del caso anterior: sí pueden representarle. La razón, dice, es que siendo el hecho que ha determinado la desheredación o la indignidad una falta personal del hijo, la sanción debe también ser personal, por lo que debe entenderse que la misma se extingue con la muerte del sujeto en cuestión. y entonces, si ese evento (la muerte del hijo desheredado o indigno) sobreviene antes de que la herencia de su padre se abra, llegado este momento los hijos de aquel podrán representarle y ocupar su lugar en la herencia del abuelo, pues ese lugar estará vacío. Esto significa que en el pensamiento de Pothier la representación es posible en ese caso fundamentalmente porque no entra en conflicto con el principio «viventis non datur repraesentatio». La referencia de Pothier al carácter personal de la falta, y sobre todo de la pena, tienen aquí un valor secundario. La hace para responder a quienes alegaban que aunque la representación se admitiera en ese caso sería inútil, porque carecería de consecuencias prácticas. El pensamiento de estos últimos era el siguiente: la representación es un expediente que hace situarse a los representantes en el lugar de la persona repre99 Oeuvres, 9.ª ed. París 1827, t. VII, Traité des Successions, pp. 48-49. Derecho de representación sucesoria y repudiación 151 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I sentada, para así recibir en la sucesión de un pariente la misma porción que hubiera recibido la persona representada si hubiera vivido en el momento en que esa sucesión se abre. Pero el desheredado o indigno –objetan estos–, si hubiera estado vivo en ese momento no habría recibido nada en esa sucesión, a causa de su desheredación o indignidad, por lo que sus hijos, aunque lo representaran, no recibirían nada tampoco 100. Pues bien, a esto es a lo que responde Pothier con el argumento antes expuesto: que la falta y la sanción son personales y por tanto no se proyectan sobre los descendientes del afectado, de modo que si en el caso estos pueden acudir al mecanismo de la representación sucesoria –porque el desheredado o indigno ya ha muerto cuando la sucesión se abre–, aquella circunstancia no debe suponer obstáculo en ese sentido 101. A nuestro entender, la separación de supuestos que hace Pothier y la distinta respuesta que a cada uno de ellos da pueden ser correctos desde la premisa de que él parte, condensada en la máxima viventis non datur repraesentatio 102. Pero no es correcta la traslación que nuestros autores han hecho de la idea de Pothier a nuestro Derecho. y no lo es porque aquí esa idea se ha empleado para justificar la introducción del derecho de representación en los casos de indignidad y desheredación, sin advertir que el enfoque que nuestro Código da a esto es distinto del que postulaba Pothier, en tanto que en nuestro Derecho se establece su aplicación no solo cuando el hijo indigno o desheredado haya muerto antes que su 100 Vid. Todaro, op. cit., pp. 180 ss y allí citas. Aunque seguramente de forma inconsciente, pensamos que a esta idea no es ajeno Roca Sastre cuando dice (Estudios de Derecho Privado cit., pp. 282-283) que «el derecho de representación (…) parte siempre del supuesto… [de que los bienes] hubieran hecho tránsito a la estirpe del hijo llamado a heredar una vez hubieran sido adquiridos por este; es decir, siempre se presupone que dicho hijo hubiera podido heredar tales bienes. Por consiguiente, como el hijo indigno no puede heredar, de aquí que falta la premisa indispensable para que la indignidad pueda dar lugar al derecho de representación. (…) Dentro de la tónica del derecho de representación –sigue diciendo Roca Sastre–, una razón de causalidad impide… que pueda aquel actuar en materia de indignidad sucesoria. Según Molina, Cancer y otros autores, la razón de no conceder el derecho de representación al hijo cuyo padre vive, pero no puede heredar, consiste en que causam habens ab aliquo, non potest esse melioris conditionis quam ille, a quo habet causam, ya que non possit plus iuris esse in causato, quam in influenti potentia causae». 101 Esta idea es la que se encuentra en la base del art. 730 del Code francés, aunque se considere que en él no hay –la inteligencia de la norma es discutida: vid. autores citados supra nota 7– un supuesto de representación: «Les enfants de l´indigne –dice este precepto–, venant à la succession de leur chef, et sans le secours de la représentation, ne sont pas exclus pour la faute de leur père…». 102 Aunque queda la duda de cuál era, a juicio de Pothier, la medida de lo que el derecho de representación permite en esos casos recibir a los descendientes del indigno o desheredado premuerto: ¿solo lo que a estos hubiera correspondido como legítima en la herencia del causante, o todo lo que les hubiera sido deferido en la misma? (esta pregunta, obviamente, solo tiene sentido en caso de indignidad, porque en el de desheredación no se le ha dejado nada). 152 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I padre sino también aunque esté vivo en ese momento. El razonamiento de Pothier, por tanto, está mal trasladado. Pero además, y sobre todo, la idea dicha no vale en nuestro Ordenamiento como fundamento del derecho de representación en los casos de indignidad o desheredación porque si la razón es que la falta, o la sanción, son algo personal del indigno o desheredado, ¿qué valor tiene eso para explicar que los hijos del indigno o desheredado reciban menos de lo que con carácter general se establece para la representación en los arts. 924 ss Cc? Más bien habría de ser lo contrario, pues si se destaca tanto el carácter personal e intransferible de la falta y de la pena lo consecuente sería que los hijos del indigno o desheredado, que no son en absoluto responsables de ello, no se vieran afectados. y sin embargo así es 103. Por tanto, tampoco esta razón puede admitirse como explicación válida del derecho de representación en estos casos. Todo lo más podrá ser considerada, de modo semejante a lo que ya se ha dicho de otras explicaciones, como un pensamiento (aunque no sea acertado) que tuvo el legislador para decidirse a regular el derecho de representación en esos casos 104, pero no puede erigirse en un 103 A esta objeción puede añadirse además que, si esa fuera la explicación, no se entendería que lo dispuesto en el art. 761 Cc se circunscribiera exclusivamente a la línea recta descendente, pues «el hijo de un hijo es tan inocente de la indignidad o incapacidad de su padre como el hijo de un hermano» (Manresa, Comentarios… t. VI, 5.ª ed. Madrid, 1921, p. 81). Esta consideración no puede extenderse al art. 857 Cc porque los hermanos, al no ser legitimarios, no pueden ser desheredados. Ahora bien, aunque sea una digresión coyuntural podemos apuntar aquí que en relación con este precepto es cuestión discutida la determinación de su supuesto de hecho. Pues ateniéndonos a su letra, la norma lo dibuja limitándose a hacer alusión a «los hijos o descendientes del desheredado…». Lo cual plantea la siguiente pregunta: ¿restringe la norma su campo de actuación solo al caso de que el desheredado sea hijo o descendiente del testador, o puede aplicarse también a los ascendientes desheredados? Desde luego, si atendemos estrictamente al tenor literal del precepto cabría responder en sentido favorable a la mayor amplitud del supuesto (y esta ampliación podría alcanzar incluso al cónyuge, pues este también es legitimario; no vamos aquí sin embargo a considerar este caso por ser un supuesto de legítima muy singular –personalísimo y en usufructo–, que además no se ha planteado siquiera la doctrina desde la perspectiva que estamos considerando). Pero si aplicamos los criterios hermenéuticos del art. 3 Cc vemos que esa respuesta amplia no puede admitirse sino que hay que inclinarse por restringir lo dispuesto en el art. 857 Cc solamente al caso del desheredado que es hijo o descendiente del testador. Pues así resulta si consideramos que lo que los hijos del desheredado hacen suyo en este caso lo reciben por derecho de representación, que no tiene lugar nunca en la línea recta ascendente (ni tampoco a favor del cónyuge) (art. 925 Cc). [Que los descendientes del desheredado reciben por representación se deriva del art. 929 Cc, que se remite al art. 857 Cc, aunque más claro era el antecedente del art. 929 Cc en el Proyecto de García Goyena (el art. 758), que hacía remisión directa a preceptos señalándolos por su número: artículos 623 (equivalente al actual art. 761 Cc) y 673 (equivalente al actual art. 857 Cc)]. y lo mismo resulta si relacionamos el art. 857 Cc con el art. 761 Cc –ya se ha dicho que son paralelos–, que está claramente referido al indigno que es hijo o descendiente del causante, por lo que aquí hay que llegar a la misma conclusión, por haber identidad de razón. Sobre esto, vid. Vallet, Limitaciones de Derecho sucesorio cit., pp. 713-714; Manresa, Comentarios…, t. VI, pp. 650-651; Sánchez Román, Estudios…, t. VI-2, pp. 1125 ss; Mena-Bernal, op. cit., pp. 211-212. 104 Este es, de hecho, el enfoque con que propiamente lo han empleado algunos de los autores que entre nosotros recogen esta consideración: vid. García Goyena, Concor- Derecho de representación sucesoria y repudiación 153 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I plano teórico o de principio como verdadera razón que sustenta el derecho de representación en ellos. Ahora bien, eso dicho, seguimos sin saber cuál es la razón que sustenta el derecho de representación en los casos de indignidad y desheredación. A nuestro entender, para resolver esto hay que centrar la atención en el contenido objetivo de la representación en esos supuestos. Pues cualquiera que sea la razón que se apunte habrá luego que contrastarla con la consecuencia que en los preceptos en cuestión (arts. 761 y 857 Cc) se dispone para esos casos, y solo la que cuadre bien con ella será la explicación correcta. La consecuencia jurídica, como sabemos, es la atribución a los descendientes del descendiente indigno o desheredado de lo que en concepto de legítima hubiera correspondido a este en la sucesión del causante. Pues bien, este resultado, como ya hemos apuntado páginas atrás, además de insostenible con la tesis subjetiva (por las circunstancias propias del caso) es inconciliable con las explicaciones que apuntan a proteger económicamente a los descendientes ulteriores o a no repercutir sobre ellos las consecuencias de la falta personal del descendiente de grado más próximo, porque si así fuera, lo que se les atribuye no debería limitarse a la legítima 105. Esas razones, por tanto, no pasan de ser mera retórica para justificar el resultado establecido en esos casos, pues no tienen concordancia real con las normas concretas. La explicación verdadera, a nuestro juicio, pasa por considerar que la clave de esos preceptos radica en una decisión del legislador de garantizar a los descendientes de segundo (o ulterior) grado la percepción del mínimo que la ley reserva a los descendientes: la legítima. A nuestro modo de ver, esto es lo que de los arts. 761 y 857 Cc resulta por encima de cualquier otra cosa, y lo que constituye la razón que explica y fundamenta el derecho de representación en estos casos. Pues esa explicación es la única que encaja perfectamente con la consecuencia jurídica prevista para esos casos en aquellos preceptos: como ya hemos visto, lo que en ellos se establece es que cuando el descendiente más próximo al causante, no obstante estar vivo al tiempo de su muerte, no va a sucederle por causa imputable a él (indignidad, desheredación), la ley posibilita a sus descendientes (que lo son a su vez, aunque de segundo o ulterior grado, del causante) la percepción de la legítima que a su padre (hijo del causante) correspondancias, motivos y comentarios cit., ad arts. 623 y 743; Gutiérrez, op. cit., t. III, p. 412; Gómez de La Serna y Montalbán, op. cit., p. 61, nota 1; Sánchez Román, op. cit., t. VI.3, p. 1708; Scaevola, op. cit., p. 260. 105 Desechamos otras explicaciones que ya sabemos son claramente inaceptables. 154 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I día en esa herencia 106. Por tanto, esta es la explicación del derecho de representación que debe aceptarse en esos casos. B) La legítima y su valor en el Código civil, desde la perspectiva del derecho de representación. Derecho de representación en la herencia y derecho de representación en la legítima. Operatividad de este último en caso de repudiación. Llegados a este punto, si lo que se acaba de decir es así, podemos entonces preguntarnos si esa idea se puede predicar también del caso del descendiente de grado más próximo al causante que repudia la herencia a él deferida, cuando tiene a su vez hijos o descendientes. Pues en este caso, al igual que en los arts. 761 y 857 Cc, se trata también de representación de una persona viva. Para responder a esto debemos centrar la atención en la legítima. «Legítima –dice el art. 806 Cc– es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos» 107. Sentado lo cual hay que ver entonces quiénes, en nuestro actual Derecho, tienen conferida cualidad de herederos forzosos o legitimarios. La norma de referencia en esta cuestión es el art. 807 Cc, que establece lo siguiente: «Son herederos forzosos: 1.º Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes. 2.º A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes. 3.º El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código». De esos tres tipos de legitimarios aquí vamos a ocuparnos exclusivamente de los primeros, esto es de los hijos y descendientes. Lo que es lógico, puesto que estamos tratando de la legítima desde el punto de vista del derecho de representación, y este, según dispone el art. 925 Cc, «tendrá siempre lugar en la línea recta descendente, pero nunca en la ascendente», y en la colateral, ex art. 927 Cc, solo a favor de los hijos de hermanos, que no son legitimarios. 106 Así parece entenderlo también Mena-Bernal, op. cit., p. 119. y, aunque tal vez sin plena consciencia, Escobar de la Riva, op. cit., pp. 206-207. 107 La definición que nuestro Código da de esta figura adolece de cierta inexactitud, como es comúnmente admitido. Pues ni el causante tiene prohibido totalmente disponer de la parte de su herencia que constituye legítima, ni los legitimarios han de ser forzosamente herederos, ya que la legítima se puede satisfacer por varios títulos. Requiere por ello esa definición, para reflejar debidamente el concepto y el modo de actuar de la legítima en nuestro Derecho, perfilarse con diversos matices. Esto no obstante, en este trabajo podemos excusarnos de precisar su concepto, dándolo por sobreentendido. Derecho de representación sucesoria y repudiación 155 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I Tenemos así que, a los efectos que aquí interesan, legitimarios de una persona son sus hijos y descendientes. Pero esta afirmación no es suficiente para tener una idea precisa a este respecto, pues en caso de ser varios los descendientes que una persona deje al tiempo de su muerte, ¿quiénes serán en concreto legitimarios, en qué medida y de qué forma? Esta pregunta tiene especial interés para nosotros en caso de que los descendientes no sean todos del mismo grado. La regulación que el Código dispone en sede específica de legítimas 108 ofrece muy poca o ninguna respuesta a esas cuestiones. Por ello es idea pacífica en la doctrina la procedencia, para salvar esa laguna, de acudir a las normas del Código reguladoras de la sucesión intestada, aplicando a aquella los criterios y soluciones previstos para esta, por entenderse que existe en este punto identidad de razón que justifica la analogía. Esto se traduce en acudir a lo dispuesto en el art. 921 Cc, que a efectos de atribución de la herencia intestada establece que «el pariente más próximo en grado excluye al más remoto, salvo el derecho de representación en los casos en que deba tener lugar». Aplicándolo a nuestro tema, lo dicho supone que en caso de ser varios y de diferente grado los descendientes que una persona deje al tiempo de su muerte, la cualidad de legitimarios, de personas con derecho actual y efectivo a legítima, se concretará entre todos los descendientes en aquellos que lo sean de grado más próximo, sin perjuicio de lo que resulte de aplicar el derecho de representación en los casos en que este deba tener lugar. El criterio para resolver este tema resulta, pues, integrado por dos factores. El primero –la proximidad de grado– no plantea especial dificultad. Es el que se formula en segundo lugar y con carácter eventual en el que nos debemos centrar: el derecho de representación. ¿Cuándo tiene lugar ese llamamiento a descendientes de grado ulterior, en relación con la legítima? En primer lugar, naturalmente, en caso de premoriencia del descendiente de grado más próximo al causante. Este es el supuesto clásico de representación, y aunque el Código lo contempla propiamente desde la perspectiva de la sucesión abintestato –esto es, pensando en la porción íntegra que al premuerto hubiera correspondido en esa herencia, por entender que la misma será mayor, en términos cuantitativos, de lo que en concepto de legítima le correspondería– no hay duda ninguna de que ese llamamiento a la cuota intestada lleva implícito y absorbe un llamamiento a la legítima. 108 Libro III, Título III, Capítulo II, Secciones quinta (De las legítimas: arts. 806-822) y sexta (De las mejoras: arts. 823-833). 156 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I Pues la legítima también existe y es operativa en la sucesión abintestato: que la misma vaya embebida habitualmente en la cuota intestada no significa que se diluya absolutamente y deje de tener consistencia propia. Prueba de ello es que si por las razones que sea la cuota intestada no resulta en algún caso suficiente para cubrir la legítima, esta resurgirá con autonomía y podrá jugar su papel específico, de modo que el descendiente de segundo grado podrá utilizar las acciones que para su defensa regula el Código 109. En segundo lugar, como ya hemos visto, en los casos en que el descendiente con un grado de parentesco más próximo con el causante no puede sucederle por causa de indignidad o desheredación: son los supuestos contemplados en los arts. 761 y 857 Cc. Sentado lo cual, nos volvemos a hacer la pregunta que más arriba dejamos simplemente planteada: ¿hay en nuestro Derecho actual base para extender esa misma solución al caso del descendiente de grado más próximo al causante que repudia la herencia deferida a su favor, cuando tiene a su vez descendientes? A nuestro entender, sí, si tomamos plena consciencia de que el llamamiento que se hace en los supuestos de indignidad y desheredación solo se explica en razón del valor que la legítima tiene hoy en nuestro Ordenamiento como derecho que se confiere a los descendientes de segundo o ulterior grado para recibir (como mínimo) la porción que en concepto de legítima hubiera correspondido a su padre en esa herencia, y que este no va a recibir por causa imputable a él. Esto es lo que resulta inequívocamente, como hemos dicho más arriba, del régimen con que el Código civil regula el derecho de representación en esos casos. y lo que a nuestro juicio permite extender esa misma solución al caso de repudiación, procediendo por analogía sobre esos preceptos. Porque, aunque no hay identidad entre los supuestos de hecho de esos dos preceptos y el caso del descendiente que repudia –los actos constitutivos de causa de indignidad o desheredación y el acto de repudiación son todos actos voluntarios, pero en aquellos la voluntariedad se predica del acto realizado considerado en sí mismo, no de su consecuencia (que incluso puede no ser conocida), mientras que en este la voluntad se proyecta directamente sobre las consecuencias de ese acto–, el derecho o interés que se preserva en los 109 Esta idea debe tomarse como cierta y segura. El hecho de que no se destaque habitualmente por los autores no se debe a que la rechacen, sino a que la relación entre legítima y sucesión intestada es un tema tradicionalmente poco estudiado, lo que a su vez se explica porque habitualmente no se plantean litigios al respecto, en tanto que la cuota intestada suele ser mayor que la legítima. Sobre esto, vid. el trabajo fundamental de Espejo Lerdo de Tejada: La legítima en la sucesión intestada en el Código civil, Madrid, 1996. Derecho de representación sucesoria y repudiación 157 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I casos de indignidad y desheredación sí es el mismo que está en juego en el caso de repudiación: el de los descendientes de grado ulterior a recibir la legítima correspondiente. Lo que permite extender a este, por analogía, la solución prevista para aquellos. Contra esta pretensión se ha dicho que los arts. 761 y 857 Cc son normas que tienen carácter excepcional y por consiguiente que deben someterse a interpretación restrictiva, por lo que no puede incluirse en su ámbito de regulación ningún otro supuesto aparte de los expresamente contemplados 110. Esta idea, ahora bien, tomada en sus estrictos términos no es correcta. Porque los arts. 761 y 857 Cc son, simplemente, normas que regulan ciertos efectos de la indignidad sucesoria o la desheredación 111, disponiendo que cuando el indigno o desheredado sea hijo o descendiente del causante y tenga (aquel) hijos o descendientes (que lo son a su vez del causante, aunque en segundo o ulterior grado), estos recibirán lo que a aquel hubiera correspondido como legítima en esa herencia. y esto, considerado en sí mismo no puede decirse constituya una norma de carácter excepcional. Este carácter no se desprende del solo art. 761 Cc, ni del solo art. 857 Cc. Tal vez de los arts. 924 y 929 Cc 112, o de la combinación de aquellos y estos, pero esa es otra cuestión, de la que nos ocuparemos un poco más adelante 113. Aquí basta con decir que de la mera contemplación de las normas contenidas en los arts. 761 y 857 Cc no se desprende su carácter excepcional, ni su consecuente forzosa interpretación restrictiva. Es posible decir que esas normas están dictadas propiamente para los casos de indignidad y desheredación, y que en las mismas no se contempla el caso de repudiación, pero no más. y esto no es obstáculo insalvable en este sentido si consideramos que ello pudo deberse simplemente a que los codificadores estaban aún bajo el peso de la tradición histórica y abrumados por las novedades normativas que introducían en nuestro Derecho –en los arts. 924 in fine, 929, 766, 761 y 857 Cc–, por lo que no fueron conscientes de que, lo explicitaran o no, en todo caso con esos cambios concretos que introducían desaparecía el obstáculo principal que tradicional110 Así, entre otros, Sánchez Román, op. cit., t. VI.3, p. 1708; Cámara, op. cit., p. 35; Mena-Bernal, op. cit., p. 118; Manresa, op. cit., p. 54; De Diego, op. cit., pp. 288-289. 111 Así, en relación con el caso de indignidad, Espejo, op. cit., p. 113. 112 ya que el art. 924 Cc habla de representar a persona viva en caso de que el primer llamado «hubiera podido heredar», que no es el de quien repudia una herencia, ya que este pudo haberla aceptado y recibido: «la repudiación –dice el art. 988 Cc– es un acto enteramente voluntario y libre». y luego el art. 929 Cc afirma que «no podrá representarse a una persona viva sino en los casos de desheredación o incapacidad». 113 Infra 3.3.A). 158 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I mente había impedido la representación sucesoria en caso de repudiación (la imposibilidad de representar a una persona viva), siendo así además que esa representación venía ahora demandada por el valor y el régimen que la legítima tiene atribuidos en el sistema del Código civil 114. En efecto, en el sistema establecido en el Código civil la cuestión se plantea sobre bases distintas a las de nuestro Derecho tradicional 115, y esas bases nuevas permiten y justifican una solución también nueva y distinta al tema estudiado. Pues el Código atribuye a los descendientes de segundo (o ulterior) grado derecho a recibir la legítima cuando el descendiente de grado más próximo no la hace suya, aunque esté vivo al tiempo de abrirse esa sucesión 116 y la causa de que no la vaya a recibir sea debida a un comportamiento suyo 117. De modo que en esos casos los descendientes de segundo (o ulterior) grado tienen reconocido sobre esa legítima, no una mera expectativa sino un derecho actual 118. Esto se debe hoy considerar como criterio rec114 Prueba de lo dicho son los bandazos de la doctrina en la época previa a la definitiva redacción del Código, que iban de un extremo a otro sin ver con claridad el punto medio adecuado. Así por ejemplo Gómez de la Serna y Montalbán (op. cit., t. II, p. 61), que decían lo siguiente: «Algunos autores presentan la duda de si desheredado un hijo, se extienden a los nietos los efectos de la desheredación. En nuestro concepto –respondían estos autores– la respuesta tiene que ser negativa. Privado de la herencia el hijo mediante una justa causa, ocupan su lugar los descendientes y adquieren los derechos que ha perdido el ascendiente…». Lo que, aunque en el caso sea correcto –en la desheredación el testador priva al desheredado incluso de los derechos que por razón de legítima pudiera tener en su herencia, luego también, a fortiori, de todo lo demás, que se debe exclusivamente a su voluntad–, por su literalidad sin embargo parece referirse a toda la herencia, lo que no sería correcto. De hecho, cabe preguntarse cuál era la postura de esos autores en el caso de indignidad, semejante en su base aunque con la diferencia de que no hay voluntad del causante a ese respecto. 115 En este sentido es muy claro Vallet (Limitaciones de Derecho sucesorio a la facultad de disponer cit., pp. 711 y ss.) cuando, contrastándola con lo dispuesto hoy en el art. 857 Cc (y su antecedente introducido por García Goyena en el Proyecto de 1851), dice que la opinión de Antonio Gómez, que la había planteado y discutido ampliamente y que negó todo derecho legitimario, material o formal, en la sucesión del abuelo a los nietos que fueran hijos de un hijo supérstite justamente desheredado, fue la que prevaleció en la práctica castellana». Para la opinión de Antonio Gómez, vid. Variae Resolutiones, Lugduni, 1744, t. I, cap. XI, n.º 21. 116 También en el supuesto de premoriencia, aunque aquí, como ya hemos dicho, con menos claridad por ir habitualmente embebido en el llamamiento a la cuota intestada. 117 Coinciden en esta idea, pero desconectada de las derivaciones que nosotros estamos extrayendo de ella, entre otros, Castán, op. cit., p. 148; Cruz Auñón, op. cit., pp. 548-549; O´Callaghan, op. cit., p. 743. También Roca Sastre, Estudios de Derecho Privado p. 271, aunque con una calificación alternativa del expediente –successio graduum en lugar de derecho de representación– que más adelante veremos. La idea apuntada, además, es compartida implícitamente por el sector doctrinal –no muy reciente: vid. supra texto y nota 84– que niega el derecho de representación en los casos de indignidad y desheredación y propone en su lugar como solución aplicar el régimen de preterición. Aunque esto no sea correcto, lo que hay aquí que destacar es la idea de estos autores de que en esos casos los hijos del hijo indigno o desheredado son también, ellos mismos, legitimarios (por ello se considera que son preteridos si el causante no les ha atribuido nada). 118 Más aún, aunque sea en nota no podemos dejar de destacar que en nuestro Derecho actual los descendientes de segundo o ulterior grado, incluso si vive y recibe su legíti- Derecho de representación sucesoria y repudiación 159 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I ma el descendiente de grado primero, tienen reconocida la posibilidad de participar en ella de algún modo. En este sentido, aunque no sea precepto propio de representación, no resulta tampoco inadecuado mencionar aquí la posibilidad que existe de mejorar a los nietos en vida de los hijos y aunque estos reciban su legítima (art. 823 Cc), lo que supone que de algún modo participan de la cualidad de legitimarios, ya que la mejora forma parte de la legítima. y se puede añadir además, en el mismo sentido, el art. 1038 Cc, que establece que, salvo disposición en contrario, cuando los nietos sucedan al abuelo en representación del padre (lo que puede suceder viviendo este), deben colacionar lo que hubiesen recibido del causante de la herencia (su abuelo) en vida. La referencia que en este art. 1038 Cc se hace solo a nietos del causante –i.e., hijos de hijos– y no a sobrinos –i.e., hijos de hermanos–, a favor de quienes en general también opera el derecho de representación, nos parece un dato más en apoyo de la idea de que en este caso los nietos son de alguna manera legitimarios per se, ya que esa colación es un expediente para reequilibrar lo que cada legitimario va a recibir, de forma global, del causante (art. 1035 Cc). Dicho esto, interesa aquí considerar los razonamientos sobre el valor del art. 1038 Cc en este tema que hace Cámara (op. cit., pp. 40 y ss.; también Vallet de Goytisolo, Limitaciones de Derecho sucesorio…, p. 89, nota 17). A juicio de Cámara, “una correcta interpretación del artículo 1038 obliga a entender que el artículo no emplea la expresión «en representación» refiriéndose al derecho de representación en sentido estricto”. La razón para pensar así es que, de otro modo, la colación que en ese precepto se dispone no tendría lugar en aquellos casos en que los hijos del hijo premuerto hubieran sido instituidos directamente por su abuelo en testamento, pues «en este caso los nietos no suceden en representación de su padre, ya que heredan del abuelo única y exclusivamente en virtud del llamamiento contenido en el testamento de aquel. (…) Luego, de referirse el artículo 1038 al derecho de representación en sentido estricto, los nietos… directamente instituidos, al no heredar por derecho de representación, ya no estarían obligados a colacionar lo recibido a título gratuito por su padre. Con ello… se incurriría en el contrasentido de regular de diferente forma dos hipótesis exactamente iguales desde el punto de vista del fundamento de la colación». «Lo absurdo de esa solución –concluye Cámara–… obliga a pensar que el artículo 1038 no se refiere al derecho de representación en sentido técnico, y que lo que quiere decir, en realidad, es que la obligación de colacionar que impone existe siempre que los nietos, en la sucesión del abuelo, sean herederos forzosos de este, hereden o no por derecho de representación. El que el artículo 1038 use las palabras “en representación” sin que con ello quiera referirse al derecho de representación en sentido técnico tiene su explicación. El deber legitimario del abuelo para con los nietos solo existe cuando falta el hijo… Por otra parte el quantum legitimario a que tienen derecho, en junto, es el que individualmente hubiera acreditado su padre. Ninguna de estas dos reglas (relativas a la legítima de los nietos) está expresada terminantemente en el Código, pero ambas responden claramente a los principios generales del derecho sucesorio y están presupuestas por diversos preceptos. (…) Por consiguiente, desde el punto de vista de la determinación de quién tiene la cualidad de heredero forzoso y de la fijación del quantum legitimario individual las soluciones se inspiran en el mismo principio a que obedece el derecho de representación. Esto no quiere decir que haya derecho de representación, en sentido estricto, respecto de la legítima, ya que falta… la existencia de un llamamiento legal autónomo a la cuota de legítima, pero sí explica… que nuestro Código, que no se distingue… por su pulcritud técnica, emplee la expresión “en representación”». Por nuestra parte creemos, sin embargo, que el razonamiento de Cámara, aunque acertado en su resultado práctico final, en su concreta articulación técnica no es correcto. Por lo pronto, el sentido de la explicación que da creemos que debe invertirse: no es que la determinación de quién tiene cualidad de heredero forzoso y la fijación del quantum legitimario individual se inspiren en los mismos principios que inspiran el derecho de representación, como dice él, sino que la determinación de quién tiene cualidad de representante y la fijación de la medida de esa representación se inspiran y derivan, cuando este sea el caso, en el derecho de legítima que la ley concede a hijos y descendientes. Pues la representación sucesoria no es sino un expediente técnico para posibilitar ese resultado. Pero además, el modo de entender el art. 1038 Cc que defiende Cámara viene condicionado por la finalidad que desde el principio (p. 40) confiesa, se propone, que no es otra que negar la aplicación del derecho de representación a la sucesión testamentaria. Esto le obliga entonces a decir que el art. 1038 no emplea esa expresión en sentido estricto, sino que lo que el artículo quiere decir es que, aunque sea a través de sucesión testamentaria, «cuando los nietos con el carácter de legitimarios suceden al abuelo, 166 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I todo lo que a este hubiera correspondido, que concurrir ocupando el lugar de legitimario que otro no puede ocupar, para tomar en esa herencia solo lo que en concepto de legítima hubiera correspondido al representado. Entre un caso y otro hay una diferencia sustancial y cualitativa. y ya hemos visto antes que en nuestro Derecho deben distinguirse dos tipos de representación –en la herencia y en la legítima–, cuyo fundamento, régimen y contenido es distinto. A la vista de lo cual podemos entonces decir que el derecho de representación que se describe en el art. 924 Cc no es el mismo que ahora estamos nosotros considerando (el que procede en caso de repudiación), que se caracteriza (entre otras cosas) por limitar su contenido objetivo a la legítima. Por lo que de ese precepto no pueden extraerse conclusiones definitivas con respecto a este último. b) En segundo lugar está el art. 929 Cc, que viene a concretar lo dispuesto en el inciso final del art. 924 –que hay derecho a representar a una persona en la sucesión de otra si aquella, aunque estuviera viva, no hubiera podido heredar– circunscribiéndolo a los casos de indignidad y desheredación del llamado de grado más próximo. A la vista de lo cual la doctrina común sostiene que la hipótesis de repudiación no se encuentra incluida entre las excepciones que nuestro Derecho admite a la regla tradicional viventis non datur repraesentatio. Por nuestra parte, aunque es indudable que la letra de ese artículo no resulta en absoluto fácil de compatibilizar con la hipótesis que estudiamos, entendemos sin embargo que es posible todavía dar a esa norma un alcance tal que no se erija en obstáculo insalvable en ese sentido. Nuestro pensamiento pasa por destacar los defectos e imprecisiones en que esa norma incurre. El art. 929 Cc tiene su antecedente primero, aunque prelegislativo, en el Proyecto de García Goyena, cuyo art. 758 rezaba así: «No se puede representar a una persona viva, salvo los casos designados en los artículos 623 y 673», el primero de los cuales era paralelo del actual art. 761 Cc, y el segundo del actual art. 857 Cc. Su definitiva redacción –la actual– se le dio sin embargo en el Anteproyecto de 1882-1888, en la que es fácil ver que se pretendió que ese artículo no fuera mero precepto de remisión sino que tuviera, al menos sintácticamente, contenido normativo propio. Esto, ahora bien, no solo no se consiguió propiamente sino que además el precepto resultante, por causa de su nueva redacción, en lugar de constituir una mejora en el conjunto del sistema lo empeora en varios aspectos. Uno es que este precepto, por razón de su tenor literal, resulta deficiente en cuanto a la determinación del aspecto cuantitativo de la representación en los casos que contempla. ¿Cuál es la medida de Derecho de representación sucesoria y repudiación 167 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I la representación en esos casos? El art. 929 Cc no lo dice, lo que permite dos respuestas. En primer lugar cabe pensar que el precepto no concreta esa cuestión porque la da por sobreentendida: el ámbito objetivo de esa representación –podría hipotizarse que discurre la norma– será el que cinco artículos antes, y con carácter general, ha fijado el art. 924 Cc: el representante sucederá «en todos los derechos que [el representado] tendría [en esa herencia] si viviera o hubiera podido heredar». Pero en segundo lugar cabe también pensar que para la concreción del art. 929 Cc en este punto es necesario poner en conexión ese precepto con los arts. 761 y 857, y sobre esa base entender que la representación circunscribe en esos casos su medida a lo que en concepto de legítima hubiera correspondido en esa herencia al representado. Pues bien, en esta alternativa hay que considerar que la respuesta acertada es la segunda. Lo que se justifica por el importante argumento que se extrae del antecedente primero del precepto en cuestión –el art. 758 del Proyecto de 1851–, y también por la glosa que del mismo hizo su autor –García Goyena 132–, remitiendo ambos directamente a los artículos arts. 623 y 673 del Proyecto, que son los antecedentes de los actuales arts. 761 y 857 Cc. Ahora bien, siendo eso así, como lo es, resulta entonces, como han denunciado algunos autores 133, que el art. 929 Cc es un precepto (hasta cierto punto) vacío de contenido normativo específico, innecesario y reiterativo, pues a pesar del cambio de redacción con respecto a su antecedente en el Proyecto isabelino sigue siendo norma de remisión 134. y además deficiente por impreciso, en tanto que ahora su letra plantea alguna dificultad al efecto de concretarlo. y el empeoramiento del art. 929 Cc con respecto a su antecedente en el Proyecto de 1851 no se limita a lo anterior. Otro defecto que cabe señalar al art. 929 Cc es que, atendiendo estrictamente a su redacción, resulta aplicable no solo a hijos de hijos sino también a hijos de hermanos. Esto es así porque si bien los hermanos no pueden ser desheredados –porque no son legitimarios–, sí pueden sin embargo resultar indignos para suceder, pues varias de las causas de indignidad que se recogen en el art. 756 Cc pueden ser predicadas de ellos. ¿Podrán entonces los sobrinos del causante concurrir a su herencia en representación de su padre –hermano del causante– indigno? No parece deba ser así. y no solo porque esta posibilidad no fuera contemplada en el Proyecto de García Goyena 132 Concordancias, motivos y comentarios cit., ad art. 758, t. II, p. 177. 133 Sánchez Román, op. cit., t. VI.3, p. 1709; Espejo, op. cit., pp. 108 y 116. 134 Aunque tomada aisladamente no sea una consideración determinante, no parece tampoco descabellado destacar el orden en que los preceptos concernidos en este punto aparecen en el Código: 761, 857 y 929. A la vista de lo cual cabe pensar que el legislador, al redactar el art. 929 Cc, no hizo sino confirmar algo que ya tenía establecido antes. 168 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I (sus arts. 758 y 623 eran claros en este punto) ni por los redactores inmediatos del Código civil, ni porque no haya sido nunca considerada por la doctrina posterior 135. Sino además porque ¿cuál sería la medida objetiva de esa representación? El art. 761 Cc señala como medida la legítima, pero esto no es aplicable en este caso, pues la ley no otorga derecho de legítima a los hermanos. ¿Habría entonces que recurrir al art. 924 Cc, con el resultado de que el sobrino reciba todo lo que su padre hubiera podido heredar de su hermano, de no ser por causa de su indignidad? Esto es absurdo, pues si así fuera resultaría que el hijo del hermano indigno recibiría más que el hijo del hijo indigno, ya que este, según hemos visto, solo recibe lo que a su padre hubiera correspondido en concepto de legítima 136. Lo cual fuerza a concluir que los hijos de hermano indigno no tienen derecho de representación en casos distintos al de premoriencia, a pesar de que la letra del art. 929 Cc permita dar cobertura a este supuesto. En resumen: de lo dicho resulta que el art. 929 Cc, por un lado es un precepto en cierta forma vacío de contenido normativo específico, innecesario y reiterativo, y por otro que tiene defectos, incorrecciones e insuficiencias evidentes en su redacción. y así, sobre esta base es posible concluir entonces que el art. 929 Cc, a pesar de su letra ciertamente nada propicia para nuestra pretensión, no debe ser considerado argumento definitivo en este tema, pues cabe entender que la no inclusión de la repudiación entre las hipótesis en las que admite la representación de persona viva –cuya procedencia ya hemos visto viene demandada hoy por otras consideraciones– no es sino un defecto más del mismo 137. 135 Vid. O´Callaghan, op. cit., p. 555. 136 Al resultado de atribuir a los hijos del hermano indigno todo lo que su padre habría podido heredar de su hermano de no ser por causa de su indignidad no podría llegarse ni siquiera si aceptáramos la interpretación del art. 761 Cc que una corriente doctrinal minoritaria propone (vid. supra texto y nota 84), conforme a la cual el derecho que este artículo atribuye a los hijos del hijo indigno no se limita a la legítima. y no podría, porque esa interpretación se basa en la consideración de que los hijos del hijo indigno son ellos mismos, a causa de la indignidad de su padre, legitimarios, y que han sido preteridos al no haber sido ordenadas por el causante en su testamento disposiciones para pago de su legítima, por lo que hay que aplicarles el régimen legal de la preterición, que se traduce casi siempre en atribuirles un derecho de cuantía mayor que la legítima. Esta interpretación ya hemos dicho más arriba que no es aceptable, pero en todo caso lo que ahora interesa destacar es que no sería aplicable a los hijos del hermano indigno, porque el hermano no es legitimario, y por tanto mucho menos sus hijos. 137 A la pregunta de si la norma contenida en el art. 929 Cc cierra el paso o impide la posibilidad estudiada en este trabajo, responde Gordillo lo siguiente: «No absolutamente, si se interpreta que la norma es pura prolongación del art. 758 Pr. 1851, inadvertidamente no adaptada a la norma posterior y específicamente introducida para determinar la extensión del derecho de representación en la legítima de los hijos y descendientes: el art. 766» (op. cit., p. 1881). Derecho de representación sucesoria y repudiación 169 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I c) Toca ocuparse, en tercer lugar, de lo dispuesto en los arts. 922 y 981 Cc. A este respecto vimos en su momento que el art. 922 Cc no es norma inequívoca, porque comienza pareciendo que cierra la puerta a la posibilidad estudiada en este trabajo –«si hubiere varios parientes de un mismo grado y alguno o algunos no quisieren… suceder, su parte acrecerá a los otros del mismo grado»– pero luego en su inciso final deja abierto un portillo a la misma, al precisar que eso será así «salvo el derecho de representación cuando deba tener lugar». Por esa razón vimos también entonces que se decía que en auxilio del anterior, para concretar su significado, es necesario atender a otros preceptos, entre los cuales el más socorrido es el art. 981 Cc, cuya letra parece muy clara en el sentido de impedir la representación en caso de repudiación, ya que no contempla siquiera esa posibilidad: «en las sucesiones legítimas –dice– la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los coherederos». ¿Es realmente así? A nuestro juicio, esa conclusión no es tan inexorable como se pretende. Para sostener esto no negamos lo que esas normas dicen, sino que tratamos de valorarlo debidamente. En este sentido hay que recordar, aparte de que en relación con la legítima no existe derecho de acrecer (que es de lo que habla el art. 981 Cc y de lo que trata la sección en la que ese precepto está situado), que «sucesión legítima» en el art. 981 Cc es expresión que hace referencia a sucesión intestada, no a sucesión en la legítima, y que herencia y herederos (o coherederos) son conceptos distintos de legítima y legitimarios (o co-legitimarios). y así, sobre esa base resulta entonces que la aplicación a nuestro caso de la norma contenida en el art. 981 Cc no es tan evidente como se pretende, pues cabe entender que la misma se refiere propiamente al destino general de la herencia deferida al repudiante (toda, o la parte alícuota correspondiente), pero sin que ello obste a lo que pueda ser de la parte de legítima, en los casos que proceda. Nótese, en este sentido, que el art. 981 Cc es aplicable también a herencias deferidas a ascendientes y colaterales, en las que ya hemos dicho no procede el derecho de representación que en este trabajo estamos estudiando, ya que este se da solo cuando se trata de descendientes, y en relación con la legítima. Sin que sea obstáculo insalvable para lo dicho la sucesión por derecho propio a favor de los co-legitimarios que para un caso semejante al previsto en el art. 981 Cc se establece en el art. 985.2 Cc 138, cuyos efectos prácticos son sustancialmente iguales a los del derecho 138 «Si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer.» 170 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I de acrecer 139. Pues a eso se puede responder que el acrecimiento o expansión del derecho de los demás legitimarios de que habla el art. 985.2 Cc, aunque en su letra no se diga explícitamente, en todo caso será cuando proceda, no siempre. Pues como la doctrina tiene hoy pacíficamente reconocido, aunque en la letra del precepto no se haga referencia a ellos, hay casos que excluyen ese acrecimiento, como por ejemplo si está prevista una sustitución vulgar (art. 774 Cc) 140. y si esto es así, como lo es, cabe entonces pensar que nuestro supuesto podría ser también uno de los que excluyen ese efecto, aunque no esté expresamente previsto en la letra de la norma 141. Todo lo cual creemos que permite la crítica al argumento contrario a nuestra pretensión traído de la letra de los arts. 922 y 981 o 985.2 Cc, al menos para relativizar su valor y poder sostener que no son inexorables en ese sentido. d) Queda entonces por considerar el art. 923 Cc, que como dijimos en su momento es uno de los principales preceptos de referencia para la tesis contraria a la operatividad del derecho de representación en caso de repudiación. A este respecto hay que reconocer, en efecto, que al menos desde una perspectiva literal el precepto parece inequívoco en el sentido dicho 142. Pues no siendo posible, en el supuesto por él contemplado, acudir al derecho de acrecer a favor de otros llamados del mismo grado, lo que esta norma hace es deferir la herencia a los parientes del grado siguiente pero afirmando explícitamente que estos «heredarán… por su propio derecho y sin que puedan representar al repudiante». 139 Apuntan este precepto en este sentido Cámara (op. cit., pp. 37 ss) y Vallet (Limitaciones de Derecho sucesorio cit., p. 94). 140 Vid., por todos, Espejo, op. cit., p. 120. 141 A nuestro entender la explicación de este precepto es la que ya hace años apuntó Cámara (op. cit., p. 38): «el segundo párrafo del artículo 985 es un corolario de lo que se establece en el párrafo primero. Al decir este que entre herederos forzosos no tiene lugar el derecho de acrecer más que con respecto a la parte libre, el segundo párrafo saca la consecuencia en cuanto a la legítima, respecto de la cual, a la par que excluye el derecho de acrecer, establece que sucederán los coherederos por su propio derecho. Este postulado tiene (…) una doble finalidad: 1.º) Evitar que el juego del derecho de acrecer impida el reparto igualatorio de la porción legítima (con inclusión de la mejora) entre los herederos forzosos; y 2.º) Impedir… que a consecuencia de la actuación de las normas reguladoras del acrecimiento resulte mermada la cuota global de legítima a favor de quien no sea heredero forzoso». 142 Sánchez Román (op. cit., t. VI.3, p. 1695), sin embargo, sostiene que esa interpretación no es correcta, afirmando como indudable a su juicio «que los modos de suceder ab intestato de los descendientes, en todo caso, serán los siguientes: los de primer grado solos, siempre por partes iguales o in capita; los de segundo o ulteriores grados, procedentes de diferentes padres, siempre por derecho de representación o in stirpes… ya sea la causa de que aquel no herede, su muerte anterior al intestado, su desheredación, su incapacidad o su renuncia». Derecho de representación sucesoria y repudiación 171 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I ¿Es esa, ahora bien, una norma tan definitiva en este sentido como literalmente parece y doctrinalmente se pretende? A nuestro entender, no, porque es posible, y oportuno, darle un entendimiento distinto del habitual, que deja espacio a la pretensión que estamos estudiando. Nuestro planteamiento es el siguiente. De entrada empezamos apuntando que, según consideran algunos autores 143, la norma contenida en el art. 923 Cc es reiterativa e innecesaria (al menos en parte). Reiterativa cuando dice que en el supuesto contemplado en ella la consecuencia es que «heredarán los [parientes] del grado siguiente», porque esto no hace sino abundar en lo dispuesto dos artículos antes, en el 921 Cc, en el que se consagra el principio de proximidad de grado. E innecesaria cuando apostilla, al final, que esos parientes heredarán «sin que puedan representar al repudiante», porque esto no constituye sino «un anticipo» de lo dispuesto en el artículo siguiente (art. 924 Cc) y en el art. 929 Cc. Ninguna de esas dos proposiciones del art. 923 Cc aporta por tanto, concluyen entonces esos autores, nada nuevo. Únicamente lo hace el inciso que dice que los parientes del grado siguiente heredarán en este caso «por su propio derecho», es decir in capita, no in stirpes, aunque esto ha sido criticado también por la doctrina, porque no casa con lo dispuesto en el art. 933 Cc y porque además es muy discutible desde el punto de vista de política legislativa 144. 143 Guilarte, op. cit., pp. 122-123; Manresa, Comentarios…, 4.ª ed. Madrid 1914, t. VII, pp. 51-52. 144 Por nuestra parte pensamos que la crítica de antítesis normativa entre los arts. 923 y 933 Cc no es muy sólida, ya que a la misma podría responderse diciendo que son distintas las soluciones dispuestas en esos preceptos porque las figuras contenidas en cada uno de ellos también son distintas, en tanto que en el art. 933 Cc habría derecho de representación –por ello se sucede in stirpes– mientras que en el art. 923 Cc no –por eso se sucede in capitas–. Otra cosa es la crítica desde el punto de vista de política legislativa, en la que no entramos por no ser cuestión relacionada con nuestro tema de forma directa. Aunque sí podemos hacer alguna digresión, apuntando que la crítica a la solución dispuesta en el art. 923 Cc parece razonable, a pesar de la semejanza que desde esta perspectiva existe entre el art. 923 Cc y el art. 927 Cc, que establece que si a la herencia del tío concurren solo sobrinos, estos heredarán por partes iguales, esto es in capitas. Este último supuesto originó en su tiempo gran polémica entre Azo (Summa super Codicem, lib. VI, n.º 8) y Accursio (Glossa in Codicem, lib. VI, fol. 405), pues el primero defendía en ese caso la sucesión de los sobrinos por cabezas y el segundo por estirpes. Esta controversia, no obstante haber voces cualificadas en contra (Antonio Gómez: Ad Leges Tauri Comentariorum absolutissimum, Madrid 1794, Ley VIII, n.º 13 y 14) fue decidida entre nosotros en el primer sentido dicho (Part. VI, Tít. XIII, ley 5.ª; Leyes de Toro, ley 8.ª; vid. Gregorio López: Glosas a las Partidas, ad. P. VI, XIII, leyes 3 y 5; Sancho Llamas y Molina: Comentario crítico, jurídico y literal a las ochenta y tres Leyes de Toro, 5.ª ed., Madrid 1875, ad Ley 8.ª, pp. 145 ss), y así ha llegado a plasmarse en el art. 927 Cc. Pero esa solución siempre ha sido polémica, y lo sigue siendo en el terreno de política legislativa. ¿Por qué entonces el legislador, siendo consciente de las críticas a esa solución, la plasmó en el caso de nietos que concurren solos a la herencia del abuelo, que es un supuesto distinto del clásico de sobrinos que concurren solos a la herencia del tío? Aunque aquí solo pueden hacerse conjeturas, cabe pensar que tal vez el legislador entendió que así resultaba impuesto por la exclusión del derecho de representación en caso de repudiación, sin advertir que aunque 172 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I En todo caso, no son esas las cuestiones que aquí nos interesan sino ver si el art. 923 Cc, con la redacción que de hecho tiene, cierra absolutamente la puerta a nuestra pretensión, o si por el contrario deja algún margen para la misma. A nuestro entender, como ya avanzamos antes, debemos inclinarnos por esa segunda solución. La razón es semejante a la ya apuntada al rebatir alguno de los anteriores datos positivos. Esto es, que el art. 923 Cc es precepto que está pensando propiamente en el caso de repudiación de herencia y en el destino ulterior, en general, de la misma, pero sin considerar –y por tanto sin excluir– lo que pueda ocurrir con la legítima, cuando sea el caso. Así resulta de su misma letra. y así se ve además confirmado al considerar que esa norma se refiere siempre a «parientes», no a legitimarios, siendo así que los parientes que entran bajo el radio de acción de esta norma no tienen que ser necesariamente descendientes, sino que pueden también ser ascendientes o colaterales. y frente a esto no cabe argüir que, aunque no de forma explícita, esa circunscripción a descendientes se desprende del inciso final del precepto, en el que se hace referencia –aunque de forma negativa, para excluirla– a la representación, que es figura que principalmente se refiere a descendientes. Aparte de que «principalmente» no es «siempre», esa interpretación no es admisible a la vista de las glosas que al antecedente de este precepto hizo quien fue artífice del mismo –García Goyena–, de las que resulta con claridad que esa norma no está dictada específicamente para la legítima, sino para la herencia en general 145. ¿Cuál es, entonces, el verdadero sentido del art. 923 Cc? A nuestro juicio la respuesta a esta pregunta va por derroteros distintos a el derecho de representación no procediera podía haber dispuesto la división in stirpes, ya que este modo de dividir no es exclusivo de la representación sucesoria. Cabe aquí recordar la distinción apuntada por Pothier (op. cit., pp. 45-53) entre «représentation à l´effet de succeder» y «représentation à l´effet simplement de partager», que aunque no sea acertada en cuanto a admitir dos tipos de representación, sí es de estimar en cuanto pone de manifiesto que, sin haber representación en sentido propio, pueden todavía aplicarse sus efectos en orden a realizar una división. 145 El antecedente se limita al art. 752 del Proyecto de 1851, cuya letra era la siguiente: «Repudiando el pariente más próximo, si es solo, ó todos los parientes más próximos llamados por la ley, heredarán los del grado siguiente por su propio derecho, y sin que puedan representar al repudiante». En este sentido, decía García Goyena que «la disposición de este artículo, aunque habla tan solo del grado siguiente, se extiende también al orden o línea; por ejemplo, repudiando los padres heredarán los abuelos porque les siguen en grado dentro de la línea recta ascendente; pero, si repudian todos los ascendientes, se pasará al orden o línea colateral» (Concordancias, motivos y comentarios cit., art. 752, p. 172). Más recientemente, la idea que hemos apuntado en el texto parece reflejarse en Royo Martínez (op. cit., p. 193), quien aunque considera que el derecho de representación no abarca el supuesto de renuncia del instituido, eso no obstante entiende que el art. 923 Cc «es aplicable tan solo al supuesto de delación abintestato, no al de renuncia de la legítima». Derecho de representación sucesoria y repudiación 173 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I los que señala la doctrina mayoritaria. La respuesta correcta es la que apunta su autor (García Goyena), que explica que esa norma fue una reacción contra la situación vigente hasta ese momento, con arreglo a la cual la parte de herencia (legítima, i.e. intestada) repudiada pasaba al Fisco, estableciéndose entonces –en el art. 752 del Proyecto de 1851, que luego pasa a ser el art. 923 Cc– una solución nueva, que da un destino distinto a los bienes repudiados: ya no irán al Fisco, sino a los parientes del grado siguiente 146. Así pues, norma nueva y solución novedosa, sin duda, pero no relacionada con la cuestión que aquí propiamente nos ocupa. Por esta razón, y sobre la base de que lo dispuesto en este precepto se refiere propiamente al caso de repudiación de herencia en general (en el que ya sabemos no procede el derecho de representación), pensamos que cabe concluir que este precepto no se erige como obstáculo insalvable para la hipótesis estudiada en este trabajo, que propugna la admisión del derecho de representación en caso de repudiación pero solo en relación con la legítima, y por causa de ella 147. 146 «Consígnase en este artículo –dice García Goyena (Concordancias, motivos y comentarios cit., t. II, pp. 171-172)– el edicto sucesorio del que se trata en el título 9, libro 38 del Digesto, y en el 16, libro 6 del Código, aunque antiguamente no se conoció y la herencia (legítima) repudiada se aplicaba al Fisco». La norma citada del Codex (Código) a la que se refiere es esta: «De edicto successorio. 1.- Si mater tua propter furorem suum patrui sui bonorum possessionem non accepit, tu filius eius ad eorundem bonorum patrui magni possessionem ex edicto, quo prioribus non petentibus sequentibus permittitur, admissus es». Las normas que cita García Goyena (p. 165) como sustento de la situación anterior son las siguientes: Partida VI, Título VII, leyes 13 y ss.; Novísima Recopilación, Libro X, Título XX, ley XI. A nuestro entender no son, esas, normas especialmente adecuadas en este sentido, porque lo que en ellas se disponía no estaba justificado por causa de repudiación sino por causas de indignidad que concurrían en el llamado, que lo hacían inhábil para suceder. Esto no obstante, lo que interesa aquí es el sentido de la solución que en la práctica se aplicaba, que sin duda era el que García Goyena apunta, con independencia de la base positiva sobre la cual se hubiera llegado a él. 147 Sin perjuicio de lo dicho, ahora bien, no podemos tampoco ignorar que cae dentro del supuesto de hecho de este artículo el caso de que el repudiante sea descendiente que tiene a su vez descendientes. ¿Cabe ahí la representación en la parte de legítima? El precepto parece negarlo, al afirmar que esos descendientes de segundo grado heredarán por derecho propio. Pero pensamos que esa no es la solución correcta. Considérese así qué pasaría si el causante hubiera hecho a favor de terceros –v. gr., mediante donaciones– disposiciones que excedieran la parte disponible. ¿Podrían en ese caso reclamar algo los descendientes del descendiente repudiante? La respuesta afirmativa parece evidente, pero si se piensa un momento no lo es tanto, pues aunque el art. 923 Cc defiere la herencia a su favor lo hace como herederos abintestato, y este llamamiento no los faculta para ejercitar acciones en defensa de la legítima (esto es lógico, ya que la finalidad principal de la sucesión abintestato –sin perjuicio de las razones que determinan el sentido de la misma– es dar un destino a los bienes que a la muerte de su titular quedan vacantes, pero no más). Para que aquello sea posible debe reconocerse a esos descendientes de segundo grado la cualidad de legitimarios. y el único medio para ello es el derecho de representación. Por tanto, así debe hacerse. La dificultad del caso está en que aquí concurren entonces un llamamiento a la legítima (por derecho de representación) y un llamamiento a la herencia (por sucesión abintestato), siendo así que esta, por su habitual mayor cuantía, absorbe aparentemente a aquel. Pero aunque eso sea así en apariencia, la realidad creemos que es la dicha (en un momento anterior del trabajo, ya vimos que la legítima también existe y es operativa en la 174 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I B) Objeciones de índole dogmática o de principio. a) Una primera objeción apuntada en este sentido vimos que es la consideración de que al repudiar la herencia a él deferida, el descendiente primeramente llamado (el de grado más próximo al causante) hace uso legítimo de su derecho (aunque en sentido negativo) y consume con ello el ius delationis, siendo entonces la propia esencia de este la que excluye la operatividad del derecho de representación. Esta objeción, sin embargo, no nos parece determinante en este sentido. Pues a ella se puede contestar señalando que no se trata aquí de valorar la legitimidad o ilegitimidad del acto de repudiación, sino las consecuencias de ese acto individual y puramente voluntario en relación con una institución como la legítima de descendientes, de derecho necesario 148. y en este sentido, lo expuesto en el apartado anterior del trabajo sobre la atribución de derecho a legítima que nuestro Ordenamiento actual hace a favor de descendientes de segundo grado en caso de que el de grado más próximo no la reciba por causa imputable a él, permite decir que el argumento aquí considerado no es suficiente para rechazar la operatividad del derecho de representación en caso de repudiación. Porque la legítima no es en este caso un derecho subjetivo renunciable sin más, sino una figura de derecho necesario que procura que los descendientes de una persona –los que sean, en función del caso– reciban en la sucesión de esta al menos una determinada porción. Por ello, aunque el llamamiento a la herencia y a la legítima sean libremente renunciables a título individual, eso no debe obstar para convenir en que la renuncia del descendiente de grado primero no tiene virtualidad para repercutir necesaria y automáticamente en sus descendientes privándoles de la posibilidad de recibir esa legítima, sino que en tal caso pasa a estos el llamamiento correspondiente. La repudiación del descendiente de grado más próximo cierra definitivamente a sus descendientes la posibilidad de recibir la herencia del ascendiente común que a aquel se hubiera deferido primeramente (toda, o la parte alícuota correspondiente). Pero no puede decirse lo mismo de la parte de esa herencia que constituya la legítima de los descendientes, pues el no recibimiento de esta sucesión abintestato). y por ello, si en algún caso la cuota intestada resulta insuficiente para cubrir la legítima, el llamamiento específico a esta (por derecho de representación, repetimos) se hará presente de forma clara, permitiendo a los descendientes de segundo grado ejercitar las acciones oportunas. 148 ¿Acaso el que deshereda a un hijo con justa causa no realiza un acto u ordena una disposición que la ley permite, lícita por tanto? y sin embargo, se prevé el derecho de representación para permitir que los descendientes del desheredado puedan recibir lo que en concepto de legítima hubiera correspondido a este. Luego no cabe decir que la razón de otorgar o no derecho de representación radique en la licitud de la actuación del repudiante. Derecho de representación sucesoria y repudiación 175 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I por el descendiente de grado más próximo por causa imputable a él se traduce en un llamamiento ulterior a sus propios descendientes (los del grado siguiente, y en su caso a los sucesivos, hasta llegar al último). Esa legítima (o ese llamamiento a legítima) solo se extinguirá definitivamente si, abierta la sucesión del ascendiente causante de la misma, renuncian a ella todos los descendientes integrantes de una estirpe, sean del grado que sean, que en ese momento estén vivos. Por ello el derecho de representación debe admitirse en este caso, sin que la repudiación del descendiente llamado en primer lugar lo impida. Porque el derecho de representación no es un derecho en sentido propio sino un expediente técnico de llamamiento sucesorio, que opera en todos los casos en que del conjunto del sistema resulte oportuno para hacer este efectivo, entre los cuales está a nuestro entender, en relación con descendientes y con la legítima, el caso de repudiación. b) En segundo lugar se ha apuntado como objeción, según vimos en su momento, que los supuestos de representación de persona viva admitidos en el Código civil –indignidad (art. 761) y desheredación (art. 857)– tienen carácter excepcional y son de interpretación restrictiva, no pudiéndose por tanto aplicar la norma contenida en ellos al caso de repudiación. Esta idea, ahora bien, dijimos entonces que tomada en sus estrictos términos no es correcta. Pues los arts. 761 y 857 Cc son, simplemente, normas que regulan ciertos efectos de la indignidad sucesoria o la desheredación, disponiendo que cuando el indigno o desheredado sea hijo o descendiente del causante y tenga (aquel) hijos o descendientes (que lo son a su vez del causante, aunque en segundo o ulterior grado), estos recibirán lo que a aquel hubiera correspondido como legítima en esa herencia. y esto, considerado en sí mismo, no puede decirse constituya una norma de carácter excepcional. Ese carácter excepcional, en efecto, no se desprende del solo art. 761 Cc, o del solo art. 857 Cc, sino en todo caso de los arts.924 y 929 Cc, o de la combinación de aquellos y estos. Pero, ¿es realmente así? Sobre la base de lo que hemos ido viendo en el trabajo, creemos que no. Por un lado, porque la idea en principio contraria que de los arts. 924 y 929 Cc se puede extraer queda relativizada en base a las consideraciones que hemos hecho un poco más arriba en este mismo punto, al analizar el valor en contra de los argumentos de índole positiva. 182 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I Pues al conocido rechazo mayoritario a admitir en nuestro Ordenamiento, de lege lata, la operatividad del derecho de representación en caso de repudiación, se añade ahora la dificultad previa de admitir el juego de aquella figura en el ámbito de la sucesión testada, tema también polémico. Esto es así por cuanto que el derecho de representación es figura cuyos efectos se han proyectado históricamente, desde sus inicios en la antigua Roma, en el ámbito de la sucesión intestada, habiendo mantenido esa línea hasta tiempos recientes sin discusión significativa 151. En efecto, no ha sido sino en la época de la Codificación cuando esta cuestión se ha venido a plantear (junto con otras), así en España como en los países de nuestro entorno, formando parte de lo que se ha denominado «tendencia expansiva» del derecho de representación 152. A nivel positivo, sin embargo, los resultados de esa tendencia varían sustancialmente en función de cada Ordenamiento. Una visión panorámica de este tema en los Derechos de nuestro entorno muestra dos bloques antitéticos 153. Por un lado los Ordenamientos que rechazan o no dan cabida al derecho de representación en el ámbito de la sucesión testada, tales como el Derecho francés 154 o, 151 Aunque, según nos dice Storti, la cuestión fue objeto de cierta discusión en el Derecho intermedio [Enciclopedia del Diritto, t. XXXVIII, Varese 1987, voz Rappresentazione (dir. interm), p. 632]. A nivel de Derecho positivo, la única excepción que conocemos en este sentido (vid. Aizpun Tuero, La representación sucesoria en el Derecho civil de Navarra, Pamplona 1957, p. 48) la constituye el Derecho navarro, que en las Cortes de Pamplona del año 1580 aprobaron una ley que lo permitía: Epígrafe: «Los llamados a la sucesión de los ascendientes entran por derecho de representación, y haya transmisión en favor de ellos». Pedimento: «Conviene se provea por Ley, que en las disposiciones, ex testamento o intervivos, los hijos y descendientes, por línea recta de los sustituidos, y llamados a la sucesión de algunos bienes, que murieren antes que los primeros llamados, entren en lugar de sus padre y ascendientes como si ellos viviesen, representándolos. Y que en tal caso haya transmisión a favor de ellos, si otra cosa no se hubiera dispuesto claramente por los testadores» (ley 51 de las citadas Cortes, recogida luego en la Novísima Recopilación de las Leyes del Reino de Navarra, fechada en 1735: Libro III, Tít. XIII, ley 1). 152 Roca Sastre, Observaciones críticas… RGLJ. 1943, p. 581; Castán, op. cit., pp. 158 y 172. 153 Puesto que se trata aquí solamente de hacer un apunte de carácter ilustrador, no pretendemos ser exhaustivos en la exposición, ni adentrarnos en los matices particulares propios de cada uno de los Ordenamientos que se agrupan en un mismo bloque. Más aún, algún Ordenamiento, como el alemán, no va a ser siquiera mencionado aquí, pues al estar construido en este tema sobre bases –el sistema de parentelas– diferentes a las de nuestro Derecho pensamos que, más que ilustrar, puede llevar a confusión. 154 Vid. arts. 1039 y 1043 del Code. El primero dice así: «Toute disposition testamentaire sera caduque si celui en faveur de qui elle est faite n´a pas survécu au testateur». El segundo, por su parte, establece que «La disposition testamentaire sera caduque, lorsque l´héritier institué ou le légataire la répudiera, ou se trouvera incapable de la recuillir». Derecho de representación sucesoria y repudiación 183 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I dentro de España, el Derecho foral de Vizcaya 155 y el de Cataluña 156 (aunque estos Derechos forales lo admiten, si bien que con variantes, con respecto a la legítima 157). y por otro lado, los Ordenamientos que sí admiten el juego de esa figura en el ámbito de la sucesión testada, entre los cuales están el Derecho italiano 158 y el portugués 159 y, dentro de España, los Derechos forales de Aragón 160 y de Navarra 161. En nuestro Derecho civil común la cuestión no ha concitado tradicionalmente un parecer doctrinal pacífico, debido a que no hay en el Código una norma que resuelva la cuestión de modo explícito y general, sin perjuicio de preceptos varios utilizados como apoyo en un sentido u otro (esto es, precisamente, lo que en mayor medida ha dado lugar a la polémica). La discusión a este respecto entre nosotros, aunque su primer embate serio se produjo en los albores del siglo xx 162, tuvo su momento álgido a mitad del siglo. La causa de ello fue el choque que se produjo en ese tiempo entre varias corrientes en torno a la solución que debía darse a la sucesión en que uno de los hijos instituídos herederos en testamento por su padre premuere a 155 Ley 3/1992, de 1 de julio, de Derecho civil foral del País Vasco, Libro I (Del Fuero civil de Vizcaya), Título III (De las sucesiones), Capítulo Primero (De la sucesión testada), arts. 29 a 52, que no contemplan en absoluto esta posibilidad. 156 Ley 40/1991, de 30 de diciembre, reguladora del Código de sucesiones por causa de muerte de Cataluña, arts. 326 y 328, situados dentro del Título IV de la misma, cuya rúbrica es «La sucesión intestada», sin equivalentes en la sucesión testamentaria. 157 Vizcaya: art. 54.3 de la Ley 3/1992, de Derecho civil foral del País Vasco; Cataluña: art. 352 de la Ley 40/1991, reguladora del Código de sucesiones por causa de muerte. 158 Art. 467.2 del Codice de 1942: «Si ha rappresentazione nella successione testamentaria quando il testatore non ha provveduto per il caso in cui l´istituto non possa o non voglia accettare l´eredità o il legato, e sempre che non si tratti di legato di usufrutto o di altro diritto di natura personale». Que además sitúa su regulación en el Libro II (Delle successioni) de su Código, Título I, cuya rúbrica es «Disposizioni generali sulle successioni». La representación en la sucesión testada parece que era ya admitida en Italia bajo el imperio del Codice de 1865 (art. 890), aunque con cierta polémica en cuanto a sus límites. 159 Art. 2040 del Codigo civil 1966: (Âmbito da representação): «A representação tanto se dá na sucessão legal como na testamentária, mais com as restrições constantes dos artigos seguintes». Distinta era la situación bajo el imperio de su Código anterior (de 1867), en el que no existía norma semejante, lo que hacía que la doctrina fuera contraria a esa posibilidad. 160 Ley 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesiones por causa de muerte: Art. 20.1: «La sustitución legal puede darse en la sucesión voluntaria y en la legal, así como en la legítima». Art. 21.1: «En las sucesiones voluntarias la sustitución legal tiene lugar cuando el llamado ha premuerto o ha sido declarado ausente o indigno de suceder». La sustitución legal (este es el nombre que en Aragón recibe el derecho de representación) en la sucesión testada se admitía en Aragón, aunque en términos no iguales, también en la Compilación de 1967 (art. 141). 161 Ley 309.2 de la Compilación de Derecho civil foral de Navarra (Ley 1/1973, de 1 de marzo): «A falta de disposición del causante, el derecho de representación se dará, tanto en la sucesión legal como en la voluntaria, a favor de sus descendienes sin limitación, y a favor de los descendientes de sus hermanos hasta el cuarto grado, a contar del propio causante». 162 Novoa Seoane: El derecho de representación según el Código civil. Antinomias aparentes, en RDP. 1914, pp. 143 ss. 184 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I este, dejando a su vez hijos (nietos de aquel) que llegado el momento, sin embargo, no están contemplados en el testamento del abuelo 163. Una de esas corrientes era favorable a resolverlo extendiendo a ese caso, de forma general y sin restricciones, la operatividad del derecho de representación 164. Las consideraciones en que se basaba (no entramos ahora en argumentos concretos, cuya exposición y análisis dejamos para un poco más adelante) eran las siguientes 165. Una, la práctica generalizada en esa época, tanto entre Notarios como Registradores, de admitir el juego del derecho de representación en el caso dicho 166. Otra, la aparición en nuestro Ordenamiento civil común en el año 1940, obra de una ley especial por su materia pero de aplicación general a toda España, de una norma que admitía explícitamente el juego de ese derecho en la sucesión testamentaria 167. y finalmente la influencia grande de la doctrina y del Derecho italianos, cuyo Codice de 1942 se había orientado inequívocamente en ese sentido. Frente a ello, la corriente mayoritaria rechazaba dar entrada general al derecho de representación en el ámbito de la sucesión testada, argumentando que los antecedentes, la sistemática del Código, la letra de sus preceptos y la propia naturaleza de ese derecho evidenciaban que el juego del mismo se circunscribía en nuestro Ordenamiento al ámbito de la sucesión intestada. Aunque luego aquí había que distinguir dos corrientes. De un lado, la de quienes sin perjuicio de su no admisión en líneas generales, admitían sin embargo su posible juego en la sucesión testada, aunque circunscrito al ámbito de la legítima, por con163 El problema se planteó sobre este caso por la sencilla razón de que los supuestos de indignidad y desheredación del hijo del testador (que dejaba a su vez –aquel– hijos, nietos por tanto del causante) ya estaban legalmente contemplados en los arts. 761 y 857 Cc. 164 Integrada entre otros, aparte de por Novoa Seoane (op. cit), por Giménez Arnau (op. cit., pp. 20 y ss.); Escobar de la Riva (op. cit., pp. 205 y ss.); Sierra Bermejo (op. cit., pp. 449 y ss.) y, tal vez, Castán (op. cit., p. 151). 165 Martínez de Aguirre, op. cit., p. 43. Para una visión general del planteamiento y la evolución doctrinal y jurisprudencial en este tema antes de 1981 pueden verse, además de Martínez de Aguirre (pp. 50-64, cuyo estudio monográfico es fundamental en este tema), también Rivera Fernández (La preterición en el Derecho común español, Valencia 1994, pp. 322-332) y Madriñán Vázquez (op. cit., pp. 166-170). 166 Así lo afirmaban rotundamente Giménez Arnau, op. cit., p. 20; Escobar de la Riva, op. cit., p. 211; Castán, op. cit., p. 149; Sierra Bermejo, op. cit., pp. 451 y 477, buenos conocedores todos ellos, por razón de su quehacer profesional, de la realidad práctica. 167 Ley de 5 de noviembre de 1940, de Contratación en zona roja. El precepto en cuestión era el art. 17.2, que decía así: «Las disposiciones testamentarias en que se hubiese designado algún heredero muerto en el frente, fusilado o asesinado con anterioridad a la muerte del testador en zona roja y por su adhesión a la causa del Movimiento Nacional, recobrarán su eficacia a favor de los hijos o nietos, herederos legítimos del premuerto, considerados a estos efectos como representantes del mismo, siempre que el causante no hubiera otorgado nuevo testamento válido a favor de tercera persona». Derecho de representación sucesoria y repudiación 185 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I siderar que en esta parte la sucesión no tiene carácter voluntario sino legal, asimilable por tanto a la sucesión intestada 168. y de otro lado la de quienes lo rechazaban sin excepciones, proponiendo en ese caso el recurso a la preterición, por considerar que si bien los nietos no son legitimarios de su abuelo mientras vive su padre, sí lo son sin embargo cuando este premuere al suyo, de tal forma que si no aparecen mencionados en el testamento de su abuelo, aunque lo hubiera estado su padre, han de considerarse preteridos 169. La Jurisprudencia, por su parte, no presentaba una línea unívoca sino que fluctuaba dando soluciones diversas 170. En este sentido, aunque en la mayor parte de las ocasiones los pronunciamientos a este respecto eran a mayor abundamiento, cabe decir que el Tribunal Supremo se inclinaba a afirmar que el derecho de representación no es operativo en general en el ámbito de la sucesión testada pero sí en relación con la legítima 171. Mientras que la Dirección General de los Registros y el Notariado, al menos a partir de los años 60, rechazaba tajantemente el juego del derecho de representación en la sucesión testamentaria, no admitiéndolo ni siquiera en relación con la legítima sino inclinándose por resolver el problema a través de la preterición 172. Resultado de todo lo cual fue que a partir de los años 60 del pasado siglo el status quaestionis en este tema quedó compendiado entre nosotros en los siguientes términos 173: a) Como regla de principio, se rechazaba el juego general del derecho de representación en el ámbito de la sucesión testada. 168 Eran, estos, la mayoría de los tratadistas de la primera mitad del siglo: Scaevola, op. cit., t. XVI, pp. 265-266; Manresa, op. cit., t. VII, pp. 53 y 79; Sánchez Román, op. cit., t. VI.3, p. 1701; De Diego, op. cit., t. III, p. 291. Pero la idea se mantiene también después: Lacruz, Derecho de Sucesiones, Barcelona 1971, t. I, Parte general, pp. 80-82. 169 Albi Agero, op. cit., pp. 117-118; Cruz Auñón, op. cit., pp. 546 ss.; Sierra Bermejo, op. cit., pp. 454-455; Cámara, op. cit., pp. 7 ss y 33 ss; Vallet de Goytisolo: Limitaciones de Derecho sucesorio a la facultad de disponer cit., p. 627. 170 Vid. la exposición que de la misma hace Martínez de Aguirre, op. cit., pp. 54-59. 171 Vid. SSTS. 22-6-1931 (RJ 2098/1931), 7-6-1950 (RJ 1018/1950), 6-12-1952 (RJ 2430/1952) y 5-7-1966 (RJ 3671/1966). 172 Vid. RDGRN. 14-8-1959 (RJ 3354/1959), en la que la DGRN rechazó la posibilidad de dar respuesta a este caso aplicando una solución semejante a la establecida en los arts. 761 y 857 Cc, y argumentó, entre otras cosas (Cdo. 5.º), que ello llevaría «al absurdo de reconocer solamente, por vía de representación, a dichos herederos forzosos [los del instituido heredero en testamento que sin embargo premuere al testador], la legítima estricta, olvidando que tal atribución es únicamente un mínimo legal y que en el supuesto de preterición el Código civil decreta en su favor la nulidad de la institución de heredero y la apertura de la sucesión intestada, con la posibilidad de recibir una cuota mayor». Con anterioridad, sin embargo, la postura de la DGRN no había sido tan tajantemente contraria: vid. R. 10-5-1950 (RJ 702/1950). 173 Martínez de Aguirre, op. cit., pp. 59-61. 186 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I b) Como excepción, y con base en los arts. 761 y 857 Cc, se admitía el juego de ese derecho en la sucesión testada a favor de los descendientes del descendiente que no podía heredar por causa de indignidad o desheredación, aunque limitándolo a lo que por legítima correspondiera. c) El caso del descendiente instituido en testamento que premoría al ascendiente testador, dejando (aquel) descendientes que llegado el momento no resultaban contemplados en el testamento del abuelo, alternaba entre dos respuestas: una, que sostenía la procedencia del derecho de representación pero solo en la legítima, y otra que optaba por aplicar estrictamente las reglas de la preterición 174. Ambas coexistieron en el tiempo, aunque inicialmente la primera contó quizá con mayor predicamento, si bien luego parece que la tendencia se invirtió. Esta situación se mantuvo así hasta la modificación del Código civil por obra de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, que introdujo un párrafo tercero nuevo en el art. 814 de aquel, que vino a resucitar el debate apuntado. y no solo a resucitarlo, sino que cabe decir incluso que a darle la vuelta, ya que la letra de ese párrafo nuevo parece resolver la cuestión en sentido favorable al juego del derecho de representación en la sucesión testada. Así lo entiende la doctrina actualmente mayoritaria, si bien no puede tampoco decirse que sea pacífica, ya que existen voces autorizadas que discrepan de esa valoración de la norma. Nuestra pretensión en este punto del trabajo no es ocuparnos de este tema en profundidad, sino solo en la medida en que resulte necesario para el concreto asunto que nos ocupa. Esto no obstante no sería adecuado para nuestro propósito, como tendremos ocasión de comprobar, asumir la idea dominante, dar por supuesto el juego del derecho de representación en la sucesión testamentaria, y limitarnos a estudiar la operatividad que en ella pueda tener ese derecho en caso de repudiación. Se precisa una visión más amplia. Por lo que, aunque sin pretensiones de exhaustividad, antes de entrar 174 El tenor del art. 814 en la redacción inicial del Código era el siguiente: «La preterición de alguno o de todos los herederos forzosos en línea recta, sea que vivan al otorgarse el testamento o sea que nazcan después de muerto el testador, anulará la institución de heredero; pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas. / La preterición del viudo o viuda no anula la institución; pero el preterido conservará los derechos que le conceden los artículos 834, 835, 836 y 837 de este Código. / Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, la institución surtirá efecto». Este precepto fue modificado por Ley de 24-4-1958, que le dio la siguiente redacción: «La preterición de alguno o de todos los herederos forzosos en línea recta anulará la institución de heredero, pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas. / La preterición del viudo o viuda no anulará la institución; pero el preterido conservará los derechos que le conceden los artículos 834 a 839 de este Código. / Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, la institución surtirá efecto». Derecho de representación sucesoria y repudiación 187 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I en nuestra cuestión vamos a analizar si el derecho de representación tiene realmente o no juego en nuestro Ordenamiento en la sucesión testada, a fin de establecer de modo claro las premisas sobre las que procedemos. 4.1.2 Los argumentos de este debate: exposición y valoración de los mismos Procedemos, en este apartado, a exponer y valorar los argumentos que se esgrimen, o se han esgrimido, a favor y en contra de la operatividad del derecho de representación en la sucesión testada 175. A) Argumentos de Derecho positivo a) Art. 925 Cc Un primer argumento se ha extraído de lo dispuesto en este precepto, en el que se dice que «el derecho de representación tendrá siempre lugar en la línea recta descendente, pero nunca en la ascendente. / En la colateral solo tendrá lugar en favor de los hijos de hermanos…». A partir del mismo, algunos autores han deducido argumento a favor de la operatividad del derecho de representación en línea recta descendente en la sucesión testada, considerando que el tér175 A este respecto, hacemos aquí una triple observación. Una es, que esos argumentos se han planteado fundamentalmente en tiempos previos a la reforma del Código civil de 13 de mayo de 1981, y que después de la misma algunos han perdido su razón de ser, en todo o en parte; eso no obstante su consideración creemos que resulta útil, sobre todo en el caso de aquellos que presentan carácter intemporal, pues nos servirán luego para analizar mejor la cuestión a la luz de la situación creada por obra de la reforma de 1981. Otra observación es que se trata de argumentos utilizados en un debate en el que se involucran de forma confusa enfoques diversos –así, hay quienes lo plantean de lege lata y quienes lo hacen de lege ferenda; del mismo modo que hay quienes se basan en argumentos de estricto carácter técnico jurídico, quienes se apoyan en consideraciones de piedad, equidad o humanidad, y quienes lo hacen sobre la base de la praxis en esta materia– y se entrelazan figuras varias de Derecho sucesorio cuya naturaleza, alcance y significado no son del todo pacíficos –como por ejemplo, aparte del propio derecho de representación, la legítima, el tercio de mejora o la preterición– (Martínez de Aguirre, op. cit., pp. 44-50), lo que hace que a veces la ubicación de un autor entre los sostenedores de una determinada posición no parezca coherente con lo que en otro momento se dice que sostiene ese mismo autor. La tercera observación es para apuntar que puesto que en ocasiones un mismo argumento es utilizado tanto por quienes sostienen una postura como por quienes defienden la contraria, pensamos que mejor que presentar agrupados en bloques –el favorable al juego del derecho de representación en la sucesión testada, y el que lo rechaza– los distintos argumentos empleados, es considerar de forma independiente cada dato o argumento y las distintas valoraciones que del mismo se han hecho. Aunque esto no obstante advertimos también que para mayor claridad expositiva sí vamos a hacer una cierta clasificación, pero que resulta inane en este sentido porque atiende a la naturaleza de los argumentos, esto es según sean de derecho positivo, de índole sistemática o de naturaleza dogmática. 188 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I mino «siempre» no hay base para restringirlo solo a la sucesión abintestato sino que abarca también la sucesión testada 176. La mayoría de la doctrina, sin embargo, no admite este argumento, considerando que la palabra «siempre» encuentra su sentido contraponiéndola al término «nunca» que en ese mismo precepto se emplea en relación al juego de ese derecho en línea recta ascendente, y al término «solo» utilizado para determinar su operatividad en línea colateral 177. Esto es, que «siempre» quiere ahí decir simplemente que, a diferencia de lo que ocurre en la línea recta ascendente en que está tajantemente excluido, o de lo que ocurre en la línea colateral en que se admite pero de forma limitada (solo a favor de los hijos de hermanos), en la línea recta descendente el derecho de representación puede jugar sin limitaciones. Pero que eso no significa que en esa línea juegue tanto en la sucesión intestada como en la testada. Significa que, cuando proceda, en la línea recta descendente podrá llegar ad infinitum, sin límite de grado. Ahora bien, cuándo proceda este derecho, cuándo pueda operar esta figura, es cosa que este precepto no entra a determinar, sino que debe buscarse en otro lado. Por nuestra parte, nos parece que la interpretación correcta de este precepto es la segunda, y por tanto que no cabe deducir, del mismo, argumento a favor del juego del derecho de representación en la sucesión testada. b) Arts. 912.3, 913, 986 y 888 Cc Son preceptos diversos entre sí desde el punto de vista de su finalidad inmediata, que sin embargo han sido agrupados a este efecto por un sector de la doctrina, considerándolos exponentes de la imposibilidad de aplicar el derecho de representación al ámbito de la sucesión testamentaria 178. El denominador común que esos autores encuentran entre esos preceptos es que en ellos se contemplan diversos supuestos de ineficacia del llamamiento sucesorio que un sujeto ha hecho en su testamento –por falta de cumplimiento de la condición impuesta en ese sentido, por premoriencia del instituido como heredero, u 176 Novoa Seoane, op. cit., p. 144; Sierra Bermejo, op. cit., p. 462; Escobar de la Riva, op. cit., p. 206. 177 Cruz Auñón, op. cit., pp. 553-554; Cámara, op. cit., pp. 16-17, nota 5; Castán, op. cit., p. 149; Lacruz, Derecho de Sucesiones, t. I, Barcelona 1971, p. 80. 178 Roca Sastre, Estudios de Derecho Civil II cit., p. 268; Cámara, op. cit., p. 16, nota 5; Lacruz, Notas al Derecho de Sucesiones de Julius Binder, 1953 (trad. esp. de la 2.ª ed. alemana), p. 164; Vattier, op. cit., pp. 277-278. Derecho de representación sucesoria y repudiación 189 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I otros–, y que la respuesta que el Código les da pasa por expedientes varios –sustitución vulgar, acrecimiento, apertura de la sucesión intestada– pero nunca por admitir el juego del derecho de representación. Esto, concluyen esos autores, no puede significar otra cosa sino que nuestro Derecho actual no admite el juego del derecho de representación en la sucesión testada, ya que «sería mucha casualidad que en [esos artículos] el legislador hubiera cometido el lapsus de olvidarse de este derecho» 179, que sin embargo no olvida en el art. 922 Cc, al tratar de un supuesto semejante pero en la sucesión intestada. Por nuestra parte creemos que hay que reconocer y dar valor al hecho de que en ninguno de esos preceptos se contempla el derecho de representación como expediente con el que dar respuesta a los supuestos que en ellos se regulan, siendo así que si se admitiera el juego de esa figura en este ámbito podría y sería oportuno efectivamente que operara en ellos. Es verdad, eso no obstante, que cabe idear una explicación de los mismos compatible en cierta medida con el reconocimiento de operatividad al derecho de representación en la sucesión testada, explicación que pasaría no tanto por alegar olvido o lapsus del legislador 180 cuanto por destacar que esos preceptos –sobre todo los arts. 912.3 y 986 Cc– están dictados pensando principalmente en una sucesión testamentaria voluntaria 181 y en el destino ulterior general de la herencia cuando ese llamamiento se frustra, sin considerar lo que pueda ser de la parte de legítima en los casos en que proceda (lo que, como sabemos, en este tema tiene importancia fundamental). Pero, aunque eso pudiera ser así, lo que en todo caso parece seguro es que estos preceptos no pueden utilizarse en apoyo de la operatividad general del derecho de representación en la sucesión testada. c) Art. 17.2 de la Ley de 5 de noviembre de 1940 182. Se trata de un precepto que tuvo en su momento cierto juego en este tema, como quedó dicho más arriba al hacer el planteamiento general del mismo. 179 Lacruz, Derecho de Sucesiones. Parte general, en Tratado teórico-práctico de Derecho Civil, de Lacruz-Albaladejo, Barcelona 1961, t. V-1.º, p. 202. 180 Así se pronuncia, sin perjuicio de lo que apuntamos en el texto y la nota siguiente, Sierra Bermejo, op. cit., p. 455. 181 Sierra Bermejo, op. cit., pp. 455-456. Lacruz, sin embargo, se opone a esta explicación: Derecho de Sucesiones. Parte general, en Tratado teórico-práctico… cit., p. 202. 182 Vid. supra nota 167. 190 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I Pues por un lado, al hacer alusión explícita a la representación en un caso de sucesión testada, y en sentido afirmativo, se podía pensar que respaldaba su operatividad en este ámbito 183. Pero por otro lado se podía considerar también que se trataba de un precepto excepcional, dictado para un supuesto absolutamente singular, y que esto impedía su generalización a otros casos 184. La Jurisprudencia no mantuvo a este respecto una línea clara. Pues en unas ocasiones destacaba que con ese precepto «se amplió el concepto desenvuelto en los artículos 924 y siguientes del Código civil» 185 (lo que parecía favorecer una operatividad amplia del mismo), en otras subrayaba que se trataba de un «excepcional derecho» 186 (lo que apuntaba en sentido contrario) y en otras, más prolijamente, afirmaba que «esta regla excepcional y transitoria afianza el criterio legislativo normal y excluyente de la sustitución en la parte libre de la herencia, ya que la regla excepcional no hubiera sido precisa si las disposiciones del Código civil concediesen a los descendientes del heredero voluntario premuerto el derecho de situarse en el puesto que a este correspondería si no hubiera fallecido antes que el testador, y cualquier tendencia doctrinal, legislativa e histórica, de rango preponderante en vías de interpretación de las normas legales dudosas, ha de ceder ante preceptos positivos que la contradigan en nuestro Derecho» 187. Dicho esto, aunque esta norma haya dejado hace ya tiempo de tener aplicación, debemos apuntar nuestra valoración de la misma. y en este sentido hemos de decir que nos parece evidente que este precepto, por los requisitos que señalaba al supuesto para el que se dictó y por la amplitud de las consecuencias jurídicas que en él se establecían, no puede constituir un argumento utilizable en la cuestión que en este punto nos ocupa, esto es si el derecho de representación tiene o no operatividad general en la sucesión testada. Pues sea cual sea el significado de ese precepto, en todo caso es claro que se trataba de una norma absolutamente 183 Vid. los motivos del recurso de casación que desembocó en la STS 6-12-1952 (RJ 2430/1952). 184 El mismo hecho de haberse dictado esa disposición para dar respuesta a tal supuesto, se decía, es prueba de que en nuestro Ordenamiento el derecho de representación no tiene operatividad general en sede de sucesión testada; de lo contrario esa norma no hubiera sido necesaria. Vid. Cámara, op. cit., p. 16; Roca Sastre, Estudios de Derecho Privado II, cit., pp. 265-267. 185 RR. DGRN. de 28-5-1943 (RJ 700/1943) y 27-7-1943 (RJ 947/1943). 186 S. del Tribunal Especial sobre contratación en zona roja de fecha 15-2-1944 (RJ 246/1944). 187 STS 18-12-1962 (RJ 4897/1962; el caso versaba sobre sucesión sometida al Derecho aragonés, en el que el «derecho de representación» recibe el nombre de «sustitución»). En el mismo sentido la STS 6-12-1952 (RJ 2430/1952). Derecho de representación sucesoria y repudiación 191 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I excepcional 188, cuya valoración y significado, por tanto, no pueden ir más allá de ella misma 189. d) Art. 985.2 Cc Algún autor ha sostenido que de este precepto cabe extraer argumento a favor de la operatividad del derecho de representación en caso de sucesión testada. Pues si en él se establece la sucesión a favor de los coherederos forzosos solo cuando uno de ellos repudia lo que en concepto de legítima le corresponde, es porque en otros casos –esto es, premoriencia o indignidad– puede jugar el derecho de representación. y como el precepto es aplicable tanto a la sucesión intestada como a la testamentaria, esto permite concluir que derecho de representación y sucesión testada no son términos incompatibles 190. Por nuestra parte, no nos parece convincente este argumento. Es verdad que el art. 985.2 Cc es aplicable tanto a la sucesión testada como a la intestada, y es verdad también que la solución que en él se impone –una especie de «derecho de acrecer» impropio, por ser entre legitimarios– va referida literalmente solo al caso de repudiación. Pero eso no obstante no podemos tampoco olvidar que no hay base ninguna para entender que en ese precepto se han omitido los supuestos de premoriencia e indignidad del heredero forzoso porque se haya considerado que en ellos puede entrar en juego el derecho de representación con preferencia sobre el acrecimiento, y que además al establecerlo se haya pensado en un supuesto de sucesión testada. y a lo dicho hay que añadir que el art. 985.2 Cc es un precepto que toca la cuestión aquí considerada solo de forma tangencial: para evidenciar esto basta considerar que el supuesto de hecho del precepto puede darse también con legitimarios en línea recta ascendente, en cuyo caso el derecho de representación no tiene posible juego ninguno. Todo lo cual creemos permite concluir afirmando que de este precepto no pueden extraerse argumentos relevantes para decidir si 188 El precepto era verdaderamente singular, por un lado, porque circunscribía la operatividad de la figura contemplada en él a casos de heredero testamentario muerto en el frente, fusilado o asesinado en zona roja por su adhesión a la causa del Movimiento Nacional, con anterioridad a la muerte del testador; y por otro, porque la ampliaba haciéndola aplicable a cualquier instituido en el testamento, aunque no fuera descendiente o hermano del testador, con lo que superaba lo dispuesto en general para el derecho de representación. 189 El mismo hecho de que haya sido utilizada en este debate, tanto a favor como en contra, es prueba de ello (Cámara, op. cit., p. 16). 190 Lacruz, Notas al Derecho de Sucesiones de Binder cit., p. 164, aunque circunscribiéndolo a la legítima. 198 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I aquí detenernos en ello. La cuestión es si resulta aplicable también a las sucesiones abintestato. A nuestro juicio, como hemos dicho, sí. Por lo siguiente. De entrada porque, aun siendo cierto que su letra habla de «testador», su valor queda relativizado si se atiende a los antecedentes del precepto y a su evolución hasta desembocar en el Código civil. Esto no exige gran esfuerzo, pues la propuesta primera de este artículo se hizo en el Proyecto de 1851, de la mano de García Goyena. Su equivalente en ese Proyecto (art. 623) decía así: «Si el excluido de la herencia por indignidad o incapacidad es hijo o descendiente del testador, y tiene hijos o descendientes, tendrán estos derecho a la legítima del excluido, en el caso de haber otros herederos testamentarios». En el Anteproyecto de Código de 1882-1888 el tenor de esa norma (proyectada) se mantuvo inalterado en lo sustancial 210. Pero al ser trasladado al definitivo Código civil (art. 761) tuvo sin embargo, al margen de otras variaciones de estilo, una modificación importante, pues se suprimió el inciso «en el caso de haber otros herederos testamentarios». Resultando así un precepto que sigue hablando de «testador» pero en el que ha desaparecido el inciso final que inicialmente tenía previsto, con el que se subrayaba el carácter testamentario del supuesto y se destacaba que la norma no era susceptible de aplicación general sino solo en los casos que cumplieran los requisitos que en esa misma norma iban implícitos, esto es que el hijo indigno no fuera el único heredero y sobre todo que la sucesión se hubiera deferido por vía de testamento 211. Esto es una modificación trascendente en este sentido, pues al suprimir ese inciso cabe entender que el legislador ha disminuido el carácter testamentario del supuesto considerado en el precepto, con respecto al que inicialmente tenía 212. 210 Art. 760 del Anteproyecto: «Si el excluido de la herencia por indignidad o incapacidad fuere hijo o descendiente del testador, y también tuviere hijos o descendientes, adquirirán estos su derecho a la legítima en el caso de existir otros herederos testamentarios». 211 Esto significaba que en caso de herencia intestada la solución no era la misma. Así, frente a la solución adoptada en el Código sardo (albertino), en el que la representación en caso de indignidad se limitaba siempre a la legítima, fueran cuales fueran las circunstancias, García Goyena explicaba el sentido del art. 623 del Proyecto –del que él mismo había sido su autor– diciendo, al comentar la expresión «Herederos testamentarios», que «como la incapacidad o indignidad tienen también lugar en las herencias sin testamento, los hijos del incapaz o indigno sucederán en ellos por las reglas generales del título siguiente [i.e., de la herencia intestada: vid. arts. 742 y 743], sin atenerse a la rigorosa legítima, pues que no les obsta la expresa voluntad del testador» (Concordancias, motivos y comentarios cit., t. II, p. 76; también p. 167). Lo que supone que el art. 623 del Proyecto de 1851 establecía un régimen particular para la sucesión testada, distinto al de la sucesión intestada. 212 Manresa explica que los redactores del Código definitivo suprimieron el inciso final que originariamente tenía esta norma «para evitar las confusiones a que daba lugar» (Comentarios…, t. VI, p. 80). En el mismo sentido Albaladejo (Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, t. X-1.º, art. 761 Cc, p. 287) y Espejo (op. cit., pp. 115-116). Derecho de representación sucesoria y repudiación 199 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I Esta valoración del dato literal, ahora bien, aunque pueda ser plausible reconocemos que por sí sola no es suficiente. Es preciso, para sostener con firmeza la idea de que este precepto es aplicable también a la sucesión intestada, encontrar otros apoyos que la confirmen. Son los siguientes. En primer lugar el criterio lógico, pues nada parece más razonable que aplicar la misma solución en todo caso de indignidad del descendiente de grado más próximo que a su vez tiene descendientes, con independencia de que la sucesión se defiera por vía testada o intestada. y en segundo lugar el criterio sistemático, que a su vez se integra por una doble consideración. Una, la remisión que al art. 761 Cc hace el art. 929 Cc, situado este en sede de sucesión intestada. y otra, el hecho de que el art. 761 Cc se encuentra en una sección del Código cuya rúbrica es «De la capacidad para suceder por testamento y sin él» 213. Todo lo cual, ahora sí, creemos justifica suficientemente la consideración de que el art. 761 Cc no es operativo solo en la sucesión testada sino también en la intestada. h´´) En cuanto al art. 857 Cc, una adecuada hermenéutica lleva al mismo resultado. En el Proyecto de García Goyena (los antecedentes de este precepto, al igual que los del art. 761 Cc, se remontan solo a mediados del siglo xix), su equivalente (art. 673) decía que «Los hijos del desheredado que sobrevive al testador, ocupan su lugar y derechos de herederos forzosos respecto a la legítima…», destacando en el mismo la utilización de los términos «desheredación» –que es figura que solo puede hacerse en testamento (art. 849 Cc)– y «testador». En el Anteproyecto de 1882-1888, sin embargo, se introdujo en esa norma (proyectada) una modificación reseñable al efecto que aquí interesa, en tanto que el tenor del artículo correlativo (art. 842) pasó a ser el siguiente: «Los hijos del desheredado ocuparán su lugar y derechos de herederos forzosos respecto a la legítima…». Desapareció en él, pues, la referencia al causante testador, manteniéndose esa línea en la redacción definitiva del Código civil, ya que los matices que se introdujeron en la última versión no tuvieron ninguna trascendencia en este sentido 214. ¿Cuál es, entonces, el ámbito de operatividad propio de este precepto? A pesar de que en la evolución de la letra de la norma ha ido disminuyendo, hasta desaparecer, la referencia al testador, su ope213 Sección primera del Capítulo II del Título III del Libro III del Código. 214 Art. 857 Cc (en su redacción inicial): «Los hijos del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima; pero el padre desheredado no tendrá el usufructo ni la administración de los bienes de la misma». 200 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I ratividad en las sucesiones testamentarias es imposible de discutir, habida cuenta que la desheredación, en cuya sede está situado este precepto 215, es algo que necesariamente ha de disponerse en testamento (art. 849 Cc). Pero además de a la sucesión testada también es aplicable a la intestada, en caso de que a resultas de la desheredación la sucesión del causante se haya de deferir enteramente con arreglo a las normas propias de esta. Lo que se demuestra, al igual que dijimos al ocuparnos del art. 761 Cc, tanto acudiendo al criterio lógico –pues nada resulta más razonable que aplicar el mismo tratamiento en caso de desheredación, con independencia de que la sucesión en su conjunto se defiera después por vía testada o intestada– como en base a la remisión que al art. 857 hace el art. 929 Cc, situado en sede de sucesión intestada. Como conclusión, y tal como admite la generalidad de la doctrina, tenemos entonces que los arts. 761 y 857 Cc permiten el juego del derecho de representación en los casos de indignidad o desheredación del descendiente de grado más próximo, lo mismo si se trata de sucesión intestada que si de sucesión testada. Lo que supone excluir la incompatibilidad absoluta entre derecho de representación y sucesión testada que algunos pretenden. Aunque esto dicho debemos también tener muy presente lo que señalamos en el apartado anterior, al considerar el art. 929 Cc. Esto es, que el derecho de representación que en los arts. 761 y 857 Cc se contempla tiene un contenido particular: solo aquello que en concepto de legítima hubiera correspondido al representado 216. Lo cual puede obstar a la generalización de esa figura en el ámbito de la sucesión testamentaria 217. B) Argumento de índole sistemática: la sedes materiae del derecho de representación en el Código civil Es este otro argumento a considerar en este tema, esgrimido fundamentalmente por quienes se muestran contrarios a la operatividad del derecho de representación en la sucesión testada. 215 Sección novena del Capítulo II del Título III del Libro III del Código. 216 Vid. Scaevola, op. cit., p. 266; Manresa, op. cit., pp. 53 y 79; Sánchez Román, op. cit., p. 1701; De Diego, op. cit., p. 291; Castán, op. cit., p. 148; Martínez Calcerrada, op. cit., pp. 221 y 250-252; Lacruz, Derecho de Sucesiones, t. I, Parte general, Barcelona 1971, pp. 80-81. También Roca Sastre, a pesar de su tesis de la successio graduum, se ve obligado a reconocer más o menos abiertamente que en relación con la legítima se produce una situación particular: Estudios de Derecho Privado cit., pp. 267-268 y 271-272. 217 Así lo destaca Cámara (op. cit., p. 35), aunque a efectos meramente dialécticos, ya que él no acepta que en estos preceptos se contemple un caso de derecho de representación, sino de preterición. Derecho de representación sucesoria y repudiación 201 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I El parecer doctrinal apuntado sostiene que el juego del derecho de representación en nuestro Ordenamiento, a la vista de la sede del Código en que se regula, necesariamente ha de circunscribirse al ámbito de la sucesión ab intestato 218. Pues esa regulación (arts. 924 a 929) se sitúa dentro de un capítulo del Código que lleva por rúbrica y trata, propiamente, «De la sucesión intestada» 219. Esto, se concluye entonces, impide extender su operatividad al campo de la sucesión testada. Para que así fuera sería preciso que el derecho de representación se hubiera regulado también en la sede propia de aquélla o, mejor aún, que se hubiera situado dentro de las Disposiciones generales dedicadas a regular las sucesiones 220. No ha faltado, sin embargo, contestación a este argumento por parte de otro sector de la doctrina. Así, por un lado se ha dicho que el lugar que una figura ocupa dentro de la sistemática de un Código no es razón suficiente para determinar, por sí sola, el ámbito de operatividad de la misma. y que esta consideración, válida en términos generales, es especialmente oportuna cuando, como ocurre en este caso, se trata de un texto tan complejo como el Código civil y de un tema tan discutido como el derecho de representación 221. 218 Albi Agero, op. cit., p. 117; Roca Sastre, Estudios de Derecho Privado cit., t. II, pp. 267-268; Cruz Auñón, op. cit., p. 553; Lacruz, Derecho de Sucesiones, t. I, Parte general, Barcelona, 1971, p. 80. 219 Libro III –De los diferentes modos de adquirir la propiedad–, Título III –De las sucesiones–, Capítulo III –De la sucesión intestada–, Sección tercera –De la representación (arts. 924 a 929)–. 220 Esto último es lo que se ha hecho en el Codice civile italiano de 1942, cuyos preceptos reguladores de esta figura (Capítulo IV: Della rappresentazione-: arts. 467-469) se encuentran situados en el Libro II –Delle succesioni–, Título I –Disposizioni generali sulle successioni– del mismo. Sobre esto, vid. Moscati, Enciclopedia del Diritto, cit., t. XXXVIII, pp. 646 s. 221 Escobar de la Riva, op. cit., pp. 205-206; Sierra Bermejo, op. cit., pp. 461-462; Madriñán, op. cit., p. 152; e incluso Cámara, op. cit., p. 15, a pesar de que en términos generales se manifiesta en contra del derecho de representación en la sucesión testada. A nivel jurisprudencial es especialmente relevante en este sentido la STS 6-12-1952 (RJ 2430/1952), en cuyo Cdo. 4.º se dice que «en trance de decidir este problema se ha de estimar que… la sistemática de un Cuerpo Legal no es decisiva en ponderada hermenéutica». Sin perjuicio de lo cual el TS, en esa misma Sentencia y Cdo., inmediatamente después de lo anterior continúa diciendo que eso no obstante «el pensamiento del legislador es claramente restrictivo en punto a la facultad de sustituir los nietos a su padre premuerto… porque el hecho de haber sido regulado el derecho de representación en el capítulo que gobierna la sucesión intestada, pudiendo haberlo incluido en el grupo de las disposiciones comunes a la herencia por testamento o sin él, revela el designio de que aquel derecho no tenga cabida en la porción libre de la herencia testada, sobre todo si se tiene en cuenta que el Código no ofrece base de argumentación convincente en contrario sentido por posible error de encuadramiento motivado por defectuosa copia de otros Códigos latinos que el legislador español haya tenido a la vista». Esto, ahora bien, no desvirtúa lo antes dicho por el TS, pues para la adecuada inteligencia de este considerando. hay que separar las dos partes que en él se contienen. La primera es la que se orienta a valorar si el dato sistemático es o no obstáculo impeditivo para la operatividad del derecho de representación en la sucesión testada, afirmando al respecto que no, porque «la sistemática de un Cuerpo Legal no es decisiva en ponderada hermenéutica». La segunda 202 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I y por otro lado se ha señalado además que si bien es cierto que el núcleo de la regulación del derecho de representación se encuentra dentro de un capítulo del Código dedicado a la sucesión intestada, no es menos cierto que en él no se contiene toda la regulación que nuestro Derecho civil dedica a esta figura. Pues no se pueden olvidar los arts. 761 y 857 Cc, a los que además remite el art. 929 Cc, que son aplicables no solo a la sucesión intestada sino también a la testamentaria 222. Todo lo cual fuerza a concluir –se dice– que el argumento sistemático no es suficiente para excluir la operatividad del derecho de representación en la sucesión testada. ¿Cuál es nuestra opinión a este respecto? La apuntamos a continuación, distinguiendo un doble plano. En primer lugar, a la vista de los datos positivos y sistemáticos relevantes en este tema constatamos que el derecho de representación se presenta en nuestro Ordenamiento fundamentalmente como una figura propia de la sucesión ab intestato, pero también que el mismo Código civil considera su operatividad en algunos supuestos de sucesión testada. A tenor de lo cual nos parece hay que admitir que nuestro Código, desde la perspectiva sistemática, no cierra totalmente la puerta al juego del derecho de representación en la sucesión testada (lo cual no significa tampoco que la respalde de forma general; es simplemente un dato a tener en cuenta, pero que ha de ser considerado junto con otros para llegar a una conclusión sólidamente fundada). Ahora bien, dicho eso pasamos a una segunda consideración. y es que sin perjuicio de lo anterior, y sin perjuicio también de reconocer que la ubicación en un Código de la regulación de una figura no es por sí sola un argumento decisivo a este respecto, entendemos no obstante que en este caso ese dato es valioso. Pues nos parece que la sistemática de nuestro Código refleja en este punto con bastante fidelidad el pensamiento de sus redactores, que a su vez se acomodaba al pensamiento jurídico de la época y a la parte, en cambio, aunque se apunte a continuación de la anterior y casi sin solución de continuidad, mira a decidir si dentro de la sucesión testada el derecho de representación es aplicable o no a la parte de libre disposición, lo cual estima que no (no entramos, ahora, a valorar esta segunda parte, pero sí nos parece importante destacar que eso no desvirtúa lo dicho en la parte primera). 222 Sánchez Román, op. cit., p. 1701; Martínez-Calcerrada, op. cit., pp. 221 y 250. No consideramos aquí el art. 814.3 Cc, no ya por ser de aparición posterior casi en un siglo a la promulgación del Código sino porque de él nos ocupamos en el apartado siguiente, y utilizarlo aquí sería predeterminar su significado y función. En todo caso, si en el mismo se estableciera un verdadero derecho de representación a favor de los descendientes del descendiente de grado primero a quien el ascendiente causante ha instituido heredero en su testamento y que luego le premuere (sin que en el testamento se haya previsto este caso ni se haya establecido sustitución a favor de aquellos), sería un dato más a añadir en este sentido. Derecho de representación sucesoria y repudiación 203 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I concepción histórica de esta figura. Esto es, que aunque se permitiese su operatividad en algunos supuestos de sucesión testada, en todo caso el derecho de representación se concebía fundamentalmente como una figura ajena a la sucesión voluntaria: por eso el núcleo central de su regulación (arts. 924 a 929 Cc) se sitúa en un capítulo del Código dedicado propiamente a la sucesión intestada 223. Se trata, a nuestro entender, de un dato significativo en este sentido. C) Argumento de índole dogmática: la naturaleza propia del derecho de representación El último argumento en este tema presenta como característica más destacada su índole dogmática. En este sentido, se ha dicho que la aplicación del derecho de representación a un caso de sucesión testada es imposible o improcedente en nuestro Ordenamiento, y que la razón radica fundamentalmente en la naturaleza misma de ese derecho. El discurso en que se sustenta esa afirmación es el siguiente. 223 Con esto manifestamos nuestra discrepancia con respecto a lo sostenido por algunos autores (Giménez Arnau, op. cit., pp. 29-30; lo sigue Sierra Bermejo, op. cit., p. 462), que han llegado a cuestionar el sentido del dato sistemático en este tema a base del siguiente razonamiento. «¿Cuál es el origen inmediato –se pregunta Giménez Arnau– de los artículos en que nuestro Código trata la representación en la sucesión? Basta lanzar una ojeada a los artículos 729 a 735 del Código civil italiano –dice– para que sea innecesaria cualquier otra investigación de la paternidad. A su vez el italiano había tomado estos preceptos –sigue diciendo este autor– de los artículos 739 a 744 del Código civil francés. Mas como el Código civil francés, por su concepción del Derecho sucesorio, no concede la condición de heredero sino al sucesor ab intestato, se ocupó de la representación dentro de la sucesión intestada, única sucesión universal hereditaria que admite. No es el mismo el punto de vista del Derecho italiano, que admite la sucesión testamentaria, y por ello el legislador italiano hizo una salvedad…: en el artículo 890 del Codice civile (artículo que, mal copiado, engendró nuestro 766) se dispone que cualquier disposición testamentaria queda sin efecto, si aquel en favor de quien ha sido hecha no ha sobrevivido al testador o es incapaz… Mas como tal afirmación hubiera llevado a los absurdos resultados que admite nuestra doctrina… se añadió, para suplir la justificada laguna de la ley francesa, que los descendientes del heredero… premuerto o incapaz entran en la herencia… en los casos en que sería admitida a su favor la representación si se tratase de sucesión intestada, excepto que el testador haya dispuesto otra cosa… El Derecho italiano admite en toda su amplitud el derecho de representación. ¿A qué se debe –se pregunta entonces Giménez Arnau– la omisión de nuestros legisladores, que solamente copiaron una parte de aquel precepto? Se debe, sin duda –dice este autor–, a que entendieron suficientemente asegurado el derecho de representación en virtud del artículo 814 [en su redacción anterior a 1981], que no tiene equivalente ni en el Derecho italiano ni en el Derecho francés. Es, pues, lo suficientemente claro que el legislador quiso regular la representación, aunque no le diera ese nombre, con la misma amplitud que el Derecho italiano». Por nuestra parte, como hemos dicho, esta idea nos parece excesiva e imposible de aceptar. Sin necesidad de entrar aquí en detalles, creemos basta indicar que la falta de conexión del derecho de representación con la sucesión testada no es cosa que arranque de los Códigos ni del pensamiento del siglo xix, sino que se remonta a los mismos orígenes de esta figura en el Derecho romano. 204 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I En primer lugar, se dice, «el derecho de representación propiamente dicho no actúa en la sucesión testamentaria porque es imposible que actúe» 224. Esto es así porque en la sucesión testamentaria el derecho del favorecido nace del llamamiento que el causante le hace con su voluntad contenida en el testamento, mientras que en la representación el derecho a heredar del representante procede del llamamiento que la ley hace directamente a su favor. y porque en nuestro Derecho hay dos formas de deferir la sucesión mortis causa –por voluntad del hombre (sucesión voluntaria, testamentaria) y por disposición de la ley (sucesión legal)–, dándose entre ellas preferencia a la primera pero sobre todo estableciéndose relación de exclusión entre una y otra (si se predica de unos mismos bienes), de tal modo que habiendo testamento no cabe acudir a la sucesión legal o abintestato, que solo procede en defecto de aquel (art. 658 Cc) 225. y entonces, sobre tales premisas la conclusión se estima que es clara: no es posible interferir un llamamiento legal en una sucesión voluntaria (testamentaria), porque esto es un contrasentido que nuestro Ordenamiento no permite 226. 224 Cámara, op. cit., p. 17. 225 y no cabe aquí decir, apunta bien Cámara (op. cit., p. 18), que aunque haya testamento si este se frustra por alguna causa esto supone que el instituido no puede heredar y por tanto que hay acudir a la sucesión legal, lo que abre la puerta al derecho de representación. Porque la premoriencia, indignidad o repudiación solo determinan la frustración del testamento cuando no cabe dar a esos eventos ninguna solución dentro del área de la sucesión testamentaria, v. gr. a través de la sustitución, acrecimiento, etc. La aplicación de las normas del abintestato es un último recurso al que solo cabe acudir en defecto de otros. 226 Cámara, op. cit., pp. 16-18. R. DGRN de 14-8-1959 (RJ 3354/1959). También Lacruz entiende que «la naturaleza tradicional» del derecho de representación impide tal posibilidad (Derecho de Sucesiones, t. I, Parte general, 1971, cit., p. 80). En esta misma línea, pero en un tono algo más plástico, a la pregunta de por qué la sucesión legítima (esto es, la sucesión legal, la que se sustenta en la ley) atrae al derecho de representación y la sucesión testada sin embargo lo repele, ha respondido Scaevola que ello se debe a que «la primera descansa en la ley de la sangre, en el parentesco con su consiguiente atributo de líneas y grados, elementos propios e indispensables para la representación, en tanto que la segunda se basa exclusivamente en la voluntad del testador, elemento diverso, dentro del orden legal, al de la naturaleza o de la sangre» (op. cit., t. XVI, p. 265). «La corriente sucesoria testamentaria –sigue diciendo este autor– solo llega a las personas taxativamente designadas por el testador: la legítima avanza por las líneas recta y colateral de grado en grado, y esto permite la subrogación de las personas que ocupan alguno de ellos en el que han dejado vacantes otros que fallecieron con anterioridad. En la sucesión por testamento, la herencia se obtiene por la determinación de una última voluntad: si nada se adquiere, nada se puede transmitir; ha lugar a hablar de transmitir, pero no de representar. En la sucesión por ley, derivando de esta el derecho a la herencia, por virtud del afecto presumible del difunto cabe que, fallecido uno de los llamados a suceder con anterioridad al causante, los descendientes del premuerto, salvando el principio de que el pariente más próximo excluye al más remoto, ocupen su lugar en la línea. En una palabra: donde hay línea y por consecuencia grado, es lícito hablar de representación; donde no existan tales elementos es imposible traerla a la vida legal» (pp. 265-266; parece compartir este razonamiento Castán, «El derecho de representación», op. cit., pp. 147-148). y también se ha dicho que «como el título de la sucesión testada es de origen voluntario y carácter personalísimo, es evidente que no hay términos hábiles del derecho de representación: los llamamientos son individuales Derecho de representación sucesoria y repudiación 205 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I Con la misma finalidad, pero desde la otra perspectiva apuntada (esto es, de la improcedencia de admitir el derecho de representación en la sucesión testada), se ha argumentado del siguiente modo 227. La pretensión considerada, se ha dicho, nace de constatar el resultado a que se llega en el caso del hijo instituido heredero por el padre en su testamento pero que le premuere dejando (aquel) hijos que sin embargo no han sido considerados en el testamento referido, y lo diferente que es el resultado que se da en la sucesión intestada, siendo así que esa desigualdad se considera irritante e inconciliable con razones de piedad, equidad, humanidad o sentimiento. Pero a esto se contesta, sin embargo, destacando que esa diferencia no es así sin más, sino que deriva del hecho de que el padre no ha dispuesto en su testamento una sustitución vulgar con la que procurar el resultado que se considera correcto, siendo ése el medio legalmente previsto para ello. El derecho de representación, se concluye entonces, no encaja en la sucesión testada porque en esta se cuenta ya con la figura de la sustitución vulgar, y el legislador ha de procurar que cada figura jurídica se mantenga dentro de su campo propio de actuación 228. «La sustitución vulgar –se insiste– cumple en la sucesión testada el mismo cometido del derecho de representación en la sucesión intestada frente al supuesto de premoriencia de uno de los hijos del causante. Solo que… el legislador impone la representación… en la herencia intestada y, en cambio, establece como potestativa la sustitución vulgar en la sucesión testamentaria, por entender que corresponde al testador ponderar cada caso (…) Imponer siempre la sustitución vulgar en la sucesión testada (y a ello equivaldría en cierta medida el hecho de incrustarle el derecho de representación) constituiría una medida improcedente» 229. Máxime si se tiene presente que «siendo otorgados ante Notario la inmensa mayoría de testamentos… es improcedente pensar que el testador y la premoriencia del instituido, como su incapacidad, aniquilan la institución» (De Diego, op. cit., t. III, p. 291). 227 Roca Sastre, Estudios de Derecho Privado, t. II, cit., pp. 275 ss. 228 Roca Sastre, Estudios de Derecho Privado, t. II, cit., p. 276. Abundando en lo dicho, añade este autor en p. 268 que «el Código civil, en caso de resultar inoperantes o ineficaces los llamamientos testamentarios, principalmente por causa de haber premuerto el llamado al testador, prevé lo que debe hacerse entonces, hablando de la sustitución vulgar, del derecho de acrecer o de la apertura de la sucesión intestada; pero no hace la menor alusión al derecho de representación. En cambio, al tratar de la sucesión intestada el legislador no se olvida nunca de aludir al derecho de representación». En el mismo sentido dicho en el texto, la R. DGRN 14-8-1959 (RJ 3354/1959). También se ha dicho (Roca Sastre, op. cit., pp. 276, 293-294; Cruz Auñón, op. cit., p. 554) que, llegado el caso, la protección de los intereses legítimos de la estirpe del hijo premuerto se puede conseguir aplicando las normas sobre preterición, pero téngase en cuenta que estos autores escriben antes de la reforma del art. 814 Cc en 1981. 229 Roca Sastre, Estudios de Derecho Privado, t. II, cit., p. 277. 206 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I descuidó llamar por vía de sustitución vulgar la estirpe del hijo que ha instituido heredero, pues el Notario ya tuvo el cuidado de advertirle la contingencia de premorir… y así, cuando el testamento no contenga sustitución vulgar, ello será prueba de que el testador no quiso establecerla» 230. Estas consideraciones llevaron a que en la doctrina anterior a la reforma del Código civil operada el 13 de mayo de 1981 fueran pocas las voces que negaban lo expuesto en los párrafos anteriores sobre la naturaleza del derecho de representación y su subsiguiente operatividad circunscrita a sucesiones legales o intestadas, o que de contrario sostuvieran la compatibilidad general de ese derecho, por su propia naturaleza, con la sucesión testamentaria voluntaria 231. No siendo óbice para lo dicho que esa doctrina admitiera también mayoritariamente el juego de ese derecho en determinados supuestos de sucesión testada (arts. 761 y 857 Cc), pues esto se entendía como algo excepcional y justificado por razones particulares relacionadas con la legítima. El planteamiento anterior, sin embargo, parece haber cambiado con ocasión de la nueva redacción dada al art. 814.3 Cc por obra de la reforma del mismo en 1981. Pues a tenor de ese artículo, y habida cuenta además que los arts. 761 y 857 Cc se mantienen, parece ahora que el derecho de representación ha pasado a ser compatible con la sucesión testamentaria, teniendo en ella un juego sustancialmente semejante al que tiene tradicionalmente reconocido en la sucesión intestada. ¿Es esta, ahora bien, una conclusión correcta? Aunque ya hemos dicho que eso es lo que a primera vista resulta hoy de la letra del Código, y así parece además admitirlo la doctrina dominante, nuestra opinión al respecto es distinta. A nuestro modo de ver la reforma del art. 814.3 Cc en el año 1981 no ha cambiado la naturaleza jurídica del derecho de representación. y esa naturaleza, tal como antes hemos dicho era communis opinio en la doctrina hasta el año 1981, se muestra refractaria al juego de ese derecho en el ámbito de la sucesión testamentaria propiamente dicha. En las páginas siguientes intentaremos exponer nuestra opinión con detenimiento. 230 Roca Sastre, Estudios de Derecho Privado, t. II, cit., p. 292. 231 Esto es así a pesar de los términos empleados por algunos autores (v. gr., Sierra Bermejo, op. cit., pp. 456 ss.), que sin embargo son más aparentes que reales, pues no se corresponden con su idea de fondo, ya que esta se limita al caso de la legítima. Vid. también Escobar de la Riva, op. cit., p. 207. Derecho de representación sucesoria y repudiación 207 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I 4.1.3 Situación tras la reforma del Código civil por la Ley 11/1981, de 13 de mayo. El nuevo art. 814.3 Cc: explicaciones propuestas sobre él y valoración de las mismas. Nuestra interpretación Como ya hemos avanzado, en la cuestión aquí considerada se ha producido un giro radical a resultas de la modificación operada en el Código civil por obra de la Ley 11/1981 232. Esta ley tenía como finalidad propia la reforma del Código en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, para acomodar su regulación a los principios establecidos en la Constitución de 1978 233. No estaba entre sus objetivos la reforma del Derecho de sucesiones. Esto no obstante, se pensó que esas reformas en tema de filiación tenían importantes consecuencias prácticas en tema de preterición, y que esto hacía aconsejable modificar también el régimen de esta figura, para adecuarlo en ese sentido 234. Esto fue lo que determinó la reforma del art. 814 Cc, introduciéndose en el mismo, entre otras modificaciones, su actual párrafo tercero, que dice que «los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a este en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos». Con él se pretendía evitar la avalancha de demandas de preterición que se suponía se produciría a resultas de la aparición de nuevos sujetos legitimarios establecida por la reforma 235. Para lo cual, como medida que la frenara, se dispuso que los descendientes del descendiente no preterido por el causante en su testamento 232 Para entender debidamente la norma ahora estudiada es preciso partir de la situación que antes de la reforma del 81 existía en este punto. Así lo ha destacado la mayoría de los autores que se han ocupado del tema: vid., por todos, Martínez de Aguirre, op. cit., pp. 31-68, y Rivera Fernández, op. cit., pp. 322-334. 233 Martínez de Aguirre, op. cit., pp. 25 ss. y 67 ss.; Rivera Fernández, op. cit., pp. 89 ss. 234 Así resultaba claro en la E.M. del Proyecto de esta Ley inicialmente presentado (la Ley finalmente aprobada no tuvo E.M.), que decía a este respecto lo siguiente: «Finalmente, debe explicarse el porqué de la reforma en materia de preterición de herederos forzosos. La doctrina había puesto de relieve la insuficiencia de las reglas del Código. Pero esto, por sí, no era suficiente para justificar su modificación en una ley cuyo cometido principal no era corregir todas las deficiencias de nuestro sistema, por evidentes que pudieran parecer. Ahora bien, resulta claro que, con la reforma que en esta ley se hace, pasan a ser legitimarios algunos ascendientes y descendientes que antes no tenían esa calidad; y que, respecto de ellos, sobre todo tratándose del testamento del abuelo o del nieto, serán más frecuentes los supuestos de preterición. Por eso se ha hecho necesario sustituir las escuetas reglas del Código civil por otras que, al distinguir entre las diferentes hipótesis de preterición, se estiman más justas y completas» (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. Fecha de 14 de septiembre de 1979, pp. 318-319). 235 Aunque finalmente la realidad no fue así. Ese incremento de demandas por preterición se pensó como algo consecuencial al incremento de legitimarios que esa reforma producía, sobre la base de la equiparación total que establecía de los hijos cualquiera que fuera su filiación, matrimonial o no matrimonial (art. 108.2 Cc). 214 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I y en quinto lugar porque, en la alternativa entre «derecho de representación» y «sustitución ex lege», se entiende que hay razones de estricta técnica jurídica que fuerzan a resolver a favor del primero, ya que «técnicamente una sustitución ex lege no es una tal sustitución, sino que constituye un derecho de representación» 257. Los anteriores son los principales argumentos en que se sustenta esta idea, aunque se han formulado también otras consideraciones 258. preterición, no de derecho de representación, aunque este sea el medio empleado para resolver aquel. «La finalidad del art. 814.3 –dice en p. 88– no es la de introducir el derecho de representación en la sucesión testamentaria (al modo del Codice o del Fuero Nuevo de Navarra) sino la de soslayar los efectos de la preterición; y el sistema empleado para ello es el de admitir el juego de la representación sucesoria en la sucesión testada, pero no con carácter general sino solo en la hipótesis a que responde el precepto». «El art. 814.3 –sigue diciendo este autor (pp. 88-89)– no es un equivalente del art. 467 del Codice de 1942 o de la ley 309 del Fuero Nuevo navarro: estos se dirigen a regular el derecho de representación como tal…; [y] para la introducción de una norma similar en nuestro Código civil sería necesaria una reforma más amplia que la producida. Pero es que… el art. 814.3 no se dirige a resolver un problema de representación sucesoria sino de preterición (…) Otra cosa es que, para ello, el legislador haya hecho uso del derecho de representación». 257 Giménez Duart, op. cit., p. 156. 258 La más destacada es la que aduce que el derecho de representación no es hoy incompatible con la sucesión testada, «porque el legislador así lo estima» (en el art. 814.3 Cc) (Rivera Fernández, op. cit., p. 359; en un sentido semejante Giménez Duart, op. cit., pp. 155-156; Albaladejo, La sucesión del descendiente ulterior…, cit., pp. 761-762; García Moreno, «La preterición de herederos forzosos en el Derecho común tras la reforma de1981», Actualidad Civil 1995-4, p. 902; Madriñán Vázquez, op. cit., pp. 177-178). Esta consideración procede sobre la base de que en la situación anterior a 1981 la solución del caso estudiado mediante la aplicación del derecho de representación era idea extendida en la doctrina, pero que buena parte de quienes así pensaban estimaban que lamentablemente eso no podía ser a falta de una norma legal expresa que lo permitiera. «Pues bien –se dice entonces–, el legislador, haciéndose eco de los problemas que planteaba la premoriencia de un legitimario instituido que dejaba descendencia, intenta resolver el problema introduciendo esa norma expresa y categórica… en el art. 814.3», (Rivera Fernández, op. et loc. cit.). No menos claros, en el mismo sentido, son Lanzas Galvache y Rodríguez López, quienes afirman que antes de la reforma de 1981 «se apuntaba… que quizá lo ideal era la aplicación del derecho de representación, pero que esta meta resultaba inalcanzable con los textos existentes… Se suspiraba porque el legislador resolviese el problema a través de una norma explícita… Pues bien, el legislador ha abordado el problema, le da una solución que en lenguaje usual podría calificarse de clara, y el resultado de ello es que los juristas nos negamos a creer que ello sea así» (op. cit., p. 947; también Giménez Duart, op. cit., pp. 155-156). Por nuestra parte, aun sin negarle todo valor, recogemos esta consideración en nota porque más que argumento a se stante nos parece petición de principio: si lo que se está discutiendo es el sentido que debe darse al art. 814.3 Cc, no es argumento decir que en él se consagra un derecho de representación porque este no es incompatible con la sucesión testada, porque el legislador así lo ha dispuesto. Otra consideración es la que afirma que necesariamente ha de tratarse de derecho de representación «porque la sustitución no puede tener cabida aquí, ya que la premuerte del legitimario no preterido impide… la delación sucesiva que es propia y característica de aquélla; hay… representación, puesto que los descendientes del premuerto suceden indirectamente» (Vattier, op. cit., pp. 286-287; aceptan el razonamiento Albaladejo, Duda sobre si el testador…, cit., p. 1197; y Rivera Fernández, op. cit., p. 344, nota 67). Por nuestra parte, situamos en nota esta consideración porque nos parece que en realidad no es sino derivación de los conceptos previos de los que parte, sobre cómo se configura el derecho de representación y la sustitución (sobre esto, remitimos a lo que veremos infra 5). Derecho de representación sucesoria y repudiación 215 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I B) Que se trata de una sustitución vulgar establecida ex lege Aunque con una fundamentación mucho menos elaborada que la anterior, esta idea del art. 814.3 Cc es tenida también muy presente –siquiera sea para rebatirla– en el debate doctrinal habido en torno a este precepto 259. La idea aquí es considerar que el precepto, no obstante hablar de que los descendientes del descendiente no preterido representan a este en la herencia del ascendiente, lo que realmente quiere decir es que lo sustituyen vulgarmente. Se trataría, por tanto, de un caso de sustitución vulgar establecida por disposición de norma legal (ex lege) a favor de esos descendientes ulteriores del causante. Como argumentos para ello se señalan los siguientes. En primer lugar, y sobre la base de que el derecho de representación es institucionalmente incompatible con la sucesión testamentaria, se relativiza la importancia del argumento literal en contrario –que el precepto habla de representar, no de sustituir–apuntando que «el legislador de 1981… no pretende expresarse con rigor técnico sino con claridad; no persigue la precisión terminológica, sino la facilidad de comprensión… Pudo el legislador hablar de sustitución en lugar de representación, pero para el lego en Derecho el primer término es menos significativo y, en cambio, el segundo tiene cierto arraigo práctico al que han contribuido no pocos notarios que lo utilizan en los testamentos como equivalente del llamamiento de la estirpe por sustitución vulgar. Puede, pues, pensarse que el término "representan" está utilizado en sentido vulgar como sinónimo de “sustituyen”» 260. 259 Como veremos en el punto siguiente del trabajo, cuando se trata en general de la naturaleza jurídica del derecho de representación la idea de la sustitución ex lege está o ha estado muy presente tanto en nuestra doctrina como en la extranjera, pero otra cosa sucede cuando se trata en concreto de la norma contenida en el art. 814.3 Cc, donde no son tantos los autores que verdaderamente sostienen esta idea, a pesar de que quienes la rebaten estimen que sí. Pinto Ruiz se muestra partidario de esta solución de lege ferenda, pero considera que la modificación del art. 814.3 Cc tal como se hizo en 1981 no lo permite, sino que eso requiere una modificación más amplia del Código («El actual artículo 814 del Código civil no introduce el derecho de representación en la sucesión testada», Revista General de Derecho, 1984, n.º 50, pp. 2686-2688). 260 Bolas Alfonso, op. cit., p. 206, aunque en verdad la posición de este autor, en contra de la valoración que de la misma se hace habitualmente (situándolo entre quienes defienden la idea de una sustitución ex lege), nos parece que no es esa sino la que luego expondremos y defenderemos nosotros. A nuestro entender, aunque es verdad que su modo de expresarse no es del todo claro, Bolas apunta la idea de la sustitución ex lege como una mera posibilidad alternativa al expediente de la representación, tratando de poner de manifiesto que este no es forzoso e inexorable (vid. pp. 205-206). También Rey Portolés, op. cit., p. 357, en relación con el cual advertimos aquí (en sentido contrario a lo que hemos dicho de Bolas) que si bien es habitual situarlo entre los sostenedores de la inteligencia del art. 814.3 Cc en clave de derecho de representación, a nuestro juicio es más correcto incluirlo en este otro grupo. Pues lo que dice Rey Portolés a este respecto es que «lo que ha hecho el legislador ha sido aceptar parcialmente la idea de Cámara [que el propio Rey Portolés resume así: «indagar si en las instituciones a descen- 216 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I y en segundo lugar 261 se fundamenta esta idea acudiendo a los antecedentes del precepto, en concreto a determinadas propuestas que se entiende se habían hecho en la doctrina antes de 1981 para reformar el Código en este punto en clave de sustitución 262, a los trabajos preparatorios 263 y al iter que el tantas veces repetido apartado tercero del art. 814 Cc tuvo durante su tramitación en las Cortes 264. De los que se desprende, se dice, dientes había o no datos suficientes para descubrir en el testamento una voluntad de sustitución vulgar tácita»], pero presumiendo iuris et de iure la voluntad de sustituir y utilizando en lugar de ese verbo el de representar, con la ventaja de que así el supuesto legal nunca comprenderá el casus noluntatis». Su idea, por tanto, es considerar aquí una sustitución vulgar, pero no en el sentido propio de disposición testamentaria dependiente de la voluntad del testador (fuera ésta manifestada de forma expresa o tácita) sino en un sentido singular en tanto que impuesta por la ley (esto es lo que en realidad supone hablar de «presumir iuris et de iure (el legislador) la voluntad del testador de sustituir»), aunque con un contenido (exclusión del casus noluntatis) que se aproxima o coincide con el del derecho de representación. Esta, y no otra, creemos que es su verdadera idea. Aunque pueda en otro momento referirse a «la representación legal articulada en el art. 814.3 Cc», creemos que eso no es más que una forma de hablar, empleada por su concisión y mayor claridad de contenido. 261 Bolas Alfonso, op. cit., p. 206, aunque repetimos aquí la observación hecha en la nota anterior. 262 Se suele hacer referencia aquí, en particular, a Vallet de Goytisolo, cuya notable influencia en la reforma que en el año 1981 se operó en el art. 814 Cc es subrayada por la práctica totalidad de la doctrina. En concreto, la referencia es a lo afirmado por Vallet en su obra Limitaciones de Derecho sucesorio a la facultad de disponer op. cit., en cuya p. 944 sostiene lo siguiente: «preterición de descendientes de un hijo premuerto que no había sido preterido, casos en los que parece preferible aplicar la sustitución vulgar tácita, si no se probase ser otra la intención del testador, en cuyo caso se trataría de una preterición intencional». A nuestro entender, sin embargo, esa postura de Vallet no encaja propiamente en esta construcción sino en otra, como más adelante veremos. En todo caso, sin perjuicio de lo dicho nos parece interesante destacar aquí que la idea de Vallet, aunque ha variado a lo largo de los años (unas veces con motivo de la reforma de 13 de mayo de 1981, otras simplemente por cambio de opinión), en todo caso siempre ha estado marcada por su parecer primero, reflejado en el párrafo antes transcrito. Prueba de ello es que en Panorama del Derecho de Sucesiones (t. I, Fundamentos, Madrid, 1982), esto es, con posterioridad a la Ley 11/1981, si bien se consideraba forzado a cambiar su planteamiento anterior, lo hacía con reticencias y de forma poco convencida. Así, en pp. 469-470 escribía que «la expresión del 814 § 3 […] plantea la duda de si solo la representación es en la legítima o si la misma implica una sustitución vulgar tácita para el supuesto de premoriencia. La interpretación literal –añadía–, si atiende al valor técnico de las palabras, no puede desconocer que la representación sucesoria tan solo tiene lugar en la sucesión intestada mientras que en la testada se aplica, en su caso, la sustitución vulgar». Aunque inmediatamente después (dos párrafos después) añadía: «La solución de estimar que, en el caso del art. 814 § 3, representar equivale a sustituir vulgarmente en el contenido testamentariamente atribuido [… adolece de…] falta de rigor terminológico». En definitiva, a nuestro juicio, una postura dubitativa y poco convencida en este tema. 263 El texto de esta norma, en los trabajos de la Comisión de Códigos, era este: «Los descendientes preteridos de otros descendientes que no lo hubieran sido, percibirán lo que el testador hubiere dejado al causante» (cit. por Miquel, op. cit., p. 1299). Donde, como es evidente, no se hacía referencia ninguna al derecho de representación. 264 En este punto, el dato sobre el que se procede (vid. Bolas, op. cit., p. 206, aunque con una exposición más sintética que la que nosotros desarrollamos a continuación) es la enmienda núm. 500, que se formuló durante el paso del Proyecto de Ley 11/1981 por el Congreso. En esa enmienda, lo que a este respecto se propuso es dar al art. 814.3 una redacción matizadamente distinta, que se entendía lo mejoraba con respecto a la del Proyecto. Esa redacción alternativa era la siguiente: «Los descendientes de otro descen- Derecho de representación sucesoria y repudiación 217 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I que la interpretación del art. 814.3 Cc en clave de sustitución vulgar establecida ex lege es la procedente. Se trata, como es fácil ver, de un argumento que se sustenta prácticamente en los mismos datos concretos que sirven a la explicación anterior para defender su idea, aunque ahora, lógicamente, se los valora de forma distinta. Todo lo cual, se afirma, justifica la conclusión de que el expediente técnico empleado en el art. 814.3 Cc es una sustitución vulgar establecida ex lege. C) Críticas a las anteriores explicaciones Ninguna de las dos teorías expuestas cuenta hoy, sin embargo, con el entero favor de la doctrina, sino que ambas son objeto de críticas. Pasamos a continuación a exponer esas críticas, apuntando además nuestra valoración personal de las mismas. a) Críticas a la teoría que sostiene que en el art. 814.3 Cc se contempla un verdadero derecho de representación Contra esta explicación se han formulado o se pueden formular las siguientes objeciones, dirigidas básicamente a poner en cuestión sus fundamentos. En cuanto al tenor literal y a los antecedentes del precepto, ya hemos visto se ha dicho que la interpretación correcta de los mismos no es la pretendida por esta teoría sino la propugnada por los partidarios de la sustitución vulgar ex lege (a cuyos argumentos remitimos aquí, para no repetir). ¿Qué valoración nos merece esta crítica? Por nuestra parte no afirmamos que la interpretación del diente que no hubiere sido preterido, ocuparán su lugar en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos». Este cambio de redacción finalmente no se introdujo en el precepto –quizá, se ha dicho, por entenderse que no existía diferencia sustancial entre una redacción y otra (Martínez de Aguirre, op. cit., p. 71)–, pero lo destacable es que la Ponencia, en su Informe, dijo que lo aceptaba. A la vista de lo cual cabe concluir que durante la tramitación de la reforma el legislador tenía clara la idea de fondo –que en caso de descendientes de descendiente premuerto y no preterido no haya preterición de aquellos y por tanto no tengan ni puedan, para defender sus intereses, que acudir a las normas que regulan la preterición–, pero que no ocurría lo mismo en cuanto al medio a emplear para ello. Pues habida cuenta de la polémica tradicional que existía en este punto y de las propuestas doctrinales diversas habidas al respecto (unas a favor de la representación, otras de la sustitución), si se propuso cambiar el término «representan» (que hubiera sido el propio, si esa hubiera sido la idea) por la fórmula «ocuparán su lugar» (que encaja perfectamente con la figura de la sustitución vulgar), y la Ponencia dijo aceptarla, esto debe tener algún valor, y no puede ser precisamente a favor de la representación. Por lo cual, aunque finalmente el cambio de redacción no se llevara al texto, lo que en todo caso resulta claro es que el argumento literal no es inequívoco en este sentido. 218 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I art. 814.3 Cc en clave de sustitución vulgar ex lege sea la procedente, pero eso no obstante, a la vista de la disparidad de valoraciones que se han hecho de unos mismos datos, y ambas plausibles, sí nos parece oportuno –y hasta forzoso– concluir que ni el argumento literal ni el basado en los antecedentes son inequívocos en este tema, y por tanto que no valen para sustentar de modo definitivo ninguna de las interpretaciones propuestas. En cuanto a la finalidad con que se introdujo este precepto –evitar, en el caso considerado, la aplicación del régimen de preterición–, que según esta teoría lleva a afirmar el establecimiento y aplicación al mismo del derecho de representación, hemos de decir que este argumento no nos parece decisivo per se. Pues a él se puede responder que aun estando de acuerdo en que esa es la finalidad propia del precepto ello no conduce de modo inexorable al derecho de representación, ya que tal resultado se puede conseguir también a través de otros expedientes (por ejemplo, la sustitución vulgar ex lege, u otros). y eso mismo se puede aducir frente a la idea de que para alcanzar el fin pretendido por el art. 814.3 Cc el derecho de representación es la fórmula más sencilla y que da satisfacción a los intereses en juego con la menor interferencia posible en el desenvolvimiento del fenómeno sucesorio. Pues a ese resultado se puede llegar también por medio de otros expedientes (sea la sustitución vulgar ex lege u otro). b) Críticas a la teoría que sostiene se trata de un supuesto de sustitución ex lege A esta teoría se le ha objetado, en primer lugar, que las consecuencias prácticas de optar por este expediente son sustancialmente distintas a las que se producen si se trata de un derecho de representación, e incompatibles con las que se deben dar en aplicación del art. 814.3 Cc. En este sentido, contraponiendo el derecho de representación y la sustitución vulgar ex lege, se apuntan las siguientes diferencias 265: a) que si se trata de derecho de representación sólo pueden ser representantes las personas señaladas por la ley mientras que si se trata de sustitución no hay límites en cuanto a las personas a las que se puede designar como sustitutos, siendo así que en el caso del art. 814.3 Cc favorecidos sólo pueden serlo descendientes del descendiente pre265 Vattier (op. cit., pp. 285-286), Albaladejo («Duda sobre si el testador…», op. cit., p. 1196), Martínez de Aguirre (op. cit., pp. 164-166), Rivera Fernández (op. cit., pp. 345-348) y Algaba Ros (op. cit., p. 418, nota 74), aunque no todos sostienen todas las diferencias que se señalan en el texto. Derecho de representación sucesoria y repudiación 219 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I muerto; b) que si se trata de representación los descendientes del descendiente premuerto habrán de colacionar lo que este último y lo que ellos mismos hayan recibido del causante (ex art. 1.038 Cc), mientras que si se trata de sustitución no, siendo así que en el caso del art. 814.3 Cc la colación no debe ser excluida; c) que el derecho de representación es figura de carácter imperativo, por lo que debe prevalecer aun en caso de que el causante haya dispuesto en su testamento otra cosa (normalmente una sustitución, pero con sentido o contenido distinto), mientras que si se trata de una sustitución vulgar esta debe ceder ante otra disposición establecida expresamente por el testador, y que en el caso del art. 814.3 Cc esto no debe ser, porque los intereses de los descendientes del descendiente premuerto son prevalentes; d)que la sustitución vulgar, a diferencia del derecho de representación, opera en caso de repudiación del llamado, lo que en el caso del art. 814.3 Cc no debe ser 266. A nuestro entender, sin embargo, la anterior no es una objeción válida. Lo sería si se estuviera comparando el derecho de representación regulado en los arts. 924 ss. Cc y la sustitución vulgar regulada en el art. 774 Cc, con los caracteres que allí se le señalan. Pero si se admite –hacerlo, o no, es otra cuestión– que lo que hay en el art. 814.3 Cc es una sustitución de origen legal, no debe haber inconveniente entonces para aceptar que a la misma no tienen por qué aplicársele los mismos caracteres que tiene la sustitución voluntaria, ya que siendo aquélla una creación ex novo el legislador puede configurarla en los términos que quiera. Esta crítica, por tanto, no vale para rechazar la explicación del art. 814.3 en clave de sustitución ex lege 267. En segundo lugar, a esta explicación se le ha formulado una objeción derivada de la naturaleza propia de esta figura, señalando 266 A esta objeción, aun suponiendo ahora que la operatividad del derecho de representación en caso de repudiación no fuera procedente, podría en todo caso responderse que en el supuesto del art. 814.3 Cc resulta inane, pues en este nunca podrá darse tal caso por hipótesis, ya que el supuesto de hecho de este precepto supone que el descendiente instituido en testamento premuere al ascendiente causante, por lo que nunca podrá haber habido renuncia o repudiación a una herencia todavía no deferida, ex art. 991 Cc. 267 Además de las señaladas en el texto, y para evidenciar mejor las diferencias teóricas entre un expediente y otro, se ha apuntado también otro dato: que si se trata de derecho de representación cabe dudar si lo que los descendientes de segundo grado recibirán será todo lo que el causante haya dispuesto en su testamento a favor del descendiente premuerto o solo lo que en concepto de legítima corresponda a este, mientras que si se trata de sustitución no hay duda de que recibirán lo mismo que se destinaba al premuerto. Ahora bien, aunque por lo dicho pudiera pensarse que la opción por el derecho de representación arroja mayores dudas, hay que advertir aquí que los autores que han apuntado esta diferencia, aparte de claros partidarios del derecho de representación, sostienen además que los descendientes del descendiente premuerto deben recibir lo mismo que a este último estuviera destinado en el testamento del ascendiente. 220 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I que una sustitución establecida ex lege no es una sustitución. ¿Qué nos parece a nosotros? Por nuestra parte, y si tomamos esta explicación en los estrictos términos en que antes ha sido expuesta, hemos de señalar nuestra conformidad con la objeción apuntada. Pues aunque en sus efectos pueda ser semejante al derecho de representación, esto no permite ignorar que la sustitución vulgar es una figura de origen y esencia propiamente voluntarios, por lo que pretender pueda venir establecida directamente por disposición legal no lleva sino a desnaturalizarla y a trastornar el sistema sucesorio en su conjunto, lo que no resulta conveniente ni aceptable. y contra esto no cabe decir que el legislador puede hacer lo que quiera y que ése podría ser el caso del art. 814.3 Cc, de tal forma que, al reformarlo, el legislador habría dado nueva naturaleza a aquella figura. Esto no es posible, entre otras cosas porque en este caso no consta existiera tal intención. Así pues, pensamos que esa no es la fórmula que en este caso debe aceptarse. Esto descarta la explicación del art. 814.3 Cc en clave de sustitución vulgar establecida ex lege. Lo que de rebote ha llevado a afirmar, como hemos visto antes, que el mecanismo dispuesto en el art. 814.3 Cc ha de explicarse en clave de derecho de representación. Pensamos nosotros, sin embargo, que ese razonamiento no basta, que no procede aquí resolver por exclusión de la explicación alternativa sino que es necesaria una fundamentación positiva suficiente en apoyo de la explicación propia. La pregunta que se plantea entonces es esta: ¿resulta compatible el derecho de representación con la norma contenida en el art. 814.3 Cc? Nos ocupamos de ello en el apartado siguiente. D) Nuestra interpretación de la norma contenida en el art. 814.3 Cc Nos enfrentamos aquí con lo que a nuestro juicio constituye la clave en este tema: la naturaleza jurídica de la figura dispuesta en el art. 814.3 Cc. y la tarea a realizar consiste en contrastar esa naturaleza con el expediente del derecho de representación, a fin de ver si son o no compatibles. ¿Lo son? A este respecto se ha dicho que sí, aduciendo que lo procedente no es relacionar sustitución con sucesión testada y representación con sucesión intestada, sino sustitución con previsión del testador y representación con previsión del Derecho de representación sucesoria y repudiación 221 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I legislador 268. y que ello permite explicar el art. 814.3 Cc en clave de representación. Por nuestra parte, estamos de acuerdo con la ecuación apuntada. Pero con esto no queda definitivamente resuelta la cuestión, pues cuando se habla de previsión del legislador lógicamente hay que entender se está haciendo referencia a una disposición establecida por el legislador enteramente al margen de la voluntad del testador y sin contar con ella, no a una disposición establecida por el legislador pero con carácter interpretador de una voluntad del testador no del todo clara o no suficientemente explicitada 269. y esta última, sin embargo, es una posibilidad que también ha sido planteada en nuestra doctrina para la resolución del caso del descendiente instituido heredero que premuere al testador dejando descendientes no contemplados en tal testamento. En efecto, frente a quienes, no encontrando otra solución, han propugnado la aplicación directa del derecho de representación al caso estudiado, algunos autores han denunciado tal proceder diciendo que «la doctrina, al estudiar el problema que nos ocupa, suele plantear la cuestión sobre una base equívoca. Porque si de lo que se trata es de que en la sucesión testamentaria, al faltar un heredero, se den las mismas consecuencias prácticas que se producen en la sucesión intestada cuando juega el derecho de representación, lo lógico no es trasplantar precipitada y extemporáneamente una institución que tiene su asiento en el campo de la sucesión intestada al terreno de la testamentaria, sino ver si es posible llegar a aquellas consecuencias prácticas mediante una adecuada interpretación de la voluntad del testador» 270. «El planteamiento acertado de la cuestión –se ha dicho– no estriba en estudiar si el derecho de representación puede aplicarse a la sucesión testamentaria, sino en llegar a las mismas consecuencias prácticas, cuando sea posible, por vía de interpretación de la voluntad del testador y mediante la admisión, en el caso concreto de que se trate, de la sustitución vulgar tácita» 271. Este expediente de la sustitución vulgar tácita, aunque frecuentemente mezclado o confundido con el de la sustitución vulgar ex lege, es en verdad distinto. Pues aquel propugna también resolver 268 Giménez Duart, op. cit., p. 156. En este sentido, aunque tratando de los mayorazgos y por tanto de una forma en cierta medida incidental, ya Antonio Gómez decía que «jura quae admittunt repraesentatione, loquuntur & habet locum in successione quae provenit ex dispositione legis, non vero in successione quae provenit ex dispositione hominis» (Ad leges Tauri Comentarium absolutissimum, Madrid, 1794, Ley XL, núm. 41). 269 Sobre esto vid. Juan Jordano Barea, Interpretación del testamento, Barcelona, 1958, pp. 94-107. 270 Cámara, op. cit., p. 18. 271 Cámara, op. cit., p. 20. 222 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I el supuesto estudiado en clave de sustitución vulgar, pero con un fundamento distinto, lo que supone que su naturaleza y régimen sean asimismo distintos 272. Lo que esta otra explicación postula es tratar de averiguar por vía de interpretación si en el tenor del testamento, aunque sea oscuro en este punto, es posible reconocer una sustitución vulgar establecida por el causante a favor de los descendientes del descendiente llamado explícitamente por aquel en ese testamento pero premuerto 273. Aquí por tanto no sería la ley la que establece la sustitución vulgar, sino el propio testador. Lo cual, naturalmente, lleva el tema a un terreno distinto y que escapa a la objeción antes señalada a la teoría de la sustitución ex lege. La dificultad que se ha planteado tradicionalmente a esto, habida cuenta de las circunstancias del caso –la oscuridad del testamento en este punto–, es cómo apreciar que el causante ha establecido efectivamente tal sustitución vulgar en su testamento, y sobre todo cómo fundamentar la relevancia jurídica de tal voluntad. Responder a esto, se ha dicho, exige distinguir 274. Porque una cosa es interpretar en el sentido de aclarar, de averiguar el preciso sentido de una disposición testamentaria oscura o ambigua, y otra cosa llenar la laguna que en este punto pueda tener un testamento mediante el recurso a la voluntad no expresada pero que se considera tácita del causante. La primera no ofrece especial dificultad teórica (todo lo más, la admisibilidad o no del recurso a la prueba extrínseca 275), aunque en la práctica pueda tenerla. «Las reglas del Código civil sobre interpretación de los testamentos –se ha dicho– no son obstáculo invencible para que pueda y deba ser buscada… la tácita voluntad del testador favorable al llamamiento de los descendientes del instituido, cuando esa voluntad pueda ser claramente inducida de los términos o la causa de la disposición» 276. Esto es posible «cuando cabe conjeturar, a base de un rationale vestigium voluntate extraído 272 Esta explicación, considerada en algunos trabajos casi anecdótica y sin sentido, ha tenido sin embargo importantes sostenedores. 273 Antes de la reforma de 1981, la idea de que la institución al descendiente más próximo permitía presumir instituidos también a sus descendientes fue defendida por Novoa Seoane, op. cit., p. 146; y Cruz Auñón, op. cit., pp. 554-555 (aunque el parecer de este último no nos queda del todo claro). 274 Así lo apunta, certeramente, Cámara, op. cit., pp. 21 ss. 275 Sobre la admisibilidad del recurso a la prueba extrínseca, vid. Jordano, op. cit., pp. 47-55. 276 Castán, op. cit., p. 173. En el mismo sentido la STS 6-12-1952 (RJ 2430/1952), Cdo. 7. Como ejemplo de esto, Cámara apunta (op. cit., p. 22) el caso de un testador que tiene hermanos y sobrinos (hijos de hermanos premuertos), y que instituye herederos a sus hermanos y sobrinos, a los primeros por cabezas y a los segundos por estirpes. En este caso, dice Cámara, «parece claro que en caso de premorir al testador uno de los hermanos instituidos, dejando hijos, estos deben considerarse instituidos en el concepto de sustitutos de su padre». Derecho de representación sucesoria y repudiación 223 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I del contexto del propio testamento, que el testador ha querido emplear la sustitución vulgar» 277. La segunda, en cambio, es otra cosa. Pues aquí, por hipótesis, no hay previsión concreta ninguna en el testamento sobre la cual proceder y a la que «enganchar» el resultado de una interpretación. Aquí de lo que se trata es de indagar si, aunque no haya sido plasmada en el testamento, ha existido una voluntad real del causante en el sentido de establecer una sustitución vulgar, y luego además, supuesto lo anterior, decidir si es posible dar relevancia jurídica a esa voluntad. Lo cual en términos generales se ha considerado tradicionalmente difícil de aceptar, aunque se hayan buscado fórmulas para lograrlo en algún caso. Una de esas fórmulas ha sido recurrir al expediente creado por la Jurisprudencia que entiende que cuando un sujeto, en su testamento, instituye herederos a sus hijos, en la palabra hijos han de considerarse incluidos no solo los que lo son en sentido estricto (descendientes de primer grado) sino también los hijos de los hijos (descendientes de segundo o ulterior grado) 278. Aunque esta fórmula no resulta siempre factible, pues se aplica solo cuando la institución de heredero a favor de los hijos se hace de forma genérica, no si se les instituye de forma nominal, que es el supuesto más frecuente. Otra fórmula, partiendo de preceptos del Código en que el propio legislador llena ciertas lagunas frecuentes en los testamentos fijando la voluntad presumible del testador (arts. 765, 769, 770, 771 y 751 Cc), es admitir «que el intérprete utilice esas normas con… amplitud y acudiendo a la analogía pueda… llegar a una verdadera integración de una disposición testamentaria incompleta» 279. Esta posibilidad se considera factible cuando el testador ha instituido a todos sus sucesores legales de un mismo 277 Roca Sastre, Estudios de Derecho Privado, II, op. cit., p. 278 (quien sin perjuicio de esto sabemos que rechaza en términos absolutos la aplicación del derecho de representación en la sucesión testada). En todo caso, conviene aquí advertir que para este autor la solución apuntada en el texto, aunque posible, debe emplearse con extrema cautela, por la propia índole de la misma: «no puede admitirse en buenos principios jurídicos –escribe– que respecto de lo que el testador guarde claro y absoluto silencio, pueda forcejear el legislador (o el intérprete) haciéndole decir lo que evidentemente calla. […] ante la posibilidad de que el testador disponga la sustitución vulgar, cuando un testamento no la contenga explícita o implícitamente a favor de la estirpe de uno de los hijos instituidos… sería violentar la voluntad del causante querer llenar este silencio absoluto del testamento imponiendo una sustitución vulgar que no aparece por ninguna parte» (pp. 277-278). 278 Entre otras muchas, y aunque obiter dicta, vid. STS 6-12-1952 (RJ 2430/1952) Cdo. 2.º, y STS 7-6-1950 (RJ 1018/1950). Esta práctica hunde sus raíces en el Derecho romano: Filii appellatione omnes liberos intelligimus (Digesto, Lib. L, Tít. XVI, ley LXXXIV). y ha sido defendida como posible solución en este tema por Castán, op. cit., pp. 138 y 155 ss.; Roca Sastre, Estudios de Derecho Privado…, cit., pp. 272-273); y Cámara, op. cit., p. 21. 279 Cámara, op. cit., p. 24. 230 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I Distintas son las cosas, en cambio, si la atención se centra en la otra proposición del art. 814.3 Cc, que dice que en este caso los descendientes del descendiente premuerto no se consideran preteridos (por el ascendiente testador) 291. Como hemos apuntado, excluir la preterición exige que haya habido un llamamiento del causante a favor de los legitimarios. En el caso, sin embargo, no lo ha habido, si nos atenemos al tenor literal del testamento. ¿Cómo conciliar esto con la idea de que los descendientes del descendiente premuerto no han sido preteridos? La fórmula de la sustitución vulgar extraída de la interpretación de una disposición testamentaria oscura en su significado pero inequívocamente establecida, ya hemos dicho antes que en línea teórica no cabe descartarla, pero que tropieza con el obstáculo de su difícil operatividad práctica, por los requisitos a los que viene condicionada. Se necesita otra fórmula, que permita excluir en ese caso la preterición y que además, no obstante venir dispuesta en una norma legal, sea compatible con una sucesión voluntaria. Pues bien, esa fórmula existe. Se trata de valorar el art. 814.3 Cc en clave de norma de interpretación integradora de la voluntad del testador. No como norma estrictamente interpretadora de su voluntad oscura pero manifestada, que es cosa distinta, aunque habitualmente se las confunde. Sino como norma que establece una interpretación integradora de la voluntad del testador, considerando el legislador que la voluntad real y completa de ese testador no ha quedado suficientemente expresada en el testamento, y señalando el propio legislador el sentido de esa voluntad. Más concretamente: lo que el legislador ha pretendido con el art. 814.3 Cc es establecer que en este caso la voluntad real del testador, dado que no ha ordenado nada en sentido contrario o incompatible, ha de considerarse que ha sido instituir a los descendientes del descendiente explícitamente llamado en su testamento, en sustitución de este, para el caso de que premuera al causante-testador. Esta explicación es coherente con el hecho de que en este caso los descendientes del descendiente premuerto no se consideren preteridos, aunque no hayan sido mencionados explícitamente por el ascendiente en su testamento. Porque, con ella, lo que el art. 814.3 Cc establece es que eso no obstante tales descendientes deben entenderse llamados, y llamados testamentaposibles atribuciones patrimoniales en vida son perfectamente integrables en esa explicación (vid. infra nota 295). 291 Esto concuerda además con la sede en que esta norma se encuentra inserta, pues el art. 814 es el precepto que el Código civil dedica específicamente a regular la preterición. Derecho de representación sucesoria y repudiación 231 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I riamente, aunque sea por interpretación integradora de la voluntad del testador. y entonces, puesto que han sido llamados no han sido preteridos, y puesto que no ha habido preterición naturalmente no se aplican su régimen ni sus efectos. No es que, habiéndola, no se apliquen sus efectos (pretender esto es un artificio verdaderamente difícil de aceptar). Sino que esos efectos no se aplican porque no ha habido preterición, porque los descendientes del descendiente premuerto no se consideran preteridos sino llamados, aunque ese llamamiento sea por efecto de interpretación integradora –legalmente predispuesta– de la voluntad del testador 292. La diferencia entre esta explicación y la muy semejante que antes quedó expuesta es que la que nosotros proponemos no depende de la interpretación de las circunstancias concretas concurrentes en cada caso, sino que esa interpretación integradora viene establecida por la ley, lo que facilita extraordinariamente su operatividad. Esa explicación, por otra parte, no plantea ninguna dificultad para aplicarle el régimen que comúnmente se considera propio del art.814.3 Cc, pues con ella ese régimen sigue siendo sustancialmente el mismo. Esto es, que el llamamiento dispuesto en el precepto solo procede en relación con descendientes de descendientes; solo en caso de premoriencia del descendiente de grado más próximo al testador (por tanto, no en casos de indignidad, desheredación o repudiación de este 293); y solo si el testador no ha dispuesto nada para ese caso ni ha establecido ninguna otra disposición incompatible con el resultado de tal integración (pues en tales casos esta quedaría excluida ex art. 292 En esta línea parece orientarse también la norma contenida en el § 2.069 B.G.B. En él se dispone lo siguiente: «(Abkömmlinge des Erblassers) Hat der Erblasser einen seiner Abkömmlinge bedacht und fällt dieser nacht Errichtung des Testament weg, so ist im Zweifel anzunehmen, dass dessen Abkömmlinge insoweit bedacht sind, als sie bei der gesetzlichen Erbfolge an dessen Stelle treten würden» (Si el testador hubiese llamado a uno de sus descendientes y este muere después de hecho el testamento, se admitirá, en caso de duda, que sus descendientes están llamados en la medida en que puedan entrar reemplazándole en el orden de la sucesión legal). Sobre el § 2.069 BGB, vid. Otte –en Staudingers Kommentar zum BGB., 12.ª ed., Berlin, 1989–, quien en el n.º 1 de su comentario sostiene primero que «die Vorschrift enthält eine Regel der ergänzenden Testamentsauslegung» (lo que involucra interpretación e integración, como él mismo reconoce), y luego afirma que este parágrafo «stellt… eine Parallele zum Eintrittsrecht des § 1924 Abs 3 dar». En el mismo sentido Leipold (op. cit., § 2069, núm. 1), que primero dice que «die Vernüpfung mit dem Willem des Erblassers zeigt, dass es sich um eine Auslegungsregel handelt», pero poco después añade que esa norma «stellt eine der wichtigsten Wurzeln des allgemeinen Rechtsinstitut “ergänzende Testamentsauslegung” dar» [este § 2069, por otra parte, según Leipold no solo se aplica al caso de premoriencia del llamado (op. cit., § 2069, núm. 9) sino también en caso de repudiación (núm. 13) y de indignidad (núm. 14) de este]. 293 Vid. nota 238. 232 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I 814.5 Cc 294). En cuanto a la medida de la atribución, la explica294 En esta misma línea resuelve el Codice italiano de 1942 (art. 467.2: «Si ha rappresentazione nella successione testamentaria quando il testatore non ha provveduto per il caso in cui l'istituito non possa o non voglia accettare l'eredità o il legato…»). y el portugués (art. 2040.2: «A representação não se verifica: a) Se tiver sido designado substituto ao herdeiro ou legatàrio»). En España, en el Derecho foral de Aragón el juego del derecho de representación (sustitución legal) se establece «salvo previsión en contrario del disponente» (art. 19 ley 1/1999). y en Navarra se dice igualmente que el causante «podrá… excluirlo en cualquier caso» (ley 309 Fuero Nuevo), y que «toda sustitución vulgar excluye el derecho de representación» (Ley 221). Dicho esto, recordamos entonces lo que quedó apuntado al señalar los diferentes efectos que se dice tiene la alternativa entre sustitución ex lege y derecho de representación: si se trata de sustitución ex lege, vimos que se decía, esta debe ceder ante otra sustitución que haya establecido el testador (si es de sentido o contenido incompatible con aquélla), pero si se trata de derecho de representación este debe prevalecer, pues es figura de carácter imperativo (Vattier, Comentarios del Código civil, del Ministerio de Justicia, Madrid 1991, t. I, ad art. 929, p. 2229). Esto último, a tenor de lo señalado en el texto, no es correcto, pues choca con lo dispuesto en el propio art. 814.5 Cc. Aunque esa diferencia entre una figura y otra no es tampoco comúnmente aceptada entre los partidarios de entender el art. 814.3 en clave de derecho de representación, habiendo entre estos muchos que en base al citado art. 814.5 Cc sostienen la prevalencia de otra disposición del testador, si la hubiera [entre estos autores, ahora bien, tampoco hay una idea única, pues mientras unos aceptan la total prevalencia de esa otra disposición, la mayoría la limita solo a la parte de la atribución que exceda de su legítima, ya que en relación con esta se considera que el derecho de representación del art. 814.3 Cc seguiría operando (Martínez de Aguirre, op. cit., pp. 168-175; Bolas, op. cit., p. 207; Rivera Fernández, op. cit., p. 351-357; en este sentido se orienta también la doctrina italiana al comentar el art. 467 del Codice civile de 1942: vid. Ferri, en Commentario del Codice civile, de Scialoja-Branca, 3.ª ed. Bolonia 1997, arts. 456-511, ad art. 467, pp. 218-219; Capozzi, Successioni e donazioni, 2.ª ed. Milán 2002, t. I, p. 149). Otros distinguen según que la otra disposición la hubiera hecho el testador con o sin conocimiento de que el descendiente luego premuerto tenía a su vez descendientes (Rey Portolés, op. cit., pp. 357-358; Giménez Duart, op. cit., pp. 161163). Para buena visión general de este tema, vid. Martínez de Aguirre, op. cit., pp. 163-164 y 167-175]. En todo caso, eso dicho, toca ahora plantearse en qué posición quedan entonces, con nuestra explicación, los descendientes del descendiente premuerto, si el ascendiente en su testamento, además de no llamarlos explícitamente, ha establecido alguna disposición incompatible con la fórmula dicha. ¿Cómo se atienden aquí los intereses de esos descendientes que ahora, por premoriencia de su padre, son legitimarios per se en la herencia del abuelo? La cuestión es ardua pero no impide la solución propuesta por nosotros en el texto, por varias razones. En primer lugar porque esa dificultad se plantea igual si se considera que el mecanismo empleado en el art. 814.3 Cc es un derecho de representación en sentido propio, y la solución al respecto, como ya hemos apuntado más arriba en esta misma nota, no es unánime, sino que las propuestas son variadas y contradictorias. y en segundo lugar, y principalmente, porque la protección de los intereses de esos legitimarios no se ve impedida con la explicación que hemos propuesto. La diferencia es que su salvaguarda no será a través del art. 814.3 Cc, que a nuestro entender circunscribe su operatividad al caso de premoriencia del descendiente de primer grado no preterido sin que el ascendiente haya contemplado explícitamente en su testamento a los descendientes de ese descendiente y sin que tampoco haya establecido en su testamento ninguna disposición sobre el destino ulterior de lo atribuido a aquel descendiente, para el caso de que éste fallara. Pero eso no supone, repetimos, que los intereses de los descendientes de segundo grado ahora legitimarios queden desatendidos. Lo único es que, para ello, habrá que acudir ahora, dentro del mismo art. 814 Cc, a sus apartados 1 y 2, considerando que esos descendientes han sido preteridos y por tanto que procede aplicar el régimen y efectos de la preterición. Es verdad, se podría decir en contrario, que también este caso cae bajo el supuesto de hecho del art. 814.3 Cc, porque el descendiente de grado primero no ha sido preterido. Pero esto creemos debe descartarse si atendemos al supuesto que tradicionalmente había sido objeto de discusión en este tema, a los antecedentes del precepto y a las propuestas que en la doctrina se habían hecho para la reforma del mismo, todo lo cual apunta claramente a que el supuesto Derecho de representación sucesoria y repudiación 233 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I ción propuesta supone que los descendientes del descendiente premuerto recibirán lo mismo que estaba destinado inicialmente a este (no se circunscribe por tanto a la legítima), aunque naturalmente tendrán que colacionar lo que su padre o ellos mismos hubieran recibido del causante en vida 295. En cuanto a su operatividad en caso de repudiación, lo dejamos ahora sin contestar, remitiéndolo al apartado siguiente. En definitiva, unos efectos sustancialmente iguales a los que se producen interpretando el art. 814.3 Cc en clave de derecho de representación. Esta última sin embargo, aunque en el terreno de sus efectos prácticos funcione, no procede en el terreno de la teoría o de los principios. Pues sobre la base de que en el art. 814.3 Cc se trata de un supuesto de sucesión voluntaria, admitir eso supondría trastocar enteramente la naturaleza de las figuras de nuestro Derecho sucesorio 296. Se trata, por tanto, de una explicación perfectamente conciliable con el art. 814.3 Cc, ya que aunque sea una fórmula de origen legal, al tratarse de una norma de interpretación integradora es compatible con el hecho de tratarse de una sucesión voluntaria 297. en que al redactar el art. 814.3 Cc se estaba pensando era el dicho, y no otro. El supuesto de hecho de esta norma se caracteriza porque el testador, en sus disposiciones, ha atendido solo al descendiente de primer grado y no a los descendientes del mismo, porque no ha pensado siquiera en la posibilidad de que aquel le premuera. En el caso ahora considerado, en cambio, el testador ha pensado en esa posibilidad y ha dispuesto el destino ulterior de esa atribución, solo que en un sentido distinto de dirigirla a los descendientes de ese descendiente. Por eso creemos que aquí no cabe acudir, para salvaguardar los intereses de ésos, a una interpretación integradora de la voluntad del testador, pues su voluntad ha manifestado claramente qué hacer en caso de premoriencia del descendiente primero. Hay que acudir a las normas de la preterición (aunque distinguiendo, en función de las circunstancias, si ha sido intencional o no). Este nos parece que es el resultado procedente (así también Bolas, op. cit., p. 207). Que por otra parte, si bien se mira no supone una mala solución para esos descendientes ulteriores, sino todo lo contrario. Piénsese así que, si se aplicara en ese caso la solución que propone la doctrina mayoritaria –mantener el derecho de representación pero circunscrito a la legítima, y en lo restante dar curso a esa disposición alternativa del testador– la posición de esos descendientes se vería reducida al mínimo legal. Mientras que si se aplican las reglas de la preterición su posición podrá verse limitada a la legítima (en caso de ser intencional: art. 814.1 Cc) pero podrá también resultar mayor (en caso de no ser intencional: art. 814.2 Cc). 295 Lo dicho supone que si el ascendiente, en vida, hubiera atribuido algo al descendiente que le premuere o a los descendientes de ese descendiente, eso no impide la explicación propuesta del art. 814.3 Cc. Lo único es que, llegado el momento de la muerte del abuelo, los descendientes del descendiente deberán colacionar tanto lo que hubiera recibido este como lo que ellos mismos hubieran recibido, ex art. 1.038 Cc (vid. supra nota 118). y si la disposición a favor del descendiente primero no fuera suficiente para cubrir lo que por legítima le corresponde, sus descendientes podrán ejercitar las oportunas acciones de complemento o reducción. 296 Así lo denunciaba ya (aunque en el marco de su idea de la successio graduum, y naturalmente sin referirse al art. 814.3 Cc, que es de de fecha posterior) Roca Sastre, Estudios de Derecho Privado, II, cit., p. 276. También Cruz Auñón, op. cit., p. 554. Más recientemente, aunque tomándolo como hecho consumado, también Vattier «El derecho de representación», en Derecho de Sucesiones. Presente y futuro, XII Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Civil, Murcia 2006, pp. 545-546). 297 Desde esta perspectiva se puede responder a la objeción que en contrario formula Albaladejo «La sucesión del descendiente ulterior…», op. cit., p. 764) cuando afirma «que 234 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I y además, al venir sustentada en una norma, esta explicación no se enfrenta a las objeciones que ya hemos visto se hacen a las explicaciones en clave de norma estrictamente interpretadora de la voluntad del testador 298. Dicho lo cual, resulta entonces que esta explicación encaja perfectamente con la norma del art. 814.3 Cc, y que no choca con ninguna de las perspectivas desde las que este se quiera enfocar: antecedentes, propuestas doctrinales, iter parlamentario, etc. Vemos esto a continuación. Partimos de la base –al igual que han hecho muchos otros, también entre quienes lo explican en clave de derecho de representación– de que en la reforma de ese precepto en mayo de 1981 la idea principal que preocupaba al legislador era evitar la aplicación del régimen de preterición al caso estudiado, y no tanto el expediente técnico a emplear para conseguirlo. y a ello le sumamos, tal como a lo largo de este punto hemos ido viendo, que ni las propuestas de la doctrina previas a tal reforma ni los trabajos habidos durante el trámite parlamentario se orientaban de forma unánime e inequívoca a favor de establecer una solución basada en el derecho de representación. Resultado de lo cual es –ni más, ni menos– que quedamos con un cierto margen de maniobra en orden a explicar el mecanismo de funcionamiento del art. 814.3 Cc, sin estar férreamente atados por la letra del precepto. Pues bien, ese margen de maniobra entendemos que puede y debe aprovecharse en el sentido de encontrar una explicación del citado mecanismo que sea compatible con una sucesión voluntaria, como es la del art. 814.3 Cc. Esa explicación es la que hemos dicho: valorar el art. 814.3 Cc en clave de norma de interpretación integradora de la voluntad del testador 299. Siendo así, además, que esa explicación no es desconocida en nuestra doctrina, pues son la suplencia de un heredero por otro puede estar dispuesta bien como sustitución o bien como representación;… que esta la puede establecer el testador o la ley… pero que aquélla no hay ningún caso en que la establezca la ley». Además, la explicación expuesta en el texto no choca con el art. 766 Cc sea cual sea la interpretación que se le dé, pues según nuestra idea en el art. 814.3 Cc no se trata ni de ius repraesentationis ni de ius transmissionis. 298 Ejemplo de esto son los arts. 765, 769, 770, 771 y 751 Cc, que más arriba hemos visto citados por Cámara como fórmula posible para dar solución al caso considerado (vid. también Jordano, op. cit., pp. 56 y 106-107). En otro orden de cosas podríamos aquí hacer un paralelismo con lo que ocurre en sede de contratos, donde ocurre algo semejante (no igual, porque ahí esas cláusulas han de ser probadas y en nuestro caso no, porque viene así dispuesto por ley) cuando en aplicación del art. 1287 Cc se integra un contrato con las cláusulas usuales en el lugar de su celebración, no obstante no haber sido incluidas de forma explícita. Esto no altera la naturaleza de ese contrato, que sigue siendo un negocio voluntario, fundado en la voluntad de las partes. 299 Esto concuerda además con la práctica jurisprudencial que considera que en la palabra hijos han de entenderse incluidos también los hijos de los hijos, con la diferencia de que ahora no se exige el requisito –que la jurisprudencia, en cambio, sí establecía– de que los hijos sean designados de forma genérica, no nominativa. Derecho de representación sucesoria y repudiación 235 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I varios los autores que la han vislumbrado, aunque no hayan llegado a explanarla y llevarla a sus últimas consecuencias 300. 4.2 Derecho de representación y repudiación, en caso de sucesión testada. Nuestra postura Llegados a este punto ha quedado dicho que a nuestro entender el derecho de representación no tiene juego en nuestro Ordenamiento, en términos generales, en el ámbito de la sucesión testamentaria. Porque siendo una figura propia de las sucesiones legales, no se puede trasplantar a las sucesiones voluntarias. Esto, ahora bien, hay que precisarlo, porque la legítima es también una figura de naturaleza legal, y el llamamiento a la misma se puede hacer lo mismo a través de sucesión intestada que testamentaria. De hecho, como sabemos, eso es lo que explica y justifica que en el Código esté previsto el juego del derecho de representación en casos de indignidad y desheredación del descendiente de grado primero, aunque se trate de una sucesión deferida testamentariamente. Porque en esos casos el legislador ha estimado que los descendientes de segundo grado tienen derecho a recibir la legítima y que esta no debe verse impedida por actos personales del descendiente de primer grado, articulando por consecuencia, para hacerlo efectivo, un derecho de representación a su favor, aunque no igual al regulado en los arts. 924 ss. Cc sino circunscrito a la legítima. La cuestión que ahora planteamos es qué ocurre en caso de que el descendiente de grado primero instituido por su padre en testamento como heredero repudie esa herencia, cuando tiene (aquel) hijos y el testador no ha previsto ese supuesto disponiendo una sustitución vulgar a favor de ellos. Se trata de un supuesto sin regulación expresa en nuestro Derecho. ¿Cuál es la respuesta legalmente procedente en este caso? A nuestro entender, y no obstante esa falta de regulación, la respuesta es exactamente la misma que en su momento hemos sostenido para el caso de repudiación producida en el marco de una sucesión deferida abintestato. Esto es, que los descendientes del descendiente repudiante pueden concurrir a la herencia de su abuelo y tienen derecho a recibir, por representación, lo que a su padre 300 Bolas, op. cit., p. 207; Cámara, op. cit., pp. 26 ss. Pero también entre quienes sostienen la interpretación del art. 814.3 Cc en clave de derecho de representación: Rivera Fernández, op. cit., pp. 360 y 341; Madriñán Vázquez, op. cit., p. 177; Lanzas Galvache y Rodríguez López, op. cit., pp. 950 in fine y 951, aunque con toda probabilidad sin plena conciencia de ello. 236 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I hubiera correspondido en esa herencia en concepto de legítima (no todo lo que a su padre hubiera destinado su abuelo, sino solo lo que en concepto de legítima le hubiera correspondido 301). y la razón es también la misma 302. Esto es, que lo que aquí está en juego es el derecho a recibir la legítima que la ley reconoce a los descendientes, que es un interés de orden superior en nuestro Derecho sucesorio actual, y que por tanto no puede verse impedido ni obstaculizado por un hecho personal del descendiente de grado más próximo. La repudiación por parte de un sujeto a la herencia a él deferida, sea por vía intestada o testada, impide que esa herencia llegue a sus descendientes en lo que excede de la parte de legítima, pero no ocurre lo mismo con esta, que sí podrán recibir por derecho de representación. y el expediente técnico adecuado para ello, como también hemos apuntado ya, es el derecho de representación. Así resulta procediendo por analogía sobre lo dispuesto en los arts. 761 y 857 Cc. Que, recuérdese, valen tanto para la sucesión intestada como para la testamentaria. Esto dicho, ahora bien, la cuestión no puede darse por enteramente terminada. Pues queda todavía precisar cuál es la medida de esa legítima: ¿legítima corta o estricta, o legítima larga incluyendo por tanto la mejora? Esta cuestión, que en caso de sucesión intestada es fácil pensar que no tiene relevancia, sí la tiene sin embargo en caso de sucesión testamentaria. ¿Cuál es la solución adecuada? A favor de cada una de las dos opciones mencionadas se pueden aducir los siguientes argumentos 303: A favor de la legítima corta se puede apuntar que la mejora es una atribución de carácter voluntario y libre por parte del testador, por lo que desde este punto de vista se asemeja más a la parte de libre disposición que a la legítima 304, siendo así que en aquélla no 301 Aunque no pueden citarse como apoyo a la tesis que propugnamos, tampoco resultan incompatibles con la misma todas las SSTS que han sostenido que en la sucesión testada no cabe la representación, salvo en lo atinente a la legítima: 22 de junio de 1931 (RJ 2098/1931), 7 de junio de 1950 (RJ 1018/1950), 18 de diciembre de 1962 (RJ 4897/1962), 5 de julio de 1966 (RJ 3671/1966). A título de ejemplo, transcribirmos lo afirmado por el T.S. en la importante S. 6 de diciembre de 1952 (RJ. 2430/1952), en la que se dice que «el art. 766 no contradice, sino que confirma, la tesis expuesta de que en nuestro Derecho constituido no se da acceso al derecho de representación en la porción libre…». Como apuntábamos, tales palabras no se utilizaron con intención de respaldar la tesis que aquí estamos estudiando, pero eso no obstante es reseñable el fácil encaje que ese entendimiento de la norma tiene con nuestra propuesta, distinguiendo dentro de la herencia entre legítima y no legítima. 302 Sobre esto, vid. supra 3.2. 303 Para una visión general, Sierra Bermejo, op. cit., pp. 458-459; Mena-Bernal, op. cit., pp. 126-127; Madriñán, op. cit., pp. 146-149. 304 «El mejorado –ha dicho en este sentido Albi Agero, op. cit., p. 119–, en cuanto a la mejora, debe ser reputado heredero voluntario, porque el testador era libre de mejorarle o no». También Castán, op. cit., p. 153; Cámara, op. cit., p. 30; Vattier, op. cit., p. 280. En Derecho de representación sucesoria y repudiación 237 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I procede el derecho de representación 305. Se puede señalar también que la mejora es un beneficio que el causante hace a uno de sus descendientes con carácter personal y que ha de disponerse por el testador de forma expresa, por lo que no es admisible que pueda luego acabar, a través del derecho de representación, en manos de otro descendiente distinto 306. Abundando en lo dicho, se puede añadir además que en nuestro Ordenamiento el otorgamiento de derecho de representación en relación con persona viva es cosa que el legislador ha dispuesto fundamentalmente por motivos de piedad, por lo que no debe interpretarse extensivamente. A favor de la legítima larga cabe argumentar que la mejora forma parte de la legítima 307, que en ella no procede el derecho de acrecer (art. 985 Cc), y por tanto que debe caer bajo la operatividad del derecho de representación. Además, se puede apuntar que el carácter expreso y personal de la mejora no es incompatible con que el derecho de representación pueda aplicarse a ella, «pues si se parte de la base de que la cuota de mejora forma parte de la legítima, en la cual la representación se da por mandato de la ley, el beneficio de la mejora se extiende naturalmente y sin perder su carácter personalísimo a los descendientes del mejorado, que la reciben ocupando el lugar de este» 308. y finalmente se puede destacar también que lo que los arts. 761 y 857 Cc atribuyen a los descendientes del descendiente indigno o desheredado es la legítima, la Jurisprudencia, vid. STS 6 de diciembre de 1952 (RJ 2430/1952) y RDGRN 14 de agosto de 1959 /RJ 3354/1959). 305 Abundando en esta idea, y para responder al argumento en contrario traído del art. 985 Cc (que en la legítima no procede el derecho de acrecer ex art. 985 Cc, por lo que el derecho de representación es la única vía para dar salida a este caso), afirma Albi Agero en p. 118 que en el caso de mejora sí procede el acrecimiento, pues «aunque el art. 985 solo se refiere al caso de vacar la parte de libre disposición, para que tenga lugar el derecho de acrecer entre herederos forzosos, no puede decirse que lo excluya cuando la parte vacante sea la mejora, porque si bien esta forma parte de la legítima, en ella tiene libertad el testador para dejarla a uno o a varios descendientes legítimos, y si la dejó a dos o más de ellos, y no a todos, se dan los caracteres necesarios para que tenga lugar el derecho de acrecer (…) debiendo interpretarse el art. 985… en el sentido de que entre herederos forzosos solo tendrá lugar [el derecho de acrecer] cuando la parte de libre disposición, considerada esta frase en sentido amplio de porción de que el testador puede disponer, se deje a dos o más de ellos, si se trata de mejoras, o a dos o más de ellos, o a alguno de ellos y a un extraño, si se trata de legados». En sentido semejante la RDGRN 14 de agosto de 1959 (RJ 3354/1959). Vid. también Lacruz, Derecho de Sucesiones, t. I, Parte general, Barcelona 1971, p. 82. 306 Así Sánchez Román, Manresa, Lacoste, De Buen, Valverde, etc. (vid. cita de autores en Castán, op., cit., 154, nota 1; y en Madriñán, op. cit., p. 147, nota 33). En la Jurisprudencia, vid. STS 6 de diciembre de 1952 (RJ 2430/1952) y RDGRN 14 de agosto de 1959 (RJ 3354/1959). 307 En nuestro Derecho actual –se ha dicho con ocasión de estudiar el derecho de representación–, la legítima de los descendientes la integran dos terceras partes del haber hereditario (art. 808.1 Cc), y a esa consideración unitaria no obsta la circunstancia de que se pueda disponer de una de esas dos partes para aplicarla como mejora (Escobar de la Riva, op. cit., pp. 207-208; Lacruz, Notas al Derecho de Sucesiones, de Binder, cit., p. 164). 308 Castán, op. cit., p. 154. 238 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I sin añadir ninguna precisión o recorte, por lo que no hay razón para reducirla a la legítima estricta sino que su extensión debe ser la que marca el art. 808.1 Cc: dos terceras partes del haber hereditario 309. Los anteriores son, en síntesis, los elementos de este debate. ¿Qué decimos nosotros al respecto? Nuestro parecer, lógicamente, es tributario de las conclusiones que a lo largo del trabajo hemos alcanzado. y así, por lo pronto, entendemos que en esta cuestión es preciso distinguir según se trate de sucesión intestada o testada. Pues si se trata de sucesión intestada no tiene sentido hablar de legítima estricta y de mejora. Aquí la legítima de los descendientes son dos tercios del haber computable del ascendiente causante 310, y sobre esos dos tercios, por tanto, hay que calcular lo que por representación corresponde a los descendientes del descendiente vivo al tiempo de la muerte del causante pero que no hereda por causa imputable a él. La letra de los preceptos correspondientes del Código (arts. 761 y 857), en tanto que se refieren a la legítima sin precisar nada más, avalan esta solución: ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. La solución es distinta si se trata de sucesión testada y estamos ante un caso de indignidad, desheredación o repudiación 311. Aquí, como ya hemos dicho, nuestro Ordenamiento sí confiere derecho de representación a los descendientes de ese descendiente, como medio para que puedan recibir la legítima que nuestro Derecho establece a favor de los hijos y descendientes. Pero entonces la pregunta es: ¿legítima corta o larga 312? 309 Escobar de la Riva, op. cit., pp. 208-209; Sierra Bermejo, op. cit., pp. 458-459; Martínez Calcerrada, op. cit., pp. 251-252. 310 ya hemos apuntado más arriba en el trabajo que en la sucesión intestada hay también legítima, aunque por lo común quede oscurecida tras el llamamiento abintestato. Pero que eso no obstante la legítima existe en este caso, y que si las circunstancias lo requieren puede jugar su papel propio. 311 En la sucesión testada, como hemos visto antes en el trabajo, no cabe hablar de derecho de representación en términos generales. Pues lo que el art. 814.3 Cc establece no es un verdadero derecho de representación, sino una integración legal del llamamiento voluntario (testamentario) que el causante ha hecho a favor del descendiente más próximo, extendiéndolo a los descendientes ulteriores de ese descendiente (si el testador no ha dispuesto en su testamento nada incompatible con ello). y su medida, por tanto, no tiene ninguna relación con la legítima, sino que viene dada por la que en el caso tuviera el llamamiento hecho al descendiente de grado más próximo. Dicho esto, no hay entonces dificultad ninguna para admitir que lo que los descendientes ulteriores puedan recibir en virtud del art. 814.3 Cc comprenda, además de la legítima, también lo que en concepto de mejora (o incluso de libre disposición) hubiera destinado el causante al descendiente más próximo. y mucha menos dificultad aún hay para entender que si el causante no ha mejorado a nadie, la legítima correspondiente a esos descendientes ulteriores se calculará por referencia a los dos tercios. Así lo entendió también Lacruz en sus Notas al Derecho de Sucesiones, de Binder, cit. (p. 164), aunque posteriormente parece –si bien esto no nos queda claro– haber cambiado de opinión, reduciéndola a la legítima corta (Derecho de Sucesiones, t. I, Parte general, Barcelona 1971, p. 81). 312 En este punto, en la doctrina anterior a la reforma del Código civil de 13 de mayo de 1981 se introdujo en el debate otra cuestión, que versaba sobre si en nuestro Derecho de representación sucesoria y repudiación 239 ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I La respuesta creemos que precisa distinguir según que el testador haya establecido o no mejoras en su testamento. Pues como hace ya más de medio siglo apuntó Cámara al estudiar este tema, es erróneo considerar que la herencia de todo causante que tiene hijos está siempre dividida en tres tercios –de legítima estricta, de mejora y de libre disposición–. «Si el testador no ejercitó la facultad de mejorar –dice Cámara–, los dos tercios de la herencia son legítima, y por tanto, de admitir el derecho de representación con relación a ella, no tiene sentido restringir su aplicación al tercio de legítima estricta (ya que la distinción entre tercio de legítima estricta y tercio de mejora es intrascendente en estos casos)» 313. En este caso, por tanto, el derecho de representación da a los descendientes del descendiente representado, derecho a recibir lo que corresponda atendiendo a la legítima en sentido amplio 314. Distinto es si el testador ha dispuesto mejoras en su testamento. Desde luego, si las ha hecho pero a favor de otro hijo distinto del representado, esas mejoras serán válidas y la legítima que por Ordenamiento pueden darse o no a favor de una misma persona, simultáneamente, dos llamamientos: uno forzoso y otro voluntario. La postura afirmativa buscaba con ello una doble finalidad: por un lado salvar el obstáculo derivado del discutido juego del derecho de representación en la sucesión testada, y por otro explicar por qué en los casos de representación de persona viva la atribución se limita a la legítima estricta, dejándose fuera la parte de mejora en caso de que el causante la hubiera dispuesto a su favor. «Si el testador mejoró a alguno de sus hijos o descendientes –se decía–, el tercio de mejora… ya no es legítima propiamente dicha en lo que se refiere al título en virtud del cual recibe la mejora el mejorado, puesto que su derecho a la mejora… dimana de la voluntad del testador» (Vattier, op. cit., p. 280; Manresa; Scaevola, op. cit., p. 267; STS 6 de diciembre de 1952, RJ 2430/1952). Por eso –se pensaba– cabe la representación en la sucesión testada, aunque circunscrita a la legítima y sin alcanzar a la mejora. Esta idea, ahora bien, fue contestada por otros autores, aduciendo que un sujeto no puede presentar esa doble personalidad cuando sucede a un mismo causante, en un mismo patrimonio y en virtud de un solo título testamentario. En el caso señalado, dice Giménez Arnau, «no se puede admitir que la voluntad sea solo en parte fuente de la sucesión y en parte no; por el contrario, esa voluntad lícitamente manifestada es el origen de toda la sucesión. (…) La voluntad del testador, y solo esta voluntad… es la que determina el quid y el quantum del derecho hereditario; solo esa voluntad es la que rige la sucesión patrimonial mortis causa. (…) Solamente cabría hablar de heredero a la vez voluntario y forzoso –añade Giménez Arnau– cuando el testador no hubiera regulado la sucesión en la totalidad de su patrimonio. y aun en tal supuesto cabría mejor decir que el heredero era en parte testamentario y en parte ab intestato» (op. cit., pp. 26-27; también Castán, op,. cit., pp. 149 ss.; y Martínez Calcerrada, op. cit., p. 251). Esta polémica, tras la reforma de 1981, ha perdido su razón de ser para quienes interpretan el art. 814.3 Cc en clave de representación. y también, aunque por motivos distintos, si se acepta la explicación del mismo propuesta por nosotros. 313 Op. cit., pp. 29-30. 314 Martínez Calcerrada, op. cit., p. 251. Eso es así, sin duda, en caso de indignidad y repudiación. En caso de desheredación la respuesta es más discutible, aunque por otras razones. A favor de la legítima corta en caso de desheredación se pronuncian Albaladejo, op. cit., p. 325; Cámara, op. cit., pp. 62-63; y Vallet de Goytisolo (Comentario del Código civil, del Ministerio de Justicia, Madrid 1991, t. I, art. 857, p. 2096; vid. también «Distribución del derecho a la legítima individual de los descendientes en el Código civil», RDP, 1967, pp. 735 ss.). 246 José Luis Arjona Guajardo-Fajardo ADC, tomo LXV, 2012, fasc. I eso, dedicando numerosas páginas a la crítica de esas otras explicaciones: reunirlas en un mismo apartado podía por tanto llevar a confusión, por lo que hemos optado por considerarla aparte. Dicho esto, pasamos a exponer la esencia de esta tesis. En este sentido dice su autor, refiriéndose al derecho de representación, que «se trata de un tipo especial de sucesión mortis causa sujeto a un régimen particular y preferente»; «de una institución sui generis y autónoma»; de «una variable independiente en el sistema de las instituciones sucesorias» 337. Es, afirma, «una sucesión legal especial, provocada por la presencia de ciertos supuestos de hecho que impiden la sucesión de un heredero y evitan que se verifique el llamamiento a su favor», consecuencia de lo cual «es el llamamiento hereditario que la ley dirige… a ciertos parientes del causante que son, además, descendientes del heredero que no puede suceder (…) a los que la ley confiere una única vocación y delación por su derecho propio a suceder al de cuius, y de forma directa e inmediata al momento de abrirse la sucesión», aunque su contenido se determina «de una manera indirecta, mediante la división de la herencia por estirpes» 338. Ambas orientaciones o perspectivas –subjetiva y objetiva– «están presentes en la sucesión indirecta, y separadas… no la agotan ni explican todas sus características» 339. «Tal es… –concluye entonces– la estructura esencial del derecho de representación, el que se caracteriza… por ser una sucesión indirecta» en el sentido dicho 340. Han quedado expuestas, con lo anterior, las principales construcciones elaboradas para explicar la naturaleza jurídica del derecho de representación. Es tiempo entonces de analizarlas, primero en términos generales y luego con referencia específica a nuestro interés en este trabajo, a fin de ver si su naturaleza permite o no la operatividad de ese derecho en caso de repudiación. En este sentido podemos empezar diciendo que algunas de esas explicaciones, a pesar de haber gozado en su momento de gran favor doctrinal hoy son sin embargo comúnmente rechazadas; y que las otras no están tampoco exentas de críticas, por lo que no puede hablarse de opinión pacífica en este tema. Exponemos a continuación lo esencial de esas objeciones, para luego valorarlas. a´) La tesis de la ficción legal, en cuanto que se sustenta en la idea de ficción, es hoy objeto de rechazo generalizado en la doctrina, tanto europea como española. 337 Vattier, op. cit., pp. 226-227. 338 Vattier, op. cit., pp. 115-116. 339 Vattier, op. cit., p. 115. 340 Vattier, op. cit., p. 116. [Document text truncated for crawler view.]