El delito de insolvencia punible y su controvertida convivencia con una regulación concursal preventiva (análisis del artículo 259 CP)

Author: Roldán Pérez, María del Carmen

Year: 2025

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Trabajo de tesis doctoral sobre:
“ El delito de insolvencia punible y su controvertida
convivencia con una regulación concursal preventiva
(Análisis del artículo 259 CP) ”

Mª del Carme n Roldán Pérez
Sevilla, septiembre 2024

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN
PRIMERA PARTE. CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOB RE EL
DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE
1.1. Reflexiones político - criminales del delito concursal
1.2. Evolución legislativa del delito de insolvencia punible
1.2.1. El origen de la incriminación de la insolvenc ia
A. En la Antigua Roma
B. En la Edad Media y Edad Moderna
1.2.2. La codificación en el siglo XI X
1.2.3. El Código Penal de 1973
1.2.4. Las insolvencias punibles en el Código Penal de 1995
A. El delito de insolvencia tras la aprobación de la Ley Concursa l 22/2003
1.2.5. La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio de refor ma del Código P enal
1.2.6. El Anteproyec to d e reforma de l Código P enal 2012/2013
A. Delitos incluidos en el Capítulo VII d enominado “Frustración de la
ejecuc ión ”
B. Delitos incluidos en el Ca pítulo VII Bis “De las insolvencias punibles”
1.2.7. Ley Orgá ni ca 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal
A. Análisis sistemático de las modificaciones aprobadas en los tipos
penales integrados en los Capítulos VII y VII bis
B. Justificación y valorac ión doctrinal de la re forma introducida por la LO
1/2015 en el delito de “insolvencia punible”
1.3. Bien jurídico protegido en el delito de insolvencia punible
1.3.1. Consideraciones preliminare s
1.3.2. Ubicación sistemática del delito de insolvencia punible en el Título XIII
“Delitos contra e l patrimonio y el orden soc ioeconómico” del Libro II del Código
Penal.
1.3.3. Conceptos básicos: Delitos contra el “patrimonio” y c ontra el “orden
socioeconómico” .
A. Concepto de patrimonio
A. 1. Concepción jurídica de patrimonio
A.2. Concepción económica de pa trimonio

A.3. Concepción mixta de carácter jurídico – económica de
patrimonio.
A.4. Concepción personal y funcional de patrimonio
B. Orden socioeconómico
1.3.4. El “ dere cho del acreedor a la satisfacción de sus créditos ” como único bien
jurídico protegido por el artículo 259.
1.3.5. El interés colec tivo como bien jurídico protegido por el ar tículo 259.
1.3.6. Posturas ecléc tic as
1.3.7. Toma de posición
SEGUNDA PARTE: ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 259 CP
2.1. Sujetos del delito
2.1.1. Sujeto activo: el delito de insolvencia punible como delito espec i al propio
2.1.2. Sujeto pasivo
2.3. La insolvencia en el delito del artículo 259 CP
2.3.1. La insolvencia en el Código Penal y su equiparac ión con la insolvencia en
la legislación conc u rsal
2.3.2. El concepto penal de insolvenc ia
A. La insolvencia inminente
B. La insolvencia ac tu al
2.3.3. El presupuesto de la insolvencia en el delito del artículo 259 CP. Condición
objetiva de punibilidad o de proc edibilidad.
A. La controvertida natu raleza jurídica del incumpli miento regular de las
obligaciones exigibles o la declarac ión d e conc urs o
B. La insolvencia actual: condición objetiva de punibilidad o de
procedibilidad
2.4. Diversos aspectos relacionados con la conducta típica
2.4.1. El riesgo permitido.
2.4.2. La conc reción del riesgo permitido en el delito de insolvencia punib le: el
criterio normativo de la g estión económica ordenada.
A. El estándar de conducta del buen pa dre de fami lia.
B. Diligencia exigible al deudor empresario
C. Justificación económica o empresaria l
2.4.3. Conductas que contribuye n a agravar la insolvencia (tipificadas en art. 259.1
CP)

A. Apa rtado 9ª (art. 259.1 CP) “la infracción grave del deber de diligencia
en la gestión de a suntos e conómicos.
B. Conductas que afectan al patrimonio del deudor (apartados 1º a 5º art.
259.1 CP).
C. Conductas que dificultan o impiden conocer la situación económica del
deudor.
2.4.4. Conductas generadoras del estado de insolvencia (art. 259.2 CP)
2.5. Análisis del tipo subjetivo
2.5.1. Modalidades dolosas
2.5.2. Modalidad imprudente
2.6. Contenido del injusto: naturaleza del delito e iter criminis
2.7. Autoría y participación
2.7.1. La responsabilidad del represe ntante (art. 31 C P)
2.8. La responsabilidad penal de la persona jurídica
2.8.1. La pena de multa
2.8.2. Gr upo de empre sas: responsabilidad de la empresa mat riz por decisiones
basadas e n el interés del grupo que re sultan perju diciales para una filial
A. Responsabilidad mercantil y concursal de los administradores sociales
por las decisiones de la matriz basadas e n el interés del grupo empresarial.
B. Responsabilidad penal de la sociedad matriz que , como administradora
de hecho o de derecho de la filial, adopta decisiones que ocasionan o
agrava n su insolven cia.
2.9. Tipos agravados
2.10. Relaciones concursales
2.10.1. Con el delito de alzamie nto de bienes
2.10.2. Con el delito de estafa
2.10.3. Con el delito de administración deslea l.
2.11. Otros tipos de insolvencias punibles
2.11.1. Tipo específico de fa vorecimiento a acreedores
2.11.2. Presentación de datos fa lsos en un procedi miento concursa l

TERCERA PARTE: LA “APA RENTE” AUTONOMÍA DEL ENJUICIAMIENTO
PENAL DE LA INSOLVENCIA RESPECTO DEL PROCESO CONCURSAL
3.1. La persecución penal de la insolvencia punible y e l tratamiento de la responsabilidad
civil ex delicto dura nt e la fase pre-concursal.
3.2. Problemas derivado s de la “aparente” autonomí a del enjuiciamiento penal d e la
insolvencia respecto del proceso c oncursal: princi pales aspectos controvertidos.
3.2.1. Prejudicialidad
3.2.2. Medidas cautelare s
3.2.3. Responsabilidad Civil
3.2.4. Otras cuestiones pe nales que inciden en e l procedimiento concur sal. La
intervención del Ministerio Fiscal
CONCLUSIONES
I. En relación con e l bien jurídico protegido
II. Respec to a los sujetos del delito
III. En relación con la delimitación de la insolven cia relevante en el delito de insol vencia
punible
IV. En relación con la c oncreción del riesgo permiti do, como parámetr o en torno al cual
se delimita el injusto penal del delito de insolvencia punible.
V. En relac ión c on las conductas que contribuyen a agravar la insolvencia ( tipificadas en
el artículo 259.1 CP)
VI. En relación con las c onductas generadoras del estado de insolvencia (tipificadas en
el artículo 259.2 CP)
VII. Respecto al tipo subjetivo en el delito de insolvenc ia punible
VIII. En r elación con el contenido del injusto, en concre to, sobre la naturaleza del delito
e iter criminis
IX . Respecto a la autoría y participación
X. En relación con la responsabilidad penal de la persona jurídica
XI. Respec to a los tipos agravados
XI I . En relación con l as relaciones concursales de algunos tipos penales con el d elito de
insolvencia punible
XIII. Respecto a otros tipos de insolvencia punible
X IV . En relación con los conflictos de compatibilidad derivados de la supuesta autonomía
del enjuiciamiento pena l de la insolvencia respecto del proce so concursal

XV. Toma de posición en relación con la justific ación políti co – criminal del delito de
insolvencia punible

BIBLIOGRAFÍA
JURISPRUDENCIA

INTRODUCC IÓN

El trabajo que hoy se pr esenta como Tesis Doctoral titul ado “El delito de insolvencia
punible y su controvertida convivenc i a con un a regulación concursal preventiva (Análisis
del artículo 259 CP)” tiene por finalidad abordar el análisis del delito de insolvencia
punible, uno de los temas más controvertidos perteneciente al Derecho Penal
Socioeconómico, sin que haya sido pacífica su propia ubicación sis temática. El abordaje
de este delito ha seguido e l esquema secuencial de la Teoría Jurídica d el Delito. Sin
embargo, como preámbulo ha sido ne cesario comenzar con unas consideraciones
político-criminales tratando de responder a l a cuestión sobre si el Derecho penal es el
instrumento adecuado para sancionar estas conductas que afectan al patrimonio del
deudor y, en caso afirmativo, plante arnos cuál es la forma en la que el mi smo debe
intervenir, así como los límites de su ca stigo.
En aras de dar respuesta a esta y otras cuestiones dogmáticas y prácticas, hemos
estructurado nuestro trab ajo en tres partes diferen ciada s. En la primera, re alizamos unas
consideraciones prelimin ares sobre el delito de insol vencia punible, subrayando unas
reflexiones político-criminales sobre este tipo penal. Par una mejor comprensión de la
Política Criminal que ha diseñado el legislador para tipificar estas condu ctas delictivas,
se rea liza un breve recorrido por la evolución legislativa del delito de insolvencia punibl e,
desde la Antigüedad y los Códigos his tóricos, las diferentes reformas penales operadas
en esta tipología delictiva llegando hasta la sustancial re forma de 2015 cuya re dacción se
mantiene vigente e n la ac tualidad.
En este prime r nivel de a nálisis, y como tema c entral en el estudio de cualquier delito se
aborda la determinación del bien jurídico protegido en el delito de insolvencia punible,
tratando de dar respuesta a la controversia sobre la ubica ción sis temática de esta tipología
delictiva, regulada en el Título XIII bajo la rúbric a de “Delitos contra el patrimonio y el
orden socioeconómico” del Libro II del Código Penal. Se analizarán las distintas
posiciones doctrinales que se han elaborado sobre el concepto de “ patri monio” y de
“orden soc io económico” además de la doctrina jurisprudencial.
La Parte Se gunda se dedica al análisis del delito contenido en el artículo 25 9 CP,
comenza ndo po r los sujetos del delito, el contenido de injusto, así como diversos aspectos

relacionados con la conducta tí pica, entre otros, la situación de insolvencia presupuesto
del delito, así como los parámetros de determinación del ri esgo permitido en este tipo
penal, en con creto, el criterio norm ativo de l a gestión económica ordenada y la
justificación económico - empr esaria l. En este contexto, se abordan l as conductas qu e
contribuyen a a gravar l a insolvencia (tipific adas en art. 259.1 CP) y las c onductas
genera do ras del estado de insolvencia (art. 259.2 CP).
Una vez estudiado el tipo objetivo, desgranamos el tipo subjetivo destacando las
modalidades dolosas y las imprudentes.
Sin solución de continuida d, destacaremos diver sos aspectos dogmáticos particulares
conexos a este delito, tales como el iter criminis, los problemas de autoría y participación,
con especial aten ción a la responsabilidad penal de la persona jurídica, y los problemas
concursa l es.
Tras el e xamen del tipo previsto en el artículo 259, nos ade ntraremos en los tipos
agrava dos contenidos e n el artículo 259 bis , tratando de fund amentar la m ayor
exasperación punitiva que conllevan. A continuación, no podíamos dejar de referirnos a
los otros tipos de insolvencia comprendidos en el capítulo VII bis CP.
Finalmente, la T ercera Parte versa sob re la “aparente” autonomía del enjui ciamiento
penal de la insolvencia respecto del proceso concursa l. Estas cuestiones las
desglosaremos en dos cuestiones; la primera, la persecución penal de la insol vencia
punible y el tratamiento de la r esponsabilidad civil ex delicto durante la f ase pr e-
concursa l. La segund a, relacionada con los problemas derivados de la “aparente”
autonomía del enjuiciamiento penal de la insolvenc ia respecto del proceso concursal:
principales aspectos controvertidos. Como corolario, dedicaremos especial atención a la
prejudicialidad, las medi das cautelare s, la respons abilidad civil y otras cu estiones pena les
que inciden en el proce di miento concursa l, como l a interve nción del Minist erio Fiscal.
Una vez planteado el objeto principal e hilo conduc tor de esta tesis doctoral, voy a
referirme a la metodología empleada para su redacción. A difere n cia de ot ras Ciencias,
en el ámbito de las Ciencias Jurídica s hemos seguido un método combinado basado en el
estudio de la doctrina especializada en esta materia, desde la general a la específica,
combinada con la doctrina de los Tr ibunal es e spañoles, principalmente e l Tribunal
Supremo y la jurisprudencia menor. Para esta labo r he manejado bibliografía nacional o

extranjera, manejando el catálogo FAMA y las bases de datos de las principales revistas
jurídicas disponibles en la B iblioteca de la Facultad de Derecho d e la Universidad de
Sevilla. Principalmente, en relación con la jurisprudencia, me he nutrido d e las B ases de
datos de Aranzadi y La Ley. En aras de facilit ar al lector las distintas fuentes que he
utilizado, el texto que hoy presento a consideración de los miembros de esta C omisión
consta de un a bibliografía ordenada alfabéticamente, referida a monogr afías , capítulos de
libros y artículos doctrinales. En igual medida, se incluye una relación jurisprudencial,
ordenada cronológicamente, con referencia a la base de datos de origen.

conductas que, hast a ahora, podrí an considerarse meros ilíci tos civiles

. Co mo posible
respuesta quizá s pretendía el legislador acaba r con una indeseable parce la de impunidad,
renovando por completo una norma que dur ante s u vigencia no parece haber cumplido
con los fines generales de la conminación penal

pues, aunque la ley no e xplicita esa
finalidad correctora, l as estadísticas evidencian l a esc asa proporción de concursos de
acreedores que de o rdinario acaban trasva s ándose a la jurisdicción penal

.
Como expondremos a lo largo del presente trabajo, la re gulación actual del delito de
insolvencia punible, lejos de aportar mayor precisión con la re lación de l as conductas
subsumibles en el tipo, genera una mayor inseguridad jurídica por diversos motivos como
la reducción del riesgo permitido al deudor en situación de insolven cia a lími tes
inadmisibles, alcanzando a conductas meramente culposas

, lo cual en principio choc a
frontalmente con el principio constitucional de liberta d de empresa en el marco de una
economía de mer cado qu e garantiza el artículo 38 de la CE. Por otra parte, la reforma
acentúa el acercamiento entre el injusto civil y el penal , l as conductas que se relacionan
en el artículo 259.1 del Código Penal vigente en la actualidad presentan una clara

RO DRÍGUEZ CELA DA, E. “ La crimin alización del f racaso emp resarial: A nálisis crítico d e la
reforma del Código Penal de 2015 en relación con el delito concursal ”, Indret: Revista para el
Análisis del Derecho , enero 2017, p. 16. Señala este aut or que s i ya el régimen anterior a la
Reforma había planteado problemas en cuant o a la distinción entre el ilícito civil y penal en
materia concursal (como demuestra el hecho de que en 2003 a punto es tuviera de suprimirse el
art. 260 CP anterior a la Refor ma), al eliminarse la exi gencia del ánimo fraudulen to l a conduct a
típica pierde definitivamente el e lemento distintivo que dota a la conducta de la gravedad
suficiente como para que intervenga el Derecho penal ; castigando así conductas que no son si no
meros ilícitos civiles y que, como tales, ya tienen adecuada respuesta en el Derech o privado.

PAVÍA CARDELL, J., “ La reforma de l a insolvenc ia concursal punible (art. 259 CP) ”, Rev ista
del Minister io Fiscal, nº 1, 2016, p. 211.

Si se atiende al número de procedimien tos penales incoados en toda España por estos delitos
según l as estadísticas publicad as por la Fiscalía General del Estado en sus memorias anuales
(hasta 2015 se seguían computand o como “Quiebr as, concursos y suspensio nes de pagos
punibles” y a partir de ese año como “insolven cias punibles” ) y se comp ar a con el número de
deudores concursad os que publica el Instituto Nacio nal de Estadística se puede comprobar que en
el año 2011 se declararon en concurso 6.863 deudores y se incoaron 41 procedim ientos penales;
en 2012 se declararon en concurso 9.071 deudores y se incoaron 83 procedi mientos penales; en
2013 se declararon en conc urso 9.937 deudores y se incoaro n 42 proce dimientos penales; en 2014
se declararon en concu rso 7.280 deudores y se incoaron 32 proced imientos penales; en 2015 se
declararon en concurso 5.746 deudores y se incoaron 500 procedimientos penales . Esta
desproporció n, a pesa r del incremen to experime ntado en 2015, muestra la r educid a
criminalizac ión de la insolvencia . (PAVÍA CARDELL, J., “ Los delitos de insolvencia
punible ” , op. cit., p. 812. Par tiend o de otras fuentes de i nfor mación y exclusivamente respecto
de personas jurídicas pued en verse otros números en PAVÍA CARDELL “ La reforma de la
insolvencia con cursal puni ble (art. 259 CP ) ” , op. cit., p. 211, nota n.º 3 ).

FEIJÓO SÁNCH EZ, B. Orden Socioeconómico y Delito: cuestiones actuales de los delitos
económicos, op. c it., p. 110.

identidad, en algunos c asos, y gran simil itud en otros, con las conductas que se
relacionaban en el artículo 443 del Texto Refundido de la Ley C oncursal

para apreciar
la c ulpabilidad en el concurso de a creedores

. Adicionalmente, no puede obviarse el
solapamiento y confusión en los ámbitos de punibilidad del delito de insolvencia punible
actual y otros como el delito de alzamiento de bienes, el cual pu ede asimism o ser
perseguido tras la inic i ación de un procedimiento concursa l

.
Precisamente, uno de los problemas que expone la doctrina en relación con la continuidad
del delito de insolvencia punible es e l solapamiento con otros delitos, c omo el de
alzamiento de bienes, pl anteándose si las conductas típicas del primero p odrían quedar
subsumidas en este último tipo penal, siendo innecesario otro delito en torno a la
insolvencia

. A este respecto, tradicion almente se consideraba que el único rasgo
verdaderamente dist intivo entre el delito con cursal y el d elito de alzamie nto de bienes
venía integrado po r la declaración civil de c oncurso como condi ción objetiva de
punibilidad para e l primero

. Tr as la reforma de 2015 se introdujo una important e
modificación en este elemento, puesto que ahora se contemplan dos condiciones
alternativas

: se mantien e la declar ación de concurso, pero se añade, con cará cter
alternativo, el supuesto en que “el d eudor h aya dejado d e cumplir regularmente sus

Real Decre to Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el t exto ref undido de la
Ley Concursa l (en adelant e “ TRLC ”)

MONGE FERNÁND EZ, A., El Delito concursal punible tras la reforma penal de 2015 , op.
op. cit., p. 75: “ la ampliación desmesurada del injusto típico supone una confusa delimitación
entre el ilícito penal contemplado en el artículo 259 CP y los ilícitos civiles previstos en la Ley
Concursal me rcantil ”.

BAJO FERNÁND EZ, M. / BACI GALU PO SAGESSE, S. Derech o penal Económ ico , Cent ro
de Estudios Ramón Areces, Madrid 2001, pp. 398 y ss . ; MARTÍN EZ-BUJÁN PÉ REZ, Derecho
Penal Económi co y de la E mpresa. Parte Espe cial , op. cit., pp. 103 y ss .

En este sentido, QUI NTERO OLI VARES en Come nt arios a la Parte Espe cial de De recho
Penal , Thomson Re uters Aranzadi, 10ª edi ción, 2016, versión digi tal, artículo 259,
comentario 9H, señala que: “ se abre la posibilidad de enjuiciar penalmente al deudor por,
siguiendo con el ejemplo, apropiación i ndeb ida y bancarrota subsiguiente a ésta, el riesgo de
violar el non bis i n ídem es alto. Ciertos delitos del deudor (por ejemplo, y especial mente, el
alzamiento de bienes) pue den ser por sí solos la causa única y la manifestac ión total de la
intencionalid ad de la insolvencia. S i ese alz amiento di o lug ar a un pr oceso penal sep arado y
sentenciado, no parece admisib le que se pretenda l a im posic ión de otra pena por el del ito de
bancarrota ”.

MARTÍ NEZ BUJÁN – PÉ REZ, C . Derech o Pena l. Parte especia l, Tirant lo B lanch, V alencia,
2023, pág. 126.

Vid. ut infra Aptdo. 2.2.2.1. en relación con la controvertida naturaleza j urídica de l
incumplimi ento regular d e las obligaciones exigibles o la declara ción de concu rso.

obligaciones exigibles”

. Por tanto, la declaración civil de concurso dejó de ser requisito
para la persecución del delito de art. 259

. De ello se deduce por pa rte d e un sector
doctrinal que el legislador no ha hecho más que difuminar los espacios tem porales en los
que la conducta d el deudor podría ser perseguible por delito de concurso punibl e o por
alzamiento de bienes pu es, en principio, c abría subsumir la conducta fraudulenta del
deudor en ambos tipos penales cuando éste se encontrara en situación de insolvencia

.
En este sentido, otro sector de la doctrina sostien e que el delito de alzamiento de bienes
se a plica c uando el deudor es solvente y con el alza miento ca usa la insolvenc ia, así como
cuando se en cuentra en una situación de insolvencia inm inente no declarada y con su
comportamiento delictivo la transforma en actu al

. Por su parte, el d elito de insol vencia
punible, en la modalidad de ocultación o destrucción de bi enes, se aplica ría un a ve z
constatada la existencia de la insolvencia actual, declarada en concurso o no, o de una
insolvencia inminente que ha llevado a la declaración del concurso

. En esta línea, por

Sentencia de l a Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, nº 652/2018, de 14 de diciembr e “ Hay
una dob le si tuación d e he cho sobr e la que ha d e ope rar la actuación de l sujeto activo: una crisis
económica o una situación de i nsol vencia, que no son conceptos jurídicos equivalente s, y hay
también una doble posibili dad en l a actuación del suj eto activo, causar o agravar la crisis o la
insolvencia .” (entre otras, RJ 1105/2006; 494 /2014 ).

MARTÍN EZ BUJÁN – PÉREZ , C., Derecho Penal. Parte especial, op. cit., p. 127. Señala
dicho autor que Evidentemen te, esta f ue una de las m odi ficaciones más signif icativas de la
reforma de 2015 con respecto a la re gulación anter ior. En el anti guo art. 260-1 se requería que e l
deudor “fue re d eclarado en concurso” y que “causase” o “ag ravase” su estado de insolvenc ia. P or
su parte, en el anterior delito de favorecimient o de acreedores del antiguo art. 259 se hacía
referencia al “deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud del concurso, ( …), realizare
(…)”. Así pues, sem ejante s referencias dejaban claro que tales delitos concurs ales pr esuponí an la
existencia de un proced imiento concu rsal.

De esta opinión, vid. NAVAS, para quien entre el delito de alzamiento de bienes y el delito
concursal solo exist e una diferencia de carác ter formal que cons iste en l a declaración ci vi l o
mercantil del con curso, NA VAS, I., Insolvenc ias pun ibles. Fundam entos y l ímit es , Marcial Pon s,
Madrid, 2015, p. 28. En el mismo sentido, BACIG ALUPO SAGGESE, S.: N o existe, en puridad,
ninguna diferencia sustancial entre alzamiento de bienes y delito de insolvenc ia punible. En
ambos se trata de la causa ción (o agravación) d e la situac ión de insolvencia e n perjuicio de
acreedores. T ras la r efor ma del Código Pen al operada por la LO 1/2015, se castigan am bos delitos
con la misma pena de prisión de 1 a 4 años y solo se establece la distinc ión en el l ímite mínimo
de l a pena de multa, en 8 meses para la insolvenc ia punibl e, mientras que en el alzamiento es de
12 meses”, “Frustra ción de la ejecución e Inso lvencias punibles”, en MOLIN A FERNÁ NDEZ,
F., (Coord.) : Memento Pen al 2019 , Lefebv re, Madrid, 2018, marginal 11 25. Sobre las relacione s
entre insolvencia punible y alza miento de bienes, CUELLO CONTRER AS, J., “La
intencionalid ad como criterio de dist inción entre la es tafa y el ilícito civil”, InDret Penal ,
Barcelona, 2/2 019, pp. 24-3 1.

SOUTO GARCÍA “ l os “nuevos” delit os de f rustració n de la ejecución e i nsolven cias
punibles” , op. op. cit. p. 20. SÁNCH EZ DAFAUCE, “ Frustraci ón de la ejecución” , Quintero
Olivares (Di r.) Com entarios a la reforma penal de 2015. Part e Especial, op. c it. pp. 488 y s s.

SÁNCH EZ DAFAUC E, “ Frustración de la ejecución ” , Quintero Olivares (Dir.) Comentarios
a la reforma penal de 2015. Part e Espec ial, op. cit. pp. 488 y ss . SOUTO GARCÍ A “l os “nuevo s”
delitos de frustración de l a ejecución e insolvenci as punibles ” , op. c it. p. 20.

parte d e este sector doctrinal se alcanza a l a comp rensión de qu e, en las relaciones entre
alzamiento de bienes e insolvencia punible, la distinción entre incumpli miento
contractual y alzamiento de bienes la da el fraude

, es decir, mientras que en el primero
el deudor puede hacer frente a sus obligaciones pero no lo hace, ocultando su patrimonio,
con lo que se en riquece ilícitamente a costa del crédito del a creedor; en el delito de
insolvencia punible estaríamos a nte tipos de disminución o de strucción de un patrimonio
a consecuencia de una gestión irregular, de modo que en ellos el problema central es
precisame nt e la insolvencia del deudor, y no su carácter aparente, como ocurre en el
alzamiento de bienes

. De este modo , aunque en u n principio se pudiera pe nsar que la
reforma d e 2015 llevó a incrementar los riesgos de solapamiento entre el tipo concursa l
y el alzamiento de bienes, llegando incluso a mantener algún autor que c on éste último
quedarían suficientemente penada s las conductas del deudor que defraudaran las
expectativas de cob ro de sus acreedores en situación de insolvencia, lo cierto es que, en
virtud de lo expuesto, la doctrina mayoritaria encuentra razones , no solo formales, sino
también material es, en e l plano objetivo y subjetivo, para manten er ambos tipos en el
Código Penal

.
Sentado lo anterior, otra de las principale s críticas en torno al tipo de insolvencia punible
vigente en la actualidad r adica en que se advierte una tendencia a la criminalización del
fracaso empresarial

, pues a través de este tipo penal puede n penarse conductas o

SÁNCH EZ DAFAUC E , “Incumplimiento de l as obligacio nes exigibl es y concepto penal de
insolvencia”, Re vista Penal , p. 178.

SÁNCH EZ DAFA UCE, “ Frustración de la ejecución ” , op. cit., pp. 488-489; a coge esta opinión
MARTÍN EZ-BU JÁN PÉREZ, Estudios de Derecho Penal . Homenaje al profesor Miguel Bajo ,
2016, p. 1067, con la correcta advertencia de que el art. 259 conti ene también modalidad es de
ocultación de bienes, de modo que se produce un solapamiento parcial con el delito de alza miento.
“En los alza mientos, la frustración del crédito del acreedor s e correspond e con un enriquecim iento
patrimonial ilícito del deudor. Se puede decir que el deudor se enriquece con sus propios bienes
(se trata de un f acto r qu e per mite comprender la crimina lización de un i ncu mplimiento contractua l
civil)” ; PEÑAR ANDA RAMOS E., “Frustración de l a ejecución e insolvencias punibles”, BOIX .
REIG , J. (Dir.) : Diccionario de Derecho Penal Econó mico , 2ª edición, Iustel, Madrid, 2017, pp .
550-571.

La in terpretación que ha de darse a la condición objetiva de punib ilidad que cont emp la el
apartado 4 art. 259 no está exenta de controversi as y exi sten posiciones doctrinales que mantienen
un criterio distinto al que aquí mantengo ( como se expondrá detenidame nte en la se gunda parte
de este trabajo. Pero, en mi opinión, la aquí mante nida es l a única que puede justific ar la diferen cia
de este tipo penal con otros ti pos con los que existen coincidencias en el tipo obje tivo, como el
alzamiento de bienes.

RODR ÍGUEZ DE CELADA, E. “ La crim inalización del fracaso empres arial: Análisis crítico
de la re forma del Cód igo Penal de 2015 en relación con e l de lito con cursal ”, Indret: Revista para
el Análisis del Derecho , Nº. 1, 2018, p. 4, afirma que “ la Reforma amplí a de forma s ignificat iva la

decisiones de bu ena fe d e un empresario que, a pesar d e perseguir la super vivencia de la
compañía o salida d e una situación de crisis, no logren el fin deseado. Para e llo, debe mos
preguntarnos a qué obed ece el cambio de configuración del ti po concursal en el que se
amplían sobremanera las conductas subsumibles en el tipo y llega a admitirse la comisión
imprudente, todas estas basadas en torno a la idea de infracción de l deber de diligencia

.
Para explicar lo anterior, cabe señalar, en primer lugar, que cuando el deudor se encue ntra
en una situación previa a la insolvencia solo serán penalmente releva nt es las conductas
en las que se advierta una clara intención p or parte del deudor de defraudar las
expectativas de cob ro de sus acreedore s, es de cir, la imputación del delito d e alzamiento
de bienes requiere acreditar que el deudor ocultó o destruyó sus bienes con una clara
intención de perjudicar sus obligaciones crediticias

. S in embargo, cuando el deudor se
encuentra en situación d e insolvencia podrían resultar penalmente r elevantes conductas
distintas del alzamiento que, en una situación previa a la insolvencia carecían de
relevancia típica. Asimismo , tampoco va a resultar necesario a creditar la intención de
perjuicio en la conduct a del deudor ni siquiera el elemento subjetivo del d olo pues cabe
la imputación del tipo concursal con la actuación meramente imprudente

. Dicho
tratamiento diferenciado obedece , en principio, a la configuración d el delito de
insolvencia punible en torno al “ riesgo permitido ” , es decir, a medida que el deudor se
acerca a una situación de insolvencia a ctual se reducirá el niv el de riesgo p ermitido a la
hora de tomar decisiones sobre su propio patrimonio y se amplía o re fuerza la prote cción
de los intereses de los acreedore s, considerándose típicos comportamientos que no lo era n
si se hubieran adoptado en situación de solvencia

. Aquí es donde cobra sentido mantener
que, junto a los intereses de los acree dores, el tipo de insolvencia punible protege otros
intereses de agentes o t erceros que, si bien no guardan una relación jurídico – obligacional
directa con el deudor, sí resultan mediatamente afectados por la actuación de este,

conducta típica objeto del delito concursal, hasta el punto de que ya no se casti ga solamente al
insolvent e de mala fe ( esto es, qui en genera o agr ava int encionadam ente s u situación de insol vencia),
sino también al de buena fe. Es decir, se castiga, incluso con pena de prisión, a aquel deudor que
deviene insol vente, o que en contrándose ya en situación de insolvenci a actual o inminent e dismi nuye
su pat rimonio, no neces ariamente por querer el udir el pago de los crédit os de sus acr eedores, si no por
no haber sabido gesti onar corr ectamente su patrimonio, o en palabras de la Reforma, por no haber
actuado dil igentement e en la gestión de as untos econ ómicos . ”

Ibidem

GUTIÉR REZ PÉREZ, E. en El Derecho penal frente a l a insolvencia : Delitos de alzamiento
de bienes y de litos concurs ales A ranzadi, 2021, p. 470 .

justificando, entre otros motivos, la reducción de l margen de li bertad de actuación del
deudor ante el aumento de los efectos perjudiciales que, de forma directa o
indirectamente, podría ocasionar una decisión ec o nómico patrimonial desacerta da .
En relación con lo expuesto , afirma FEIJÓO

que la razón políti co-criminal por la que
sigue existiendo un delito conc ursal es porque no existe otra figura delictiva en el
ordenamiento jurídico-penal español que permita reaccionar frente a insolvencias que,
además de la lesión patrimonial, encierran una d i mensión macroeconómica, careciendo
el Derecho Penal español de otros instrumentos para reaccionar ante crisis e mpresaria les
idóneas para afectar intereses sociales que exceden de los estrictamente pa t rimoniales de
los acreedores. No podemos negar la coh erencia de dicha afirmación, pero ello no puede
llevarnos a sostener la exclusiva protección de intereses colec tivos

, c omo sería la
económica crediticia, sin o que este quedaría protegido solo en la medida en que se proteja
directamente a los singulares acreedores (inte reses patrimoniales) que componen dicha
economía

.
Por todo lo anterior, se va justificando el giro q ue el legislador ha d ado a esta figura
delictiva, basada ahora en los estándare s d e diligencia debida

y que, a pesar de los
intentos de supresión de este ti po penal, por los motivos antes expuestos, unido a los
escánda los fina ncieros de principios de siglo , e specialmente en Estados Unidos, hicie ron
que el legisl ador no se atre viera a dar este pa so

, ante el temor de que que daran
despenaliza das gestiones fraudulenta s d e empre sas que realmente se encontraran en
situación de insolvencia sin que existiera alzamiento alguno

, solo una gestión
empresarial negligente que abo cara a la compañía a l a quiebra y oca si onara graves
consecue n cias no solo p ara los acreedores, sino también, a sus trabaj adores, clientes,
proveedores y quebrara la c onfianza del mercado financiero

FEIJÓO SÁNCH EZ, B. “ Cri sis econó mica y conc ursos punibles ” , op. c it., p. 46.

Vid. ut infra Aptdo. 1.3. r elativo al Bien jurídico prote gido por el delito de insolve ncia p unible.

Vid., por todos, HEFENDEL, R., “El bien jurídico como eje material de la norma penal ” , en
Hefendel, R. y Hirsch, Andrew von, Wolfgang Wohlers (Editores): La teoría de l bien jurídico
¿Fundamen to de legitimación del Derech o pen al o juego de abalorios dogmáticos?, Marcia l
Pons, 2016, p. 179 .

FEIJÓO SÁNCHEZ, B. en Orden Socioeconóm ico y Delito: cuestiones actuales de los delitos
económicos, op. c it., pp. 112 y ss.

Ibidem

Para explic ar mejor esta nueva concepción d el tipo penal de insolvencia p unible, resulta
ilustrativo el “ caso E nron” en el que, sin detenernos en el detalle de lo sucedido, en lo que
aquí interesa, cabe destacar que fue una de l as mayores qu ie bras en l a historia de los
negocios y trajo como r esultado enormes pérdidas finan ciera s

. Desde su s inicios, las
operac ion es de Enron se materializaba n medi ante transacc ion es a través d e una red de
filiales para lograr sinergias, pero tales operaciones no fueron reveladas con claridad y no
cumplían con las norm as que permitieran a los inversionistas tene r la informac ión
fidedigna para tomar decisiones

. De este modo, a finales del año 2000, la compañía
presentaba su comp romiso de ser la compañía más importante de energía del mundo,
sobrepasando por mucho a Exxon Mobil, pero de d icha afirmación a la v erdadera historia
existe una brecha muy grande pues, l a incursión en “aventuras riesgosas”, utilizando
“trucos de contabilidad ” que disfrazaran el co ncepto metafísico de las ganancias,
simplemente dio lugar a que Enron fuera valuada por la bolsa en más de 60 .000 millones
de dólares en el 2001, qu e al evidenciar en enero del 2002 que este monto realmente no
existía, sus acciones perdieron el 99 por ciento de su valor

, afectando a miles de
personas, entre ellos acci onistas que de un día para otro vieron d esaparecer sus 30,000
millones de dólares de capitalización de me rcado, a los más de 10.000 acreedores, cuyos
50.000 millones de dólares de deuda están en el aire, y para los 25 .000 empleados que
habían invertido sus fondos de pensión para comprar acciones de la compañía, con la
quiebra se redujer on en 1,000 millones de dólares

.
A raíz de casos como este, extrapolables a otros de gran impacto medi ático en nuestro
país, se refuerza la concepción preventiva del derecho penal, a través de medidas que
reduzcan el riesgo de perjuicios o daños en cadena derivados de la toma de decisiones
inadecua d as. En este panorama del derecho penal de la insol vencia s e contempla en el
Código Penal español la responsabilidad penal de la persona jurídica, en concreto el art.
261 C P por delito e insolve ncia punible, y con ello se requiere la adopción de protocolos
y procedimientos de toma de decisiones de los representante s de las compañías de cara a
mitigar o, al menos, atenuar posibles responsabilidades penales, todo ello a partir de la

Vid. ampliamente este caso, entre otros supuestos de relevantes quiebras emp resariales : Barbe r
Kuri, C. M., & Moreno Fabre, R. A. : Casos empresariales . Tomo II, Universidad An á huac del
Sur S.C. en coed ici ó n con Editorial Miguel Á ngel Porr ú a, Mex ico D.F., 2008, pp. 119 y ss.

Ibidem

concepción de “ riesgo permitido” en la adopción de de cisiones empr esariales. P ero
dejando a un lado supu estos como el caso Enron, en muchos casos resulta complejo
identificar con precisión hasta qué punto una qui ebra empresarial pued e ser producto de
factores externos ajenos al control de los consejer os y alta dirección de la compañía que
tomaba las d ecisiones o de un a f alta d e diligencia imputable a dic hos agentes
intervinientes y, con ello, no cabe entender que en cualquier caso, atendidas las nefastas
co nsecuencias ocasionad as, debería penarse la conducta de los mismos pues supondría
una clara criminalización del fracaso empresarial y vuelta a la prisión por deudas

. En
este contexto, algunos autores proponen la incorporación de normas penal es en la norma
reguladora del procedimiento concursal, unido a l a propuesta de c reación de un órgano
judicial colegiado con formación especializada , compuesto al menos por un juez
mercantil y otro de lo penal, y que interviniese en todas las fases del pr ocedimiento

.
Pero consideramos que e llo no resolvería el problema de solapamiento en los supuestos
de hecho que constituyen presunción de culpabilid ad de concurso y también se incluyen
como conducta típica en el delito de insolvencia punibl e, entre otros problemas que se
advierten en esta materia, además, como venimos exponiendo y se expondrá en los
próximos apa rtados, queda claro que por el momento y, especialmente, tras la última
reforma de 2015, el legislador ha descartado la sup resión del delito de insolvencia punible
del Código Penal.
Por ello, consideramos que la relevancia pen al de la conducta del deudor o sus
repre s entantes ha de partir de la situación de insolvenc ia en que se encuentre

y que se rá
determinante p ara justificar la reducción al míni mo el riesgo permitido en la actuación
del de udor hasta el punto de poder exigirle responsabilidad penal por su comportamiento

RODR ÍGUEZ DE CELADA, “ La criminali zación del fracaso empresar ial: Análisis crítico de
la reforma de l Código Pena l de 2015 en re lación con e l delito concursal ” , op. c it., p. 4.

Vid. MAGDALEN A CÁ MARA, M., Aspectos Dogmáticos y político – criminal es de l as
insolvencia s punibles, Tesis doctoral, Uni versidad A utónoma de Barcelona, 2016, p. 194. ;
YÁÑEZ VEL ASCO, R., La nueva Ley Concursal: concurso de ac reedores y d erecho pe nal,
2003, reflexiona sobre la p ropuesta de un ificación e specializada del j uic io sob re el concurso civil
y el enju iciamiento penal de la conducta descri ta en el deroga do art. 26 0 CP. En con tra, los fiscales
parecen no ver en la práctica la utilidad del derecho penal desde la perspect iva del derecho
concursal y cons ideran que las consecuenc ias que de ello se derivan son diferentes y que, por ello,
son proced imientos totalmente difer enciados ( en MAGDA LENA CÁMARA, M., Aspecto s
Dogmáticos y político – cri minales de las in solvencias punib les, op. cit., p. 197 ).

GUTI ÉRREZ PÉREZ, E. en El Derecho penal frente a la insolvencia: Delitos de al zam iento
de bienes y de litos concurs ales A ranzadi, 2021, p. 470 .

negligente en contra del principio constitucional de libertad de empresa

. Es decir, lo
determinante para entender el cambio de pa radigma de este tipo penal es el concepto de
insolvencia a partir del cual serían perseguibles las conductas del deudor, pues ello se rá
el elemento clave para d eterminar qué nivel de riesgo ha de permitírsele en la toma de
decisiones

. En este sentido, volviendo al caso Enro n, entre otros más cercanos como el
caso Abengoa

o de cons tructoras o grupos inmo biliarios, se advierte que uno de los
principales problem as que acucian y hacen vislumbrar el desastre e conómico – financiero
a que se ve abocada una empresa es que, cuando se dec lara el concurso, presentan ya una
situación no solo de incapac idad de pago sino que, alcanzada esta, probablemente años
antes, se ha ocultado la situación y se ha continuado con normalidad la actividad
empresarial, incre mentando desorbitadamente la deuda con una mentalidad cortoplacista
de mantenerse “a flote” un día más

. Ante esta situación, aunque los consejeros de una
compañía o la alta dirección intente argumentar que actuaron con la única finalidad de
salvar a la empre sa, sus d ecisiones no pueden encontrar justificación cuando se ha llegado
a una incap acidad económico -financ iera de especial entidad sin haber obrado con
riguroso respeto a las n ormas mercantiles y especial int erés en la protección de sus
acreedores, aun cuando no se advierta dolo en su actuación. Por ello, entendemos que es
en este contexto de “ruin a empresarial” donde cobra sentido la r educción a mínimos del
riesgo permitido por encima de l cual la conducta sería perseguible en virtud del delito de
insolvencia punible ac tual.

RODR ÍGUEZ DE CELADA, “ La criminali zación del fracaso empresar ial: Análisis crítico de
la reforma de l Código Pena l de 2015 en re lación con e l delito conc ursal ” , op. c it., p. 4.

Ibidem.

Vid. en relación a otros supuestos, LOSAD A DÍA Z , Comunicación en l a gestión de crisis:
lecciones p rácticas, Editori al UOC, Barcelona, 20 10, pp. 83 y s s; y, en c oncreto, e n relación co n
el caso Ab engoa, interesante trabajo de VALLE GUTI ÉRREZ, M., Gestión de la Comunicac ión
de crisis ap licado a un cas o real: Abengoa, Un iversid ad de Sevilla.

A título meramente ilustr ativo cabe citar casos como REYAL URBIS que solicitó en febrero
de 2013 el Concurso Volun tario de acre edores al no poder l legar a un acuerdo de refinanc iación
de s u d euda de 3.60 0 m illones de euros; o tra in mobiliaria HA BITAT solicitó e l c oncurso
voluntario de acr eedores en diciembre de 2008 con una deuda de 2.84 0 millones d e euros, de los
que 2.0 00 millones corresp ondían a deud a financiera; en o tros s ectores de a ctivid ad, con espec ial
impacto mediático, PESCA NOVA que pres entó el 15 de abril de 2013 ante el Juzgado de lo
Mercantil nº 1 de Pontevedra la solicitud de concurso voluntario de acreed ores, con una deuda
del grupo empresarial en torno a los 2.700 millones de euros, es decir, más de 1.20 0 m illones de
euros por encima de lo que fi guraba en el pasivo auditado -1.522 millones de euros al cierre del
tercer trimestre de 2012 (Europap ress [en línea], última actual ización septiembre 2017, disponibl e
en: https: //www.europa press.es/econo mia/noticia-cinco-mayo res-concursos-ac reedores-espan a
20151130092054. html)

Con esto, la primera cuestión que se plante a sería si el concepto de insolvencia que
contiene la normativa concursal ha de ser la que sirva de referente en el ámbito penal y,
como se expondrá más adelante

, no podemos compartir tal con clusión pues, si bien h a
de constituir un re ferente, más aun c onsiderando l a ausencia de definición de insolvencia
en el Código Penal, no puede ser igualmente considerada a efectos de dar c abida al
derec ho p enal en las mis mas situaciones y ante los mismos presupuestos que pudieran d ar
lugar a la calificación culpable del concurso

. En este sentido, frente a un derecho
concursa l eminentemente prev entivo, que tiende a la conservación de la e mpresa como
paradigma de l as últimas modificaciones normativas

, ha de situarse el carácter represor
del ius puniendi cuya finalidad esenc ial continúa siendo sancionar la conducta del deudor
que ponga en grave peligro los intereses de los acreedores e indirectamente de otros
agentes, por tanto, los escenarios de partida h an de p resentar dif erencias (si bien
reitera ndo la necesidad de coincidir en los elementos esenciales de la insol vencia
actual)

. Ello se confirma con l a introduc ción de conceptos como la previsibi lidad de
insolvencia como mar co del derecho pre concursal, muestra de qu e al legislador mercantil
lo que le interesa es una actuación del deudor cada vez más temprana al objeto de
aumentar las probabilidades de viabilidad d e la e mpresa. P or su parte, la conducta d el
deudor subsum ible en alguno de lo s subapartados del art. 259 CP devendría atípica si se
produce en dicho escenar io de previsibilidad de insol vencia

. De forma simil ar sucede
con la insolvencia inm inente que cont empla la norma concursal como pr esupuesto que ,
de apre ciarse por el deudor, le permite solicitar el concurso voluntario

. Como es obvi o,

Vid. ut infra Ap tdo. 2.3.1.

SÁNCH EZ DAFAUCE, M., “Incumplimien to de las oblig aciones exigibles y concepto penal
de insolvenc ia”, Revista Pe nal, nº 48, julio 2 021, p. 16 7.

PULGA R EZQUERRA , J., “Ley 17/2014 de medidas urgentes en materia de refinanci ación y
reestructura ción de deuda empresarial y Real Decreto-Ley 11/2014 de refor mas urgentes en
materia concu rsal: nuevos paradig mas”, Diario La Ley, nº 8391, octubre 2014, p. 1: “ Pued e
sostenerse, sin duda alguna , que si hay un ámbito normativo en el que se han introducido en los
últimos años, y en particula r en este año 2014 todavía en curso, numeros as y relevantes reforma s,
éste ha sido el ámbito concursal de tr ata miento de las crisis económica s y aún más el ámbito
preconcursa l que, progresivamente desde 2009, se ha ido configurando legalmente en nuestr o
Derecho, como alternativa preventiva al concurso de acreedores, en ocasiones desplazando e l
ámbito conc ursal ”.

Ibidem

Art. 2.3 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley Conc ursal (“TRLC”): “ La insolvencia podrá ser actual o inminente. Se
encuentra en estado de i nsolven cia actual el deudor que no puede cumplir regularme nte sus
obligaciones exig ibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que preve a que
dentro de los tres meses sig uientes no podrá c umplir re gular y puntual mente sus oblig aciones ” .

procedimiento de qui ebra, sino aspectos muy concre tos del mismo

107

y,
consecue nt emente, tampoco puede afirmarse que se realice una primera regulación del
delito de quiebra

108

.
Po r otra parte, r esultan de especial int erés en materia d e quiebra las específicas
disposiciones a parecidas en Cataluña durante la Edad Media, de las cuales algunos
autores consideraron qu e, con las misma s, los principios del régimen est atutario de la
quiebra podría quedar ev idenciada

109

, de un lado, porque existía en este Reino un clim a
de actividad mercantil y de comunicación ma rítima con el exterior que le hacía
especialmente apto para sentir la acuciante necesidad de una más acabada regulación al
respec to; situación que encierra un gran paralelismo con aquélla que deter minó la
aparición del denominado “Derecho estatutario I taliano” . De otro lado, porque las
relaciones me rcantiles de la Cataluña medieval se desarrollaban fundamentalmente con
las ciudades italianas, en las que ya la quiebra h abía alcanzado una entidad jurídica de
cierta a ltur a.
En la ley dada a las C o rtes de Barcelona de 12 99 ya se realizaba la distinción entre
quebrado comerciante y no comerciante

110

, result ando de aplicac ión el régimen
establecido en las divers as leyes de Cortes catalanas únicamente a aquellos que tenían
atribuido el statuts personal de comerc i ante

111

. Dicho régimen se caracterizaba, frente a
la cesión de bienes arbitr ada con relación a los no comerciantes, por el mayor rigor de sus
concepciones y consecuencias. Se prohibía al quebrado el ejer cicio del comercio , era
tenido por infame, conducido a la prisión hasta que hubiera satisfecho sus deudas y
mientras durase l a misma no podía comer más que pan y agua.

107

RAMÍR EZ LÓPEZ, J.A ., La Quiebra, BOSCH casa editori al, B arcelona, 1959, p . 149.

108

LAND ROVE DÍAZ, G ., Las Quiebras Punible s, … op. cit., p. 39.

109

De esta opi nión LA NDRO VE DÍAZ , G., Las Quiebras Punibles, … op. c it., p. 41 , GIMÉN EZ
ANZO LA, H., “Notas sobre los orígene s históricos de la ejecu ción singular y de la quiebra” , …
op. c it., p. 29. En cont ra, DE BENI TO, J.L., La doctr ina Españ ola de la Q uiebra , Edito rial R eus,
Madrid, 1930, p. 80, que ni ega con absoluta radicalidad tal influencia y considera abismales las
diferencias ex istentes en tre el sistema e spañol y el it aliano.

110

LANDROV E DÍAZ, G., L as Quiebras Pun ibles, … op. cit., p. 42. Esta legislac ión aplicable
en princip io exclusiva mente a los banquer os es exte ndida por Alfonso III a los mercaderes,
peleteros, vendedores de paños, co rredores, etc.; hablándose y a a partir de Fernando II,
de cualquier mercade r, si n espec ificarse l a profesión.

111

QUI NTERO O LIVARES, G., El Alzamiento d e bienes , … op. cit., pp. 30 y ss.

En términos muy simil ares se pronun ciaron, asimism o, las Cortes de Lérida de 1301, d e
Gerona 1321, de Montbl anch 1333, de Barcelona 1493 , y de Monzón 1510 , entre otras.
Leyes todas estas en las q ue se per cibe claramente que al legislador catalán le preocupaba
más la sanción del quebrado, del qu e parece presumirse siempr e la m ala fe en su
actuac ión, que la propia institución en sí o su proce dimiento

112

. Sólo en una é poca tar día,
a finales del siglo XVI y , sobre todo, en el XVII, se va a admitir un tipo d e qu iebra fortuita
y, lógicamente, a los quebrados de esta índole no les serán de aplicación las sanciones
corre spondient es a los fraudulentos

113

.
De forma simil ar a Catal uña, en el Reino de Castilla también se di ctaron disposiciones
contra los quebrados. En este contexto, los Reyes C atólicos en su Pragmática dada en
Toledo en 1480 dispusieron que se tuviera por “rob ador público ”, y fuese pro cesado como
tal, el cambiador o mercader que se ausentase con caudales ajenos. Esta Disposi ción, que
dio lugar a la ley 1ª, Título XXXII del Libro XI de la Novísima Re copilación , ha sido
considerada

114

como la primera ley especial que, con expresa r eferencia a la cla se
mercantil, se dictó en C astilla con relación al estado de insol vencia. Fue entonces, a
finales del siglo XV, cuando se estableció un nexo entre la inst itución de la cession
bonorum y la prisión po r deudas p revista en el Fuero R eal medieval, de modo que la
cesión de bienes hacía necesaria una deten ción preliminar del deudor. En este contexto,
surge el concepto de “re nunciar a la c adena” cuando el deudor se liberaba del
encarce lamiento por deudas en el sentido d e arresto reflexivo y se entrega ba al acreedor
para pagar la deud a con tr abajo

115

. El problema que se presentaba con frecuencia en estos
supuestos era que much os deudores declararían la cesión d e bienes cuando se vie ran
urgidos por sus acreedor es, declarándose presos de alguno de los acreedores o a v eces

112

LAND ROVE DÍA Z, G., Las Quiebras Punible s, … op. cit., pp. 42 y s s.

113

ALEJAN DRE GARCÍA, JA., La Quiebra en el De recho Históri co Español Anterior a la
Codificación , Publicaciones de la Universidad de Sevilla. Ana les de la Univer sidad Hispalense ,
Sevilla, 1970, p. 223.

114

115

TOMÁS VALIENTE , F. “La prisión por deudas en l os derechos castell ano y arago nés” , … op.
cit., p. 388.

también preso de un acreedor simulado. Esto ocurría también varias ve ces consecutivas,
por lo cual el comercio saldría perjudicado y los súbditos también

116

.
En este contexto, debemos señalar que el procedimiento se basaba ya en un orden de
prelación de los acreedores entre sí de forma que se concedía el beneficio al primer
acreedor y si este no se hacía cargo, la justicia se encargaría del procedimiento hasta que
todos los acreedore s estuvieran pagados

117

. P ara ello, tenía implícitamente como
premisa que las demandas de los acreedores estuvieren establecidas (lo que más tarde se
llamó liquidación) y que su orden de prelación estuviera aclarado (lo que más tarde se
llamó locación)

118

.
En la Edad Mode rna no se advierten cambios radicales con r espec to a la épo ca anterior

119

,
si bien comienza el declive de la prisión po r deudas

120

, especialmente, a p artir del sigl o
XVII, parece que el encarcelamiento por trabajo pierde im portancia práctica

121

,
constatándose que ya nadie se entrega al acreedor para pagar sus deudas c on su trabajo.
Incluso en el caso de deudores y bancarrotistas fraudulentos, se debería i mponer antes
bien una pena que entregar a un hombre libre al servicio de otro. La just ificación de la

116

FORSTER , W. La invención del juicio de quiebra : Francisco Salgad o de Som oza ( 1591 –
1665)…, op. c it., pp. 258. Desde este mo mento, el encarcelamiento por deudas en el s entido
amplio y la cession b onoru m se unía n perfecta mente: el encarcelam iento por d eudas en forma de
arresto reflexivo lleva a una cesión de b ienes, la cesión de bienes, cuando estos eran insuficient es
para pagar a todos los acreedores, llevaba al pago por t rabajo y se gún las circunstancias en la
forma de en carcelamiento con traba jo.

117

FORSTER, W. La invención del juicio de quiebra: Francisco Salgado de Somoza (1591 –
1665)…, op. cit., pp. 259. A quí l a norma debía enetnder se en el sentido de que la ejecución de los
bienes se llevaba a cabo en todo caso, per o cuand o se a nula el beneficio de la cessio bonorum, se
añade tamb ién el encarce lamiento co mo había sido pr evisto antes .

118

FORSTER , W. La invención del juicio de quiebra : Francisco Salgad o de Som oza ( 1591 –
1665)…, op. cit., pp. 263.

119

LAND ROVE DÍA Z, G., Las Quiebras Punib les, … op. cit. , pp. 44 y ss . Se observa en la
Pr agmática de 9 de j unio 1502 como se reitera la consideración de “públic os lad rones y
verdaderos ro badores” de los m ercadere s y camb iadores, o sus f acto res, que se alcen con
mercaderías o dine ro ajeno; contenié ndose en la misma la pena de i nhabil itación perpetua para
tales oficio s en el supuesto en de que tal alz amiento se produzca. También Car los I y en d iversas
Pragmáticas prestó especia l atención al problema (en l a de Madrid de 1528, l a de Se govia de 153 2
y la de Valladolid de 1548, las cuales constituyero n, respectivame nte, las leyes 3ª , 4ª y 5ª del
Título XXX II, Libro XI de la Novísima Reco pilación ).

120

QUI NTERO OLIVA RES, G., El Alzamiento de bienes , … op. cit., pp. 33 y ss. Prueba de ello
la hay en la persistencia, dur ante los s iglos XVI, XVII y XVIII de situacione s de he cho que
contrastan con e l teórico rig or de la mon arquía en la ap licación de l as leyes.

121

FORSTER , W. La invención del juicio de quiebra : Francisco Salgad o de Som oza ( 1591 –
1665)…, op. cit., pp. 271. Ya en la primera edición (1612) de l a “Instrucción política y práctica
judicial” de Alonso Villadi egos se dice que ya no se practica la entrega a los acreed ores para paga r
la deuda con su trabajo como s e mandaba an tes.

desaparición de la tradicional cesión de bienes, con el correspondiente encarcelamiento,
radicaba en que esta inst itución parecía no ser adecuada a las exigencias de la práctica,
particularmente po rque n o podía aplicarse a la nobleza, puesto que los nobles goz aban de
un privilegio según el cual no podían ser detenidos por deudas

122

. Por tanto, ante un a
situación de insolvencia, tenían que presentarse a cada uno de los p rocedimientos de
ejecuc ión, sin que existiera un procedimiento que regulara la situación d e exceso de
deudas por esta clase social que, precisamente a lo largo del si glo XVII , padec ió una
profunda crisis de endeudamiento que hacía necesario un instrumento jurídico para
superar la insolvencia

123

. P or tanto, se advierte com o la paulatina disminució n en el uso
de la prisión por deudas no obedece a razones té cnicas, o modificaciones operadas en el
ordenamiento jurídico qu e vinieran a sustituir a la prisión corporal, sino que aquello que
acaba poco a poco con la prisión es el crecimiento progresivo del número de personas que
gozaban del privilegio de estar exentas del régimen de prisión por deudas

124

.
De este modo, aunque n o hay un cambio ra dical con respecto a la época anterior, en
relación con la progresiva li mitación del encarcelamiento por deudas

125

, durante la Edad
Moderna se percibe cóm o nuestras leyes pasan d e contemplar supuestos de insolvencia
genérica a situaciones qu e ofrecen una mayor simil itud con el qu e podríamos considerar
como el conce pto penal de la quiebra en la edad contemporánea, advirtiéndose una clara
progresión en la distinción entre insol vencias dolosas o culposas y las fortuitas,
suprimiendo para e st as últimas las penas priva tiva s de libertad

126

.
En relación al proceso evolut ivo patrio hasta este mom ento histórico, podríamos extraer
algunas notas características en términos genera l es, comenzando por la extraordinaria

122

FORSTER , W. La invención del juicio de quiebra : Francisco Salgad o de Som oza ( 1591 –
1665)…, op. cit., pp. 274.

123

FORSTER , W. La invención del juicio de quiebra : Francisco Salgad o de Som oza ( 1591 –
1665)…, op. cit., pp. 274.

124

TOMÁS VALIENTE , F. “La prisión por deudas en l os derechos castell ano y arago nés” , … op.
cit., p. 375. En el mis mo s entido, LAND ROVE DÍAZ, G ., Las Quiebras Punibles, … op. cit., pp .
44 y ss.

125

Respecto a l a motivac ión de esta legislación TOMÁS Y VALI ENTE, F. “La prisión por d eudas
en l os derechos castellano y aragonés”, Anuario de Historia del Derecho Español, 1960, p. 383
destacar los pronunciam ientos de Pedro I en el si glo XIV apunt ando i nclu so algún supue sto en
que la re sponsabilidad por el impago de las deud as debía recaer en la impe ricia del acreedor que,
en determ inados á mbitos, y par a determin ados negoci os, debía exigirse a l acreed or compro bar la
so lvencia del contrata nte y, en su caso, exigir un fiado r, y si no l o hacía, debía hacerse cargo él
mismo de la deuda. Pedr o I quiso impedir otra disminuc ión de la población económica mente
activa.

126

QUI NTERO O LIVARES, G., El Alzamiento d e bienes , … op. cit., pp. 33 y ss.

dureza d e las sanciones y del procedimiento que las engendraba

127

. Destaca asimismo el
incontrolado uso de la pri sión por deuda s

128

. Por otra parte, en nuestro Derecho medieva l
no se realiza distinción entre la quiebra ilícito civil y la quiebra ilícito pen al , e incluso con
la quiebra procedimiento de ejecución

129

. Por esta razón, al utilizar la expresión quiebra
en la exposición sobre la evolución histórica de los mec anismos utiliza dos ante la
incapac id ad de pago, se haya hecho referencia a instit uciones históricas que encierran
cierto paralelismo con el contenido actual de tal término jurídico, y cuyas más remotas
manifestaciones hacen r eferencia simplemente a la concurrencia d e divers os acreedores
de un deudor insolvente c omún. Otra nota característica del proc eso evolutivo hasta bien
avanzada la E dad Moder na es que la quiebra civil suponía indefectiblemente la criminal ,
por el juego tantas veces destacado de la inhumana presun ción de que el quebrado es
siempre un defr audador , ello comportaría necesariamente la interve nci ón del poder
público, encaminada a la punición del hecho ilícito

130

. Esta publicitación de la institució n
supone un p aso de extr aordinaria importancia en su evolución. Finalmente, hay que
destacar las específicas r eferencias qu e a mercaderes y cambiadores se hace e n alguno de
los cuerpos legales examinados, lo cu al supone ya un progreso importante r especto de la
discriminación del status personal del sujeto activo , para utilizar la moderna terminología.
La referencia a l a condición de comerciante, y la consiguiente agrav ación de las
sanciones, con menc ión, en algunos casos, de inhabilitac ión , nace ya en nuestro Dere cho
medieval

131

127

DE HI NOJOSA Y NAVEROS, E ., “La privac ión de s epultura de lo s deudores”, … cit , p. 160
quien considera que quizá ninguna otra legislación ofr eció tantos vestigios como l a nuestra de la
bárbara prá ctica que atribu ía al acreedo r la facu ltad de impedir l a sepultura de l deudor.

128

ESTASÉN, P. Tratado de las suspen siones de pagos y de las quiebras: estudio t eórico-práctic o
del sobreseimi ento en el pago y cumplimien to de las obl igac iones mercantiles, según doctrina ,
legislación y ju risprudenci a español as, … op. cit., p. 51, destaca la regulación que Felipe II
introdujo en la Pragmática de San Lorenzo de 18 de julio de 1590, según la cual, aquel que “t eng a
el trato de mercader de cualquier género” e hiciere cesión de sus bienes a sus acreedore s o
compromi sos para la r emisi ón o espera de sus deudas, sea preso de cárcel pública hasta tanto no
acaben y fenez can de todo punto o por t odas las ins tancias los pleitos pendient es ”, y afirma este
autor que una no rma en est e sentido en nues tros tiemp os “haría imposib le el come rcio y nadie se
atrevería a usar del crédito n i a emprender nego cio de ninguna clas e, ante el temor de caer en esta s
sanciones” .

129

LAND ROVE DÍAZ, G., Las Quiebras Punibles, … op. cit., pp. 45 y s s., qu ien consider a
perfectamen te lógica la no distinción entre ilícito civi l y penal.

130

LAND ROVE DÍA Z, G., Las Quiebras Punible s, … op. cit., p. 46.

131

Como se ha puesto de relieve, la asimilación qu e a los “ robadores público s” se hace en
diversos cuerpos legales de los mercaderes y c ambiador es que se ausen taren con caudales ajenos .
Al respecto destaca QUI NTANO RIPOLL ÉS, A., en Tratado de la parte especial del derecho

Siguiendo con el proceso evolutivo llegamos al año 1737 en que el rey Felipe V sanciona ,
el 2 de diciembre, las Ordenanzas de Bilbao que revisten especial interés, con relación a
la quiebra, porque po dría afirmarse que contiene un verdadero p roce dimiento ,
superándose así la ca ótica dispersión legislativa existente en la materia

132

.
De su texto regulador de la quiebra se deduce con toda claridad, y ello merece ser
destacado, que tal procedimiento se circunscribe en su aplicación a los c omerciantes

133

y
respec to de estos se contempla una clasificación tripartita (que, en gr an medida, es
acogida posteriormente en el Código de C omercio de 1829), que pone de relieve la
superac ión d e la objetivi dad en la sanción de la mera insolvencia

134

, al distingui rse una
primera clase que se caracteriza por el atraso, que viene a comprender aquellos
comerciantes que no pagan lo que deben a su tiempo, pero que poseen bastantes bienes
para pagar e nteramente a sus a creedores, ya sea con o sin intereses

135

. Una segunda c lase
serían aquellos que por infortunios im previsibles, en mar o tierra, quedan alcanzados en
sus ca udales y pr ecisados a dar punto a sus neg ocios

136

. La tercera y últi ma clase de
quebrados, fraudulentos, viene integrada por aquellos que “ arriesgan los caudales ajenos
con dolo o fraude ”

137

.
En definitiva, se constata como la imposibilidad de p agar una d euda no predica
indefectibleme nte que el deudor haya cometido un delito . De este modo , la
responsabilidad criminal nacería en los casos de alzamiento o engaño manifiesto. Al

penal, E ditoriales de Derecho Reunidas (2a ed. puesta al día por Carlos García Valdés), Madrid ,
1978, p. 58, la dureza de la punición de scansa en estos supue stos en que la insolvenc ia por
alzamiento de tipo fu ga i mplica ya una importante discrim inación en los co mportamiento s
personales,

132

DE LA FUENTE, J. “ Estu dios acerca del origen y vicisitudes de las Ordenan zas de Bilba o”,
Revista General de Legisla ción y Jurisprudenc ia, Tomo XXXV II, Madrid, 1870, p. 266, se refier e
en concreto al Capítulo XVI I de las Ordenanzas bajo el epígra fe “De los atrasos, fallidos,
quebrados o al zados; sus cl ases y modo de proceder en sus qu iebras” que abar ca 5 6 números.

133

LANDR OVE DÍAZ, G., Las Q uiebras Punibles, … op. cit., p. 48. Es ta limitac ión a l os sujetos
que revistan el status de co merciante t iene una excepci onal r elevancia vinc ulada a l as prec isiones
en la materi a del Código Pe nal de 1822.

134

LAND ROVE DÍA Z, G., Las Quiebras Punible s, … op. cit., p. 48.

135

Dentro del C apítulo XV II “De los at rasos, f allidos, qu ebrados o alzados; sus clas es y modo de
proceder en su s quiebras”, se refiere a e sta clase el nº II .

136

Nº III , Capítulo XVII que dispone que “Estos serán estimados como tales quebrados
inculpables; pero hasta que no satisfagan el total de sus deudas no ten drán voz activa, ni pasiva
en este consu lado”.

137

Nº IV, C apítulo XVII de la O rdenanza.

respec to, d estaca ESTA SÉN

138

cómo las Orde nanzas esbozan el doble carácter que
pueden tener las penas corporales impuestas a lo s comerciantes qu ebrados: el arresto o
medida preve ntiva, que tenía por objeto asegurar su persona, y las demás penas que se le
imponen , según el grado de calificación de la quiebra con las cuales se le castiga “por
responsabilidades en que haya podido incurrir por sus fraudulencias o culpas
determinantes de l a insolvencia”

139

.
1.2.2. La Cod ificación en el si glo XIX
En líneas genera les la aplicación de la prisión por deuda s se mantuvo en vigor y sin
cambios notables a lo l argo de seis siglos

140

. Al in iciarse el sigl o XIX el estado genera l
del ordenamiento no había sufrido cambios sustanciales (encontrándose aun en vigor la
Novísima Recopilación y sus leyes subsidiarias).
El cambio fundamenta l ti ene su inicio en la C onstitución de C ádiz de 1812

141

, que ordena
la codificación de las ley es civiles, criminales y de comerci o. Pero hay que esperar hasta
la red acc ión d e la Ley d e Enjuiciamiento Civil de 1855 , en cuyo articulado q ueda excluida
expresa m ente la prisión por deudas

142

.
Nuestro primer Código Penal, de 1822, dedica un capítulo a la punición de las quiebras

143

,
regulación que pr esenta aún claras reminiscencias de las normas medievales al presumirse
toda quiebr a fraudulenta e imponerse l a prisión de todo quebrado hasta qu e se acredite el
carácter fortuito de su situación

144

138

139

DE LA FUENTE, J. “Estudios acerca del origen y vic isitudes de las Ordenanzas de Bilbao” ,
… op. cit., p. 274.

140

TOMÁS VALIENTE , F. “La prisión por deudas en l os derechos castell ano y arago nés” , … op.
cit., p. 375.xw ss

141

La Constitución de Cádiz de 1812, refleja ba en su artíc ulo 287 que “Ningún espa ñol podr á ser
preso sin que preceda información suma ria del hecho por el que merezca según l a ley ser castigado
con pena cor pora l, y asimis mo un mandamien to de l juez por escr ito que se l e notifi cará en el acto
mismo de p risión”

142

TOMÁS VALIENTE , F. “La prisión por deudas en l os derechos castell ano y arago nés” , … op.
cit., p. 431. Hasta la promulgación de la LECi v 1855 han de considera rse f orm almente en vigo r
la pragmá tica de Felipe II de 1566 (estab leciendo las fianzas de sanea miento y, en su defecto, la
prisión) y la Pr agmática del mismo rey de 1590 (fijando l a prisión de quien solicitase l a cesión de
bienes o el b eneficio de esp era hasta el fina l de ambos procesos).

143

Código Penal d e 1822, Parte Segunda (de los delitos contra los par ticulares); Título III, D e los
delitos con tra la propiedad de los particu lares; Capítu lo IV, D e las quiebras, arts. 758 a 765,

144

LAND ROVE DÍA Z, G., Las Quiebras Punible s, … op. cit., p. 52 .

De este texto punitivo cabe destacar las grave s divergencias que se produjeron entre la
regulación pen al de la q uiebra, en el Código Penal de 1822 , y la mercantil promulgada
siete años después, el C ódigo de Comercio d e 1829 , lo cual , por obvias razones
cronológicas, impidieron la técnica del reenvío de aquella legislación a esta (y que sí fue
utilizada en los códigos pe nales posteriores)

145

. Sin embargo, a l regular la quiebr a
fraudulenta , la norma penal de 1822 (en su artículo 758) ya se remitía a las leyes de
comercio vigentes en dicha época, que no se rían otras que las insertas en la Novísima
Recopilación y en las Ordenanzas de Comerc io

146

.
Este Código de 1822 recogía los dist intos tipos de quiebra, d eclarándose ya la impunidad
respec to de la quiebra for tuita, pe ro desc onoce aún la figura de a lzamiento de biene s, por
lo menos como tipo autónomo

147

. Posibl emente la figura de alzamiento podía encuadrars e
dentro del ti po de la quiebra fraudulenta, respecto de la cual, como ya he mos vist o, se
hacía una remisión a las leyes de come rcio (Novísim a Recopilación, entre otras) en las
que ya s e preveía la conducta de alzarse, aunque n o se recogía d e forma pr ecisa y unid o
todo comportamiento que pudiera reconducirse a la “acción de a lzarse”

148

.
La relevancia que, en est e contexto, tuvo la entrada en vigor del Código de Comercio de
1829 estriba en que es en esta no rma mercanti l donde por primera vez se alude
concre t amente al “alzamiento de bienes”

149

. En concreto, en el artícu lo 1002 se
distinguen, por sus efectos legales, cinco clases de quiebra ocupando el alzamiento la
categoría de mayor g ravedad, por e ncima d e la insolvencia fraudulenta

150

.
El legislador pe nal de 1848 se en frenta entonces con la siguiente situ ación: la ley
mercantil considera el al zamiento como l a más g rave especie de quiebr a ; y, a p esar de
ello, e l castigo de e sta conducta está silenc iado por la legislación penal (recordemos que,
como se ha expuesto anteriormente, el CP 1822 no hacía mención e xpresa a esta
conducta). La solución parecía ser clara: introducir en e l Código Penal de 1848, entre las

145

LAND ROVE DÍA Z, G., Las Quiebras Punible s, … op. cit., p. 53.

146

MUÑOZ C ONDE, F., Alz amiento de bienes, BO SCH , Casa editoria l, Barcelona, 1971, p. 24 .

147

MUÑOZ CON DE, F., Alzamiento de bienes, … o p. cit., p. 24, quien equipara nuestro Códig o
Penal de 1822 a l que, según este autor, fue su parad igma, el Có digo Penal fran cés de 1810.

148

QUI NTERO O LIVARES, G., El Alzamiento d e bienes , … op. cit., p. 35.

149

Ibidem.

150

El artículo 1002 del Código de Co mercio de 1829 di stinguía l as siguien tes clases de quieb ra,
atendiendo a sus efectos legales: 1º suspe nsión de pagos; 2º insolvencia fortuita; 3º insolvenc ia
culpable; 4 º insolvencia fr audulenta; 5 º alzamiento.

defra ud aciones crediticias, una figura de máxima gravedad que se co rresponda con
aquella más importante clase de quiebra: el delito de alza miento de biene s

151

(confirmando lo establecido en la legisl ación mercantil, respecto de l alzamiento,
configurado como la quiebra de mayor gravedad c ontemplada como la 5ª c ategoría de las
cinco que recogía el ar tíc ulo 1002 del Código de Comercio 1829 ).
De este modo, la regulación del texto punitivo de 1848 se construye sob re l a remisión al
Código merca ntil. De su regulac ión podemos destacar, la supresión de la r eferenc ia a la
quiebra fortuita, que se considera una situación atípica

152

. Se consagra y a el p rincipio de
la exigencia d e la calidad de comerciante del quebrado

153

, aunque se conte mpla (en el
artículo 437) un supuesto objeto de punición respec to del deudor no dedicado al comercio,
cual es única y exclusivamente en el supuesto de “ocultac ión o enajenación maliciosa de
sus bienes”

154

. En realidad, esta norma (artículo 43 7) a lo que se destinaba, aunque de
forma imprecisa, e ra a la re presión pe nal del concurso (figura que con templaba la
incapac id ad de pago de los no comerciantes en la r egulación de la é poca). Prueba de e llo
la encontramos veinte años más tarde, en la redacción de la Sección Primera del Capítulo
IV del Título XIII d el Código Penal de 1870, en la que desaparece este precepto, siendo
sustituido por los artículos 542 a 545, que se ocuparon de los concurso punibles

155

.
Respecto de la punición, introduce el artículo 435 el criterio de condicionarla en parte a
la c uantía de la pérdida ocasionada a los acreedores, criterio legal que es acogido
favora bl emente por los autores de la época como V IZMAN OS que destaca la injusticia
que supone castigar del mismo modo a “quien causó pequeño daño y a quien grande lo
produjo”, afirmando la absoluta necesidad de que la ley penal al gradua r los delitos no
deje de va lor ar el mal de ellos resultan te

156

151

QUI NTERO O LIVARES, G., El Alzamiento d e bienes , … op. cit., p. 36.

152

Al respecto, señala VI ZMANO S, TM, Comentarios al Código penal, Imprenta de José María
Alonso, Madrid, 1853, p. 482, que las quiebras fortuitas no deben de manera alguna se r castigad as,
ya que tienen lugar “por infortunios casuales e inevitables en el orden regular y pr udente de una
buena admin istración me rcantil” .

153

LAND ROVE DÍA Z, G., Las Quiebras Punible s, … op. cit., p. 55.

154

LAND ROVE DÍA Z, G., Las Quiebras Punible s, … op. cit., p. 53.

155

QUI NTERO O LIVARES, G., El Alzamiento d e bienes , … op. cit., p. 36.

156

VIZMA NOS, TM, Comentar ios al Código penal , … op. cit., p. 487. En es te se ntido, se
pronuncia también PA CHEC O, JF., El Código P enal, con cordado y comen tado, imprent a de
Manuel Tell o, Madrid, 18 81 , p. 343.

Respecto a la escala de gravedad de las penas aplicables a c ada c lase de quiebra, era la de
alzamiento la de mayor gravedad. Esta circunstancia de la gravedad, la explicaba
PACHECO en lo que al alzamiento se r efiere considerando que estaba justificada su
mayor penalidad puesto que contemplaba la c onducta de ocultación universal d e
Bienes

157

.
El llamado Código Penal de 1850 reproduce las precisiones del de 1848 ; tipifica ndo la
quiebra fraudulenta y la c ulpable, haciendo mención a la entidad de la pena en función de
la pérdida ocasionada a los acreedore s y exigiendo la condición de comerciante (aunque
no estén matriculados, si ejercen habitualmente el comercio), s alvo el tipo específico
aplicable a los no comerciantes cuando su situación de insolvencia venga ocasionada por
la ocultación o enajenac i ón maliciosa de sus bienes

158

.
El Código Penal de 1870 supuso el desarrollo del esquema que en la materia apuntó el
Texto de 1848 y, “con ciertas modificaciones”

159

, el antecedente de la tipifica ción de las
quiebras punibles en las normas penales más recientes. B ajo el epígrafe de Alzamiento,
quiebra e insolvencia punible , se integraron estos tipos penales, en la Sección primera del
capítulo destinado a la punición de las defraudaciones, contemplándo se la quieb ra
fraudulenta y la culpab le en términos de absoluto para lelismo con la regulación
anterior

160

.
Las novedades que se producen en el Código de 1870 con relación a l texto anterior son,
en primer lugar, la elevación al 50 por 100 el i mporte de la pérdida oc asionada a los
acreedores en sus respectivos créditos para qu e resultara procedente la agravación de las
penas. En segundo lugar, c abe de stacar la introducción de las e specíficas previsiones con
relación a la complicida d, construidas con expresa remisión al Código de Comercio y
referidas a la quiebra fraudulenta (artículo 541) . En terc er lugar , la agr avación de las
penas para el quebrado q ue no restituyere el depós ito miserable o necesario (artículo 546 ).
En cuarto lug ar, en el mismo capítulo, junt o a los preceptos in criminadores de la quiebra,

157

PACHEC O, JF., El Códig o Penal, con cordado y comentado, … op. cit., pp. 432 y ss.

158

Artículos 44 4 a 448 del Có digo Penal de 18 50 .

159

CU ELLO CALÓN, E., Derecho P enal. T omo II . Part e Especia l, BOSCH , Barcel ona, 1982, p .
838.

160

LAND ROVE DÍA Z, G., Las Quiebras Punible s, … op. cit., p. 53.

plus de gravedad d e justificaría la persecución pe nal. Este elemento subjetivo del delito
de quiebra f raudulenta sostenido por la doctrina y jurisprudencia co mportaba un a
plausible li mitación del ámbito de lo delictivo, manifestándose con ello una tendencia
frec u ente en la p ráctica judicial de restringir la esfera de los tipos cuyo alcance s e
presentaba exce sivam ente amplia. De hecho, la base que la ley ofrecía para la
introducción de un tal elemento subjetivo era escasa, cuando no inexistente

194

por vario s
motivos: de una parte, lo s varios números del artículo 890 del Código de Comercio, si
bien requerían la existen cia de una voluntad o finalidad como elemento propio de cada
una de las acciones int egrantes de los indicados números, no exig en ex presamente la
concurrencia de un adiciona l elemento subjetivo. De otra parte, tampoco el texto de los
artículos 520 y 521 ofrecía una clara base p ara reclamar el r eferido requisi to

195

. En
cualquier caso, la exigencia de este elemento adicional en el tipo subjetivo, resultaba
incongruente con la incriminación de la imprude ncia que la práctica judicial venía
admitiendo

196

, en los casos en los que habiendo concurrido uno de los supuestos
determinantes del c arácter fra udulento de la quiebra (confor m e al artículo 890 Código de
Comercio), estuviera ausente el propósito de defraudar a los acreedores, pues la
aceptación de un elemento subjetivo del ti po obsta ría a l a admisión de la imprudencia
como modalidad ejec utiv a del delito

197

.
La cuestión acer ca de la perseguibilidad presentaba mayor complejidad. Recordemos que
los tipos de quiebra f raudulenta y culpable en el Có digo Penal de 1973 se regula ban como
normas penales en blanc o, remitiéndose al an álisis del Código de Comercio de 1885 a
efec tos de determinar los criterios para la perseguibili dad de la quiebra en el orden

194

CÓRDOBA ROD A, J., “C onsideraciones sobre los Deli tos de quiebra en Derech o Español”,
… op. cit., p. 755

195

CÓRDOBA ROD A, J., “C onsideraciones sobre los Deli tos de quiebra en Derech o Español”,
… op. cit., p. 755. En este contexto, plante aba este auto r la convenienc ia de postu lar una exigenc ia
similar, pero de í ndo le objetiva: la adecuac ión o idoneidad de la acción para ca usa r un perjuicio
a l os acree dores As í por ejemplo, la omisión de los libros -número 3 del artículo 890 del Código
de Comercio- deberí a dar lugar a la estimación del delito del artículo 520 del C ódigo Penal si
aquélla resul tara aprop iada para caus ar un perju icio a los ac reedores.

196

Admitiend o la incriminac ión por imp rudencia en el tipo penal de quiebra fraudulen ta, entre
otras, po demos citar las Se ntencias de la Sala de lo Penal del Tribuna l Sup remo n º 1263/1 968, d e
29 de marzo (ECLI:ES:TS :1968:1263); nº 3027/1969, de 9 abril (ECLI:ES:TS:1969:3027) ; nº
1118/1973, de 5 de marzo (ECLI :ES:TS:1973:1 118); nº 11 74/1973, de 28 de juni o
(ECLI:ES:TS: 1973:1174).

197

En contra de la admisibilidad de la incriminación de la imprudenci a en la modalid ad de quiebra
fraudulenta BAJO FERN ÁNDEZ, M., Código Penal Com entado, … op. cit., pp. 992 y ss. De la
misma opi nión, CÓRDO BA RODA, J., “Consideraciones sobre los Delitos de qui ebra en Derecho
Español”, … op. cit., p. 75 5

penal

198

. En concreto, d entro de dicha no rma mercantil, debía acudirse a lo di spuesto e n
su artículo 896 según el cual “en ningún caso, ni a inst ancia de la parte ni de oficio, se
procedería por los d elitos de quiebra culpable o fraudulenta, sin que antes el Juez o
Tribunal haya he cho la declaración de quiebra y la de haber méritos pa ra proceder
criminalmente”. De este precepto del Código de Comercio procede desta car el segundo
de los dos re quisitos por él establecidos, c omo una condición de procedibilidad no
establecida en el Código Penal, sino en el de Comercio

199

: manda r sacar testimonio de lo
necesario pa ra pro ceder crimina lmente contra el quebrado, resultando aplicable
asimismo, sobre este p articular, lo dispuesto en el artículo 1386 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil al señalar “cuando del e xped iente de califica ción resultaren méritos
para calificar la quiebra d e fra udulenta, o de alza mi ento, el Juez mandará sacar testim onio
de lo nece s ario para proceder criminalmente contra el quebrado” .
De este modo, de los preceptos mencionados podríamos afirmar

200

que el pr opósito de l
legislador al redactar el artículo 896 del Código de Comercio pudo ser el d e imponer al
Juez o Tribunal la obligac ión de d eclarar que existen méritos pa ra proc eder c riminalmente
en cuanto exista una declaración de quiebra y una calificación de esta como fraudulenta
o culpable, y que con el artículo 1.386 de la Ley de Enj uiciamiento Civi l se pretendía
ordenar al Juez que mande sacar testimonio para proceder criminalmente, tanto en los
casos de quiebra fraudulenta como culpa ble

201

.
Estos requisitos procesa l es que debían darse en la jurisdi cción civil para l a persecución
penal de la qui ebra conducían inexorablemente a constat ar la sup editación de la
jurisdicción penal a l enjuiciamiento realiza do previamente por el juez civil , tal y como
venía manteniéndose tradicionalmente en los tex tos punitivos anteriores al de 1973 , en
los que ya se exigía la declaración de quiebra fra udulenta o culpable de un Tribunal civil,

198

CÓRDOBA ROD A, J., “C onsideraciones sobre los Deli tos de quiebra en Derech o Español”,
Revista Jur ídica de Cata luña, Vol. 74 nº 4, p. 75 3.

199

BAJO FER NÁND EZ, M., Código Penal Come ntado, … op. c it., pp. 991 y ss.

200

CÓRDOBA ROD A, J., “C onsideraciones sobre los Deli tos de quiebra en Derech o Español”,
… op. cit., p. 755 .

201

Aunque el supuesto de quiebra culpable no se encuentra expresam ente incluido en el artículo
1.386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con una amplia argumenta ción, considera CÓRDO BA
RODA , J., “Consideraciones sobre los Delitos de quieb ra en Derecho Español” , … op. ci t., p. 755
que, en aras de evitar la inseguridad jurídi ca der ivada de un tratamien to proc esal diverso, debe
hacerse extensible lo dispuesto en dicho precepto a la quiebra culpable. De esta misma opinión,
MUÑOZ CONDE, F., “Au tonomía del delito de alzamiento de bienes y su relación con otros
delitos afines”, … op. cit., p. 325 ; BAJO FERNÁ NDEZ, M., Código Penal Comentado, … op.
cit., pp. 991 y s s.

como presupuesto penal de la quiebra punible

202

. Todo ello, obligaba a plantear la
vinculación entre ambas esferas y hasta qué punto el juez pen al estaba condicionado por
esa de claración civil. En un primer momento, la solución de la vincula ción plena goz ó de
una gran tradición en nu estra patria, r ecordando la radi calidad de las afirmaciones de
PACHECO

203

en este sentido, en virtud de las cuales prácticamente se mani ataba al juez
penal que resultaba absolutamente condicionado en su actuación por los
pronunciamientos del civ il, li mitándosele a una aut omática im posición de sanciones. Esta
solución, que gozaba de cierto acomodo en la doctrina española, minimizaba la libertad
de conocimiento del juez pen al lo cual degeneraba en un a s erie de fricciones, en este
complejo terreno de la quiebra, determinadas por los distintos criterios con que se juega
en una y otra rama del derecho

204

.
Fruto de e sta discordancia e xistente entre la legislación mercantil y penal llevó a algunos
autor es

205

a plantear la necesidad de una “reelaboración de la ley m ercantil que permita
excluir las referencias a la misma que se encentran en los artículos 520, 521 y 522 , a fin
de que no se a toda una definición jurídica m ercantil la que ingrese en el campo represivo,
sino que sólo sean sancionables penalmente aquellos hechos con relieve criminal
definidos por la ley s ancionadora” . Incluso, de forma más radical, plante aba MUÑOZ
CONDE

206

llevar este deseo de la Comisión revisora más allá , propo niendo la
desaparición de los delitos de quiebra y concurso, tal y como se encontraban ti pificados
en el Códi go Penal d e 1973 . En esta línea d estipificadora alegaba dicho a utor que si la
mayoría de los supuestos que califican estos delitos no son más que variantes de otros

202

LAND ROVE DÍA Z, G., Las Quiebras Punible s, … op. cit., p. 58.

203

PACHEC O, JF., El Código Penal, concordado y comentado, … op. cit., pp. 340 y ss. En
términos semejantes se manifiesta VIZMA NOS, TM, Comentar ios al Código penal , … op. cit., p.
484, qui en reduc ía el papel de las precision es del Código punitivo a la me ra dete rminación de las
penas a impone r al quebrado declarado en i nsol vencia de acuerdo con el Código de Comercio. En
la mis ma línea, VIA DA, S., Código Pena l de 1 870, Li brerías d e Suá rez, Mad rid, 1927, pp. 343 y
347, que presta especial atención a la declaración previa del Tribunal civil competente como
condición preci sa para la instrucción d el oportuno pr ocedimiento cri minal en averiguación y
castigo del hecho. En un sentido contrario, ya se advertían pr onunc iamientos doctrinales en países
de nuestro ento rno, como los de CARRARA , F. , Programa del curso de derecho criminal ,
Editorial Depalma , Madrid , 1944, pp. 64 y ss., favorable a l a autono mía absoluta entre ambos
órdenes.

204

LAND ROVE DÍA Z, G., Las Quiebras Punible s, … op. cit., p. 58.

205

CASTEJÓ N MARTÍN EZ D E ARIZA LA, F. “ Génesis y breve c omentario al Código Pen al d e
23 de diciembre de 1944” , Revista General de Legislación y Jurisprud encia, nº 177, Madrid,
1946, p. 101; CÓRDOBA RODA, J., “ Consideraci ones sobre l os Delitos de quiebra en Derecho
Español”, … op. cit., p. 752

206

MUÑOZ CONDE, F., “Autono mía del delito de alzami ento de bi enes y su relación con otros
delitos afine s”, … op. ci t., p. 336.

delitos básicos ya tipifi cados en el Código (hurto, apropiación indebida, falsedades,
alzamiento, etc.), no se entiende por qué razón han de considera rse por otro t ítulo distinto ,
salvo en d etermina dos s upuestos cuya tipificación en otros preceptos del Código sea
dudosa podría for m arse un tipo distinto de quiebra o concurso.
En cualquier caso, de entre las numerosas críticas a la con figuración penal de la quiebra
en el texto punitivo de 1973, existía plena coincidencia entre doctrina y jurisprudencia en
entender que la clave de la reconocida inoperanci a tradicional de los delitos de quiebra
había sido la antes mencionada prejudicialidad civil

207

, de la que destacaban
esencialmente dos efecto s negativos

208

. De un lado, el procedimiento civil de quiebra o
concurso era necesariam ente pr ecedente a la int ervención pen al, lo cual suponía que no
podía iniciarse más que en el caso de que se produjera una decisión de otro juez, el civil,
califica ndo como potencialmente delictiva la quiebra o concurso, es decir, q ue era un ju ez
no penal quien determinaba cuando podría iniciarse un pro cedimiento penal, impidiendo
que los delitos de insolvenc ia (salvo el alzamiento de bienes) pudie ran se r perseguidos
directamente , y ello r esulta incompatible con la preeminencia de la justicia penal . De otro
lado, el proceso pen al tardaba tanto ti empo en iniciarse (pues la prolijidad del
procedimiento de qui ebra lo hace irremediablem ente lento) que cuando r aramente eso
sucedía había perdido se ntido e n todos los órdenes, ade más de que la prescripción habría
estado corriendo durante este tiempo

209

. Todos estos efec tos negativos tuvieron claro
reflejo en los tribunales pues, si se examinan los repertorios de senten cias es fácil
comprobar l a presencia de un número ra zonable, aunque no muy alto, de sentencias d e
condenas por delito de alzamiento de bienes , por el contrario, las condenas por delito de
quiebra son práctica ment e inexistentes.
No obstante, aun reconociéndose graves anomalías derivadas de l a regulación civil y
penal de l a quiebra, las opiniones doctrinales que abogaban por una modificación
normativa o, in cluso, por la sup resión de los ti pos pena les de quiebra y concurso , n o
llegaron a mat erializarse, comenza ndo un proceso liberatorio que p artió, precisamente,
de nuestro Tribunal Supremo y qu e culminó con el reconocimiento de una cierta
autonomía de los tribunales penales, que se libe raría n así del papel secu ndario que la

207

QUI NTERO OLIVA RES, “Las insolvenc ias punibles en el Derecho Penal es pa ñol” , … op.
cit., pp. 504 y s s.

208

Ibidem, pp. 50 4 y ss.

209

QUI NTERO OLIVA RES, “Las insolvenc ias punibles en el Derecho Penal es pa ñol” , … op.
cit., pp. 504 y s s.

postura de la vinculación plena les imponía

210

, si bien ello no suponía la negación de la
prejudicialidad civil, sino que la referida autonomí a del juez penal se circunscribía a l a
determinac ión de los hec hos que debían servir de base a su fallo, así como en relación
con la valoración de e sto s hechos

211

. De este modo, el que los hechos que servían de base
al fallo penal coincidieran con los que dieron lugar a la declaración de quiebra y a la
calificación de la misma como fraudulenta o culpable en el procedimiento civil, no
suponía el que la jurisdi cción criminal debiera calificar aquéllos como constit utivos de
un delito de quiebr a f raudulenta ( artículo 520) o culpable (artículo 521)

212

. Muestra de
esta restricción del ámbito de la persecución penal de la quiebra fu e la tend encia judicial
a rechazar la estimación del delito de quiebra fraudulenta e n los c asos en los que la única
circunstanc i a concurrente en la quiebra, que determinó la calificación de la misma como
fraudulenta por la jurisdi cción civil, fue la omisión de los li bros aludida por el número 3
del artículo 890 del Código de Comercio, pues una tal falta ca rece con frecuencia de toda

210

Muestra de esta evolución jurisp rudencial es represen tativa la Sen tencia de la Sala de lo Pen al
del Tribuna l Supremo n º 1466/1969, de 20 de diciembr e (ECLI:ES:TS :1969:1466) cons iderando
que “ dicho pres upuesto obj etivo de procedib ilidad y la integració n de los artícu los 520 y 521 de l
Código Penal por los antes citados del Código de Comercio no conducen a imponer un sistema
de subord inación y dependenci a del órgano j uri sdiccional pena l a la cali ficación del ci v il, ( …) ,
por lo contrario, el Juez pe nal, l uego de haber sido requerido par a actuar, tiene total autonomía
material para l a va loració n plena d e la conduc ta, y soberanía p ara juzg arla conden ando o
absolviendo al agente, pues no es si ervo ni mero deter minador de la pena lidad, (…) el campo de
actuación de ambas juri sdicciones e s diferente ; la civil, llamada a ca lificar la qu iebra con a rreglo
a l as normas del Código de Comercio, pero sin crear exc epci ón de cosa j uzgad a en l o penal,
permitiendo en su caso l a apertura del pr o cedimiento punitivo; y la criminal, para precisa r
técnicamente si la condu cta del quebrado o riginó delito que reprocha r culpabilís ticamente, lue go
de conoce r en t odo su alcance, con arreglo a la dogmática pena l ” . En i gual sentido se fue
pronunciando la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias nº 1185/1 973, de 2 de junio
(ECLI:ES:TS: 1973:1185 ); nº 1319/1976, de 4 de noviembre (ECLI:ES:TS:1976:1319) ; nº
194/1977, de 20 de j unio (ECLI:ES:TS:197 7:194), destacando entre estas l a STS nº 1787/1974,
de 19 de enero ( ECLI :ES:TS :1974:1787 ) al se ñala r que “una quiebra calificad a civilmente de
fr au dul enta puede ser r epu tada en lo criminal de meramente culpable y aún llegar a estimarla
culpable, va le decir for tuita”

211

A favor de la autonom ía de la jurisdicción criminal en la determina ción de los hechos y su
valoración BAJO FERNÁNDEZ , M., Cód igo Pena l Comentado, … op. cit., pp. 991 y ss. ;
CÓRD OBA RODA, J., “C onsideracio nes sobre los D elitos de quiebra en Derecho Español”, …
op. cit., p. 755; QU INTANO R IPOLLÉS, A ., en Tratado de la parte es pecial del derec ho penal ,
… op. cit., p.79; LAN DRO VE DÍAZ, G., Las Quiebras Punibles, … op. cit., p. 58; GONZÁ LEZ
MONTES, JL., La califica ción c ivil de la quiebra en el proceso pena l, Ediciones Universidad de
Navarra, Pa mplona, 1974, pp. 285 y ss.

212

QU INTAN O RIPO LLÉS, A., en Tratado de la par te especial del de recho penal , … op. cit., p.
88, qui en cal ificaba e sta evolución de la jurisp rudencia en la ma teria como “progresiva y
liberatoria”.

graveda d u ostenta, a lo sumo, una significación que no just ificaría la imposición de un
trato penal tan severo como el que resultaría d el artículo 520 del Código Penal de 1973

213

.
1.2.4 . Las ins olvencias punib les en el Código Penal de 1995
Con el nuevo Código Penal de 1995

214

se separaron las “ I nsolvencias Punibles” de las
“defraudaciones” (ahora en el C apítulo VI) a l a cual permanecía vinculad a en el texto
punitivo anterior. Como afirma MART ÍNEZ BUJÁN

215

, fue acerta da la decisión del
legislador de sepa rar ambos grupos delictivos pues , si bien es cierto que en l os delitos de
insolvencia subyace un componente fraudulento, este no puede ser identificado con l a
noción jurídico penal de defr audación propiament e dicha.
En el Capítulo VII del C ódigo Penal de 1995, en su redacción inicial, bajo el título de
“Insolvenc ias punibles” se recog ía n los delitos de alzamiento de bie nes, quiebra,
concurso, ampliándose el ámbito de los delitos co ncursales a la suspensión de pagos

216

.
Por tanto, el legislador del nuevo Código Penal de 1995 no sólo mantuvo la tipicidad de
las tradicionales figuras de insolvencia, sino que añadió algunos tipos delictivos
desconocidos en el texto punitivo derogado, e incorporó im portantes modificaciones en
la descripc ión d e las conductas anter iorm ente existentes.

213

CÓRDOBA ROD A, J., “C onsideraciones sobre los Deli tos de quiebra en Derech o Español”,
… op. cit., p. 762 .

214

Aprobado por L ey Orgánic a 10/1995, d e 23 de novie mbre (BOE 2 81 de 24 de nov iembre).

215

MARTÍ NEZ BUJÁN PÉREZ, C., Derecho Penal Eco nómico y de la Empresa. Parte E special,
op. cit., pp. 52 y ss . Según es te autor, la agrupación de estos delitos bajo el título genérico de
“insolvencias” permitía trazar ya una línea diferenci al entre los delitos en comentario y los
restantes del itos patrimon iales clásicos, trátese d e delitos de a poderamiento o de defraudacion es:
a di ferenci a de lo que normalmente sucede en estos úl timos delitos, en los cual es la acción
delictiva recae sob re un patrimonio ajeno, en l as figuras de insolven cia concurre la carac terística
común de que la acción delict iva r ecae sobre el propio patrimonio del sujeto activo; ahora bien ,
el f unda mento de la crimina lización de este comportami ento reside en el dato de que dicha acción
se halla dir igida a ocasiona r un perjuicio económico a l as personas con las que el sujeto activo
está unido por una relación civil o mercantil, basa da en el crédito. De ahí se desprende, en fin,
que consecuentem ente sujeto activo de los del itos de insolvencia será siempre el deudor; suje to
pasivo, el ac reedor.

216

JAÉN VALLEJO , M. “Las insolvenci as punibles”, C PC, nº 58, 1996, p. 46. Esta figura, hoy
derogada, constitu ía un estado legal que declaraba el juez a i nstan cia del come rciante (empresa rio
individual o social) que se encontraba en situación de insolvencia pasaje ra o defini tiva y que
perseguía la paraliza ción de l as acciones individu ales de l os acreedores. Aunque los artícu los 870
y 873 del Códi go d e Co mercio, sup rimidos en la ac tualidad, regulaban el proced imiento a seguir,
era la Ley de Suspen sión de Pagos de 26 de julio 1922 l a que reg ulaba e l procedi miento a segu ir,
dirigido a la celebración de un conveni o que puede tener por objeto l a quita, rebaja o r em isión
parcial de cré ditos.

Centrándonos en primer lugar en el delito de qu iebra tipificado en el artículo 260 , el
legislador penal realizó una profunda modificación fácilmente predecible c omo reacción
a las numerosas críticas que el delito había gen erado en su configuración anterior

217

.
Recordemos que una de las principales causas a las que se atribuía la inoperancia de este
delito era pr ecisamente la prejudicialidad civil , de ahí que el Código Penal de 1995
abandona ra expr esamente cualquier necesidad de esperar a que el juez civil califique la
quiebra (señala e l artículo 260.3 que “este delito y los delitos singulares rel acionados con
él, cometidos por el deudor o p ersona que h aya actuado en su nombr e, podr án perseguirse
sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de este…”) ,
y además, en consonanc i a con la c o rriente ju risprudencial y doctrinal q ue, ya con e l texto
punitivo anterior, defendía la autonomía del proces o penal, se incluy e en el a partado 4 del
artículo 260 de forma expresa que “en ningún ca s o, la calificación de la insolvencia en el
proceso civil vincula a la jurisdicción pen al”. Por tanto, con el Código Pen al de 1995 se
abandona la antigua prejudicialidad de la quieb ra o concurso (que suponía la necesidad
de que estos s e desarrollaran ínt egramente como cuestión previa a la int ervención del
Derecho penal), pero ma ntiene el requisito de que esa declaración de sit uación quiebra,
concurso o suspensión se haya producido, ya sea por petición del deudor o a solicitud de
los acre edores

218

, de ahí que se llegara a afir m ar que el legislador de 1995 hab ía
terminado con el probl ema de la condición d e procedibilidad civil y sus efectos
perversos

219

sólo en un plano formal porque, en realidad, tal desvinculación de
autorizac ion es previas al proceso penal no suponía que el delito de quiebra pudie ra
comenzar su andadura ante la jurisdicción penal sin que se hubiera inic iado el expediente
en la jurisdicción civil, ú nico espa cio jurídico e n que se pue de produc ir el estado lega l de
insolvencia. De este mo do, la insolvenc ia no podía ser entendida como una sit uación
material o desc riptiva que el acreedor aprecia porque no le pagan (y q ue le diera derecho
a int erponer qu erella) sino que además de eso es un a situación contemplada por el d erecho
privado a partir de la soli citud de la declaración del estado legal d e quiebra, concurso o
suspensión de pagos. Por tanto, una cosa ser ía que no fuera preciso esperar a la conclusión
del expediente concursal y otra muy diferente que pueda incoarse un procedimiento

217

QUI NTERO OLIVA RES, “Las insolvenc ias punibles en el Derecho Penal es pa ñol” , … op.
cit., pp. 529 y s s.

218

Resultando en este aspecto aplicable los derogados artículos 1.323 y ss de la Ley de
Enjuiciamien to Civil y art. 8 de la derogada Ley de Suspensión d e Pagos.

219

QUI NTERO OLIVA RES, “Las i nso lvencias punib les en el Derecho Penal espa ñol” , … op.
cit., pp. 536 y s s.

criminal por una insolvencia que tuviera que se r apreciada por el juez pen al , lo cual era
difícil de imaginar

220

.
En este contexto (de esta inevitable vinculación e ntre las normas pen ales y merca ntiles
concursa l es, al menos en lo que respecta a la situación jurídica de insolven cia del deudor) ,
surgieron propuestas en torno a la hipótesis de contar con una ley espec i al que zanjara la
cuestión con una configuración unitaria de la insolvencia inj usta y de la insol vencia
delictiva

221

, y en este sentido apuntaba certerament e QUINTERO OL IVA R ES que una
ley especial que englob ara toda la materia concursal “no serviría de mucho” si no tiene
un impacto jurisdiccional planteando la creación de una jurisdicción especializada que
desplegaría su competencia tanto en lo estrictamente con cursal cu anto en las
calificaciones penales de la quiebra y los delitos a ella vinculados. Como vere mos más
adelante, la aprobación d e la ley concursal y cons iguiente creación de una jurisdicción
especializada en la materia tuvo que esperar a 2003 y aún con esta tampoco parecían
haberse superado los conflictos deriva dos de la convivencia del procedimiento conc ursal
y penal.
Pero dejando reservado p ara un momento posterior la propuesta de ley especial, volviendo
a la cuestión en torno a la perseguibilidad debemos referirnos a los delitos “relacionados”,
respec to de los cuales, el C ódigo Penal de 1995, ter minó con la imposibil idad de p erseguir
delitos singulariza bles relacionados con el de insol vencia fraudulenta. Por tanto, el
apartado 3º del a rtículo 260 pretendía acabar con un obstáculo que provocaba la anterior
regulación y la fuerza atractiva de la quiebra, en cuyo seno, y a efectos de la calificac ión
de fraudulenta, se absorbían todos los hechos tipificables individualizadamente

222

. Con el
texto punitivo de 1995 esos delitos ya podían formalmente ser perseguidos cualquiera
que sea el estado en que se encuentre el procedimiento concursal (“…sin esperar a su
conclusión”), y sin duda, si éste no ha n acido si quiera, po r muy pr evisible que s ea su
nacimiento

223

220

Ibidem, pp. 5 44 y ss.

221

Ibidem, pp. 54 4 y ss.

222

QUI NTERO OLIVA RES, “Las insolvenc ias punibles en el Derecho Penal es pa ñol” , … op.
cit., pp. 544 y s s.

223

QUI NTERO OLIVARES, “ Concurso de delitos o de normas en el ámbito de las insolvencia s
punibles conc ursales”, Estu dios Jurídicos, Publ icaciones del M inisterio de Jus ticia, 2005, p. 3.

Pero la cu estión ac erca de la prejudicialidad civil no fue la única objeto de modificación
en el delito de quiebra por el legislador de 1995. Centrándonos ahora en la descripción
legal del delito de quiebra, ante la inexistencia de una mínima homogeneidad con su
predecesor, el legislador penal de 1995 parecía dejar claro que las conductas incriminadas
con arreglo al antiguo 520 ACP (en relación co n los correspondientes p rec eptos d el
Código de Comercio) habían quedado destipificadas

224

, aunque luego ve remos que la
realidad jurisprud encial mantuvo la tipicidad de conduc tas que podrían considerarse
excluidas del á mbito criminal (como es e l c aso de las bancarrotas documentales) . De este
modo, en un plano teórico, atendiendo al principio de inte rvención mínim a, parecía que
la finalidad pretendida en el nue vo texto punitivo era d ejar claro que no todas las
actuac ion es del deudor, ilícitas con a rreglo al Código de Comercio, habían de merecer la
consideración de delictivas, por lo que el art. 260 sancionaba conductas fra udulentas en
las situaciones de insol vencia concursal, es de cir, cuando la crisis económica o la
insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe
en su nombre. S e configuraba, por tanto, como un delito de resultado, que requer ía el
perjuicio a los acreedores y no como delito de en riquecimiento

225

. Delito de lesión y no
de peligro que sólo castigaría las conductas dolosas, abandonando por tanto la admisión
de la imprudencia como modalidad comisiva que se venía admitiendo por la
jurisprudencia c on l a aplicación de la norma penal de 1973

226

.
Hasta aquí pudié ramos afirmar que el fin p erse gu ido por el legislador, como respuesta a
las críticas del texto anterior, e ra a tod as luces l oable, si no fuera porque el efecto del
resultado al canzado fue aun “p eor” pues s e p asó de una regulación arcaica a otra que a

224

QUI NTERO OLIVA RES, “Las insolvenc ias punibles en el Derecho Penal es pa ñol” , … op.
cit., pp. 527 y s s.

225

GÓ MEZ MARTÍ N , F., “In solvencias P unible s y Ley Concursal”, Estudios de D eusto, Vol. 53
(1), 2013, p. 58.

226

QUI NTERO OLIVA RES, “Las insolvenc ias punibles en el Derecho Penal es pa ñol” , … op.
cit., pp. 531 y s s.

fuerza de hab er sintetizado en un solo precepto legal

227

era prácticamente inviab le

228

genera ndo no pocos problemas de interpretación que pasamos a exponer a continuación.
En primer lugar, se introduce en el tipo p enal el c oncepto de crisis económica sin de finir
en qué consiste lo cual ll eva a plantear dudas desde la perspectiva d e la ex igencia de lex
certa que deriva del principio de legalidad

229

. P a ra algunos autores, la alternativa
insolvencia – crisis económica, que parece admitir el tipo penal del 260 , podría ser más
apare nt e que real

230

pues, crisis económica no tiene que suponer una situación de
insolvencia, pero sí a la inversa, es decir, la insolvencia presupone una situación de crisis,
y e llo unido a que la susp ensión de pagos, aunque no tie ne que c onllevar una insolvenc ia
definitiva, sí provisional, conduce a aceptar que la insolvencia (ya sea definitiva o
provisional) seguía siendo el eleme nto exigible en el delito de quiebra recogido en el
Código Penal de 1995. Al respeto, no podemos compartir la equiparación de la crisis y la
insolvencia pues l a primera no implica siempre y necesariamente incumpl imiento de las
obligaciones, pudiendo afectar a la disminución de beneficios, destrucción de empleo o
perspec tivas de crecimiento

231

y, en este sentido, como a certadamente apu nta N IETO
MARTÍN , podría entenderse que los términos de insolvencia y crisis son secuenc ial es, de
tal modo que la crisis pu ede entenderse como una antesala de l a insolvencia. Es decir, si
entendemos de un modo estricto el término insolvencia, equiparándolo a impotencia o
incapac id ad de pago, el resto de las situaciones podrían quedar comprendidas dentro del
concepto de crisis

232

227

Art. 2 60 CP 19 95 “El que fuere declarado en q uiebra, concurso o suspensión de pa gos será castigad o
con las penas de prisión d e dos a seis años y mu lta de o cho a veinticuatro meses cuando la situación d e
crisis económica o la insolvencia sea causada o agrava da d olosamen te p or el deudor o pe rsona que actú e
en su n ombre.
Se tendrá en cu enta para graduar la pena, la cuantía del p erjuicio inferido a los acreedo re s, su n úmero y
cond ición económica.
Este delito y los delitos singula res relaciona dos co n él, cometidos p or el d eudor o persona qu e haya
actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esp erar a la co nclusión del proce so civil y sin perjuicio de
la continuació n de este. El impo rte de la respon sabilidad civil derivada de d ichos delito s deb erá
incorpo rarse, en su ca so, a la masa.
En nin gún caso, la califica ción de la insolvencia en el proceso civil vincu la a la juris dicció n penal.”

228

QUI NTERO OLIVA RES, “Las insolvenc ias punibles en el Derecho Penal es pa ñol” , … op.
cit., pp. 531 y s s.

229

JAEN VA LLEJO , M., “Las ins olvencias punib les”, op. cit., p. 47.

230

QUI NTERO OLIVA RES, “Las insolvenc ias punibles en el Derecho Penal es pa ñol” , … op.
cit., pp. 531 y s s.; JAEN V ALLEJO, M., “La s insolvencia s punibles”, op. cit., p. 47.

231

GONZÁ LEZ CUSSAC , JL., “Insolvencia s punibles”, en Suspensión de Pagos, quiebra e
insolvencia s pun ibles: doctrina, j urisp rudencia y formularios”, H ernández Martí (coord.), T irant
lo Blanch, Va lencia, 2001, vol. III, p. 2229.

232

NIET O MARTÍN , El delito de quiebra, … op. cit., pp . 163 – 167.

Finalmente, en el Código P enal de 1995 se incorporó, en el artíc ulo 261, el delito de
falsedad contable para conseguir la declaración de insolvencia, en virtu d del cual se
castigaba al “ que en pro cedimiento de quiebra, concurso o expediente de suspensión de
pagos presentare a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable , con el fin de
lograr indebidamente la declaración de aquéllos”. Para la perfección de este delito no
era suficiente con falsear las cuentas, sino que resultaría necesario, a d emás, que se
presenten e n el procedimiento de quiebra, c oncurso o e xpediente de suspensión de pagos
para c ons eguir la declaración de insolvencia de forma ilícita

262

.
A. El delito de insolvencia tra s la aprobación de la Ley Concursal 22/2003
Con la LO 8/2003 y a la Ley Concursal 22/2003 apare c ía ya una comple ta regulación del
derec ho concursal, aband onándose así las viejas re glas que disciplinaban la materia y que
no eran d el todo adecuadas para las relaciones mercantiles del S. XX I

263

. De este modo,
se advierte una completa regulación del derecho c oncursal, la cual contempla tanto en el
plano sustantivo como el plano pro cesa l, sin distingui r entre deudores comunes o
comerciantes y sin p erjuicio de las especialidades atinentes a estos últimos, dada su
posición estatutaria

264

.
De entre las novedades que introduce el nu evo régimen legal, destacar la unificación de
la materia concursal en un solo órgano jurisdi ccional, los Juzgados de lo Mercantil que
se crean por un nuevo artículo 86 ter de la L ey O rgánica d el P oder Judici al, atrayendo
para sí las dimensiones civiles, sociales y parte de las penales de los con cursos o de los
concursa dos pe rsonas físicas. Al respecto, r esulta signi ficativo que la LO 8/2003 optara
por la califica ción como “Juz gados de lo Mercantil” de los órganos judi ciales encargados
de tramitar e l concurso de acreedores, se trate de comerc iantes (empresarios individuales
o sociales) o de de udores no comerciantes, destacando la justificación que de e llo ofrec ió
OLIVENCIA RUIZ en el sentido de que “ el derecho m ercantil moderno se había de
construir no ya sobre los actos de la masa, o s obre la empr esa o más bien sobre el
empresario y su actividad, sino sobre la idea de mercado y de los actos que concurren en
el merca do, definido com o un ámbito libre y de transparente u ordena da concurrencia de

262

QUI NTERO O LIVARES, G, El alzamiento d e bienes , op. cit., p. 129.

263

QUIN TERO OLIVAR ES, “ Las insolvenc ias punibles en el de recho penal españo l ”, op. cit., p.
493.

264

OCAÑA ROD RÍGUEZ, A. “ El delito de insolvencia p unible d el art. 260 CP a la luz del nuevo
derecho concur sal” , Tirant lo Blanch, Va lencia, 2005, p. 13.

carácter económico, á mb ito que tiende hacia su unidad o universalidad, par a conseguir lo
cual se precisa d e unifor midad de las normas jurí dicas que , al menos en lo básico y en las
relaciones p rivadas inte rsubjetivas delimitan su entorno”

265

. Y de forma relevant e
apuntaba, en relac ión con el deudor concursado no comerc iante, que su actuación también
podría incidir en el “bienestar del mercado” pues sin duda habr ía acudido al mercado de
crédito; y tal crédito se lo habrí a propo rcionado entidades bancarias, sociedades
mercantiles d e cré dito, o muy diversos empre s arios mediante la venta a plazo

266

. Po r
tanto, el plano penal quedaba abierto para aquellos deudores co ncursales que
verdaderamente habían abusado del crédito que obtuvieron, sometidos al ámbito de
aplicación del e scueto artículo 260 que contenía el Código Penal de 1995

267

.
En cualquier caso, queda claro que se instaura un proceso único para d eudores
comerciantes y no comerciantes y se a delanta el presupuesto objetivo que permite iniciar
el proceso concu rsal (no solo ante una sit uación de insolvencia sino de “ insol venc ia
inminente” ) quedando sin sentido la diferencia en tre quiebra y suspensión de pagos. De
este modo, la modific ación que introdujo la Le y Orgánica 15/2003 que modifica el
Código P enal de 1995, se limi ta a la reforma de los artículos 259, 260 y 261 en un sentido
más terminológico que mater ial, pues únicamente sustituye las referenc ias a las quiebras
y suspensiones de pagos, como instituciones más que suprimidas, refundidas y absorbidas
por la única que h abría de queda r: el concurso de acreedores.
No obstante, uno de los principales debat es que trajo la formulación y promulgación de
la ley concursal fue nu evamente plantear la inut ilidad de un ti po pen al d e insol vencia
fraudulenta , si bien se mantuvo su vigencia, además de por las r azones de derecho
comparado a las que se ha hec ho refere ncia con anterioridad (pues en los países de nuestro
entorno se mantenían fig uras pa recidas a la nuestr a), por l a necesidad d e añadir a veces
un plus de sanción a conductas muy graves que, por más que tengan co nsecuencias
negativas en el plano civi l o mercantil, podían quedar patentes esferas d e impunidad

268

, y
es en esta cuestión, relativa a la delimitación de las conductas relevantes en lo penal , en

265

OLIV ENCIA RUIZ, M. “ De nuevo la lección primer a”, Revista la Toga, Sevilla, noviembre
1999.

266

OLIV ENCIA RUIZ, M. “ De nuevo l a lección pri mera”, Revista la Toga, Sevilla, noviembre
1999.

267

OCAÑA ROD RÍGUEZ, A. “ El delito de insolvencia p unible d el art. 260 CP a la luz del nuevo
derecho concur sal” , … op. cit., p. 14.

268

GONZA LEZ CUSSAC, Est udios Juríd icos Min isterio Fiscal. III – 2002, CEJAJ, Madrid,
2002, p. 415 y s s.

la que debemos plantear si, ante un tipo penal extremadamente abierto y poroso, podría
arrojar luz la norma con cursal. En principio, con la promulgación del Có digo Penal de
1995 se e ntendía que solo alguna conducta dolosa, por lo general, aunque no necesaria ni
exclusivamente, d e entre las recogidas en los artículos 888 y 889 del Código de Comercio
podía da r lugar al delito de quiebr a

269

, pe ro no cabía limitar la punibilidad de la s
conductas a los supuestos de mayor graveda d de entre los incluidos en la norma mercantil,
entre otros motivos, por el vacío legal en el d erecho priv ado respec to a los deudores
comunes no comerciante s

270

. Tras la aprobación de la Ley Concursa l 22/2003, se entendía
que los artículos 164 a 166 de la misma , relativos a las presunciones de cu lpabilidad en
la calificación del concurso, también debían ser to mados como referencia “ por su valor
intrínseco y de trasfondo básico” , ahora tanto pa ra los deudores no comerciantes como
para los comerciantes (personas físicas o jurídi cas), sin perjuicio de que la jurisdicción
penal deb ía seguir actuando de modo autónomo y conforme a los parámetros sustantivos
del Derecho Penal

271

(en concreto, la relación d e causalidad , imputación objetiva y en la
prueba del preciso dolo que ha de estar presente e n el autor como elemento subjetivo del
tipo). Esa reserva de alc ance d e las calificaciones civiles se reflejaba en la propia Ley
Concursal, cuya Exposición de Motivos declara ba que “ los efectos de la calificación se
limitan a la esfera civil, sin trascende r a la penal ni constituir condición de
prejudicialidad para la p ersec u ción de las conductas que pudieran ser co nstitutivas de
delitos. A su vez, el artíc ulo 163.2 declaraba que “El conc urso se califica rá como for tuito
o culpable. La calific ación no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional
penal que, en su caso, ent iendan de a ctuaciones del de udor que pudieran ser constitutivas
de delito…”. Pero aun reconociendo que esas d eclaraciones parecían d ar carta blanca al
legislador penal lo cie rto es que éste no pu ede d espreciar de forma absoluta el contexto

269

OCAÑA ROD RÍGUEZ, A. “ El delito de insolvencia p unible d el art. 260 CP a la luz del nuevo
derecho concur sal” , … op. cit., p. 14.

270

OCAÑA ROD RÍGUEZ, A. “ El delito de insolvencia p unible d el art. 260 CP a la luz del nuevo
derecho concur sal” , … op. cit., p. 52.

271

OCAÑA ROD RÍGUEZ, A. “ El delito de insolvencia p unible d el art. 260 CP a la luz del nuevo
derecho concursal” , … op. cit ., p. 52. De ahí que se admitier a la posibilidad de que se decl arara
fortuito en vía penal un concurso calificado o que se califique culpable en vía mercant il -vía que
había podido ser pr ecedente o ir por caminos simultán eos -, y también, a unque má s bien en teoría
que un concu rso fortuito en vía mercan til se declare d oloso en l a vía penal.

en que emergen estos d elitos, que es el proceso con cursal, por lo que parecía tan inevitable
como obligada una c i erta armonía y continuidad entre lo concursal y lo penal

272

.
Un claro ejemplo de lo anterior se advirtió co n la bancarrota do cumental, propia y
exclusiva de los comerciante s, cuya punibilidad s e mantenía en e l Dere cho compara do

273

y que en España, aunq ue reflejada en la no rma concursal como presunciones de
culpabilidad del concurso, se había v enido considerando excluida

274

del art ículo 260,
quizá porque el legisl ador debió creer su ficiente e l delito de falsedad con su a mplia ga ma
de conductas tipificadas, el societario del artículo 290, el delito fiscal del artículo 310, el
delito concursal del artículo 261 del Código P enal. Además, con el régi men causalista
prece d ente (Código Penal de 1973 qu e remitía al Código de Comercio) se advertía qu e la
mayoría d e las veces se castigaban estas conductas como imprud entes, lo cual, con la
supresión de la modalidad c ulposa de l artículo 26 0, parecían c onstatar la e xclusión de las
bancarrotas doc ument ales del régimen punitivo de 1995

275

.
Sin embargo, en no poca s ocasiones pudo observarse una tendencia j urisprudenc ial
contraria a excluir la ti pic idad de las bancarrotas documentales, cuando han concurrido
los demás elementos del tipo. Así, por ejemplo, no llevar los libros requeridos es delito
para la S TS 19 enero 19 98

276

, si bien, por lo general, va unida a otras causas relevantes
pues con la misma se tr atará de encub rir verdad eras operaciones non sanctas, como
sucede en la resolución mencionada en la que se condena también por endosar créditos si
causa a ot ras socied ades con el fin de pe rjudicar a los acreedores d e la masa. La STS 14
febrero 2002

277

conden a por quiebra fraudulen ta al probarse una f acturación opaca a

272

QUI NTERO OLIVA RES, “ Hacia un nuevo delito de concurso punib le o bancarr ota crimina l
a la luz del derecho comparado”, Estudios Jurídico s, Publicaciones del Ministerio de Justicia,
2007, p. 7.

273

OCAÑA ROD RÍGUEZ, A. “ El delito de insolvencia p unible d el art. 260 CP a la luz del nuevo
derecho concursa l” , … op. cit., p. 97. En el Derecho comparado se castigan l a ocultación , la
destrucción de libros y documentos, las graves irregularidades y las falsedade s m ateria les o
ideológicas.

274

La enmienda 755 del Grupo Parlamentario Izqu ierda Unida – Iniciativa per-Cata luña intentó
que el CP 1995 previera un supuesto de ausencia de contabi lidad, doble, inco mpleta o falsa
contabilidad como determinante de quiebra f raudu lenta o dolosa, pero no prosperó (Diario de
sesiones nº 150/ 95, pp. 851 4 y ss ).

275

OCAÑA ROD RÍGUEZ, A. “ El delito de insolvencia p unible d el art. 260 CP a la luz del nuevo
derecho concur sal” , … op. cit., p. 97.

276

Sentencia de la Sala S egunda, de lo Penal, del Tribu nal Supremo de 19 de enero 1998 (LA
LEY 1516/1998)

277

Sentencia de la Sala Segu nda, de lo Penal, del Tribu nal Supremo 238/2002, de 14 de febrero
(LA LEY 34615 /2002)

cualquier control contable así como cuantiosos ing resos procedentes de la explotación de
tres establecimientos hoteleros; el Auto TS 27 febrero 2003

278

también condena por delito
de quiebra po rque hubo n egativa a entregar la documentación requerida, p agos sin re flejo
contable, falta de c ontrol, trabajos cobrados por su bcontratas a empresas d e los acusados,
entre otros.
Por tanto, debía insistirse en la persecución penal de estas conductas al amparo del
artículo 260 del Código Penal de 1995

279

. Aunque, debemos precisar qu e la no llevanza
de libros de comercio es una conducta omisiva que no siempre cua draba bien con el dolo
exigible en la insolvencia punible pues, pese a la importancia en el plano mercantil, la
conducta podía deberse a la mera ignoran cia. No obstante, con la legalidad del artículo
260, no podía negarse tal posibilidad a la luz de la jurisprudencia que mostró una
tendencia favorable a la condena penal del concursado cuando s e probara que la ausencia
de una mí nimamente adecuada cuando menos contabilidad mercantil (reveladora de una
administración totalmente descuidada y defi ciente) hubiera sido determinante (relación
de causalidad) d e la a g ravac ión de la insolven cia y d el perjuicio o casionado a los
acreedores.
En definitiva, la ap robación de l a L ey C oncursal 22/2003 no tr ajo un cambio en la
configuración del delito de insolvencia punible, el artículo 260 seguía siendo un ti po penal
en blanco (al no prever medios comisivos cerr ados, pero sí los restantes elementos típicos
necesarios) pero podí a s er “completado” con la nueva no rma mercantil, sin que ello
supusiera ruptura alguna c on la tradición anterior

280

. De este modo, debemos reitera r que
la Ley Concursal podía cumplir una función integradora a la hora de i nterpretar las
conductas que subsumibles en el tipo penal, aplicable tanto a deudores comerciantes cómo
a no comerciantes, pe ro no cabía esperar de tal c ompleción que pudiera entenderse
despenaliza da alguna co nducta que anteriorment e hubiese sido constitutiva de delito

278

Auto de la Sala Segunda, de lo Penal, del Tribunal Supremo, de 27 de febrero 2003 ( LA
LEY 235954/2003 )

279

En este sentido NIET O MARTÍ N, El delito de quiebra, … op. cit., pp. 147 y ss., que justifica
la p unibilidad de las bancarrotas d ocumen tales, pr opia y exc lusiva de los comerciantes, po rque s i
el deudor carece de información contable, acaba tomando deci siones erróneas, y t ermina en la
insolvencia. En un sentido simil ar, OCAÑ A ROD RÍGUEZ, “ El del ito de insolvencia punible del
art. 260 CP a la l uz del nuevo derecho concursal” , … op. cit. , p. 101, que entendía que dicha
conducta debía haberse m anten ido a concien cia de que, con una deficiente contabilidad, se habría
de desemboca r tarde o temprano en un estado defic itario.

280

OCAÑA ROD RÍGUEZ, A. “ El delito de insolvencia p unible d el art. 260 CP a la luz del nuevo
derecho concur sal” , … op. cit., p. 97.

concursa l doloso ni, al contrario, que se pudiera castigar en lo sucesivo algun a conducta
de ”nueva factura” a las anter iormente existentes

281

.
1.2.5. La Ley Orgánica 5/2010 , de 22 de junio de reforma del C ódigo
Penal
La s novedades que int roduce la Ley Orgánica 5/2010 en materia de insolvencias punibles
se circunscriben a dos

282

: por un lado, se prevé la responsabilidad penal de las personas
jurídicas para los delitos contenidos en el capítulo VII ( artículo 261 bis), y por otro, se
crea n cu atro nuevos ti pos agravados para el delito de alzamiento de bienes (art. 257. 3 y
4), manteniéndose en pri ncipio inalterados el delito de concurso punible del artículo 260
y los demás tipos recogidos en dicho capítulo. Decimos en principio p orque, con la
introducción del artículo 261 bis , se amplía la condición de sujeto activo d e dichos ti pos
penales

283

a los deudores personas jurídicas, excluyendo a las Administraciones Públicas ,
pues así s e dispone expre samente, con c arácter gen eral, en el novedoso artículo 31 bis.5

284

introducido igualmente por la L ey Orgánica 5/2010 modificadora del Código P enal.
En este sentido, algún autor apuntaba de forma adicional, en relación con la imposibilidad
de que las Admini straciones públicas pudieran entrar en el ámbito de ti picidad de las
insolvencias punibles, no sólo porque, con carácter general el artículo 31 bis del Código
Penal así lo hubiera dis puesto, sino porque, aun atravesando dificultades económicas
(endeuda miento, falta d e liquidez , retrasos en el p ago, etc) nunca pod rían ser declaradas

281

OCAÑA ROD RÍGUEZ, A. “ El delito de insolvencia p unible d el art. 260 CP a la luz del nuevo
derecho concur sal” , … op. cit., p. 97.

282

ROCA AGAPITO y SÁNCHEZ DAFAUCE, “Las i nsolvenc ias punibles y la reforma de
2010”, en Álvarez Garcí a, F.J. y González Cus sac (Direc tor es ) Comentario s a la Reforma Penal
de 2010 , Tirant lo Blanch, Valencia 2010, p. 287.

283

Artículo 261 bis introduci do por el art. Único 65 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de j unio :
«Cuando de a cuerdo con l o establec ido en el a rtículo 31 bis una persona jurídica s ea responsabl e
de los delitos comprendido s en este Capítulo, se le impondrá n las siguient es penas: a) Multa de
dos a cinco años, si el delito cometido por l a persona física tiene previs ta una pena de prisión de
más de ci nco años. b) Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene
prevista u na p ena de prisión de más d e do s a ños no incluida en el in ciso anterior. c) Multa de se is
meses a dos años, en el resto de los casos. Atendid as las r egla s establecidas en el artículo 66 bis ,
los jueces y tr ibuna les podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del
apartado 7 de l artículo 33.»

284

Artículo 31 bis apartado 5º: Las disposicione s relativas a la responsabil idad pena l de las
personas jurídicas no serán aplicabl es al Estado, a las Administracione s Pública s t errit oriales e
instituciona les, a los Organi smos Regu ladores, l as Agencia s y Entidades P úblicas Empresariales,
a los par tidos pol íticos y sindica tos, a las organizac iones intern acionales de derecho púb lico, ni a
aquellas otras que ejerzan potestades pú blicas de soberanía, admin istrativas o cuando se trate de
Sociedades mercan tiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interé s
económico ge neral.

en concurso, atendiendo a las disposiciones contenidas en la norma concursal (en concreto
el artículo 1.3 LC establecía que “No podrán ser d eclarada s en concurso las entidades que
integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de
derec ho público”) , por l o que no podrí an ser responsables de un delito concursal

285

(artículos 259 a 261 del Código Penal) pues, recordemos que, con la redacción de estos
prece ptos en el Código Penal de 1995, la declaración de concurso era condición nec esaria,
al menos, para la punibilidad de los tipos concursa les

286

. Por su parte, tampoco se podía
decir que fueran insolventes teniendo en cu enta además qu e la m ayoría de sus bienes
resultarían inembargables , por lo que tampoco podrían cometer un delito de alzamiento
de bienes (artículos 257 y 258).
Respecto a l a pena prevista para las p ersonas jurídicas debemos referirnos previamente a l
Proyecto de Ley de Reforma del Código Penal de 2009 (el cual, al margen de matices,
resulta en gran medida coincidente con el Proyecto de 2007 y el Anteproyecto de 2008 )
en el cual se planteaba la introducción de la responsabilidad de la persona jurídica en las
insolvencias punibles con un artículo 261 bis cuyo texto propuesto disponía que “Cuando
de los delitos comprendidos en este Capítulo fuere responsable una person a jurídica de
acuerdo c on lo establecido en el a rtículo 31 bis de este Código, se le impon drá la pena de
multa de doce a v einticuatro meses”.
Dicha propuesta de artículo 261 bis y en concret o la pena p revista (“de m ulta de doce a
veinticuatro meses”) fue objeto de crítica por vari as razones

287

. En primer lugar, sólo se
había previsto la pena d e multa , cuando el artículo 33.7 del Proyecto contemplaba un
amplio catálogo de penas para la persona jurídica cuya imposición podría estar más que
justificada, y en c oncreto la intervención judicial de la letr a g), aunque sólo en el caso de
que no estuviese ya abierto un procedimiento concursa l, para así evitar problemas de
coordinación entre dist intas jurisdicciones. Esto últ imo sería inevitable e n el delito de
concurso punible pu es recordemos que la decl ara ción de concurso op eraba como
condición para la perseg uibilidad del delito por lo que, en caso de que el juez penal

285

ROCA AGAPITO y SÁ NCH EZ DAFAUCE, “Las insolvencias punibles y la r efor ma de
2010” , … op. cit., p. 289.

286

MONGE FERN ÁNDEZ, A., El delito concursal punible, ¿una solución penal a un problema
mercantil?, … op. cit., p. 28.

287

ROCA AGAPITO y SÁNCHEZ DAFAUCE, “Las i nsolvenc ias punibles y la reforma de
2010”, en Álvare z García, F. J. (Director) Considera ciones a propós ito del Proyecto de Ley de
2009 de modif icación del C ódigo Penal , Ti rant lo Blanch (on line), Valenc ia 2010, p. 233.

impusiera la intervención judicial de la letra g) del artículo 33.7 del Có digo P enal, el
conflicto entre ambas juri sdicciones quedaría s ervido. Por otra pa rte, en relación con esta
crítica al artículo 261 bis propuesto, sobre la falta de r eferenc i a a las demás penas
contempladas en el artícu lo 33.7 del Código Penal, no podemos compartir l a pertinencia
de aplicar dic has penas a la persona jurídica deudora insolvente pues, teniendo e n cuenta
que la esencia de los tipos de insolvencia puni ble es el perjuicio q ue se ocasiona al
patrimonio propio y, con ello, a los acreedores y demás agentes afectados po r la situación
de insolvencia ocasionada, carecería de sentido imponer una condena consis tente, por
ejemplo, en la clausura de locales, suspensión de actividad, etc., pues se trata de penas
que no harían más que agravar l a situación del deudor, sujeto activo de l delito, y c on ello
la de los agentes perjudicados. En cualquier caso, dicha crítica fue escu chada por el
legislador de 2010 e incorporó al artículo 261 bis la posibilidad de que el juez impusi era
las penas pre vistas en el artículo 33.7 del Código Penal.
Una segunda c rítica que generaba la propuesta de texto del a rtículo 261 bis proyectado se
centraba en que resultaba, en prin cipio, injustificable la imposición a la pe rsona jurídica
tan solo de la pena de multa teniendo en cuenta qu e , a la persona física , además de la pena
de multa se les impon ía también la pena de prisión. En tercer lugar, s e consi deraba que e l
importe de la multa máxi ma a imponer a la persona jurídi ca era ridículo (alcanzando como
máximo los 288.000 €) planteándose la conveniencia de prever un importe máximo de la
cuota diaria mayor para las personas jurídicas que para las p ersonas físicas

288

.
Todas las consideraciones críticas al texto propuesto en el Proyecto de Le y de Reforma
del Código penal de 2009 fue ron acogidas por el legislador penal de 2010 . Por una parte ,
se incorporó la posible apli cac ión, por el jue z penal, del resto de penas previstas en el
artículo 33.7, además de la pena de multa que constituye la pena “básica ” a imponer a la
persona jurídic a. Por otr a parte, se el evó el mínimo y el máximo de la cuota diaria a
imponer para las personas jurídi cas (de 30 € a 5.000 €) frente a la que cor respondería a
las personas físicas (de 2 € a 400 €) , di ferencia qu e fue int roducida con la modificación
del artículo 50 del Código Penal, operada igualme nte por la Ley Orgánica 3/2010 y que

288

ROCA AGAPITO y SÁNCHEZ DAFAUCE, “Las i nsolvenc ias punibles y la reforma de
2010”, … op. cit., p. 237.

obedeció a las exigenc ias plante adas por la doctrina a los efectos de equipar ar las
sanciones entre las personas físicas y jurídicas o, i ncluso, reforzar la s de estas últimas

289

.
Adicionalmente, resulta conveniente acl arar y en correspondencia con lo dispu esto en el
artículo 126 CP sobre el orden del pago de las r esponsabilidades pecuniarias y lo que
preveían los arts. 92.4 y 158 de la Ley Concursal, que la multa impuesta a la persona
jurídica se integraría en la masa pasiva del conc ur so como un crédito subordinado

290

.
Por otra parte , en relación con las modificac iones introducidas en el delito de alzamiento
de bienes, se crean cuatro nuevos tipos agravados en los apartados 3º y 4 º del a rtículo
257. Con respecto a la agravación de la pena del delito de alzamiento prevista en el
artículo 257.3 se pretende simplemente reforzar la recaudac ión de las deudas públicas, al
incrementar el plazo de prescripción, pasando a ser de 5 a 10 años ( d e a cuerdo con el
artículo 131.1 Código Penal) lo cual no p arece encontrar just ificación e n una mayor
necesidad de p revención de tales conductas pues el aumento debería fundamentarse en un
mayor desvalor del hec h o, por exigenc ias del prin cipio de proporc ion alidad

291

.
En relación con el ap artado 4º del artículo 257 se obliga a imponer la pena pre vista en los
apartados 1 y 3 en su mitad superior si en el al zamiento concurre ad emás alguno de los
supuestos previstos en los apartados 1, 4 y 5 del artículo 250.1 del Código Penal

292

. En
cuanto al supuesto recogido en el apartado 1º del artíc ulo 250.1 del Cód igo Penal, el
fundamento de la a gravación podría cifrarse en la espec ial importancia de l os objetos. Lo
que ocurre es que no se a cababa de comprender cuál era la razón que llevó al legisl ador
a escoger, de entre todos los bienes con los que debe responder el deudor (a rtículo 1.911
del Código Civil), solamente aquellos que están afectos a satisfacer la s necesidades
básicas de l as personas, máxime si se tiene en cuenta que la conduct a recae sobre bien es
propios de l deudor y que lo que se protege con el alzamiento es el de recho del a creedor a

289

ROCA AGAPITO y SÁNCHEZ DAFAUCE, “Las i nsolvenc ias punibles y la reforma de
2010”, … op. c it., pp. 289 y ss.

290

ROCA AGAPITO y SÁNCHEZ DAFAUCE, “Las i nsolvenc ias punibles y la reforma de
2010” , p. 23 4. Estos au tores pr oponían inc luir una re ferencia exp resa en tal sen tido en el artícu lo
261 bis CP a e fectos de dej ar clara la subord inación del cr édito nacido de la condena pec uniaria.

291

ROCA AGAPITO, “Los delitos de alzamiento de bienes. Examen de los artículos 257 y 258
del Código P enal”, en Anua rio de Derecho Con cursal , nº 22, 2010, pp . 5 y ss.

292

Se trata d e tres supuestos agravados hasta el mome nto reservados para la estafa y l a apr opiac ión
indebida: i) cuando el alzamiento recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros
bienes de reconocid a utilidad soc ial; ii) que revista espe cial gravedad, at endi endo a la entidad del
perjuicio y a l a situación económic a en la que se deja a l a víctima o a su familia; i ii) cuando el
valor del a lzamiento supere los 50.000 €.

satisfacer su crédito con l a venta de los bienes del deudor, pero no a quedarse con ellos y
satisfacer así sus propias necesidades, cosa que es lo que se v e frustrado en los tipos
agrava dos de la estafa y la apropiac ión indebida (tipos penales para los cua les se articuló
inicialmente esta circunstancia ag ravante)

293

. De ahí que se entendiera qu e hubiera tenido
más sentido referirse a objetos de fácil realización, cuya ocultación es más idónea par a
frustrar el derecho de l acreedor a obtener una satis facc ión equivalente

294

.
Con respecto a los tipos agravados d e los apa rtados 4º y 5º del artículo 250.1, el
fundamento de la agravación estriba en un mayor desvalor del resultado del alzamiento,
atendiendo a tres criterios : el valor del alzamie nto , la entidad del perjuicio y la situación
económica en la que dej a a la víctima

295

. El primer c riterio implica fijar la gr avedad del
alzamiento en a bstracto , y el legislador la estable ció en más de 50.000 €. En cuanto a los
otros dos criterios implican una determinación de la espec ial gravedad del alzamiento en
concre to en función de criterios subjetivos atinente s a la víctima

296

. Dichos criterios, qu e
implican un perjuicio para los acreedores o sus familias parecían no cohonestar bien con
la naturaleza del alzamiento, si se considera a este tipo pen al como un delito de peligro
que se consuma con la simple producción de l a insolvencia, quedando la producción del
perjuicio fuera del á mbito de la conducta típica

297

. No obstante, concibiendo el tipo pe na l
de alzamiento de bienes como un de lito de peligro, podría de cirse que estar í amos a nte un
delito cualificado por el resultado, que requeriría para su aplic ación que di cho resultado
fuese imputable a l menos a título de imprudencia

298

293

ROCA AGAPITO y SÁNCHEZ DAFAUCE, “Las i nsolvenc ias punibles y la reforma de
2010”, … op. c it., p. 288.

294

ROCA AGAPITO y SÁNCHEZ DAFAUCE, “Las i nsolvenc ias punibles y la reforma de
2010”, … op. c it., p. 288.

295

Sintetizando l os criterios para que resulte aplicable la norma penal la sentencia de la Sal a de lo
Penal del Tr ibunal Supre mo nº 1014/2009, d e 27 de o ctubre (LA LEY 217916 /2009)

296

Véase para la estafa, por ejemplo, la Sent encia, de la Sala de lo Penal, del T ribunal Supre mo
nº 33/2004, de 22 de enero (LA LEY 1071/2004)

297

ROCA AGAPITO y SÁNCHEZ DAFAUCE, “Las i nsolvenc ias punibles y la reforma de
2010”, … o p. cit., p. 288. No obstante a lgún autor, com o SOUTO GARCÍ A “ Los delitos de
alzamiento de bienes en el código penal de 1995” , … op. cit., p. 65, venían considerando a esta
figura delictiva como un delito de lesión y vieron en este tipo agravado un argumento a favor de
su planeam iento.

298

ROCA AGAPITO y SÁNCHEZ DAFAUCE, “Las i nsolvenc ias punibles y la reforma de
2010”, … op. c it., p. 288.

técnica de ampliar el ámbito de aplicación d el ya existente art. 261 bis CP a los arts. 257
y ss.
B. Delitos incluidos en el Ca pítulo VII bis -de las insolvencias punibles- en la reda cción
propuesta por el Anteproyecto CP 2013
El delito principal d e este Capítulo V II Bis es el delito de insolvencia punible
contemplado en el a rtículo 259

320

APCP 2013, del c ual destacaba el Consejo General del
Poder Judi cial en su informe

321

que la sistemática seguida por el pre legislador había
variado notablement e. De las modi ficac iones p ropuestas, en primer lug ar, el número
primero del artículo 259 detalla una se rie de com portamientos cuya relevancia penal s e
condiciona a que el sujet o activo se encuentre en una situación de insol vencia actual o

320

Ar t. 2 59 en el APCP 20 13: 1 . Será ca stigado con una p ena de uno a cuatro años y multa d e ocho a
veinticuatr o meses quien , encontrándose en una situación d e insolvencia ac tual o inminente, rea lizare
alguna de las siguien tes conductas: 1º Oculte, destruya, cause dañ os o realice cua lquier o tra actuació n que
no se ajuste al deber de diligencia en la gestión de asuntos eco nómicos y que disminuya el valor de
elemento s patrimoniales qu e estén incluidos, o qu e habrían estado incluido s, en la masa del concurso en el
momen to de su ap ertura. 2 º Realice acto s d e disposición m ediante la en trega o tran sferencia de diner o u
otros activ os patrimoniales, o mediante la asun ción de deudas, que no guarden propor ción con la situación
patrimo nial del deudor, ni con sus ing resos, y qu e carezcan de justif icac ión econ ómica o empresar ial. 3º
Realice op eraciones de venta o prestacion es de servicio por precio inferior a su coste d e adq uisición o
producció n, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica. 4º Simule créditos d e
terceros o recon ocimiento de créditos ficticios. 5º Participe en nego cios especulativos, cuando ello carezca
de justificación eco nómica y resulte, en las circun stancias del caso y a la vi sta d e la activid ad económica
desarrollad a, co ntrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos econó micos. 6 º Incumpla el deber
legal d e llevar contabilidad , lleve do ble contab ilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean
relevan tes p ara la compren sión d e su situac ión patrimonial o f inanciera. También será p unible la
destrucció n o alteración de los libros contab les, cuando de este m odo se dificulte o impida de forma
relevan te la co mprensión de su situac ión p atrimonial o f inanciera. 7º Ocu lte, destru ya o altere la
docu mentación que el em presario está oblig ado a cons er var antes del tran scurso del plazo al que se extiende
este deber legal, cuando de este mo do se dificulte o imposibilite el ex amen o valoración de la situación
econó mica real del deudor. 8º Formule las cuentas an uales o los libros contables de un modo con trar io a la
norm ativa reg uladora de la contab ilidad mer cantil, de forma que se d ificulte o imposibilite el exam en o
valorac ión d e la situación econó mica real d el deudor, o incumpla el d eber de formu lar el b alance o el
inventar io dentro d e plazo. 9 º Realice cualq uier otra cond ucta activa u omisiva que constituya u na
infracció n g rave d el d eber de diligen cia en la gestió n d e asun tos ec onómico s y a la q ue sea imp utable una
disminució n d el patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación econó mica rea l del
deud or o su actividad empresar ial.
2. Se impondr á u na pena de dos a seis año s (36) y multa d e ocho a veinticuatro meses a qu ien, median t e
alguna de las condu ctas a que se refiere el ap artado anterior, cause o agrave su situació n de insolven cia.
3. Cuan do los hecho s se hubieran co metido por imprudencia, se impon drá una p ena de prisión de seis m eses
a dos añ os ó multa de do ce a veinticuatro meses.
4. Este delito solamen te será p erseguible cuando el d eudor haya d ejado d e cumplir regu larmente sus
obligacio nes exigibles o h aya s ido declarado su co ncurso.
5. E ste delito y los delitos sing ulares relac ionados con él, com etidos por el deudor o p ersona que h aya
actuado en su nomb re, podrán perseg uirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de l a
continu ación de este. El importe de la resp onsabilidad civil d erivad a de dichos delitos deberá incorporarse,
en su caso , a la masa.
6. En ning ún caso, la calific ación de la insolv encia en el proceso civil v inculará a la jurisdicción p enal.»

321

Informe del CGPJ de 16 de enero de 2013 al Antep royecto de Ley Orgánica por la que se
modifica la Le y Orgánica 1 0/1995, de 23 de noviemb re, del Códig o Penal, pp. 20 9 y ss.

inminente. El CGPJ en su informe destacaba al respecto, por una parte, la clara identidad
de algunos supuestos contemplados en el artículo 259.1 con las causas determinantes de
la culpabilidad del concurso (artículo 164 de la ya derogada Ley Con cursal), tales como
el incumplimiento del deber de lle var la contabilidad (suba pa rtado seis), la simulación de
créditos de terceros o el reconocimiento de créditos ficticios (subapartado cuatro) , de otro
lado, advertía una clara i dentidad de contenido de los subapartados séptimo y octavo

322

.
En relación con los comportamientos descritos en l os apartados 6º a 8º suponía una vuelta
a la tipicidad de comportamientos que habían sido desterra dos d el CP 1995

323

y que se
corre spondían con supuestos de insol vencia culp able según la L ey Concursal. En este
punto, como afirma ESQUINAS VALVERDE

324

en cierto modo se vuelve a difuminar
la frontera entre los ilícitos civiles y penales e n es ta materia.
Por otra parte , que el deudor se encue ntre en situación de insolvencia, presente o de futura
inmediatez, se constituía como requisito esencial para la aplicación el artículo 259.1, sin
que sea preciso que el deudor haya sido declarado en situación de concurso o, siquiera,
se haya presentado solicit ud al respec to

325

. Ahora bien, que, siendo cierto que la conduct a
delictiva puede produ cirse en cuanto devenga la sit uación de insuficiencia p atrimonial, el
número cu atro del menci onado artículo añade dos factores que parecen ser condiciones
objetivas de perseguibilidad para cualquiera de dichas varia ntes: 1º cuando el deudor
haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o; 2º haya sido

322

Est a superposic ión de las conductas descritas en los apa rtado s 6º a 8º ha sido también objeto
de crítica por la doctrin a, atendiendo a la actual redacción . Por todos, MARTÍ NEZ BUJÁN –
PÉREZ, C. en Derecho penal econ ó mico y de la empresa . Parte Especial , op. ci t., p. 132, en
relación a las condu ctas desc ritas en l os a partados 6º a 8º , señala que de scriben acc iones
específicas de forma deficie nte y con una cierta s uperp osición de conce ptos, que p odrían h aberse
simplificado y c larificado .

323

Antes contemp lados en el CP 1973 entre los conductas de quiebra culpabl e relacionadas en el
Código de Comercio al que remitía la norma penal par a delimi tar las conductas típicas del
empresario o c omerciante.

324

ESQUI N AS VALVERDE, P. “La nueva r egul ación de l os delitos de al zamien to de bienes en
el An teproyecto de Código Penal de 2012/201 3” , … o p. cit., p p. 9 y 10 señala qu e “ Lo ún ico qu e
se añadiría a las conductas punibles resp ecto de la infracción concursal equivalente (art. 164.2
Ley 22 /2003) sería la exigencia de dolo o impruden cia segú n la acepc ión jurídico penal , pero n o
se requi ere como con dición imprescindible l a intención ni el resultado de ag ravar la inso lvencia
y per judicar a los acr eedores (intenc ión y result ado qu e si eran e lementos del t ipo de alzamiento
de bienes en el art. 257.1 y del tipo de concurso punible en el artículo 260). Al respecto, cabría
plantearse enton ces en qué consi ste en dichos cas os el efect ivo injusto pena l más allá del simp le
injusto civil, y si no debería n al gunos de l os citados comportamientos, tal vez, hab er perman ecido
fuera del CP com o simples ilícitos civiles ”

325

BACI GALUPO , E., “ Insolvencia y delito en el Proyecto de Reformas del Código Penal de
2013 ”, … op. c it., pp. 4 y s s.

declarado en sit uación d e concurso”. Por t anto, comparando la regulación del concurso
punible propuesta con la redacción del delito vigente en la fecha del AP CP 2013, la nueva
redacción contempla una situación alte rnativa para su aplicación ( adicional a la
declaración de concurso que ya preveía el artí culo 260 vigente en es e momento)
consistente en que el deudor, pese a no hab er sido aún declarado insol vente po r el Ju ez,
haya incurrido de hecho en sobreseimiento o suspensión de pagos

326

. A la vista de la
ampliación de las situa ciones en las qu e sería pe rseguible la conducta d el deudor por
concurso punible, con anterioridad a la declar ación de concurso, acertadamente la
doctrina ya advertía un claro solapa miento entre el tipo de insolvencia punible y el delito
de alzamiento de bienes, al haber suprimi do la necesidad de que se hubiera declarado el
concurso de acreedores para la perse guibilidad de la conducta por el primero de estos

327

.
Por otra parte, el apartad o 2 del texto del artículo 259 en la redacción pro puesta en el
APCP 2013 contemplaba un subtipo agravado para el supuesto de que la conducta del
deudor ocasionase o agrava se su insol vencia. Al respecto, entendía el CGPJ

328

que se
producía un claro solap amiento entre las condu ctas del tipo básico cont emplado en el
apartado 1 y el tipo agra v ado del apartado 2, reduciendo signi ficativa mente el ámbito de
aplicación del tipo básico. La razón de ello, como afirmaba el CGPJ, era q ue si se
acre ditaba que con cualquiera de las conductas d escritas en el tipo básico s e ocasionaba
o agrava ba la situación de insolvencia pasaría a aplicarse el subtipo agravado del apa rtado
2. Asimismo, señalaba el CGPJ que en re alidad varios de los compor tamientos que se
contemplarían en el apartado 1 ya suponían, por si la agravación de la insolvencia

329

. Ante
tales cir cunstancias, el C GPJ sugirió al legislador reflexionar sobre el alcance dado al
subtipo agravado para e vit ar los problemas pue sto s de relieve .

326

BACI GALUPO , E., “ Insolvencia y delito en el Proyecto de Reformas del Código Penal de
2013 ”, … op. c it., p. 4

327

Entre otros autores, ESQUI N AS VALV ERDE, P. “La nueva regu lación de los delitos de
alzamiento de bienes en el Anteproyect o de Cód igo Penal de 2012/2013” , … op. cit., p. 10 ;
GÓMEZ LANZ, J., “El nuevo régimen de la Frustr ación de la ejecución y l as Insolvencias
Punibles”, en Bustos Rubio y Abadías Selma (Directores) Una dé cada de r eformas penales:
análisis de diez años de cambios en el Código Penal (2010 – 2020), Edito rial BOSC H, 2020, p.
489.

328

Informe del CGPJ de 16 de enero de 2013 al Antep royecto de Ley Orgánica por la que se
modifica la Le y Orgánica 1 0/1995, de 23 de noviemb re, del Códig o Penal, pp. 21 3 y ss.

329

Como ejemplos, señala el CGPJ: la asunción de deu das indebidas, realización de actos de
disposición, operacion es de venta o pres taciones de servicios por precio inferior al de adqui sición
o producc ión, etcétera)

Adicionalmente, llamaba la atención que el apartado 2 del artículo 259 propuesto en el
AP CP 2013 era plen amente equivalente al delito de concurso punible vigent e en tal fecha
-art. 260-, incluida la pena propuesta. Por tanto, se plante aba con qué infrac ción debía ser
identificado el nuevo delito del art. 259.1 el cual parecía mostrar una estructura de
tentativa de insolvencia punibl e, es decir con un delito de peligro cuya pena coincidía con
la del alzamiento de bienes (a rt. 257), señalando ESQUINAS VALVERDE

330

al respec to
que ello explicaría la afirmación incluida en la Exposición de Motivos del Anteproye cto
CP 2013 en el sentido de que “ el nuevo delito de concurso punible o b ancarrota se
configura como un delito de peligro” (en contraposición con el artículo 260 vigente en
dicha fecha, considerado por la doctrina dominante como un delito de resultado). P or
último, e l AP CP 2013 añade asimismo la modalidad imprudente de este delito,
advirtiéndose ya como una va riante innecesaria

331

.
Dejando a un lado el delito de insolvencia punible, en el artículo 259 bis de l APCP 2013
se planteaba un nuevo tip o agra v ado r especto de la insolvencia punible del artículo 259.1
y 2, imponiéndose la misma pena que e n el citado delito agrava do de l art. 259.2 (es decir,
de 2 a 6 años de prisión y mul ta de 8 a 24 meses) cuando los hechos principales sean lo s
del art. 259.1, y una sanc ión más elevada (de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 36
meses) cuando sean los del art. 259.2 (causación o agravac ión de la insolvencia) ,
exigiéndose en todo caso, la con currencia de alguna de l as sigui entes circunstancias: 1.ª
Cuando se p roduzca o pueda producirse perjuicio patrimonial en un a g enera lidad de
personas o pueda pon erlas en una grave sit uación económica. 2.ª Cuando se causare a
alguno de los acreedore s un perjuic io económico superior a 60 0.000 e uros. 3.ª Cuando al
menos la mitad del importe de los créditos concursales tenga como titul ares a la Hacienda
Pública, sea esta estatal, autonómica, local o foral y a la Seguridad Social. ” Este subtipo
agrava do fue tach ado c omo innecesario y p erturbador

332

, en cuanto a l a primera
agrava nt e, porque la situación de insolvencia necesariamente (salvo supuestos “ de
laboratorio ” ) v a a a fectar a una pluralidad d e pe rsonas, de modo que no ti ene sentido

330

ESQUI N AS VALVERDE, P. “La nueva r egul ación de l os delitos de al zamien to de bienes en
el Anteproyec to de Código Penal de 201 2/2013” , … op . cit., p. 10.

331

MONGE FERN ÁNDEZ, A. El delito concursal punible, ¿una solución penal a un problema
mercantil?, ... op. cit., pp. 260 y 261 ; BACI GALUPO , E., “ Insolvencia y de lito en el P royecto de
Reformas de l Código Penal de 2013 ”, … op. c it., p. 4

332

Por todos, QUINTE RO OLIVA RES, G. “ Insolvencias punibles ” en Fco. Javi er Álvarez Garcí a
(Dir.), Jacobo Dopico Gó mez – Aller (Coord) Estudio crítico sobre el Anteproyecto d e Reforma
penal de 2012 , Edi t. Tirant lo Blanch, Valenci a, 2013, p. 751.

prever tal d ato como una razón p ara la agravación de la pena. En cuanto a la segunda
condición, porque tampoco parece raz on able castigar c on más s everida d un perjuicio por
encima d e cierta cantidad con independencia d e lo que esa cifra suponga para el concreto
acreedor afectado, pues, t ratándose de un acreedor con una notable capacidad económica,
dicho perjuicio quizás no llegara a merecer una pena superior para el deudo r moroso. En
consecue n cia, el tipo resultaría absolutamente pre scindible, habida cuenta de que el
Derecho penal, en este ámbito de las insolvencias, no debe tender hacia la expansión y el
incremento de la represión, sino hacia una cesión de terreno en favor de la legisl ación
concursa l vig ente (civil/mercantil), que po r otro lado viene apost an do por la
despenalización de l as conductas. Respecto a la tercera circunstancia agravante, sólo
podría explicarse por la reprobable finalidad de aumentar los plazos de p rescripción de
esa modalidad delic tiva

333

.
En el artículo 260 del AP CP 2013 se situaría el delito de fa vo rec imie nto ilícito a
acreedores, ya fuera en fase c oncursal o en la anterior a esta. El favorecimiento re alizado
en fase concursal, regulado en el art. 259 vigente en la fecha del AP CP 2013, se reproduce
literalmente en el párrafo 2 de la propuesta de redacción del art. 260. En cambio, inédita
resulta la redacción del a rt. 260.1 propuesta

334

, ya que en ella se tipifica, con una pena
equivalente a la del delito de alzamiento de bie nes (a saber, 1 a 4 años de p risión y multa
de 12 a 24 meses), la conducta de aquel deudor qu e, hallándose de hecho en una situación
de insol vencia a ctual o i nminente, favorezca a alguno de los acreedores pagándole un
crédito no exigible o fac ilitándole una garantía a la que dicho acree dor no tenga d erecho,
de tal modo que esa op erac ión carezca de just ificación económica o em presaria l. El
momento en el que se sit úa la acción coinc ide, por lo tanto, con el momento de comisión
del delito previsto en la propuesta de redacción d el art. 259.1 Anteproyecto, es decir, el
de crisis económica o insolvencia, siendo ese fac tor el que convertiría en ilícita dicha

333

Por las razones ya comen tadas en relación con el delito de alzam iento de bienes resultab a
asimismo controver tible la justificación de este criterio de agravación (QUIN TERO OLIVARES,
G. “Insolvenc ias punibl es” , op. cit, p. 751; SOUTO GARCÍ A, E., “La tutela penal del der echo de
crédito tra s la re forma operada p or la Ley Orgánic a 1/2015, d e 30 de marzo: lo s "nuevos " delitos
de f rustra ción de la ejecuc ión y de insolvencia punible”, en Revista Aranzadi de Derecho y
Proceso Penal , n.º 38, 2015, p. 169; MONGE FERNÁNDEZ , A., El Delito concursal punibl e
tras la reforma pena l de 20 15, … op. cit., p. 151 y FAR ALDO CABANA , P. “ Vuelta a los hechos
de bancarro ta: el del ito de insolvenc ia fraudu lenta tras la reforma de 2015 ” , Revist a de Dere cho
Concursal y P araconcursa l , nº 23, 2015, pp. 55 y ss.

334

ESQUI NAS VALVERD E, P en “La nueva regulación de l os delitos de alzamient o de bi ene s
en el Anteproy ecto de Cód igo Penal de 2012 /2013” , … op. cit., p. 12

actuac ión por parte del d eudor – ya que el aspecto decisivo no puede ser la existencia de
un procedimiento concursal ante el jue z, pues éste aún no se h a pro ducido -. Por
consiguiente, como afirma SÁNCHEZ DAFAUCE

335

, dado que, en esa fas e, el deudor
todavía ti ene libre disposición sobre sus bienes, se considera requisito imprescindible para
afirmar la tipicidad y carácter injusto de la conducta el hecho de que el crédito abonado
o asegurado no resulte aún exigible o no tenga derecho a una ga rantía

336

. Sin embargo ,
como ha destacado algun a opinión doctrinal

337

, llama la atención que el pre-le gislador n o
haya exigido en este c aso, al contrario de lo que sí ha ce e n el art. 259.4, en r elación al art.
259.1 APCP, el requisito de que el deudor, aunque no ha ya sido todavía declarado
judicialmente en concurso, al menos sí haya dejado de cumplir regularmente con sus
obligaciones exigibles (suspensión de pagos). En consec uencia, ante la falta de dicho
requisito, pa rece que ese a rt. 260.1 APCP tendría un margen más a mplio de aplicación y,
en consec u encia, resultaría más re presivo para el deudor que el citado art. 259.1 CP .
En suma, ya adv ertía algún autor que el APCP 2013 se basaba en lo concerniente a los
delitos de insolvencia en una decisión políti co-criminal correcta

338

. No obstante, el texto
proyectado adolecía de defectos que, aunque no invalidaban esa decisión, debería n haber
sido corregidos para que la entrada en vigor de la reforma no hubiera generado más
problemas que los normales de todo ca mbio legal.

335

336

Como afirma ESQUIN AS VALVERDE, P en “La nueva regulación de los delit os de
alzamiento de bienes en el Anteproyecto de Código Penal de 2012/20 13” , … op. cit., p. 21 “ Dic ho
comportamien to podría recordar vagame nte al he cho de simula r o reconoc er un crédito fictic io,
pero en este cas o, lo ficticio no se ría el créd ito mismo, sino su carác ter de exigible. Por otro lado,
entiendo que esta nueva infracción del art . 260.1 APCP se hallaría más correctam ente situad a
entre los a hora denom inados delitos de «frustrac ión d e la ejecución » , dado qu e no pre supone la
declaración concursal ni tampoco, necesa riamente, l a agravación de su insolvenci a por parte del
deudor ”

337

SÁN CHEZ DAFAUC E, M. “Insolvenci as punib les” en Fco. Javier Á lvarez García (Dir. ),
Jacobo Dopic o Gómez – Al ler (Coord.) : Estudio crí tico sobre el A nteproyec to de Reforma pena l
de 2012 , Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 763. ESQUI NAS VALVERD E, P en “L a
nueva regulación de l os delitos de alzamient o de bienes en el Anteproye cto de Código Penal d e
2012/2013” , … op. cit., p. 13.

338

BACI GALUPO , E., “ Insolvencia y delito en el Proyecto de Reformas del Código Penal de
2013 ”, … op. c it., p. 8

1.2.7. Ley Org ánica 1/201 5, de 30 de marzo, de reforma de l Códig o
Penal
La reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015 supuso un cambio «revolucionario»
en la r egulación de los tipos penales de insolvencia que ya podía augurarse a partir del
APCP 2013 pues, a pesar de las reflexiones crític as que se pusi eron de manifiesto p or
parte de la doctrina y d el CGPJ, el texto que el pre legisl ador d e 2013 proyectaba fu e
aprobado casi en su integridad, salvando algunas modificaciones que pasa mos a analizar
a continuación.
A. Análisis sistemático de las m odificac iones aprobadas en los tipos penale s
integrados en los Capítulos VII y VII bis.

En primer lugar, en relación con el artículo 257 regulador del delito de alzamiento de
bienes, la reforma introducida por la LO 1/2015 : suprimi ó la conduc ta tí pica de
“ocultación” acogiendo las críticas acerca de la incorporación de la misma, de forma
diferenciada al “alzamiento” , porque, aun no siendo un concepto def inido por el
legislador, tanto doctrina como jurisprudenc ia id entificaban la c ondu cta de “alzamiento”
con la ocultación de bienes. En el aparta do 2º que tipifica como delito de alzamie nto la
conducta d e quien “con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o
genera do r de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embarg o…” se
suprimió la refe rencia a la pieza cautelar pues la jurisprudencia ya entendía incluido el
procedimiento cautelar entre los procesos cuya eficacia pretendía “frustrar ” la conducta
descrita. El r esto de las modificaciones al artículo 257 propuesto en el AP C P 2013 fueron
definitivamente aprobada s con la reforma introducida por la LO 1/2015 , por los que no s
remitimos a los comentarios que al respecto se ha llevado a cabo en el ap artado anterior.
Por su parte, l a conducta del que persigue eludir el cumplimiento de la responsabilidad
civil derivada de un delito se incorpora como mo dalidad del alzamiento d e bienes en el
artículo 257 (según propuesta del AP C P 2013 antes descrita). Al respecto , debemos
señalar que la coincidencia de condutas que se venía advirtiendo con el A PCP entre las
recogidas en el apartado 2º del artículo 257.1 y el artículo 257.2 (antes en el artículo 258),
y que aconse jaban una m ayor delimitación de las mismas con la refor ma de 2015, no ll egó
a materializarse y se h an conservado ambos preceptos con sus tenores prácticamente

invariado s, por lo que se mantienen las reflexiones críticas en torno a la redundancia de
estos subtipos penales tras la reforma

339

.
Al margen del alzamiento de biene s, la reforma del Código Penal de 2015 recogió la
propuesta del APC P 2013 de incorporar en el artículo 258 el delito de falta de
colaboración del deudor en el procedimiento de eje cución

340

. Con la inclusión de este tip o
penal se evidencia el empeño del legislador de 2015 de garantizar la eficacia de los
procesos de eje cución p ues la relevancia penal de la conducta es ajena a la eventual
situación de insolvencia del deudor y no exige afectación directa de su
patrimonio

341

.Igualmente, se confirma la incorpo rac ión d el artículo 258 bis, que
planteaba ya el APCP 2013, así como el artículo 258 ter sobre la r esponsabilidad penal
de las persona s ju rídicas respecto de los delitos contemplados en el Capítulo VII.
En relación con el delito de insol vencia punible, se acoge casi en su integridad el texto
propuesto en el APCP 20 13, a excepción de la pena prevista para el supuesto contemplado
en el apartado 2 del artículo 259 (rec ordemos que en el APCP 2013 se proyec taba como
un subtipo agravado ) que , en respu esta a l as reflexiones del CGPJ (que tuvimos ocasión
de comentar en el análisis anteriormente realizado del APC P 2013), y para evitar los
problemas puestos de relieve, la r edacción acogida finalmente por la LO 1/2 015 equiparó
la pena a plicable en los apartados 1 y 2 del ar tículo 259.2 (“ prisión de uno a cuatro años
y multa de ocho a veinticuatro meses” ).
Por otra parte, s e incorpo ra el artículo 259 bis relativo a los subti pos agra vados , según el
texto propuesto en el APC P 2013 . Este subtipo agrava do lo que hace es conservar las
antiguas penas pre vistas para el tipo básico de insolvenc ia fr audulenta c ont emplado en e l

339

ALAST UEY DOBÓ N, C., “Frustración de la ejecución e i nsolv encias punibles” , en Romeo
Casabona, CM:; Sola Rech e, E., y Boldova Pasa mar, MA. (Coordinado res) D erecho Penal. Part e
Especial , Editoria l Comar es, G ranada, 2022, p. 383; B ENÍTEZ ORTÚZA R, I. “ Frustración d e la
ejecución e insolvencias punibles ” … op. cit., p. 577; CASTELLÓ NICAS, N., “El delito d e
alzamiento de bienes del artícu lo 257.2 del Código Penal (Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo) :
naturaleza jur ídica y exigen cia de declaraci ón de responsabil idad civil en sentenc ia condenatori a
previa”, en Cuadernos de Política Criminal, nº 115, 2015, pp. 7 – 8; FARALDO CABANA, P.
“Los delitos de alzamiento de bienes en el proye cto de reforma del código pena l de 2013”, en
Revista Aranzadi Doctr inal, nº 6, 2014, pp. 65 y ss.; MANZAN ARES SAMANIEGO , J.L.,
Comentarios al Código P enal, editorial La Le y, Madri d, 2016, p. 939.

340

SÁNCH EZ MELGAR, J. “El nuevo delito de fal ta de colaboraci ón con el procedimiento de
ejecución”, … op. cit., p. 2.

341

GÓMEZ LANZ, J., “El nuevo régimen de la Frus tración de la ejecución y las Insolvencia s
Punibles”… op. cit., p. 482.

artículo 260 anterior a la reforma introducida po r LO 2015 (prisión de dos a seis años y
multa de ocho a veinticuatro meses), y aplicarlas en aquellos casos en los que las
conductas descritas en e l art. 259 del CP aca rreen consecuencias de especial
trascendencia. Igualmente, en el artículo 260 se situaría el delito de favor ecimiento ilícito
a acreedores, ya fuera en fase concursal o en la anterior a esta , si bien, acogiendo las
críticas doctrinales, en relación a la pena prevista en el aparta do 1 de dicho p rece pto según
el AP CP 2013 (que aplicaba un a pena equivalente a la del delito de alzamiento de bienes
-a saber, 1 a 4 años de prisión y multa de 12 a 24 meses - ), el texto aprobado en la LO
1/2015 recoge una pena menor (prisión de seis meses a tr es años y multa de ocho a
veinticuatro meses) para el supuesto de favorec im iento a acreedores c u ando aún no haya
sido admitida a trámite la solicitud de concurso. El a parta do 2 se configura como un
subtipo agravado, igualando las penas al delito de alzamie nto de bien es, solo para el
supuesto de favorecimiento a acreedores tras la admisión a trámite de la solicitud de
concurso.
Finalmente, la reforma de 2015 no alteró los ar tículos 261 (relativo a las falsedades
contables) y el artículo 261 bis (sobre la r esponsabilidad penal de la per sona jurídica)
manteniéndose en su integridad el texto anteriormente vigente.
B. Justificación y valoración d octrinal de la reforma introducida p or la L O 1/2015
en el delito de “ insolvencia punible ”
Analizada la profunda r eforma que supuso la LO 1/2015 de las distintas figura s delictivas
que componían el ma rco regulador de las anteriormente denominad as conjuntamente
“insolvencias punibles”, nos centramos ahora en la s valoraciones doctrinales suscitadas
por la citada r eforma y, en concreto, en la profunda modificación del tipo penal del
artículo 259 al qu e denomi nare mos , a partir de ahora, el d elito de “ insolv encia punible ”
por diversas razones, ese ncialmente, de “descarte” de otras denominaciones que se han
venido utilizando con anterioridad, como puede s er el delito de concurso punible pues,
como ya hemos comentado, la perseguibilidad de este tipo penal, tras la reforma de 2015
ya no requi ere l a previa declaración de concu rso de acreedores. T ambién descartamos
aludir al tipo penal recogido en el actual artículo 259 c omo delito de quiebra o ba ncarrota
por raz ones evidentes, al tratar se de estados jurídicos del de udor y procesos relacionados
con la insolvencia qu e han quedado derogados de nuestro ordenamiento jurídico. Por
tanto, más por razones de exclusión de otras denominaciones que se han v enido utili zando

que por verdadera oportu nidad de la opción escogida, haremos referencia al tipo recogido
en el artículo 259 como delito de “ insolvencia punible ” , aunque, como hemos señalado,
tampoco consideramos que sea la denominación más acertada, entre otros motivos,
porque el C apítulo V II bis titul ado “De las insol vencias punibles” compre nde asimismo
otros ti pos penales. No obstante, indudablement e, el tipo r ecogido en el artículo 259
podría considerarse el de mayor notabilidad de dicho Capítulo y, además, el resto de
delitos comprendidos en el mismo, al menos en un plano meramente nominal, muestran
una más “fácil” identific ación, por ejemplo: el delito de “favorecimiento a acreedores”
que rec og e el artículo 260 o el de “falsedad documental contable” del artículo 261.
Centrándonos ahora en un análisis hermenéutico de l a reforma int roducida por la Ley
Orgánica 1/2015, indudablemente, comporta un a delantamiento inédito de las barrera s de
protección penal en el ámbito de las insolvencias y que el legislador viene a justifica r c on
una serie de argumentos en la Exposición de Motivos de la citada norma : “ a) El propósito
de ofrecer su ficiente certeza y seguridad en la d eterminación de las conductas punibles,
es decir, aquellas contrarias al d eber de diligencia en la gestión d e los asuntos económicos
que constituyen un riesgo no permitido. b) La creac ión de un nuevo delit o de concurso
punible o bancarrota, que se configura como un delito de peligro, si bien vinculado a la
situación de crisis (a l a insol vencia actual o inminente d el deudor) y perseguible
únicamente c uando se declar a efectivamente e l concurso o se produce un sobreseimiento
de pagos; y se mantiene la tipificación expresa d e la causación de l a insolvencia por el
deudor. c) La delimitació n, con la finalidad d e garantizar un grado de seguridad y certeza
ajustado a las exigencias derivadas del principio de legalidad, las conductas prohibidas
por medio d e las cuales puede ser cometido el delito. Para ello, tipific a un conjunto de
acciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos mediante
las cuales se reduce inde bidamente el patrimonio que es garantía del cumplimiento de las
obligaciones, o s e dificult a o imposibilita el conoci miento por el acreedor de la ve rdadera
situación económica d el deudor. ”
A este respecto, consideramos que, ante la parquedad y ambigüedad de los argumentos
ofrec idos por el legislador de 2015 para tan prof usa transformación, debemos atender a
las principales reflexiones doctrinales que h a venido suscitando la citada reforma pu es,
en los últ imos veinte años , la inestabilidad que ha caracterizado la polít ica criminal
española en la esfera del Derecho Penal concursal ha sido pu esta en eviden cia pues, tan
pronto se articula una propuesta de supresión para despenalizar el delito de insolvencia

No obstante, el adelantamiento de las barreras de punibili dad al terre no de la puesta en
peligro no está libre de objeción allí donde con duce a incriminaciones cada vez más
amplías en el campo previo y con bienes protegidos cada v ez más inaprehensibles

382

y,
en este sentido, se observa algo común a los postulados de este “moderno Derecho
penal”

383

: ya no se acomodan a la estructura tradicional del delito basada en la lesión por
un agente de un a posición jurídicamente protegida de otra persona concreta a quien se
impone una pena por la producción de ese resultado , advirtiéndose, de una parte, un a
mayor atenc ión del Derecho pena l en intereses o valores colec tivos ( baste citar e l
desarrollo de la protección de la vida ec onómica, del medio ambiente o de l os a nimales);
y de otra, la am enaza de que la pena se extienda sin límites a conductas que solo pueden
configurarse bajo esquemas de peligrosidad a bstr acta

384

.
Al hilo de lo anterior podríamos afirmar que la tendencia a c rear estructuras típicas de
peligro en los p receptos que proteg en bienes jurídicos colectivos puede estar
condicionada por una indebida confusión entre el plano abstracto y el plano concreto del
substrato del bien jurídi co

385

pues, para poder hablar de lesión de un bien jurídic o
colectivo no es pr ecisa la desaparición d e esa realidad social como consecuencia de la
lesión; o lo que es igual, que el bien jurídi co tenga una dimensión colectiva no quiere
decir que tal bien no sea susceptible de diferenciación en elementos indi vidualizables que
constituyen concretas formas de manifestaci ón de él

386

. En cualquier caso,
indudablemente, uno de los problemas fund amentales que afronta l a te oría del bien
jurídico es su empleo en el ámbito de los denominados indisti ntamente bienes jurídicos
colectivos difundidos o universales

387

, tendentes a acomodarse en estructuras típicas de
peligro con los riesgos pa ra la se gu ridad jurídica a que ello da lugar, y su fácil abuso para
un legislador que quiere servirse d el Derecho Penal pa ra labores de tr ansformación social
que son a éste ajenas, cuando no para p roducir efectos meramente sim bólicos en la

382

Ibidem, p. 60.

383

SEHER, G. “La legitimación de normas penales basa da en principios y el concepto de bie n
jurídico” en Roland Hefendehl, Andrew von Hirsch, Wolfgang Whole rs ( editores): La Teoría d el
bien jurídico ¿Fundam ento de legitimación del Der echo Penal o juego de abalorio s dogmático? ,
Marcial Pon s, Madrid, 201 6, p. 65.

384

SEHER, G. “La legitimación de normas penales basa da en principios y el concepto de bie n
jurídico” , op. c it., p. 65.

385

DÍEZ RIPOLL ÉS, J.L., Política Crimina l y Derecho P enal. Tomo I, op. c it., p. 32.

386

Sobre los bienes jurídicos col ect ivos véase DÍEZ RIPOLL ÉS, J.L., El derecho penal ante el
sexo , BOSC H Casa Edi torial, Barce lona, 1981, pp. 10 5 a 113.

387

DÍEZ RIPOLL ÉS, J.L., Política Crimina l y Derecho P enal. Tomo I, op. c it., p. 34.

sociedad

388

. No obstante, las ocasionales propu estas de limitar la aceptac ió n de tales
bienes a sólo aque llos que tengan claras connotaciones individuales, lejos de implica r un
avance en el Derecho Pe nal garantista, suponen reconocer anticipadamente el fracaso d e
nuevas elaboraciones conceptuales más ajustadas a las actuales necesidades de tutela de
la s socieda des democráticas, que es lo mismo que decir, d e los individuos que las
integran

389

, pues la modern ización del derecho penal ha de entenderse como inevitable
por ser inherente a la evolución histórica : la transfor mación social, tanto en el plano
“corporal como en el no corporal” obliga a quien quiera preservar la verdadera
racionalidad del discurso jurídi co – penal a propugna r el ”De recho Penal Moderno”

390

,
especialmente en aquellos ámbitos de la vida so cial que más se han transformado en los
últimos años

391

, como e l control de riesgos tecno lógicos, la actividad económica y
empresarial, las conductas desviadas a parecidas a partir del proce so de integración
supraestatal de la Unión Europea o las conductas desviadas que se han vuelt o posibles o
más fáciles a caus a de la llamada “globalización”

392

.
En definitiva, debemos admitir que vivimos en una sociedad de riesgo, que tiene que
asumir construcciones co nceptuale s tan poco pr ecisas como las que actualmente ofrecen
muchos bienes jurídicos colec tivos

393

respecto de los cuales, la solución no puede residi r
en denunciar, a secas, la quiebra de los principio s garantitas del Derecho penal a que
conduce la tipificación de conductas qu e atentan contra tales bienes, justificando con ello
su exclusión del ámbito penal

394

. En consonancia con ello, para GRACIA MARTÍN el
Derecho Penal del Estado social y democrático d e Derecho, el “Derecho Pe nal Moderno”,
ha de ser un Derecho Penal que dé cabida en s u seno a todas las manifestaciones de
desviación social, y de be incr iminar el conjunto de dicho sistema de acción, y no
solamente algunas c onductas aisladas “pues solo a sí se hará efe ctiva la igualdad material
en el Derecho Penal” en un sistema de acción mat erialmente reprobable y que, desde el

388

Véase una actitud crítica hacia la prolifer ación de bi enes j uríd icos colect ivos, entre otros, e n
HASSEMER , “Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos”, Pena y Estado, nº 1 ,
1991, pp. 31 a 36; BARATTA, “ Funciones instrument ales y simbólica s del derec ho penal: una
discusión en la perspectiva de la crimino logía crítica ” , Pena y Estado , nº 1, 1991, pp. 40 a 4 9.

389

DÍEZ RIPOLL ÉS, J.L., Política Crimina l y Derecho P enal. Tomo I, op. c it., p. 35.

390

GRAC IA MARTÍN Prolegómenos, pp. 60 y s s.

391

Ibidem, p. 60.

392

Ibidem, p. 61.

393

PORTI LLA CONTRERAS, G., “ Principio de intervención mínima y bienes jurídico s
colectivos ”, C uadernos de política criminal , nº 39, 1989, pp. 740 a 741.

394

SOTO NAVARR O, S., La Protección Penal de los Bie nes Colectivos en la Sociedad Modern a,
Comares, G ranada, 2003, p p. 185 y ss.

punto de vista criminológico, se caracteriza en nuestros días por su carácter
institucionalizado y empresarial

395

. Y es precisamente en este ámbito en el que se exige
del Derecho Penal, en co laborac ión con otras cien cias sociales -como la sociología o la
política criminal- centra r sus esfuerz os en dos direcciones fundamentales: por un lado, a
la búsqueda d e una formulación de tales biene s ju rídicos que compatibili ce una adecuada
descripción empírica de realidade s sociales merecedoras d e protecc ión ju rídico – penal
con una delimitación conceptual aceptable en los estrictos términos de la dogmática penal.
Por otro lado, y como c onsecuenc i a de lo ante rior, a l a elaboración de u n conce pto de
lesión material o dañosid ad de tales bienes jurídicos colectivos que permita sustituir en
un buen número de casos las muy cuestionables estructuras típicas de peligro, hoy tan
genera lizadas en relación c on estos objetos de tutela , por las más garantistas de resultado
material

396

.
En relación con lo anterior, a la hora d e delimitar los contornos pr ecisos de los bienes
jurídicos colectivos, se h an sucedido dive rsas teorías en torno a la inevitable relación de
estos con los de carácter individual

397

, encontran do, de un lado, la teoría monista
personalista

398

que mantiene la ineludible r eferenc i a al indi viduo en toda i ntervención
punitiva, sosteniendo que sólo a quellos intereses con una referencia constitutiva al
individuo son merecedores de protección penal , en tanto qu e los bie nes jurídicos
colectivos serían d e c arácter derivativo y ocuparían una posición jerárquica inferior, po r
cuanto su posición legítima, se ha ría depender de la posibilidad de ser in feridos a partir
de los intereses fundamentales del individuo

399

. Frente a la misma, como alternativ a
diametralmente opuesta e ncontramos la teoría mon ista social (o estatal) en la que el ce ntro
de atención se traslada del indi viduo a la sociedad, como fuente productora y como titular
de los int ere ses dignos de protección penal, que serán solo aquellos que sirvan a la

395

GRAC IA MARTÍN, Prole gómenos …, pp. 1 95 – 196.

396

SOTO NAVARR O, S., La Protección Penal de los Bie nes Colectivos en la Sociedad Modern a,
op. cit., p. 186, según la cual no hay por qué descartar a pr iori la posibilidad de configurar tipos
de lesión respetuosos con los princip ios de lesividad y seguridad jurídica; en un sentido similar ,
DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., Pol ítica Criminal y D erecho P enal. Tomo I, op. cit., p. 35.

397

SOTO NAVARR O, S., La Protección Penal de los Bie nes Colectivos en la Sociedad Modern a,
op. cit., p. 233.

398

Como principal artífice de este pl ante amiento HASSEMER, W . “ L ineamientos de una teoría
personal de l bien jurídico ”, Doctrina penal , 1989, vol. 12, no 46 a 47.

399

HASSEMER, W. y MUÑ OZ COND E, F. , Introducción a la Cr iminología y al Derecho Penal,
Tirant l o Blan ch, Valencia, 1989, p. 110; STAEC HELIN, G. “¿Es compatible la prohibición de
infraprotecc ión con una co ncepción l iber al del Derecho Penal?”, La I nsost enible situación del
Derecho Pena l, Comares, Granada, 2000, p. 301.

satisfacc ión de las ne cesidades de la colectividad

400

, por lo que, la relación entre lo s
bienes jurídicos individuales y los colectivos se configuraría en sentid o inverso al
propuesto por l a teoría p ersona lista, esto es, los b ienes jurídicos indi viduales serían de
carácter derivativo, en cuanto “simples atribuciones jurídicas derivadas de las funciones
del Estado”, y ocupa rían una posición jerá rquica inferior

401

. Frente a las teorías monista s
en sus dos vertientes, la concepción dualista admit e la existencia d e dos clases de bienes
jurídicos bien diferenciados, los indi viduales y los colectivos, sin que entre ellos quepa
establecer una relación derivativa ni un orden jerárquico, aunque sí una relación de
reciprocidad

402

. De acuerdo con esta últim a conc epción doctrinal los int erese s del
individuo dignos de protección sólo pueden determinarse en atención a la sociedad en que
se integra, y ello porque uno de los postulados básicos de la intervención pena l es la
afección de la convivencia social y, viceversa, los intere ses sociales no son ajenos al
individuo, dado que este participa en su confo rmación (lo contrario sup ondría que la
colectividad es un ente a bstracto o suprapersonal ) y porque sirven, en mayor o menor
grado, a su autorrea liza ción personal

403

. Lo individual está mediado por l o social y
viceversa, por tanto, la relación que cabe establecer entre los bienes jurídicos individuales
y colectivos sería de dependencia rec íp roca

404

.
Por últim o, en la tarea de delimitar los bienes jurí dico - penalment e protegibles no ha de
pasarse por alto la polémica sobre la “naturaleza s ecundaria” o mer amente sanciona toria
del Derecho penal. Desde antiguo un sector minoritario de la doctrina penal ha defendido
que al o rdenamiento jurídico – penal no l e competería la función valorativa d e determinar
qué conductas merec erían ser ca lificadas como ilícitas, sino que habría d e limitarse a
sancionar con una pena las formas más graves de los ilícitos previamente identificados

400

GARC ÍA CANTIZANO , M.C., Falsedades Documentales, Tir ant lo Blanch, Valencia, 1994 ,
pp. 64 y 65; SANTAN A VEGA, D.M., La protección penal d e los bienes j uríd icos colectivos ,
Dykinson, Ma drid, 2000, p p. 85 y ss.

401

HASSEMER, W. y MUÑ OZ COND E, F., Int roducción a la Cr iminología y al Derecho Penal,
op. cit., p. 108.

402

Como pr incipal exponen te de es ta teoría s e suele no mbrar TIED EMANN, Poder económico y
delito. In troducción al de recho penal e conómico y de l a empresa, Ariel, B arcelona, 1985.

403

CARB ONELL MATEU, J.C., “Breves reflexiones sobre la tutela de los llamados i nte reses
difusos” , en Boi x Reig (Dir.): I nter eses difusos y Derecho Penal, Cuadernos de Derecho Judicial,
CGPJ, Madrid, 1994, pp. 16 y ss.; MARTÍN – BUJÁN PÉREZ , C., “Algunas reflexiones sobre
la moderna teoría del Big Crunch en la selecc ión de bie nes jurídico – penales (espe cial referencia
al ámbito econó mico” , en Díez Ripollés / Romeo Casaubona / Gracia Martín / Higuera Guimer á
(Editores): La C iencia del Derecho penal an te el nuevo siglo, Te cnos, Madr id, 2002, p. 427.

404

SOTO NAVARR O, S., La Protección Penal de los Bie nes Colectivos en la Sociedad Modern a,
op. cit., p. 233.

100

como tales por los otros sectores del or denamiento jurídico

405

. Frente a tales tesis, un
sector do ctrinal mayoritario ha alegado que se pu eden identific ar p receptos penales qu e
castigan condu ctas no prohibidas por otros sectores jurídicos , lo que demostraría qu e la
política criminal toma decisiones de penalizac ió n basadas en v aloraciones autónomas
sobre determinadas conductas, sin importarle que no hayan sido consideradas ilícitas en
otros sectores jurídicos; si bien se reconoce la excepcionalidad de estos supuestos

406

.
Aunque la postura minorit aria, prima fa cie podrí a resultar coherente con el principio de
intervención mínima y, dentro de él, con el principio de subsidiariedad que debe observar
el De recho Penal

407

, la misma debe ser aclarada a pa rtir de la constatación de que la
intervención penal r ealiza dos funciones valorativas autónomas de gran tras cendencia: en
primer lugar, selecciona con criterios propios las fo rmas de esos ilícitos respecto a l as que
procede una decisión de penalización y, en segundo lugar, la integración de tales ilícitos
en el De recho penal conlleva su refor mulación a tenor de crite rios específicamente
penales, en concreto su acomodac ión a la peculiar estructura del sistema de
responsabilidad jurídico – penal tal y como está plasmado en el concepto técnico –
jurídico de delito, y el aprovec hamiento de la s diversas alternativas valorativas y
conceptuales en el existentes

408

. Ello posee una especial significación desde u n punto de
vista axiológico ya que, por ejemplo, abr e la vía para el ca stigo de supuestos de tentativa ,
de participación o de delitos mutilados de dos actos cuya consideración como il ícitos en
otros sectores del ordenami ento jurídico, o su ad ecuada diferenciación, con frecuenc i a no
es posible al carecer de tales estructuras conceptuales o de un afinado desarrollo de
ellas

409

. En definitiva, podemos afirmar que la P olítica criminal y el Derecho P enal, desde
un substrato de ilicitud procedente de otros sect ores jurídicos, elabo ran f inalmente sus
contenidos a p artir de pa utas valorativas propias y autónomas acord es con los principios
garantistas limitadores d e la pot estad punitiva , po r lo que ha d e h ablarse de una li mitada
naturaleza secundaria de ellos

410

405

DÍEZ RIPOLL ÉS, J.L., Política Crimina l y Derecho P enal. Tomo I, op. c it., p. 35.

406

Véase una exposición del problema con toma de postura contraria a la natural eza secundaria
del Derecho penal en CE REZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español. Parte General,
Tecnos, Mad rid, 2004, pp. 59 a 60.

407

DÍEZ RIPOLL ÉS, J.L., Política Crimina l y Derecho P enal. Tom o I, op. c it., pp. 35 y 36.

408

Ibidem, p. 36.

409

Ibidem, p. 35.

410

DÍEZ RIPOLLÉS , J.L., “La categoría de la antijuricidad en Derecho penal” , Anuario de
Derecho Pena l y Ciencias Penales, 1991, pp. 752 y 7 53.

101

Todas estas cue stiones suscitadas en torno a la teoría del bien jurídico, y que se a centúan
sin respuesta unívoca en el llamado “Derecho Penal Moderno”, inciden directamente en
la delimi tación del bien jurídico protegido por el delito de insolvencia punibl e y otras
cuestiones que gir an en t orno a su identificación, interrogantes que no han h echo más que
acentuarse a la luz de la modificación de este tipo penal introducida por la Ley Orgánica
1/2015, a partir de la cual pasó a configurarse co mo un delito de peligro q ue no requiere
de un resultado para su consumación. Además, la nueva redacción extiende la punibilidad
a conductas meramente imprudentes, con fundamento en parámetros como el “riesgo
permitido” o la “dilige ncia debida” . Este cambio de con figurac ión d el delito de
insolvencia punibl e ha reavivado la polémica en torno al bien jurídico objeto de
protección

411

pues se plant ea a qué obedece el cambio de paradigma al que apunta el
derec ho p enal de la insolvencia.
En esta cuestión centrare mos nuestro análisis a conti nuación pues, frente al derecho d e
satisfacc ión de los acreedores y con ello su patrim onio, se viene mante niendo un aspecto
supraindividual adicional en el bien jurídico d e este tipo penal sobre la base de los efectos
fácticos d e las insolvencias punibles, en especial, a partir de los efectos en cadena más
allá del círculo de acreedores actuales

412

. Aunque será objeto de análisis e n los siguient e s
apartados, a modo de ejemplo, cabe destacar la postura que al respecto mantiene y expone
oportunamente MONGE FERNÁNDEZ

413

para qui en, los tipos penales de insolvencia,
ubicados sistemáticamente entre los delitos socioeconómicos, aunque p udieran estar
orientados a la protección de ciertos intereses col ectivos, ello solo sería procedente en la
medida en que los mismos se encue ntran funci onalizados al se rvicio d e los bienes o
intereses individuales

414

.
Abordaremos a continua ción si la ubicación sistemática de este tipo en el Código Penal ,
dentro del Título X III dedicado a los “delitos contra el patrimoni o y el orden

411

HEFENDEL , R., “El Bien Jurídico como eje material de la norma pena l” en Rolan d Hefend ehl,
Andrew von Hirsch, Wolfg ang Wholers ( editore s): La Teoría del bien jurídico ¿Fundament o de
legitimación del De recho Penal o juego de abalorio s dogmático?, Marcial Pons, Madrid, 2016 ,
p. 173.

412

TIED EMANN, K., Leccio nes de Derecho Penal Eco nómico (comuni tario, espa ñol, alemán ),
PPU, Barcelona, 1993, pp. 205 y ss.

413

MONGE FERNÁND EZ, A., El Delito concursal punible tras la reforma penal de 2015 , op.
cit., p. 41.

414

Ibidem, pp. 41 y ss, que sustenta la teoría personal del bien jur ídico formulada y d efendida por
HASSEMER .

102

socioeconómico” , pudiera arrojar luz en esta cuestión de identificac ión de los intereses
protegidos por el delito de insolvenc ia punible.
1.3.2. Ubica ción sistemática del delito de insolvenci a punible en el Título
XIII “Delitos cont ra el p atrimonio y el o rden soc ioeconómic o” del Libro
II del Códi go Penal
Para conseguir una mejor determinación y no apartarnos de un correcto proceder
terminológico, debemos en primer lugar averiguar cuál sea el bien jurídico protegido en
el título XIII de nuestro Código Penal, donde se c ontiene el de lito de insolvencia punibl e.
La raz ón d e proc eder así es sobre todo metodológica

415

, si bien no debe olvidarse que el
criterio de agrupación en la regulación de los delit os en la Parte especial se construye en
torno al bien jurídico protegido, “nexo común a todos ellos y verdadero factor
aglutinante”

416

. De este modo, debemos partir del a nálisis del bien jurídico en torno a l
cual se agrupan los delitos contenidos en el Títul o XIII, bajo la denominación genéric a
de “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”, pues, esta
denominación debería ser el punto de partida para averiguar cuál sea el bien jurídico
protegido en los tipos incluidos en dicho título

417

. No obstante, debe hacerse una salvedad
en relación a esta cuesti ón, porque las denomin aciones que encabezan l os títulos del
Código no son de por sí suficientes pa ra determinar dicho bien jurídico, como afirma
ANTOLISEI

418

, “tales epígrafes solo son fórmulas abreviadas para f acilitar en la
aplicación p ráctica de la ley la búsqueda y l a in dividualización de las varias figuras
criminales”, p ero el juri sta moderno no pu ede dejar pasar desapercibid os los errores
técnicos o d e otra clase que encuentre en la ley

419

, habiéndose superado la época en la que
los estudios del Derecho aceptaban sin discusión l a terminología y sistemát ica usadas por
el legislador. Posiblemente le asista razón a MUÑOZ CONDE cuando afirma que la
distinción entre los delitos patrimoniales y socioeconómicos “posee un valor sis temático
relativo y materialmente esc aso”

420

. En este sentido, podría considerarse que sólo el
análisis particular de c ada uno d e los tipos s erá lo que realmente pe rmita clasificarlos

415

MUÑOZ C ONDE, F., El d elito de alzami ento de bien es, op. ci t., p. 29.

416

LAND ROVE DÍA Z, G., El deli to de usura, BOSC H casa editoria l, Barcelona, 19 68, p. 95.

417

MUÑOZ C ONDE, El alzam iento de bienes, op. ci t., p. 30.

418

ANTOLI SEI, F., Delitos relacionados con las quie bras y las sociedades, Temis, Bogotá, 1975 ,
p. 50.

419

RODR ÍGUEZ DEVESA, JMª., Derecho Pen al Españ ol. Parte Espec ial, op. cit., p. 14.

420

MUÑOZ C ONDE, El alzam iento de bienes, op. ci t., p. 54.

103

como partícipes de una u otra naturaleza

421

, ante la imposibil idad de identificar criterio s
precisos que sirvan para una dist inción taxativa d e lo que deba entenderse a priori por
delitos patrimoniale s y e conómicos, sino que será la forma en que se describa cada delito
el medio que permita desc ubrir la n aturaleza predominantemente económica o
patrimonial

422

.
A pesar de ello, lo cierto es que cuando la doctrina se enfrenta al análisis de algunos de
los ti pos penales incluidos en el Título X III, parece inevitable adoptar un pos icionamiento
frente a la probl emática delitos patrimoniales ver sus delitos socioeconómicos

423

y est a
distinción se vuelve más compleja en d eterminadas figuras delictivas como las
insolvencias punibles, de las cuales, al participar de ambas n aturalezas -so cioeconómica
y patrimonial- algunos autores consideran que se encuentran “acaballadas e n una zona de
intersecc ión entre los delitos patrimoniales y los delitos socioeconómicos”

424

.
Para comprender la importancia de la creación del actual Título XIII conviene remontarse
a los textos penales de 1944/1973 y a los posteriore s proyectos de Código Pena l que
finalmente llevaron a la redacción del C ódigo actual de 1995

425

. C omenza ndo por el
primero de los citados, en el Título XIII del Código Penal de 1944 se reunía toda una serie
de delitos, entre ellos las conductas de insolvencia punible, bajo la desfasada e inadecuada
rúbrica “Delitos contra l a propiedad” , qu e acopiaba delitos patrimoniales, tales como el
robo, el hurto o la receptación, incluyéndose d entro del C apítulo IV, dedicado a las
defra ud aciones, los delitos de “alzamiento, quiebra, con curso e insolvencia punible” ,

421

SOUTO GARCÍA , E., Los delitos de alzamiento de bi enes en el Código Penal de 1995 , op.
cit. p. 64.

422

GONZÁ LEZ RUS, J.J ., “La reforma de l os delitos económicos y c ontra el pat rimonio.
Consideracion es críticas” , en Est udios pena les y crim inológicos XVII, Santiago de Compostela ,
1994, p. 133.

423

Como ejemp los de esta preocupa ción pueden verse las propuesta s que se recoge n en el texto
de los trabajos de VI DALES RODRÍG UEZ, C., “Los delitos socio económicos en el Código P enal
de 1995: la necesidad de su delimitac ión frente a los delitos patrimonia les” , Est udios Penal es y
Criminológ icos , nº 21, 1998, passim, SOU TO GARC ÍA, Los delitos de alzamient o de bienes en
el Código Penal de 1995, o p. cit., pp. 65 y ss; GONZÁ LEZ RUS, J. J., “La reforma de los del itos
económicos y contra el pat rimonio. Consider aciones crítica s”, op. cit., passim ;

424

HUERTA TOCILDO , S. “ Bien jurídico y r esultado en los delito s de alzamiento de bienes” , en
Cerezo Mir, J., Suárez González, C., Berista in I piña, A. y Ro meo Casabon a, C.M., El nuevo
Código Penal: presupuesto s y fundamen tos. Libro Hom enaje a Torío López, Comares, Granad a,
1999, p. 793.

425

SOUTO GAR CÍA, Los del itos de al zam iento de bienes en el Código Penal de 1995, op. cit. ,
pp. 65

104

genera ndo una gran confusión

426

pues daba a entender que eran cuatro las modalidades
posibles tipificadas (alzamiento, quiebra, con curso e insolvencia) cuando, l ejos de se r así,
la insol vencia constituía el género frente a los tip os de alzamiento de bienes y delitos
concursa l es

427

.
Con la entrada en vigo r del Código Penal de 197 3 se materializa un cambio de notoria
importancia pues los delitos de insolvencia se escinden del capítulo de las defra udaciones
y se crea un capítulo aut ónomo y propio p ara estos delitos utilizando una nomenclatura
mucho más gráfica “De las insolvencias punibles” que la doct rina domi nante califica
como acertada

428

puesto que los delitos de insolvencia punible se caracterizan por
constituir conductas en las que el sujeto activo actúa sobre sus propios bi enes y nunca
sobre los ajenos, siendo este rasgo definitorio suf iciente para es cindir a estas figuras de
los delitos de defraudación, en los que la conducta se re aliza sobr e bienes ajenos

429

. No
obstante, también existieron opiniones diferent es, como por ejemplo DEL ROSAL
BLASCO que consideraba que el encuadre de las insol vencias punibles e n el capítulo de
las defraudaciones era acertado pues “ aunque el e ngaño no es elemento de finidor de los
tipos de insolvencia, éste se e ncuentra prese nte al quebrantarse la buena fe y la confianza
que los acreedores tenían en el deudor”

430

.
Con todo, y a pesa r de que es a partir del ac tual Código c uando la categoría de los delito s
socioeconómicos aparec e reconocida como autónoma, fue con el Proyecto de Código
Penal de 1980 cuando se propuso la creac ión expresa de un título propio para estos tipos
penales

431

. Así, en aquel entonces novedoso Título VIII “Delitos contra el orde n

426

RODRÍGU EZ DEVESA, “Consideraci ones generales sobre los delitos contra l a propiedad”,
en Anuario d e Derecho Pe nal y Cienc ias Penales, nº 1, 1960, pp. 46 y ss.

427

VIV ES ANTÓN / GONZÁLEZ CUSSAC, Los delitos de alzamiento de bienes, Tirant lo
Blanch, Valenc ia 1998, p. 12; SOTO VÁZQUEZ, R. , Quiebras y concurso de acreed ores. Las
situaciones de insolvencia y l a responsabi lidad pena l del deudor , Coma res, Gra nada 1994, p.
385; DEL ROSAL BLASCO, B. “Las insolvenc ias punibles, a través del anál isis del del ito de
alzamiento de bienes, en e l Código pena l ”, op. ci t., p. 6.

428

Por todo s en la d octrina es pañola, JAEN VALL EJO, M. “ Las inso lvencias pu nibles ” , op. cit. ,
p. 31; posterior mente, SOUTO GAR CÍA, Los delitos de alzamiento de b ienes en el Código Penal
de 1995, op. c it., pp. 40 y s s.

429

SOUTO GAR CÍA, Los del itos de al zam iento de bienes en el Código Penal de 1995, op. cit. ,
pp. 40 y ss., c on referencia a la p ostura del au tor italiano CON TI.

430

DEL ROSAL BLASCO, B. “Las inso lvencias punibles, a través del anál isis del de lito de
alzamiento de bienes, en e l Código pena l”, op. ci t., p. 7.

431

BAJO FERNÁND EZ, M. , “Derecho penal económico: desarrollo económico, protección penal
y cuestiones político – criminal es”, en Hacia un De recho Penal Económico Europeo , Jornad as
en honor de l Prof. K. Tiede mann, Estudios Ju rídicos, Madrid, 1995, pp . 63 y ss.

105

socioeconómico” , se re cogía un amplio catálogo de lo s tipos penales que debían
considerarse como d elitos socioeconómicos, ent re los que s e incluían l os delitos de
insolvencia punible (ubicados concretamente en el Capítulo I de este Título VIII)

432

. El
mismo sistema de du alidad de tí tulos -diferenciando los patrimon iales de los
socioeconómicos- fu e se guido en la Propuesta de Anteproye cto de Código Penal de 1983,
aunque se ofrecía, eso sí, una versión más depurada de lo que debía considerarse delito
socioeconómico. En e sta versión restringida del catálogo de delitos socioeconómicos, los
delitos de insol vencia punible aparecían sitos n o en el Títul o de dic ado a los delitos
socioeconómicos, sino en el referente a los delitos contra el patrimonio

433

, observándose
como desde los primeros intentos de sistematización de los d elitos patrimoniales y
socioeconómicos, el legisl ador penal se ha mostrado vacilante a la hora de sit uar las
insolvencias en uno u otro grupo.
Ulteriormente, el Proyec to de 1992 presentó como novedad la refundición en un único
título de los delitos patrimoniales y socioeconómicos . La razón de la unificación en un
único título de unos y otros delitos respondía a una idea explicada extens amente en la
Exposición de Moti vos del propio P royecto

434

en e l que se indica que con el paso del
tiempo se ha ido perfilando el significado de los términos “patrimonial” y “económico” ,
identificando lo “patrimonial” con lo “ estrictamente individual”, y lo “económico” con
“el int erés general” . Sin embargo, como explica el propio texto, tal difere nci ación tajante
es equivocada puesto que, como señala, “entre los delitos patrimoniales tradicionales (…)
existen algunos en los qu e simultáneamente se ata can intereses patrimonial es indi viduales
y ofenden bienes jurídicos de dim ensión superior a lo meramente indi vidual ”. D e este
modo, en la Exposición de Motivos del Proyecto se distinguí a, frente a lo s delitos que
“genuinamente” tienen el carácter de agresión contra el orden so cioeconómico y aquellos
que, aunque también sup onen un ataque para el mismo, tienen sin embargo un carácter
mixto por no circunscribirse su esfera de ataque ni al campo de lo pat rimonial ni a la
protección del orden socioeconómico

435

. En esta últ ima categoría mixta podrían quedar

432

SOUTO GAR CÍA, Los del itos de al zam iento de bienes en el Código Penal de 1995, op. cit. ,
p. 41.

433

Ibidem, p. 42.

434

Proyecto de Ley O rgánica del Código Pena l, S ecretaría General Técnica Centro de
Publicacion es, Madrid, 199 2, pp. 31 y 32.

435

Vid. Proyec to de Ley Orgá nica del Códig o Penal, op. cit., p. 31.

112

ser delitos cuyo bien jurídico es de corte supraindividual (por ejemplo, el delito fiscal o
en los delitos contra los consumidores)

461

.
No obsta nte, la posibilidad de encontrar un delito socioec onómico cuyo bien jurídico sea
individual no debe ser d esterra da a priori pues a tendiendo a la existencia de un bien
jurídico mediato, entre otros factore s como la inc lusión del crédito público, permitirían
dar una nueva orientación en torno a la cuestión de la naturaleza jurídi ca d e delitos tales
como los que compon en la f amilia delictiva de las insol vencias punibles que
tradicionalmente han venido considerándose delitos patrimoniales

462

. En este sentido, se
constata que la línea divi soria entre ambos ámbitos, patrimonial y económico, no resulta
ni mucho menos sim ple. P are ce, por tanto, que se trata de una división meramente
apare nt e dada la dificulta d de deslindar el ámbito patrimonial, esto es, relaciones jurídico -
económicas de carácter individual, de lo soci oeconómico, es decir, otros valores
patrimoniales o económic os de interés colectivo. D e este modo, se hace preciso identificar
en los tipos de insolvencia y, en general, respecto de cada una de las figuras tí picas
contenidas en el Título XIII, si se prot ege un interés patrimonial, se pro tege el orden
socioeconómico o bien se protegen ambos (uno de manera inmediata o directa, y otro de
forma mediata)

463

, y para ello es preciso delimitar qué debe entenderse por cada uno de
estos bienes jurídicos: patrimonio y orden socioeconómico.
A. Concepto de patrimonio
Como hemos señalado, la delimi tación de lo que deba entenderse por patrimonio a efectos
jurídico-penales se convierte en esenc i al a fin de identificar cual o cuales sean los bienes
jurídicos protegidos por c ada uno de los tipos pe nales en el á mbito patrimonial y
económico

464

. La premisa básica de sde la que iniciar este estudio e s aque lla po r la que se
analiza l a necesidad o no de pa rtir del conce pto civil de patrimonio . Así, p ara un sector
doctrinal el concepto de patrimonio mane jado por el De recho penal es autónomo y

461

Esta idea de caracte rizar a los delitos económ icos como delito s con bien jurídico
supraindiv idual adquiere gran fuerza en la doct rina al emana. Vid. Por ejemplo KAISER .G.,
Introducción a la crimino logía, Dykinson, Ma drid, 1988, p. 364.

462

SOUTO GAR CÍA, Los del itos de al zam iento de bienes en el Código Penal de 1995, op. cit. ,
p. 55.

463

NÚÑEZ CASTAÑO , E . “Cuestiones fundamenta les de la parte general del Derecho penal
económico y d e la empresa ”, op. cit., pp. 28 y 29.

464

Ibidem , p. 28.

113

diferente al que se utiliza en el Derecho Civil

465

. Por otra p arte, autores como MONGE
FERNÁNDEZ sostienen que la delimitación del concepto de patrimoni o en el ámbito
penal pas a por una oblig ada r eferencia a las tesis civilistas que se han pr onunciado al
respec to, dado el origen iusprivatista de este concepto, y posteriormente extrapolar su
contenido al ámbito penal

466

. En el mi smo sentido, VALLE MUÑIZ analiza la
problemática de elabo rar un concepto penal autónomo de patrimonio y explica cómo,
tanto las teorías que abogan por l a utili zac ión de l concepto d el Derecho privado como
aquellas que propugnan la autonomía pura “pecan por apriorísticas”, por lo que no es
viable ni la dependencia ni la autonomía extre ma

467

.
De este modo, partiremos de la refe rencia al concepto de patrimonio manejado en el
Derecho civil, el cual po dría servir de sustrato al Derecho penal que v ariará el sentido
primitivo dado a dicho concepto según l as nece sidades político-criminales

468

. En este
contexto, consideramos p recisa una primera alusión al Derecho civil alemán , donde no se
advierte ninguna d efinición legal ni de patrimonio ni de propiedad, d ado que se busca
fundamentalmente fijar el contenido de la competencia correspondiente al propietario.
Desde un punto d e vista conceptual, la p ropiedad sería el de recho más extenso a un acto
de dominio real que el ordenamiento jurídico p ermite a un a cosa muebl e o inmueble;
siendo invariable e igual para todas las cosas. Respecto a su contenido se delimita a través
de la relación de la com petenc ia de propietario e n el derecho de domi nio, conforme al
cual, el contenido del der echo de propi edad ( equiparando este concepto al de patrimonio )
comprendería diversas categorías según la naturaleza de las cosas sobre las q ue se ostenta
el dominio

469

. De este mod o, la determinación de su contenido se fija de a cuerdo con lo s

465

Como expone HUERTA TOCI LDO apenas se discute el hecho de que “El Derecho penal es
capaz de constru ir sus propios conceptos , aun cuando estos tengan su origen en otras ramas de l
ordenamien to jurídico, lo que conlleva la no necesidad de adoptar un punto de vista encadenad o
al Derecho Civil”. Vid. HUER TA TOCILD O, S., Protección penal del patrimoni o i nmob iliario ,
Civitas, Madrid, 1980, p. 30. En sentido similar, SOUTO GAR CÍA, Los delitos de alzamiento de
bienes en el Código Penal de 1995, op. cit., p. 44, sostiene que la autonomía del concepto penal
de patri monio obede ce a l desacuerd o existen te con la doctrina civilista en cuanto a l o que deba
entenderse po r patrimon io.

466

MONGE FERNÁND EZ, El delito concursal punibl e tras la reforma penal de 2015, op. cit. ,
p. 47.

467

VALLE MUÑIZ, J.M ., El delito de estafa: delimitación jurídico-penal con el fraude civil.
Bosch, 1987, p. 75 .

468

Ibidem, p. 75.

469

MONGE FERNÁND EZ, El delito concursal punibl e tras la reforma penal de 2015, op. cit. ,
p. 47.

114

derec hos y obligaciones que ostenta el titular del derecho, según el conjun to de todas las
leyes constitucionales de naturaleza de derecho pú blico o privado

470

.
En nuestro orde namiento jurídico, e n el artículo 348 del Código Civil se de fine la
propiedad como “ el derecho de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las
establecidas en las leyes” , a partir d el cual, la doctri na civil sost iene una directriz subjetiva
y otra objetiva re specto del patrimonio, entre las c uales, se h an adoptado también algunas
posiciones intermedias, incluso en el extremo, algún sector ha negado la propia utili dad
de la noción de patrimonio

471

.
En primer lugar , para las tesis personalistas

472

o subjetivas , el patrimonio “es un a
emancipación de la personalidad y expresión del poder jurídi co de la persona al marcar
el ámbito en que ésta puede ejercitar li bremente el poder de su voluntad ; la unificación
de sus elementos d eriva precisamente de su sujec ión a un poder jurídico único”. De ahí
que el patrimonio no sea un conc epto aislado que se pueda estudiar separadamente de su
titular, la persona física o jurídica a quien pertenece

473

, lo cual, llevaría a la conclusión de
que no puede existir pa trimonio alguno sin una persona que sea su ti tular y, como
consecue n cia de la unidad e indivisibil idad de l a personalidad , se afirma que ningun a
persona puede tener más de un patrimonio

474

. En definitiva, como señala VALLE
MUÑIZ, el patrimonio se concibe como una “expresión o proyección de la persona en e l
campo de las relaciones e conómicas” , concebido c omo un concepto personal, indivisible,
intransmisible y universal

475

470

Ibidem, p. 47.

471

Ibidem, p. 48.

472

La elaboración doctrina l del patrimonio se debe a los j uristas francese s Aubry y Rau, quienes
en el siglo XIX hicieron popular la teoría según la cua l toda persona tiene un patrimonio y todo
patrimonio requiere l a existencia de un titular. Confo rme con ello, se hablaría de patrimonio
persona o general de la persona. En síntes is, se entiende por patrimon io personal el conjunto de
bienes y de rechos de cualquier persona p or el mero hecho d e serlo, sin exigirse n inguna cua lidad
personal. LASARTE ÁLVAREZ, J., Parte General y Derecho de la persona. Principios de
Derecho Civ il I, Marcial Po ns, Barcelona, 2 015, p. 363 .

473

De esta opinión, MUÑO Z CONDE, F., Derecho penal, Parte espec ial, 25ª Edición, revisad a
y puesta al día con l a colaboración de Carmen López Peregrín conforme a las LLO O 13/2022,
14/2022, 1/2023 y 4/2023, Tiran t lo Blanch, 2023, p p. 322 y ss .

474

GÓMEZ CALL E, E., Voz patrimonio, en Enciclopedi a Jurídica Básica, Volumen III, Civit as ,
Madrid, p. 4806.

475

Véase V ALLE MUÑIZ, J.M., El delito de estafa: del imitación jurídico-penal con el fraude
civil, op. cit., p. 79.

115

En segundo lugar, para las tesis objetivas o del fin el patrimonio debe entende rse como
una masa de bien es dest inados a un fin, afectación común que sirve p ara unificar sus
elementos. En este sentido, como advierte LASARTE , destacado este aspecto objetivo de
patrimonio, éste no puede confundirse con la propia capacidad patrimonial de las personas
(pues serí a redundante), sino que es neces ario co nectar lo con las masas d e bienes qu e el
Ordenamie nto individualice por conectarlas con un destino o finalidad conc retos

476

, de
ahí que los de fensores de e sta teoría sostengan una clar a de svincul ación entre patrimonio
y persona, lo cu al conlleva a a dmitir la existe ncia de patrimonios sin titul ar o la
posibilidad de que una sola persona tenga más de un patrimonio

477

.
Y frente a estas dos posiciones antagónic as, surgió una posición eclé ctica , con la
pretensión de busca r un equilibrio entre las dos anterior es, resaltando para ello el vínculo
existente entre el patrimonio y la personalidad, p ues si no puede negarse l a afección de
los componentes del patrimonio a unos fines , se trata de los mismos que persigue la
persona, de lo qu e cabría extraer la subordinación de aquellos a é st a

478

.
En definitiva, podría d ecirse que el concepto civil de patrimonio se compone de unas
relaciones jurídicas mon etarias, cuyo objeto lo integrarían

479

“los bienes que reciben o
que son susceptibles de r ecibir una valoración económica”, incluyendo, por lo tanto, a los
derec hos reales y a los de crédito

480

, que pertenece n a una determinada persona

481

.
Una vez delimi tado el concepto de patrimonio en el ámbito civil, podría considerarse un
referente o, al menos, p resupuesto de lo que h a de entenderse por p atrimonio en el
Derecho Penal, pero ello no obst a a con firmar la autonomía de este último a la hora de
delimitar los contornos precisos del concepto de p atrimonio con relevancia en el ámbito
punitivo, por lo que resulta necesario reclamar su elabor ación en este ámbito, cuya
evolución ha sido prácticamente nula en la doctrina española, cont rastando con la

476

LASAR TE ÁLVAREZ , J., Parte General y Derecho de la persona. Principios de Derecho
Civil I, op. c it. , p. 363.

477

De esta op inión, GÓMEZ CALLE, E ., Voz patrimonio, op. cit., p. 4806.

478

MONGE FERNÁND EZ, El delito concursal punibl e tras la reforma penal de 2015, op. cit. ,
p. 50.

479

Ibidem, p. 50.

480

V ALLE MUÑ IZ, J.M., El del ito de estafa : delimitaci ón jurídico-penal con el fraude c ivil, op.
cit., p. 79.

481

LASAR TE ÁLVAREZ , J., Parte General y Derecho de la persona. Principios de Derecho
Civil I, op. c it. , p. 356.

116

situación experimentada en la Cien cia penal alemana

482

. Conviene comenzar afirmando
que la evolución más co mpleta del concepto de patrimonio ha sido elaborada al socaire
del estudio del delito de estafa, afirmando la subordinación del Derecho Penal en su
función punitiva deriva d a fre nt e al re sto d el ordenamiento jurídico

483

.
En este contexto del delito de estafa, d ebemos pararnos en una cuestión qu e ha resultado
de gr an utili dad pa ra determinar el perjuicio patrimonial con relación al d elito de estafa

484

,
centrándose en e l ataque c ontra e l patrimonio en que se materia liza la conducta de lictiva,
para un sector doctrinal l os delitos contra el patrim onio, o delitos patrimonia les en sentido
estricto serían tipos penales que atacan el patrimon io en su totalidad

485

. El patrimonio e s
visto como universitas iu ris

486

. Para otro sector doctr inal, no es posible hablar de ataqu e s
al patrimonio entendido como un todo, sino agresiones dirigi das a elementos integrantes
del patrimonio, aunque sin concretarse dicha agr esión en uno determinado

487

. De este
modo, para los que mantienen que el patrimonio no puede constituir un todo susceptible
de ataque, no es el patri monio el bien jurídico sino alguno de los elementos integrantes
del mismo

488

. Conforme con esta última posición doctrinal, la cual considera mos la má s
acertada, señala NÚÑEZ CASTAÑO, precisamente en el análisis del delito de estafa, que
el c omportamiento típico ha de reca er sobre patrimonio ajeno, pudiendo afectar el
comportamiento a cualquiera de los elementos del mismo, ya sean materiales o
inmateriales, muebles o inmuebles, lo cual no implica la consideración de l patrimonio
como universitas iuris , esto es, entendido como u n todo, sino que la conducta realizada

482

MONGE FERNÁND EZ, El delito concursal punibl e tras la reforma penal de 2015, op. cit. ,
p. 47.

483

ASÚA BATA RRITA, “ El daño patrimonia l en la estafa de prestaciones unilaterales -
subvenciones, donacion es y gratificacione s - La teoría de la frustración del fin ” , Anuario de
Derecho Pena l y Ciencias Penales , To mo XLVI , 1993, p. 93, nota 37; cfr. HUER TA TOCI LDO,
Protección de l Patrimonio Inmobiliario, op. ci t., pp. 19 y ss.

484

MONGE FERNÁND EZ, A., El delito concursal punible tras l a reforma penal de 2015, op.
cit., pp. 60.

485

Vid. GALL EGO SOLE R, J.I., Responsabilidad p enal y perjui cio patrimon ial, op. cit ., p. 39.

486

BAJO FERNÁ NDEZ, Los delitos de estafa en el Cód igo penal, Editor ial Centro de Estudios
Ramon Arece s, 2018, p. 16 5.

487

Vid. VALLE MUÑIZ, J.M., El delito de estafa: delim itación juríd ico -pena l con el fraude civil.
op. cit., p. 87.

488

Vid. VIV ES ANTÓ N / GONZÁLEZ C USSAC, J.L., en Bajo Fernández, M., Pérez Man zano,
M., y Suárez González, C. (Coord.): Manua l de derecho penal: Parte Especia l (delitos
patrimoniale s y económico s), Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1993, op. cit., p. 35.
NÚÑEZ CASTAÑO, E., “Est afa, apropiació n indebida y administración desleal”, en Núñez
Castaño y Galán Muñoz (Coord.) Manual de Derecho Penal Económic o y de la Empresa, Tirant
lo Blanch, Va lencia, 2023, p. 64.

117

puede incidir en cualquiera de los elementos que la integran sin nec esidad de que estos se
encuentren pre vi amente identificados y determinados

489

.
Ante dichas posicion es d octrinales, se h a mostrado crítico MUÑOZ CONDE, destacando
la intrascendencia d e tal diferenciación, pues “en Derecho penal carece de relevancia la
distinción entre el patrimonio entendido como universitas iuris , es decir, c omo totalidad,
y el patrimonio entendido sólo en sus elementos integrantes. En Derecho P enal no existen
delitos dirigidos contra el patrimonio en su totalidad, todo lo más existen delitos, como
por ejemplo la est afa, qu e se dirigen contra elem entos integra ntes del patrimonio, a unque
sin concretarse e n alguno determinado”

490

.
A continuación, situados ya en el m arco del D erecho Penal, tr ataremos de delimitar las
que han sido las más destacadas concepciones de patrimonio , comenzando por la
concepción jurídica, la económica, la mixta o jurí dico – económica, y final izando por la
concepción persona l d e patrimonio.
A.1. Concepción jurídica de patrimonio:
A principios del sigl o pasado se desarrolló el concepto estrictamente jurídico de
patrimonio, sostenido en la doctrina alemana principalmente por BI ND ING, el cual
defin ía el patrimonio como un c onjunto de derechos y debere s pa trimoniales re conocidos
por el derec ho, cuya lesión conlleva, con indepe ndencia de que se produzca o no una
pérdida evaluable económicamente, la existencia de un daño patrimonial.

491

Según es ta
teoría, el incumplimiento de la obligación jurídic amente acordada condu ce al resultado
típico, en cuanto que e l titular del patrimonio (del derec ho de crédito) no obtiene aquello
exigible en derecho de acuerdo con l a transacció n efectuada, con in dep endencia de que
se entregue otro objeto o valor económicame nte equivalente a lo pactado

492

. Al
patrimonio pertenecen t odos los derechos y deb eres patrimoniales de u na persona al
margen de su valoración económica y por ello, no conforma el patrimonio los bienes y

489

Ibidem, p. 64.

490

MUÑOZ C ONDE, D erecho Penal. Par te Especial . op. ci t., pp. 389 y ss.

491

DE LA MATA BARRA NCO, N., en “Perjuicio patrimonial sin menoscabo económico
(disminución económicamente evaluable) en el d elito de estafa” Poder Ju dicial , nº 34,
1994, p. 298, se refiere a esta concepción jurídica de pa trimonio en base a las co nsideraciones de
BIN DING, K.

492

Ibidem. p. 298, cita literalmente a BIN DING , K., en alusión a las prestaciones de carácter
bilateral en las que “ una de las partes, que entrega lo pactado, no recibe l o que f ue objeto del
contrato, sino ot ro bien o p restación diferen te, de valo r económico equ ivalente o no ” .

118

valores económicamente valor ables sino las posesiones jurídicas re conocidas en
derec hos

493

.
En síntesis, la tesis jurídica sostiene un concepto de patrimonio unitario, como conjunto
de derechos y deberes p atrimoniales, re conocidos por el d erecho privado o incluso el
derec ho público, atendie n do, básicamente, al daño patrimonial en la lesión de los mismos,
con independencia de que se ocasione, asimismo, una pérdida evaluable
económicamente

494

. Por consiguiente, atendiendo al concepto jurídico, formarían parte
del patrimonio las cosas con mero valor sentimental o de afección, aunque carentes de
valor económic o

495

.
De este modo, desde esta concepción estricta mente jurídica de patri monio, resulta
indiferente que el disponente reciba otro objeto o bien de valor económico equivalente a
lo entre gado, ya que s e considera que la pérdida del d erecho indi vidual no queda
compensada de ninguna manera a efectos de aprec i ar el daño patri monial

496

. La
contemplación de los derechos patrimoniales en su individualidad, y el recha zo expreso
de la valoración económi ca conduce a reclamar que la lesión no puede contemplarse como
un ataque al patrimonio c omo unidad de valor en una valoración global de toda su mas a,
sino como menoscabo de cualquiera de sus elementos particulares

497

. Por ello, conforme
a la tesis expuesta, no c abe la compensación por la entrada en esa mas a, de otro valor
distinto al jurídicamente exigible, es decir, n o se produce compensación por la
equivalencia de valor económico

498

. BINDING precisamente proclama la supe rioridad de
la concepción jurídic a por su independencia del valor din erario de los objetos,
independenc i a que a su ju icio constituye “un gran a vance cultural” puesto qu e es evidente

493

V ALLE MUÑ IZ, J.M., El del ito de estafa : delimitaci ón jurídico-penal con el fraude c ivil, op.
cit., p. 80.

494

495

VA LLE MUÑ IZ, J.M., El delito de e stafa: delimitaci ón jurídi co -pena l con el f raude civil, op.
cit., p. 80. Por eje mplo, confor me con el criterio jurídico, la servilleta de papel en la que el
enamorado de clara su amo r, podría ser o bjeto de de litos patrimon iales.

496

Vid. HUER TA TOCI LDO, S., Protección P enal del P atrimonio Inmob iliario , op. cit., p. 30.

497

ASÚA BATARRITA, A, en “El daño patrimonial en la es tafa de prestaciones unilate rales -
subvenciones, donaciones y gratificacion es - La teoría de la f rustrac ión del f in”, op. cit., p. 94 .
Para quien r esul ta inad misible la abstracción de los derechos patrim oniales y la
transformación del patrimonio e n una mera consideración cuantitativa de contenido
indiferenc i ado.

498

ASÚA BATARRITA, A, en “El daño patrimonial en la estafa de prestaciones unil aterales -
subvenciones, d onaciones y gratificac iones- La teoría de la frustración del fin”, op. cit., p. 94.

119

que hay derechos p atrimoniales – concretamente el derecho d e propiedad - sobre objetos
sin valor económico

499

. La voluntad del titular se erige en criterio rector en la
determinac ión de la c o ncurre ncia o frustración de la contra prestación adec u ada, de
acuerdo con las exp ectativas personales o finalidades pretendidas con l a disposici6n
patrimonial, expec tativas que puede n s er de n aturaleza material o inmaterial

500

.
Entre las numerosas críticas formuladas a lo largo del tiempo contra esta c oncepción

501

,
señala CR AMER el desdibuj amiento de lo patrim onial y su confusión con la libertad d e
disposición que tal concepción genera, así co mo la im prec isión y labilidad en la
delimitación del perjuicio penalmente relevante , dependiente del inter és subjetivo,
preferenc i as o gustos del titular

502

. Adicionalmente, esta concepción puede p rovocar una
expansión del conc epto d e patrimonio en algunos aspectos, como puede se r la inclusión
como objeto material de bienes o derechos sin valor económico alguno o con un valor
puramente afectivo, y al mismo tiempo, una excesiva reducción en otros como sería la
exclusión de bienes que, a pesar de tener un claro valor económico, sin embargo , no se
encuentran jurídi camente reconocidos o concretados

503

. Por ello, esta concepción
puramente jurídica fue su perada pronto

504

.
A.2. Concepción económica de patrimonio
En respuesta a la a nterior, surge en Alemania una concepción económica o fáctico –
económica que pretende integrar en el concepto de patrimonio únicamente las relac iones

499

Ibidem, p. 94, nota 47, con cita literal a Binding (en Lehrbuch den Gemeinendeut schen
Strafrechts, B esondere r Teil , I, Neu druck der 2. Auf., Leipzig 1902, 238), seña la el autor alem án
que la concep ción jurídica de patri monio es un avance científico y práctico al considerar los
derechos subjetivos de forma independient e del concepto de valor, concep to con frecuencia difícil
e inseguro.

500

501

Véanse las referenc ias de ASÚA BATA RRITA, A, en “El daño patrimonial en la estafa de
prestaciones uni laterales -s ubvenciones, donac iones y gratificaciones- La teoría d e l a frustració n
del fin”, op. cit., p. 87 y ss.

502

CRAMER, P., Vermögens begriff und Vermögenssch aden im S trafrecht, Gehlen Verlag, Berlin ,
1968, pp. 71 y ss, citado por DE LA MATA BARR ANCO , N., en “Perjuicio patrimonial sin
menoscabo e conómico ( disminución económicamente evaluable) en el delito de estafa”,
op. cit. p. 299.

503

NÚÑEZ CASTA ÑO, E., “Cuestiones fundament ales de l a parte gene ral del Derecho penal
económico y d e la empresa ”, op. cit., p. 29.

504

Las principales consecu encias deri vada s de esta concepción jurídica pueden ver se en
GALLEG O SOLER, J.I ., Responsabi lidad pena l y perj uic io pa trimonial, Ti rant lo Blanch,
Valencia, 2002, p p. 116 y s s.

120

de carácter económico, vengan o no reconocidas por el ord enamiento jurí dico

505

. Entre
otros fines, se persigue con esto desvincular definitivamente a los delitos patrimoniales
de los delitos contra la p ropiedad, n egando l a pro tección al amparo de los primeros d e
titularidades que recaigan sobre valor es con mero carácter af ectivo o i nma terial

506

. Esta
se centra en el manteni miento del potencial eco nómico objetivo del patr imonio, como
suma global de valor, lo que signi fica que la sal ida de un eleme nto patrimonial debe
compensarse con la entrada d e otro bi en de valor equivalente

507

. Por tanto, l o relevante
para confirmar la existencia de delito será el s aldo contable, el saldo monetariamente
evaluable de que en todo mom ento disponga el titular del patrimonio objeto de protección.
A efectos punitivos, solo han de reputarse co mo elementos patrimoniales aquellas
situaciones, relaciones o capacidades qu e posean v alor de cambio en el tráfico económico
o intercambio evaluable en dinero

508

( acogiendo el “principio de significación
económica” )

509

y las medidas objetivas ec onómic amente.
De este modo, de acuerdo con las pr emisas económicas, constituyen elementos
patrimoniales todas aquell as situaciones, relaciones o capacidades que posean valor de
cambio en el tráfico económico, esto es, que puedan ser objeto de negociación o
intercambio evaluable en dinero. El concreto valor de cambio vendrá determinado por el
valor de utilidad que ofrece ese elemento patrimonial para el que p retende obtenerlo. Si
una determinada utili dad no int ere sa a nadie más que al titul ar de aquel elemento o
capacidad, no puede computarse c omo elemento patrimonial, ya que no es susce ptible de
intercambio ec onómico

510

505

DE LA MATA BARRA NCO, N., en “Perjuicio patrimonial sin menoscabo económico
(disminución económicamente eva luable) en el de lito de estafa” , op. cit. p. 299.

506

ZUGA LDÍA ESPINAR, J.M. “Los delitos contra la propiedad, el patrimonio y el orden
socioeconómico e n el nuevo Código Penal ”, op. cit. , pp. 129 y s s.

507

ASÚA BATARRI TA, A, “El daño patrimoni al en l a estafa de prestacione s unilatera les -
subvenciones, d onaciones y gratificac iones- La teoría de la frustración del fin”, op. cit., p. 87.

508

De esta opinión, ASÚA BATARR ITA, A, en “El daño patr imonial en la estafa de prestacione s
unilaterales -subvenciones, donaciones y gratificac iones - La t eoría de la frustra ción del f in”, op.
cit., p. 87 y ss.

509

MONGE FERNÁND EZ, El delito concursal punibl e tras la reforma penal de 2015, op. cit. ,
p. 54, conforme al principio de “ significac ión económica ” actual izable se pued e delimitar la
relevancia económica de ciertas expectativas, cartera de clientes, situaciones de hecho diversas,
que podrían contabilizarse com o elementos patrimoniales en tanto que objeto de un acto de
disposición que s e realiza a cambio de o tro bien econó mico.

510

ASÚA BATARRI TA, A, “El daño patrimoni al en l a estafa de prestacione s unilatera les -
subvenciones, donaciones y gratificac iones- La teoría d e la frus tración del fin”, op. cit., p. 98: d e

121

Desde est a perspectiva, si la situación económica de un sujeto (merecedora de la
protección del Derecho Pena l con independencia de su re conocimiento por e l
ordenamiento jurídico) no se ve alterada económicamente porque el valor de la
contraprestación que r ecibe resulta monetariamente equivalente a lo p actado, no cabría
advertir d año patrimonial, de jando patente la exclusión del con cepto p enal d e patrimonio
de aquellos elementos desprovistos de valor mo netario o con apreciación afectiva o
sentimental

511

.
Para DE LA MATA BARRANCO

512

, frente a la concepción jurídica, el concepto
económico o f áctico – económico de p atrimonio ofrece algunas v entajas como el
reconoc imiento y prot ección a situaciones difícilmente reconducibles hasta entonces a la
existencia de un derecho subjetivo. Por co ntra, para dicho autor, se entiende inadecuada
esta teoría en cuanto que concede prote cción pen al a toda situación fáctica de dominio
económico, incluso aunque tenga origen il egal, al mismo tiempo que se corre el riesgo de
quebrar la segu ridad jurí dica que, en definitiva, es lo que se pretende garantizar con l a
concepción jurídica precedente.
En este sentido, sostener esta concepción im plicaría aceptar dos consecuencias poco
recomendables, como so n, de un lado, se produ ciría una ruptura con el principi o de unidad
del orde namiento jurídico, pues se constataría una extensión de la protección penal a
posiciones jurídicas contrarias a otros sectores del ordenamiento

513

, es decir, implicarí a
la prote cción tanto de pos iciones patrimoniales lícitas o legítimas, como de la s ilegítimas
o ilícitas

514

. De otro lado, se excluiría del ámbito de la protección penal los objetos que,
care nt es de valor económico, sí tienen valor para el sujeto

515

este modo “ una determ inada habil idad artística, por ej emplo, el virtuosismo instrumental de un
pianista podrá considerars e como un bien económico únicamente desde el mom ento en que un
tercero esté dispuesto a pagar por oírle en concierto; lo mismo ocurre con l a «fue r za de traba jo»,
los conocimie ntos profesio nales o prestaci ones de ser vicios de cualqu ier clase” .

511

ANTÓ N ONECA, J., Derecho penal , editorial Akal, 1989, p. 56. Para estos casos “la mera
lesión de un derecho cuando no hay perjuicio económico, debe ser una cuestión estrictament e
civil ”

512

DE LA MATA BARRA NCO, N., en “Perjuicio patrimonial sin menoscabo económico
(disminución económicamente eva luable) en el de lito de estafa” , op. cit. p. 298.

513

Vid. HUERTA TOCILDO, S., Protección Penal del Patrimonio Inmobi liario , op. cit., p. 34.
También SOUTO GARCÍA, Los delitos de alzamiento de bienes en el Código Penal de 1 995, op .
cit., p. 45

514

NÚÑEZ CASTA ÑO, E., “Cuestiones fundament ales de l a parte gene ral del Derecho penal
económico y d e la empresa ”, op, cit., 29.

515

Vid. GALLEG O SOLE R, J.I., Responsabilidad p enal y perjui cio patrimon ial, op. cit ., p. 140.

128

Haber contable de di cho sujeto en los casos de las denominadas “ve nt as forzosas” a l qu e
se refiere la mencionada sentencia sob re el “ caso colza” . Tal consideración, a firma
CRAMER

552

, supondría desconoc er “ las peculiaridades del microcosmos de la economía
de los individuos en su vi da particular” y, aun siendo encomiable el esfuerzo por procurar
un concepto p atrimonial e minentemente objetivo que evite quiebras y fisuras al principio
de seguridad jurídica, l os propios autore s que parten de una concepción jurídico –
económica aca barán prop oniendo criterios de carácter objetivo individual que a tiendan a
los fines subjetivos del titular para det erminar la existencia de un daño p atrimonial, al
margen de que se haya producido o no una disminución ec onómico – contable de los
habere s d e dicho sujeto.
Para NIETO MARTÍN

553

esta teoría personal surge c on el fin de acompasar la conc epción
patrimonial al nuevo derecho concursal. De este modo, la finalidad del ti po penal de la
quiebra se encamina a la maximización del valor del patrimonio del deudor con el fin de
satisfacer los intereses del acreedor; objetivo que puede lograrse a través de dos vías en
el marco del concurso: l a liquidación o la conservación de la empresa. A partir de esta
premisa el contenido del derecho d e crédito objeto de protección en el tipo penal de la
quiebra tendría encaje en el marco de los delitos patrimoniales en cuanto estos protegen
no sólo derec hos v alorables en términos económicos, sino posibilidades de actuación o
de rea lización, como es, en este caso, el derecho de elección del a creedor

554

.
Esta concepción funcional de patrimonio, en el que prima la finalidad pe rseguida por su
titular resulta de gra n utilidad en el delito de insolvenc ia punible pues permitiría entender
correctamente el desv alor de la ll amada “ b ancarrota document al ”

555

. Desde una
concepción puramente económica del derecho de crédito el hecho de no ll evar
contabilidad o llevarla d e forma irregular no h ace al deudor más o menos solvente (los
bienes con los que satisfacer sus obligaciones tienen idéntico valor monetario que los del
mismo comerciante en el caso d e qu e llevara una contabilidad ordenada) , pero lo qu e sí
se ve afec tado por las conductas anter iores es el derecho de elección del acre edor, al

552

CR AMER, P., Strafgese tzbuch kommentar. Beg ründer von Adolf SCHÖNKE, fortgeführt von
Horst SCH RODER, Neubearbeitet von Theod or LENC KNER, Pet er CRAMER, Albin ESER und
Walter STREE , 23 Auf lage, C.H . Beck Ver lag, Münch en, 1988, §26 3, núm. 81, m encionado por
DE LA MATA BARRANC O en “Perjuicio patrimoni al sin menoscabo económico
(disminución económicamente eva luable) en el de lito de estafa” , op. cit., pp. 301 y 302.

553

NIET O MARTÍN , El delito de quiebra , op. cit. p. 32.

554

Ibidem, pp. 33 y 34.

555

Ibidem, p. 34.

129

dificultarle notablemente la posibilidad de elegir entr e liquidar corr ectamente el
patrimonio o su salvamento

556

. De este modo, el co ncepto de patrimonio en su acepción
personal, como bien jurídico protegido por el tipo penal de insolvencia, se centraría en la
maximización del valor del patrimonio del deudor c on el fin de satisfacer los intere ses de
los acreedores. Por tanto, para apr eciar la ti picidad de la conducta dañosa del deudor no
se atendería t anto a la dis minución patrimonial medibl e en términos económi cos sino en
la lesión de l a posibil idad de a ctuación por p arte del ac reedor

557

. De esta manera,
resultaría de todo punto irrelevante el con creto v alor económico que pudieran tener los
elementos del patrimoni o, dado que sólo deb ería atenderse a la idea d e u tilidad como
satisfacc ión d e las n ecesidades; la crítica a este respecto es inmedi ata, ya que de mantener
esta concepción se estaría otorgando total prioridad y sobrevalorando la aprec i ación
subjetiva del daño producido, de manera que quedaría al arbitrio de la es timación del
sujeto pasivo la existencia o no del menosca bo pat rimonial

558

.
Todas las c ríticas y consideraciones que acabamos de exponer e n relación con las
concepciones jurídica, económica y personal d e patrimonio, junto al hecho de que nuestro
Código penal tome en considera ción a la hora de determinar la con creta responsabilidad
penal del sujeto, fundamentalmente, el valor e conómico de los bienes o derecho s

559

,
determinó que la mayor parte de la doctrina se inclinara por la concepción mixta o
jurídico-económica, según la cual, el patrimonio s ería el conjunto d e bi enes, derechos y
valores dotados de valor ec onómico que se e n cuentran en pode r de una persona en virtud
de una relación r econocida por el ord enamiento jurídico; concepción qu e abarcaría los
dos elementos esenc iales que hemos señalado, esto es, la existencia de un vínculo jurídi co
entre el sujeto y el elemento patrimonial, y el hecho de que este sea valuable
económicamente . Desde esta definición quedarían incluidos todo tipo de bienes, muebles
o inmuebles, derechos (propiedad, posesión, derechos reales, dere chos de uso, etc.) y las
obligaciones; al mi smo tiempo, implica la exclusión de las posesiones fáct icas ilegítimas,
las expectativas de ganancias probables y el daño moral

560

556

Ibidem, p. 34.

557

Ibidem, pp. 33 y ss.

558

NÚÑEZ CASTA ÑO, E., “Cuestiones fundamentale s de la parte general del Derecho penal
económico y d e la empresa ”, op. cit., pp. 29 y 30.

559

Ibidem, p. 29.

560

Ibidem, p. 29.

130

De todo lo anterior cabe concluir, por t anto, que los delitos patrimoniales son aqu ellos
que lesionan v alores pa trimoniales

561

. El a nálisis de cada uno de los tipos pe rmite
identificar el bien jurídico protegido en cada uno de ellos y, partiendo del interés que
protege, incluirlos o no en la c ategoría de los delitos patrimoniales

562

. No obstante, com o
ya anticipamos al inicio de este apartado, existen determinados tipos cuyo bien jurídico,
a pesar de ser identific ado como un valor patrimonial o elem ento del patri monio , pueda
ser clasificado no como delito patrimonial sino socioeconómic o , como es el caso de los
delitos de insol vencia punibl e en los que , aunque el bien jurídico protegido no sea otro
que ”el de recho de crédito a favor de un acreedor” , podrían categori zarse como delitos
socioeconómicos atendiendo al bien jurídico mediato objeto de tut ela

563

. El razonamient o
de tal afirmación requiere la delimitación de lo que ha de entenderse por orden
socioeconómico, como a delanto del análisis de los delitos de insolvencia como delitos
socioeconómicos en se nti do amplio o impropio

564

.
B. Orden socio económico
La rúbrica del Título XIII, del Libro II C P, hace referencia tambi én al orden
socioeconómico, y del mismo modo que en el caso anterior, se hac e precisa la
delimitación del con cepto y contenido del mi smo

565

. Aunque y a en el C ódigo Penal de
1944/1973 se habían intr oducido algunos tipos penales merecedores de ser calificados
como “socio económicos” , es en el Código penal de 1995 cuando dicho s ector del Derecho
penal adquiere real im portancia. Al respecto, cabe señalar que, a diferen cia de lo que
sucede en otros países como Alemania o I t alia, los delitos económicos s e encuentran
concentrados en e l Códig o Penal y no en leyes especiale s

566

.
En términos generales c abe indicar qu e cuando la doctrina h a venido utilizando las
expresiones “Derecho p enal e conómico”, “Derecho pen al socioeconómico”, “Derecho
penal de la economía” u otras sim ilares, no ha pre tendido referirse a un Derec ho penal

561

BAJO FERNÁNDEZ , M. en Bajo Fernández, Pérez Manzano y Suárez González ( Dir.) ,
Manual de D erecho Penal. Parte E special. De litos patrimon iales y económ icos, op. cit., p. 35

562

SOUTO GAR CÍA, Los del itos de al zam iento de bienes en el Código Penal de 1995, op. cit. ,
p. 49.

563

Ibidem, p. 49.

564

Ibidem, p. 49.

565

NÚÑEZ CASTA ÑO, E., “Cuestiones fundamentale s de la parte general del Derecho penal
económico y d e la empresa ”, op. cit., p. 30.

566

Pueden verse argu mentos a favor y en contra de la tipificación de estos delitos en el prop io
Código Pena l o su ubicac ión en leyes espe ciales en M ARTÍN EZ – BUJÁN PÉREZ, C., Derecho
Penal Económ ico y de la Em presa. Parte Gen eral, Tirant lo B lanch, Va lencia, 20 22, pp. 63 y ss.

131

“distinto”, sino a una sim ple calificación fijada sobre la peculiar naturaleza d el objeto que
trata de tutelar

567

. P or c onsiguiente, el int itulado “Derecho pen al eco nómico (o
socioeconómico)” se halla regido por los mismos principios jurídico -penales que el
Derecho penal común u ordinario y encauz ado a través de idénticas instit uciones
dogmáticas

568

. Ahora bien, sin merma de lo que antece de, no se puede pasar por a lto que
-según se pone de relieve por parte de la moderna doctrina - nos enfrentamos ante una
familia delictiva que ofr ece determinadas peculia ridades o características que permiten
individualizarla y qu e sir ven para dife renciarla d e aquellas agrupaciones d elictivas que
tradicionalmente se h an incardinado en el den ominado D erecho penal “clásico” o
“nuclear”

569

.
Desde la introducción de estos delitos en el Código Penal, la doctrina se ha preocupado
por determinar el contenido de los conceptos de Derecho P enal Económico y delito
económico y, super ados los intentos de definición basados en la pe rsona de l autor
(“ delincuentes del cu ello blanco” ) y en criterios procesa les, par a autores como
TI E DEMANN, lo que en verdad agrupa a los hec hos punibles consid erados en los
estudios dogmáticos del Derecho Penal económico no es, en realidad, un bien jurídico
lesionado común, sino u n interés c riminológico ca paz d e ag rupar cierto ti po de hechos
punibles para su tratamiento dogmático

570

. S e propone así un conc epto de delito
económico integrador d e sus aspec tos dogmáticos (vinculados al bien jurídico común
público, superior o colectivo integrado por el orden que el Estado int enta im poner en la
economía) y criminológicos vinculados al abus o de la confianza so cial en el tráfico
económico con afección de las normas promulgadas para la regulación de los bienes
económicos, ya afecten a bienes jurídicos c olectivos de la vida económica, ya se refieran
a bienes jurídicos clásicos como la propiedad y el patrimonio (siempre y cuando afecten

567

Vid. por todos RODRÍG UEZ MOURULLO , en Lascuarín Sánchez y Rodríguez Mourullo
Manual de introducción a l Derecho p enal . Bole tín Ofic ial del Estado, 2019 , p. 29. Sobre la
variada term inología emp leada en la doc trina

568

De forma paradig mática, vid. SILVA SÁNCHEZ, “Teoría del delito y Derecho P enal
económico – empres arial”, en Silva Sánchez / Miró Llinares (dir ectore s ): La Teoría del
Delito en la Práctica Penal Económica, LA LEY, Madrid, 2013 , pp. 33 y ss .

569

Vid. por t odos QUINTER O OLIVA RES, “Hacia un nuevo delito de concurso punible o
bancarrota criminal a la luz del derecho c omparado”, op. ci t., pp. 113 ss.

570

TIED EMANN, K., “ El concepto de Derecho Económi co, de Derecho Penal económico y de
delito econ ómico ”, en Cua dernos de Polí tica Crimina l , nº 28, EDERSA , Madrid, 1986, pp. 65 y
ss.

132

a objetos fácticos supraindividuales o cuando constituyan abuso de los medios o
instrumentos de la vida económica)

571

.
En cualquier caso, para la delimi tación del ámbito en que se circunscribe el D erec ho P enal
Económico, es preciso detenerse con ca rácter previo en e l signi ficado del tér mino “orden
económico”, el cual, según el criterio mayoritario de la doctrin a especializada, se d efine
como “el conjunto de las direc trices básicas con arr eglo a las cuales, en un mom ent o
histórico dado, se asientan la estructura y el sistema económico d e una sociedad”

572

. En
este sentido, el estableci miento en una sociedad de un determinado mod elo económico
implica nece s ariamente l a existencia de unos principios básicos que han de s er r espetados
para la sup ervivencia del propio sistema

573

. Dichos principios están presentes en todos
los sec tores del ordenamiento jurídico, incluido el Derecho Penal. A este último le
corre spond e velar po r el mantenimiento de los princ ipios inspiradores de la economía
frente a los ataques más graves que puedan sufrir. S ólo cuando los restantes mecanismos
correctore s del ordenamiento jurídico hayan resultado ineficaces, es posi ble tutelar el
orden económico mediante el Derecho Penal

574

. De este modo, cabría afirmar que los
delitos cuya razón de ser es la protección de estos principios rectores const ituyen lo que
se denomina Derecho P enal Económico. Como apunta, BAJO FERNÁNDEZ, y a cuya
opinión se adhiere la doctrina mayor itaria , e l Derecho Pe nal Económico se identifica con
el conjunto de normas jurídico – penales que protegen el orden económico”

575

. Y si bien
existe un amplio conse nso doctrinal sobre la validez de esta definición , esa misma
doctrina coincide en la idea de que la defini ción dada es excesivamente amplia,
distinguiéndose por ello en los conceptos de de recho penal e conómico en sentido estricto
y en sentido amplio. Ambas categorías son complementarias y nece s arias para concretar
el contenido del concepto de Derecho Penal ec on ómico

576

571

Ibidem pp. 69 y ss. STAMPA BRAUN, JM / BACIG ALUPO ZAPATER , E., La reforma del
Derecho Penal económ ico español , Ins tituto de E studi os Económ icos, Madrid, 1980, pp. 11 y ss.

572

Cfr. DÍEZ PICA Z O, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimon ial I , Editorial Tecnos,
Madrid, 1978, p. 43.

573

SOUTO GAR CÍA, Los del itos de al zam iento de bienes en el Código Penal de 1995, op. cit. ,
p. 51.

574

Ibidem, p. 51.

575

Cfr. BAJO FERNÁND EZ, M., Derech o penal económ ico aplicado a la activid ad empresaria l,
Civitas, Mad rid 1978, p. 36 .

576

SOUTO GAR CÍA, Los del itos de al zam iento de bienes en el Código Penal de 1995, op. cit. ,
p. 51.

133

Así las cosas, l a conceptuación del o rden económico como bien jurídico tutelado en el
denominado Derecho penal económico exige, obvi amente, una primera dife renciación de
las dos categorías de delitos económicos. Comenzando por los delitos ec onómicos en
sentido amplio parece evidente que el o rden económico nunca podr ía constituir un bien
jurídico directamente tut elado en sentido técnico

577

, es decir, en el sentido de que su
vulneración (su lesión o puesta en p eligro) s e halle incorpor ada implícita mente a cada
tipo de injusto. P recisamente en esta cuestión, conviene recordar que la polémica -en
torno al orden económico como bien jurídico tutelado- proviene ya de la publicación del
Proyecto de Le y Orgánica de Código Penal de 1980, cuyo Título VIII de l Libro II aludía
a los “Delitos contr a el o rden socioeconómico ”. A nte esta novedad sistemát ica de la Parte
especial, un sector doctrinal, a partir d e un a determinada lectur a de la Exposición de
Motivos del P royec to de 1980, dirigió sus crítica s hacia el referido Títul o VI II en su
conjunto, sobre la base de concebir e l orden socioeconómico como bien jurídico
protegido

578

. Sin embargo, aunque en la repetida Ex posición de Moti vos se h ablaba de un
“objeto de protección penal”, tal expresión no prejuzgaba que el orden económico
constituyese el bien jurídi co en sentido técnico, sino que más bien se utilizaba en el
sentido genérico de obje tivo político -criminal o, dicho de ot ro modo, en el sentido de
designar un crite rio de agrupación sistemática de algunas figura s delictivas en atenc ión a
lo que se viene entendiendo por orden económico como objeto de protecc ión
constitucional y jurídica

579

.
En esta cuestión s e vie ne admitiendo d e forma pacífica qu e es consust ancial a esta
subcategoría el h echo de que, al l ado del bien mediato, existirá siempr e un bien jurídico
específic o en sentido técnico, que norma lmente será incluso un bien jurídico patrimonial
de naturaleza puramente individual, aunque en al gunos casos pueda tratarse de un bien
de índole supraindividual

580

. Con todo, el orden económico sí podrá ser c atalogado como

577

MARTÍN EZ – BUJÁN PÉREZ, C., Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte
General, op. cit., pp. 224 y ss.

578

BAJO FERNÁ NDEZ, “ Polí tica criminal y r eforma penal: delitos patrimoniales y económicos ” ,
en Política criminal y refo rma penal: hom enaje a la memoria del prof. Dr. D. Juan del Rosal ,
Universidad Co mplutense de Madrid, 1993, pp. 53 y ss.

579

Vid. por t odos, BAJO FERNÁ NDEZ, “ La Constitución económica española y el Der echo
penal ” , en Repercusiones de la Cons titución en el Derecho penal . Libro Homena je al Profes or
Pereda , Bilbao 1983, pp. 1 75 y ss ; RODRÍG UEZ MOURULL O, G. “Los delitos econó micos en
el proyecto de Código penal”, Anuario d e derecho pen al y ciencias pena les , 1981, vol. 34, núm.
2, pp. 717 y ss.

580

MARTÍN EZ – BUJÁN PÉREZ, C., Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte
General, op. cit., pp. 224 y ss.

134

bien jurídico mediato genérico, integrado en la ratio legis , de todas esas figuras delictivas.
Precisamente, la proy ección mediata sobr e el orden económico es uno d e los criterios
básicos de identificación de la categoría de los d elitos económicos en sentido amplio

581

.
En lo que atañe a los denominados delitos económicos en sentido estricto. En principio
pudiera pensarse aquí que el orden económico ap are ce como bien jurídico directamente
protegido. S in embargo, esta afirmación sólo puede ser aceptada si se acompaña de
importantes matizaciones

582

pues, quienes admiten de alguna man era qu e el o rde n
económico en sentido estricto pueda ser considerado como un bien jurídico penal
directamente tutelado en alguna figura delictiva , se apresura a aclarar a ren glón seguido
que tal consideración sólo es sostenible en la med ida en que se matic e que dicho orden
económico, entendido como regulación jurídi ca, se con creta en un específico y
determinado interés juríd ico del Estado, diferente en cada del ito en p articular

583

. De este
modo, una adecuada comprensión del problema del bien jurídico en los deli tos contra el
orden económico en sentido estricto exige diferenciar realmente también un bien jurídico
mediato, que se caracteriza en todo c aso por tratarse de un bien c olectivo genera l
inmaterial o inst itucionalizado (integrado por el o rden económico general, aunque éste
sea, a su vez, susceptible de subdivisi ón de acuerdo con sus diversas funciones), y un bien
jurídico inmediato que es el interés directame nte t utelado en se ntido técnico

584

.
Así las cosas, conviene aclarar que en el seno de esta categoría de delitos habrá
infracciones en las que sea clara m ente perceptible la pre s encia d e un bien jurídico
inmediato y otro mediato, pero habrá otras e n las que esa doble dimensión quede
práctica m ente diluida o sea inexistente y, centrándonos en aquellas inf racciones qu e
permiten dist inguir entre un bien inm ediato y u n bien mediato , esta su bcategor ía de
delitos -incardinables en el grupo de delitos soc ioeconómicos- puede se r explicada a
través de diversas construcciones

585

– sustancialmente c oincidentes- elaboradas en l a
doctrina alemana por autores como S CHÜNEMANN (a quien se debe l a formulación

581

Ibidem.

582

BAJO/PÉREZ MANZA NO /SUÁREZ, M anual de Derech o penal. Par te especi al. (Delitos
patrimoniale s y económico s) , Madrid, 2ª ed., M adrid 1993, p. 595 .

583

Ibidem, p. 595 .

584

MARTÍN EZ – BUJÁN PÉREZ, C., Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte
General, op. cit., pp. 224 y ss.

585

Vid. GRAC IA MARTÍN, “ La polémi ca en t orno a la legitimidad del modern o Derecho penal
de l a econom ía y de la empresa ” , en El moderno Dere cho penal económ ico empr esarial y de la
globalizac ión económica , S antiago de Chile, 2019, p p. 29 y ss.

135

originaria), ROX IN o JAKOBS

586

, y analiza das en la doctrina española
concienz ud amente por RODRÍ GUEZ MONTAÑÉS

587

. Dichas construcciones surgen
para ser aplicadas a delitos de peligro abstracto que tutelan bienes jurídi cos
supraindividuales inm ateriale s o espiritualizados, con respecto a los cuales resulta
difícilmente concebible la tipificación de una l esión o de una puesta en co ncreto pe ligro,
toda vez que la vulneración de dichos bienes nunca tiene lugar con una acción típica
individual, sino a través, en su caso, d e una reiteración ge neralizada de c onductas; de ahí
que, desd e la perspectiv a del bi en jurídico inm aterial colectivo, la a cc ión individual
carezca de la necesaria lesividad. P or consiguiente, la técnica de tipificación que se
propone para tutelar aquellos bienes jurídicos inmateriales que se consideren dignos de
protección penal es la de construir la figura delictiva sobre la b ase de un bien intermedio
“representante” o con función representativa, que e s el que ha de resultar in mediatamente
lesionado (o, en su cas o, puesto en concreto peligro) por el comportamiento típic o
individual, y sin que, por su parte, sea preciso ac reditar esa efectiva lesividad (lesión o
peligro concreto) p ara el bien inmaterial mediat amente protegido

588

. P rec is amente, la
“abstracta peligrosidad” de la conducta tí pica para este bien mediato r eside en la lesión
(o puesta en concreto peligro) reiterada y genera li zada del bien intermedio con función
repre s entativa. Semejante construcción posee co mo único correctivo típico, según sus
defensores

589

, los supuestos de “ataques mínimos”, en los cual es la conducta será atípica
sobre la ba s e del princ i pio de insignificancia. Por lo demás, e n lo qu e atañe a las
exigencias de la imputac ión subjetiva, se destaca que es suficiente con qu e el dolo o la
imprudencia del sujeto abarquen únicamente el conocimiento de los elementos típicos
(sin necesidad de correcci ón alguna), bastando con que se conozca la vulner ación del bien
repre s entante inmediata mente protegido y sin que sea necesario acreditar el conocimiento

586

MARTÍN EZ – BUJÁN PÉREZ, C., Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte
General, op. c it., pp . 224 y ss. Autore s como SC HÜNEMANN (a quie n se debe la
formulación originaria), ROXIN se refieren a estos como delitos con “bien jurídico
intermedio espiritualizado” y JAKOBS de delitos con bien jurídico “con función
repre s entativa” .

587

RODRÍGUEZ MO NTAÑÉS, Delitos de peligro, dolo e imprudencia . Centro de
estudios judiciales, Madrid, 1994, pp. 300 y ss.

588

Ibidem, pp. 300 y ss.

589

Vid. por todos RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, dolo e imprudencia . op.
cit., pp. 300 y ss . ; ARROYO ZAPATERO, “Derecho penal económico y
Constitución ” . Revista penal , 1998, nº 1, pp. 7 y ss.

136

del bien mediato representado. En síntesis, el menoscabo del bien jurídi co mediato o
repre s entado no pose e relevancia dir ecta alguna ni en el ti po objetivo, ni en el subj etivo

590

.
Así las cosas, la aludid a construcción de los d elitos con bien jurídico “con fun ción
repre s entativa” (o con bien jurídico intermedio “espiritualizado”) podría se r trasladada a
los delitos económicos e n sentido estricto

591

. De este modo, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS
proyecta la referida const rucción a delitos económicos tales como los delitos monetarios
o los delitos contra la Hacienda pública

592

, sobre la base de entender que en ellos se
protegen mediatamente estructuras básicas de la vida económica, pero a través de una
serie de conductas concretas que, aunque no comportan individualmente una lesión (o, en
su caso, puesta e n p eligro) de la ec onomí a estatal, sí podrían llegar a producirla mediante
la práctica re petida y generalizada de dichas conductas

593

.
De otro lado, exist en otros delitos socioeconómicos que tutelan bienes jurídicos que, si
bien poseen prima facie naturaleza supraindividu al o colectiva, v an re feridos realmente a
un bien jurídi co individual, por lo que conceptualmente no hay problema a la hora de
identificar un auténtico bien jurídico penal, que en la mayoría de los ca sos será el
patrimonio de las personas

594

. El caso paradigmático es el de los delitos económico s
relativos a los consumidores (sección 3ª , c apítulo XI del libro II del CP es pañol)

595

. En
este supuesto, los intereses de los consumidores en el orden del mercado no se tutelan
como bienes jurídicos su praindividuales autónom os o propios, sino que se preservan en
tanto e n cuanto van ine ludiblemente referidos, de modo más o menos inm ediato, a
genuinos bienes jurídicos individuales o individualizables, como son fundamentalmente
el patrimonio o la libertad de disposición de las personas (sin perjuicio de q ue en a lgunos

590

RODRÍGU EZ MONT AÑÉS, Delitos de peligro, dolo e imprudencia , op. cit., pp. 300
y ss.

591

MARTÍN EZ – BUJÁN PÉREZ, C., Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte
General, op. cit., pp. 228 y ss.

592

RODRÍGU EZ MONT AÑÉS, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, op. cit., pp. 300
y ss.

593

Ibidem, pp. 30 3 y ss.

594

MARTÍ NEZ – BUJÁN PÉREZ, C., Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte
General, op. cit., pp. 228 y ss.

595

Sobre ello vi d. por todos PUEN TE ABA, L.M., Delitos económicos cont ra los consumidores
y delito publicitar io . Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 99 y ss . Vid. también más
recientemen te MARTÍ NEZ-BU JÁN PÉREZ, “ Legitimidad de los genuinos delitos
socioeconóm icos de consumidores y técnicas de t ipific ación penal ” , en Hernández Plasenci a
(coord.), La intervenc ión penal en la prot ección de los intereses económi cos de los cons umidore s,
Marcial Pon s, Madrid, 202 0-d, pp. 81 y ss.

137

casos en concreto puedan entrar aquí en conside ración eventualmente otros bienes como
la salud personal)

596

. Desde esta perspectiva, el interés colectivo de los consu midores en
el orden del merca do sería entonces una “mera a bstracc ión conceptual”, q ue englobaría
una cole ctividad difusa formada po r el conjunto de patrimonios, libertade s, etc., d e los
sujetos individuales participantes en el tráfico económico (bienes jurídicos
individualizables del grupo colectivo de consumidores)

597

. Otro ejemplo ilustrativo serí a
el de los delitos contra l os derechos de los t rabajadores, regulados en el tít ulo XV del
libro II del CP español, en los arts. 311 y ss .

598

.
Finalmente, nos referimos en este a partado a ot ros delitos económicos (e n el más amplio
sentido de la expresión), cuyo bien jurídico dir ectamente tutelado no es d e naturaleza
supraindividual, sino puramente individual (e l pa trimonio), por más que se considere que
mediatamente pueden a fectar al orden económ ico

599

. Al respecto, cabe destacar la
explicación ofrecida en relación a este grupo, por GALLEGO

600

, para referirse a
supuestos en que el único bien jurídi co directamente protegido es el patrimonio
individual, dado que, a diferencia de lo qu e suc ede en delitos contra bienes jurídi cos
penales de corte supraindividual en sentido estric to (en los que el ob jeto material se
configura intelectualmente), la conducta típica recae aquí sobre un objeto material en el
sentido propio del tér mino, o se a, sobre un concreto elemento material; por c onsiguiente,
para l a consuma ción del delito en cuestión no se requi ere l a afectación a elementos
supraindividuales

601

. Ahora bien, la p eculiarida d de esta cl ase d e delitos reside en que

596

Ibidem, pp. 96 y ss.

597

RODR ÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de pel igro, dolo e impruden cia , op. cit., p p. 300 y ss.

598

MARTÍ NEZ- BUJÁN PÉREZ, “De litos contra l os dere chos de los trabajadores. D elitos co ntra
los derecho s de los c iudadanos ex tranjeros”, en Gon zález Cussac (Coord.) Derech o Penal. Par te
Especial, Ti rant lo Blanch, Valencia, 2023, p p. 596 y ss.

599

GA LLEGO SOLER , J.I., Patrimonio y perju icio patrimonial en derec ho pena l: aproximació n
sistemática a l os delitos co ntra intereses patrimoniales . 2001. T esis Doctoral, P. 72.

600

GALLEG O SOLER , Responsabilidad penal y perjuicio patrimonia l , Tirant lo Blan ch,
Valencia, 2015, pp. 50 y ss ., que entronca con una línea esbozada por MARTÍN EZ – BUJÁN
PÉREZ para la comprensió n de alguno s delitos econó micos .

601

En este sentido, MATA MARTÍN , Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro , C omares,
Granada 1997, pp. 63 y ss., acoge, dentro de la categoría de los bienes inte rmedios, un grupo de
delitos que compo rtan una l esión para el bien individu al ( menc iona el patrimonio ) y un pel igro
para el bien colectivo (cita el “orden económ ico”) y recurre al ejemplo de los delitos societarios .
Pese a que en princip io este autor da a entender que existen aquí dos bienes jur ídicos diferen tes,
en realida d acaba descartando expresamen te que el bien colectivo sea un bien jurídico
“inmedia tamente protegido ” (pp. 64 y ss.) , dado que el pelig ro (que él califica de abstrac to) para
el bien colectivo “no apar ece explíci to en el t ipo penal, por l o que se convierte exclusivamente en
el motivo que co nduce al le gislador a proh ibir determi nadas conducta s” (p. 88).

144

1.3.5 . El i nterés colectivo com o bien jurídico direct amente protegido po r
el delito de l artículo 259 .
Desde una postura minoritaria, un sector doctrinal mantie ne posiciones
supraindividuales

632

, a la inversa de lo que planteara n las llamadas posiciones
“ patrimonialistas ” , sobre el delito de insolvencia punible, lo que se t ratar í a de averiguar
es si la defensa del patrimoni o que se pretende proteger con este tipo penal se logra con
otra s figuras delictivas ya existentes (como el alzamiento de bienes, u otros como la
estafa, apropiación indebida, etc…) . Desd e estas posi ciones se sostiene que en el delito
de insolvencia habría algo diferente qu e podría merecer la protección penal y que si s e
eliminara tal d elito, por el h echo de que el bien jurídico “ p atrimonio ” está ya
suficientemente protegido por otros delitos, ello podría ser grave en r azón de que ese algo
diferente quedaría sin pro tección

633

. Para BUSTOS RAMÍ REZ, ese algo diferente, al que
se ha ce referencia con las expresiones de interés mediato o subordinado de s de las teorías
patrimonialistas, no tiene ca rácter “individual” sino “supraindividual”

634

.
Entre los defensores de otros intereses cole ctivos, dist intos del derecho de crédito del
acreedor, encontramos a simismo distintas concepciones doctrinales que guardan como
punto de con exión la di mensión supraindividual del bien jurídico – penal en los delitos
de insolvencia

635

. Comenzando por las tesis minoritaria s encontramos un sector doctrinal
que situaría el objeto de p rotección en l a “Administración de justicia” . Esta t esis tuvo una
acogida especialmente en la doctrina italiana, destacando las consid erac ion es de
NUVOLONE quien sost enía con respecto al delito de insolvencia que el int eré s jurídico

632

En la doctrina al emana est a tesis h a tenido su más fi rme valedo r en TIED EMANN, Lecciones
de Der echo Penal Ec onómi co (comuni tario, español, alemán) , PPU, B arcelona, 1993, p. 128. E n
la española también ha hallado eco en las construccio nes de algunos autores, vid . ya BUSTOS
RAMÍR EZ, J. “Política Criminal y Bien Juríd ico en el delito de quiebra ” , en Anuario de Derecho
Penal y Ci encias P enales , 1990, p . 33, QUER ALT JIMÉNEZ, J.J ., Der echo Penal. Parte
Especial, Tirant lo B lanch, Valencia, 2015, y posterio rmente con amplitud NI ETO MARTÍ N, A. ,
El delito de quiebra, op. cit., pp. 57 y ss . En la jurispru dencia vid. las STS 138/2011, 148/2019,
y 688/2020. Asimis mo, FAR ALDO CABANA, P. “Vuelta a los hecho s de bancarrota: el delito
de insolvencia fraud ulenta tras l a reforma de 2015 ” , op. cit. , p. 57, sostiene que en los delitos
concursales se t utela un bien jurídico colect ivo; también BUSTOS RUBI O, “Los delitos d e
bancarrota : una modalidad de i nsolve ncia punible”, Revista Aranzad i de Derecho y proceso
Penal, núm. 50, 2018, apdo. II, mantiene que en los delitos concursales el bien jurídico es el
correcto funci onamiento de l sistema cred iticio.

633

CABA LLERO B RUN, F. en Insolvencias punibles , Editori al Iustel, Madr id, 2008, p. 185.

634

BUSTO S RAMÍREZ , J. “Política Crimina l y Bien Jurídico en el d elito de quiebr a ” , op. cit., p.
34.

635

GUTI ÉRREZ PÉ REZ, E. en El Derecho penal frente a la i nsolvenci a: Delitos de alzamiento
de bienes y de litos concurs ales , op. c it., p. 45.

145

inmediatamente lesionado era un interés público - procesal

636

. Con respecto a los delito s
de alz amiento de bienes, QU I NTANO R I PPOLÉS acogió esta tesis de l a “ Administ rac ión
de Justicia” , resaltando e ste autor que el bien jurí dico – penal en est as figuras delictivas
respondía “más bien a salvaguardar normas c iviles, mercantiles y co merciale s , d e
estructura procesal, encaminadas al logro de la efec tividad de los créditos

637

. En esta lí ne a
argumental, matiz aban MIR PUIG y GALLEG O S OLER que no todas las figuras de
insolvencia protege n este bien jurídico – penal de corte colectivo. A su juicio, únicamente
los supuestos de insolvencia aparente se e ncuentr an más próximos a los delitos contra la
Administración de Justicia

638

.
Sin embargo, no han sido pocas las críticas a esta tesis, esencialmente, porque
sobredimensiona la ve rtiente ejec utiva del derecho de crédito, que indudable mente posee
relevancia, pero no deja de arbitra rse como una lesión mediata

639

. I ncluso se ha llega do a
afirmar que no existiría si quiera puesta en peligro d el bien jurídico penal en a quellos casos
en que, realizado el com portamiento típico, no se hubiera iniciado aún el procedimiento
ejecutivo

640

.
Por otra parte, dentro de las “ teorías supr aindividuales” , un secto r minoritario sit úa “la
función social de los derechos patrimoniales ” co mo bien jurídi co – penal en los delitos
de insolvencia

641

. Esta tesis sost enida por GARCÍA SÁNCHEZ parte de la premisa de
que las insol vencias punibles deben ser tratad as como verdaderos delitos económicos que
protegen la vertiente inst itucional de los derechos patrimoniales. Para este autor, uno de
los aspectos diferenciadores de esta clase de conductas delictivas es que el sujeto activo
actúa directamente sobr e su propio patrimonio de forma fraudulenta teniendo como

636

NUVO LONE, P., Il diritto penale del falimi ento e delle altre procedu re concursuali , Giuffré ,
Milán, 1955, p . 25, citado por GUTIÉR REZ PÉREZ, E. en E l De recho penal frente a l a
insolvencia : Delitos de a lzamiento de b ienes y delitos c oncursales , op. cit., p. 54.

637

QUI NTANO RI POLLÉS, A., en Tratado de la parte espec ial del derech o penal , op. cit., 30.

638

Véase MIR PUIG y GALLEGO SOLER, “ Responsabilidad Civil derivada de los delitos de
alzamiento d e bienes”, en Zugaldía E spinar , J.M. y L ópez Ba rja de Quiro ga (Dir.) en Dogmát ica
y Ley penal: libro homenaj e a Enrique Baci galupo, Marcial Pons, Madrid, vo l. 2, 2004, p. 1083.

639

Véase este argumento en LANDROV E DÍAZ, G., L as quiebras punibles, op. cit., pp. 142 y
143.

640

En esta lí nea, LAND ROVE DÍ AZ, G., Las quiebras punibles, op. cit., pp. 142 y 143; NAVAS,
I., Insolvencias punibles: F undamentos y lím ites, op. cit., pp. 54 y 55.

641

GUTI ÉRREZ PÉ REZ, E. en El Derecho penal frente a la i nsolve ncia: Delitos de alzamiento
de bienes y de litos concurs ales , op. c it. p. 45.

146

resultado una af ectac ión en su integridad

642

. Así pues, en su opinió n las conductas
encuadrada s en l as insolvencias punibles encarn an supuestos en los qu e se ejercitan
derec hos d e contenido económico de una forma manifiestamente contraria al interés
social ocasionando nefastas consecuencias no sol o para la vi abilidad de cobro de los
derec hos d e crédito pendientes sino también para los derechos laborales, el
mantenimiento de los p uestos de trabajo e incl uso para el p ropio sistema cr editicio
entendido como instrumento de coop eración social que contribuye a regular el conjunto
de las relac ion es de inter cambio de bi enes y servicios

643

. Frente a est a tesis se plantean
igualmente numerosas cr íticas todas estas orientadas a most rar la notable abstracción y
ambigüedad en su planteamiento

644

, de lo que podría concluirse que la función social de
la propiedad operaría, en su caso, como bien jurídico mediato

645

.
Un sector mayoritario m antiene “el bu en fun cionamiento del sistema credit icio” como
bien jurídico prot egido p or el delito de insolvencia punible. Esta línea guarda una gran
similitud con la noción de “fe pública” que, en la d octrina italiana, CARRARA preconizó
como bien jurídico – pen al en los delitos de insol vencia

646

pues el contexto vigente es una
buena muestra de que la confianza puede operar con intensidad en las transacciones
económicas e incluso ejercer un efecto contagio sobre los diferentes operadores
económicos

647

. Al respecto, RU I Z MARCO puntua lizó que la confianza no solo debe
extrapolar s e a los actos entre comerciantes, sin o también a “cualquier opera ción de
intercambio de bienes y servicios, de cualquier relación de crédito”

648

. En sentido simila r
mantenía B USTOS RAMÍREZ qu e el bien jurídico prote gido por el delito de insol vencia
es el sistema ec onómico – financiero c rediticio, de forma que la asunción de una
perspec tiva puramente patrimonialista comportaría una negación al deudor de su
“derecho de disposición sin fundamento alguno plausible”, salvo que el problema se
planteara desde una perspectiva macrosocial , entendiendo que “se está afectando a un
bien que es d e interés para todos y cada uno de los que intervienen en el sis tema

642

GARC ÍA SÁNCHEZ, A.; La función social de la propiedad en el delito de alzamiento de
bienes, Co mares, Granada, 2003, p. 138.

643

Ibidem, p. 142 .

644

NAVA S, J., Insolvencias p unibles. Fundam entos y lím ites , op. cit., p. 56.

645

SOUTO GAR CÍA, Los del itos de al zam iento de bienes en el Código Penal de 1995, op. cit. ,
p. 105.

646

CARRARA, en Programa del Curso de Dere cho Criminal , vol. 7, Temis, Bogotá, 1956, p. 93.

647

NIET O MARTÍ N, A. El del ito de quiebra, op. cit. pp. 42 y ss ; FEIJÓO SÁNCH EZ, “ Crisis
económica y concursos pun ibles ” , op. cit., p. 8.

648

RUI Z MARCO, F., La tutela pen al del derecho d e cré dito, op. cit., pp. 100 y 101 .

147

económico soci al de libre mer cado a través de l a institución ec onómica del cré dito

649

. De
este modo, para dicho autor , no se trata de “ inte reses supraindividuales” en el sentido de
la existencia de un ente superior o más allá d el individuo (entendido como un alma
colectiva, un a razón superior o so cial) sino de un interés qu e está re l acionado con el
quehacer diario de cada una y todas las personas de un determinado sistema

650

. De ahí
que, para B USTOS RA MÍREZ, en modo alguno en el delito de insolvencia lo protegido
es el patrimonio del acreedor o de todos los acreedores presentes o futuros , sino que el
fundamento de la punibil idad está dado por l a afe cción al sis tema económico crediticio.
En este sentido concluye este autor que tal afec ción (al sistema económico crediticio) es
lo distintivo, más allá de si hay quiebra o no (con lo cual se abarca en defi nitiva el real
trasfondo del delito de insolvencia), y se logr a una verdade ra autonomía del Derecho
penal y una total pre cisión de un hecho delictivo d entro de una economía limpi a social de
mercado

651

. De este modo, sería absurdo pens ar que se está protegiendo la propiedad del
sujeto, ya que lo fundamental del derecho de propi edad es la ca p acidad de disposición, lo
que implica en último término la posibil idad de destruir la cosa

652

. En otras palabras, no
se puede castigar los actos del deudor sobre su propio patrimonio , pues eso sería negarle
su derec ho d e disposición sin fundamento alguno plausible

653

.
Al respecto, la equiparación de propiedad y patrimonio de l de udor que se vislumbra en la
postura de BUSTOS RAMÍREZ no sería acertada desde cualquier otra interpretación
conceptual de patrimonio, en concreto, a partir de las concepciones jurídico – económic a
o la persona lista, según la cual constituyen elementos pa trimoniales todas aque llas
situaciones, relaciones o capacidade s que posean valor de cambio en el tráfico económico,
esto es, que pu edan ser objeto de negociación o intercambio evaluable en dinero. Es decir,
el concepto de p atrimonio sobre el que atentaría su propio titular iría más allá de meros

649

BUSTOS RAMÍREZ, J. “Política Criminal y Bien Ju rídico en el delito de quieb ra ” , op. cit ., p.
54.

650

Ibidem, p. 33. Considera mos acertada la terminolog ía util izada por BUSTO S RAMÍR EZ al
referirse a ambos grupos doctrina les en torno al bien jurídico protegido por el delito de quiebra.
Para dicho autor, es preferible habl ar de bien es jurídicos de carác ter microsocial, referidos a la
relación de uno y ot ro, al conjun to de necesidades, cuya satisfacción es esenc ial para la existenc ia
del sistema, y bienes jurídicos de carácter m acro social, referidos a las relaciones de todos entre
sí, al conjunto d e necesidad es cuya satisf acción está ligada al fu ncionamiento del sistema.

651

En esto, BUSTOS RAMÍ REZ (en “Políti ca Criminal y Bien Jurídico en el delito de quieb ra ” ,
op. ci t. p. 57) hac e un parangón con l os delitos contra la competencia, que puede n referirse a la
competencia libre o limp ia, se podría de cir que el ataqu e al sistema financiero crediticio afecta el
limpio sistem a social de m ercado y su transparenci a frente a todos los suje tos.

652

Ibidem, p. 54.

653

Ibidem, p. 54.

148

bienes o derechos de su propiedad (de ahí que no quepa su equiparación a l concepto –
propiedad), englobando relaciones o capacidades de actuación, entre otros, que tuvieran
un va lor económico y c uyo perjuicio fuere susceptible de dañar las e xpectativas de cobro
de los acreedore s

654

. En suma, las expec tativas y oportunidades de ganancia y adquisició n
pueden considerarse p arte del patrimonio, siempre que estén lo suficientem ente concretas
e individualizadas como para v erse como p artes autónomas del patrimonio, debido a su
participación en el co mercio económico co mo oportunidades específicas

655

. El
patrimonio no puede entenderse sin tener en cuenta la función que se le asigna y la
finalidad que la p ersona p retendía como parte de su ejercicio de derechos pat ri moniale s

656

Retomando la posición supraindividual que ahora nos ocupa, solo s ería posible el castigo
del deudor (como dueño de la cosa ), si uno se sale del nivel microsocial

657

, para plantearse
el problema desd e la per spectiva macrosocial, est o es, del funcionamiento del sistema.
Ello en razón a que se está afectando a un bien que es de interé s para todos y cada uno de
los que intervienen en el sistema e conómico social de libre m ercado a través de la
institución económica del crédito , luego tanto es de interés para los acreedores como
también para el deudor. Por ello, es necesario proteger la instit ución del sistema
económico crediticio, aun también en consideración al deudor y, por eso, aunque sus actos
de disposición en principio no parecería qu e pu diesen constituir un ilícito, sí que lo
pueden cuando atacan a e sta institución

658

654

Al respect o, destaca r lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembr e
1965, al señalar la distinción con otras figu ras de delitos patrimoniales, l os del itos de
apoderamiento, afirma que en las insolvencias punib les el CP persigue el daño a l a propiedad
ajena “ aunque no directamente sobre cosas de otro patrimonio sino burlando los derechos que
sobre el prop io -el patrimo nio del deudor- tienen los acreedore s”.

655

ROJAS AGUIRR E, L., “El tipo de administración desleal en el derecho penal alemán”, Revista
Penal, nº 23, 2009, p. 142.

656

LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., “La malversac ión como delito de administra ción desleal” ,
Cuadernos de De recho Jud icial, nº 7, 1999, p. 134.

657

Recorde mos que, como se ha expuesto con anteriorida d, para BUSTO S RAMÍREZ, J. “Política
Criminal y Bien Jurídico en el delito de quiebra ” , op. cit., p. 60, no es aprop iado hablar de bien
jurídico i ndiv idual o supraindiv idual, en e l delito de quiebra, sino de bienes jurídicos de carácter
microsocial, referidos a la relación de uno y otro, al conjunto de necesidades, cuya
satisfacc ión es esencial para l a existencia del sistema, y bienes jurídico s de carácter
macrosocial, referidos a l as relaciones de todos entre sí, al conjunto de necesidade s cuya
satisfacción está ligada a l funcionamiento del sistema.

658

Resulta ilustrativa la compara ti v a que, al respecto, r ealiza BUSTO S RAMÍREZ (en “Polític a
Criminal y Bien Juríd ico en el delito de quiebr a ” , op. cit. p. 55), con otros delitos
socioeconóm icos como el delito fiscal, en el que también sería absurdo pensa r qu e l o que se

149

En este g rupo destacan l as aportaciones realizadas por NIETO M ART Í N para quien la
conexión entre crédito y c onfianza e s fundamental y sostiene que “ la economía c rediticia
tiene como funda mento la confianza en que e l agente económico que rec ib e el cr édito va
a comportarse d e un modo adecuado, ordenado ”

659

. Pero la necesidad d e confianza en las
interrelaciones del mundo económico no se circunscribe a la relación personal acreedor
– deudor pues la r eacción en cadena que produ ce la quiebra, los daños que a terceros no
deudores puede ocasionar, hacen imprescindible p ara el intercambio a través del crédito
la existencia de unos ni veles mínim os de comp ortamiento económico o rdenado

660

. De
ello se extrae n consecuencias relevantes para la dogmática de la quiebra, y es lo que de be
entenderse por comportamiento económico adecuado. Ello no puede determi narse en el
marco de un a concreta r elación acreedor – deudor, sino que son los usos del tráfico o el
propio ordenamiento jurí dico quienes dotan de c ontenido a este concepto. Además, la
existencia de un bien jurídico supraindividual impide que el c onsentimiento de los
acreedores conlleve p er se la atipicidad de la cond ucta.
Una de las consideraciones de mayor calado que sustenta l a tesis suprai ndividual que
fundamenta NIETO MA RTÍN es la posibilidad de lege data de entender que sujetos
activos de este delito única mente son los comerciante s. Considera este autor que, si
atendemos al sistema crediticio como bien jurídic o protegido, este no puede considerarse
afec t ado (y por tanto no existiría delito) cuando el deudor que atenta contra su patrimonio
es un operador e conómico modesto, c omo puede ser un consumidor. Entre otras razones,
entiende N IETO MART ÍN que la insol vencia del consumidor no genera ningún efecto
“ en cadena ” por lo que su dañosidad social re sult a insignificante

661

castiga son los actos del de udor sobre su propio patr imonio, ya que se trataría nuevame nte d e una
limitación al derecho de disposic ión , sino lo qu e se castiga es el ataq ue m ediante esos actos de un
bien jurídico macrosocial : el proceso de ingresos y eg resos del Estado.

659

NIET O MARTÍN, A. El d elito de quiebra, op. cit. pp. 42 y ss . Este autor ilustra la necesari a
conexión entre crédito y confianza al exponer la hipótesis según la cual en una economía en la
que fuese habitual que el empresar io que ha obtenido un préstamo, duran te un momento financier o
delicado, lo des tinara a co mprar carísimos r egalos para sus ejecutivos el que h a aplazado e l pag o
al comprar mercancías l as vendiera a un precio incomprens iblemente bajo, probablemente no
existiría la institución del crédito y nos veríamos avocados a una economía de trueque y pago al
contado.

660

En este sent ido, un agente económico pu ede no mere cer confianza, po r muy orde nada que sea
su gestión, si no resulta adecuada la de s us deudores y su caída puede colocarle en una situación
de crisis.

661

Ibidem, pp. 43 y ss.

150

Por otro lado, la mayor r elevancia del perjuicio oca sionado al sistema crediticio , para que
cobre sentido su persecución penal a través del d elito de quiebra, ha d e encontrarse l a
explicación cuando el deudor es un empresario, esencialmente por dos razones
fundamentales. De un lado, cua ndo ha blamos de particulares, e l c rédito como institución
no resulta una unidad funcional relevante dentro de la economía d e merca do, ya que, si
bien no es posi ble im aginar la e conomía empresarial sin crédito, sí que sería
perfectamente posible en las economías domésticas

662

. Por otra parte, c abe e ntender que
los acree do res de los con sumidores no se encuentran en una posición de in defensión tan
aguda como la que cara cteriza al acreedor del emp resario o soc i edad.
En otro orden, dentro de estas concepciones supraindividuales del bien jurídico protegido
por el d elito de quiebra, mantiene QUERALT

663

que, al h aber sido tradicionalmente
concebidos estos delitos como infra cciones contra la p ropiedad, o más r eciente mente,
contra el patrimonio, n o queda suficientemente resaltada su dimensión colectiva,
especialmente en lo que afecta al funcionamiento del sis tema socioeconómi co. Pero
afirma este autor que no i nteresa aquí tanto el daño concreto qu e pueda inflig irse a persona
o personas concretas, como la quiebra de la s relaciones económicas (y no sólo
mercantiles, piénsese en los trabajadores afectados) que estos delitos suponen. Vistas así
las cosas, sost iene QUERALT que el bien jurídico -penalme nte p rotegido es la exigencia
del sistema de cré dito que se basa en la fluide z de las operaciones y en la c onfianza en el
buen éxito de las mismas.
Muy reciente mente, S ANCHEZ DAFAUCE ha venido a confirmar la inevitable
consideración macrosoc ial del bien jurídico protegido por el delito de banc arrota vigente
en la actualidad. Siguie ndo la tesis de BUSTOS RAMÍREZ, mantie ne SÁNCHEZ
DAFAUCE

664

que el delito de quiebra arrastra desd e la era mercantilista una “confusión
de la inst itución del crédito, como elemento vital del sistema económico financiero, con

662

Par a NIETO MARTÍ N ( El delito de quiebra , op. cit. p. 44) la concesión de crédito al particula r
responde principalment e a intereses comerciales de entidades financiera s o de empresarios, como
forma de incen tivar el consumo.

663

QUER ALT JIMÉNEZ , J., Derecho Penal. Par te Especia l , op. ci t., p. 753.

664

SÁNCH EZ DAFAUC E, M., “Alzamiento de biene s. Rúbrica del Capítulo VII d el Título XII I
del Libro II”, en Fco. Javier Álvarez García (Director ), Jacobo Dopico G ómez – Aller
(Coordinador ): Estu dio crítico sobre el Anteproy ecto de Reforma penal de 2012 , Edit. Tirant lo
Blanch, Valen cia, 2013, p. 148 y ss, para quien el 259 sería un tipo pensado, aunque no redactado,
para la gestión de patrimon ios ajenos, singularmente para las soci edades de capital. Y seña la qu e ,
con esto, de lege ferenda , se reduciría el campo de aplicación del concurso de delitos a los
administrado res de las soc iedades de cap ital.

151

el crédito como problem a jurídico económico del derecho del acreedor a la satisfacción
de una determinada prestación evaluable en dine ro en su patrimonio. De ahí entonces que
la quiebra se visualizara como el delito contra el patrimonio. Con la confusión entre el
funcionamiento del sistema y lo microsocial, im plícitamente se señalaba q ue la quiebra
ataca b a al mismo tiempo el patrimonio y el funcionamiento del siste ma económico. De
ahí la trasce ndencia que se le dio al delito de quiebr a en relac ión a otros d elitos contra el
patrimonio, pue s se atacaba la institución del cré di to, sobre la cual se fundamentaba todo
el sistema.
No obsta nte, discrepa SÁNCHEZ DAFAU CE con BUSTOS RAMÍ REZ el hecho de que
los actos sobre el propi o patrimonio revelan el carácter macrosocial del delito, como
ocurre en el delito de quiebr a o el delito fisca l, pues el alzamiento de bienes comparte tal
peculiarida d con estos delitos y el fundamento de la intervención pen al en este últim o se
basa en e l fraude al acreedor.
En relación con esto últ imo, mantiene SÁNCHEZ DAFAUCE que se po dría atender al
hecho de que en el art. 259 se destruye un patrimonio, mientras que e l 257 s e oculta . Pero
el problema que subyace es la identificación que hace el a rt. 259 C P entre destrucción
patrimonial y ocultamien to de la situación económ ica o empresa rial real del deudor, entre
insolvencias materiales y documentales. Por lo tanto, parece claro que qu eda en pie el
problema de la diferenciación de los bienes juríd icos protegidos. Por ello pla ntea este
autor si resulta correcto penar doblemente una co nducta que no afecta al patrimonio del
deudor (como es el supuesto de o cultación en las bancarrotas documentales) y solo a sus
acreedores. En respuesta a dicha cuestión sería difícil eludir una remisión a un bien
jurídico colectivo consistente en la exigenc ia del sistema de crédito que se basa en la
fluidez de las operaciones y en la confianza en el buen éxito de las mismas

665

.
1.3.6. Postura s ecléctic as
Por otra part e, frente a l a defensa de int ereses supraindividuales como único objeto de
protección directo del delito de concurso punible, en Alemania fueron adquiriendo cada
vez más re levancia numerosos biene s jurídicos intermedios entre los intereses del Estado
y los intereses de un a g ente e conómico individual. A su vez, particularmente en las leyes

665

Ibidem.

152

especiale s (f uera del Código Pe nal) se fueron reconociendo nuevas necesidades de
protección y con ello nuevos bienes jurídicos

666

.
Fue necesaria una s entencia (civil) del Tribunal federal alemán (en el llama do escándalo
Herstatt, el caso de la quiebra de un banco privado de Colonia tras lo que se ocultaba
especulación y tráfico d e divisas) para qu e se ac larase que con ese m eca nismo de
protección supra – indi vidual del control del s istema crediticio tambié n resultaban
protegidos los intereses individuales del deudor y el acreedor.
Surge entonces en la doctrina española una te rcera postura que sost iene una doble
dimensión del bien jurídi co protegido en el delito concursal y, en esta línea argumental,
para JAÉN VALLEJO

667

, los delitos de insolvenc ia cubren un a especie de zona
intermedia entre los delitos contra el patrimonio, de carácter puramente in dividual, y los
delitos socioeconómicos, que aunque también tienen una clara trascendencia patrimonial,
afec t an sobre todo al ord en económico y social. De este modo, los delitos d e insolvencia
no sólo tienen la final idad de asegurar la g arantía de los acreedore s (dimensión
individual), sino también la de proteger el tráfico mercantil y, con ello, el orden
económico y social característico de las modernas sociedades industriales (dimensión
social).
ZUGALDÍA ESPINAR

668

considera que, dentro de l dere cho penal económi co han de
entenderse incluidos los delitos “patrimoniales” clásicos cuando se dirig en contra un
objeto fáctico sup raindividual. Se trataría de tipos penales que, aunque el bien jurídi co no
sea supraindividual, sí lo es la víctim a del delito . En este grupo incluye este autor, entre
otras figuras d elictivas, las insolvencias siempre y cuando produzcan gra ves perjuicios
económicos a una generalidad de personas, afecten a empresas o entidades finan ciera s,

666

TIED EMANN, K., Leccio nes de Derecho Penal Eco nómico (comunitar io, español, alemán ) ,
op. cit., p. 35: a m odo de ejemplo, en el sistema creditic io a comienzo de los años treinta en
Alemania, como en otros países, se establ eció des pués de la crisis banca ria un intensivo control
estatal de las instit uciones d e crédito. Es to, junto con el cons iderable incremento en la a ctualidad
de las necesidade s de crédito de las empresas. Ha llevado a que en la Ley alemana del sistema
crediticio se haya r econoc ido a la “economía crediticia” como un bien jurídico supra -ind ividua l
protegido.

667

JAEN VA LLEJO, M., “ Las ins olvencias punib les ” , op. cit., pp. 28 y s s.

668

ZUGA LDÍA ESPINAR, JM. “ De litos socioeconómicos ”, en Marín de Espinosa Ceballos , E
(Dir.), Esquinas Valverd e, P. (Coord.) Lecciones de Derecho Penal Parte Especial , 4ª edición ,
Tiran lo Blan ch, Valencia 2 023, pp. 346 y ss.

153

resulte perjudicado el orden crediticio bancario, o se produjeran graves repercusiones en
la economía nacional.
En esta tesis, considera FEIJÓO

669

que el delito conc ursal presenta una dobl e dimensió n
no solo como delito patri monial que lesiona el pat rimonio, sino también como delito co n
dimensión macroec onóm ica.
La defensa de esta doble dimensión respecto del objeto de protecc ió n por el tipo
concursa l, aun encontra ndo importantes críticas por su supuesta indeter minación por
parte de los defensores de posturas extremas (tanto individual como colectiva), no ha de
descartarse como las más acertada, especialmente tras la modificac ión d el tipo concursal
introducida en 2015, tal y como se confirma a partir del análisis de las resoluciones
judiciales de los últim os años pues, aunque la tra dicional opini ón jurisprudencial se ha
mantenido fa vorable a la defe nsa del de recho de cré dito como único bien jurídico
protegido, en las sentencias más recientes se advierte una clara tendencia a considerar
otros intereses colectivos cuya protección también podría quedar amparada por el delito
de insolvencia pu nible. Como ejemplo, en 2017 en un supuesto en qu e se analizaba la
relación concursal del delito de insol vencia p unible con el de esta fa el Tribunal
Supremo

670

señaló que “ E n el procedimiento concursal, cualquier fraude de la masa
activa, no sólo compromete la c apacidad de retorno a quienes entregaron las cantidades
dinerarias defraudadas, sino que produce resultad os de un pronosticable mayor alcance,
pues se compromete también e l crédito de quienes contratan con la empresa en virtud de
sus actuaciones mercanti les ordinarias, además d e afectar a la relación la boral de sus
empleados, al crédito pri vilegiado de su trabajo o incluso a un organi smo autónomo de
carácter administrativo como es el Fondo de Garantía Salarial ” . De la literalidad d e lo
expuesto, efectivamente puede confirmarse la referenc i a a otros int erese s de otros
agentes, distintos de los acreedores, que podrían quedar perjudicados co n la actuación
negligente del deudor. N o obstante, e n nuestr a opi nión, ello no implica que esos intereses
de terceros deban considerarse directamente protegidos por el delito de insolvencia
punible, y tampoco se d espre nde de la li teralidad de la citada resolución, por lo que

669

FEIJÓO SÁNCH EZ “Crisis económica y con cursos punib les” , op. cit., p. 8.

670

Sentencia de la Sala Segunda, de lo Penal, del Tribu nal Supremo, nº 429/2017 de 14 Junio
2017 (LA LEY 129 817/201 )

256

precio infe rior a su coste de adquisición (y muy por de bajo del valor rea l -q ue asce ndía a
579.000 € - frente a los 49.000 € que se fijó como pre cio- ) y, de otro lado, que la
transmisión ca recía de otra justificación e conómica distinta de la de “ vaciar” la sociedad
para e ludir el pago de sus obligaciones crediticias.
Art. 259.1.4º “si mule c réditos de t ercer os o proceda al rec onocimien to de créditos ficticios”.
Estamos ante la modalid ad de insolvencia punibl e que se p roduce al fingi r la existencia
de un crédito que no ha tenido lugar

1212

. Se trata de uno de los modos más frecuentes de
apartar bienes d el alcance de los ac ree do res, m ediante la invocación d e créditos de
terceros inexistentes y atribuyéndoles para el cobro un carácter preferente

1213

. La
simulación de crédito y el reconocimiento de c rédito ficticio son, en realidad, una misma
clase d e a cción, con la s ola diferencia d el modo activo o pasivo de llevarse a cab o

1214

.
Nuevamente se trata de aumentar pasivos hacien do ver que existen más deudas que las
que realmente existen

1215

, p ues la simulación de créditos no deja d e ser un aument o
ficticio del pasivo, con la consecuente disminución del patrimonio con el que hacer frente
a las deudas reales contraídas

1216

y que, con carácter general, presupone una situació n
jurídica en que existe acuerdo simulado entre las parte s, int ención disimulada o expresión
simulada

1217

.
Respecto al n egocio si mulado, l a jurisprudencia establece, para su a preciación, la
concurrencia de una serie de requisitos

1218

, en primer lugar, la ficción de un contrato e n
realidad inauténtico al que falta la causa jurídica, o bien otorgar un contrato con negocio
sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero
(simulación relativa); en segundo luga r, en todos los supuestos ha d e advertirse la

1212

Definición de insolven cia punible por simulación de créditos o recon ocimiento d e créd it os f icticios -
Diccionar io panhispánico del español jurídico - RAE .

1213

QU INTER O OLIVAR ES , “ Comenta rios a la Par te Es pecial d e Dere cho Penal” , op. op. cit. ,
(formato dig ital)

1214

GUI TIÉRREZ PÉREZ, E. “El Derecho penal frente a l a insolvencia: Delitos de alzamiento
de bienes y de litos concurs ales” A ranzadi, 2021, p. 181.

1215

SOUTO GARCÍ A, E. “La tutela penal del derecho de crédito tras l a refor ma operada por la
Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo: los "nuevos" delitos de frustración de la ejecución y de
insolvencia pun ible”, op. cit., p. 16 .

1216

1217

“Las insolve ncias punibles ” , LEFEBVRE , septiembre 2022, p. 3.

1218

Sentencias de la Sa la de lo Penal del T ribunal Sup remo nº 430 /2005, de 11 d e abril (LA LE Y
12028/2005); n º 50/2006, d e 20 enero (LA LEY 7120 /2006).

257

intención dirigi da a originar un perjuicio concreto y determinado a tercera persona distint a
de las que intervinieron en el contrato. Desde un punto de vist a de la culpabilidad, la
concienc i a y voluntad libre de la simulac ión realizada, de la que debe derivarse, con toda
claridad la existencia d e un ánimo tendencial diri gido a causar un pe rjuicio patrimonial
que ha de redundar en b eneficio del sujeto ac tiv o de la acción. En la misma lí nea, e l
Tribunal Supremo entiende que la simulación r elativa es una suerte de ocultación que se
produce generando la ap ariencia de un negocio fi cticio, realmente no qu erido, que sirve
de pantalla pa ra en cubrir el efectivamente realizado en violación de la le y

1219

. De este
modo, lo que dist ingue a la sim ulación es la volu ntad compartida por quie nes contratan
para e ncubrir una determinada realidad a ntijurídica , pero la existenc ia de una simulación
no depende de la calificación jurídica de una cláusula contractual, sino de la diferencia
entre el negocio jurídico documentado y la realidad e conómica subyacente, de mostrativa
de la mendacidad del negocio docume ntado

1220

.
Entre las condu ctas que podrían incardinarse e n este subt ipo penal cabría citar los
negocios especulativos o ficticios que s e incumplen y ll evan aparejada una penalidad; el
reconoc imiento de créditos a favor de so cios o personas relacionadas por a portaciones o
deudas sin su debida acreditación, combinados con el establecimiento de gara ntías sobre
elementos del ac tivo priv ilegiando incluso el crédito

1221

.
En esta ti pología será muy común encontrar relaciones concursales con delitos de
falsedades , ya que el “mo dus operandi” empleado para simular conlleva inexorablemente,
una previa conducta de falsear (por ejemplo: sujeto que falsea la documentación
acre ditativa de un contrato de leasing que realmente no existe, con la finalidad de
aumentar su pasivo patri monial)

1222

. También pudiera concurrir c on un delito de estafa si
el deudor conoce desd e el primer momento su incapacidad para hacer frente a tal es

1219

Sent encia s de la Sa la de lo Penal del Tribuna l Supremo nº 1336/2002 , de 15 d e julio (LA LEY
7240/2002)

1220

TS 20-1-06 -Dado que lo s negocios simulados son negocios c ausalmente de fectuosos,
su régimen jurídi co general se deriva de lo previsto en el Código Civil sobre los vicios de
la causa)

1221

MANRI QUE DE LARA JIMÉNEZ , J., “Concurso de acreedores y delito, aspec tos
controvertidos de las insolv encias punib les”, op. cit., p. 4.

1222

MONGE FERNÁND EZ, A., El delito concursa l punible tras la reforma pena l de 2015, op.
cit., p. 108. En el mismo sentido, NÚÑEZ CASTAÑO, E., “ Deli tos patrimonia les de
enriquecimie nto cometidos mediante defraudac ión (III) ” op. cit., p. 177; también SOUTO
GARC ÍA, E., “Frustración de la ejecuc ión e insolvenc ias punibles”, op. cit., p. 81 4.

258

obligaciones contraídas con terceros

1223

. A este respecto, plantea MONGE FER NÁNDE Z
algunos interrogantes que conviene señalar, en pr imer lugar, cuando la supuesta venta a
la baja tiene por o bjeto deter minados bienes obtenidos por el deudor media nte conductas
subsumibles en el delit o de estafa, ¿podrían considerarse dichos bien es como parte
integrante d el patrimonio del deudor? L a r espuesta a esta cu estión dependerá del concepto
de patrimonio que se acoj a como válido

1224

y, entre est os, podemos afirmar qu e desde un a
concepción económica de patrimonio no habría inconveniente en admitir tal
titularidad

1225

. Finalmente, c abría preguntarse si con el castigo de ambas infracciones -
estafa e insolvencia puni ble- se vulneraría el principio ne bis in idem

1226

y, aunque esta
cuestión será a nalizada con mayor de tenimi ento e n otros apartados, podemos seña lar que
la doctrina mayoritaria c onsidera que la condu cta ult erior al delito de estafa en qu e se
materializa l a insolvencia punible constituiría un comportamiento posterior copenado .

1227

Art. 259.1.5º. “participe en negocios es pecula tivos, cuando ello carezca de justificació n
económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica
desarrollada, c ontrario al deber de diligenci a en la gest ión de asuntos e conómicos”.
Resulta ciertamente criticable la incorpo ración de esta modalidad al catálogo de
modalidades típicas en examen, habida cuenta de que la disposición referida al “ negocio
especulativo ” goza de una muy trabajada interpretación legal y jurisprudencial en otros
países de nuestro entorno, como en Alemani a

1228

, pero no así en España, dond e el negoci o
especulativo

1229

está habitualmente ligado a conductas rechazables en una ordena da
actuac ión en el mercado

1230

1223

MONGE FERNÁND EZ, “ El delito concursal punible tras la reforma penal de 2015... ” op.
op. cit. , p. 107.

1224

En relación con los distintos conceptos de patrimon io a efectos de delimitación del objeto
material de l delito de insol vencia pun ible vid. ut supra Apdo. 1.3.2.1.

1225

MONGE FERNÁND EZ, “ El delito concursal punible tras la reforma penal de 2015... ” op.
op. cit. , p. 107.

1226

Ibidem

1227

De esta op inión, NIETO MARTÍ N, A., El delito de qu iebra, op. cit., pp. 1 34 y ss .

1228

Donde los negoc ios especulativo s con un f uerte componente de azar y l os negocios que juega n
o especulan con la diferencia entre el precio y la compra son castigados en el StGB §283, en
GUTI ÉRREZ PÉREZ, E., El Derecho Penal f rente a l a insolvencia: delitos de alzamiento de
bienes y del itos concursal es, op. cit., p. 547.

1229

Para GÓMEZ LANZ en “ Las insolven cias Punibles en el Código Penal ”, op. cit., p. 172: l os
«negocios especulat ivos» s erían aquel los que compren den ope raciones co merciale s o financieras
que se realizan con la esperanza de obtener b enefici os basados en hipoté ticas variac iones d e
precios o ca mbios.

1230

MARTÍN EZ-BUJÁN PÉREZ, C.: “ Los delitos de i nsolvenc ias punibles t ras la reform a
realizada por la LO. 1/2015, de 30 de marzo ” , en Bacigalupo Sagesse, S., Fei joo Sánchez, B.,

259

En este supuesto, la tipicidad de la conducta descrita quizá tiene más que ver con criterios
vinculados a la idea de r iesgo permitido y que conducirán en muchas ocasiones al tipo
imprudente del artículo 259.3 más que a este 259.1

1231

. En todo caso, debiera quedar claro
que no s e san ciona la es peculac ión en sí

1232

, consustancial a toda actu ación empresaria l
guiada por motivaciones de crecimiento económico en el que nada es s eguro, sino la
especulación absolutamente injustificada

1233

. Se trata, en definitiva, de operac ion es
inciertas, indeterminadas, en las que no se garantiza el benefic io esperado por la inversión
realiza da

1234

, pero qu e, al menos sobre el p apel, sólo resultarán sancionables en s ede penal
cuando conlleven un nivel de riesgo tan elevado que resulte frontalmente contrario al
deber d e diligencia en la gestión de asuntos e conómicos

1235

encontrándose el deudor ya
en situación de insolvencia.
Considero ace rtado el planteamiento de MONGE FERNÁNDEZ

1236

, quien desde e l
criterio de la “ gestión ordenada en los asuntos económicos ”

1237

, establece la de limitaci ón
entre lo permitido y lo prohibido en los negocios espe culativos. La autora configura una
teoría

1238

que acaba exigiendo del autor que “ desde el punto de vist a de la racionalid ad
mercantil, haya realizado actos con entidad suficiente para producir la insolvencia de
manera verdade ramente inj ustificada ” a la luz de una “ visión general ” y a la concreta
planificación del sujeto, añadiendo que “ un plan para adquirir una posición determinada

Echano Basaldúa, J. I .: Es tudios de Derecho Penal: Homenaje al pro fesor Miguel Bajo , Ed itoria l
Centro de Es tudios Ramón Areces, Madr id, 2018, p. 1072.

1231

Como afirm a BUSTO S R UBIO en “ Los delitos de bancarro ta: una modalidad de insolvenc ia
punible ” op. c it., pp. 21 y s s. : en la prá ctica resulta rá harto difíci l establecer la frontera entre es ta
modalidad y la de tipo i mprudente del art. 2 59.3 CP.

1232

De acuerdo, entre otros, SOU TO GARCÍ A, E., “Frustración de la ejecución e insolvencias
punibles ”, op. cit., p. 816; FARALD O CABANA, P., “Vuelta a l os hechos de bancarrota”, op.
cit., p. 63; DE PORR ES ORTI Z DE UR BINA, E., “El nuevo delito de ba ncarrota”, La Ley Penal,
nº 120, 2016 , p. 8; DE LA MATA BARRA NCO , N.J., “Frustrac ión de l a ejecuci ón e
insolvencias pun ibles”, op. cit., p. 315.

1233

DE LA MATA BARR ANCO, N, El Derecho Penal Económico y de la Empre sa , Dykinson,
2018, p. 315.

1234

SOUTO GARCÍ A, E.: “La tutela pena l del derecho de crédito t ras la reform a operada por la
Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo: los "nuevos" delitos de frustración de la ejecución y de
insolvencia pun ible”, … op . cit., p. 1 65 .

1235

NÚÑEZ CASTA ÑO, E.: “ Delitos patrimoniales de enriquecimiento cometidos mediante
defraudació n (III) ” , op. cit., p. 178.

1236

MONGE FERNÁND EZ, A. El delito concursa l punible tras la reforma penal de 2015... ” , op.
op. cit. , pp. 112- 113.

1237

En relación con la gestión económica o rdenada vid. ampliamen te ut supra Apd o. 2.4.2.

1238

Algunos autores, como BUSTO S RUBI O en “ Los delitos de bancar rota: una modalidad de
insolvencia punible ” … op. cit., pp. 21 y ss, consideran esta teoría algo abstracta para dar
cumplimien to al princip io de taxatividad p enal, ante la amb igüedad del p recepto.

260

en el merca do, basado en un cálculo económico financiero erróneo n o es todavía
suficiente para configurar los elementos del ti po objetivo [...] si bien podrían ser
castigados como im prudentes ”. En este sentido, el aludido principio de “ gestión
ordenada ” pudiera operar como causa de exc lusión de la tipicidad penal, a l excluirse, por
inexistencia de riesgo pr ohibido, la posibil idad de imputación objetiva

1239

. En cualquier
caso, ante la ausencia d e delimitación legal de los elementos que han de darse para que la
especulación devenga típica, ante la falta de seguridad jurídica que c onllev a la
ambigüedad del pr ecepto, no pocos autores p ropugnan un cambio de leg e ferenda que
tienda a garantizar el mínimo nivel de taxatividad que exige el principio de legalidad
penal y exhortar al legislador a un cambio en tal sentido

1240

. Entre tanto, la doc trina vien e
identificando los negocio s especulativos como aquellos consistentes en adquisiciones o
enajenaciones de activos para su post erior r eventa o recompra aprovechando cambios más
o menos pre visibles en los precios de mercado

1241

. Se inte grarían, por tanto, en la
categoría de nego cio e speculativo las adquisiciones de acciones u opciones, la
negociac ión de productos derivados en merca dos no regulados, la inversión e n mercados
de divisas o in cluso las letras d el Tesoro

1242

. Todos e stos negocios se caracteri zan por la
ausencia de control sobre la gestión de los activos. Este rasgo se desprende incluso de la
utilización del verbo “participar” en el tipo p enal , que trasluce que el contr ol es ajeno al
propio deudor

1243

1239

MONGE FERNÁND EZ, A. El delito concursa l punible tras la reforma penal de 2015... ” , op.
op. cit. , pp. 112- 113.

1240

Por todos, BUSTOS RUB IO en “ Los delitos de bancarrota : una m odal idad de insolvenc ia
punible ” op. c it., pp. 21 .

1241

COCA VILA , I., “La Business Judgment Rule ante la determinación del riesgo permi tido en
el delito de admi nistración desleal”, Diario La Ley, nº 9371, 2019, p. 6. En sentido similar,
ZUGA LDÍA ESPI NAR, J.M., Las inso lvencias pu nibles. Aná lisis de l os artículos 259 a 261 bis ,
423, 435 y 440 del Código Penal [versión digital]; DE PORRES ORTIZ DE URBIN A, E., “El
nuevo delito de bancarro ta”, op. cit., p. 8 .

1242

GUTI ÉRREZ PÉREZ, E., El Derecho Penal fren te a l a insolven cia: delitos de al zamiento de
bienes y del itos concursal es, op. cit., p. 548.

1243

FEIJÓO SÁNCHEZ, Orden Socioeconómico y Delito: cuestione s actuales de los delitos
económicos , op. cit., pp. 140 Y 141. Al respecto, afirm a NAVA S MONCAD A, I., en Insolvencias
punibles. Fundamentos y límites, op. cit., p. 230, que el éxito del negocio “especulativo” se fund a
completa mente en el azar. En otro sentido, a juicio de RUANO MOCHALES, T., “Las
insolvencias punib les ant e las reformas de la nor mativa penal y concur sal”, op. cit., p. 8, el verbo
“especular” se r efiere a la r eflexión to mada en un p lano excl usivamente teórico y a la rea lización
de conjetur as sobre algo s in conocim iento sufic iente.

261

Entre otros pronunciamientos jurisprudenciale s so bre la materia, c abe citar el caso Banco
de Valencia resuelto por la Sala de lo Penal (Sección 4ª ) de la Audiencia Nacional

1244

e n
2020 que, si bien no condena por delito de concurso punible por no apreciarse la
condición objetiva de punibilidad que contempla el a partado 4 del art. 259, confir ma que
la conducta enjuiciada es un claro supuesto de negocio especulativo tipificado en dicho
prece pto , considerando como tal a “ los negocios que dependen de (rápidas) oscilaciones
de precios de compr a y venta, cotizaciones o cambi os ” . En este sentido, cabe destacar
como, la citada resolución, vincula las condu ctas calificadas como n egocios especulativos
a la asunción d e riesgos por “encima de condiciones aceptables de me rcado” como
elemento necesario para apreciar la tipicidad de la conducta y ello, aunque la propia
naturaleza de las operaciones especulativas conlleve un riego inherente que pudiera se r
incontrolable, se adviert e que sobrepasa los límites de la gestión ordenada cuando “ s e
pone en juego la propia pervivencia de la entidad” lo cual se manifiesta con el mal análisis
que se llevó a c abo de las operaciones y las ir regularidades en el protocol o de actuación
a la luz de los infor mes p ericiale s (de auditoría, en tre otros) a portados en la causa .
En definitiva, lo que se castiga es la conducta especulativa grave qu e incumple toda
normativa o lógica proc edimental que ha de seguirse e n este tipo de actividades, siempre
que en ello se advierta que se sobrepasa claramente el “ riesgo permitido ” , y no e xista una
justificación económica o de estrategia em presaria l qu e pudiera respaldar la
operac ión

1245

. Lo que se p retende evitar es que, con este tipo de prácticas, propias de la
actividad empr esaria l, se ponga en grave peligro d e forma injustificada el p atrimonio de
empresas que se encuentren en situación de insol vencia

1246

. En este s entido, la ti picida d
de la conducta ha de exigir, en todo caso y al menos, que el deudor sea consciente de la
existencia de un elevado riesgo para sus acreedores en el negocio especulativo que lleva
a cabo, a ceptando como muy probable la producción del resultado final de agra vación de
su situación de insolvencia real previa, lo que no es más que l a exigencia de que, al m enos,
se actúe con dolo eve ntu al

1247

1244

Sentencia de la Sala de lo Penal (Sección 4ª) de la Audiencia Nacio nal núm. 2/2020 de 20
enero. AR P 2020\527 (dicha se ntenc ia fue parcialmen te anulada por el TS en r ecur so de casación,
en relación con delito societario que se im p utaba, en virtud de Sentencia núm. 333/2022 de 31
marzo RJ 2022\ 1970).

1245

BUSTO S RUBIO en “Los delitos de bancarro ta: una modalidad de insolvencia punible” op.
cit., pp. 21.

1246

Ibidem.

1247

Ibidem.

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