Mecanismos tuitivos para el ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad en los sistemas italiano y español

UNIVERSIDAD DE SEVI LLA

ESCUELA INTERNACIONAL DE DOCT ORADO

DOCT ORADO EN DERECHO

TESIS DE DOCT ORADO EN COTUTELA
CON L A UNIVERSIDAD DE TUR ÍN

“MECANISMOS TUITIVOS P ARA EL EJERCICIO DE LA CAP ACIDAD JURÍDICA
POR LAS PERSONAS CON DISCAP ACIDAD EN LOS SISTEMAS IT ALIANO Y
ESP AÑOL ”

CANDIDA T A:
Mar ía -P ía Guadalupe D íaz Díaz

SUPER VISORAS:
Prof. Inmaculada V ivas T esón
Prof. Elena D’Alessandro

SEVILLA, NOVIEMBRE 2024

A l a m e m o r i a d e m i q u e r i d o p a d re NDT , quien dejó
físicamente este mundo, cuando me encontraba en
Italia, escribiendo esta tesis doctoral. En donde
sea que estés, sé que estarías muy or gulloso de mi.

ÍNDICE

RESUMEN ........................................................................................................................... 10
ABSTRACT ......................................................................................................................... 11
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 12

PRI MERA PART E: ES T ADO DE LA CUE S T I Ó N, ANT ECEDE NTES Y DERECHO
COMPARADO

CAPÍT ULO PR I MER O
EST ADO DE LA CUESTIÓN

1. LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD .................................................................... 20
1.1. Consideraciones estadísticas y problemática social ................................................. 20
1.2. La definición de “persona con discapacidad” .......................................................... 23
1.2.1. Aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales 25
1.2.2. A largo plazo ...................................................................................................... 35
1.2.3. Al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás ............................. 37
2. LA CAPACIDAD JURÍDICA ......................................................................................... 46
2.1. Breve recorrido histórico ......................................................................................... 46
2.2. La clásica distinción doctrinal entre capacidad jurídica y capacidad de obrar ........ 49
2.3. La capacidad jurídica tras la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad: una nueva forma de entenderla .................................................................. 58
3. LA CAPACIDAD JURÍDICA BAJO EL NUEVO PARADIGMA DE LA
DISCAPACIDAD ................................................................................................................ 67
3.1. Consideraciones iniciales ........................................................................................ 67

4

3.2. Principios generales inspiradores del sistema de medidas de apoyo de las personas
con discapacidad ............................................................................................................... 71
3.2.1. El principio de autonomía individual ................................................................. 72
3.2.2. El principio de participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad ....... 75
3.2.3. El principio de accesibilidad ............................................................................... 78
3.3. Lineamientos generales de los sistemas de apoyo de las personas con discapacidad
en el ejercicio de su capacidad jurídica ............................................................................ 82
3.4. Un acercamiento a los ajustes razonables ................................................................ 87

CAPÍT ULO SE GUND O
ANT ECEDENTE S Y DER ECHO COMPARADO

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DESDE LOS MODELOS DE ABORDAJE DE
LA DISCAPACIDAD .......................................................................................................... 99
1.1. El modelo de la prescindencia ............................................................................ 100
1.1.1. Edad Antigua .................................................................................................. 102
1.1.2. Edad Media ..................................................................................................... 105
1.2. El modelo médico o rehabilitador ...................................................................... 108
1.2.1. Primera Guerra Mundial ................................................................................. 115
1.2.2. Segunda Guerra Mundial ................................................................................ 116
1.3. El modelo social ................................................................................................. 119
2. LA ATENCIÓN A LA DISCAPACIDAD DESDE LOS DERECHOS HUMANOS
124
2.1. El ámbito del Sistema Universal de Derechos Humanos (ONU) ....................... 125
2.2. El ámbito del Sistema Europeo de Derechos Humanos ..................................... 128
2.3. El ámbito de la Unión Europea ........................................................................... 130
2.4. El ámbito del Sistema Americano de Derechos Humanos ................................. 132
3. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS ........................................................................ 132

5

3.1. Una mirada a otras regulaciones en Europa ....................................................... 133
3.1.1. Alemania ......................................................................................................... 133
3.1.2. Francia ............................................................................................................ 135
3.1.3. Austria ............................................................................................................ 138
3.1.4. Inglaterra ......................................................................................................... 142
3.2. Una mirada a algunas regulaciones en Sudamérica ............................................ 146
3.2.1. Colombia ........................................................................................................ 146
3.2.2. Argentina ........................................................................................................ 149
3.2.3. Chile ................................................................................................................ 151

SEGU NDA PAR T E: ME CANISMOS TUI TI VO S PAR A EL EJE RCICIO DE LA
CAPACID AD JURÍ DI CA PO R LAS PE RSO NA S CON DI SCAPACI DAD EN LOS
SIST E MAS IT A LI AN O Y ESP A Ñ OL

CAPÍT ULO TER CERO
LA IN TERD I CC I Ó N Y LA IN HA BIL IT ACIÓ N EN EL SIST EMA IT ALI A NO

1. LA INTERDICCIÓN ..................................................................................................... 156
1.1. Antecedentes ....................................................................................................... 156
1.2. Presupuestos legales para la declaración de interdicción ................................... 158
1.2.1. La “enfermedad de mente” ............................................................................. 158
1.2.2. La capacidad/incapacidad para velar por los propios intereses ...................... 162
1.2.3. La necesidad de asegurar la adecuada protección al sujeto ............................ 167
1.3. Principales criterios aplicados para la declaración de interdicción según la
jurisprudencia italiana 2005-2024 .................................................................................. 173
1.3.1. El grado de enfermedad .................................................................................. 174
1.3.2. La actitud del sujeto en cuanto a la medida de protección decretada a su favor
182
1.3.3. La consistencia del patrimonio del sujeto y la complejidad de las operaciones a
realizar en su interés ................................................................................................... 185

6

1.3.4. El riesgo patrimonial de su autonomía negocial ............................................. 187
1.4. Efectos de la declaración de interdicción ........................................................... 189
1.4.1. Los actos de carácter patrimonial ................................................................... 190
1.4.2. Los actos personalísimos ................................................................................ 193
2. LA INHABILITACIÓN ............................................................................................. 196
2.1. Antecedentes ....................................................................................................... 196
2.2. Presupuestos legales para la declaración de inhabilitación ................................ 198
2.2.1. Enfermedad mental no grave .......................................................................... 198
2.2.2. Personas con discapacidades sensoriales ........................................................ 201
2.2.3. La prodigalidad y el abuso de bebidas alcohólicas o estupefacientes ............ 202
2.3. Desaplicación de la inhabilitación y su absorción por la administración de apoyos
según la jurisprudencia italiana 2005-2024 .................................................................... 208
2.3.1. El rechazo de solicitudes de inhabilitación y el envío al juez tutelar para la
aplicación de la medida de la administración de apoyos ............................................ 213
2.3.2. La revocación de la inhabilitación para adoptar en su lugar la medida de la
administración de apoyos ........................................................................................... 220
2.4. Efectos de la declaración de inhabilitación ........................................................ 223

CAPÍT ULO CUARTO
LA AM MI NIS T RAZ ION E DI SOST EGNO IT A LI AN A

1. ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES GENERALES ................................... 228
2. PRESUPUESTOS LEGALES .................................................................................... 232
2.1. Una enfermedad o discapacidad física o psíquica .............................................. 232
2.1.1. La enfermedad o discapacidad física .............................................................. 239
2.1.2. La enfermedad o discapacidad psíquica ......................................................... 244
2.2. La imposibilidad, incluso parcial o temporal, de cuidar los propios intereses ... 246
2.2.1. La terminología ............................................................................................... 246
2.2.2. La extensión y duración de la imposibilidad .................................................. 248

7

2.2.3. La actualidad de la imposibilidad ................................................................... 250
2.2.4. Los propios intereses ...................................................................................... 251
2.3. La “posibilidad” de asistencia por un administrador de apoyos ......................... 256
3. CRITERIOS CONSIDERADOS PARA LA APLICACIÓN O NO DE LA
AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO SEGÚN LA JURISPRUDENCIA ITALIANA
2005-2024 ........................................................................................................................... 260
3.1. Criterios para su aplicación ................................................................................ 261
3.1.1. La debida verificación de los presupuestos legales ........................................ 261
3.1.2. Elementos de delimitación con otros institutos .............................................. 264
3.1.3. Ante un consistente patrimonio y la oposición de la persona beneficiaria ..... 266
3.1.4. Indicios de imposibilidad para el cuidado de los propios intereses ................ 269
3.2. Criterios para su no aplicación ........................................................................... 272
3.2.1. Cuando existe un contexto relacional que brinda asistencia suficiente al
interesado .................................................................................................................... 273
3.2.2. Cuando existe oposición a la medida por parte del potencial beneficiario o falta
de colaboración dentro del proceso ............................................................................ 278
4. EFECTOS DE LA AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO .................................... 283
4.1. Aspectos generales ............................................................................................. 283
4.2. El nombramiento del administrador de apoyos .................................................. 285
4.3. Las limitaciones a la capacidad jurídica del beneficiario ................................... 292
4.4. Los actos personales y personalísimos ............................................................... 307

CAPÍT ULO QUI N TO
LA CURAT ELA Y OTROS ME CANIS MOS TU I TI VO S EN EL DER ECHO
ESP A ÑOL

1. ANTECEDENTES ..................................................................................................... 310
Así las cosas, como precisa SOSPEDRA, con la Ley 8/2021, de 2 de junio se culmina
una línea evolutiva. ..................................................................................................... 313

8

2. CONSIDERACIONES GENERALES ....................................................................... 313
3. LA CURATELA ......................................................................................................... 316
3.1. Aspectos generales ............................................................................................. 316
3.2. Presupuestos legales ........................................................................................... 320
3.2.1. Cuando se precisen para el adecuado ejercicio de la capacidad jurídica ........ 320
3.2.2. Apoyo de modo continuado ............................................................................ 324
3.2.3. Cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con
discapacidad ................................................................................................................ 325
3.3. Criterios de aplicación o no de la curatela según la jurisprudencia española 2021-
2024 328
3.3.1. Criterios según los cuales procede la aplicación de la curatela ...................... 328
3.3.2. Criterios según los cuales no procede la aplicación de la curatela ................. 343
3.4. Efectos de la curatela .......................................................................................... 350
3.4.1. Aspectos generales ......................................................................................... 350
3.4.2. El nombramiento del curador y la autocuratela .............................................. 351
3.4.3. Las funciones asistenciales y/o representativas del curador ........................... 364
3.4.4. Los actos personales y personalísimos ........................................................... 372
4. OTROS MECANISMOS TUITIVOS ........................................................................ 382
4.1. El Defensor Judicial ............................................................................................ 382
4.1.1. Aspectos generales ......................................................................................... 382
4.1.2. Presupuestos legales ....................................................................................... 384
4.1.3. El nombramiento del defensor judicial ........................................................... 396
4.1.4. Las funciones del defensor judicial ................................................................ 399
4.2. La Guarda de Hecho ........................................................................................... 400
4.2.1. Aspectos generales ......................................................................................... 400
4.2.2. Presupuestos legales ....................................................................................... 402
4.2.3. Las funciones del guardador de hecho ........................................................... 410
4.3. Los poderes y mandatos preventivos .................................................................. 414
4.3.1. Aspectos generales ......................................................................................... 414

9

4.3.2. Presupuestos legales ....................................................................................... 417
4.3.3. Tipos de poderes y mandatos preventivos ...................................................... 430
CONCLUSIONES .............................................................................................................. 434
CONCLUSIONS (ENGLISH VERSION) ......................................................................... 456
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................ 473
SENTENCIAS CITADAS ................................................................................................. 501

16

El estudio de la discapacidad no puede ser comprendido sin un análisis profundo de sus
antecedentes históricos y de los modelos de abordaje que han prevalecido a lo largo del
tiempo. De este modo, el capítulo segundo se propone explorar la evolución de la percepción
y el tratamiento de las personas con discapacidad, destacando cómo estas visiones han sido
moldeadas por contextos sociohistóricos específicos. Desde la antigüedad hasta la
contemporaneidad, la discapacidad ha sido objeto de diversas interpretaciones, que van desde
concepciones morales y religiosas hasta enfoques más inclusivos y basados en derechos.

A través de un recorrido por los modelos teóricos propuestos por autores como Agustina
Palacios, se examinarán las características predominantes de cada etapa histórica, así como
las medidas y prácticas instauradas para abordar la discapacidad. Asimismo, se abordará la
transición del modelo médico al modelo social, evidenciando cómo este cambio ha influido
en la calidad de vida y la participación social de las personas con discapacidad. Este análi sis
no solo es fundamental para entender el pasado, sino que también proporciona un marco
crítico para reflexionar sobre las políticas y prácticas actuales en el ámbito de la discapacidad,
promoviendo una visión más inclusiva y respetuosa de los derechos humanos.

Asimismo, el segundo capítulo incluye el estudio de los instrumentos de naturaleza
internacional que se han ocupado de la discapacidad desde el ámbito de los derechos
humanos. Finalmente, hemos convenido en agregar un apartado referido al enfoque
comparativo, donde se exploran las experiencias de diversos países, de Europa y Sudamérica,
lo que permitirá identificar lecciones aprendidas y obtener una visión más amplia sobre las
estrategias que pueden ser adoptadas para la protección de las personas con discapacidad.

El capítulo tercero se enfoca en el análisis de los dos institutos clásicos de protección de las
personas con discapacidad en el sistema jurídico italiano: la interdicción y la inhabilitación.
A lo largo de este capítulo, se explorarán los presupuestos legales que fundamentan la
declaración de interdicción e inhabilitación, así como los criterios utilizados en la práctica
judicial para determinar su aplicación. Se examinarán los efectos de la interdicción y la
inhabilitación, así como los cambios que han experimentado con la introducción de la
administración de apoyos. Este análisis no solo busca ofrecer una comprensión profunda de

17

estos institutos, sino también reflexionar sobre su vigencia y aplicación en la práctica al
tratarse de institutos invasivos y restrictivos de la capacidad jurídica. Con este estudio, se
pretende contribuir al debate sobre la necesidad de un equilibrio entre la protección jurídica
de las personas con discapacidad y el respeto a su autonomía, promoviendo un marco legal
que responda a las realidades y necesidades de las personas a las que se dirige.

El capítulo cuarto, contiene el estudio de la amministrazione di sostegno , la que se erige como
un instrumento innovador y flexible dentro del sistema jurídico italiano. Introducida por la
Ley n.º 6, de 9 de enero de 2004, este mecanismos tuitivo busca ofrecer un marco de apoyo
que respete la aut onomía y dignidad de las personas con discapacidad, al tiempo que
proporciona la asistencia necesaria para el ejercicio de sus derechos y la gestión de sus
intereses. A diferencia de los modelos tradicionales de interdicción e inhabilitación, que
implican una pérdida significativa de la capacidad jurídica, la administración de apoyos se
caracteriza por su enfoque en la personalización y adaptación a las necesidades específicas
de cada beneficiario, donde la restricción de la capacidad jurídica no es total.

Este capítulo se propone explorar los fundamentos y objetivos de la amministrazione di
sostegno , así como los criterios jurisprudenciales que determinan su aplicación. Se analizarán
las implicaciones de esta figura legal en la vida cotidiana de las personas con discapacidad,
destacando su papel en la promoción de la autonomía y la inclusión social. A través de un
examen detallado de los aspectos legales y prácticos, se busca ofrecer una comprensión
integral de cómo la administración de apoyos se convierte en un recurso iimportante para
garantizar la protección de aquellos que, debido a diversas circunstancias, requieren
asistencia en la gestión de sus derechos y responsabilidades, aunque requiera ser objeto de
una reforma que, en principio, cambie la perspectiva del mejor interés de la persona con
discapacidad por el respeto por su voluntad, deseos y preferencias, pasando de la sustitución
al apoyo en la toma de decisiones.

Finalmente, en el capítulo quinto, nos adentramos en el análisis de la curatela y los otros
mecanismos de apoyo establecidos en el sistema jurídico español. A raíz de la reforma
introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio, se ha producido un cambio paradigmático en la

18

forma en que se concibe la capacidad jurídica de este colectivo, promoviendo un enfoque
centrado en el respeto a su autonomía y dignidad en atención a la aplicación del principio
general del respeto por la voluntad, deseos y preferencias.

Este capítulo examina las distintas figuras de apoyo, como las judiciales donde encontramos
a la curatela y al defensor judicial, las informales como la guarda de hecho y las medidas
voluntarias donde se distinguen los poderes y mandatos preventivos. Asimismo, se incluye
el estudio de las circunstancias que justifican su intervención, y los principios de necesidad
y proporcionalidad que deben guiar su aplicación. Igualmente, se abordarán las implicaciones
de estos cambios normativos en la práctica judici al y en la vida cotidiana de las personas con
discapacidad, destacando la importancia de garantizar un sistema que no solo proteja, sino
que también empodere a los individuos en la toma de decisiones que afectan sus vidas. A
través de un análisis detallado de los artículos pertinentes del Código Civil y la jurisprudencia
relevante, se busca ofrecer una comprensión integral de los mecanismos de apoyo disponibles
y su impacto en la promoción de los derechos en el ámbito de la discapacidad.

19

PRI MERA PART E

EST ADO DE LA CUESTIÓN , ANTECEDENTE S Y DER ECHO COMPARADO

20

CAPÍT ULO PR I MER O

EST ADO DE LA CUESTI ÓN

1. LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

1.1. Consideraciones estadísticas y problemática social

El colectivo de personas con di scapacidad representa, aproximadamente, entre el 15
y el 16 % de la población mundi al, lo que equivale a unos 1300 millones de
personas 2 .

De manera más pr ecisa y centrándonos en los países que son obj eto de nues tra
atención en el presente trabajo, en E spaña , según el I nstituto Naciona l de E stadís tica
( INE ) en su Encues ta de Discapacidad, Autonomía Personal y Sit uaciones de
Dependencia 2020 (E DA D 2020) 3 , 4,38 millones de personas r esidentes en di cho
país tenían alg ún tipo de disc apacida d o limitación, es t o es , 94, 9 de cada mil
habitantes. Má s r ecientemente, de acue r do con la s cif ras publicada s por
EUR OST A T 4 , la of icina de estadísticas oficiales de la Unión E uropea, en 2022 el
porcentaje de personas con discapacidad que se registraron en España ascendió al
30.4%, frente al 22.8% registrado en 2020.

2 Cifras mundi ales obt enidas del reporte del Banco Mundi al que se puede verificar en
https://www.bancomundial.org/es/ topic/disability#1 , igualm ente lo sostiene la Organizaci ón
Mundia l de la Salud (OMS) , en https://www.who.int/es/ n9ews - room/fact - sheets/detail/disability -
and - health . En la misma línea la s NACIONES UNIDAS ( ONU ), en
https://www.un.org/es/obser vances/day - of - persons - with - disabiliti es/background .
3 Encuesta publicada el 28 de abri l de 2022, para mayor información nos remitimos a la web oficial
en el siguiente enlace:
https://www.ine.es/dyngs/ INEbase/es/operacion.htm?c=Estadistica_C&cid=1254736176782&men
u=ultiDatos&idp=1254735573175 .
4 EUROSTAT, Dat a Br owser , Level of disability (activity limitation) by sex, age and income quintile ,
que se puede verificar en
https://ec.europa.eu/ eurostat/databrowser/view/hlt h_silc_12__custom_10157726/default/tabl e?lang
=en . Cabe señalar que las estadíst icas corresponden a la población de 16 años o más y solo se
muestra n en porcentajes.

21

En el caso de Italia , se gún el I stituto Naziona le di Statis tica (I STAT ) 5 , en 2021,
12,77 m illones de personas pr esentaban limitaciones leves y graves en sus
actividades habituales, lo que equivale al 21. 4% de la población. De acuerdo con las
cif ras of r ec idas por EUR OST A T 6 , en 2022 el porcentaje de personas con
discapacidad mayores de 16 años ascend ía al 22.7% .

Es i nnegable que la problemática soc ial de las per sonas con discapacidad incide en
todas las fa ce ta s de s us vidas.

Así, según cif ra s mundiales, en el ámbito l aboral (el cual, directa o indirectamente,
repercute en todos los demás), representan la tasa de paro más alt a , un 7.6%, además
de real iz ar tr abajos en condiciones pr eca ri as e i ngresos inferiores a los de los
restantes ciudadanos si n discapacidad. A dicha s ituac ión y en es tre c ha r elación con
ella se suma la falt a de acc eso al sis t em a educa t ivo, del que las personas con
discapacidad tienen cinco veces más de probabilidad de no formar part e debido a
múltiples barrera s y f actores discriminatorios 7 .

A ni vel r egional, en la Unión E urope a 8 ( UE ), exis t ía n, en 2022, 101 millones de
personas con di scapacidad mayores de 16 años, lo que representa el 27% de la
población total de los Estados miembros, quienes no tienen las misma s

5 Los datos corresponden a personas con discapacidad que viven con la familia, por lo que no han
sido consideradas aquellas que viven en residencias. Para mayor información , nos remitimos a la
web oficial en el siguiente enlace:
https://disabil itaincifre.istat .it/dawinciMD.jsp?a1=u2i4W000GaG&a2=__&n=$$$5$$$$$$$&o=&
p=0&sp=null&l=0&exp=0 .
6 EUROSTAT, Dat a Br owser, Level of disabi lity (activity limitation) by sex, age and income quintile ,
que se puede verificar en
https://ec.europa.eu/ eurostat/databrowser/view/hlt h_silc_12__custom_10157726/default/tabl e?lang
=en. Cabe señalar que las estadísticas corresponden a la población de 16 años o má s y solo se
muestra n en porcentajes.
7 ONU , La difícil realidad laboral de las personas con discapacidad: más paro, men ores salarios y
“enormes barreras” para trabajar, 13 de junio de 2022 . R ecuperado de
https://news.un.org/ es/story/2022/06/1510192.
8 CONSEJO EUROPEO , Infografía – La di scapacidad en la UE: datos y cifras ( actualizado al 13 de
febrero de 2024 ). R ecuperado de : https ://www.consilium.europa.eu/es/inf ographics/disability - eu -
facts -
figures/#:~:text=%C 2%BFCu%C3% A1ntas%20personas% 20con%20discapacidad% 20viven,cuatr
o%20adultos%20en%20la%20UE .

22

oportunidades de vida que el res to de la pobl ación si n discapacidad. Ba stan algunos
datos 9 : el 28. 8% se encue nt ra en riesgo de pobreza o exclusión soci al, el 38.4% ha
completado la es cuela secundari a/media obligatoria y solo el 17.5% ha conseguido
un tí tulo de enseñanza superior.

La r ealidad es aún más dramática , si c abe , cuando hablamos de Amér ica Latina y el
Caribe 10 , donde, en 2020, se c alculó la cif ra de 85 mi llones de personas con
discapacidad, las cuales repr e sentan el 14. 7% de toda la población. En los hogar es
en los que vive una persona con discapacidad, uno de cada tres, exis t e un índice de
pobreza superior al prom edio, la cual se recrudece cuando se trata de pueblos
indígenas o afrodescendientes 11 . En el ámbito laboral, una de cada dos personas con
discapacidad es tá f uer a del mer cado de t rabajo y las que acceden, lo hace n a empleos
de peor calidad. El 15% de los ni ños y niñas con discapacidad no va a la es cuela,
motivo por el cua l el analfabetismo es cinco ve ce s mayor en es te colectivo 12 .

Con es te breve repaso estadístico no pretendemos en abs olut o reducir a las personas
con disc apacidad a mera s cif ra s, sino poner de manifiesto que, actualmente , exis t e
una par te de la pobl ación que presenta especiales necesidades de atención y que, a
pesar de la adopción de diferentes instrumentos internacionales, un vas to marco
normativo nacional para su protección jurídica y unas políticas es pecífi c as para su
inclusión soci al, y, pr imordialmente, en el marco labor al y educativo, sigue
sufriendo una i ncomprensible desigualdad de opor tuni da des respecto a sus pares sin
discapacidad.

9 EUROSTAT, Estadísti cas explicadas, Populat ion with disabili ty , noviembre 2023 . R ecuperado de
https://ec.europa.eu/ eurostat/statist ics - explained/index.php?title=Population_with_disability#Self -
reported_disability_analysed _by_income_and_education al_attainment .
10 Cifras basadas en los censos nacional es de 21 países, de acuerdo con el reporte del BANCO
MUNDIAL, “Inclusión de las per sonas con discapacidad en Am érica Latina y el Caribe : Un camino
hacia el desarrollo sostenible”, octubre 2021, p. 54.
11 BANCO MUNDIAL Bl ogs, Sigamos #RompiendoBarreras con las personas con discapaci dad ,
03 de diciembre de 2022 . R ecuperado de https://blogs.worldbank.org/ es/latinamerica/sigamos -
rompiendobarreras - con - las - personas - con - discapacidad .
12 BANCO MUNDIAL, “Inclusión de las personas con discapacidad…”, cit., pp. 8 y ss.

23

1.2. La definición de “persona con discapacidad”

Es importante pa rti r de una premisa clar a: cuando hablamos de personas con
discapacidad nos estamos refiriendo a un colectivo que involucr a a personas con
particularidades muy diferentes, de m odo que no podemos cae r en el er ror, tan
habitual, de inc luir a todas como si de un grupo homogéneo se trata ra.

En la búsqueda de un concepto de persona con disc apacidad acudimos a la
Clasificación Int er na cional de F uncionamiento (CIF ) 13 , aprobada en 2001 por la
Organización Mundial de la Salud (OM S), la cual sostiene que la disc apacidad surge
como res ultado de la interacción entre las condiciones de sal ud de una persona y los
factores contextuales, que pueden se r tanto personales como ambientales . Como
puede comprobarse, dicha defi nición abarca, en general, todas las def iciencias,
limitaciones de la actividad y restricciones de participación. Al respecto, conviene
precisar que cuando nos referimos a deficiencias se trata de aquellos problemas que
afect an a una estructura o f unción corpora l; las limitaciones de la actividad son
dificultades para ejecuta r acc i one s o tareas ; y las restricciones de la participación
son problemas pa ra participar en s ituac iones vitales.

Asimismo, t omamos en consideración la definición utilizada por la Conve nción de
las Nac ione s Unidas sobre los derechos de las personas con disc apacida d de 2006 14
(la Conve nción), cuyo ar tículo 1, en su segundo párrafo, es tablece: "L a s personas
con disc apacidad incluyen a aquellas que tengan def iciencias físic as, mentales,
intelectuales o se nsoriales a lar go pl azo que, al inter actuar con diversas barreras,
puedan impedir su parti cipación plena y efectiva en la soc iedad, en igualdad de
condiciones con las demá s ”.

13 OMS , Informe mundial sobre la discapacidad , 2011, p. 4. Para más información sobre la CIF nos
remitimos a su versión abreviada en lengua española en el siguiente enlace:
https://apps.who.int /iris/bitstr eam/handle/10665/43360/9241545445_spa.pdf . Asimismo, vi d.
CINGOLANI, M. y ROMANELLI, A., Handi cap e disabilità , Giuffrè , Milán, 2008, pp. 33 - 50.
14 ONU Convenc ión sobre los Derech os de las Persona s con Discap acidad , 13 de diciembre de 2006 .
R ecuperado de https://www.un.org/esa/socdev/enable/documents/t ccconvs.pdf .

24

Conforme a dicho tenor literal, no se hace una clasificación taxativa y cerrada de los
tipos de discapacidad, sino que se opt a por hace r refere ncia, en modo enunciativo,
a cuatro grandes grupos de deficiencias si n negar la existencia eventual de otr os, lo
que pone de m anifiesto que exis t e n múltiples discapacidades 15 . De hecho,
coincidimos con FAVA LLI 16 , en cuanto a que se trata de una defini ción abiert a,
pues se limita a i dentificar en modo amplio la es fera de los s uje t os beneficiarios con
la f inalidad de evitar proponer un concepto res tric tiv o. En efecto, la Conve nción
utiliza, acertadamente, la palabra “incluyen” en vez de “son” par a aportar una
definición amplia de persona con discapacidad que perm ita una interpre ta ción en el
tiempo a modo evolutivo y que proteja a la mayor cantidad de personas posible. E llo
resulta confirmado por el preámbulo de la Conve nción, que en su literal e) nos señala
que “…la disc apacidad es un concepto que evoluciona…”.

Para un mejor análisi s de la def inición contenida en el artículo 1, se gundo párrafo
de la Conve nción, la divi dimos en tres partes en función de quiénes se cons ideran
personas con discapacidad: a ) aquellas que tengan def iciencias fís ica s, mentales ,
intelectuales o sensoriales, b) a largo plazo, c) que, al interactuar con diversas
barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la soc iedad, en
igualdad de condiciones con las demás.

A continuación, pr ocedemos a analiza r cada extremo de la definición de persona
con disc apacida d con mayor detenimiento, ya se a de s de la doc tri na, así como desde
la jurisprudencia del Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad
(Comité CR P D) , el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE ) y los tribunales
de protección de los derechos humanos de Europa y Amér ica, en tanto nos
proporcionan la interpretación del c once pt o de discapacidad desde casos concretos,

15 Como apunta VIVAS TESÓN, I., Vivir con discapacidad en el contexto de una pandemia: el
derecho a tener derechos , Te cnos, Madr id, 2021, p. 29 , tal vez fuera mejor hablar, en plural de
“discapacidades”, para, de este modo, ofrecer una idea de la vasta heterogeneidad de situaciones que
comprende y, evitar, así, la clásica visión estereotipada de la misma.
16 FAVALLI, S., Disab ilità, Diritti Uman i e Diritto Internazionale , Giuffr è, Milá n, 2021 , pp. 103 y
ss.

25

donde en muchos de ellos se ha extendido a otr as circunstancias, tal y como pasamos
ver a continuación.

1.2.1. Aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intele ctuales o
sensoriales

Con relación a es ta pr imera parte de la def inición, se advierte que contiene el
elemento pe rsonal, es to es, que una pe rsona tenga una determinada de ficiencia, que
puede encontrarse en el gr upo de las físic as, mentales, intelectuales o se nsoriales,
sin limit a rse a di cha enumer ación, como hemos señalado pr ecede nte mente. Es te
elemento tiene especial r elación, pues contiene un reconocimiento de la diversidad
de la disc apacidad.

Señalado est o, conviene dejar se ntado que en la pr ese nte investigación no nos
ceñiremos a un tipo es pecífico de discapacidad. Si bien, en la actualidad, la
necesidad de apoyo para el ejer cici o de la capa cidad jur ídica se conce ntra,
principalmente, en las personas con disc apacida d m ental e intelectual, no deja de se r
verdad que, a lo lar go de los años y en dif erent e s r ealidades, también las personas
con discapacidad fís ic a o sensorial han visto compr ometido su reconocimiento como
plenos sujetos de der echos dentr o de los si s te ma s nacionale s de protección de las
personas.

Advertido ello, nos permitiremos, en est e punt o, hacer una breve des cr ipc i ón sobre
los tipos de disc apacidad mencionados por la Conve nción , con el fin de identificar
el significado de la terminología que usaremos a lo lar go de nuestro estudio.

La discapacidad fís ic a se ref iere a situaciones vinculadas a las limitaciones
relacionadas c on el óptimo desempeño y funcionalidad del cuerpo humano, sus
miembros u ór ganos en general 17 . En nuest ro cuerpo pueden presenta r se deficiencias

17 ROSERO DUQUE, M. F., “Beneficios de la prácti ca de actividad física deportiva en personas con
discapacidad física”, De porVida: Revista es pecializada en ciencias de la cultura física y del deporte,
n.º 1, enero - marzo 2023, pp. 152 - 172.

32

en el caso Gonzáles Lluy y otros contra Ecuador 41 , consi der ó que el VIH - SI D A por
sí solo no im plica una situac ión de discapacidad, si n embargo, en algunas
circunstancias es ta condición o la sola supos ición de que una persona lo tiene pue de
crear barreras soci ales y actitudinales para acceder en igualdad de condiciones a
todos sus derechos, lo que generaría una s ituac ión de discapacidad.

Igualmente pode mos agr egar en es te punt o la s e ntencia del cas o Kaltoft contra
Kommunernes Landsforening 42 , por la cual el TJU E, si bien no r econoció la
obesidad como una disc apacida d, si n embargo, sí admitió que el estado de obesidad
de una persona puede incluirse en la noción de disc apacidad cuando aca rree una
limitación (dolencias físi ca s, mentales o psíquicas) de larga duración, que al
interactuar con diversas bar reras pue da impedir su participación plena y ef ectiva en
la vida profesional. En est e caso, el TJU E dejó en manos del juez danés la tarea de
establecer si en el cas o conc reto ell o procedía o no.

Sin embargo, en la sent encia del caso Z contra A Government department y T he
Board of management of a community school 43 , el TJ UE sostiene que la infertilidad

41 CORTE IDH, Caso Gonzál es Lluy y otros contra Ecuad or , Series 298, 1 de septiembre de 2015 .
R ecuperado de https://www.corteidh.or.cr/docs/ casos/articulos/seri ec_298_esp.pdf. El caso se
relaciona con la presunta responsabilidad del Estado por la afectación a la vida digna e integridad
personal de Talía Gon záles Lluy, como consecuencia del contagio con VIH tras una transfusión de
sangre cuando tenía tres años y la falta de la atención médica que precisaba.
42 TJUE, Caso Fag og Arbejde (FOA), en representación de Karsten Kaltoft contra Kommunernes
Landsforening (KL), en representación de Billund Kommune , causa C- 354/13, 18 de diciembre de
2014, EU:C:2014:246 3 . Recuperado de
https://curia.eur opa.eu/juris/document/document.js f?docid=160935&doclang=ES#:~:text=%C2%A
BNing%C3%BAn%20empresa rio%20podr%C3%A1%20di scriminar%20 a,y%20las%20con dicion
es%20de%20trabajo.%C2%BB . El asunto versaba sobre la procedencia del despido del señor Kaltof
presuntamente basado en su obesidad.
43 TJUE, Caso Z contra A Government department y The Board of mana gement of a community
school , causa C- 363/12, 18 de marzo de 2014, EU: C:2014:159 . R ecuperado de
https://curia.eur opa.eu/juris/document/document.js f?docid=149388&doclang=ES . La demandante
sufría una incapacidad para concebir hijos y logra tener un hijo gracias a un convenio de gestación
por sustitución . D emanda a su empleador por la negativa a concederle un permiso retribuido por
materni dad o por adopción a raíz del nacimiento de este niño. En la sentencia se interpretan las
Directiv as 2006/54/CE del Parlamento Euro peo y del Consej o, de 5 de julio de 2006, relativa a la
aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujer es
en asuntos de empleo y ocupación (DO L 204, p. 23) y la 2000/78/CE del Consejo, de 27 de
noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el
empleo y la ocupación (DO L 303, p. 16), así como la validez de ambas Directivas.

33

puede cons ider a rse una discapacidad en concordancia con la Convención, per o, en
el cas o concreto, no entr a en el ámbito de aplicac i ón de la Dir ectiva 2000/ 78/CE,
que tiene por objeto es tablecer un marco general par a luchar contra la
discriminación por motivos de discapacidad y otros en el ámbito del empleo y la
ocupación, pues la incapacidad de procrear naturalmente no const i tuye per se un
impedimento para la madre de acceder a un empleo, ejer citar lo o t ener un as censo
( Pá rr . 80). Por es te moti vo, en los país es que integran la Unión Europea , emerge una
discrepancia entre la noción ampli a de discapacidad de la Convención y la de la
Directiva mencionada, la cual tiene un ámbito de aplicación más r estringido 44 .

Diversamente, sobre es te mismo argum ento, la Corte IDH, en el cas o A rtavia
Murillo contr a Cos ta Ri ca 45 rea liz a un análisi s más amplio al no consi der a r las
barreras únicamente en el ámbito laboral. Sostiene que la situac ión de las personas
incapaces de concebir es comparable a las de las personas con discapacidad en t anto
la infertilidad es una limitación f uncional reconocida como enfer medad por la OMS
y que, en Costa Ric a , exis t e n bar r e ras creadas por el ordenamiento nacional para el
acc eso a t écnicas médicas necesarias par a resolver tal condición, por lo que las
personas con esterilidad gozan de los derechos de las personas con disc apacidad,
entre los cuales, el de acc eso a tratamientos nece sarios para r esolver los pr oblemas
reproductivos (Pár r. 291-293).

Un as pecto inter es ante para cons ider a r en es t e punto lo contiene el voto r azonado
del juez E duar do Ferre r Ma c - Gregor P oisot, a la sentencia del cas o Trabajadores de

44 FAVALLI, S., Op. Ci t. , p. 115 , agrega que la noción amplia de discapacidad de la Con vención
hace referencia a la participación en sociedad de las personas con discapacidad en general, mien tras
que la noción de la Directiv a 2000/78/CE como ha sostenido el TJUE es restrictivo solo a la
participación en el ámbito laboral y ocupacional. Igualmente, lo ha sostenido DE FUENTES
GARCÍA, C., Op. Cit . , pp. 249 - 255.
45 CORTE IDH, Caso Artavia Mu rillo y otros (fertilización in vitro) contra Costa Ri ca , Seri es 257,
28 de noviembre de 2012. Recupera do de
https://www.corteidh.or. cr/docs/casos/articulos/ seriec_257_esp.pdf . El caso se refiere a la
responsabilidad interna cional del Estado por las afectaciones generadas a un grupo de personas a
partir de la prohibición general de practicar la f ecundación in vitro en Costa Rica.

34

la Hacienda B ras il V erde contra B rasil 46 , en el cual sostuvo que las personas que
viven en situac ión de pobr eza se ven impedidas de par ticipar efectivamente en la
sociedad y enfrentan obstáculos de tipo económico, social, j urídico y sistémico, lo
que cons ti tuye di scriminación est ruc tural. En el cas o concreto , el juez lo denomina
“pobreza estructural”, pues cons ider a que se tr ansmite generacionalme nte (Pár r. 69-
71). En esa l ínea, SARMI ENTO CON TRE RAS 47 sost iene que la extr ema pobreza
puede llevar a que dicha disc riminación determine una discapacidad.

Adicionalmente, el Comité CR PD, en los casos X 48 y Y 49 contra T anzania, sobre
tratamientos inhumanos y de gradantes, en e s pecial, sobre mutilaciones ri t ua les

46 CORTE IDH, Caso Trabajadores de la Haci enda Brasil Verde contra Brasil , Series 318, 20 de
octubre de 2016. Recuper ado de
https://www.corteidh.or. cr/docs/casos/articulos/ seriec_318_esp.pdf. El caso se refiere al
sometimiento a esclavitud y trata de personas de 85 trabajadores rescatados de la Hacienda Brasil
Verde, ubicada en el es tado de Paraná, en el año 2000. En marz o de 2000 , dos jóvenes lograron
escapar de la Hacienda y, tras denunciar la situación en la que se encontraban , el Min ister io de
Trabajo organizó una inspección. El informe señaló que los trabajadore s estaban en situación de
esclavitud. Fueron rec lutados por un ‘‘gato’’ en las localidades más pobres del país y viajaron varios
días en bus, tren y camión hasta llegar a la Hacienda. Sus cédulas de trabajo fueron retenid as y
firmaron documentos en blanco. Las jorn adas de trabajo eran de 12 horas o más, con un descanso de
media hora para almorzar y solamente un día libre a la semana. En la Haciend a, decenas de
trabajadores dormían en condiciones precarias en hamacas o redes, sin electricidad, ni camas ni
armarios. La alimentación era insuficiente, de mala calidad y descontada de sus salarios. En fermaban
con reg ularidad y no se les daba atención médica. Las labores la s realizaban bajo órdenes, amenazas
y vigilancia armada.
47 SARMIENTO CONTRERAS, C., “Modelo social de discapacidad, bajo las perspectivas de la
Corte Interamericana. Desarroll o jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derech os Humanos
(2006 - 2016) hacia la práctica del model o social de discapacidad”, Revis ta de la Facultad de Der echo
de México , Tomo LXIX, n.º 274, may o - agosto 2019, pp. 375 - 415.
48 ONU , Comité CRPD, Comunicación N.º 22/2014: caso X contra Tanzania ,
CRPD/C/18/D/22 /2014, 31 de agosto de 2017 . R ecuperado de
https://www.ohchr.org/sit es/default/files/ Documents/HRBodies/CRPD/CRPD -C- 18 - DR - 22 -
2014.pdf . El caso se refiere a las consecuencias del ataque dis criminatorio sufrido por el señor X,
persona con albinismo, mient ras recogía leña en un bosque en Tanzania , donde le fue muti lado y
arrebatado el brazo izquierdo , así como a las dificultades para llevar a cabo el proceso judicial en su
defensa por falta de apoyo de las autoridades. El Comité CRPD hace referencia a los constantes
ataques contra la vida e integridad física de las personas con albinismo en Tanzania para traficar con
sus partes corporales en el merc ado negro por la creencia relacionada con poderes mágico s, riqueza
y prosperidad.
49 ONU , Comité CRPD, Comunicac ión N.º 23/2014: caso Y contra Tanzania ,
CRPD/C/20/D/23 /2014, 30 de octubre de 2018 . R ecuperado de https://documents - dds -
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G18/327/11/PDF/G1832711.pdf?OpenElement . El caso se refiere al
señor Y, quien de niño fue abandonado por sus padres junto a su hermano por ser albino , si endo
criado por una ONG . A la edad de 12 años fue víctima de un ataque con machete siéndole mutila dos
y arrebatados tres dedos de la mano derecha y heri do del brazo izquierdo hasta tal punto de resulta r le
inutilizable. El Estado no le proporcionó asistencia méd ica ni rehabilitación , lo que le provocó

35

sufridas por personas con albinismo en regiones africanas, rea liz a una interpretación
amplia del concepto de disc apacidad y cons ider a que el albinismo puede es tar
comprendido dentr o del mismo .

1.2.2. A largo plazo

E st a se gunda par te de la definición contiene el elemento temporal, pues se hace
mención a la duración de la def iciencia, la cual se considera debe se r “a largo plazo”.
Estamos ante un elemento inexacto donde no se precisa claramente a qué fracción
de tiempo (días, meses , años) se ref ier e.

A la vista de ello, conside ra r obligatoriamente que se tr ate de una “permanencia” de
la deficiencia no tiene cabida en la definición de persona con disc apacidad.

En el har to criticado cas o Chac ón Nav as contra E rne s t Colect i v i dade s S. A. 50 , el
TJ UE se pronuncia por pr im e ra vez sobre el concepto de disc apac idad antes de la
entrada en vigor de la Conve nción, es tableciendo que discapacidad y enfer medad
son conce pt os distintos 51 y que la presencia de la enfermedad no trae cons igo la
consideración de una disc apacidad, pues en es t a entra otro elemento que es el

dificultades para cont inuar sus estudios. Denuncia la falta de at ención del Estado frente a las personas
con albinismo , quienes sufren constantemente violencia, amenazas e intimidación y se encuentran a
merced de cualquier persona que desee arrebatarles partes de su cuerpo, lo que supone un riesgo
permanente al que están expuest a s.
50 TJUE, Caso Chacón Navas contra Ernest Colecti vidades S.A. , causa C- 13/05, 11 de julio de 2006,
EU:C:2006:456 . R ecuperado de
https://curia.eur opa.eu/juris/showPdf.jsf; jsessionid=8D5B51E6792CA34C77F37ACF6E8D98DA?t
ext=&docid=63729&pageIndex=0&doclang=ES&m ode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=27388 .
El asunto tenía por objeto la interpretación de la discriminación por motivo de di scapacidad y su
relación con la enfermedad y, con carácter subsidiario, la posibilidad de introducir en la Directiva
2000/78/CE un motivo de discriminación basado en la enfermedad. El caso trata del despido sufrido
por la señora Chacón Navas , el cual se produjo como consecuencia de su ausencia al trabajo por 8
meses por motivo de enfermedad . El empleador reconoció que el des pido era improcedente y ofreció
una compensación, sin embargo , la señora Chacón solicitaba su reincorporación al trabajo y la
nulidad del despido, como se señala en la reseña de LASO PÉREZ, J., “Sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, de 11 de abril de 2013, asuntos C- 335/11 y C- 337/11, HK Danmark ”,
Ars Iuris Salmanticensis , vol. 1, diciembre 2013, pp. 262 - 265 .
51 Para FAVALLI, S., Op. Cit . , p. 113, la Cort e considera que en el texto del actual Tratado de
Funcionamiento de la Uni ón Europea y en la Direct iva 2000/ 78/CE el legislador europeo, al referirse
a “discapacidad”, ha querido deliberadamente usar un término distinto al de enfermedad, excluyendo
la asimilación de ambas nociones.

36

tiempo 52 . No obsta nt e , en es t a se ntencia, el elemento tempor al es cons ider a do des de
la “perm anencia”, de ahí que las críti cas de parte de la doctrina se hicieran notar,
pues la decisión pone el ace nt o en la def iciencia o lim it a ción que sitúa a la persona
con disc apacidad en una posic i ón de desventaja 53 . De es te modo, la se ntencia
defendía una noción restrictiva de disc apacida d des de el modelo m édico, con la
finalidad de que su aplicac ión supusiera la menor carga económica posible a los
Estados miembros.

Por otr o lado, tampoco entra dentro de la defi nición de personas con discapacidad
la cons ider a ción de que la deficiencia deba exis t ir durante un determinado per iodo
de tiempo.

El Comité CR P D, en el cas o Lili ane Gröninger y otr os contr a A l e mania 54 cr iti ca la
normativa nacional alemana que proponía subsidios a las empres a s que contrataran
empleados con discapacidad, si bien dicha nor mativa cons idera ba , a ef ectos del
subsidio, la c ontr atación de personas con discapacidad que logr aran recuperar
plenamente su capa cidad de tr abajar en un plazo de 36 meses. Es to tr ajo como
consecuencia el r echaz o de personas con disc apacida d con deficiencias más
duraderas por part e de las agenc i a s de empleo, incurr iendo con el lo en
discriminación. La s e ntencia consi der ó que la indicada normativa actuaba más bien
como elemento disuasorio para la contratación de personas con discapacidad, en vez

52 El caso Chacón Nava s trata del análisis del concepto de discapacidad como concepto jurídico
comunitario, como indica DE FUENTES GARCÍA, C., “Sobre el concepto jurídico de persona con
discapacidad y la noción de apoyos necesarios”, Revi sta Española de Di scapacid ad, n.º 4, vol. 2,
2016, pp. 81 - 99. La sentencia rechaza que la enfermedad por sí misma pueda considerarse
discapacidad, como ha precisado LASO PÉREZ, J., Op. Cit. , pp. 262 - 265 .
53 LASO PÉREZ, J., Op. Cit. , pp. 262 - 265.
54 ONU , Comité CRPD , Comunicación N.º 2/2010: cas o Liliane Grön inger y otros contra Alemania ,
CRPD/C/D/2/201 0, 7 de julio de 2014 . R ecuperado de https://documents - dds -
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G14/077/32/PDF/G1407732.pdf?OpenElement . El caso se refiere a la
comunicación presentada por la señora Grö ninger en la cual cuesti ona ba la normativa social alemana
sobre integración en el mercado de trabajo de personas con discapacidad , en tanto co ncernía
solamente a aquellas personas que podían recuperar su capacidad para trabajar en un periodo de 3
años, por lo que e ra discriminat oria e imp edía la integración labo ral de su hijo con discapacidad. El
Comité CRPD concluye que Aleman ia aprobó esta legislación antes de la ratificación de la
Convención , por lo que correspond ía la revisión de su contenido para evitar que hechos similares se
repit ier an en el futuro.

37

de c omo i ncentivo (P árr. 6. 2). De es te caso nuevamente advert imos el
cuestionamiento del elemento te mporal de la deficiencia , que, sin ir ne ce sariamente
hasta el extremo de la pe rmanencia, tampoco se puede restringir a una tempor alidad
determinada con exac titud, tal como hacía la normativa alemana cuestionada.

Una lectura más acorde co n el análisi s del elemento temporal que integra la
definición de persona con discapacidad la encontramos en el cas o S. C. contra
Brasil 55 , en el cual el Comité CR P D expone que la noción de discapacidad del art .
1 de la Convención no es res tr ictiva y más bien est á abierta a una lectura en sentido
amplio. Se sostiene que entre enfermedad y discapacidad hay s olo una distinción de
grado mas no de carácte r, pues un problema de s a lud que se manifiesta inicialmente
como simple enf ermedad puede convertirse en dis c apacidad como c ons ecuenc ia de
la duración o cronicidad de la deficiencia (P árr. 6. 3). De es t e pronunciamiento
podríamos deducir que, contrario sensu , las deficiencias no dur aderas es tán
excluidas de la def inición de di scapacidad, si bi en las duraderas no han de se r,
necesariamente, permanentes o incurables.

1.2.3. Al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación
plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás

E sta tercera par te de la definición contiene el elemento resultado o cons ecuenc ia ,
conectándola con el modelo s oc ial.

Cuando hablamos de la exis tencia de barreras nos es tamos refiriendo a lo contr ari o
a la acc es ibilidad. Se ref iere a aquel lo que dif i c ulta la parti cipación plena en la
sociedad de una persona o impide que dicha par ticipación se dé en igualdad de
condiciones, lo que se suma al elemento personal (sus def iciencias) 56 . Como vemos ,

55 ONU, Comité CRPD, Comun icación N.º 10/2013: caso S.C. contra Brasil ,
CRPD/C/12/D/10 /2013, 28 de octubre de 2014. Recuperado de
https://tbint ernet.ohchr.org/_layouts/15/ TreatyBodyExternal/Download.aspx?symbolno=CRPD%2
FC%2F12%2FD%2F10%2F2013&Lang=en .
56 MARTÍNE Z PUJALTE, A. y FERNÁNDEZ ORRICO, F., “El concepto de discapacidad a partir
de la Convención de Nacion es Unidas”, Anal es de D erecho y discapacidad , n.º 1, 2016, pp. 9- 28 .

38

las barre ras produc en un efect o negativo en la persona con deficiencia cuando desea
participar en la sociedad de la que for ma par te al igual que todas las demá s .

De este modo, es ta tercera parte de la definición conecta con lo se ñalado en la letra
e) del Preámbulo de la Convención, donde se dest aca una idea suma mente
importante, a sa ber, que la di scapacidad es un concepto que evoluciona y que
“resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las bar reras debidas
a la actitud y al entor no que evitan su par ticipación plena y efectiva en la sociedad,
en igualdad de condiciones con las demás”. Por tanto, la discapacidad no se
encuentra en la persona, ni debe se r definida como un atr ibuto suyo, sino como un
resultado.

Las barr e ras se entienden de modo gene ral y no l imitadas a ciertos espacios ; pueden
se r de diversos tipos y puede presentarse más de una. Como recoge el Preámbulo
letra e), las barreras pueden se r debidas a la actitud o al entorno. A parti r de ello,
como señalan MA RTÍ NE Z PUJALTE y FE R NÁND EZ OR R ICO 57 , las barreras
pueden se r bien “objetivas” que son las f ísic a s, de comunicac ión y legales, o bien
“subjetivas”, en la s que enc ontramos las a ctitudes hos tiles o de desprecio.

Como hemos apuntado, la exis t e ncia de bar reras impide que las personas con
deficiencias puedan ejercer sus derechos a través de la participación en sociedad. Es
por el lo que el objetivo principal de la Convención, como se ñala en su art ículo 1
párrafo prim e ro, es el de “promover, proteger y asegur a r el goce ple no y en
condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales
por t odas las personas con disc apacidad…” , de modo que la remoción o eliminación
de las barreras es el camino para lograr dicho objetivo.

De ell o se desprende con absoluta clari dad que la Convención, al definir la
discapacidad, toma en cons ideración el m odelo soc ial (el cual analiza remos más
adelante), pues no la considera aisladamente, sino en cuanto a la inter acción del

57 MARTÍNE Z PUJALTE, A. Y FERNÁND EZ ORRICO, F., Op. Ci t. , pp. 9- 28.

39

individuo con la soci edad. En efecto , como señala la OMS, el ambiente en que vi ve
una persona tiene una gran repercusión sobre la experiencia y el gr ado de
discapacidad, pues aquellos ambientes o espacios inaccesibles cr ean disc apacidad
al generar barr e ras que impiden la pa rti cipación e inclusión 58 .

Como apunta PAL A CIO S 59 , la disc apacida d se compone de varias dimensione s: una
prim er a , personal o individual, que puede se r fís ica , sensorial, mental o intelectual
lo que denomina “condición de dis c apacidad” ; una segunda, s ituacional, por la cual
a la c ondición de discapacidad se le suma n las barreras s oc iales , lo que da lugar a lo
que se denomina “s ituación de disc apacidad” ; y una tercera , llamada “pos ic ión
social”, que es una cons ecuenc ia de pr ejuicios y es ter e ot ipos que conduce n a una
mirada que minusvalora a las personas con discapacidad. El lo se cor responde con
lo que la Convención incluye en su definición de discapacidad, que es el r es ultado
de la inter acción de la dimensión personal (condición) y las ba rre r a s sociales
(situación y posición).

Sobre es te punto, conviene res alt ar el caso Furlán y familiares contr a A rgentina 60 ,
primero en el que la C orte IDH hace r ef e rencia a la Convención teniendo en cuenta
que e sta , en su definición de discapacidad, toma en consideración el modelo s oc ial,
el cua l otorga relevancia no solo a la deficiencia individual, sino también a la s
barreras (P árr. 133) . Por es te mot ivo, se rei te r a que el Estado argentino tiene la
obligación de adoptar la s medidas idóneas para eliminar las bar reras a la plena
inclusión y participación de las personas con disc apac idad, lo que incluye las

58 OMS, Op. Cit. , p. 4.
59 PALACIOS, A., “Trans - dis - ca p acidad , ¿condición ment al, artilugio oport unista o rasgo de
identidad?, CERMI diario , 12 de septiembre de 2023. Recuperado de
http://www.convenciondiscapacidad.es/ 2023/09/13/cermi - es - diario - reflexiona - sobre - el - fenom eno -
de - la - transdiscap acidad - desde - un - enfoque - etico - social -y- juridico/
60 CORTE IDH, Caso Sebastián Furlá n y familiares contra Argenti na , Series 246, 31 de agosto de
2012. Recuperado de
https://www.corteidh.or. cr/cf/jurisprudencia2/fi cha_tecnica.cfm?nId_Ficha=210. El caso se refiere a
la responsa bilidad internac ional del Estado argentino por la demora al establecer una in demnización
a favor de Sebastián Fur lán , de la que dependí a su tratamiento médico como persona con
discapacidad.

40

acciones necesarias para garantizar el der echo de las personas con disc apacidad a
buscar una reparación en vía judicial.

En la mis ma línea, en el cas o HK Danmark 61 , el TJU E reconoce que la enfermedad
en algunas circunstanc ias puede i ncluirse en el concepto de disc apacida d, dando
relevancia a la f uncionalidad indi vidual y a las barrera s soc iales que impiden la
participación (P árr. 33-41) 62 . Añade que no se puede constatar una disc apacidad por
la exis tencia de ajus tes, sino que estos son la cons ecuenc ia y no el eleme nto
constitutivo del conce pt o de discapacidad (P árr. 45), por lo que se advier te una
noción má s flexible por el TJ UE después del ya citado caso Chacón Navas , además
de corresponder al m odelo soci al, en el que se sitúan las deficiencia s o limitaciones
de una per sona en relación con los obs tá culos y barr e ras soc iales 63 .

61 TJUE, Caso HK Danmar k, en representación de Jätte Ring contra Dansk almennytti gt
Boligselsk ab y HK Danma rk, en representación de Lone Skouboe Werge contra Dan sk
Arbejdsgiver forening en representación de Pro Displ ay A/S , causas reunidas C- 335/11 y C- 337/11,
11 de abril de 2013, EU:C:2013: 222 . Recuperado de
https://curia.eur opa.eu/juris/document/document.js f?docid=136161&doclang=ES . El caso es
planteado por HK Danmark como sindicato de trabajadores, que , en nombre de las Sras . Ring y
Skouboe Werge interpone sendas demandas de ind emnización por su despido con un preaviso
abreviado. HK Danmark afirma que las dos trabajadoras tenían una discapacidad y que sus
respectivos empleadores tenían que haberles propuesto una reducción del tiempo de trabajo.
El Tribunal Mar ítimo y Mer canti l de Dinamarc a, que conoc ió de ambos asuntos , pidió al TJUE la
interpretación de los artículos 1, 2 y 5 de la Directiv a 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre
de 2000, relativa al establecimiento de un marco gener al para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación. Específicamente se solicitó que precis ara el concepto de discapacidad, que se determin ar a
si la reducción del tiempo de trabajo p odía considerarse como una medida de ajust e razonable y si la
ley danesa relativa al preaviso abreviado para el despido e ra contraria al D erecho de la Unión. El
TJUE, respondiendo a la consulta realizada, declaró que el concepto de discapacidad debe
interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad cuando esta
acarrea una limitación, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la part icipación plena
y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los
demás trabajadores, y si es ta limitación es de larga duración. Asimismo, que la reduc ción del tiem po
de traba jo puede constituir una medid a de ajuste, sin embargo, corresponde al jue z nacional apreciar
si la reducción de dicho horario de trabajo com o medida de ajuste puede suponer una carga excesiva
para el empleador. Finalmente, un preavis o abreviado para el despido de una persona con
discapacidad que ha estado de baja por enfermedad se opone a la Directi va 2000/78 , pues la baja es
consecuencia de que el empleador no adoptó las medidas apropiadas conforme a la obligación de
realizar ajustes razonables prevista en la misma Directiva.
62 FAVALLI, S., Op. Cit. , p. 114.
63 LASO PÉREZ, J., Op. Cit. , pp. 262 - 265, agrega en referencia a los ajustes razonables , que no cabe
excluir que la disminución del tiempo de traba jo pueda constituir una medida de ajuste.

41

En el caso C hinchilla Sandoval contra Guatemala 64 , la Corte ID H , en su definición
de discapacidad, des carta que e st a concurr a, exclusivamente, por la presenci a de una
deficiencia, dando r elevanc ia a su interrelación con las barreras o li mit a ciones que
existen soc ialmente para que las personas puedan ej ercer sus derechos de manera
efectiva. De hecho, en est e cas o , el voto concurrente del juez E duar do Ferr er Ma c -
Gregor Poisot res al ta que, en el fal lo , la Corte IDH da cuenta de una conce pción de
la dis c apacidad no des de el enfoque asistencialista o modelo clínico, que ha
predominado en el derecho int ernacional, sino des de el modelo social. Considerando
que se trata de una visión de vital importa ncia ya que const i tuye una f orma en la que
la Corte ID H hace justicia a un tema que poco se había explorado en sus cas i treinta
y si e te años de exis t e ncia (P árr. 9-12) .

Con el análisis de los tr es elementos que integran la defi nición de discapacidad
contenido en la Convención, tenemos que abrazar el modelo soc ial al que aquella
responde. Antes era definida sobre la base de un modelo médico, de modo que, como
señalan MA RTÍ NE Z PUJA LTE y FE R NÁND EZ ORRICO 65 , se trataba de una
definición descriptiva en la que únicamente era nece sario const atar la exis tencia de
una def iciencia r elevante. Ahor a, en cambio, nos encontramos ante una defini ción
valorativa, en la que el diagnós t ic o médico es solo una parte , requiriéndose la
valoración del conjunto de la situación en que se encuentra l a persona .

Como podemos ver , la disc apacida d es un f enómeno complejo, dinámico y
multidimensional en el que influyen las barreras, lo que explica el cambio del

64 CORTE IDH, Caso Chinchil la Sandoval y otros contra Guatema la , Series 312, 29 de febrero de
2016. Re cuperado de https://www.corteidh.or. cr/docs/casos/articulos /seriec_312_esp.pdf . El caso se
relaciona con las supuestas violaciones a los derechos humanos de la señora María Inés Chinchil la
Sandoval como resultado de una alegada multipl icidad de acci ones y omisiones que terminaron con
su muerte, todo mientras se encontraba privada de libertad en el Centro de Orientac ión Femenina en
Guatemala. El Estado de Guat emala no habría realizado diagnósticos completos para deter minar la
totalidad de las enfermedades que padecía, ni las necesidades específicas del tratamiento
correspondiente, lo que trajo como consecuencia el agravamiento de sus enfermedades, la
amputación de unas de sus piernas, retinopatía diabética y enfermedad de arterioesclerosis oclusiva.
Asimismo, el Estad o no le habría proveído de las condiciones de detención adecuadas para garantizar
sus derechos , teniendo en cuenta que se desplazaba en una silla de ruedas, entre otras circunstancias
derivadas de su situación.
65 MARTÍNE Z PUJALTE, A. Y FERNÁND EZ ORRICO, F., Op. Ci t ., pp. 9- 28.

48

persona y a su capacidad se ref lejar ía en el Código Civil austrí aco de 1811 84 . C omo
señala BE RNA R DI NI 85 , la supe r ac ión del sis te ma feudal caracte riza do por el status
y la división de clases traerí a cons igo el nac imiento de la s ubje t ividad jurídica, es to
es , del s uje t o de derechos.

De acue rdo con DE CAS T RO Y BR AVO 86 , la distinción moderna entre capacidad
jurídica y capacidad de obr ar tiene como antece dente la diferenciación que hiciera
GRO CIO sobre la capa cidad del menor, utilizando un texto de PLU TARCO , cuando
señala que tiene der echo de pose sión y no de uso, lo que se ría compartido por
SAVIG NY 87 , qui en cons ider a la primera como la posesión posible de los derechos
y la se gunda como la posibilidad de su ej erci cio . De es te modo, se g ún DE CAST RO

Declaraci ón de los Derechos del Hombre y del Ciu dadano cuando se supera el particularismo en
nombre de un descubierto sentido de igualdad , sobre todo, jurídica , que legitima a los hombres el
disfrute de los derechos civiles sin dist inción algun a. Igualmente , DOGLIOTTI, M., Op. Ci t ., p. 6,
agrega relevancia también a la Declaració n de Derechos de las colonias americanas en la defi nición
unitaria de la persona.
84 De acuerdo con , SAERBECK , K. , Beginn und Ende des Lebens als Rechts begriffe, Wa lter de
Gruyter, Berlín , 1974, p. 27 , en el Código Ci vil General para la totalidad de las tierras hereditarias
alemanas de la monarquí a austríaca de 1811, el párrafo 16 afirma: “Todo ser humano tiene derechos
innatos que ya son evidentes a través de la razón y, por lo tanto , deben ser considerados como
persona” . Esta disposición también es analizada por DOGLIOTTI , M., Op. Ci t ., p. 7, en su estudio
histórico sobre la capacidad jurídica.
85 BERNARDINI, M. G., La capacità vulnerabile, Jovene editore, Nápoles, 2021, p. 16. En esa línea,
FALZEA, A., “ Capacit à: teor ia generale” , Enciclope dia del Dir itto, VI, Giuff rè, Mil án, 1960, p. 14,
señala que la cu alidad de sujeto de derechos es la posición actual y potenci al de ser destinatario de
efectos jurídicos de un ordenamiento sin distinci ones o exclusiones, lo que coincide con la capacidad
jurídica . Del mismo modo, STANZIONE, P., Manuale di Diritto privato , Cuarta edición,
Giappiche lli, Turí n, 2017, p. 53, sostiene que la capacidad es un atributo que el ordenamiento
reconoce en un ente, el cual, dotado de dicha capacidad, es considerado sujeto de derechos y dicho
ente es la persona, el ser humano. Un ente que no sea dotado de capacidad jurídica no sería sujeto,
sino objeto de una relación jurídica . Según BERNARDINI, M. G., “Vulnerable capacity. Notes on a
Quiet Legal Re volution”, Int J Semiot Law , n.º 36, 2023, pp. 1415 – 1442, en la construcción de la
moderna noción de sujeto de derechos la capacidad jurídica ha tenido un rol fundamental al distinguir
qui én puede ser consi derado sujeto de derechos y qui én no, funcionando como un dispositivo de
exclusión .
86 DE CASTRO Y BRAVO, F., Op. Cit ., p. 40.
87 SAVIGNY, M. F. C., Op. Cit. , pp. 185 y ss. En este análi sis, según RAMOS CHAPARRO, Op.
Cit. , pp. 43 y 187, Savigny prescinde del status e identifica al hombre como sujeto de la relación
jurídica , por ello llama capacidad natural a la capacidad jurídica en la rúbrica del párrafo LX de su
obra, considerándola como cualidad propia de todas las personas. El autor considera que en el
planteamiento de Savigny late un cierto iusnaturalismo que encierra el nuevo modelo ant ropológico
basado en la racionalidad y libertad como atributos ontológicos de la persona humana. De acuerdo
con KLINGNER, K., Rec htsfähigkei t und allgemeines Persönl ichkeitsrec ht , Tesis Doct oral
defendida en la Univers idad de Kiel, 1964, p. 19 , Savigny estableci ó la conexión entre la capacidad
jurídica y el concepto de persona, cuya naturaleza es la de quien puede ser titular de un derecho, esto
es, del posible goce del derecho o de la capacidad jurídica .

49

Y BR AVO 88 , para la construcción del concepto de capa cidad jurídica los
Pandectistas contraponen la situaci ón del “cives” a la del esclavo y la del extranjero,
mientras que para el conce pt o de capacidad de obrar se apoyan en textos romanos
que aluden a la necesidad de inteligencia o voluntad.

2.2. La clásica distinción doctrinal entre capacidad jurídica y capacidad de obrar

La doctrina clás ica de Derecho civil de l os países objeto de est udi o, por inf l ue ncia
del Código civil francés 89 , se hi zo eco de la distinción entr e capacidad jurídica y
capacidad de obr ar, como se contemplaba hasta 2021 en el si s t em a es pañol 90 y
capacità giuridica y capacità di agire, como se m antiene en el italiano 91 .

La capacidad jurídica, giuridica o de goce es la aptitud genérica para se r titular de
derechos y obligac iones, es t o es , se rvir de s oporte a derechos y obligaciones 92 .

88 DE CASTRO Y BRAVO, F., Op. Ci t ., p. 40. Segñun KLINGNER, K., Op. Cit . , pp. 14 - 15 , la
definición que se remonta a Savigny, desde la teoría de la di stinción, evita que la capacidad de obrar
influya en el alcance de la capacidad ju rídica. En contraposición con ello, menciona las teorías de la
identidad y de la dependencia , que parten de la defini ción de capacidad jurídica a partir de la
capacidad de obrar, desde las obras de Eduard Hö lder y Julius Blinder en las cuales se consideraba
que las personas que son incapac es de obrar no tienen capacidad jurídica .
89 Disti nción de origen francés, según STANZIONE, P., Studi di Diritto Civil e , p. 79.
90 Dicha dist inción ha dejado de existir en la normativa española desde la reforma de la Ley 8/2021,
de 2 de junio, por la que se reforma la legislac ión civil y procesal para el apoyo a las personas con
discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, y se ha pasado al uso de úni co término de
“capacidad jurídica”.
91 Para, STANZIONE, P., Op. Cit ., p. 84, la distinción operada entre capacità giuridica e capacità
di agire hace referencia a una tradicional y dicotómica configuración De otro lado, PERLINGIERI,
P., Manua le di Dirit to Civile , Edizione Scientifiche Italiane, Nápole s, 2005, p. 119, sostiene que
entre una y otra existe un constante paral elismo . De hecho , agrega que existe una crisi s en la
distinción entre capacit à giuridica y capacit à di agire, pues mi entras , de un lado, se reconoce al
sujeto personalidad por el hecho de tener capacidad jurídica, por otro lado, es bajo el perfil de la
capacità di agire , lo que hace dudar sobre el fundamento de las normas que limitan a los incapaces,
dictadas no en su interés, sino en el de la colectividad, en PERLINGIERI, P., La personalità umana
nell’ordinamento giuridico , Jovene Editore, Came rino, 1972, p. 139.
92 LACRUZ BERDEJO, J., Elementos de D erecho civil, Tomo I, Vo lumen 2, Parte general, personas ,
Dykinson, Madrid , 2010, p. 3. Del mi smo modo, ESP ÍN CÁNOVAS, D., Manu al de Derech o Civil
español , Vol. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madri d, 1975, p. 216, quien afirma que “es la
base para ostentar derechos o tener obligaciones”. Según CASTAN TOBEÑAS, J., Derecho civil
español, común y foral , Tomo I, R eus , Ma drid, 1971, p. 134, “implica aptitud para derechos y
obligaciones, o lo que es igual, para ser sujeto, activo o pas ivo, de relaciones jurídicas”. Para
GORDILLO, A., Cap acidad, incapacidades y estabilidad de los contratos , Tecnos, Ma drid, 1986,
pp. 20 - 21, se trata de la capacidad de titularidad de relaciones ju rídicas que refleja la exigencia

50

KLING NER 93 , en su tesi s doctoral defendida en la Universidad de Kiel (Alemania ),
sostiene que el conce pt o de capacidad j urídica fue planteado por primera vez por
Georg Ludwig Böhmer en su libro titulado Systematis juris civi les fragmenta ,
publicado póstumamente en 1799, en el que sostenía que per sona en se nti do es t ricto
es a que lla que es capaz, según el ius civile , de tener derechos y deberes. Pocos a ños
después, en 1803, THI BAU T 94 s ost endría que la capacidad jurídica es la ca pa cidad
de la pe rsona de se r sujeto de derechos y deberes.

Siguiendo est a línea , pa ra ME SS INE O 95 “es la aptitud (o idoneidad) para se r sujeto
de derechos subjetivos en general”. En el mismo sentido GALLO 96 sos tiene que “es
la capa cidad general de se r titular de derechos y obligaciones ”. Para se r más
precisos, se trata de una cualidad pas iva para se r receptor de efectos jurídicos y no
para producirlos 97 . Adicionalmente, s eñala DE CAS T RO 98 , no se ref ie r e solo a la
atribución de derechos y obligaciones de tipo patrimonial, s ino también a toda clas e
de derechos y facultades de carácte r personal y famil i ar. Es te mis mo autor sos tiene

abstracta de ser sujeto de cualquier tipo de derechos. Para TOLANI, M. , Teilrechts fahigkeit Von
Personenverei nigungen: Zur Not wendigkeit Ei ner Balance Zwische n Richterlich er
Rechtsfort bildung Und Geschrie benem Recht , Duncker & Humb lot, Ber lín , 2009, p. 28 , la capacidad
jurídica significa ser el punto final de atribución de relaciones jurídicas . Igualmente, lo han sostenido
PERLINGIERI, P., Op. Cit ., p. 113 ; FALZEA, A., Op . Cit. , p. 12 ; y STANZIONE , P., Man uale di
D iritto privato , p. 53.
93 KLINGNER, K., Op. Cit ., p. 13 , agrega que to do ser humano podría ser puesto en pie de igualdad
con los demás, ind ependientemente de tener bi enes externos, lo que reflejó en la teo ría jurídica de la
igualdad buscada en los campos económico y sociológico, al menos , en términos de oportunidades
de vida. La teoría del estatus aún no había llegado a la idea de la igu aldad de oportunidades a través
de las evidentes diferencias jurídicas en una sociedad organizada según estamentos.
94 THIBAUT, A. F. J., Sys tem des Pandekten Recht s, traducción al inglés por LINDLEY, N, T. &
J.W. Johnson, Filadelfia, 1855, p. 88. Como señala ALPA, G., Status e capacità. La costruzione
giuridica delle differenze individu ali , Laterza, Roma - Bari, 1993, p. 64, sob re este punto, Thibaut , en
su prima definición , incluye que aquel que desea ser considerado sujeto naturalmente capaz debe
estar en posesión de razón y voluntad, sin embargo, en las siguientes ediciones de su obra fue
suprimido este requisito debido a que no cons ideraba que lo fuera al enfermo mental y al menor de
edad .
95 MESSI NEO, F., Man ual de Derech o Civil y Comercial , Tomo II , Edi ciones Jurídicas Europa -
América, Buen os Aires, 1979, pp. 99 - 100.
96 GALLO, P., Di ritto Pri vato, Giappi cheli, Tur ín, 2006, p. 97. Igualmente, ALPA, G., Op . Cit., p.
63.
97 ROVIRA SUEIRO, M. , Op. Cit. , p. 14 , sostiene que s obre est a precisión radica la diferencia entre
la capacidad ju rídica y la capacidad de obrar . En la misma línea, apunta expresamente KLINGNER,
K., Op. Cit ., p. 15, que “puede haber una restricción en la posibilidad de adquirir derechos por las
propias acciones, pero la posibilidad de tener derechos no necesita ser restringida ”.
98 DE CASTRO Y BRAVO, F., Op. Cit ., p. 44.

51

que el signif icado se deriva de su r elación í ntima y su inter dependenc ia con el de
persona, de ahí que haya sido el Der echo natural el que haya dado la base fir me para
un concepto de capacidad jurídica independiente de las cualidades psíquicas,
rac ia le s y soc iales del individuo 99 .

De hecho, para DOGL I OTTI 100 , es análoga y coinc idente con la noción de
subjetividad y pers onalidad ba jo la fórmula suje t o de derechos-persona-
jurídicamente ca pa z. Para ALPA 101 , el c once pt o de capacidad jurí dic a ge neral tiene
una r elevanc ia solo históri ca, pues ahora no exis t e n diferencias entre personas
privadas de capa cidad jur ídica y personas que la ostentan como “pr ivilegio”, como
cuando existía la esclavitud.

99 DE CASTRO Y BRAVO, F., Op. Cit ., p. 43. Según DUVE, T. , Op. Cit. , p. 168 , el ser humano,
persona física y capacidad para ser titular de derechos y obligaciones forman una unidad en el ámbito
de la persona física . Podemos agregar el pensamiento de WOLF , quien consideraba que ser hum ano
y tener capacidad jurídica van de la mano, e sta sólo puede ser determinada por la ley natural y no
positivistamente , pues tiene su origen en la naturaleza humana y no en la voluntad del Estado, como
señala SAERBECK, K., Op. Cit. , p. 29. En la misma línea KLINGNER, K., Op. Cit ., p. 17, considera
que el concepto de capacidad jurídica tiene su origen en reflexiones sobre la naturaleza humana , de
manera que hoy es percibida como un atributo del ser humano .
100 DOGLIOTTI, M. , Op. Cit ., p. 14.
101 ALPA, G., Manuale di Diritto pr ivato , Wol ters Kluwer, Mi lán, 2020, p. 224, agrega que dicho
“privilegio” ha sido reconocido en las sociedades occidentales y se ve reflejado en la Constitución
bajo el principio de igualdad ante la ley , cuyo antecedent e se remota a la Revolución Francesa,
aunque haya sido varias veces violado, com o en el periodo del nazismo y el fasc ismo. Igualm ente lo
han sostenido, FALZEA, A., Op. Cit. , p. 13; DE CASTRO Y BRAVO, F., Op. Ci t ., p. 40 ; y
BIANCA, C. M., Dir itto ci vile, I. La norma giuridica. I soggetti, Giuffr è, Mil án, 2002, p. 217. Indica
KLINGNER, K., Op. Cit. , pp. 14 - 15 , que la definición , que se remon ta a Savigny, desde la teoría de
la distinción, evita que la capacidad de obrar influya en el alcance de la capacidad jurídica. En
contraposición con ello, menci ona las teorías de la identidad y de la dependencia , que part en de la
definición de capacidad jurídica a parti r de la capacidad de obrar, desde las obras de Eduard Hö lder
y Julius Blinder , en las cuales se consideraba que las personas que son incapaces de obrar no tienen
capacidad jurídica. Para STANZIONE, P., Il soggetto. Capacità, legittimazione, status , p. 91, la
capacidad jurídica constituía la primera condición no sólo del principio de igualdad formal sino
también del principio de igualdad material. En otra publicación sostiene que el reconocimiento a
cada hombre de la capacidad jurídica expresa el repudio del fenómen o de la esclavitud y es el
presupuesto para la efectiva actuación del pri ncipio de igualdad, en STANZIONE, P. Manuale di
Diritto privato , p. 55. PERLINGIERI, P., La personalità umana nell’ordinamento giuridico , p. 140,
agrega una crítica sobre este punto, señalando que estamos frente al principio de igualdad , según el
cual todos nacen con la misma titularidad y con las mismas situaciones subjetivas , s in embargo , el
D erecho debe ser capaz de mantener esa igualdad también sucesivamente . H aciendo referencia a las
diferentes capacidades, sostiene que el principio de igualdad no se agota en la capacità giuridica sino
que también se re fiere a la capacidad de obrar.

52

Sobre su titularidad, CARN ELU T TI 102 indica que es la idoneidad pa ra se r s uje t o de
facultades y deberes y pertenece a todas las personas. I gualmente, SAVIGN Y 103 ,
considera que le corresponde a todo indivi duo, agregando que comienza en el
momento del nacimiento. C omplementariamente, GORDILLO 104 señala que la
capacidad jurídica corr e sponde por el hecho de se r persona, dado que es
manifestación y derivación de la personalidad, es to es, debida al individuo, que lo
acompaña hasta la muerte. Y a ñade que es ref le j o dir ecto de la persona, es tá
conectada a el la y no se ve afectada por sus circunstancias personale s 105 . De es te
modo, hace hincapié en un aspecto, a nues tro entender, muy im por ta nte : la
capacidad j urídica no se conce de, sino que constituye una nece sidad ética derivada
de la mis ma personalidad humana 106 .

En esa l ínea PERLING IERI 107 , la califi ca como núcleo existencial de la
personalidad. Sobr e este punto coincide RAM OS 108 , quien reconoc e que el carácte r
natural de la capa cidad jurídica de forma embrionaria había estado presente en el
planteamiento de S avigny, para af i rmar que se trata de una r ealidad natur al con
efect o jurí dic o inmediato, inherente a la per sona y e xcluida en sí misma del a rbitrio

102 CARNELUTTI, F., “Notas sobre la capacidad y la incapacidad”, Rivist a di Diritto Privato, 1953,
p. 949.
103 SAVIGNY, M. F. C., Op. Cit . , p. 185.
104 GORDILLO, A., Op. Cit , pp. 56 - 57.
105 Para GORDILLO, A., Op. Cit . , p. 26. Sobre este punto , DUVE, T., Op. Cit. , p. 177, los términos
capacidad jurídica y subjetividad jurídica se equipararon a la capacidad de asumir derechos y
obligaciones. De hecho, señala que todos los seres humanos , incluidos los enfermos me ntales , tienen
capacidad jurídica, pues rige el principio de la igualdad jurídica , según el cual las desigual dades
reales no deben tener ninguna relevancia jurídic a. En esa línea, BORK, R., All gemeiner Teil des
Bürgerlichen Gesetzbuc hs , Mohr Siebeck, Tübingen, 2001, p. 63 , considera que se trata de una
propiedad constitutiva del sujeto de derecho, es un imperativo constitucional que se deriva de la
dignidad humana y se aplica independien temente de la edad, el idioma, la patria, el origen, la fe, las
opiniones religiosas o políticas la salud física o ment al, pues es parte del ser humano . Por su parte,
STANZIONE, P., Manual e di D iritto privato , p. 55 , la califica como un atributo esencial de la
persona .
106 GORDILLO, A., Op. Cit. , p. 27.
107 PERLINGIERI, P., Op. Cit. , p. 114.
108 RAMOS CHAPARRO, Op. Cit. , pp. 265 - 267. P ara DE CASTRO Y BRAVO, J., Op. Ci t ., pp. 46 -
47, no se puede considerar separado de la persona, no se adquiere por tener una situación
determinada, sino al ser y por ser persona ya que es una manif estaci ón inmed iata de la personalidad,
de manera que su desconocimiento chocaría con el orden público internacional.

53

legislativo y de la autonomía pr ivada. As imis mo , para AL P A 109 , se tr ata de uno de
los criterios identificativos de la persona junto al nombre y la ciudada nía .

Dentro de sus car acte rís tica s , RE SCI G NO 110 la consi der a la dimensión es tát ica del
sujeto de derechos, pues e ste es el punto de referencia de der echos y deberes. En es a
línea, años más tarde, GOR DILLO 111 precisaría que se tr ata de una dimensión
es táti ca que es igual en t odos y para todos, constante, uniforme, general o abstracta
y no admite grados ni modificaciones. De hecho, s obre est e punto, ALPA 112 agrega
que no puede suprim irse. Para BIAN C A 113 , l a caract e rís tica de que es indi stinta e
igual pa ra todos los se re s humanos se tra ta de una ardua conquista de la c ivilización
moderna. S egún STA N ZIO NE 114 , acompaña al individuo durante la vi da entera
poniéndolo en una condición de abstracta y potencial titularidad. CAS T ÁN
TOB EÑAS 115 reconoc e es tas car acte rística s, si bien admit e restricciones a la
capacidad j urídica, lo que, siguiendo a RA M OS 116 , es cons ecuenc ia de la negación
de carácte r natur al de la capa cidad j urídica, de modo que las li mit a ciones y
variaciones se fundamentan en criterios distintos al nacimiento y la m uerte,
generando confusión entre los ámbit os pasivo y activo de la subje t ividad. Volviendo

109 ALPA, G., Op. Cit. , p. 225.
110 RESCIGNO, P., “Sit uazione e status nell’esperienza del dirit to”, Rivista di Di ritto Ci vile , vol. I,
1973, p. 213. Igualmente, en RESCIGNO, P., Capacit à di agire, Diges to delle Disci pline
Privatistiche, sezione civile, II, UTET, Torino, 1988, p. 210.
111 GORDILLO, A. , Op. Cit. , p. 27. En la misma línea, DOGLIOTTI, M., Op . Cit., p. 3, afirma que
no puede sufrir limitaciones de algún tipo, siendo que las eventuales restricciones solo pueden
dirigirse al ejercicio concret o de derechos en el exclusivo interés del sujeto titular. Igualmente,
STANZIONE, P., Studi di Dirit to civile , p. 32, señala que existe la necesidad de reconocerl a por
igual a cada ind ividuo.
112 ALPA, G., Op. Cit. , p. 225. Para STANZIONE, P., Manuale di Di ritto privato , p. 60, no se puede
hipotetizar la existencia de una persona pr ivada de capacidad jurídica ; de hecho, se pierde solo con
la muerte.
113 BIANCA, C. M., Op. Ci t. , p. 214. Igualmente, FALZEA, A., Op. Cit ., p. 23 sostiene que la
autonomía de la capacidad jurídica es una conquista de la civilización y significa un progreso de los
ordenamientos jurídicos modernos respecto de aquellos primitivos.
114 STANZIONE, P., Il soggetto. Capacità, legittimazione, status , p. 117.
115 CAST ÁN TOBEÑAS, J., Op . Cit., p. 137. Sobre las restricciones a la capacidad jurídica también
coincide ESPÍN CÁNOVAS, D., Op . Cit. , p. 216, señalando que para algunos derechos el
ordenamiento puede condicionar la capacidad jurídica, pero sin privarl a en absoluto , pues equivaldría
a negar la propi a personalidad jurídica que el D erecho moderno reconoce a todo hombre. Por el
contrario, FALZEA, A., Op. Ci t. , p. 9, señala que uno de los más graves errores teóricos que ha
complicado la teoría de la capacidad jurídica ha sido considerar que es susceptible de graduaciones
y limitable a contenidos determinados .
116 RAMOS CHAPARRO, Op. Cit. , pp. 268 y ss.

54

con GOR DILLO 117 , s obre es te punt o reit er a que admitir grados y limi t a ciones
significaría desvirtuar su car ácte r general y abstracto, lo que rompería su conexión
con la pe rsonalidad.

Por otro lado, el s e gundo extremo de la capacidad, denominado capacidad de obrar,
di agir e o de ejercicio, hace referencia a la capacidad de ejer citar derechos y asumir
obligaciones 118 , es t o es, gobernar esos derechos y obligaciones de que se es
titular 119 . De modo general, par a ME S S INE O 120 se tr ata de la aptitud para adquir ir
y para ej erci tar con la pr opia voluntad der echos subje t ivos , o de asumir obligaciones
jurídicas, es decir, de re aliz ar los actos de la vida civil. En la misma línea, ALPA 121
señala que es la capacidad de cumplir actos jur í dic amente r elevantes que inciden
sobre los pr opios intereses. Y BI ANC A 122 pr ecisa que tales intereses corre sponden
a la propia es fera persona l y patr imonial .

Sin embargo, ST AN ZIO NE 123 apoya la consideración de que la capacidad de obrar
debe operar en los casos de situaciones jur í dic as patri moni a l e s y no en aquellas de

117 GORDILLO, A., Op. Cit. , p. 29.
118 DE VICENTE MARTÍNEZ , R., “La capacidad de obrar de las personas con di scapacidad
intelectual en el Derecho Penal”, en MORCI LLO MORENO, J. (d ir.), Disca pacidad intelectual y
capacidad de obrar , Tirant lo Blanch, Valen cia, 2019, pp. 100 - 101.
119 LA CRUZ BERDEJO, J., Op. Cit. , p. 3.
120 MESSI NEO, F., Op. Cit ., pp. 109 - 110.
121 ALPA, G., Op. Cit. , p. 229.
122 BIANCA, C. M. , Op. Cit. , pp. 231 - 232, agrega que la capacità di agire se especifica en capacidad
negocial, capacidad extra negocial y capacidad para ser juzgado.
123 STANZIONE, P., Studi di Diritto civile, pp. 78 - 83, sostiene que no se pueden aplicar dicotomías
entre capacidad jurídica y capacidad de obrar en las situaciones jurídicas personales, pues, si unos
derechos se conciben a los efectos del des arrollo de la persona humana, de nada vale reconocer uno
de ellos en abstracto sin otorgar también la posibilidad de ejercerlo s inmediatamente. De hecho,
como precisa en STANZIONE, P. Manual e di Diritto civile, p. 72, la privación de la capacidad de
obrar en estos casos determinaría ta mbién una limitación de la capacidad jurídica . En la misma línea,
para POLETTI, D., “Vulnerabilità e anti personal issimi”, Dirit to e Que stione Pubbl iche: Rivis ta di
Filosofía del Diritto e Cul tura Giuri dica , vol. 20, n.º 1, pp. 11 - 28, l os denominados actos
personalísimos son aquellos actos que implican una determinación y una deci sión consideradas
insustituibles porque representan la expresión más genui na de la voluntad de su autor . Conviene
hacer mención , como apunta LATTI, G., Aut onomia e relazione. Conoscere la disabil ità per
conoscere noi stessi , Mimesi s Edizioni, Milán, 2022, p. 29 - 30, que sobre este tema ya se había
pronunciado Perlingieri en su obra La personalità umana nell’ordinamiento giur idico , publicada en
1972 , a través de la cual ha inspirado la renova ción de los institutos civiles en función de intereses
no solo patrimonialistas sino personalist as , te niendo su reconocimiento en el artículo 2 de la
Constituci ón italiana, por el cual ha quedado afirmada la corriente de pensamiento caracterizada por
la importancia del sujeto como destinatario de derechos y deberes .

55

índole personal, es to es , cuando se tr ata de atribut os exis t e nciales de una persona,
pues, en es te último cas o , la capa cidad jur í dic a y la capa cidad de obrar se asumen
como componentes del concepto de “derechos generales de la persona” , de modo
que persona en se nti do jur í dic o es aquel ente que no solo es capa z jurídicamente,
sino que también debe tener derechos inmediatamente realizables. De este modo, se
defiende una única noción de capacidad, la cual f avor e cería una mayor ef icaz
protección y respeto a las personas consider a das “incapaces” 124 .

Hablando de sus car acte rística s, para RE S CI GNO 125 , se trata de la esfera dinámica
del suje t o de derechos. DE CAST RO 126 sostiene que la capa cidad de obrar se
contrapone a la capa cidad jur ídica como el elemento activo frente al pasivo.
PE R L INGIE RI 127 agrega que es medible en térm inos cuantitativos, por el lo que
existan etapas intermedias entre la incapac idad t otal y la plena capacidad de obr ar.
Para ST AN Z IONE 128 , la mayoría de edad es un presupuesto de hecho para es te
extremo de la capacidad, sin emba rgo, la idoneidad del sujeto a determinar se
conscientemente, forma y delimita también el contenido de la capacidad de obrar.

124 DOGLIOTTI, M., Op. Cit ., p. 20 , en línea con Stanzione, afirma que la distinción entre capacidad
jurídica y capacidad de obrar operar ía baj o una lógica patrimonial conect ada con la teoría del negocio
jurídico, por lo que considera que el problema de la capacidad debe ser necesariamente encuadrado
en la tutela de la persona y su desarrol lo. También sobre este punto nos remitimos al estudio de
CROCETTA, C., “Persona vulnerabile, soggetto capace . Ri flession i sull’amministrazione di
sostegno nel contesto italiano ed europeo”, DPCE online , n.º 1, 2020 . Recuperado de
https://www.dpceonline.it /index.php/dpceonline/arti cle/view/888, en donde afirma que la capacidad
de obrar es considerada una tipología inspirada en la idea del hombre titular de derechos
patrimoniales con la finalidad de garantizar certeza y estabilidad en las relacion es patrimoniales.
125 RESCIGNO, P., “Situazione e status nell’esperienza del Dir itto”, p. 213. En la misma línea,
STANZIONE, P., Manuale di Dir itto privato , p. 69.
126 DE CASTRO Y BRAVO, F., Op. Cit ., p. 41. El carácter activo también es reconocido por
RESCIGNO, P., Capaci tà di agire , p. 210. Según BORK, R., Op. Ci t. , p. 64, la capacidad de obrar
debe estar estrictamente separada de la capacidad jurídica . Adi cionalment e, FALZEA, A., Op. Ci t.,
p. 22, considera que la capacidad de obrar permite a la subjetividad desarrollarse en la vida del
D erecho, mientra s que con la capacidad jurídica el sujeto aparece en una posición esencialmente
estática .
127 PERLINGIERI, P., Op. Cit. , p. 119, consi dera que la causa generadora de la incapacidad de
intendere o di volver e puede ser no solo una alteración patológi ca de la psique , sino también cualquier
situación que contribuya a perturbar la esfera afectiva y emocional del individuo para privarlo,
incluso , transitoriamente, de la capacidad natural . Igualmente lo ha sostenido STANZIONE, P., Studi
di Diritto civile, p. 41.
128 STANZIONE, P., Op. Cit. , pp. 49 - 51.

56

RE SCI GN O 129 agrega que es nece sa ri o que el sujeto posea una madur ez suficiente
para valorar la conveniencia económica de los actos que rea liz a, por ello, la
capacidad de obrar s upone la aptit ud materia l para el cuidado de los propios
intereses y la capacidad de elegir. En la misma línea, par a FAL ZE A 130 la c apa cidad
de comprender y de querer es un pr esupuesto de la capa cidad de obrar. De modo
que, como apunta STANZIO NE 131 a quellos adultos que no son capaces de
comprender y querer son cons ider a dos no suficientemente idóneos para pr oveer al
cuidado de sus propios int erese s , por tal razón, la ley , con una finalidad de
protección, los priva de la c apa cidad de obr ar .

Es ta definición toma en consideración a la persona en cuanto se a apta par a
gobernarse por sí misma en las dif er e nt e s contingenc ias de la vida pr áctica,
incorporando su vinculación con “la plenitud de las facultades mentales ”. As í la
Esc uela Pandectis ta y, en especial, SAVIGNY asociarían la capa cidad de obr ar al
desenvolvimiento libre de la int eligencia 132 . En la misma línea, CAR NEL UT TI 133
sostiene que es la idoneidad para producir efectos jur ídicos con actos propios y no
pertenece a todos. Para RAM OS CHA PAR RO 134 se trata de la relevancia jur ídica
que en un determi nado acto adquiere el gr ado de autogobierno psíquico de la
persona.

Para GORDILLO 135 , se trata de la capa cidad de re ali za r actos conscientes, li br e s y
responsablemente, por ello no se da en la misma medida en todas las personas,
incluso, tampoco en la misma persona, pues es diversa en los diferentes mom entos

129 RESCIGNO, P., Capac ità di agire , p. 209.
130 FALZEA, A., Op. Cit. , p. 41.
131 STANZIONE, P., Manual e di Diritto pri vato , p. 70.
132 SAVIGNY, M. F. C., Op. Cit. , p. 161 , enumera los impedimen tos a la capacidad de obrar , que
son los siguientes : la falta de mayorí a de edad, la enajenación mental, la interdicción y la naturaleza
de las personas jurídicas.
133 CARNELUTTI, F., Op. Cit. , p. 949.
134 RAMOS CHAPARRO, Op. Cit. , p. 301.
135 GORDILLO, A., Op. Cit. , p. 39.

57

de su vida. Conviene sobre es t e punt o agr egar lo señalado por PERL INGIE RI 136
sobre la inca pac idad natural, quien sostiene que se trata de la incapa c idad para
comprender y/o querer , lo que pr ovoca y j ustifica el nombramiento de un
administrador de apoyo, la declaración de int erdicción o de inhabilitación,
refiriéndo se al si s t em a italiano, de los cuales deri va una incapacidad de obr ar total
o parcial.

Dicho est o, de acue r do con la doctrina cl ás ica que hemos detallado, se cons ider a
que el primer extremo de la capa cidad, la de se r titular de derechos, cor responde a
toda per sona y es t á basado en la mera condición de se r humano, es to es, ha venido
siendo reconocido a t oda persona por su condición de tal 137 , encontrándose
íntimamente ligado a la dignidad de la persona 138 . Por su parte, el segundo extr emo,
referido a la legitimación para actua r con respecto a los derechos de que se es titular,
no es igual en todas las pers onas, pues está sujeto al cumplimiento de ci ert as r eglas ,
entre las cuales, pr incipalmente, se encuentra la edad, no haber sido incapac it a do y
tener dispos ición psíquica de una persona.

De amb as fac et as de la capacidad, se considera que la segunda, es tá r elacionada con
la capa cidad mental. La subjetividad jurídica, por tanto, es tá reservada únicamente
a quien se a autónomo y r acional, en tanto individuo responsable, lo que implica el

136 PERLINGIERI, P., Op. Ci t. , p. 128. En la misma línea, STANZIONE, P., Studi di Dir itto civile ,
pp. 52 - 53, señala que a la incapacidad denominada natural le compete una función negativa y
subsidiaria consistente en la exclusión de la validez o imputabilidad de un acto que debería revestir
tales características. Para DOGLIOTT I, M., Op. Cit., p. 79, la incapacidad natural es la inidoneidad
total o parcial a cuidar de los propios intereses, lo que en un sentido más restringido hace referencia
a la enfermedad mental, en el D erecho italiano , a veces , llamad a incapacidad para comprender y/o
querer.
137 En los sistemas jurídicos objeto de este estudio , en el ámbito italiano , lo han señalado
MESSINEO, F., Op. Cit ., pp. 99 - 100, quien la considera como atributo inseparable de la persona
humana. BIANCA, C. M., Op. Cit. , p. 221, sostiene que es una cualidad esencial que se adquier e
desde el nacimiento conforme consta del primer párrafo del artículo 1 del Código Ci vil italiano de
1942 que a la letra dice: “Artícul o 1. Capacidad jurídica. La capacidad jurídica se adquiere desde el
momento del naci miento. […]”. GALLO, P., Op. Cit . , p. 97, la considera connatur al a la naturaleza
misma del ser humano. En el ámbito español , es partidar io de esta noción LACRUZ BERDEJO, J. ,
Op. Cit. , p. 3.
138 ROVIRA SUEIRO, M., Op. Cit. , pp. 14 - 15 , señala que “nace y muer e con la persona, la acompaña
durante toda su vida […]” .

64

Precisamente sobre es t e punto ha tenido ocasión de pr onunciarse la CE DH en el
cas o Shtukaturov contra R usia 154 , r espe c to al cual considera que la sola pr ese nc ia
de un tr as tor no m ental, aunque se a severo, no puede justificar la total privación de
la capa cidad jur í dic a de un individuo ( pár r. 94) . Se cuest iona, además, que el
internamiento ilegítimo del demandante en un instituto psiquiátrico f ue ra el
resultado de un procedimiento donde no se respetaron las garantías procesales al no
haber se permitido al demandante impugnar dicha decisi ón. En es t e cas o , la CE DH
toma en consideración el Conven io Europeo de Derechos Humanos y, aunque no la
cita explícitamente, sigue l os principios del modelo soc ial de la discapacidad de la
Convención de Nueva York y no del antiguo modelo médico o r ehabilitador .
Conforme a ello, cuestiona la normativa nacional r usa que r egulaba la capa cidad o
la incapa c idad total como extremos alternativos bas ándose, únicamente, en el
diagnóstico médico 155 .

154 CEDH, Caso Shtukaturov cont ra Rusia , n.º 44009/05, 27 de marzo de 2008. Recuperado de:
https://www.hr - dp.org/files/ 2013/09/09/CASE_OF_SHTUKATUROV _v._RUSSIA_.pdf . El caso
se refiere a la demanda de Pavel Vladi mirovich Shtukat urov , quien fue despojado de su capacidad
jurídica a instancias de su madre en un procedimiento del que no había sido notificado , pues el
tribunal de distrito conoció del caso en su ausencia . El tribunal de distrito conoció del caso en
ausencia del Sr. Shtukaturov sobre la base del ar tículo 284 del Código de Procedi miento Civil Ruso
por la cual la citación al proceso de una persona cuya capacidad estaba en juego procedía sólo cuando
su estado de salud lo “permitía”. El Sr. Shtukaturov tomó conocimiento de la decisión que lo declaró
jurídicamente inc apaz cuando la misma ya había entrado en vigor y c uando intentó apelar, su
solicitud fue “dejada sin consideración” debido a su falta de capacidad jurídica . Posteriormente, fue
internado en un hospital psiquiátrico por orden de su madr e, su tutora, al cual se opuso pidiendo al
hospital solicitara ante el tribunal la revisión judicial de la legalid ad de su detención. Asimi smo,
durante su periodo de internamiento, sufrió de limitacion es a sus derechos como la prohibici ón de
recibir vis itas de su abogado y amigos, prohibición de salir a caminar al aire libre, fue retirado de sus
objetos personales y no se le informab a sobre los motivos de su hospitalizaci ón.
155 Princ ipalmente se cuestiona la normativa contenida en el artículo 29 del Código Civil de la
Federación Rusa, de 1994, que disponía en aquel entonces, lo siguiente: Art . 29: Una persona que no
puede entender o controlar sus acciones como resultado de una enfermedad mental puede ser
declarado legalmente incapaz por el tribunal y puest o bajo el cuidado de un guardian (опека). Todos
los negocios jurídicos en nombre de la persona incapacitada se concluyen por su guardian . La
persona incapacitada puede ser declarada plenamente capaz si dejan de existir los motiv os por los
cuales fue declarada incapaz. Se debe precisar que, en aquel entonces, existía la posibi lidad de una
incapacitación parcial , pero estaba reservada a personas dependientes del alcohol o del uso de drogas
que pusieran en riesgo la economía familiar, como se regula en el artículo 30 del mismo Código.
Cabe señalar que, actualmente, en atención a la reforma de la Federal Law n.º 302 - FZ, de 30 de
diciembre de 2012, el artículo 29 ha quedado redactado como sigue: 1. El ciudadano que, a
consecuencia de un trastorno ment al, no pueda entender el significado de sus acciones ni controlarlas,
puede ser reconocido por el tribunal com o legalmen te incapaz de conformidad con el procedimiento
establecido por la legislación procesal. En este caso, deberá ser puesto bajo guardi anship . 2. Las
transacciones en nombre del ciudadano, que ha sido declarado incapaz, serán efectuadas por su

65

En el caso Stanev contr a Bulgaria 156 , a dif er e ncia del cas o anter ior, la CE DH cita
expresamente el artículo 12 de la Conve nción para hacer referencia a la importancia
de garantizar la mayor autonomía posible de las personas con disc apacidad mental
y la necesidad de revisar periódicamente la situación de las personas incapacitadas
judicialmente e institucionalizadas, a través del acc eso , por sí mismas, a los recursos
procesales adecuados (pár r. 244). De modo similar , la CE DH resuelve el cas o D. D.
contra L ituania 157 , especificando, además, que una persona con disc apacida d mental
retenida en un centr o ps iquiátrico debe tener la posibilidad de impugnar la decisi ón
que declara su pr opia incapac idad (pár r. 126).

En estos ca sos, la CEDH cone c ta la capa cidad jurí dic a de la persona con el derecho
al debido proceso, el cual es vulnerado, poniendo énfasis en la capacidad para
recurrir por sí mism a las decis iones judiciales de privación de la c apa cidad y de las
medidas de internamiento en centros psiquiátricos.

guardian , teniend o en cuenta la opinión de dicho ciudadano o, si fuera imposible conocer la opinión
de este, estas seguirán sus preferencias, en atención a la información recibida de los padres de dicho
ciudadano, sus antiguos guardian u otr as personas que hayan prestado servicios a dicho ciudadano y
hayan cumplido con sus deberes de buena fe. 3. En caso de desarrollo de la capacidad de la persona
a la que se le haya recono cido leg almente incapaz de comprender el significado de sus acciones o de
realizarlas únicamente con la ayuda de otras personas, el tribunal declarará que dicha persona tiene
capacidad juríd ica parcial en concordancia con el inciso 2 del artículo 30 de es te Código. En caso de
restablecimiento de la capacidad de la persona que ha sido reconoc ida como legalmente incap az de
comprender el significado de sus acciones o de llevarlas a cabo, un tribunal deberá declararlo
legalmente capaz. Sobre la base de una decisión judicial, la tutela establecida respecto de un
ciudadano será cancelada y, en caso de declararse al ciudadano con capacidad jurídica parcial, se
establecerá una trusteeship .
156 CEDH, Caso Stanev contra Bulgar ia , n.º 36760/06, 17 de enero de 2012. Recuperad o de:
https://hudoc.echr.coe. int/eng#{%22itemid%22:[%22001 - 108690%22]} El caso se refiere a la
demanda hecha por el señor Rusi Kosev Stanev quien se quejaba de su internamiento en un hogar de
asistencia social para personas con trastornos mentales, en particular de su imposibilida d de obtener
permiso para abandonar el hogar, de las condiciones de vida y de no tener acceso a un tribunal para
solicitar un cambio en la medida de protección a una tutela parcial. P ara la normativa búlgara el
demandante no tenía la posibilidad de impugnar en autonomía, la disposición que lo privaba de su
capacidad jurídica y de su libertad personal.
157 CEDH, caso D. D. contra Lituania , n.º 13469/06, 14 de febrero de 2012 . R ecuperado de:
https://www.hr - dp.org/files/ 2013/09/10/CASE_OF_D.D_._v_._LITHUANIA_.pdf . El caso se
refiere a la demanda hecha por D. D. , quien padecía esquizofrenia y fue incapacitada le galmente en
2000. Su padre adoptivo fue designado su tutor legal y, sin su consentimiento fue internada en el
hogar de asistencia social Kedainiai, donde en 2007 el director de dicha residencia se convirtió en su
tutor. Como persona incapacitada judicialm ente a D.D. no se le dio la oportunidad de par ticipar u
oponerse al proceso de incapacitación ni to mar parte en ninguna decisión sobre su internamie nto .

66

Acerca de ello se han pronunciado también otros órganos de Na cione s Unidas. Así ,
el Comité sobre derechos económicos, s oc iales y culturales (Comité CES CR) , en su
Comentario General n.º 20 sobre disc riminación 158 , sostiene que la fa lta del
reconocimiento de la capacidad jurídica de una persona con discapacidad detenida
en cár cel o centro psiquiátrico contra su voluntad es una práctica discriminatori a
prohibida. En la mis ma línea, el Rel a tor Especial de Na cione s Unidas en materia de
tortura ha afirmado que garantizar el r espeto de la capa cidad jur í dic a para tom ar
decisiones de una persona con dis c apacidad cons ti tuye el prim e r paso par a la
prevención de la tortura y los tratos inhumanos y degradante s 159 .

El des arrollo de es te nuevo entendimiento de la capacidad jur í dic a ha i mpactado,
significativamente, aunque de m anera dif er e nciada, en el Derecho civil de los
Estados que la han ratificado, entr e l os que se encue nt ran los país es de los cuales
nos ocuparemos en la pres ente invest iga ción, es to es , E spaña e Itali a.

Precisamente, en el cas o español, la terminología ha var iado con la Le y 8/2021, de
2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las
personas con di scapacidad en el ejer cicio de su capa cidad jur ídica, y se ha pasado
al u so del tér mino úni co de “ca pacidad jurídica”, dejando atrás la clási ca di stinción
entre capa cidad jur í dic a y capa cidad de obr ar . De hecho, como advertimos, en el
ámbito es pañol ya exis t ía el térmi no capacidad j urídica, pero úni camente para hacer
re fer e ncia a la aptitud para ser titular de derechos. El l egislador de 2021, en
concordancia con la Convención, cons ider ó a propi ado suprimir el térm ino
capacidad de obrar y que el término capacidad jurí dic a engloba s e la s dos fac et as de
titularidad y ej erci cio de l os derechos y obli gaciones, capacidad jur ídica que, al se r
inherente a la condición de persona humana, r esulta imposible modific ar la. De es te
modo, a pa rti r de la entrada en vigor el 3 de septiembre de 2021 de dicha norma, en

158 Comité CESCR, Obs ervación Gen eral n.º 20 (E/C.12/GC/20), 2 de julio de 2009, párr. 27.
159 Consejo de De rechos Human os, Informe del Relator Espec ial sobre la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhuman os o degradantes , Juan E. Ménd ez (A/HRC/22/53 ), 1 de febrero de 2013, párr.
65 - 66.

67

España dejaron de exis t ir las clási cas dicotomías capa cidad j urídica/capacida d de
obrar y capa cidad/incapac idad 160 .

En el caso italiano, sin embargo, no podemos concluir de la misma manera, pues se
sigue manteniendo la clás ica distinción entre capacità giuridica y capacità di agire ,
la cual no es solo termi nol ógica , s ino también de contenido, pues el reconocimiento
de la capacità di agire (capacidad de actuar en Derecho) varí a en atención a las
especiales caract e rís tica s de cada persona. Conforme a ello, debemos concluir que
en el ordenamiento jurídico italiano, no se ha supe ra do todavía es ta clási ca
dicotomía, a pesar de haber ratificado el Estado italiano la Conve nción y entrado en
vigor el 15 de marzo de 2009. El lo e xplica que dicha distinción s iga s ie ndo el
sustento de instituciones de protección de personas con disc apacidad sustituti vas y
limit a ti v as de sus derechos.

3. LA CAPACIDAD JURÍDICA BAJO EL NUEVO PARADIGMA DE LA
DISCAPACIDAD

3.1. Consideraciones iniciales

La capacidad jurídica y l as personas con discapacidad han llevado una compleja
relación que, a la fecha, a ún no ha terminado 161 .

A lo largo de la historia se les ha desconocido el extremo de la capacidad para actuar
en Derecho cali fi c ándolas de “incapa ces” de poder proveer el cuidado de sus
propios inter es es o de tomar decis iones conscientes y responsables por su sola
condición. Con bas e en dicho criterio, el pr incipal mecanismo de pr otección de las

160 VIVAS TESÓN, I. , “ La curatela como p rincipal medi da judicial de apoyo para el ejer cicio de la
capacidad jurídica : fundam ento y claves de su nuevo régimen legal ”, en La reforma de la
discapacidad : comentarios a las nuevas reformas legisl ativas , en CAS TRO - GIRONA, A.,
CABELLO DE ALBA, F. y PÉREZ RAMOS, C. ( C oords.), vol. 1, Tomo 1, Fundación Notari ado,
Madrid , 2022, pp. 489 - 490.
161 BERNARDINI, M. G., Op. Cit ., p. 3, quien agrega que se trata de un argumento que viene siendo
discutido por la doctrina jurídica desde hace mucho tiempo en los campos bioético, civil,
internacional y penal, p. 45.

68

personas con disc apacidad ha sido el conocido como “inter dicción” o
“incapacitación”.

La tutela tiene su ori gen en la Ley de las XII Tablas del antiguo Derecho Romano,
por la cual se autor izaba el nombramiento de un “tutor” pa ra el ma nejo de las
propiedades de a quellos c ons ider a dos “incompetentes” 162 .

A través de es t e mecanismo se ha pretendido pr oteger a una per sona con
discapacidad canc elando o limitando judicialmente, de forma t otal o parcial, su
capacidad de actuar en D er ech o tras cons ider a rla incapaz de autogobernar se y tomar
decisiones por sí mism a, nombrándosele un tercero para que decidiese por ella. El lo
ha sido cons ider a do como un acto de benevolencia, de asistencia o prot ección de
personas limitadas en su capa cidad y nunca como un castigo 163 , de m anera que se
entendía (y en algunas r ealidades se sigue entendiendo) que para “tutelar” era
necesario r ecortar o cancelar la capacidad jur í dic a de una persona, es pecialmente, el
extremo referido a la legitim ación para actuar en el tráfic o jurídico conforme a los
derechos de que er a titular .

Es te parti cular tr atamiento dispensado a las per sonas con disc apacida d re f lej a, como
señala BE RNAR DI NI 164 , el reconocimiento en el suje t o vulnerable de una
“subjetividad debilitada”, pues no se les ha consi der a do “s ujetos en sentido pleno”,
originándose una s ue rte de “jerarquía de la subje t ividad humana” y de desigualdad.
De modo que, bajo es ta lupa, vulnerabilidad y autonomía son dos conce pt os
antitéticos, pues se han considerado contrarios y que no pueden converger en una
misma persona .

Es te entendimiento se ha bas ado en el prejuicio y el pater nalismo desde el enfoque
del m odelo médico de la disc apacidad, c onforme al cual, incluso, los jue ces ni
siquiera conocían ni es cuchaban a la propi a persona, basando su decisión,

162 KANTER, A., Op. Cit., p. 239.
163 KANTER, A., Op. Cit.
164 BERNARDINI, M. G. , Op. Cit., pp. 36 - 37.

69

únicamente, en un certificado m édico 165 . Como se ñalan CUR TO y MA R CHI S IO 166 ,
prevalecía el paradigma asistencial , conforme al cual las pers onas con dis c apacidad
son vistas como suje t os a quienes cuidar y proteger, aunque se a a costa de limit a r
sus der echos y libertad es .

Es te clás ico mecanismo de protección de las per sonas con discapacidad ha sido
altamente criticado por sus i ndeseables cons ecuencias, principalmente, las
relacionadas con la pérdida del derecho a se r tr atadas como iguales se res humanos
con digni dad ante la ley, lo que constituye una violación de los principios básicos
de los derechos humanos 167 . Dentro de los efectos negativos en la vida personal, se
han generado dudas sobre sus propias capa cidades, se ha afect a do su desarrollo
individual y han sido ignoradas en sus deseos y pr ef e rencias que afect an a su calidad
de vi da. Asimismo, se han criticado los pr oces os j udiciales de nombr amiento de
“tutor/curador”, así como la violación de los derechos civiles bási cos , la s libertades
de las per sona s con disc apacidad y la perpetuación de la discriminación en su contra
a tr avés de las limit a ciones a su libertad basada únicamente en su dis c apacida d 168 .

De acuerdo con BE RNA R DI NI 169 , no solo la falta de reconocimiento de la
capacidad jur í dic a invisibilizaba, a nivel norm ativo , la subje tividad del indi viduo,
sino t ambién la fa lta del reconocimiento de la capacidad de actuar en Derecho, lo
que se tr aduce en la negac i ón de la autonomía y en la ir rele va ncia jur í dic a de su

165 CURTO, N. y MARCHI SIO, C. M., I diritti de lle persone con disabilità. Percor si di attuazione
della Convenzio ne ONU , Carocci editor e, Roma, 2022, pp. 15 y ss ., agregan que l as publicaciones
científic as sobre la discapacidad antes de la Conve nción desde el enfoque social de los derechos
humanos eran la minoría y se centraban, principalmente , en cuestiones bioéticas de inicio y fin de la
vida, sin que se abordase el impacto de los derechos durante la trayectoria de su vida. En el espacio
social y cultural ni siquiera se argumentaba por qué las personas con discapacidad no tenían plenos
derechos sociales y civiles, ya que é stos ni siquiera aparecían en escena , de modo que los derechos
se reducían a: asistencia, pensiones, estacionamientos y auxilios .
166 CURTO, N. y MARCHI SIO, C. M. , Op. Cit ., pp. 29, 31 - 32, sostienen que , en el paradigma
asistencial, el principi o denominado “después de nosotros” es un punto central en la ayuda a la vida
adulta , el cual consis tía en la exigencia de encontrar a alguien que se ocupara de la persona con
discapacidad cuando sus padres ya no vivieran .
167 KANTER, A., Op. Cit. , p. 242 .
168 KANTER, A., Op. Cit. , pp. 243 - 244.
169 BERNARDINI, M. G., “L’ambigua capacità. Rifl essioni min ime sulla rinnovata attualità di un
dibattito e pr imi tentativi di chiarificazione concettuale”, Dirit to e questioni pubbliche , vol. 20, nº.
1, 2020, pp. 43 - 62 .

70

voluntad. Pre cisa mente , ha sido e sta segunda fac et a la que ha sido negada
históricamente a las per sona s con discapacidad, lo que implicaba la negación del
derecho a tom ar las decisiones s obre la propia vida y a actuar en consecuencia 170 .

Siguiendo la tesi s de Amarthya Sen 171 , las “capacidades” son nociones de li bertad
en el sentido positivo del t érmino, es to es , como las opor tuni da des rea les que t iene
una persona con r espe c to a la vida que puede llevar. En la mis ma l ínea,
BE RNAR D I NI 172 , sostiene que la capacidad es un medio por el c ual se pe rm ite a la
persona espacios de l ibertad e interacciones no suje t a s a coerciones . De es te modo,
de acue rdo con lo señalado en el artículo 12 de la Convención, toda negación de la
capacidad jurídica ( en sus dos face ta s ) por r azón de la discapacidad es una clar a
violación a los derechos humanos.

Ahora bien, en atención a las cons ecuenc ia s negativas derivadas de es te modelo
médico y a la a plicac i ón del Derecho Inter na cional de los Derechos Humanos, muy
especialmente, la Convención, con el paso de l os años se han venido estableciendo
otros mecanismos de guarda de las per sonas con discapacidad que les permiten
conservar ciertos espacios de l ibertad en la toma de decis iones y que no tienen por
finalidad la limitación de la ca pa cidad de actuar en Derecho, sino el
acompañamiento de la pe rsona . Son los conocidos como sis te ma s de apoyo.

En los ordenamientos jurí dic os que son objeto del prese nte es tudio encontr amos que
en el italiano se cons er va n los mecanism os de protección susti tut ivos , de modo total
o parcial, de las personas con di scapacidad, l os cuales coexisten con un sis te ma de
apoyos no del t odo respetuoso con la capacidad jur í dic a. En cambio, el cas o de
España, los si s t em as de guarda en sus titución de la persona con disc apacidad han

170 KANTER, A., Op. Cit. , p. 236.
171 Citado por CROCETTA, C., “Persona vulnerabile, soggetto capace . Rif lessioni
sull’amministrazione di sostegno nel contesto italiano ed europeo”, DPCE online , n.º 1, 2020.
Recuperado de https: //www.dpceonline.it/index.php/ dpceonline/article/view/888 .
172 BERNARDINI, M. G. , Op. Cit. , p. 50.

71

sido reemplazados por los de apoyo. Si bien abordaremos con dete nimiento su
estudio en el próximo capítulo, era aquí nec e sario un apunte al respecto.

En definitiva, des de el reconocimiento de la capa cidad jur í dic a de las per sonas con
discapacidad, los sis t em as de protección sustit ut ivos no encue ntran aceptación en el
modelo de der echos humanos de la Conve nción, de ahí que, a raí z de lo dispuesto
en su artículo 12, se haya ideado un sis t em a de asistenc ia, de acompaña mi e nto o de
apoyos, el cual se est á impl antando, progre s ivamente, en los Estados parte. El lo nos
conduce a examinar, a continuación, los numerales 3º y 4º de dicho precepto, lo que
nos permitirá concluir su anális is para, a través de él, dejar en clar o los pr esupue s tos
generales de los si s t em as de apoyo des de la ópti ca de l os derechos humanos, los
cuales nos se rvirán de base para el es tudio de los sis t em as actualmente existentes en
Ita lia e España.

3.2. Principios generales inspiradores d el sistema de medidas de apoyo de las
personas con discapacidad

Antes de analiza r l as medidas de apoyo de las personas con discapacidad que se
enmarcan en el nuevo par adigma de la Convención, es necesario, previamente,
detenernos sobre ciertos pri ncipios proclamados en el artículo 3 de es t e instrumento
internacional. Cabe se ñalar que, al tener la categoría de pri ncipios generales, es t as
directrices irradian el arti culado de la entera Conve nción par a su formulación e
interpretación, por lo que resaltamos su análisis en es te apartado pa ra tenerlo como
guía en el estudio de los sis t em as de protección de la s personas con discapacidad en
las realidades italiana y e s pañola que haremos en los siguiente s c apítulos .

De la lis ta de principios generales, des tacamos , por cuanto aquí nos interesa, los
siguientes: a) la autonomía individual, incluida la libertad de tomar la s pr opias

72

decisiones y la i ndependencia de las personas 173 , b) la parti cipación e inclusión
plenas y efectivas en la s oc iedad y c) la a cc esibilidad 174 .

Como señala GE TE - ALONSO 175 , es tos principios son comunes a los formulados en
otros ins trum entos i nternacionales, sin embargo, se hace nece sario explicitarlos con
referencia a las pers onas con dis c apacidad.

3.2.1. El principio de autonomía individual

E ste principio incluye la libertad de t omar las propias decisi ones y la inde pendenci a
de las personas. Además de es tar regulado en el art ículo 3, la Conve nción lo
menciona también en su Preámbulo literal n), en donde se reconoce “ la importa ncia
que para las personas con discapacidad r eviste su autonomía e independencia
individual, inc luida la libertad de tomar sus propias de cisi ones ”.

Como se ñala CU E NCA 176 , se tr ata de que cada uno pueda elegir librem ente sus
metas, s us plane s de vida y dar los pa s os que consider e pa ra conseguirlas sin que se
vea restringida por razón de discapacidad. De hecho, el Comité CR P D 177 considera
que la independencia y la autonomía incluyen la f acultad de l ograr que se respeten
jurídicamente las pr opias decisiones. En la mis ma línea, DE L ÁGUIL A 178 s osti ene

173 BLANCK, P. & MARTINIS, J., "The right to make choices: supported decision - making activities
in the United States”, en PEREÑA VICENTE, M. (d ir.), La voluntad de la persona protegida.
Oportuni dades, riesgos y salvaguardias , Dyki nson, Madr id, 2018, pp. 27 - 37 , señala n que estos
principios se conectan con el derecho a vivir de manera independiente.
174 ONU , Convención … , art. 3.a).
175 GETE - ALONSO Y CALERA, M. C., “Conceptuación de la capacidad: del paternali smo a la
autonomía”, en CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA Y PÉREZ GALLARDO (e ds.), Capacidad
y protección de las personas menores de edad en el Derecho , Edici ones Olejni k, Santiago de Chil e,
2021, pp. 21 - 40.
176 CUENCA GÓ MEZ, P., “El sistema de apoyo a la toma de decisiones desde la Convenci ón
Internacional sobre los d erechos de las p ersonas con d iscapacidad: principios generales, aspectos
centrales e implementac ión en la legislación española”, REDUR, n.º 10, diciembre 2012 , pp. 61 - 94.
Igualmente, PERALTA LÓ PEZ, F. y ARELLANO TORRES, A., “La autodet erminación de las
personas con discapacidad intelectual: situación actual en España”, Revi sta CES Psicolog ía , n.º 2,
vol. 7, julio - diciembre 2014, pp. 59 - 77 .
177 ONU, Comité CRPD, Observación General n.º 1 (CRPD/C/GC /1), párr. 33.
178 DEL ÁGUILA, L. M., “La autonomía de las personas con discapacidad como principi o rector”,
en SALMÓN, E. y BREGAGLIO, R. (E ds .) Nueve conceptos claves para entender la Conven ción
sobre los derechos de las personas con discapacidad , Editorial PUCP , Lima, 2015, p. 61.

73

que la autonomía es el bien más pr eciado que una persona puede tener, es la base de
se r persona y de se r ciudada no, sie ndo la prim e ra libertad de todas.

De otro lado, es te pr incipio exige que cuando se presenten dif i c ult a des para tomar
decisiones autónomamente, se adopten las medidas pertinentes sin que la autonomía
de la persona se vea mermada ni cuestionada. Estamos ante el r econocimiento de
una de las ba s es del nuevo modelo de la disc apacidad que se encuentra en el ce ntro
del si s t em a , en contraposición a lo que era el modelo m édico 179 , de manera que la
autonomía como pr incipio f undamental debe pr evalecer y se r prom ovi da y
maximizada en vez de ser entorpecida o impedida.

Sin embar go, como señala DE L ÁGUIL A 180 , no debe confundirse el principio de
autonomía con la idea de “autosuficiencia”, es decir, como la capa cidad de hace r las
cosas si n ninguna ayuda o apoyo. Por el contrario, la Conve nción def iende un
modelo de toma de dec is iones con apoyos en respeto del principio de autonomía, lo
que se corresponde con el cri terio del respeto por la voluntad y las pref e rencias de
la persona con discapacidad contenido en el artículo 12 pár r a fo 4º, a regir en el
ejer cicio de la capa cidad jurídica. El enfoque de la Convención se alinea con el
concepto de “inter dependenci a ”, que, aunque no es nuevo, ha sido históricamente
invisibilizado y reconoce que todas las personas, incluidas aquellas con
discapacidad, necesitamos de los demás en algún momento de nuestras vidas 181 .

Uno de los temas que se cues tiona s obre la pr omoción de la autonomía e
independencia de las persona s con discapacidad son los peligros de cometer errores
en el ámbito de las relacione s jur í dic as. De he cho, la s us tit ución de la persona en el
modelo anterior se justificaba bajo el paraguas de la “protección”. Ahora parece que

179 GETE - ALONSO Y CALERA, M. C., Op. Cit. , pp. 21 - 40 . En es ta línea, el principio de autonomía
es una de las bases sobre la que se ha construido la Convención, afirma DEL ÁGUILA, L. M., Op.
Cit. , p. 57.
180 DEL ÁGUILA, L. M., Op. Cit. , p. 64. La necesidad que una persona con discapacidad pueda tener
de algún tipo de apoyo o asistencia no compromete su autonomía o indep endencia.
181 DEL ÁGUILA, L. M., Op. Cit . , p. 68. Se trata de una nueva propuesta que se relaciona con la
solidaridad y fraternidad, constituyendo una reformulación creativa del princi pio clásico de
autonomía.

80

de la disc apacida d, pues en el médico dicho foco de atención se ponía, solamente en
la rehabilitación de la persona enfer ma, en muchas ocasiones , en contextos de
aislamiento.

La Conve nción, en su artículo 9, individua liza la s categorías generales de
accesibilidad en el acc eso al entor no físico, el transporte, la información, as í como
a la s comunicaciones y los se rvicios, de manera que irradia un campo de acc i ón
bastante amplio que incluye as untos c omo, e ntr e otros, el acc eso a las tecnologías y
servicios electrónicos 202 , la accesibilidad cognitiva 203 y en el etiquetado de
productos 204 . Confor me a ello, el tema de la accesibilidad resulta bast ante complejo,
pues, para adaptar los entor nos, se rá nece sario tener en cuenta los diferentes tipos
de disc apacida d con la fi nalidad de que se an lo más acc esibles posible. Como ha
sucedido históricamente, las disc apacida des “invisibles” como la sensorial, la
mental o la intele ctual ha n r ecibido me nor atención y, por consi gui e nte, es caso
desarrollo legisla t ivo en materia de accesibilidad en comparación con la
discapacidad fís ica .

202 SANTILLÁN SANTA CRUZ, R., “Las personas con discapacidad como consumidores
vulnerables en el comercio electrónico: el problema de la accesibilidad digital”, Actualidad Jurídica
Iberoamericana , n.º 16, febrero 2022, pp. 1412 - 1431.
203 Vid. JIMÉNEZ ARTACHO, E., “Acerca de la modifica ción del T exto R efundido de la Ley
General de Der echos de las Personas con Di scapacida d y de su inclusión social para regular y
establecer la accesibilidad cognitiva”, CERMI. es semanal: el periódico de la discapacidad , n.º 477 .
R ecuperado de http://semanal.cermi.es/noti cia/derecho - discapacidad - accesibilidad - cognitiva -
novedades - semana - 88.aspx , el 07 de abril de 2022. Cabe señalar que sobre este tipo de accesibilidad
también se ha pronunci ado ONU, Comité CRPD, Observac ión Genera l n.º 2 (C RPD/C/GC/2), 2014,
párr. 20, cuando se refiere a que los edificios y otros espacios abiertos al público deben contar con
señalización en Braille y en formatos de lec tura fácil, asimismo se debe ofrecer asistencia humana o
animal e intermediarios, incluidos guías, lectores e intérpretes profesionales de la lengua de señas,
para facilitar la accesibilidad. Sin esa se ñ alizaci ó n, informaci ón y comunicaci ó n accesibles y
servicios de apoyo, la orientaci ón y el desplazamiento dentro y a trav és de los edificios pueden ser
imposibles para muchas personas con discapacidad, en es pecial las que experimentan fatiga
cognitiva.
204 Vid. PÉREZ SÁNCHEZ, P., “Nueva Ley 4/2022 de 25 de febrero, de protección de los
consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, con especial
mención a la obligación del etiquetado brail le en los bienes y productos de consumo”, CERMI.es
semanal: el periódico de la discapacidad , n.º 473 . R ecuperado de:
http://semanal.cermi.es /noticia/derecho - discapacidad - semana - 84 - Ley - etiquetado - braille - bienes -
productos - consumo - novedades.aspx , el 11 de mar zo de 2022 ; así como FERNÁNDEZ, I.,
“Etiquetado accesible para personas con ceguera: una nueva conquist a en materia de derechos”,
CERMI.es semanal: el periódico de la discapacidad , n.º 475 . R ecuperado de:
http://semanal.cermi.es /noticia/Etiquetado - accesible - personas - ceguera - nueva - conquista - mater ia -
derechos.aspx .

81

Como señala el Comité CR P D 205 , es nece sario que se aborde la accesibilidad en toda
su complejidad, incluyendo entornos abie rt os al públi co o de uso público e, incluso ,
cuando son ges tionados por entes pr ivados. Al respecto, el Comité CR PD , en el cas o
Silvia N y usti y Pét er Takács c ontr a H ungr í a 206 , r ecomienda al Estado húngaro
imponer el r es peto de requisitos míni mos de accesibilidad a las instituciones de
crédito privadas que of re c en se rvicios al públi co ante la queja de clientes con
discapacidad visua l a l os cuales no se les había gar antizado el acc eso a los servicios
telemáticos en igualdad de condiciones respecto a los de más usua r ios .

Sin embargo, se cons idera que la implementación de la acc esibilidad entendida
como eliminación de barrera s es de car ácte r pr ogre s ivo, est o es , no es posible
lograrla a corto plazo, por lo que, para los cas os concretos donde se requiera una
adaptación, se r ecurr irá a los ajus tes razonables. Ade más , dicha implementación de
entendida desde el “ dis eño universal” se aplica a los nuevos bienes, pr oductos,
instalaciones, tecnologías y servicios, los c uales deben garantizar un acc eso pleno a
todos los cons umi dores potenciales, entr e ellos, las per sona s con discapacidad 207 .
Por tanto, las nuevas inversiones, la invest iga ción y la pr oducción deben contri buir
a eliminar la des igualdad y no a crear nuevas barreras 208 . P or ende, se identifican
dos tipos de obligaciones de los E stados Parte : la de adaptar o eliminar las barreras
de los bienes, productos, etc. ya existentes, de naturaleza progresiva o gr adual pero
sis tem át i ca; y la de garantizar el acc eso a todos los nuevos bienes, pr oductos, etc.
desde su diseño, de naturaleza inmediata.

205 ONU, Comité CRPD, Observación General n.º 2 (CRPD/C/GC /2), 2014, párr. 13.
206 ONU, Comité CRPD, Comun icación N.º 1/2010: caso Silvia Nyusti , Péter Takács y Tamás
Fazekas contra Hungr ía , CRPD/C/9/ D/1/2010, 21 de junio de 2013 . R ecuperado de:
https://tbint ernet.ohchr.org/_layouts/15/ TreatyBodyExternal/Download.aspx?symbolno=CRPD%2
FC%2F9%2FD%2F1%2F2010&Lang=es . El caso se refiere a la comunicación presentada por
Szilvia Nyust i y Péter Takács , ciudadanos húngaros con grave discapacidad visual y client es de la
OTP Bank Zrt. (OTP) , quienes no p odían usar los cajeros automáticos sin ayuda porque no tenían
teclados marcados con caracteres en br aille ni un sistema de voz que les d iera instrucciones o
asistencia para realizar transacciones con tarjeta. Pese a ello, pagaban las misma s comisiones anuales
por los servicios de tarjeta bancaria y transacciones que el resto de los clientes, por lo que recib ían
menos servicios por las mismas comisiones.
207 ONU, Comité CRPD, Observación General n.º 2 (CRPD/C/GC /2), 2014, párr. 14.
208 ONU, Comité CRPD, Observación General n.º 2 (CRPD/C/GC /2), 2014, párr. 22.

82

3.3. Lineamientos generales de los sistemas de apoyo de las personas con
discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica

El artículo 12, numeral 3º de la Conve nción est ablece que, “los Estados Parte
adoptarán las medidas pertinentes para pr oporc iona r acc eso a las personas con
discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejerci cio de su capacidad jur í dic a”.
En concordancia con ello, el Comité CR P D , en su Obs ervación General n. º 1, ha
afirmado que, efectivamente, existen personas que tienen más di ficultad que otras
para t omar decisiones, sin embargo, e ll o no es moti vo para limit a r o des conocer su
capacidad jurídica, razón por la cual se ha dise ñado el si s t em a de apoyos como
mecanismo de protección j urídica de las personas con discapacidad.

Como vemos, es te numeral 3º hace mención al ejer cici o de la capacidad jur ídica,
contemplando la obligación de los Estados de adoptar las medidas de apoyo que las
personas con disc apacidad puedan necesitar para ello. De acuerdo con ello, el
Comité CR P D , en la interpretación de es t e numeral, da a entender el r econocimiento
de un nuevo derecho, el de r ecibir apoyos e, incluso, el de no recibirlos 209 . De es te
modo, podemos concluir que los apoyos emergen como derecho en t anto forman
parte es encial del der echo a la capa cidad jurí dic a 210 .

El caráct e r facultativo del der echo a los apoyos emerge de la propi a Convención,
cuando se ñala que los E stados deberán pr oporc iona r “…ac ces o a las personas con

209 ONU, Comité CRP D, Observac ión General n.º 1 (CRP D/C/GC/1), 2014, párr. 19, donde precisa
que “ las personas con discapacidad pueden solo buscar que se les reconozca su derecho a la capacidad
jurídica y pueden no desear ejercer su derecho a recibir el apoyo”; y, párr. 34, que señala “el derecho
a recibir apoyo en el ejerci cio de la capacidad jurídica no se limitará esgrimiendo que constituye una
carga desproporcionada o indebida.”
210 Para VIVAS TESÓN, I., “ La curatela como principal medid a judicial de apoyo para el ejercicio
de la capacidad jurídica : fun damento y claves de su nuevo ré gimen legal”, cit., p. 491, “a la persona
adulta con discapacidad que, por dist intos motivos , precise (por tanto, no siempre) de algún tipo de
acompañamiento, sostén, ayuda para el ejercicio de su capacidad jurídica, esto es, para tomar las
propias decisiones y llevarlas a cabo, no sólo en el terreno patrimonial (el que, hasta ahora,
únicamente importaba), sino tamb ién en el personal, ofrece un gran abanico de mecanis mos o
medidas de “apoyo” que es, a mi juicio, una de las tres palabras clave en torno a la cual gira est a
ansiada reforma. Las otras son ‘dignidad’ y ‘respeto’”.

83

discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ej erci cio de su capacidad jurídica”
(la cursiva es nuestra), si bien, sobre es t e punto, no existe consenso unánime en la
doctrina 211 . A nues tro entender, el que pueda se r optado por la persona con
discapacidad, no elimina ni limit a la obl igación del E stado de otor garlo cuando se a
requerido, pue s se trata de una obligación a bsol ut a 212 . Lo que ha s uc edido es que se
ha pas ado de la sustitución para la toma de decisiones a los apoyos para la toma de
decisiones c uando és tos se a n necesitados por las personas c on discapacidad 213 .

De est a disposición, se advierten tres aspectos : la pr opuesta de un sis t em a de
protección de las personas con disc apacidad que parte del r econocimiento de su
plena capacidad jurídica; el surgim iento de un nuevo der echo a los apoyos ; y los
sis tem as de protección basados en la sustit ución de la persona par a la tom a de
decisiones no s on compatibles ni con la Convención ni con el Derecho I nternacional
de los Derechos Humanos 214 .

Cuando se habla de medidas de apoyo el Comité CR P D ha aclarado que se trata de
un térmi no amplio que engloba tanto oficiales como ofi ciosos de distintos tipos e
intensidades 215 . Se incluyen dentr o de es ta categoría: i) las personas, que pueden
actuar como “personas de apoyo”, para la ayuda en el ejer cici o de la capa cidad
jurídica, la defensa de sus intereses o la as istencia para la comunicac i ón ; ii) las
medidas r elacionadas con el dis e ño univer sal y la acc esibilidad; iii) la elaboración y

211 Como advierte n, entre otros, MES SÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, J., "La ineficacia de los
actos jurídicos patrimoniales realizados por una persona con discapacidad a la lu z de la Convención
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discap acidad”, en PEREÑA VICENTE, N.,
La voluntad de la persona protegida , Dy kinson, Madri d, 2018, pp. 495 - 510, DE SALAS MURILLO,
S., “¿Existe un derecho a no recibir apoyos en el ejercicio de la capacidad?”, Revista Crí tica de
Derecho Inmobiliario , n.º 780, 2020, pp. 2227 - 2268 y PRADOS GARCÍA, C., “Eficacia y validez
de los contratos celebrados por personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”,
Actualidad Jurídica Iberoamericana , n.º 16, 2022, pp. 24 - 45.
212 ONU, Comité CRP D, Observac ión General n.º 1 (CRPD/C/G C/1), 2014, párr. 30 , señala que los
derechos esta blecidos en el art í culo 12 se aplican desde el mome nto de la ratificaci ón y deben hacerse
efectivos inmediatamente .
213 ONU, Comité CRPD, Observación General n.º 1 (CRPD/C/GC /1), 2014, párr. 16.
214 ONU, Comité CRPD, Observación General n.º 1 (CRPD/C/GC /1), párr. 47.
215 ONU, Comité CRPD, Observación General n.º 1 (CRPD/C/GC /1), 2014, párr. 17.

84

reconocimiento de m étodos de comunicación distintos y no convenc i ona les; y iv) la
posibilidad de planificar anticipadame nt e .

Los apoyos se rigen en atención a los principios generales s e ñalados en la
Convención a los cuales hemos he cho mención anterior me nte . En atención a ello, el
apoyo no sustituye la voluntad de la persona con discapacidad, sino que la “as iste”
para que se a la propia persona con disc apacida d quien la manif ieste . A diferencia
del modelo de sustitución, no se decide por la persona con disc apacida d, sino que se
le ayuda a decidir por sí misma. De hecho, las medidas de apoyo no deben
contemplarse como restrictivas, sino como pr omocionales de la autonomía 216 .

Incluso en los casos en l os cuales la persona con disc apacidad no pueda m anifestar
su voluntad, la medida de apoyo se encargará de “recons truir la ” b ajo el cri terio de
la “me jor interpr eta ción de la voluntad”, tal y como ha sido regulado en la
legislación española que tendremos ocasión de analiza r en el capítulo quint o 217 . En
consecuencia, se ha superado el cri terio bas ado en el mejor inter és de la persona con
discapacidad, donde se decidía por ella , pasando a uno basado en el respeto de su
voluntad, deseos y pref e rencias 218 .

De m odo es pecífi c o, el Comité CR P D ha señalado l os criterios que deben respetar
las medidas de apoyo, a los que denomina “dis posiciones es enciales” 219 : i) que el
apoyo para la adopción de de cisi ones se a disponible para todos; ii) todas las formas
de apoyo deben es tar basadas en la voluntad y preferencias de la persona, no en su
interés superior; iii) el modo de comunicac i ón de una persona no debe se r un

216 CUENCA GÓ MEZ, P., Op. Cit. , p. 74 .
217 Como señala CUENCA, en los casos en los que no se pueda conocer la voluntad de la persona
con discapacidad, la “sustitución” deberá realizarse desde el paradigma del mo delo de apoyo por lo
que tener que ser coherente con la narrativa y la historia de vida de la persona, con sus preferencias,
valores, deseos, etc., en CUENCA GÓ MEZ, P., Op. Cit. , p. 74.
218 PRADOS GARCÍA, C., “Eficacia y vali dez de los contratos celebrados por personas con
discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”, Actuali dad Jurídica Iberoamericana, n.º 16,
2022 , p. 26 . Igualmente, LÓPEZ SA N LUIS, R., “El princi pio de respeto a la voluntad de la persona
con discapacidad en la Convención de Nueva York (2006), y su reflejo en el anteproyecto de ley por
el que se reforma la legislación civil y procesal en mat eria de discapaci dad”, Indret: Revista para el
Análisis del Der echo , n.º 2, 2020, p. 126 .
219 ONU, Comité CRPD, Observación General n.º 1 (CRPD/C/GC /1), 2014, párr. 29.

85

obstáculo para obtener el apoyo ; iv) la persona elegida como apoyo debe disponer
de un r econocimiento jurídico accesible, lo que inc luye la pos ibilidad de comprobar
su identidad y de la im pugnación de sus decisi ones por parte de terceros; v) el acc eso
al apoyo incluye que se a a un costo simbólico o gr atuito; vi) el apoyo no debe
justificar la l imitación de ot ros derechos fundamentales; vii) la persona debe tener
derecho a rechazar el apoyo, poner fin a la r elación o cambiarla en cualquier
momento; vii i) deben establecerse salvaguardias en todos los procesos relacionados
con la c apa cidad jur í dic a y el apoyo; y ix) la prestación de apoyo no de be depender
de una eva luac ión de la capacidad mental.

De es ta ma nera, al denominarlas “disposiciones esenciales”, el Comité CR PD
estipula los requisitos f undamentales que deben cumpli r las medidas de apoyo si n
dar una r ígida definición de las misma s , lo que permi te su continua evolución y la
flexibilidad en su aplicac i ón en f unción de las diversas exigencias de las personas
con disc apacida d, pa ra lo c ual no puede e xis t ir una única solución 220 .

En concordancia con ello, el Comité CR PD 221 consi der a que los regímenes fundados
en la sustitución para la tom a de decis iones deben se r reemplazados por otr os que
se basen en el apoyo a la adopción de decis iones, pues mantener ambos tipos de
regímenes no es suficiente para cumplir con las obl igaciones de la Conve nción.
Dentro de es tos r egímenes sustitutivos de la persona con discapacidad de incluyen
aquellos en los que la decisión es tomada por un tercero en consideración al “interés
superior” de la persona con discapacidad, en lugar en su propia voluntad y
preferencias 222 , de ahí que es te sea el crit erio a regir en las medidas de apoyo.

220 FAVALLI, S., Op. Cit. , p. 180.
221 ONU, Comité CRPD, Observación General n.º 1 (CRPD/C/GC/1), 2014, párr. 27 , agrega que los
sistemas de sustitución pueden abarcar formas diversas como la tutela plena, la interdicc ión judicial
y la tutela parcial, a través de los cuales se despoja a la persona con di scapacidad de su capacidad
jurídica, se le nombra un sustituto y las decisiones del sustituto se basan en el interés superior de la
persona con discapacidad.
222 ONU, Comité CRPD, Observación General n.º 1 (CRPD/C/GC /1), 2014, párr. 27 - 29.

86

Para finalizar es te anális is, conviene hace r mención también a las sa lvaguardi a s, a
que se ha ce mención en el numeral 4º del artículo 12 de la Convención , en el que se
profundiza en el ej erci cio de la capa cidad jur í dic a, per o des de el extr emo de la
seguridad del uso de las medidas de apoyo. De hecho, el pr im e r enunciado del
numeral 4º se ñala que “ los E stados Parte as egur a rán que en todas la s medidas
relativas al ejer cicio de la capa cidad jurídica se proporcionen salvaguardias
adecuadas y efectivas para im pedir los abus os de conformidad con el Derecho
internacional en materia de derechos humanos”. De es t a manera, las salvaguardias
se erigen como garantías del funcionamiento de las medidas de apoyo.

El segundo enunciado del num eral 4º especifica que las salvaguardias deben: i)
garantizar el r es peto de los der echos, la voluntad y pr ef e rencias de la persona; ii)
que no haya conflicto de intereses ni i nfluencia indebida; iii) que se an
proporcionales y adaptada s a las cir cunsta nc ias de la persona ; iv) que se apliquen en
el plazo más corto posible; v) que es t én sujetas a exámenes periódicos por part e de
una autoridad o un órgano j udicial competente, independiente e imparcial.

De es te modo, las salvaguardias sirven para pr oteger a las personas con disc apacida d
contra los abusos que se puedan cometer dur ante el f uncionamiento de las medidas
de apoyo en la t oma de dec is iones.

Tr a s es te detenido anális is, hemos de advertir que el ar tículo 12 de la Conve nción
contiene no solo un mero reconocimiento de la capacidad jur í dic a de las per sonas
con disc apacidad, sino la nece sidad de es tablecer todo un sis t em a que permita el
ejer cicio efec tivo de es a capacidad en el terr e no de la realidad. De hecho, el Comité
CR P D ha indicado que “la ca pa cidad jurídica es la clave pa ra a cc eder a una
participación ver dadera en la soci edad” 223 . De es ta manera, la misma Convención
se preocupa por establecer los mecanismos ne ce sarios para tales efectos. Ta n es así
que el citado precepto recoge la obl igación de los E stados de pr oporc iona r el acc eso

223 ONU, Comité CRPD, Observación General n.º 1 (CRPD/C/GC /1), 2014, párr. 13.

87

a los apoyos que puedan necesitar para est e propósito, vinculando “apoyos ” con el
“ejer cicio de la capacidad jurídica”.

3.4. Un acercamiento a los ajustes razonables

Consideramos importa nt e en este epígrafe, hace r un ace rc a mient o a la f igura de los
ajustes razona bles. Si bien los ajustes razonable s no f orman parte de los sis t em as de
apoyo, es tán relacionados con el ejer cici o de la capacidad jurídica, por lo que se
trata de mec anism os complementarios a éstos y que, i ncluso, pueden exist ir de
manera independiente.

El concepto de ajus t e s razonables es tá estrechamente r elacionado con la
“accesibilidad universal” y el “dis eño para todos”, que permiten que los entornos
se a n utilizados en la mayor extens ión posible por el mayor núm ero de personas,
incluidas las personas con discapacidad 224 . Sin embargo, no sie m pre es tos
dispositivos producirán entornos accesibles posibilitadores del ejer cici o regular de
los derechos de las personas con discapacidad, en es te cas o entran a operar los
ajustes r azonable s 225 .

Con caráct e r general, la Conve nción, en su ar tículo 2, define a los ajustes razonables
como “l as modific aciones y adaptaciones nece sarias y adec uadas que no impongan
una carga desproporcionada o indebida, cuando se r equieran en un caso
particular…”, con la finalidad de garantizar a la s personas con discapacidad el goce

224 CARRASQUERO CEPEDA, M., “Los ajustes razonables para personas con discapacidad en la
Unión Europea”, Revista de Est udios Europeos , n.º 71, enero - junio 2018, p. 38. En la misma línea,
DE ASIS ROI G, R., “De nuevo sobre los ajustes razonables”, Anales de derecho y discapacidad , n. º
3, junio 2018, p. 103, señala que los ajustes razonables forman parte del eje de la accesibilidad y, por
tanto, del marco general que configura el sistema de los derechos de las personas con discapacidad.
225 PÉREZ BUENO, L. C., “La configuración jurídica de los ajustes razonables”, en PÉREZ
BUENO, L. C. (Dir.), 2003 - 2012, 10 años de legislación sobre no discriminación de personas con
discapacidad en España . Estudios en homenaje a Migu el Ángel Cabra de Luna , Cinca , Madri d, 2012,
p. 163 , señala que no siempre la accesibilidad universal y el diseño para todos producen entornos
accesibles bien porque la consecución de la accesibilidad universal es un objetivo muchas veces
arduo, oneroso y en todo caso de largo plazo, bien porque el diseño para todas las personas no termina
de satisfacer todas las necesidades de todas las personas con discapacidad, pues la casuística es
innumerable y no todo puede ser previsto y solventad o de antemano sobre la base del diseño.

88

o ejer ci cio de todos los derec hos huma nos y libertades fundamentales. De es te
modo, se vinculan los ajustes razonables con el ej erci cio de todos los de rechos
humanos y liber tades fundamentales, configurándolo como un deber autónomo de
los E stados de car ácte r positivo que i mpregna la entera Convención y, más allá,
todos los ins trumentos s obre derechos humanos 226 . Como pr ecis a PÉREZ 227 , la
Convención amplía considerablemente el radio de acción y la ef icacia de es ta
institución, pues ya no l iga los ajust e s razonables únicamente al der echo de acc eso,
sino que los vi ncula con todos los derechos humanos y libertades fundamentale s .

Al igual que los apoyos, de acue rdo con el Comité CR PD 228 , los ajustes razona bles
son también un derecho de las personas c on discapacidad. Los apoyos y los ajus t e s
razonables s on derechos independiente s e ntr e sí , a la vez que complementarios. Sin
embargo, la dif er e ncia entre uno y otro radica en que los ajus tes razonables no
proceden cuando impongan una carga desproporcionada o indebida, mientras que
los apoyos no se limit a n en función de dic hos criterios pues se trata de una
obligación abs olut a .

En cons ecuencia, los ajus t e s razonables no tienen ef ect o inmediato, pues,
previamente, deben se r evaluados. En l ínea con ello, DE ASI S 229 señala que la
justificación del ajus t e exige su r azonabilidad en dos momentos. En el primero de
ellos, lo razonable del ajuste radica en la exis t e ncia de una falta de accesibilidad
justificada y por lo tanto no discriminatoria; en el segundo, lo razonable del ajus t e
radica en que no se traduce en una carga indebida o des pr oporcionada. En todo caso,
la r azonabilidad no puede se r una válvula de es cape de la exigencia del diseño
universal y convert irse en una es trate gia que permita ocultar ver daderos cas os de
discriminación.

226 FAVALLI, S., Op. Cit. , p. 133.
227 PÉREZ BUENO, L. C., Op. Cit. , p. 171, el aut or critica la Convención en el extremo de que la
noción de ajustes razonables no contiene criterios orientadores para determinar cuándo una carga es
o no excesiva, dejando la libertad a los Estados para concretar esos criterios en su Derecho interno.
228 ONU, Comité CRPD, Observación General n.º 1 (CRPD/C/GC /1), 2014, párr. 34.
229 DE ASIS ROIG, R., Op. Cit. , p. 106.

89

VAR GIU 230 , sostiene que los ajustes razonables no son una obligación de m edios ni
de resultados, sino una obligación de intentar y evaluar si es factible o no rea liza r
un ajus t e des de el punto de vista coste/beneficio, por lo que no todas las personas
con discapacidad son tr atadas por igual. Diversamente, DE ASI S 231 , en rela ci ón con
el argumento de los costes, sostiene que se debe tener presente que estamos dentr o
del di scurso de los derechos humanos, donde la limit a ci ón de un derecho por su
coste excesivo no es un argumento que pueda tener cabida, sal vo que se demuestre
que dicho coste daña de manera insoportable otros derechos.

Sobre los ajus t e s razonables en centros penitenciarios se ha pronunciado el Comité
CR P D en el cas o Mr. X contra A rgentina 232 , sos te niendo que l os E stados Parte de
la Conve nción es tán obligados a adoptar todas las medidas para garantizar que l os
reclusos con disc apacidad puedan vivir independienteme nt e y parti cipar en todos
los as pectos de la vida cotidiana como el acc eso a los servicios higiénicos, patios,
sa l as recreativas, etc.

De igual manera se ref lej a en el cas o resuelto por la Cort e IDH en el caso Chinchilla
Sandoval y otros contra Guatemala 233 , en el cual se deter minó que no se habían

230 VARGIU, P., “The concept of reasonable accommodation as a Ba rrier to the rights of persons
with disabilit ies in internationa l law”, Ordine nazionale e diritti umani , nº. 4, 2023, pp. 811 - 825.
231 DE ASIS ROIG, R., Op. Cit. , p. 106 , el autor agrega que en el contexto español la existencia de
un techo de gasto pú blico (art. 135 de la Constituci ó n), permite concluir que hay decisiones,
elecciones o prioridades con proyecci ón econ ó mica que limitan lo s derechos.
232 ONU, Comit é CRPD, Mr. X contra Argenti na, CRPD/ C/11/D/8/ 2012 , 18 de junio de 2014.
Recupe rado de:
https:/ /do cstore.ohc hr. org/Se l fSer vices/Fi lesHandl e r.ashx? enc= 6QkG1d%2 F PPRi CAqhKb7yh s sD
Wsr FiT9DJhc pwRZ IfGZ5 Bllrpb0DO %2 B8VnbbQj kBawQ% 2Bwui mfwApfUL %2B hl5oAb s0b%2
Fc1h LhWx97 c IR5 P 0 uk4fI03 etCec Ud4QeS3g L Q13z 9lfyJ 74cpJIwAe ui 0 w T rFQ%3D% 3D . El ca s o
se refiere al se ño r X, recl uido por pri s ión preven tiva en Arge ntina con diversa s afecci ones product o
de un a ccidente de auto y un acc idente cere bro-vascul ar con secuel as graves, principal ment e, en la
colum na, ojos y trastor no de e quilibrio, por lo que er a nece s a rio que siguier a un tratam i ento de
rehabi litaci ón, adem ás de encon t rarse en espera de una operació n que ajust ara una placa cervica l ma l
coloc ada, por lo que su vida corr ía pe ligro. El señor X denunc ió la s condicio ne s precaria s de
dete nción y c uidados sani tario s , as í como la i n fraestruc tura in adecuada para pers onas con su
discap a cida d, la cual agrava su condició n de salud física y mental . P es e a las modifica cione s
real iz a das en el c entro penitenc iario , é st as er a n insu ficiente s para garant izar la movilida d de l señor
X, usua ri o de silla de ruedas.
233 CORT E ID H, caso Chi nchilla Sand oval y otros contra Guatemal a , Se r ies 312, 29 de fe brero de
2016 . T omado de: https:/ /www. cortei dh.or.cr/ docs/ casos/artic ulos/s eriec_312_e sp. p df, ver ci t a al pie

96

del Estado miembro sobre discapacidades. C a be señalar que la exposi ción de
motivos de la indicada Dir ectiva, pr ecisa que entr e los f actores que han de tomarse
en cons ider a ción para determinar si una medida da lugar a una carga
desproporcionada, a saber: el tamaño de la empresa, los r ecursos financieros y el
volumen de negocios, la disponibilidad de fondos públicos o de otr o tipo de ayuda.

Como se ñala CA R RAS QU ERO 245 , el caráct e r “razonable” del ajuste en el ámbito
del empleo, implica que cualquier ajus t e debe se r eficaz a fin de que una persona
con disc apacida d participe en las ac tividades relacionadas con el empleo, s ie mpre y
cuando no suponga una carga excesiva para el empleador. Agrega que los ajustes
pueden di vidirse en dos cl as es: en pr im e r lugar, las soluc i one s t écnicas (que
incluyen disposit i vos de asistencia u ot ras adaptaciones fís ica s o estructurales), y en
segundo l ugar, las disposi ciones or ganizativas ( re dis tribución de funciones,
teletrabajo, permiso de di scapacidad, li cencia extendida o adic ional, r eubicac ión en
una ofi cina diferente, et c.).

En ese se nti do, según RO D RÍ GU EZ 246 , el conce pt o de carga exce siva no es un
concepto es tát ico ni uniforme para todo tipo de empr esa porque para determi nar si
concurre tal carga habrá de atenderse, por un lado, al coste de la medida, por otr o
lado, a la existencia de ayudas exter nas y, por último, a la pr opia capa cidad y entidad
de la empresa. De tal manera que una determinada medida podrá cal if icar se como
razonable para una gran empresa por que atendiendo a sus cir cunsta nc ias no suponga
un cos te r azonable y, en cambio, puede no se r r azonable su exigencia en una
pequeña empresa.

245 CARRASQUERO CEPEDA, M., Op. Cit. , pp. 43 - 44, agrega la autora que la razonabilidad que
se exige en los ajustes no puede suponer una vía de escape de la exigencia de accesibilidad universal
y convertirse en una estrategi a que permita ocultar verdaderos casos de discri minación en el ejercicio
de los derechos de las personas con discapacidad.
246 RODRÍGUEZ SANZ DE GALDEANO, B., “La obl igación de realizar ajustes razonables del
puesto de trabajo a las personas con discapacidad”, Temas Laborales , n.º 127/2014, p. 107.

97

Sobre es te punto, el Comité CR P D , en el cas o J. M. contr a E spaña 247 , aclar a que
los E stados es tán obligados a examinar todos los ajus t e s razonables posibles
estableciendo un diálogo rea l con la persona con disc apacidad que solicita su
adopción, pues el proceso de búsqueda de un ajus t e razonable en un cas o concreto
es un proceso cooperativo e interactivo, de lo contrar i o se incurriría en una
denegación de proporcionar a jus t e s razonables contrari a a la Convención ( pár r. 9. 5-
9.7). En el cas o concreto se analizaban los ajus t e s r azonables en el empleo y, al
respecto, se af irma que, par a determi nar qué medidas de ajuste razonable adoptar,
las autoridades enca rga da s deben identif i c ar qué ajus t e s efectivos pueden se r
adoptados para permitir al empleado ejer cer las actividades esenciales de sus
funciones, de modo que l os Estados deben adoptar todas la s medidas de ajus t e
razonable necesarias para adaptar los puest os existentes a las nece sidades
específicas de un empleado (párr. 9.7).

En la misma línea el Comité CR P D se ha pr onunciado en el caso Richard Sahlin
contra Suecia 248 a ñadiendo que el proceso de ajus t e s razonables tiene por f inalidad

247 ONU, Comité CRP D, J. M. contra España , CRPD/C/23/ D/37/2016, 29 de septiembre de 2020.
Recuperado de: ht tps://documents - dds -
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G20/242/40/PDF/G2024240.pdf?OpenElement . El caso se refiere a la
comunicación presentada por el señor J. M. , persona con una discapacidad permanente por causa de
un accidente de tránsito por el que había sido jubilado forzosamente de su puesto de trabajo como
funcionario del cuerpo policial del Ayuntamie nto de Figueres , población sita en Cataluña.
Denuncia ba que se le había sido denegada su solicitud de pase a segunda actividad sin evaluar la
posibilidad de adaptación del puesto me diante aj ustes razonables , habiéndose extinguido su
condición de funcionario por motivo de su discapacidad. El Comité CRPD concluyó que la falta de
normativa local de pase a segunda actividad no permit ía resguardar los derechos de personas
declaradas con inca pacidad permanente total, por lo que la normativa que se aplicó en el caso para
disponer su jubilación forz osa fue contraria a la Convención , constituyendo ello una discriminación
directa.
GONZÁLE Z MAR TÍNEZ, J. A., “Los ajustes razonables como medida de integración laboral de las
personas con discapacidad”, Revi sta de Derecho , vol. 23, 2022, pp. 187 - 213, el autor considera
fundamental que, al implem entar ajustes razonables en el empleo, se realice una evaluación inicial
para lo cual se hace necesaria una normativa específica en el que se ofrecieran pautas para la
detección del ajuste más convenient e y un sistema de resolución de las discrepancias entre
el solicitante del ajuste razonable y el sujeto obligado.
248 ONU, Comité CRP D, Richard Sahlin contra Sueci a , CRPD/ C/23/D/45/201 8, 15 de octubre de
2020 R ecuperado de:
https://docstore. ohchr.org/SelfServices/Fil esHandler.ashx?enc=6QkG1d%2FPPRiCAqhKb7yhsjzg
CZsWoJdGkwMM%2FS2Qwxj04tn7dHT5 gCgCMxVU%2FONLL%2BtrrM22QlYU2WN9y%2F
J5kZ3MAMG 5lF8PoL7zgX9gyv12n3% 2FjWZC3U3vRD q96MAlpHkdZJx4IQsfisI6M Eo59hw%3
D%3D . El caso se refiere a la comunicación presentada por el señor Richard Sahlin persona sorda

98

tratar de encontrar la m ejor adecuación pos ible entre las ne ce sidades de cada
persona, por lo que es nece sa ri o que se entable un diálogo entre solicitante y el
garante a cargo del otor gamiento de los ajus t e s que incluyan la consideración de
medidas alternativas, encaminado a la inclusión de la per sona con discapacidad en
todas las soluc i one s posibles para la mejor r ealizac ión de sus derechos (párr. 8. 5-
8.7). En la determinación de las medidas de ajuste a t omar, las autoridades deben
identificar cuáles se rían los ajustes posibles de adoptar que permitan a un emplea do
desenvolver las ac tividades del puesto (pár r. 8. 9).

profesor de la Univer sidad de Umea dictando cl ases en lengua de señas sueca que se inte rpreta al
sueco hablado. Se presenta a una plaza para profesor titular en la Univers idad de Soderton donde a
pesar de ser el candidato mejor cualificado el proceso de contratación fue cancelado por mot ivo de
los elevados costes para financiar la interpretación de len gua de señas. El Comité CRPD cuestiona
que el proceso de contratación del solicitante como profesor en la Univ ersidad de Soder torn fue
cancelado sin llevarse a cabo cualquier consul ta y consideración de medidas de ajuste alternativas,
debido a que solo se centró en evaluar los costes de un intérprete de len gua de señas sin evaluar otras
alternativas, concluyendo que el Estado ha incum plido sus obligaciones en virtud de la Convención.

99

CAPÍT ULO SE GUND O

ANT ECEDENTE S Y DER ECHO COMPARADO

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DESDE LOS MODELOS DE ABORDAJE DE
LA DISCAPACIDAD

La di scapacidad es una cues tión histórica, dado que, desde s ie mpre, ha formado parte de l
género humano y de sus sociedades 249 . C omo apunta FANTO NI 250 , "l a discapacidad es
vista como un cons tructo soc io-his tór ico que se ha ido tr ansfor ma ndo a lo largo del tiempo
y en la s diferentes r egiones ”.

Conforme a ello, el est udi o del des ar rollo hi stórico del tratamiento de la discapacidad a
través de los m odelos que han exis tido resulta necesario para un correcto entendimiento
de tres as pectos: cómo era considerada la pe rsona con discapacidad, las medidas
instauradas y las prácticas utilizadas des de la s sociedades antiguas hasta la actualidad. El
agrupamiento de ci ert as etapas de la hi storia en los modelos teór icos aportados por
PAL ACIOS 251 nos perm ite e xtraer las caracte rística s predominantes en cada uno de ellos
y c onoce r cómo han ido cambiando a lo largo de los años.

La periodificación de la di scapacidad en l os distintos modelos 252 de tr atamiento permite
un estudio es quemático de la historia compuesto por fas es con caract e rís ticas muy

249 SCHIANCHI, M., Storia del la disabilità. Dal cas tigo degli dei al la crisi del welfar e , Carocci editore,
Roma, 2016, pp. 11 y ss.
250 FANTONI, M., “Aportes desde la investigación a las rupturas y continuidades del Modelo Social de la
Discapaci dad”, Marg en , n.º 105, junio 2022, p. 1.
251 PALACIOS, A., El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la
Convención Internacional sobre los Der echos de las Pers onas con Disc apacidad , Edi ciones Cinca , Madri d,
2008, p. 37.
252 Considera remos el términ o “ modelo ” para el estudio de los antecedentes históricos del tratamiento de la
discapacidad. No es objeto de est a investigación hacer precisiones respecto a la s denominaciones de
“ paradigma ” o “ mode lo ” que ha sido uti lizad as indistintamente en la literatura científica . Para mayor

100

particulares y comunes entre sí , si bi en debemos precisar que pueden llegar a coexist ir
más de un modelo en un t iempo deter minado 253 . De hecho, no estamos ante fas es que se
suceden de forma lineal, s ino que, en muchas oca si ones, se sola pan en el tiempo 254 .

Una mira da histórica nos sirve par a compr ender las tr ágicas cons ecuencias que ha t raído
la aplicación de conce pciones bas adas en miedos y prejuicios como principales for mas de
estigmatización hacia las personas con discapacidad 255 , como señala LAÍ N 256 , entre el
desorden moral ( pecado) y el desorde n fís ic o (enfermedad). Ta le s concepciones persisten
en nues tras sociedades contemporáneas, ocupando un es pacio a pesar de los esf uerzos por
lograr un ente ndimiento de la discapacidad desde la inclusión y los derechos humanos.

1.1. El modelo de la prescindencia

Es también conocido como modelo tradicional o cl ási co 257 por atri buirse a las
sociedades clás icas 258 .

información sobre la terminología , nos remitimos al estudio de CANO ESTEBAN, A., “La trilogía del
proceso de la discapacidad: (I) no ver. 1ª etapa de la discapacidad: modelo clásico (modelo de la
prescindencia)”, Intersticios: Revista Sociológi ca de Pensamiento Críti co , vol. 15 (1), 2021, pp. 55 - 80.
253 FUENTES, X., DAMIÁN, E. y CARREÑO M. , “Revisión teórica del modelo social de dis capacidad”,
Propósitos y representaciones , vol. 9, n.º SPE1, enero 2021, pp. 1- 18. Recuperado de:
https://revist as.usil.edu.pe/index.php/ pyr/article/view/898 . Igualme nte lo ha sostenido PALACIOS, A., Op.
Cit. , p. 37.
254 CANO ESTEBAN, A., Op., Cit ., p. 57.
255 SCHIANCHI, M., Op., Cit . , p. 12.
256 LAIN ENTRALGO, P., Enfermeda d y pecado , Ediciones Tora y, Barcelona , 1961, pp. 7- 8. Igualmente,
citado en PALACIOS, A., Op. Cit. , p. 25.
257 LÓPEZ BASTÍAS, J., “La conceptualización de la discapaci dad a través de la historia: una mirad a a
través de la evolución normativa”, Revista de la Facul tad de Derecho de Mé xico , To mo LXIX, n.º 273,
enero - abril 2019, p. 837 y CANO ESTEBAN, A., Op. Cit. , p. 55.
258 ALVAREZ MANCEBO, C., “Una primera aproximación a los model os de discapacidad y su relación
con la soc iedad y el ordenamiento romanos”, Revi sta General de Derecho Romano , n.º 37, diciembre 2021,
p. 2.

101

Dicho modelo tiene l ugar, pr incipalmente, dur ante la edad antigua y la edad
media 259 , cuando operaba el modo de producción esclavis ta y feudal 260 . Las
caract e rís ticas que predominan en es te modelo son su justificación religiosa y la
consideración de que la persona con di scapacidad no tiene nada que apor tar a la
comunidad 261 . Con ell o la consecuencia general era invisibilizar a la persona con
discapacidad, alejar la de la par ticipación de la vida colectiva con pocos o ningún
derecho, de ahí que se conozca como “ modelo de la pres cinde ncia” 262 .

Ba jo es te modelo exis tieron, principalmente, dos formas de exclusión de personas
con disc apacidad, la eugene sia y la mar ginación 263 , pues se consi der a ba que, ante
ellas , sólo cabía la r esignación, la súplica a los dioses o la elimi nación de la persona.
Er a n denominadas “actitudes pasivas”, pues se partía de la conce pción de que la
discapacidad provenía de causas ajenas al hombre 264 como un casti go de los dioses,
la cons ecuencia de un peca do cometido por los padres o la advertencia sobre una
catástrofe futura 265 . Un re f lej o de est as creencias fue la proces ión celebrada por los
habitantes de Re ims en Francia para agradecer a Dios por haber librado a la ciudad
del c asti go de la lepra en 1635 266 .

259 VELARDE LIZAMA, V., “Los mode los de la discapacidad: un recorrido históri co”, Revista
Empresa y Humani smo , vol. XV, n.º 1, 2012, p. 117, señala que el modelo de la presci ndencia
abordado por Agustina Palacios considera el periodo comprendido desde la antigüedad clásica . S in
embargo, en este estudio haremos referencia al tratamiento de la discapacidad desde la antigüedad,
es decir , desde , aproximadamente, el año 3. 300 a. C. en adelante.
260 FUENTES, X., DAMIÁN, E. y CARREÑO M., Op. Cit . p. 3.
261 PALACIOS, A., Op. Cit. , p. 37.
262 CANO ESTEBAN, A., Op., Cit ., p. 57.
263 LÓPEZ BASTÍAS, J., Op. Cit . , p. 838. PALACIOS, A., Op. Cit . , p. 37. BARIFFI, F. y
PALACIOS, A., “La discapacidad como una cuestión de derechos humanos” , Ediciones Ci nca,
Madrid , 2007, pp. 14 y ss. BARTOLOMÉ ARAGÓN, A., “Una mira da histórica sobre el concepto
de discapacidad”, Anales de Derec ho y discapacidad , n.º 8, 2023, pp. 141 - 148.
264 AGUADO DÍAZ, A., Hi storia de las deficiencias , Escuel a Libre Editori al, Madri d, 1995, p. 34
265 VELARDE LIZAMA, V., Op. , Cit. , p. 117.
266 FOUCAULT, M., Storia della follia nell’età classica , BUR, Mil án, 2019, p. 60.
Al respecto, podemos agregar la historia de padecimiento de una adolescente al no poder es tablecer
relaciones sociales producto de un defecto de nacimiento (nacer sin nariz) , al cual su padre le
responde que quizás se trata de algo que ha hecho en otro mundo antes de nacer o haya sido un
castigo por sus pecados, tal y como describe GOFFMAN, E., Stigma. L’ident ità negata , Giuff rè,
Milán, 1983, pp. 1 y ss.

102

Debemos señalar que ello no f ue igualmente practicado en todas las civilizaciones
antiguas o medievales 267 . De hecho, en algunas se aprecian pr ácticas par a paliar la
discapacidad que involucraban actos de magia, medicina rudi m e ntar ia o cuidados,
lo que AGUAD O 268 denomina “manif estaciones de una actitud activa”, por lo que
se distingue una dicotomía entr e actitudes pasi vas y activas, como pas amos a ver a
continuación.

1.1.1. Edad Antigua

Dentro de la edad antigua podemos ci tar diversas civilizaciones tales como China,
India, As iria, Babilonia, Persia , E gi pto y Palestina, en la s que se describen pr ácticas
como la cinesiterapia, los masajes, la amabilidad y deidades representadas por
figuras con discapacidades. En la civilización egipcia de st aca la existencia de
bastones usados por persona s con discapacidad fís ica , la pr imera prótesis funcional
(1.069-664 a. C. ) 269 y la mano art ificial más antigua (2.000 a. C. ) 270 , aunque en
cuestión de pr ótesis la pr im e ra huella pr oviene del Kaza jistán r uso hacia el año
2.300 a. C. , donde se encontró una prót es is tibial que suplía la ausencia del pie
izquierdo de una mujer 271 .

La di scapacidad en el antiguo E gi pto alcanz aría t ambién a sus divinidades, como
Be s y Ptah, que eran repr e se ntada s por enanos , de modo que las personas con
acondroplasia en Egi pto no er an consideradas se res monstruosos y muchas de ellos

267 SCHIANCHI, M., Op. , Cit. , p. 34, señala que “ a menud o pensamos que discapacidad signifique
margina ción y degradación, pero eso no si empre ocurre. Algunos episodios mue stran que desde la
antigüedad en los grupos sociales existían prácticas donde las personas con discapaci dad eran
consideradas dentro del grupo social y se les proveía de cuidados, regímenes de asistencia, tolerancia
o valorización” .
268 AGUADO DÍAZ, A., Op. Cit. , pp. 34 y ss.
269 Según SCHIANCHI, M., Op., Cit. , p. 25, actualmente se encuentra en el mu seo del Cai ro . Se trata
de un dedo gordo del pie derecho en mader a que se fijaba con un soporte al pie de la mujer al que
pertenecía.
270 La iconografía que aporta el mundo e gipcio hace notar la existencia en esta civilización de
personas con discapacidades , como el caso de la Momia Smenkhkara (siglo XIII a. C.) , con graves
deformaciones óseas debido a una enfermedad , como se ñala SCH IANCHI, M., Op. , Cit. , p. 24.
271 AGUADO DÍAZ, A., Op. Cit. , p. 38.

103

trabajaban en labores artesanales 272 . As i mis mo, mencionamos la costumbre de
condenar a los padres que habían dado muerte a un hijo con discapacidad a acunar
en sus brazos a la criatura muerta como castigo 273 .

En la civilización india se encuentra la fi gur a del rey ciego Dhritarashtra.
Igualmente, el dios Vis hnu es repr e sentado por cuatro brazos , lo que nos haría
pensar en una disc apacidad físi ca , si n embargo para el hinduismo simbolizan el
poder y dominio sobre los cuatro as pectos del universo: creación, pr es ervac i ón,
destrucción y liberación. Cada br azo sostiene un objeto simbólico: el loto r epr e senta
la pureza y la creación, la concha simboliza el océano pri m ordial y el sonido
original, el disco representa el arm a celes ti al y la des truc c ión, y la maza simboliza
la fuerza y el poder.

No obsta nt e lo antes precisado, en la civili zación I ndia, se disponía que los niños
con deformidade s fueran arrojados al río Ganges, mientr as que el Código de Ma nu
(año 400-200 a. C. ) regulaba el inf anticidi o de niños afectados de cegue ra y otr as
enfermedades graves 274 . En la civilización de Mesopotamia y Pe rsia las
enfermedades m entales eran tratadas con medicina mágico-r eligiosa. En Palestina
no se practicaba el inf anticidi o ni el aborto, de hecho, el Pentateuco recomienda la
ayuda al ciego y al sordo 275 . El Código de Hammur abi, en Ba bilonia, si bien
establecía sanciones s e ver a s como mutilaciones por la comisión de delitos
específicos, no incluía dispos iciones s obre la e xclus ión de per sona s con
discapacidad o el infanticidi o 276 . En c ambio, se centraba en proteger a los má s
débiles, estableciendo normas que evitaban abus os y garantizaban la seguridad de
aquellos que sufr ían enfermedades o lesiones, demos t rando así un car ácte r
proteccionista hacia los más vulnerables 277 .

272 SCHIANCHI, M., Op., Cit. , p. 24.
273 CANO ESTEBAN, A., Op., Cit ., p. 66, citando a Scheerenberger.
274 AGUADO DÍ AZ, A., Op. Cit. , p. 41.
275 AGUADO DÍ AZ, A., Op. Cit. , pp. 39 - 45.
276 AGUADO DÍ AZ, A., Op. Cit. , p. 42.
277 SCHIANCHI, M., Op., Cit., p. 23.

104

Siguiendo con las actitudes pas ivas, pr incipalmente, la eugene sia, caract e rís t ica de
es ta época, ponemos el ejemplo de Esparta y Atenas, donde se legitimaba el
infanticidio de rec ién nacidos con disc apacidad de acuerdo con las L eyes de L icurgo
(siglo IX a. C. ) 278 , práctica recomendada por intelectuales como Platón y
Aristóteles 279 .

Según GOFF MAN 280 fueron los griegos los pri m e ros en utilizar la palabra
“estigma” para hacer referencia a aquel detalle fís ic o asociado al aspecto diverso y
criticable de una persona, es to es , la def or ma ción fís ic a. Ca be precisar que el
régimen de la eliminación en Gr ecia era aplicado a los casos de def ormidades
corpóreas congénitas , pues aquel que la adquiría en el cur so de la vida vivía de la
solidaridad, de los subs idios o t rabajando en puestos compatibles con su
condición 281 . Podemos agregar también que, a dif erencia de la disc apacidad fís ica ,
las di scapacidades se nsoriales eran ace pt a das en el se no de la soci edad, donde la
fal ta de vis ión er a cons ider a da como una simple disminución y no c omo
deformación del ser humano 282 .

En Roma, aún en la época de Rómulo, las Leges R egiae disponían que un padre no
podía matar a un hijo menor de tres años a menos que tuviera una def or ma ción y
siempre con el voto de c inco vecinos 283 . Es ta disposición má s ade lante se rí a
codificada en las Doc e Tablas, donde el modo principal en que operaba er a a través
del ahogamiento o el est r angulamiento. Sin embargo, a partir de Constantino se

278 LÓPEZ BASTÍAS, J., Op . Cit. , p. 838. AGUADO DÍAZ, A., Op. Cit. , p. 48. PALACIOS, A.,
Op. Cit. , pp. 44 y ss. BARBOSA, S., VIL LEGAS, F. y BELTRÁN, J., “El modelo mé dico como
generador de discapacidad”, Revi sta Latinoamericana de Bi oética , vol. 37, n.º 2, julio - diciembre
2019, p. 115. SCH IANCHI, M., Op. Cit. , p. 42, se cuestiona que la práctica de infanticidio de rec ién
nacidos con malfor macione s en Esparta se llevara a cabo desde el monte Taigeto , d ado que recientes
estudios han descubiertos que los restos pertenecían a personas adultas.
279 PALACIOS, A., Op. Cit. , pp. 44 y ss. Asimismo se destaca en ARISTÓTELES, Polític a , capítulo
XVI, versículo 1335, Instituto de Est udios Políticos, Madrid , 1970, p. 145, que “en cuanto a la
exposición o crianza de los hi jos, debe ordenarse que no se críe a ninguno defectuoso”. Vid. también
AGUADO DÍAZ, A., Op. Cit . , p. 49 y CANO ESTEBAN, A., Op., Cit ., p. 68.
280 GOFFMAN, E., Stigma. L’i dentità negata , Giuffrè , Milán, 1983, pp. 1 y ss.
281 SCHIANCHI, M., Op. Cit . , pp. 36 - 37. PALACIOS, A., Op. Cit. , pp. 40 y ss. VELARDE
LIZAMA, V., Op., Cit . , p. 118. CANO ESTEBAN, A., Op., Cit ., p. 69.
282 SCHIANCHI, M., Op. Cit . , p. 39.
283 AGUADO DÍ AZ, A., Op. Cit. , p. 46.

105

sanciona el ius vivendi del rec ién nacido sin exce pciones , declarándose ilegal el
asesinato y el abandono de niños e, incluso, se dispus o un r égimen de as istencia para
aquéllos en s ituac ión de pobreza 284 .

La discapacidad intelectual o mental era consi der a da de modo menos negativo que
la fís ic a. Los que int egraban la categoría de “locos” inspiraban temor o r espe to, pues
la locura er a algo sobrenatural 285 . En la soc iedad griega, originariamente, la llamada
“locura” er a considerada una dimensión del se r hum ano que no podía se par a rse de
és te ni de la sociedad, si bien más adelante se entendería de diversas formas como
una enfermedad, una expresión religi osa y una institución cultur al, per o los locos no
eran r ecluidos, pues la comunidad decidía coexisti r con ellos, aunque en algunos
casos con ci ert as limitaciones de ti po civil 286 . Fue Hipócrates qui en, en la Grecia
clás ica, a través de su obra el tr atado sobre la enfermedad sagrada, consideraría la
locura como una enfermedad mental de origen or gánico, dejando atrás la idea de la s
causas sobrenaturales 287 .

1.1.2. Edad Media

En E uropa, dur ante la E dad Medi a, se expande el cr istianismo y se condena el
infanticidio 288 , pero se da paso a la marginación de las personas con discapacidad.
No se recurr ía a prácticas e ugené sicas, pe ro la gran pa rte de ell as moría por

284 SCHIANCHI, M., Op. Cit . , pp. 41 - 42.
285 SCHIANCHI, M., Op. Cit . , p. 40.
286 GUIDORIZZI, G., Ai confini dell ’anima. I g reci e la follia, Raff aello Corti na Editore, 2010, pp.
13 y ss., añade que algunas limitaciones a personas afectadas de “locura” eran de tipo civil como el
impedimento para testar , porque presuponía la incapacidad de entender y de querer libremente , la
cual encontramos en la legislación Attica, donde el caso más famoso fue el de Sófocles , a quien su
hijo llevó a juicio para interdictarlo por dem encia senil ( pp. 44 - 45 ). Igualmente sostiene que , dentro
del pensamiento de Platón , exist ía la idea de aislar a aquellos afectados de “locura” para prot eger a
la ciudad de su contagio ( p. 45 ). En la Atenas democráti ca no podían disponer de sus bienes, ni
otorgar testamento, portar armas y eran exceptuados del servicio milit ar (p . 46 ).
287 GUIDORIZZI, G., Op. Cit . , pp. 21 - 30, apunta , además , que coexisten en esta época las prácticas
tradicionales seguidas por los “charlatanes”, que eran personas, llamadas así por los médicos, que
seguían rituales, entre exorcismos y terapias musica les, con la finalidad de expulsar los espíritus
maligno s considerados causantes de la locura (pp. 48 - 62).
288 VELARDE LIZAMA, V., Op. , Cit. , p. 121.

112

que “fue principalmente la fa mili a la que las excluyó”, mientras que, hacia el siglo
XIX, la decisión pasó a estar a cargo de los médicos, siendo, por tanto, necesario un
certificado médico 320 . La persona diagnosticada con “locura” que era internada
perdía sus der echos como mi embro de la fami li a , también sus r esponsabilidades e,
incluso, la ciudadanía , además de se r sujeta a interdicción 321 . En Francia, con la Ley
de 1838, el poder de internar a una persona considerada con des ór dene s mentales
podía pr ovenir de la autoridad (el pr ef e cto) con r efrendo del médico, sin ninguna
intervención de la fami li a , se a con diagnóstico o, incluso, indicios/suposición de
“locura”, por lo que la fami li a pas ó a t ener un poder limi t a do 322 . En cons ecuenc ia ,
muchas personas f uer on i nstitucionalizadas contra su vol untad 323 .

El paradigma rehabilitador en el hospital psiquiátrico se llevó a cabo a través de una
se ri e de prácticas ter apéuticas que, inicialmente, busc aban el tratamiento y la
reinserción soci al de los internados, sin embargo, el hacinamiento, producto del
crecimiento de la población y la mis eria en las ciudades, provocaría que el régimen
cambiara a uno de custodia y de contr ol con el uso de aparatos mecánic os como
camis as de fuerza y correas, entre otros 324 . AGUAD O 325 señala que, a demás,

320 FOUCAULT, M., Foll ia e psichiatria. De tti e scritti 1957 - 1984 , cit., p. 52. En la misma línea,
FOUCAULT, M., Il potere psichiatri co. Corso al Coll ege de France (1973 - 1974), cit., pp. 94 y ss.,
quien agrega que el internamiento , por lo general , seguía al procedi miento de interdicción civil de
una persona o bi en, independien temente , a la interdicción cuando la familia solicitaba la intervención
de la policía. Con la llegada de la L ey de 1838 en Francia , se permite tomar posesión del cuerpo de
una persona para su internamiento a través de un procedimiento de internamiento , mient ras que la
interdicción queda relegada y puede agregarse al procedi miento principal del internamiento como un
aspecto suplementario cuando sea necesario. Como señala dicho autor , la Ley de 1838 rompe y
desautoriza el derecho de la familia respecto al “loco”.
321 FOUCAULT, M., Follia e psichiatri a. Detti e scritti 1957 - 1984 , cit., p. 52.
322 FOUCAULT, M., Il potere psichiatrico. Corso al College de France (1973 - 1974), cit., p. 96.
323 PALACIOS, A., Op. Cit . , p. 92.
324 AGUADO DÍAZ, A., Op. Cit. , pp. 73 - 74, hace me nción a las prácticas inicialmente utilizadas
tales como tranquilizan tes, estimulantes, vendajes, dietas, baños, ejercicios y sangrías, así como
tratamiento moral, benevolente, humano y sensible. Para FOUCAULT, M., Op. Cit., pp. 106 - 107,
hasta antes del siglo XIX , destaca el uso de una serie de aparatos corporales clasi ficados en tres
grupos: l os de prueba o garantía, los que tienen por finalidad extorsionar y aqu é llos por los cuales se
manifes taba la fuerza del poder a través de la tortura. Agrega que en el siglo XIX se añaden los
instrumentos or topédicos para corregir el cuerpo como el collar con puntas de fierro y la silla giratori a
que provocaba vértigo.
325 AGUADO DÍ AZ, A. , Op . Cit . , p. 75. Asimismo, FOUCAULT, M., Op. Cit. , pp. 98 y ss., sostiene
que regía el principio seg ún el cual era imp osible curar a un enfermo mental dejándolo en el seno de
su familia, pues se consideraba que el ambiente familiar era incomp atible con la terapia. Incluso , se
creía que la familia constituía la causa de la alienación.

113

contribuirían al fra cas o de los m anicomios el es caso conocimiento de
psicopatología, el estigma soci al y la se par a ción del entorno de procedencia. De
hecho, como se ñala FOUC AULT 326 , el ingreso al manicomio suponía,
necesariamente, la r otura con la fami li a . Existía una f uer te creencia de que el
manicomio per se era la cura de la “aliena ción” y que el confinamiento er a
terapéutico 327 .

No obsta nte, el valor terapéutico del e ncierro comenzó a c uesti onar se a medida que
las consecuenc ia s estaban conect a das con la pérdida de habilidades de los paciente s
para reincorporarse a la sociedad y se r aceptado en el seno famil i ar. A ello se suma ba
el hacinamiento de personas internadas , que no permitiría que es te proyecto
rehabilitador se llevase a cabo volviendo a las antiguas prácticas de contención a
través de las cuales las per sonas i nternadas eran some tidas a condiciones precarias
y deplorables de vida 328 . Se t rataba de un modelo mas i ficado por el cua l t odos
aquellos cons ider a dos “locos” er an sujetos a si m il ar e s prácticas si n tr atamientos
especializados de acue rdo al ti po de enferm edad, situac ión que ll evaría al fr acas o de
los manicomios.

Má s adelante, hacia el siglo XI X, se consideraría la i mportancia de la fam ili a en el
tratamiento y rehabilitación de personas con di scapacidades mentales, as í como la
inclusión de un tr atamiento m oral, de modo que se reconocían dos edades en la
psiquiatría: una donde se utilizaba n las c ade nas y otr a donde r einaba el sentimiento
de humanidad 329 . En es t a época se apr ueban reformas legales que conducen al ci err e
de los manicomios en muchos país es y a la implementación de un modelo de

326 FOUCAULT, M., Op. Cit. , p. 102.
327 SACRISTÁN, C., “Una valoración sore el fracaso del manico mio de La Castañe da como
institución terapéutica, 1910 - 1944”, Secuencia , n.º 51, septiembre - diciembre 2011, p. 93. De hecho,
apunta FOUCAULT, M., Op. Cit ., p. 102, que el hospital es una máquina para sanar, excluyendo
cualquier posibilidad de reproducción de la fam ilia.
328 PALACIOS, A., Op. Cit. , p. 95, señala el sometimiento a dietas alimentarias deficientes,
vestimentas inadecuadas y des aliñadas, recintos apretujados levemente amueblados y el trato cruel
de parte de los instructores, situaciones que comenzarían a ser denunci adas hacia los años 60. El
constante incremento de internad os que pasó de cientos a mi les y la evidencia de que se habían
convertido en casas de depósito con fines custodiales contribuyó a cuestionar la creencia de la
efectiva curación en estos establecimientos, según SACRISTÁN, C., Op. Cit. , p. 91.
329 FOUCAULT, M., Op. Cit. , pp. 108 y ss. AGUADO DÍAZ, A., Op. Cit. , pp. 114 y ss.

114

tratamiento comunitari o en centros ambulatorios de caráct e r abier to 330 . Sin
embargo, el escaso des ar rol lo de la psiquiatrí a comunitar ia y la fal ta de r ecursos
para poner en marcha dicho modelo pr ovocaría r eticenc ia en cuanto al cier r e de los
manicomios en varios país es 331 .

En el ámbito educativo también se observa el paradigma rehabilitador c on la
aparición, hacia 1800, de las i nstituciones educativas “especiales” se gr ega das para
personas con di scapacidad intelectual, pr incipalmente, niños, aunque muchos de
éstos fuer on internados en los llamados “manicomios” 332 . De igual m odo aparece n
las instituciones pedagógicas para personas sordas , como una de las primeras formas
de educ a ción especial hacia los años 1500, para personas ciegas en 1700 y,
posteriormente, en 1900, para pe rsonas con disc apacidad fís ica 333 .

330 En España , se aprob ó la Ley Genera l de Sanidad en 1986 , que abolía los manico mios y ofrecía el
tratamiento a personas con problemas de salud mental en su entorno socio - familiar, en “30 años de
la Reforma Psiquiátrica: una ley no lo arregla todo”, Encuentro, n.º 1, 2016, pp. 5- 6. Re cuperado de:
https://consaludmental. org/wp - content/uploads/2020/01/Encuentro - N1 - 2016.pdf . En Francia , desde
1860 se buscaba abolir la ley de internam iento y se comienza a proponer una “psiquiatría de sector”
que funcionase fuera de los muros del manicomi o, que en vez de asilar a los enfermos los deja ra en
su ambiente, como precisa FOUCAULT, M., Folli a e psichiatria. Det ti e scritti 1957 - 1984 , cit., p.
152. En Italia , con la Ley 180 de 1978, conocida como “L egge Basaglia ”, se aprueba el cierre de los
manicomi os y se instituye el servicio de salud mental públi co, aunque no todas estas instituciones
serían cerradas, según indica MERLO, G., “Premessa”, en MER LO. G. y TARANTINO C., La
segregazione delle persone con disabilità. I manicomi nascosti in Italia , Mag gioli Editore,
Santarcangelo di Romagna, 2018, p. 7.
331 Como es el caso del hospital psiquiátrico de Conxo en Sant iago de Compostela (España) , en “30
años de la Reforma Psiquiátr ica: una ley no lo arregla todo”, Encuentro, n.º 1, 2016, pp. 5- 6.
Recuperado de: https ://consaludmental.org/wp - content/uploads/2020/01/ Encuentro - N1 - 2016.pdf.
332 SCHIANCHI, M., Op. Cit. , pp. 119 - 121. Es recién en el siglo XIX que se establece la difer encia
entre deficiencia ment al y enfermedad mental, si endo que la deficiencia es clasificada por Edouard
Seguin en cuatro tipos: la idiocia, la imbecilid ad, el retraso mental y la simpleza. Mientras que John
Landon Down, estudioso del síndrome que lleva su nombre, clasificaría la idiocia en tres tipos :
congénita, accidental y del desarrollo, como ilustra AGUADO DÍ AZ, A., Op. Ci t. , pp. 116 y ss.
Asimismo, La ngdon Down denomina al síndrome que lleva su nombre “idiotez mongoloi de”,
llegando a sostener que se trata de una degeneración de la raza blanca hacia la raza amarilla, en
SCHIANCHI, M., Op. Ci t. , p. 122. En 1889, Ant onio Gonell i Cioni abre por primera vez en Italia
un instituto que tenía por finalidad asistir, cuidar y educar a pers onas con discapacidad intelectual
que siempre habían dependido exclusivamente de sus familias o habían sido completamente
abandonadas a su suerte, de ahí que fuera considerado el primer pedagogo en ocuparse de la
discapacidad intelectual en dicho país. Años después aparece Ma ría Mon tesso ri reconocida
universalmente, como recoge SCHIANCHI, M., Op. Cit. , pp. 146 - 147.
333 SCHIANCHI, M., Op. Cit. , pp. 129 y ss ., apunta que se reconoce como uno de los primeros en
educar a los sordomudos al m onje español Pedro Ponce de León en el Monast erio de San Salva dor
de Oña en España. Progr esivamente , se van desarrollando dos métodos: uno oral , basado en la
educación de la palabra y otro gestual , basado en la educación de la lengua de señas.

115

Tal es instituciones pedagógica s busc aban acoge r y valori zar la capa cidad de es tas
personas, sin embargo, muchas de ellas cumplían una f unción de as ilo con el fin de
separarlas del res to de la soc iedad, pr incipalmente, aquellas dedicadas a personas
con disc apacida d intelectual 334 . De hecho, de la educa ción de los niños se pas ó a la
prevención de las deficiencias en las futuras generaciones mediante la segregación
de los adultos deficientes, por lo que aumentó la cantidad de personas
institucionalizadas 335 . La educa ción segregada comenza ría a se r cues tionada debido
a que tr aía como consecuencia la “imper f e cción social” de la per sona, como
señalaría LEV VYGOT SKY 336 en los pri m e ros años de 1900, no a causa de la pr opia
discapacidad, sino de la relación que se creaba entr e la def iciencia y la posición de
es tas personas en la sociedad.

1.2.1. Primera Guerra Mundial

Siguiendo en el siglo XX, ll egaría la Pr imera guer r a mundial, en la que se incluyeron
a personas con disc apacidad mental en las fil as de combate, pr incipalmente, en
Estados Unidos. Est a “incorporación” fue compatible con las actitudes soci ales de
la época, en la que se vi ve un paternalismo prot ector , un nivel ínf i mo de se nsibilidad
hacia la deficiencia m ental, la alar ma eugenésica, la eutanasia, la esterilización, la
restricción matrimonial y la segregación, entre otr os 337 . El r esultado de la ll amada

En el caso de la educación a personas ciegas se desarrolla un sistema de letras en relieve que llevará
progresivamente al métod o Braille , desarrollado por Louis Braille a partir de un sistema compuesto
de 64 signos donde cada letra está compuesta de 1 a 6 punt os en relieve perceptible al tacto. Cabe
señalar como antecedente a Valent ín Hauy , quien experimenta el si stema de caracteres en relieve
móviles en su escuela para jóvenes ciegos de París abierta en 1785.
La educación a personas con di scapacidad física llegaría tarde, después de 1850, para desarrollar una
doble función: la cura del cuerpo disminuido y la instru cción según una pedagogía clásica. Aparec e
en Turín la primera escuela para raquíticos en 1872 para acoger niños raquíticos, deformes y pobres
de ambos sexos con el objet ivo de darl es una instrucción y combatir la enfermedad a través de comida
sana y tratam iento médico.
334 En 1818 el psiquiatra Es quirol identifica , por primera vez , la noción de retraso mental a la que
llama “idiotez” , indicando que se trata de un retardo en el desarrollo intelectual cuyo origen es
orgánico incurable. A causa de este tip o de pensamiento nacen las instituciones de asilo de personas
con discapacidad intelectual, como advierte SCHIANCHI, M., Op. Cit. , pp. 121 - 122.
335 AGUADO DÍ AZ, A., Op. Cit. , p. 154.
336 Como señala SCHIANCHI, M., Op. Cit. , p. 148.
337 AGUADO DÍ AZ, A., Op. Cit. , pp. 153 y ss.

116

“Gran guerr a ” para los que volvieran con vida se rí a el reingreso en sus i nstituciones
de int ernamiento y para el res to de solda dos mutilados, inválidos, ciegos, sordos y
otros con pér dida de la salud mental a causa del conf licto se rá el convertirse en el
ret r ato viviente de la c atástrofe 338 .

Es to r eforzó el entendimiento de que las personas con discapacidad, pr incipalmente,
la fís ica , pade c ían una enfermedad y, tr as se r tr atadas , podían a portar algo a la
comunidad 339 . Aquí toma lugar el cambio en la percepción de l cuerpo inválido y su
tratamiento ya no desde el aislamiento y la exclus ión, sino de s de la rehabilitación y
la aplicac i ón de cirugías, terapias y prótesis 340 . As i mis mo, se detecta un notable
desarrollo de la pr evisión social como la as egur a ción por invalidez y vejez, el
sis tem a de pensiones, se asumen cuotas de empleo para los i nválidos de gue rra y se
desarrollan las primeras fuer z as sindicales 341 .

1.2.2. Segunda Guerra Mundial

Poco después, en el periodo de la Segunda guerra mundial las personas con
discapacidad f uer on i ncluidas en las políticas eugenésicas que tuvier on lugar como
parte de la “higiene raci al” que se perseguía para “limpiar” la sociedad alemana de
personas vistas como amenaz as par a la salud de la nación 342 . Tal es políticas se

338 SCHIANCHI, M., Op. Cit . , pp. 179 - 180. El mayor incremento de personas con lesiones
discapacitantes se produjo a partir de la P rimera guerra mundial , debido al ar mamento utilizado,
como indica MARTÍN LÓPEZ, M. A., “Las per sonas con discapacidad víctimas de armas de guerra:
avances en el reconocimiento de sus derechos”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales , n.º
34, 2017 , p. 11.
339 Se hace menci ón a la rehabilitación que siguieron los soldados belgas en instituciones donde se
les entrenaba para hacer uso de sus capacidades restantes o para el uso de prótesis que les permitiera
volver a ejercer su oficio anterior a la guerra, de modo que se volvieran independientes y
económicamente productivos, en VERSTRAETE, P. y DE PICKER, M. , “Between dream and
reality: the rehabilitation of war disabled Belgian soldiers, 1914 - 1921”, Hist oria y memor ia de la
educación, n.º 11, 2020, pp. 257 - 280.
340 ARIAS MORA, D., “El cuerpo mutilado de la Gran Guerra. Disca pacidad y género en el retorno
de un aviador costarricense”, Cuader nos Inter.c.a.mbio sobre Centroamérica y el Cari be , vol. 17,
n.º 1, 2020, pp. e39452 - e39452. Recuper ado de :
https://revist as.ucr.ac.cr/index.php/i ntercambio/article/view/39452 .
341 SCHIANCHI, M., Op. Cit . , pp. 183 - 188.
342 Como es sabido, tales p olíticas fueron promovidas por Adolfo Hitl er, quien , incluso años antes ,
ya había adelantado públicamente su ideología en su libro “Mi Lucha” de 1924 en los siguientes

117

aunaban a la ideología de una nación que nece sitaba de per sonas fuertes y sanas para
incrementar la fuerza de la colectividad naciona l y al aspecto ec onómico-ut ilitarista
por el cual se cr iticaban los altos cost es r elacionados con la cura de personas que no
podían mejor ar y que no eran de utilidad para la nación 343 .

Es ta s políticas iniciaron con la esteriliza c ión 344 y la prohibición de contraer
matrimonio de personas con di scapacidad 345 . Años después, en agost o de 1939, se
implementaría la eutanasia de per sonas con disc apacidad a tr avés de la “operación
T4”, que se llevó a cabo en dos etapas 346 : la pr im e ra inició con el internamiento de
rec ié n nacidos y niños menor es de edad con disc apacida d en instituciones donde
morían a causa de inanición o por la aplicac ión de fármacos; la se gunda consistió
en reti r ar a todas las personas con disc apacidad adultas de los hospitales donde se
encontraban y llevarlas al lugar de exterminio donde se les eliminaba en las cámar as

términos : “el E stado nacional. . . debe procurar que sólo lo s san os engendren hijos” (la traducción es
nuestra), tal y como recoge BACHRACH, S., “In the name of Public Health - Nazi racial hygiene”,
New England Journal of Medic ine, vol. 351, 2004, pp. 417 - 419.
343 ARCONZO, G., I diritt i delle persone con disabilità , Franco Angeli, Milán, 2020, pp. 44 y ss.
344 La primera ley destinada al “mejoramiento de la salud genética alemana” fue emitida el 14 de
julio de 1933 por parte del Mini stro del Interior del Rei ch, en la cual se disponía la esterilización
obligatoria de personas con enfermedades heredit arias como epilepsia, esquizofrenia, enfermedades
físicas congénitas, ceguera y sordomudismo, en SCHIANCHI, M., Op. Cit. , p. 191. Leye s que
también se adoptaron en parte en Canadá y Estados Unidos, así como en los países del norte de
Europa, donde en total se lle gará a la esterilización del 5% de la población, en SHAK ESPEARE, T.,
Disabili tà e società. Dir itti, falsi mit i, percezioni sociali , Ericks on, Trento, 2017, pp. 149 - 150.
Igualmente, en ARCONZO, G., Op. Cit ., pp. 4 y ss.
345 A través de la Ley de salud matrimo nial de 1935 se prohibió el ma trimoni o de personas con
discapacidad y su procreación, lo que promovió el uso de prácticas abortivas en estos casos, en
BACHRACH, S., “In the name of Public Heal th - Nazi racial hygiene”, New Engla nd Journal of
Medici ne, vol. 351, 2004, pp. 417 - 419. Cabe agregar , en línea con ello , la creación del del ito de
“traición a la raza” o “crimen contra la raza”, principalmente dirigido a discriminar a judío s y otras
minoría s étnicas, por la cual se consideró un delit o que personas de sangre alemana y mie mbros de
una comunidad de sangre alogénica mantengan relaciones sexuales entre sí, delito basado en el
principio creado para tal efecto de “defensa de la raza y de la cultura nacional”. Aunado a ello las
leyes de Nuremberg por la cual se prohibió el ma trimoni o entre judíos y no judíos y la creación del
“certificado de aptitud para el mat rimonio ” según criterios raciales, biológicos y comportamentales,
en SCHIANCHI, M., Op. Cit. , p. 191.
346 El nombre de la operación proviene de la dirección donde tenía n su sede, desde 1940, las oficinas
de los encargados de la gestión del programa de eliminación de las personas con discapacidad
ubicado en Tiergartners trasse 4, Berl ín, como recoge ARCONZO, G., Op. Cit., p. 45.

118

de gas para luego se r incineradas. Cabe se ñalar que la misma técnica f ue aplicada
contra las personas con discapacidad detenidas en l os campos de concentración 347 .

El ejemplo de la Segunda Guerra Mundia l nos demues tra que la aplicación de l os
modelos de la discapacidad, como señalamos anteriormente, no es lineal, pues con
las prácticas e ugené sica s vemos el retor no del modelo de la prescindencia.

El m odelo médico, desde su enf oque meramente científi co, otorgaba un poder de
decisión al sis t em a sani t a rio, el que tenía el control sobre las vidas y los cuerpos de
las personas con disc apacidad, restando autonomía a és t as y, en cons ecuenc ia ,
también der echos. En la misma línea, desde est e modelo, se establece la dicotomía
entre cuerpo sano y cuerpo enfer mo, dando nac imiento a térmi nos como
“discapacitado”, “inválido”, “dis minuido”, entre otr os, que cons ider a n a la
discapacidad como par te de la persona.

En este marco, se implementó un modelo de r ehabilitación que, bajo la pr emisa de
la “normalización”, se centró en la modificación de los cuerpos de personas con
discapacidad desde una perspectiva es trictamente fi siológica. Es ta visión, que
priorizaba lo científ ico sobre lo social, favoreció la institucionalizaci ón y
segregación de es te colectivo. Como se ñala BAR IFF I 348 , bajo la ópti ca del m odelo
médico, el principal problema radica en la pr opia per sona y en sus l imitaciones; la
persona se rá integrada en la sociedad l uego de haber desaparecido u ocultado su
diferencia. Est a situac ión pr etende se r revertida a tr avés del modelo s oc ial, que
pasamos a conoce r a continuac ión.

347 SCHIANCHI, M., Op. Cit. , pp. 194 - 195. FIORANELLI, M., ROCCIA, M. G., ROVESTI, M.,
SATOLLI, F., PETRELLI, P. y LOTTI, T., “The holocaust of the disabled”, Wi ener Me dizini sche
Wochens chrif t , vol. 167, 2017, pp. 54 - 55. AGUADO DÍ AZ, A., Op. Cit. , pp. 162 y ss. Al inicio de
la guerra el programa de eutanasia , dirigido por médicos profesionales, causó la muerte de 200 mil a
275 mil personas, de las que la mayor ía sufría de enfermedades mentales o discapacidad intelectua l,
como indica SHAKESPEARE , T., Op . Cit ., p. 150. Según ARCONZO, G., Op. Cit ., pp. 45 - 46, el
motivo de est a operación era liberar definitivamente a los enfermos de sus sufrimientos a través de
una muerte cari tativa, pues eran considerados cáscaras humanas vacías y existencias de lastre para
la nación, de modo que no les valía la pena vivir. Tras su muerte , se les comunicaba a lo s familiares
que ésta había tenido lugar por causas “naturales”.
348 BARIFFI, F. , El régimen jurídico interna cional de la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad , Ediciones Cinc a, Madri d, 2014, pp. 44 - 46.

119

1.3. El modelo social

Después de la tragedia que repr e sentó la Segunda guer ra mundial y, en concreto, el
genocidio de personas con disc apacidad, llegaría el per iodo del nacimiento de los
derechos humanos con la creación de la ONU y la Declaración Universal de los
Derechos Humanos en la que se reconocería la igual dignidad humana de todas las
personas como valor supremo. Se abre el camino hacia la revalorización del se r
humano, el que pasa a ocupar un rol ce ntr al en el Derecho, como un fin en sí mismo
y no como un medio.

Ba jo el clima de la aparición de los derechos humanos y los resultados devastadores
de la aplicac i ón de los modelos prece dente s irrumpe el modelo soci al de la
discapacidad. Como señala PAL ACIOS 349 , surge como cons ecuencia del r echaz o
hacia el modelo médico y pr esenta conexiones con los valores que sustentan los
derechos humanos . El modelo soci al se opone al m édico, pues tr aslada la
concepción de la patología indi vidual a la des ventaja o limitación producida por la
sociedad, que no consi der a a las personas con discapacidad y, en cons ecuenc ia , las
excluye 350 .

PAL ACIOS 351 destaca dos pr esupuestos fundamentales de es t e modelo: uno, las
causas que originan la disc apacidad, que no son r eligiosas ni científ icas sino soc iales
y dos, que las pe rsonas con disc apacidad pueden aportan a la sociedad en la misma
o mayor medida que el res to de las personas sie m pre que se eliminen los obstáculos,
en consecuencia, es la sociedad la que debe se r r ehabilitada para que haga frente a
las nec e sidades de todas las pe rsonas.

349 PALACIOS, A., Op. Cit. , pp. 103, 154 y ss.
350 SCHIANCHI, M., Op. Cit. , p. 224. Como señala SHAKESPEARE, T., Op. Ci t. , p. 29, “el modelo
social se ha vuelto sinónimo de los alcances progresistas sobre la discapacidad, mien tras que el
modelo médi co resume todo lo re trógrado y reaccionario.
351 PALACIOS, A., Op. Cit. , pp. 103 - 104.

120

Añade BAR IFF I 352 que es te modelo apunta a la autonomía de la persona con
discapacidad para decidir sobre su pr opia vida, por lo que persigue la elimi nación
de las barre r a s par a logr ar una inclusión a través de la igualdad de oportunidades.
Ba jo es te enfoque, se distingue la “deficiencia” de la “discapacidad”, por el cual la
primera es aquella limitación de un miembr o o mecanismo del cuerpo de una
persona, mientras que la segunda son las restricciones sociales que experimenta una
persona con deficiencias a causa de la exis t e ncia de barre ras.

Para entender un poco más las caract e rís t ica s de es te modelo debemos repasar sus
orígenes, l os cuales se remontan a Estados Unidos e Inglaterra.

El primer antecedente se remonta al M ovimiento de Vida Independiente, nacido en
Estados Unidos durante los años 60 e impulsado por Ed Roberts, un alumno con
discapacidad 353 . Es te movimiento, bajo el lema “ Nothing about us without us ”,
buscaba reivindicar el derecho de los estudiantes con disc apacidad a acudir a la
universidad y desenvolverse en igualdad de condiciones que los de más , lo que
implicaba el poder tomar s us propias decisiones. As i mis mo, perse guía la
desmedicalización y la des institucionalización, lo que se llevó a c abo con apoyo del
movimiento Antipsiquiatrí a y Desinstitucionalización 354 . S obr e es t e último punto,
se buscaba poder decidir s obre cue s tiones referidas al cuidado de la sal ud y la
dirección de programa s para tal efecto, pues er an ellos mi smos quienes mejor
conocían las ne ce sidade s de las per sonas con dis c apacidad y no los médicos o
enfermeros 355 .

En resumen, el movimi ento de vida independiente, como su mismo nombr e lo
señala, busc aba r eivindicar la independencia, autosuficiencia y la par ticipación de

352 BARIFFI, F., Op. Cit ., pp. 47 - 49.
353 PALACIOS, A., Op. Cit. , pp. 106 y ss.
354 VELARDE LIZAMA, V., “Los modelos de la dis capacidad: un recorrido históri co”, pp. 127 y ss.
CONDE MELGUIZO, R., “Evolución del concepto de discapacidad en la sociedad contemporánea:
de cuerpos enfermos a sociedades excluyentes”, Praxis Sociológi ca , n.º 18, 2014, pp. 158 - 159.
ÁLVAREZ RAMÍREZ, G., El capacitismo, estructura mental de exclusión de las personas con
discapacidad , Ediciones Cinc a, Madri d, 2023, p. 20.
355 PALACIOS, A., Op. Cit. , p. 113. También en BARIFFI, F., Op. Cit ., p. 48.

121

las persona s con discapacidad en la t oma de decisi ones que le s conce rnían,
especialmente aquellas referidas al ámbito de la sa lud y los derechos civiles . Sus
luchas tuvieron importante acogida en E stados Unidos que, incluso, llegó más all á
del ámbito universitario. Se destaca la creación del pr im e r Centro de Vida
Independiente en 1972, que luego se extendería por todos los Estados Unidos e,
incluso, otr os países, con la f inalidad de que las personas con discapacidad pudieran
vivir independienteme nt e en sus comunidades 356 . Finalmente, sus pr incipios
llegaron a influenciar el ámbito legislativo has ta la sanción de la A mer icans wi th
Disabilities Ac t de 1990 357 , que rige hasta la f echa.

A la luz de los logros alcanzados en Estados Unidos, en Inglaterra, diversas
organizaciones de personas con discapacidad comenza ron a interesarse por los
avances norteamericanos y a luchar contra el paternalismo que r einaba en aquel
entonces, pr incipalmente, buscando la desi nstitucionalizac ión. Hacia 1976 se
elabora el revolucionario concepto de discapacidad gracias a la Unión de I mpedidos
Físicos contra la Segregación (UPI AS, por sus s iglas en inglés). Según dic ho
concepto, elaborado por Paul Hunt, uno de sus f undador e s, la disc apacidad es
entendida como “la des ventaja o li mit a ción causada por una organización soci al
contemporánea que no tiene en cuenta a las personas con def iciencias o lo hace
inadecuadamente y, por tanto, las excluye de la par ticipación soc ial que i nvolucra
al público en ge neral” 358 .

El concepto parte de la dif erencia entre deficiencia y discapacidad a la que antes
hemos aludido. De hecho, como se ñala PALACIOS 359 , el manifiesto de la UPI AS
afirmaba que la soc iedad “dis capac ita” a las per sonas con diver sidad funcional.
Como vemos, es t e concepto de discapacidad pone el foco de atención en las barreras
de diver sa índole que deben enf r e ntar las personas con deficiencias cuando busc an
participar en las difer e nt e s es feras de la sociedad y que las ll evan a la exclus ión.

356 PALACIOS, A., Op. Cit. , p. 114.
357 Enlace directo al texto en https://www.ada.gov/l aw - and - regs/ada/
358 SHAKESPEARE, T., Op. Cit. , p. 35.
359 PALACIOS, A., Op. Cit. , p. 122.

128

Conviene mencionar que, a tr avés del art . 34 de la C onve nción, se ha instaurado un
órgano de expertos independientes encargado de la supervisión de la aplicac i ón de
la Convención por parte de los E stados Parte denominado Comité sobre los der echos
de las personas con disc apacidad 377 . Dentro de sus funciones, más al lá de evaluar
los informes ini ciales y periódicos de los Estados Parte y f ormular recomendaciones
al respecto, des tacamos la función de elaborar observaci ones generales por las
cuales interpreta el contenido de las dispos iciones del Convenio, as í como la de
recibir y examinar quejas individuales y llevar a cabo i nvestigaciones. Es ta última
función fue otor gada por el Pr otoc ol o Facultativo (A/RES/61/106) que entr ó en
vigor al mismo tiempo que la Conve nción. Des tacamos es tas funciones en tanto
aportan una i nterpretación del ar ticulado de la Conve nción ya se a en casos generales
o particulares, lo que faci lita su mejor entendimiento y aplicac i ón futura,
principalmente, cuando se tratan de prece ptos amplios , generales o impr e cisos.

Como ya hemos s e ñalado, la Convención fue adoptada por la Asamblea General de
la ONU el 13 de diciembre de 2006, entrando en vigor en marzo de 2008. Des taca
su caráct e r vinculante, por el lo que los Estados Parte que la han r atificado adquieran
la obligación de adaptar su normativa vigente a sus mandatos y pr incipios. De los
países de los cuales nos ocupamos en la presente i nvestigación, tenemos que España
la ra tif icó con fecha 3 de diciembre de 2007, entr ando en vigor el 3 de m ayo de
2008, mientr as que Itali a la ra tif ic ó el 15 de mayo de 2009, entr ando en vi gor para
es te país el 14 de junio de 2009.

2.2. El ámbito del Sistema Europeo de Derechos Humanos

El Cons ejo de E uropa ha desar rollado instrumentos de car ácte r internacional
referidos a la tutela de las persona s c on discapacidad.

377 Para mayor información sobre este punto, recom endamos visitar el sitio web oficial de Na ciones
Unidas dedicado al Comi té sobre los derechos de las personas con discapacidad, en el siguiente
enlace: https://www.ohchr.org/es/t reaty - bodies/crpd/introducti on - committee .

129

Tanto el Conve ni o E uropeo sobre Derechos Humanos como la Ca rt a Social E uropea
son los i nstrumentos que soportan la actividad de la or ganización cuyo objetivo es
la defensa de los derechos humanos, la democ racia y el Estado de De recho en
Europa. El pr im e ro no se ocupa de la tutela de las personas con disc apacida d, sie ndo
únicamente el art ículo 5 en su párrafo 1º , inciso e) , donde se hace mención a la
detención regular de una persona con disc apacidad m ental. Est o encue ntra
explicación, como se ñala FAVALL I 378 , en la vigencia del modelo m édico de la
discapacidad durante la época en que fue apr obado dicho T rata do int ernacional. Sin
embargo, la CE DH ha producido jurisprudencia evolutiva a través de la cual ha
determinado en el texto del Conve nio E uropeo la base j urídica de la t utela de las
personas con discapacidad, como aquella r ef e rida a la protección frente a la
discriminación (ar t. 16), aunque no est é expr esamente se ñalado en él.

En el caso de la Ca rta Social Europea, el artículo 15 se ocupa de las personas con
discapacidad en materia de f ormaci ón profesional e inse rción laboral, en tanto que
su versión r evisa da contiene una nueva formulación que abraza el modelo social de
la discapacidad.

Cabe se ñalar que, para mejor ar la incidencia práctica de es tos instrumentos, el 16 de
noviembre de 1959 se adoptó el “Acuerdo Parc ial en el sector soc ial y de la sa lud
pública”, con la finalidad de des ar roll ar pol íticas para, entre otras cosas, la
integración en soc iedad de las personas con di scapacidad. A partir de el lo se han
aprobado distintas líneas guía, reportes y resoluciones 379 , entre los que dest aca la
Recomendación (92) 6, relativa a una política coherente a favor de las pers onas con
discapacidad, aprobada por el Comité de Minist r os en 1992, a tr avés de la cual se
invita a l os Estados a garantizar el der echo de las personas con discapacidad a la
vida independiente y a su plena integración en la soc iedad, reconocié ndos e los
deberes de la soc iedad para hacer ello posible. En dicha Recomendación se se ñala

378 FAVALLI, S., Op. Cit. , pp. 65 - 66.
379 Para má s información sobre este punto se puede revisar el sitio web oficial del Cons ejo de Europa
dedicado a esta temática, en el siguiente enlace https://www.coe.int/ en/web/disability/parti al -
agreement.

130

que “las personas con discapacidad deben poder tener la mayor movilidad posible y
ejer cer un pleno rol en la sociedad s ie ndo pa rt e en las actividades económicas,
sociales, recreacionales y culturales”.

Destacamos, as imismo, la adopción de la Declaración Ministerial de Málaga sobre
las per sonas c on discapacidad de 2003, por la cual se recomienda la elaboración de
un plan de acción del Consejo de Europa en favor de las personas con discapacidad.
En 2005 se aprueba la Re comendac ión Rec(2006)5 del Comité de Ministros
denominada “P lan de Acción par a promover los derechos y la plena part icipación
de las personas con discapacidad en la sociedad: mejor ar la calidad de vida de las
personas con disc apacidad en E uropa 2006-2015”. Años más tarde el Cons ejo
aprobaría la Estrategia para las personas con discapacidad 2017-2023, del 30 de
noviembre de 2016.

2.3. El ámbito de la Unión Europea

En la Estrategia de la comunidad eur opea para las personas con disc apacidad de
1996 se advierte el acercamiento al m odelo soc ial. En es e contexto se adopta el
Tratado de Amsterdam de 1997, que consagró en su artículo 13 ( actual artí culo 17
TF UE) la base jurídica en materia de no discriminación por motivo de discapacidad.

Con poste rioridad, exis tirían cada vez má s iniciativas legisla t ivas, entr e las que
destaca la Directiva 2000/78/ CE del Consejo de 27 de noviembre de 2000, relativa
al est ablecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación.

En el mismo año se aprobar ía la Ca rta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, cuyos artículos 21 y 26 contienen el principio de no discriminación por
motivo de discapacidad y el pr incipio de acción positiva, respectivamente.

131

Podemos agregar también el T ra tado de Lisboa de 2007, por el que se modific an el
Tratado de la Unión E urope a y el Tratado Constitutivo de la Comunidad E urope a ,
del que des tacamos su ar tículo 10, el cual c ontiene la llamada cláusul a horizontal de
no dis c riminación, por la cua l se bus c a integrar la lucha contra la discriminación en
todas las políticas y acciones de la UE.

El 23 de diciembre de 2010 la Unión E uropea rat if ic a formalmente la Conve nción
sobre l os derechos de las personas con disc apacidad, entrando en vigor el 22 de
enero de 2011 para di cha organización y pas ando a formar par te del Derecho de la
UE. Tr as la r atificación de la Conve nción des tacamos la aprobación por parte de la
Comisión E urope a de la “Estrategia sobre l os derechos de las persona s con
discapacidad 2021-2030”, con el objetivo de que las persona s con disc apacidad
puedan hacer valer s us derechos humanos, disfr uten de igualda d de oportunidades y
de part icipación en la sociedad y la economía, entr e ot ros 380 . La estrategia va de la
mano de los pr incipios de la Convención y es tá conec t a da igualmente con la Agenda
2030 de Nac ione s Unidas s obre l os Objetivos de D esar rollo Sostenible.

Adicionalmente, podemos señalar la Estrategia par a la igualdad de género 2020-
2025, en la que se otorga a la mujer con discapacidad un papel relevante.

En materia de acc esibilidad, destaca el T rata do de Ma rrakech, adoptado el 27 de
junio de 2013, por el cual se busc a fac ili tar la lectura a las personas con discapacidad
visual a través del acc eso a otros f ormatos. Asimismo, la conocida como Acta
Europea de Accesibilidad, Directiva (UE ) 2019/882 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 17 de abril de 2019 sobre los requisitos de accesibilidad de los productos
y se r vicios , por la cua l se establecen los requisitos de acc esibilidad que deben
cumplir determinados productos y servicios en el mercado interior, sin embargo, se
cuestiona que és ta no abor de el sector tur í s tico ni la totalidad del s e ctor de

380 Para más información, vid. https://ec.europa.eu/soci al/main.jsp?catId=1484&langId=es.

132

transportes y, además, la lista de productos y se rvicios que deberán adecuarse a la
normativa es corta 381 .

2.4. El ámbito del Sistema Americano de Derechos Humanos

En cuanto a es t e Sis tema , la Or ganización de E stados Ameri canos (OE A) es la
organización internacional que ha desarrollado instrumentos ori entados a la tutela
de los derechos humanos y las personas con disc apacidad.

En pri m e r lugar, la Conve nción Americana de Derechos Humanos y su Protocolo
adicional de nominado P rotocolo de San Salvador, adoptado en 1988, en materia de
derechos económicos, soc iales y culturales, r econoce el derecho al trabajo, a la
seguridad social y a la educación para las per sonas c on discapacidad. De m odo má s
específico, en 1999, la Asamblea General de la OEA adoptó la Conve nción
Interamericana para la e liminación de todas las formas de discriminación contra la s
personas con di scapacidad (C IAD DIS ), que constituye el pr im e r Tratado
internacional en derechos humanos de las per sona s con disc apacidad, aunque solo
tenga alcance regional. P ersigue como objetivo la t utela de los derechos
económicos, sociales y culturales en r elación con la prohibición de discriminación.

3. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

Resulta notor i o que, a part ir de la entrada en vigor de la Conve nción, en el ámbito
internacional se hayan comenza do a pr ese nc iar r ef ormas legisla t ivas interesa nte s,
principalmente, de los país es que la han ratificado. Muchas de ell as se al ejan totalmente
del modelo médico de la discapacidad, removiendo vieja s ins tituciones de incapacitación
y s ust itución de la persona en la toma de dec is iones para dar paso a la implementación de
sis tem as de apoyo acordes con la Convención. Otr os país es prefieren acomete r reformas
legislativas sin r emover viejas instituciones de incapacitación judi cial, pero agregando

381 ESTARÁS FERRAGUT, R., “La discapacidad en la Unión Europe a”, Anales de Der echo y
Discapaci dad , n.º extra 7, 2022, pp. 201 - 209.

133

nuevas modalidades más acordes con la Conve nción que subsisten con las antiguas.
Finalmente, también observamos la presencia de si s t em as jurídicos que han adaptado las
instituciones existentes, pero sin llegar a concordarlas con los lineamientos de la
Convención.

Haremos un repas o de algunas expe riencias jurídicas en el ámbito europeo y en el ámbito
sudamericano.

3.1. Una mirada a otras regulaciones en Europa

3.1.1. Alemania

En Alemania, recientemente, ha t enido l ugar un cambio nor mativo con la Ley que
reforma la Ley de T utela y Cuidados 382 , de 4 de mayo de 2021, con entrada en vigor
el 1 de enero de 2023. Es ta nor ma es considerada una de las transformaciones más
importantes en Derecho de fam ili a de las últimas décadas, la cual ti ene por f inalidad
fortalecer la autodeterminación de las per sonas má s débiles.

De hecho, ya desde 1992 se suprimió en Alemania la incapacitación y los sis t em as
de tutela y curatela para mayores de edad que f uer on sustituidos por la figura del
Rechtliche B etre uung o apoyo legal, entendido como una as istencia en materias
jurídicas 383 . Sin embargo, con la entrada en vigor de la Convención el 26 de marzo
de 2009 como consecuencia de su ratif ica ción del 24 de febr e ro del mis mo año y la
reciente Ley de 2021 se ha busc ado mejorar la aplicac ión del sis tem a de apoyo en
concordancia con es te instrumento internacional.

382 Para may or información se puede consultar el sitio web del Boletín Federal en el siguiente enlace:
https://www.bgbl.de/xaver/bgbl /start.xav#__bgbl__%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27bgbl121s0
882.pdf%27%5D__1701008989921 .
383 BUCHHALTER MONTERO, B., “La nueva legislación alemana de apoyo a las personas con
discapacidad intelectual: aspectos sustantivos, procesales y administrativos”, Actualid ad Jurídica
Iberoamericana , n.º 17, pp. 150 - 171.

134

El Rechtliche Betre uung o a poyo legal para personas mayores de edad se encuentra
regulado en los artículos §§ 1814 - 1881 del BGB . En est os artículos se advierte la
aplicación del principio de nece sidad, por el cual se nom bra un apoyo sólo cuando
un adulto no pueda legalmente ge s ti ona r sus as untos en su t otalidad o en parte
debido a una enfermedad o discapacidad (§ 1814.1). De hecho, se r efuerza esta idea
cuando se se ñala que, como regla general, el nombramiento de un tutor no es
necesario en lo que res pec ta a los asuntos de l mayor de edad (§ 1814. 2) .

Asimismo, el respeto por la autodeterminación de la persona con discapacidad se
concretiza cuando se dispone que no podrá nombrar s e tutor contr a la libr e voluntad
del mayor de edad (§ 1814.2) 384 , así como cuando su nombramiento venga dado por
la propia petición de la persona mayor de edad (§ 1814.4). También encontramos el
respeto del principio de autodetermi nación cuando los des eos de la persona con
discapacidad se vuelven punto de referencia central, ya se a para la se lección del
apoyo (§ 1816.2) as í como de las funciones del apoyo (§ 1821). Si es tas últimas se
llevan a cabo si n respetar los deseos de la persona suje ta a apoyo o lo hace de manera
inadecuada, el Tribunal de Tutelas est á obligado a escuchar a la persona con
discapacidad para la supervisión correspondiente (§ 1862).

Incluso cuando el apoyo no pueda determinar los des eos de la persona atendida
deberá inferir cuáles se ría n a partir de pruebas concretas y darl es ef ecto (1821.4).
Sin embargo, un límit e al cumplimiento de los deseos de la persona atendida lo
encontramos en el cas o de peligr o importante de la propi a per sona o de sus bi enes
cuando és ta no r econoz ca tales peligros por causa de su enfermedad (1821.3).

Adicionalmente, la reciente modific ación aporta un as pecto novedoso e interesante
que es el der echo de representación de emergencia para los cónyuges (§ 1358) . Se
trata de un derecho de los cónyuges limitado al ámbito sa nitario, cuando uno de ellos

384 Cabe señalar que esto se adviert e también en el proceso judicial de naturaleza no contenciosa , por
el cual si la persona se opone al nombramiento de un apoyo se concluye con el proceso sin convertir
éste en u no de naturaleza contenciosa, como precisa BUCHHALTER MON TERO, B., Op. Cit. , pp.
150 - 171.

135

sufra de pérdida de cons ciencia o enferm edad que le impida ocupars e jur í dic amente
de sus as untos. E videntemente es te der echo tiene cier tas limitaciones, la pr im e ra , de
tiempo pues solo subs iste por un pe ri odo máximo de se is meses , la segunda, es que
no operará cuando: l os cónyuges vivan se par a dos, cuando el médico t ratante conocía
que la persona se oponí a a se r r epresentado por su cónyuge o cuando exista un apoyo
previamente de s ignado o la persona ha dejado autorización a a lguien para gestionar
sus asuntos.

3.1.2. Francia

Francia ratif icó la Conve nción el 18 de f ebr e ro de 2010, entrando en vigor el 20 de
febrero de 2010, fecha en la cual pasa a f ormar parte del or denamiento jurídico galo.
Sin embargo, en el Derecho francés ya unos años atr ás se había ll evado a cabo una
reforma interesante mediante la Le y 308, de 5 de marzo de 2007 385 , la cua l entró en
vigor el 1 de enero de 2009.

Dicha Ley tuvo como propósito la intr oduc ción de los requisitos de necesidad,
proporcionalidad y subsidi ari e dad para la aplica c ión de las medidas de tutela
( tutelle) y curatela ( curatelle) lim it a tivas de la capa cidad par a reali za r ac tos
jurídicos, de modo que tales institutos fueran aplicados a casos en los cuales una
persona no fuera realmente autos uficie nte. De es te modo, tales instituciones es tán
sujetas al e xamen del estado mental de la persona, esto es , sólo es posible coloca r a
una persona bajo tut ela o curatela si la discapacidad es confirmada por un informe
médico detallado. As i mis mo, se aplican cuando la prot ección de los intereses de la
persona no pueda gar antizarse suficientemente a través de medidas m enos
restrictivas.

385 El texto de la Ley se puede consultar en
https://www.legifrance.gouv. fr/jorf/id/JORFTEXT000000430707/

136

Como precisa, JA RU F E 386 para la legisla ción f ra nc esa, la clave de un sis te ma de
apoyo (que no necesariamente es de sust itución de voluntad) r adica pr ecisamente en
no r estringir ni abolir a priori la ca pa cidad de obrar ; salvo que así lo exija el int erés
del suje t o de protección.

Las medidas de protección jur ídica de personas adultas ( Des mesures de protection
juridique des majeurs ) se encue nt ran reguladas en los artí culos 425 a 494-12 del
Código Civil francés y se est ablece n cinco tipos: la tutela ( t utelle) , la curatela
( curatelle) , la pr otección de la justicia ( sauv egarde de j ustice), el mandato de
protección f utura ( mandat de protection future) y la autori zación fam ili ar
( habilitation familiale).

La tutela, es el sis t em a de prot ección de las personas con disc apacidad más
restrictivo. A t ravés de la tutela se declara a la persona en inca pac idad para rea liza r
actos jurí dic os por sí mis ma por motivo de imposibilidad médica mente establecida,
ya se a de sus f acultades mentales o ya de las cor porales que puedan impedir la
expresión de su voluntad por la cual no pueda sa tis f ac er por sí sola sus intereses,
dando l ugar a una sust itución permanente y su representaci ón por un tutor
designado, quien la r epr e sentará de manera continua en los actos de la vida civil.
Es tá relaciona da con la curatela y la pr otección judicial, pues se aplicará como
última medida solo en cas o de que aqué llas no se an suficientes.

La curatela, en cambio, es una medida menos restrictiva pues se aplica a personas
que pueden ejer cer de forma independiente actividades legales o transacciones, pero
necesitan a s istencia o supervisión continua en los a ctos importantes de la vida c ivil,
por los mismos motivos para los cuales se aplica la tutela. Est á relacionada con la
figura de la protección judicial, pues procede cuando és ta no se a suficiente.

386 JARUFE CONTRERAS, D., “El sistema de protección de las personas mayo res en el Derec ho
francés: diversificación y proporcionalidad de las medidas ”, Pensar - Revi sta de Ciencias Jurídicas ,
vol. 27, no 1, pp. 1- 18.

137

La salvaguardia o protección de la justicia ( sauv egarde de justice ) , a dif er e ncia de
las dos m edidas anteriore s, no tiene efectos i ncapacitantes ( ni totales ni parciales)
en la persona, es decir, por r egla general, no perjudica ni limit a la capa cidad par a
rea liz ar ac tos jurí dic os. Se aplica en los casos en que la pers ona necesita protección
jurídica tempor al o puntual par a se r r epr e sentada par a la r ealización de determi nados
actos específicos. Un aspecto importante de res alt ar es que la persona pues ta bajo
es ta medida cons erva el ejer ci cio de sus derechos, si bien no podr á real iz ar el acto
para el c ual haya sido designado un repr e sentante e s pecial, bajo pena de nulidad.

Por el mandato de pr otección f utura ( mandat de protection future ) una per sona
adulta o menor emancipada puede nombr ar , para el futuro, uno o más representantes
y definir las condiciones para supervisar la ejecuc ión de dicho mandato. De es te
modo, como señala VIVAS TESÓ N 387 , se busc a dar r elevancia a la voluntad de la
persona a quien en un futuro le resulte imposible atender sus pr opios int erese s por
sí sola .

De otr a par te, tenemos el sis tem a denominado autorización o empoder amiento
fam ili a r ( habilitat ion f amiliale). Es ta m edida se aplica cuando una per sona no puede
administrar sus propios asunt os debido a un pr oblema médico o deterioro
diagnosticado de sus capa cidades mentales o fís ic as que les impi de expresa r s e. La
medida im plica la sustitución de la persona par a la realización de actos jurídicos y
rec ae sobre sus famil i are s. Se aplica en casos de nece sidad y cuando los inter ese s de
la persona no pueda n se r suficientemente cubiertos por otras medidas.

Cabe señalar que, independie nteme nte de cualquier limit a ción de la capacidad para
rea liz ar actos legales , en el si s t em a francés cada persona decide por sí misma en lo
referido a los actos personalís imos, de m odo que, en est os casos, exis t e la presunción
de que todos disfrut an de suficiente grado de autonomía. E stos actos se detallan en
el artículo 458 del Código Civil f ra nc és, donde se s e ñala la declaración de

387 VIVAS TESÓN, I., Capacidad jurídica y apoyo en la toma de decisiones. Una mirada al Derec ho
italiano , Ediciones Olejnik, Argentina , 2018, pp. 43 - 44.

144

FANN ING 403 , haciendo una comparación entre la MC A y la MH A , señala que en
la pr imera la capa cidad de la persona para tomar decisiones es la principal
preocupación, por lo que la MC A tiene un alcance más amplio que la MH A en el
sentido de que se aplica a todas las personas independientemente de sus nece sidade s
o de la naturaleza de sus tr astornos. As i mis mo, la MC A no autoriza a ninguna
persona a pr ivar a otr a de su libertad, enfatiza la importancia de la par ticipación de
un indivi duo en las decisi ones sobre su bi enestar, y per mite a los pr of esionales
pertinentes tomar decisiones para y en nombre del pa ciente c uando corr e sponda.

La MCA regula también la figura de los poderes duraderos ( Lasting powers of
attorney) , los cuales tienen ef icaci a hacia el futuro y operan cuando una persona
confiere a otra la autoridad para tomar decisiones sobre asunt os relacionados con el
bienestar personal o el patrimonio cuando la persona otorgante ya no ti ene
capacidad.

Por su par te, la Mental Health Act (MH A) contiene disposiciones r elacionada s con
la recepción, atención y tratamiento de pacientes con tr astornos mentales, la ge st i ón
de sus bienes y otr os asuntos r elacionados. Para esta Ley, tr astorno mental es
cualquier trastorno o discapacidad de la mente. P or cons iguiente, la nor ma deja fuera
de es ta consideración a las personas con discapacidad intelectual.

Ba jo es t a ley se regula la f igura del guardianship, la c ual se aplica a un paciente que
padece un trastorno m ental en un gr ado tal que la ley considera debe encontrarse
bajo t utela para responder en interés de su propio bienest ar o para la pr otección de
otras personas. La solicitud se bas a en las recomendaciones es critas por dos médicos
registrados, que debe n certi fic ar que la pe rsona sufr e un trastorno m ental de la
naturaleza o grado r equerido, y que es nece sario en interés del bienestar del paciente
o para la pr otección de otras personas ( sección 7, apartado 2) . Asimismo, la solicitud
debe contener la indica ción de la persona que ejer cer á las funciones del tutor y debe

403 FANNING, J., “Continuities of Risk in the Era of the Ment al Ca pacity Act”, Medical Law Revi ew ,
vol. 24, pp. 415 - 433.

145

se r prese nta da a nte la autoridad l ocal de se rvicios soc iales, que ha de ace pt a rla
(sección 7, apartado 5).

La per sona nombrada como tutor en una solicitud de tutela puede se r una autoridad
local de servicios sociales o cualquier otr a per sona (incluido el pr opio solicitante).
Una vez que dicha solicitud es ace pt a da, confi eren a la autor idad o persona
nombrada como tutor: i) la f acultad de exigir que el paciente resida en un lugar
especificado por la autoridad o persona designada como tutor; ii) la f acultad de
requerir que el paciente as ista a l os lugar es y hor ar ios as í especificados para el
propósito del tratamiento médico, ocupac i ón, educación o capa citación; iii) la
facultad de ele gir y solicitar que la persona se a atendida por cualquier médico u otra
persona especializada (sección 8, apartado 1).

Cabe señalar que la MH A regula también la detención hospitalaria involuntaria de
personas con trastornos m entales en dos casos: la admisión para su evaluación y la
admisión para su tratamiento.

La admis ión para su evaluac ión, requiere una solicitud basada en las
recomendaciones es crit as por dos médicos registrados, que deben cer tific ar que: i)
la persona s ufr e un trastorno menta l de una natur aleza o gr ado que justifica la
detención del pac iente en un hospital para su evaluac ión (o pa ra su evalua c ión
seguido de tratamiento médico) durante al menos un período limitado; y, ii) que
debería se r detenido en interés de su propi a sal ud o se gurida d o con miras a la
protección de otr as personas (secci ón 2, apartados 2 y 3) . En est e caso, la persona
podrá se r de tenido por un período que no e xce der á de 28 días a pa rt ir del día en que
se a a dmitido (sección 2, apartado 4).

La admisión para su tratamiento, requiere una solicitud bas ada en las
recomendaciones es crit as por dos médicos registrados, que deben cer tific ar que: i)
la persona sufre un tr astorno mental de una natur aleza o grado que lo hace apr opiado
que r eciba tr atamiento médico en un hospital; ii) es necesario para la salud o la

146

seguridad del pa ciente o para la protección de otr as persona s que debe recibir dicho
tratamiento y no se le puede proporcionar a menos que es t é detenido; y, iii) que
existe un t ratamiento médico adecuado disponible para dicha persona ( sec c ión 3,
apartados 2 y 3).

De modo que, como señala FANN ING 404 , la MH A autori za la detención de una
persona con tr astorno mental sobre la ba s e del ri esgo, el cual tiene un ef ecto
transformador en la int eracción de la persona con l os servicios de sa lud mental,
convirtiéndola en una relación definida por un i mperativo paternalista. Agrega que
existe una fuerte crí ti ca en el Derecho inglés sobre la atención y el tr atamiento
involuntarios de los t rastornos mentales como un crudo anacronism o histórico ajeno
a un Estado liberal moderno.

3.2. Una mirada a algunas regulaciones en Sudamérica

3.2.1. Colombia

En Colombia se ha llevado a cabo la reforma en materia de capacidad jurídica y
medidas de pr otección de per sonas con discapacidad a través de la Le y 1996 de 26
de agost o de 2019 405 , la cual t iene por objeto establecer m edidas es pecíficas para
garantizar el derecho a la capa cidad legal plena de las personas mayores de edad con
discapacidad y el acc eso a los apoyos que puedan requerirse par a el ejer cicio de la
misma . Contiene el reconocimiento de que todas las per sonas c on discapacidad son
sujetos de derechos y obligaciones y tienen c apa cidad l egal en igualdad de
condiciones, sin di stinción alguna e independienteme nt e de si cuentan o no con
apoyos para la realiza ción de actos jurídicos.

404 FANNING, J., Op. Cit. , p. 416, el autor sostiene que el riesgo que principalmente origi na una
detención hospitalaria radica en el riesgo de la violencia, aunque el Códi go de Práctica de la MHA
reconoce factores que incluyen el riesgo de suicidio, autolesión, autoabandono, deterioro y riesgo de
poner en peligro la propia salud o seguridad de forma accidental, imprudente o no intencional, donde
el riesgo de violencia es sólo uno más dentro de un rango de riesgos que pueden justificar el ingreso
hospitalario obligatori o de una persona.
405 El texto de la Ley se puede consultar en
https://www.funcionpublica.gov. co/eva/gestornormativo/norma.php?i=99712

147

Como pr ecis a NIÑO 406 , est a Ley ha modernizado la legisla ción en el aspecto de la
capacidad, es tableciendo una presunción de capacidad jurídica en f avor del mayor
en situación de discapacidad. De modo que, como agregan GE LVEZ y otr os 407 , se
parte de la pr emisa de que todas las personas con disc apacida d puedan tom ar sus
decisiones, expresar su voluntad y pref e rencias, obligarse y cumplir con sus
obligaciones de manera autónoma haciendo uso de los apoyos si as í lo requieren,
dado que lo que se busc a con est a nor ma es de garantizar el r espeto por la dignidad
humana, la autonomía individual, incluida la libertad de tom ar las propi as
decisiones, la independencia de las per sona s y el derecho a la no discriminación.

La Le y 1996 de 2019 ha eliminado la f igura de la interdicción, por lo que no se
pueden ini ciar procesos judiciales para decretarla y tampoco solicitar que una
persona se encue nt re bajo medida de int erdicción para real iza r trámit es públicos o
privados. De hecho, todas las per sonas con disc apacidad, m ayores de edad, tienen
derecho a rea liz ar actos jur í dic os de manera independiente y a contar con apoyos
para la realizac ión de los mismos .

Los a poyos para la realización de ac tos jurí dic os podrán se r es tablecidos por medio
de dos mecanismos: i) a tr avés de la celebrac i ón de un acuerdo de apoyos entre la
persona titular del acto jurídico y las personas naturales mayores de edad o per sonas
jurídicas; ii) a tr avés de un pr oces o de jurisdicción voluntari a o verbal sumario,
según se a el cas o, para la des ignación de apoyos , denominado pr oces o de
adjudicación judicial de apoyos.

Como pr ecisa NIÑO 408 , el primero de ellos se lleva a cabo entre la persona ti tular
del act o jurídico y las personas naturales mayores de edad o personas jurídicas que

406 NIÑO HERNÁNDEZ, F. P., “Régimen jurídico de la capacidad de mayore s de edad con
discapacidad en Colombia. Revi sta de Derecho , n.º 61, pp. 48 - 79.
407 GELVEZ PEÑARANDA, J. A. y otros, “La capacidad jurídica de personas con discapacidad
según la ley 1996 de 2019 y su aplicabilidad y nuevas perspecti vas en el área metrop olitan a de
Bucaramanga, Santander”, Revista CIES Escolme , vol. 15, n.º 2, pp. 115 - 136.
408 NIÑO HERNÁNDEZ, F. P., Op. Cit., pp. 65 - 66.

148

servirán de apoyo en la celebración del m ismo, sie ndo un tr ámit e que puede se r
llevado a cabo ante las notar ías ( ar tículo 16) y en los centros de conciliación (artículo
17); r especto al segundo, para la des ignación de apoyos se hará por vía de un proceso
de jur i sdicción voluntaria o verbal s uma rio, conforme al cas o en concreto, en el que
se solicita a un juez la designación de apoyos (artículo 9, num. 2) . En est e se gundo
caso, el proceso por jurisdicción voluntaria deberá se r llevado a cabo por la pe rsona
que r equiere el apoyo; mientr as que el pr oceso verbal suma rio, es moti vado por un
tercero, pretendiendo que se le adjudique a la persona con discapacidad un apoyo.

Cabe señalar que, como agrega ROD RÍG UEZ 409 , la designación de apoyos
promovida por un tercero, es de car áct e r excepcional sie mpre que la demanda se a
interpuesta “en beneficio exclusivo de la pers ona con discapacidad”, pues
aunque el cri terio pr evalente en la Ley 1996 es la pri m a cía de la voluntad de la
persona con disc apacida d y la presunc ión irre stricta de su c apa cidad legal plena , no
puede desconocerse que el r égimen impuesto por ell a también se suje t a a
criterios como el “bene f icio exclusivo” de la persona con disc apacidad, o la
prevención de situac iones que le generen el riesgo de una privación a rbit r aria de sus
bienes.

Se regula, asimismo, la figura del defens or personal, la que procede en los c asos en
que la persona con discapacidad necesite apoyos, pero no tenga persona s de
confianza a quién des ignar para pres tarlos. En ese caso, el juez de fa mil i a designará
un de fensor personal, de la Defensoría del Pueblo, que preste los apoyos requeridos
para la realizac ión de los actos jurídicos que designe el ti tular (artículo 14).

También se r egula la figura de las dir ectivas anticipadas, que son una herra mi e nta
por medio de la cual una persona, mayor de edad, puede expresar su voluntad y
preferencias en cuanto a decis iones r elativas a uno o varios actos j urídicos, con
antelación a los mismos. Esta s decis iones pueden versar sobre asuntos de sa lud,

409 RODRÍGUEZ PÁEZ, G. D., “Reformas necesarias al régime n de capacidad leg al de las personas
con discapacidad”, Dos mil tres mil , vol. 26. Recuper ado de:
https://revist as.unibague.edu.co/dosmiltresmil /article/view/402/30

149

financieros o per sonales. Debe otor garse mediante escritura pública ante notar io o
mediante acta de conciliación ante conciliadores extrajudiciales en Derecho
(artículo 22).

3.2.2. Argentina

El 1 de agosto de 2015 entró en vigor el Código Civil y Comercial, como
consecuencia de la aprobación de la Ley 26994, de 1 de octubre de 2014. Est e nuevo
Código Civil aport a un cambio en cuanto a la regulación de la capacidad jurí dic a de
las personas con discapacidad. Se r egula el pr incipio general de que no hay personas
incapaces de Derecho, debido a la es trecha r elación entre capa cidad, igualdad y
dignidad, por lo que las incapacidades abs olut a s ya no exis t e n. Sin embargo, no
contradice la exist e ncia de algunas l imitaciones que son s ie m pre relativas ,
establecidas por ley y en pr otección de ciertos int erese s . Para GAR ATE 410 , la
incapacidad nunca puede se r total, porque siempre somos titul ar e s de derechos, y
estos pueden se r ejercidos en la medida de las posibilidades que cada persona pueda
desarrollar.

De hecho, el art ículo 22 señala que todas las personas humanas, en tanto
destinatarias potenciales de las normas del si s te ma , tienen aptitud para se r titulares
de derechos subjetivos y deberes jurídicos . MO LI N A 411 , consi der a que es t e a rt ículo
contiene el pri ncipio general de que no hay personas incapaces de der echo, pues la
estrecha rel ac i ón entr e capa cidad, igualdad y digni dad excluye las incapacidades
absolutas; de lo contr ari o, significaría negar el conce pt o de suje t o de der echo, propi o
de la pe rsona humana.

410 GARATE, R. M. , “La determinaci ón de la capacidad jur í dica, principios y procesos”, Anales de
la Facultad de Cienc ias Jurídicas y Sociales de la Univ ersidad Naci onal de La Plata , n.º 47, pp.
152 - 189.
411 MOLINA DE JUAN, M., “La protecci ón jur í dica de las personas con discapacidad en la
Argentin a”, Actualida d Jur í dica Iberoamerican a, n.º 17, pp. 172 - 195.

150

Asimismo, la ca pa cidad de ejerci cio regulada en el a rtí culo 23 indica que toda
persona humana puede ejer cer por sí misma sus derechos, exce pt o las limitaciones
expresamente previstas en el Código y en una sentencia j udicial. De es te modo, la
capacidad es la r egla general y se presume, mientras que la incapacidad debe se r
declarada por sentencia j udicial, en la extensi ón dispue sta en dicha decisi ón, según
contempla el artículo 24.

Ba jo la l egislación ar gentina, r ige el principio de que las limitaciones a la capa cidad
son de car ácte r excepcional y se imponen sie m pre en beneficio de la persona. Como
precisa MO LI N A 412 , es imperativo r ecordar que el fin ú ltimo de cualquier
res tricc i ón a la capacidad es la protección de los derechos y la pr omoción de la
autonomía personal. Exi st en dos tipos: la capacidad r es tr ingida y la incapacidad.

La capacidad r estringida puede declararse por el juez a toda persona mayor de 13
años que padezca una adicción o alteración mental permanente o prolongada y tiene
efectos sobre determi nados actos. En relación con éstos, el juez des igna uno o más
apoyos especificando las f unciones en atención a las necesidad y circunstancias de
la persona. Rige la regla de que l os apoyos des ignados deben pr omover la autonomía
y la t oma de decisiones en respeto de las preferencias de la persona con
discapacidad. Como precisa MO LI NA 413 , los apoyos es t án centrados má s en las
capacidades que en las limitaciones; aunque no desatiende ni desprotege los casos
excepcionales de incapaci dad. Agrega GAR ATE 414 , que el aspecto cuantitativo y
cualitativo del apoyo, por lo tanto, depende de cada una de las dif i c ultades que
presente cada persona .

La incapacidad es exce pcional y sólo procede cuando la per sona se encue nt re
absolutamente imposibilitada de i nteraccionar con su entorno y expresar su vol untad
por cualquier modo, medio o forma to adecuado y el si s t em a de apoyos res ulte

412 MOLINA DE JUAN, M., Op. Ci t. , p. 181.
413 MOLINA DE JUAN, M., Op. Ci t. , p. 186.
414 GARATE, R. M., Op. Cit. , p. 171.

151

ineficaz. Para MO LI N A 415 , aún dentro de l paradigma en el que nos s ituamos , no es
posible des conocer que hay per sona s con disc apacida d mental, int electual o
psicosocial, que no se encue nt ran en condiciones de decidir sobre pr ácticamente
ninguna de las cuestiones relativas a su vida y sus int erese s . Ni siquiera con el
auxilio de los apoyos. En e s tos casos, se autoriza la declaración de incapa c idad y se
designa un curador representante, quie n ej ercer á los derechos en lugar de la persona
con disc apacida d ( art ículos 100 y 101 Código civil y comercial ).

De m odo que, el apoyo no sustituye a la persona, salvo situac iones excepcionales,
jurídica y fácticamente justificadas. En estos casos puede cumplir una función dual.
Para algunas circuns tanc ias actuar c omo asistente de la s decisiones de la persona , y
para otras , como repr e sentante (llamado también apoyo intenso). Uno y ot ro tipo de
apoyo (si n y con representación) puede n coexistir 416 .

3.2.3. Chile

De acuerdo con el Código Civil chileno son abs olut a mente incapaces “…los
dementes, los impúberes y l os sordos o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente” (ar t. 1447 primer párra fo), donde la sa nción a sus actuaci ones es la
nulidad absol ut a (ar t . 1682 inciso 2). As i mis mo, se regula la incapac idad relativa,
que aplican para el menor adulto y el pr ódigo inter dicto (ar t. 1447 segundo párrafo),
que no son objeto de es t a inves t iga ción, por lo que no ahondaremos sobre este
extremo.

Es ta r egulación, según LAT HROP 417 , ha servido de sust ento para la cons trucci ón
de un modelo de atr ibución directa de incapacidad y de sustitución de la voluntad

415 MOLINA DE JUAN, M., Op. Ci t. , p. 187.
416 MOLINA DE JUAN, M., Op. Ci t. , p. 187.
417 LATHROP GÓMEZ, F., “L a protección de las personas con discapacidad en el derecho chileno”,
Actualidad Jurídica Iberoamericana , n.º 17, pp. 230 - 259.

152

de las persona s con discapacidad. De hecho, como apunta ROD RÍ G UEZ 418 , el
Código Civil chileno no se ha adecuado a la Conve nción, a pe sar de ha berla
ratificado el 29 de julio de 2008, manteniendo la cl ás ica relación entre disc apacidad
e incapaci dad.

De lo precisa do, vemos que se cons ider a como incapac es absolutos no solo a las
personas con disc apacidad mental, sino también a las personas con disc apacida d
sensorial.

Sobre las pers onas consideradas “ demente s” por la legislación chilena , cabe señalar
que, de acue rdo con el Plan Naciona l de Demenc i a de 2017, es cons iderada una
condición adquirida y crónica, caracte riza da por un deterioro de diversa s f unciones
cerebrales, sin distinción de sexo, que se ac ompaña de síntomas cognitivos,
psicológicos y cambios conductuales. Se trata, por tanto, de un térm ino amplio que
incluye a las persona s con discapacidad mental e intelectual. De hecho, para
LAT HROP 419 , en el derecho civil chileno y en la práctica judi cial y forense existe
una equiparación entre discapacidad i ntelectual con la “demencia”, pues se
consideraría a las personas con disc apacidad i ntelectual como “dementes” o “locas”
en términos jurídicos, con la cons ecuente califi cación de incapacidad jur í dic a
absoluta.

Sobre los sordos y sordomudos, la r ef orma introduci da por la Ley 19.904 de 2003
al artículo 1447, inciso 1 del Código Civil, supuso un avanc e signifi cativo en su
inclusión. Al eliminar el requisito de la comunicación es crita, se r econoció la plena
capacidad j urídica de aquellos que utili zan otros medios de comunicac i ón, como la
lengua de se ñas , para expresarse de manera clar a. Aunque subsisten algunas
incapacidades especiales como se r cons ider a das incapaces de se r tes t igos de un

418 RODRÍGUEZ ALFARO, M. I., “La capacidad jurídica de las personas con discapacidad en la
convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y los principales desafíos para el
legislador chileno”, Revista de derecho (Concepción) , n.º 252, vol. 90, pp. 45 - 73.
419 LATHROP GÓMEZ, F., Op. Cit. , p. 236.

153

testamento solemne otor gado en Chile (ar t. 1012 inciso 1, n. º 6 y 7) y de test a r en
Chile mediante tes t a mento cerr ado (a rt. 102) 420 .

Como señala LA T HROP 421 , el Código Civil establece un sis te ma de declarac ión de
interdicción y regulación de las curadurí as contenido en los T í tulos XXV y XXVI
del Libro I, que contiene las “R eglas es peciales r elativas a la curaduría del demente”
y las “R eglas es peciales relativas a la curadur ía del sordo o sordomudo”,
respectivamente. Una vez declarada la inter dicción, el juez nombr a un curador que
se encargará de administrar los bienes y r epr e sentar los intereses de la persona. La
persona queda supeditada a los cr iterios del cur ador, cediendo su autonomía y poder
de decisión.

La Le y 18. 600, de 30 de enero de 1987 modificada mediante la Le y No 19. 954, de
1 de julio de 2004, r egula el procedimiento de interdicción de caráct e r volunt ario,
dejando de lado el contencioso. Este procedimiento es pecial i mplica que, una vez
inscrita la disc apacidad de una per sona en el Re gi st r o Nacional de Discapacidad,
permite que los padr es o uno de ellos puede solicitar al juez competente la
declaratoria de int erdicción y nom bramiento de curador. Ca be señalar que el juez,
previa declarac i ón de inter dicción, llevará a cabo una audiencia con la persona con
discapacidad. La indicada sentencia debe se r inscrita en el Re gi s tro de
Interdicciones y Pr ohibicione s del Conservador de Bienes Ra íce s.

Como precisa OSORIO 422 , El pr oceso de declaración de interdi cción tiene por
fundamento la protección de las personas que no se encuentran en condiciones de
administrar lo suyo. Así, el objetivo es lograr una se ntencia judicial que declare
inhábil a una persona para adminis tr ar y disponer de s us bienes .

420 LATHROP GÓMEZ, F., Op. Cit. , p. 234.
421 LATHROP GÓMEZ, F., Op. Cit. , p. 237.
422 OSORIO CARVAJAL, G. A., “ Capac idad jurídica de las personas con discapacidad: ¿Se ajusta
nuestra normativa a las normas sobre capacidad jurídica que consagra la Convención sobre los
Derechos de las Pers onas con Discapaci dad?”, Revi sta de derecho y ciencias penal es: Ciencias
Sociales y Políticas , n.º 25, pp. 84 - 103.

256

patrimonio, ya que la i nstitución no tiene como obj etivo exclusivo garantizar la
protección de los intereses patrimoniales del beneficiario, sino que, de manera más
general, garantiza la pr otección de la s personas vulnerables en r elación con las
necesidades rea les de cada indivi duo, limitando al mí nimo posible su capa cidad
jurídica.

Al r especto, TES C ARO 643 s ost iene que podr ía par ecer extraño que una persona
tuviera limitada la capacidad jurídica para de cidir sobre sus propi os c uidados
personales, pero que le fuera perfectamente permitido rea liz ar actos de contenido
patrimonial, si n embargo, una hipót es is de es t e t ipo es perfectamente compatible
con la f il os ofía de la amministrazione di s os tegno.

2.3. La “posibilidad” de asistencia por un administrador de apoyos

El artí culo 404 CC I dispone expresam ente que “ la persona que, a cons ecuencia de
una enfer medad o de una def iciencia fís ic a o psíquica, se encue nt ra imposibilitada,
incluso parcial o tempor almente, de cuidar de sus propi os intereses, puede se r
asistida por un administrador de apoyo …” (el subrayado es nuest ro) .

El término “puede” goza de una interesante significación, pues denota un elemento
facultativo y no obligator i o de la aplicación del instituto, de lo que se des pre nde que
puede aplicarse o no. De hecho, como se ñala LEN TI 644 , la activación o no de la
medida es una elecci ón dejada a la decisión del juez en el cas o concreto. Para
SPOT TI 645 , el nombr amiento de un administrador de apoyos no es obligator i o,

643 TESCARO, M. , Op. Cit. , p. 33.
644 LENTI, L., Op. Cit. , p. 396.
645 SPOTTI, F., “Se, in presenza di un soggetto privo, in tutto o in parte, di autonomía, il giudice
possa negare l’applicazione di una misur a di tutela”, cit ., pp. 51 - 54, critica las sentencias de Casac ión
Civil n.º 12998, Se cción 1ª, de 15 de mayo de 2019 y la n.º 13929, Sección 1ª, de 18 de junio de
2014, por la cual se ha precisado que la discrecionali dad atribuida por la norma tiene por objeto la
elección de la medida de prot ección más idónea, pero no la de no adoptar ninguna, pues en tal caso
se privaría a la persona con discapacidad de una forma de protección de sus intereses. El autor
considera que estas casaciones se centran únicamente en la condición de discapaci dad sin tomar en
cuenta la relevancia de la necesidad de protección de la persona como presupuesto para la aplicación
del instituto.

257

puesto que se debe evaluar la “necesidad” de su a plicac i ón en los ca s os en que se a n
insuficientes las m edidas soci o-s ani t a rias o las bas adas en la solidaridad o en la
cooperación pr ivada, pues puede suceder que la persona, incluso, no del todo
autónoma, se enc ue nt re ya adecuadamente asi stida y goc e de una red de protección,
en cuyo cas o la medida judicia l de la amministrazione di sostegno se ría supe rflua.

Como señala TESC ARO 646 , el instituto se adiciona a los ya tr adicionales , con lo que
se delinea un complejo si s te ma de medidas de protección de personas privadas, en
todo o en parte, de autonomía. Por ello, es la “pos ibi lidad” de la aplicación de la
amministrazione di sostegno donde la labor del j uez del cas o resulta indispensable,
pues, tra s valorar debidamente los elementos par ticulares del mis mo, de terminar á si
el instituto es o no aplicable .

Según CALÒ 647 , la amministrazione di sostegno se inserta en un conte xto en el que
se encuent ran también la interdicción e i nhabilitación, como un instituto blando par a
situaciones intermedias que se contrapone a los casos graves que conduce n a la
interdicción. Es ta lógica se encontraría justificada en la dispos ición del art ículo 413,
numeral 4º , CC I, que prevé que se pueda decretar la interdicción, incluso de of icio,
cuando la amministrazione di sostegno no se a la más idónea pa ra la plena tutela del
sujeto en un caso concreto. Igualmente, en se ntido contr ario, es posible pas ar de una
medida de int erdicción o inhabilitación a la amministrazione di sostegno , de
conformidad con lo señalado por el terce r pár rafo del artículo 418 del mismo Cue rpo
legal.

Estamos, pues, ante una amplia variedad de mecanismos de protección de la
persona, de manera que el elemento posibilidad, en concordancia con el pri ncipio
de pr otección con la menor limi t a ción posible de la capacidad j urídica, permit e

646 TESCARO, M., “Amministrazione di sostegno”, cit., p. 10, para quien, como señala la sentencia
de Casa ción Ci vil n.º 13584, de 12 de junio de 2006, sería errado consider ar que los clásicos institutos
han sido derogados tácitamente con el ingreso de la amministrazione di sostegno .
647 CALÒ, E., “Autonomia e autodeterminazione del beneficiari o”, en PATTI, S. (al cuidado de),
L’amministrazione di sostegno , Giuffrè Editore, Mil án, 2005, p. 54.

258

cier ta flexibilidad en la adopción de la medida por part e del m agistrado, de ahí que
el t érmino “puede ” r epr e sente la facultad del Jue z de determinar la medida de
protección má s idónea entre las tres actualmente vigentes en el sis t em a it aliano. Sin
embargo, dicha “posibilidad” no significa discrecionalidad, pues la decisión judi cial
deberá tene r en cuenta las circuns tanc ias del caso concreto 648 .

Asimismo, la di sconformidad del interesado puede justificar o no la aplicac i ón de
la amministrazione di sos tegno. Acer ca de el lo citamos la sente ncia n. º 4 de la Corte
Constitucional de 19 de enero de 2007 649 , en la cua l se establece que el artículo 407
CC I, al regular el pr ocedimiento para la instauración de la amministrazione di
sostegno y disponer expresamente que el Juez Tutelar deberá oír pe rsonalmente a la
persona a quien se ref iere el pr ocedimiento teniendo en cuenta “ las nece sidade s y
requerimientos de benefi ciario de forma compatible con los interese s y necesidades
de pr otección del mi smo”, no excluye, sino que atri buye al Jue z Tutelar la f acultad
de no decretar la amminis tr azione di sostegno ante la dis c onformidad del
beneficiario.

Para la Corte Constitucional, el dise nso del inter esa do no es , por sí solo,
automáticamente vinculante para el juez, sino que la autoridad judicial, dentro de su
poder disc re c i ona l, lo podrá cons ider a r prevalente frente a cualquier otra
consideración. El he cho de some ter el disenso de la persona a la compatibilidad con

648 Para LENTI, L., Op. Cit. , p. 396, en virtud del principio de la protección con la menor limitación
posible de la capacidad jurídica de la persona, debe siempre elegirse el instrumento que menos
restrinja la capacidad del beneficiario cuando la amministrazione di sostegno y la interdicción
garanticen el mismo nivel de protección.
649 A través de la presente decisión, la Corte Cons tituciona l declara infundada la cuestión de
legitimidad constitucional planteada por el Juez Tutelar de Venecia de 3 de enero de 2006, en la que
planteaba la constitucionalidad de los artículos 407 y 410 CCI en cuanto no supeditaban la activación
de la amministrazione di sostegno y la realización de las actuaciones individu ales de gestión al
consentimiento del interesado o, en cualquier caso, su discrepancia no atribuía ningún efect o
paralizante, por lo que tales normas estarían violando la digni dad de la persona y su libertad,
transformando el ins tituto en una suerte de interdicción camuflada donde la voluntad de la persona
viene anulada sin una razon able justificación. Para la Corte Constituciona l, tale s preceptos no violan
los parámetros constitucionales denunciados. Re cuperado de:
https://onelegale. wolterskluwer.it/document/corte - cost - ord - data - ud - 25 - 10 - 2006 - 19 - 01 - 2007 -n-
4/10SE0000395606.

259

sus intereses y necesidades de pr otección, no constituy e una violación de los
parámetros c ons ti tuc i ona les, pues entra en el ámbito de la dis c re c i ona lidad del juez.

Ba jo el mismo entendimiento, la se ntencia de Casación Civil n. º 4866, Sección 1ª,
de 1 de marzo de 2010 650 y la ya mencionada se ntencia de Casación Civil n. º 23707,
de 20 de diciembre de 2012 advierten que el hecho de que el pr opio beneficiari o
haya solicitado la aplicac i ón de la medida o la acept e, no obliga al J ue z T utelar a la
aplicación automática del instituto.

En definit i va , ni el cons entimi e nt o ni el r echazo del beneficiario a la medida de la
amministrazione di sostegno son vinculantes , por sí solos , para su adopción judicial.
El lo no i mplica que su voluntad no se a tenida en cons ideración, t odo lo contr ario,
pues el Juez Tutelar es tá obligado a e s cuchar a la persona y a valorar sus
requerimientos y necesidades, incluso, cuando se trate de una per sona con
discapacidad mental, como precisa en la se ntencia de Ca sac ión Civil n.º 7414, de 20
de marzo de 2024, la cual ya tuvimos oca s ión de analizar en otro lugar del pr es ente
trabajo.

Así las cosas, el térm ino “puede ” transmite la obli gación del Juez Tutelar de valorar
el cas o concreto, es to es , de verificar el cumplimiento de l os presupuestos legales,
los cuales se conec tan con dos principios importa nt e s a tener en cuenta: de un lado,
la nece sidad de as egurar la adec uada pr otección del sujeto, entendida en interés de
su persona y no únicamente de su patri moni o; y, de otro, la t utela del sujeto con la
menor li mit a ción posible de su capa cidad jurídica, lo que permite la pr ese rvac ión de
espacios de liber tad y autodetermi nación de la persona, por ello que su aplicación
deba ceñirse a los casos en los cua les no pueda proveerse de modo diverso.

650 Recupera do de: https://onelegale.wolt erskluwer.it/document/cass - civ - sez -i- sent - data - ud - 26 - 01 -
2010 - 01 - 03 - 2010 -n-
4866/10SE0000926070?searchId=2369454819&pathId=963b45a342aee&offset=0.

260

3. CRITERIOS CONSIDERADOS PARA LA APLICACIÓN O NO DE LA
AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO SEGÚN LA JURISPRUDENCIA
ITALIANA 2005-2024

En la s próxi m a s páginas hemos cons ider a do interes ante hace r un breve r ecorr ido por
distintos pronunciamientos judiciales de pr imer grado y t ambién de la Corte Suprem a, con
la f inalidad de conocer los criterios seguidos por l os jueces italianos para la aplicac i ón y
no a plicac i ón de la am ministrazione di sostegno , los cuales van má s allá de lo previsto en
el artículo 404 CC I, pues son f r uto del aport e de la jur i spr udencia en la int erpre ta ción de
las nor mas. Nuestro objetivo no es re al iza r un mero estudio de casos, sino identificar los
criterios jurisprudenciales que nos permitan comprender el alcance de la f lexibil idad del
instituto y su configuración como “t raj e a medida” para c ada pe rsona.

Las decis iones analizadas nos han permitido evidenciar que los crit er ios tomados en
consideración para aplicar o no el instituto tienen en cuenta , en primer lugar, los efectos
limitativos par a la capa cidad jur í dic a del beneficiario como una consecuencia gr ave para
la persona, por lo que debe hacerse una evaluación correcta de l cas o antes de la decisión.
Conforme a ello, advertimos una tendencia creciente a seguir cri ter ios restrictivos y
decretar la medida sólo en los casos en los que únicamente se ver ifique y se demuestre la
concurrencia de sus presupuestos legales y una re al nece sidad de protección que no pueda
se r s a tisfecha a tr avés de otros mec anism os menos gr avosos, por ello que el instituto haya
sido calificado por la juri spr udencia como “remedio subsidiario”.

Hemos cons ider a do relevante agrupar las sentencias en dos categorías tr as haber
advertido, por un l ado, la f ij a ción de cri ter ios des ti na dos a clar ific ar los supuestos de
aplicación del instituto desde su r estricción y no desde un amplio o genérico uso; y, por
otro, la tendenc ia progresiva a establecer criterios que arrojan luz acerca de su no
aplicación. Cabe señalar, que, a través de estos criterios, en ambos extr emos, se busc a
llegar a un c orre cto us o del instituto, evitando su aplicac i ón indisc rim inada a un sinfín de

261

casos en los que, probablemente, se advierta la concurrencia de uno de l os elementos
legales y, a pesar de ello, aquélla no resulte justificada 651 .

3.1. Criterios para su aplicación

En los siguientes casos judiciales se aprecian los crit er ios por los cuales corresponde
aplicar el ins titut o. Tale s cr iter ios par ten des de la debida c oncurr encia y
demostración de los pr es upuestos legales que ya han sido expues tos, la
incuestionable nece sidad de protección de la per sona , los elementos de delimitación
con otr os institutos, hasta criterios más e s trictos y cuestionables como la va loración
de i ndicios de imposibilidad para el cuidado de los propios intereses meramente
patrimoniales.

3.1.1. La debida verificación de los presupuestos legales

-

Sent e ncia de l Consiglio di Stato n. º 9541, Sección 6ª, de 2 de n oviembre de
2022 652

651 GIROLAMI, M., “La scelta negoziale nella protezione degli adulti vulnerabili: spunti dalla
recente riforma ted esca”, Rivista di Diritto civile , n. 5, 2023, pp. 854 - 883, sostiene que estamos ant e
una crisis del instituto de la amminist razione di sostegno , pues, inicialmente, la variedad de recursos
presentados par ecía garantizar el éxito del instituto, pero, en la actualidad, dicha variedad se ha vuelto
insostenible, además de que, en virtud de su flexibilidad, muchas veces se termina aplicando la
amministrazione di sostegno a casos distintos con decretos standard, por lo que urge remediar el
equilibrio del entero sistema de protección de personas vulnerables.
Como precisa el mismo autor en “Dalla crisi dell’aministrazi one di sostegno al mandato di
protezione: un bilancio de iure condendo ”, Rivi sta di Dirit to civile , n.º 5, 2021, pp. 854 - 906, la
flexibilidad de la amministrazione di sostegno ha dado lugar a su aplicación dif usa en los últimos
años, que van desde casos de ligera y tem poral atenuación de las posibilidades para el cuidado de los
propios intereses has ta casos más graves e irreversib les de pérdida de consciencia y voluntad, lo que
ha llevado a la mul tiplic ación exponencial de los procesos judiciales, termina ndo por disminuir la
eficacia del instituto.
652 A través de la presente decisión, el Co nsejo de Estado, en sede jurisdiccional, Sección 6ª,
desestima el recurso de apelación presentado contra la sentencia 438/2018 del Tribuna l
Administr ativo Regio nal del Veneto , en la cual se rechazaba, a su vez, el recurso presentado por un
ciudadano contra el Decreto 65/2017 del Minis terio de Desarrol lo Económico, a través del cual
disponía la disolución y liquidación de la Sociedad Agríco la Cooperat iva. Cabe señalar que el
administrador único de dicha Sociedad sufrió un acci dente autom ovilístico, por lo que se nombró un
administrador de apoyos, de ahí que la sentencia se pronuncie sobre el instituto y las facultades del
administrador. Recupera do de: https://onelegal e.wolterskluwer.it/document/cons - stato - sez - vi - sent -
data - ud - 20 - 10 - 2022 - 02 - 11 - 2022 - n- 9541/10SE0002613412.

262

Es ta es ta sentencia contiene la base de la aplicac ión del instituto y en ella detectamos
un cr it erio r estrictivo al res pec to.

En dicha decisión j udicial se pr ecis a que l as caract e rís t ica s es pecíficas de la
amministrazione di sostegno requieren, de acuerdo con lo indicado en el art . 12 de
la Conve nción de la s Nacione s Unidas sobre los Derechos de las P ersonas c on
Discapacidad, que la veri fic a ción de la concurrencia de los requisitos legales se
rea li ce de manera específica y detallada . El lo se ref ier e t anto a las condiciones de
discapacidad del beneficiario, como al impacto de las misma s sobre su capacidad
para pr oveer a sus necesidades per sona le s y patri moni a l e s, incluso, valiéndose de
un si s t em a de delegaciones pr evisto por él mismo.

Además, se i ndica que el perím etr o de las facultades or dinar ias de gestión atribuibles
al administrador de apoyos debe delim itarse en térm inos directamente
proporcionales a l os dos elementos re cié n mencionados, de modo que la medida de
protección se a específica para las nece sidade s de la persona, si n implicar una
restricción injustif icada de su ca pa cidad jurí dic a.

Con es ta sent encia se reconoce, de a lguna medida, los ef ectos l imitativos de la
capacidad jur í dic a que conlleva la aplicación de la amministrazione di sostegno , por
lo que no se puede adoptarse de manera indiscriminada, sino más bien r estrictiva y
únicamente cuando se a a bs olut a mente nece saria para la tutela de la persona .

Cabe señalar que el criterio de la debida verifi cación de los presupuestos legales para la aplicación
de la amministrazione di sostegno , había sido pr eviamente seguido por la sentencia de Ca sación Civil
n .º 10483, Sección 1ª, de 31 de ma rzo de 2022, por la cual se acoge el recurso de casación interpuesto
contra la decisión de la Corte de Ape laciones de Ancona de 4 de noviembre de 2020, que había
rechazado la reclam ación presentada contra la decisión del Juez Tute lar de Ancona de 3 de
septiembre de 2020, por la cual se dispuso la amministrazione di sostegno a favor del señor C. y se
nombró administrador de apoyos a un abogado. El recurso lo presenta el mismo beneficiario y en él
señala la no concurrencia de presupuestos para la aplicación del instituto, así como que fuera
nombrada su hermana en calidad de administradora. La Corte Supr ema estima el recurso y reenvía
los autos a la Cort e de Apelacion es para que emita una nueva decisión, teniendo en cuenta la
necesidad de aportar mayor es pr uebas que acrediten la real necesidad del señor C. para quedar sujeto
al instituto, así como para que delimite los poderes del administrador de apoyos y valore la opinión
del beneficiario en la elección del mi smo. Recuper ado de:
https://onelegale. wo lterskl uwer.it/ document/c ass - civ - sez -i- ord - data - ud - 16 - 02 - 2022 - 31 - 03 - 2022 -n-
10483/10SE0002510977?searchId=2342007974&pathId=658adb1f314a9&offset=0.

263

-

Sent e ncia n.º 440 de la Corte Constitucional de 9 de dic iemb r e de 2005

En el capítulo anterior ya tuvimos ocas ión de conocer es t a decis ión, la cual deja
clar o que no exis t e una aplicación discrecional de la me dida de protección por parte
del juez, sino que es tarea de és te individualizar el instrumento que, de un lado,
garantice a la persona la tut ela más adec uada se gún el cas o concreto y, de otr o,
limit e , en la menor medida posible, su capa cidad jurídica. S egún la Corte
Constitucional, los institutos de interdi cción e inhabilitación adquieren un car ácte r
residual 653 , pues son aplicables solo cuando la ammnis trazione di sostegno no pueda
asegurar la mejor protección a la persona. Asimismo, pr ecis a que las disposiciones
en materia de amministrazione di sostegno en ningún caso pueden coincidir
íntegramente con las lim it a ciones i mpuestas por la i nterdicción e inhabilitación.

BON AMIN I 654 considera que es t a decisi ón ha es tablecido que la posibilidad de
aplicar la interdicción en un caso concreto deberá responder al principio de
residualidad, lo que ha caracte r izado su supe r vivenc i a en el ordenamiento j urídico
al haber sido r elegada a m edida de extr ema ratio . Agr ega que la se ntencia de la
Corte Constitucional ha confirmado cómo en el ordenamiento italiano vige nte
subsisten diversos i nstitutos de protección, lo que atribuye al juez la responsabilidad
de aplicar, en un determinado cas o, la medida que mejor pueda responder a las
exigencias de la persona, por lo que se des carta la exis t e ncia de un automatismo en
la elección de la medida aplicable.

653 Acerca de la residu alidad de la inte rdicción se han pronunciado también las sentencias de Casación
Civil n.º 17421, Se cción 1ª, de 24 de julio de 2009 y la n.º 4866, Sección 1ª, de 1 de marzo de 2010.
Asimismo, las sentencias de mér ito del Tribun al de Génova de 30 de junio de 2016; del Trib unal de
Ascoli Pice no de 24 de julio de 2017; del Tribunal de Bar i de 13 de marzo de 2018; y del Tr ibunal de
Pistoia de 26 de noviembre de 2018.
654 BONAMINI, T., “Se l’amministrazione di sostegno presenti differenze significative con
l’interdizione giudiziale”, en BONILINI, G. (al cuidado de), L’amministrazione di sostegno , Pacini
Editore, Pisa, 2020, pp. 19 - 28.

264

Es ta decisi ón conec ta con la r eforma del artí culo 414 CC I r eferido a la aplicación
de la interdi cción cuando és ta se a necesaria, de lo que se desprende la preferencia
por la amministrazione di sostegno .

3.1.2. Elementos de delimitación con otros institutos

Sobre est a cue s tión, especialmente, en los casos en los que el beneficiario potencial
de la medida presenta una discapacidad mental, la jur i s prudencia ha establecido
criterios específi c os para delimitar el instituto de la amm inistrazione di s ostegno de
otros, principalmente, el de la interdicción.

Es pr ecis o adve rti r que tale s cr iterios no son elementos r ígi dos en cuanto a su
aplicación, pues, en cada caso, corresponderá valorar oportunamente sus propias
particularidades.

-

Sent e ncia de Cas ación Civil n. º 13584 , Secc ión 1ª, de 12 de ju nio de 2006

Es ta decis ión, ya analizada en el capítulo anterior, pr ecisa que, para la aplicación
del instituto en un cas o concreto se debe se guir no un cr iterio cuantitativo, pues
ambos institutos, la amministrazione di sostegno y la i nterdicción son previstos para
casos de enfermedad o discapacidad total o permanente, sino un cri terio cualitativo
o funcional, es to es, la posibilidad del instituto de prot ecc ión elegido de adec uar s e
a las exigencias del caso c oncreto 655 .

Siguiendo dicho c rit er io, la C orte Supre ma señala que deben considerarse los
siguientes elementos: i) el tipo de actividad que debe se r realizada en el inter és del
sujeto ( re fer ido a la consistenc ia de su patrimonio o a la complejidad de la s

655 El criterio funcional y su aplicación se han consolidado en la jurispru dencia, como se advierte en
las sentencias de Casación Civil n.º 18171, Sección 1ª, de 26 de julio de 2013; Casa ción Civil n. º
22332, Sección 1ª, de 26 de octubre de 2011; Casación Civil n.º 17421, Sección 1ª, de 24 de julio de
2009; Casac ión Civ il n.º 9628, Se cción 1ª, de 2 de abril de 2009; y Casación Civil n.º 25366, Sección
1ª, de 29 de noviembre de 2006.

265

operaciones a real iza r); ii) la actitud del suje t o en relación con el instituto de
protección dispue sto en su f avor ; y, iii) su autonomía negoc ial.

A la vista de ello, corresponderá la administración de apoyos cuando se tenga que
cumplir con una actividad mínima en el inter és de la per sona, ya se a debido a la
poca consi stenc ia del patrim oni o o a la simplicidad de las operaciones a real iza r,
cuando el suje t o no ponga en di scusión la actividad l levada a cabo por el apoyo y,
en gene ral, cuando no resulte nec e saria una limit a ción total de la c apa cidad jurídica
del suje t o 656 .

Como apunta BON AMI NI 657 , en vir t ud de est a doctr ina jurisprudencial cons oli da da
se logr a entender que la gr avedad o no de la enfermedad, discapacidad o
imposibilidad para el cuidado de los pr opios i ntereses no es el elemento dir i me nt e
para aplicar un instituto de protección u otr o, sino que se debe valor ar
completamente el cas o teniendo en cuenta las específicas exigencia s del suje to. En

656 En esa línea, entre las decisiones que han determinado la aplicación de la amministrazione di
sostegno a favor de personas con graves enfermedades o discapaci dades de tipo menta l pero modes to
patrimonio a gestionar, podemos citar las siguientes: Sentencia del Tribunal de Siena de 11 de mayo
de 2016, por la cual se re chaza la demanda de interd icción y se dispone el envío de los autos al Juez
Tutelar para la aplicación de la amminist razione di sostegno a persona con Alzh eimer totalmente
imposibilitada para el cuidado de sus propios intereses, quien percibía ingresos menores a mil euros
de pensión en una cuenta bancaria en cotitularidad con su esposo, por lo que se determinó que la
gestión de sus intereses no revestía complejidad; Sentencia del Tribunal de Ro ma de 23 de febrero
de 2012, por la que se revoca la inhabilitación y se dispone el envío de lo actuado al Juez Tutel ar
para la aplicación de la am ministrazione di sostegno a persona con discapacidad mental grave y con
un patrimonio compuesto únicamente por la pensión, que es desti nada al pago de la estructura
residencial donde vive; el Decreto del Tri bunal de Palmi de 24 de mayo de 2004, por el cual se
dispone el instituto a favor de persona con una grave dis capacidad pero titular solamente de una
pensión modest a; el Decret o del Tribunal de Bol onia, de 18 de septiembre de 2006, por el cual se
decreta la am ministrazione di sostegno a persona con grave discapacidad me ntal sin contacto alguno
con el mundo exterior; el Decreto del Tri bunal de Veneci a de 13 de octubre de 2005, que determina
aplicar la amministrazione di sostegno a favor de una persona con una discapacidad ment al, la cual
no le impedía gestionar sus limitados inte reses económicos y el cuidado de su propia persona,
contando, además, con el apoyo de familiares y de un trabajador de servicios sociales; el Decre to del
Tribunal de Mi lán de 13 de julio de 2004, que estima procedente aplicar la amministrazione di
sostegno a persona que present aba limitaciones generales debido a su avanzada edad, pero que no
estaba expuesta a potenciales peligros de terceros al no tener autonomía ni iniciativa para salir de
casa.
657 BONAMINI, T., “Se la gravità dell ’infermità, che affligga il soggetto bisognoso di tutela,
configuri un criterio idoneo a preferi re l’applicazione dell’interdizione giudiziale, in luogo
dell’amministrazione di sostegno”, en BONILINI , G. (al cuidado de), L’amministrazi one di
sostegno , Pacini Editore, Pisa, 2020, pp. 67 - 78.

272

La Corte Suprema es tima el r ecurso y reenvía los autos a la Corte de Apelaciones
para que emita nuevo pronunciamiento basado en los indicados fundamentos.

3.2. Criterios para su no aplicación

De la revisión de la jur i spr udencia verti da sobre es t e punt o se advierte la tendencia
a una m ayor restricción de la amministrazione di sostegno mediante la f ij a ción de
diversos criterios que fundamentan su no aplicación.

Ya hemos visto en líneas pr ecedentes que los órganos judiciales italianos se i nclinan
por la no aplicación del instituto ante casos de discapacidad físi ca o se nsorial de la
persona que no vaya vinculada a una imposibilidad par a e l cuidado de sus propi os
intereses, no pr ocediendo tampoco cu ando dicha imposibilidad se a fut ura y no
actual, aunque, como hemos tenido ocasión de advertir, puede se r aplicado ante una
inminente i mposibilidad como consecuencia de una enfermedad debidamente
demostrada y en supuestos en los que sólo se r equiere el administrador de apoyos
para el c uidado de intereses meramente patrimoniales.

La tendencia cr eciente de es tos criterios restrictivos nos parece acertada, pues
reconocen lo gr avoso que podría resultar aplicar el i nstituto y limitar la capacidad
jurídica de una persona cuando no concurren sus pr esupuestos legales, pudi éndose
recurrir, en tales casos, a medidas menos gravosas o, simplemente, se r suficiente la
asistencia “de he cho” por part e de una red organizada , lo que res ponde a una
realidad evidente que históricamente ha sido i nvisible, si bien ahora comienza a
adquirir relevancia al excluir la activación de la amministrazione di sos tegno cuando
exista dicho s oporte para la pr otección del i nteresado.

273

3.2.1. Cuando existe un contexto relacional que brinda asistencia suficiente al
interesado

En estos cas os judiciales se advierte la importancia de la concurr encia de la
“imposibilidad al cuidado de los propios intereses” como presupuesto para la
aplicación del instituto.

La imposibilidad no debe se r entendida como autosuficiencia de la propia persona,
sino a través de la as istenc ia de ter ceros. De hecho, a tr avés de es t as se ntencias , se
valora el trabajo de asi stenc ia, bas ado en el deber cons titucional de solidaridad, de
diversas personas que f or man parte del entor no de una necesitada de protección.
Aquí entr an en juego, entre otros, la red fam ili a r , la a fectiva, los servicios
institucionales, el sis t em a de delega c iones como el mandato o la pr oc ura , así como
la asistencia legal para casos concretos 664 .

De los r azonamientos contenidos en es t as se ntencias se alcanz a el reconocimiento
judicial de que las “asistencias de hecho” , las cuales funcionan cada día en la vida
rea l de muc has personas nec e sitadas de protección, son capaces de supe ra r el
elemento de la imposibilidad al cuidado de los pr opios i ntereses r equerido para la
aplicación de la amm inistrazione di s ostegno en un cas o concreto. C onfor me a ello,
no se puede sostener que una per sona se encuentra i mposibilitada para el cuidado
de sus pr opios intereses cuando se encue nt re inse rtada en un contexto relacional que

664 Sobre este punto, GIROLAMI, M., “La scelta negoziale nella protezione degli adulti vulnerabili:
spunti dalla recente reforma tedesc a”, Rivist a di Diritto civile , n. 5, 2023, pp. 854 - 883, sostiene que
una vía alternativa para mej orar la eficacia de la amministraz ione di sostegno es valorar los
instrumentos negociales del mandato y la procura para el cuidado de los sujetos vulnerables.
Asimismo, la autora plantea la posibilidad de introducir en el Derecho italiano un sistema compuesto
por un solo instituto de protección legal para adultos vulnerables y de un solo esquema negocial
utilizable con la misma finalidad, el denominado mandato o procura en previsione o preventivo o de
precauzione , en el que se consagre la subsidiaridad de la protección legal respecto a la negocial,
excluyéndose dar lugar al nombramiento de un representante legal cuando el sujeto hubiese
anteriormente delegado, de modo negocial , en una persona de confianza con la misma finalidad. Es te
aporte doctri nal va en línea con las sentencias objeto de nuestro análi sis, en las que se tiene en cuenta
la existenci a de instrumentos negociales de delegación previos para no aplican la amministr azione di
sostegno .

274

le br inda la asistencia que precisa para rea liza r aquellos actos que r evisten algunas
dificultades.

Es necesario tener en cuenta la colaboración y ace pt a ción de la persona de tales
asistencias, as í como que ést as completen esos es pacios que pr esentan dificultades
para aquélla, pues, de lo contrar i o, no se rían suficientes.

Se adviert e, por tanto, una r evalorización del rol de las asistencias de hecho en la
realidad social italiana, que, si bien no t odas tienen un r econocimiento legal como
tal, como es el caso de la red fam ili a r o afectiva, cumplen la f unción de permiti r que
la persona conserve su capacidad jurí dic a y se nutra de l apoyo de personas de
confianza que forman parte de su vida. Asimismo, se deja de lado la nece sidad de
institucionalizar la dis c apacidad.

-

Decr eto del Ju ez Tutelar de l T r i bun al de Verc elli, de 16 de octubre de
2015 665

En el presente cas o se rechaza la aplicac i ón de la amministrazione di sos tegno de
una persona anciana, pero si n ninguna enf ermedad, tan solo con probl emas de
visión, audición y deambulac i ón f ruto de su avanz ada edad, 92 años, quien se
hallaba en un contexto r elacional en el cual r ecibía apoyo de diver so tipo par a hacer
frente a s us dificultades.

En particular, se t rataba de una persona ancia na cuya nuer a había solicitado la
aplicación del instituto. Tanto de la pericia médica como de la audiencia personal se

665 Recuperado de: htt ps://onelegale.wolterskl uwer.it/document/tribunale - vercelli - decr - 16 - 10 -
2015/10SE0001613994?searchId=2369527072&pathId=4dab579db14a6&offset=0.
En la misma línea se pronuncia la sentencia de Casación Ci vil n.º 29981, Secci ón 1ª, de 31 de
diciembre de 2020, comentada precedentemente, por la cual se rechaza la aplicación del instituto a
favor de persona que ya se encontraba sostenida por una red familiar organizada conformada por su
hija, con quien mante nía vínculos estrechos y proveía a las necesi dades de su madre. En el caso se
valoró, conjuntamente, que amministrazione di sostegno se solicitaba para la tutela de los intereses
merament e patrimoniales, si bien la persona benefi ciaria tenía una discapacidad de tipo visual
(ceguera), pero era plenamente consciente de su persona y su patr imonio, de modo que mani festó,
desde el inicio, su oposición a la medida.

275

había m ostrado lúcida, colaborativa y en buenas condiciones generales. Er a capaz
de gest i ona r sus propias f inanzas, salvo la necesidad de se r acompañada par a cobrar
su pensión, hace r pagos o compr as de grandes cantidade s. Sin embargo, r es ultó
acreditado en el pr ocedimiento que, par a dichas actividades, contaba con un servicio
de asistencia dom iciliar ia cotidi ana que la ayudaba, incluso, en el cuidado de la
propia cas a habitación y tareas domés ticas pes adas . Además, recibía ayuda de los
vecinos del edificio donde vivía, había delegado en su nuer a las cuest iones banca rias
y posta l e s y contaba con asistencia legal especializada para las cuest iones pr oces a les
relativas a la herencia de su difunto esposo.

Dentro de los argum entos de motivación del Juez T ut e lar , se comienza r econociendo
que la amministrazione di s os tegno tiene como cons ecuencia nece saria la limitación
a la capacidad jur ídica de una per sona . De es t a cons ideración se parte para afi rmar
que las inj erencias en el der echo a la vida privada encuentran justifi cación cuando
tengan por finalidad la pr otección de las nece sidade s de personas no autosuficientes,
por el lo que el instituto deba se r aplicado, exclusivamente, a l os casos di spuestos
por la ley, es to es , a la persona que se encue ntre imposibilitada para el cuidado de
sus pr opios intereses por ef ecto de una enf ermedad o disc apacidad fís ica o psíquica.
Por consi gui e nte, al juez le cor responde verificar la exis t e ncia de los presupuestos
legales del instituto en el caso c oncreto, así como el elemento ca us al entre ellos.

Para el J ue z Tutelar, al nom brarse un administrador de apoyos se procede a
“institucionalizar” el apoyo de hecho que brinda soporte en la vida de la persona
beneficiaria, tr aicionándos e , as í, la letra y el es píritu de la ley. Se hace mención al
deber constitucional de solidaridad social a cargo de sujetos que es tán pr óxim os a
aquéllos que se encue nt ran en situac ión de necesidad y que pueden se r parte de la
fam ili a , de l os se rvicios soc iales, de las as ociaciones o bien se r des ignados por
instrumentos negociales como el mandato o la pr oc ura.

Es te auxilio bri ndado por las di versas formas de asistencia de hecho excluye el
requisito legal de la im posibilidad de la per sona para el cuidado de sus propi os

276

intereses, pues no hay razón alguna para aplicar la amministrazione di sost egno a
personas que, si bie n prese nta n dificultades para el c uidado de sus propios intereses
en forma autónoma, se valen para ello de la a yuda de terceros.

Así las cosas, el Juez Tutelar cons idera que, l a medida de la amministrazione di
sostegno no procede si se da alguna de las siguiente s circunstancias: a) la presencia
de una red fami li a r atenta a las nece sidades de la persona beneficiaria (y exenta de
conflictos en su seno, o de alguna, aunque oculta, sospecha de aprovechamiento );
b) la intervención de suje t os i nstitucionales responsables de ayudar a las personas
con diversas necesidades ( los servicios soc iales); c) la voluntad, en térmi nos de
aceptación plena y suficientemente informada, por par te de la per sona nece sitada,
de hacer uso de la ayuda pr ocedente de los sujetos antes mencionados; d) la li mit a da
dificultad para re al iz ar " a ctividades de pr otección" entendida como la fác il
superación de los diver sos problemas pr ácticos , bur ocr á ticos y jur í dic os que van
surgiendo.

-

Sent e ncia de Cas ación Civil n.º 22602, Sección 1ª, de 27 de se pti em b re de
2017 666

En la línea descrita, est a sentencia concluye que no pr ocede la amministrazione di
sostegno a una persona cuya protección se encontraba as egur a da de hecho o de
forma espontánea por parte de famil i are s y un si s t em a de delegac iones activado

666 Recuperado de: htt ps://onelegale.wolterskl uwer.it/document/cass - civ - sez -i- sent - data - ud - 14 - 07 -
2017 - 27 - 09 - 2017 -n- 22602/10SE0001858892.
En términos análogos, citamos la sentencia de Casación Civil n.º 21887, Sección 1ª, de 11 de julio
de 2022, la cual estima el recurso de casación interpuesto contra la decisión de la Corte de
Apelacion es de Bolonia de 31 de ma rzo de 2020, que rechazaba el recurso presentado contra el
decreto del Juez Tutelar de Par ma por el cual se disponía la aplicación de la amministrazione di
sostegno a favor de una persona. La Co rte Suprema, en atención a la pericial de salud mental
practicada a la beneficiaria, en la cual se le reconocía la aptitud para desarrollar autónomamente una
actividad laboral y el cuidado de los aspectos de su vida cotidiana, sostiene que, antes de adoptar la
aplicación del instituto, era necesario valorar si sus exigencias de prot ección para la gestión del
patrimonio podían ser aseguradas por una red familiar, en este caso, su esposo, un profesional en la
materi a, o bien a través de un sistema de delegaciones específico. Recu perado de:
https://onelegale. wolterskluwer.it/document/cass - civ - sez -i- ord - data - ud - 09 - 06 - 2022 - 11 - 07 - 2022 - n-
21887/10SE0002568062?searchId=2370828479&pathId=ac2d624aec7e3&offset=0.

277

autónomamente. Se analizó, además, que se tr ataba de una persona lúcida, que,
incluso, mostraba su r echazo y oposición al nombr amiento de un administrador de
apoyos. Se consideró que r ecurr ir a la amministrazione di sostegno no existiendo un
riesgo de desprotección del beneficiari o, traerí a como cons ecuencia la adopción de
medidas r es tr ictivas de su libr e autodeterminación que vi olarían sus derechos
fundamentales y su digni dad humana.

En este caso, la Corte Suprem a es t i ma el recurso de casación interpuesto por el
beneficiario contr a la decisión de la Corte de Apelac i one s de Mi lá n de 13 de f ebrero
de 2017, la que, a su vez, había conf irma do el decreto del Juez Tutelar de Busto
Arsizio, que decidía aplicar la amministrazione di sostegno a su favor, medida que
había s ido solicitada por su hijo.

La sentencia argumenta que en la decisión de aplicar la administración de apoyos ,
contra la voluntad del r ecurrente, no se ha examinado adecuadamente si el sis tem a
de delegaciones que él mismo había establecido garantizaba sus int erese s . Se om itió
considerar su capacidad de t omar decis iones, su estado civil y el apoyo de su es posa ,
lo cual contraviene los principios de autodeterminación y dignidad.

La Corte Suprema concluye que, en materia de amministrazione di sostegno , en caso
de que el inter es ado se a una persona plenamente lúcida que no preste su
consentimiento o, incluso, se oponga a la medida, y su protección ya est é as egur a da
de hecho o de f orma espontánea por fami li a r es o por el sis t em a de delegaciones
(activadas, de f orma a utónoma, por el interesado), el Juez no pue de imponer
medidas restrictivas a su libr e a uto determinación, pue s , de lo contrari o, se cae ría en
la violación de los derechos fundamentales y la dignidad del interes ado.

278

-

Decr eto del Juez Tutelar del T r i bun al de Módena de 4 de mayo de 2017 667

A t ravés de est a decisión se r echa za la petición de aplicar la amministrazione di
sostegno de persona con discapacidad me ntal (en concreto, esquizofrenia paranoide
crónica), quien venía sie ndo as istida por su madre, con qui en convive. Además, su
patrimonio consi stía en una pensión de invalidez mí nima de 280 euros mensuales,
pensión de a limentos del padre de 700 e uros y no tenía bienes en pr opiedad.

El Juez Tutelar subraya que la amministrazione di sostegno es un instituto de
remedio subsidiar i o ( sussidiarietà rime dial e ) que no debe aplicarse en todos los
supuestos de incapacidad o de dif icultades de gestión, sino sólo cuando exis t e una
necesidad real , cuando existe una des prote c ción del suje t o por parte de la fa mili a o
de la red ins titucional o soc ial. En es e sentido, la falt a de una expr esa exigencia del
interesado se advierte de la exist e ncia en su ámbito de vida de sujetos que, en virtud
de relaciones fami li a r es, afectivas o por enca rgos institucionales o negociales
privados, le as isten, de hecho, aliviando sus dificultades en la gestión de sus pr opios
intereses.

En el cas o concreto existía una red famil i a r atenta a las exigencias de la beneficiar ia,
por lo que, si bien era una persona con discapacidad menta l que le impos ibilitaba el
cuidado de sus propios intereses, no se cons ideró que debiera se r nece sariamente
asistida por una persona nombrada judicialmente, pues era capa z de ejerci tar
plenamente sus der echos valiéndos e de la asistencia brindada por su madre.

3.2.2. Cuando exi ste oposición a la medida por parte del potencial beneficiario
o falta de colaboración dentro del proceso

En los casos que mostramos a continuación, se advierte el cr iterio j urisprudencial
de que la oposic i ón del beneficiario de la medida, o su conducta no colaborativa con

667 Recuperado de: htt ps://onelegale.wolterskl uwer.it/document/tribunale - mode na - sez - ii - sent - 04 -
05 - 2017/10SE0001814696?searchId=2370440110&pathId=acb3f02f546eb&offset=0.

279

las actuaciones dentr o del proces o no puede, por sí sola , constituir un indicio
significativo de deterioro de la sa lud fís ic a o mental, que f undamente la aplicación
de la amministrazione di sostegno .

Se deja clar o que, la ausencia de hallazgos clínicos c iertos e inequívocos del estado
de sa lud que dificulte o limite a la per sona el cuidado de sus propios intereses, no
puede conducir a la suposición de que la persona versa en un estado de necesidad
para la aplicac ión del instituto. Pues, diversamente, la amministrazione di sostegno
debe aplica rse sobre la bas e de pruebas que demuestren la actua lidad de una
enfermedad con incidencia en el cuidado de los propios interese s.

Con es tos cas os, se advierte, la supe ra c ión del cr iterio clás ico de que la renuencia
de una persona frente a un instituto de protección se a mera expr es ión de su
enfermedad, pues bajo es t e cri terio se solía cancelar, la manif es tac i ón de voluntad
de una per sona fruto de su derecho a la autodete rm inación.

-

Sent e ncia de Cas ación Civil n.º 32542, Sección 1, de 4 de noviembre de
2022 668

Hemos tenido ocasión de analiza r es te cas o precedentemente en relación con la
aplicación de la amministrazione di sostegno a una persona no por su estado de
enfermedad o discapacidad de tipo fís ic o o mental, sino, únicamente, por m antener
una tensa relación con su hermano, quien le solicitaba sumas de dinero que la
beneficiaria no lograba r echaz a r.

Inicialmente, el Jue z T ut e lar de Ancona di spuso la aplicac i ón de la amministr azione
di sostegno al cons iderar que, de las dif i c ultades económica s de la beneficiaria se

668 Recuperado de: htt ps://onelegale.wolterskl uwer.it/document/cass - civ - sez -i- ord - data - ud - 19 - 10 -
2022 - 04 - 11 - 2022 -n- 32542
/10SE0002 613881?searchId=2 370814526& pathId=cc9e0bf4f2f8 3&offset=0.
También se valora la oposi ción a la amministrazione di sostegno en las sentencias de Casación Civil
n.º 22602, Sección 1ª, de 27 de septiembre de 2017; Casac ión Civil n.º 10483, Sección 1ª, de 31 de
marzo de 2022 y Casación Civi l n.º 29981, Sección 1ª, de 31 de diciembre de 2020.

280

desprendía que prese nta ba una imposibilidad para el cuidado de sus propios
intereses en relación con la ges ti ón de su disponibilidad fi nanciera, aunque
presentase una autos ufic ienc i a y compr ensión para atender a sus necesidades. Dicho
Decreto fue confirmado por la Corte de Apelaciones de Ancona en su sentencia de
9 de diciembre de 2020, la cual r echaz ó el r ecurso i nterpuesto por la benefi ciaria,
quien i nterpone recurso de casación. Debemos señalar que la beneficiaria, en todo
momento, manifestó su oposición a la aplicación del instituto, señalando que no se
encontraba en condiciones económica s precarias pues er a propietaria del edificio
donde vivía, el cual es taba compuesto por cuatro apartamentos, circuns tanc ias és tas
que no habían sido evaluadas por las instancias judiciales inferiores.

La Corte Suprema sostiene que en el cas o enjuiciado no se había demostrado la
concurrencia de los presupuestos legales para la aplicación del instituto desde el
momento en que las i nstancias inferiores habían confirmado que la beneficiaria er a
persona atenta al cuidado de sus pr opias necesidades. Como sostiene
AMENDOL AGINE 669 , la sentencia declara la exclusi ón de la amministrazione di
sostegno en casos donde la persona cuenta con capacidad de autodeterminación,
aunque presente una disc apacida d fís ica , pues es t e instituto no puede se r usado para
asegurar la pr otección de intereses exclusivamente patrim oni a l e s.

Un dato de interés que es enfatizado en la se ntencia es la oposición de la beneficiaria
a la aplicación de la amministrazione di sostegno . Al respecto se sostiene que si no
resulta pr obada que una grave enfermedad o di scapacidad mental provoque que el
interesado desconozca, inclus o , la ne ce sidad de asistenc ia, la opos i c i ón a la medida
constituye una expresión de su der echo a la autodeterminación y, como tal , no puede
dejar de se r considerado por el J uez en el contexto de su decis ión.

Se determina, entonces, que cuando la opos ic ión a la medida provenga de una
persona plenamente lúcida no puede dejar de se r tomada en cuenta, de modo que

669 AMENDOLAGINE, V. , “Amministrazione di sostegno - Il diritto all’autodeterminazione pr evale
sulla cura delle mere esigenze patrimoniali”, Giu risprud enza italiana, n.º 3, pp. 544 - 548.

281

cuando las dif i c ultades par a el cuidado de los pr opios i ntereses se a n por causa de
discapacidades o enfermedades de índole físi co o se nsorial, la oposición debe se r
considerada como expresión de una voluntad l ibre, consciente y no coercible. En
materia de amminis tr azione di sostegno, la decisi ón judicial en cuanto a su
aplicación ha de privilegiar el r espeto a la autodeterminación de la persona
interesada.

-

Sent e ncia de Cas ación Civil n.º 14689, Sección 1ª, de 27 de mayo de 2024 670

La presente sentencia nos aporta un dato interesante en relación con la oposición a
la medida de la amministrazione di sos tegno cuando hay una fal ta de colaboración
de la persona dentr o del proceso.

En este caso se es tima el r ecurso de cas ación interpuesto contra la decisión de la
Corte de Apelac i one s de Pale rmo de 13 de marzo de 2023, que había r echazado el
recurso int erpuesto contr a el decreto del Juez T ut e lar de T er mini, el cual había
dispuso la aplicac i ón de la amministrazione di sostegno a favor de la señora A. La
Corte de Apela c iones confirmó la dec is ión del Juez Tut e lar, tenie ndo en cue nta que
la bene ficiari a se había negado a some t e rse a la pr ueba psic ol ógic a pericial,
conducta que fue cons ider a da como pr ueba de un síntoma de su imposibilidad de
percibir la importancia de las dil igencias de invest iga ción a las que había sido
debidamente llamada a colaborar en su exclus ivo int erés.

Cabe s e ñalar que el decreto del J ue z Tut e lar se basó en la infor mación brindada por
los servicios sociales, puesto que no se llegó a r eca bar el inf or me psicológico
pericial, quienes as everaron que la beneficiaria vivía sola en una cas a alquilada pese
a se r pr opietar ia de diversos inmuebles, se había jubi lado por r azones de salud
mental, a la e dad de 20 años había recibido tratamiento de salud mental por la

670 Recuperado de: htt ps://onelegale.wolterskl uwer.it/document/cass - civ - sez -i- ord - data - ud - 21 - 03 -
2024 - 27 - 05 - 2024 -n-
14689/10SE0002867687?searchId=2372681366&pathId=80719174a7e59&offset=0&contentModu
leContext=all.

288

el que se limit a la capacidad jurídica del m andante. C a be s e ñalar que toda
delegación ef ectuada pr eviamente se extinguirá, con excepción de la parte en la cual
se haya conferido un pode r para re al iza r actos para los c uales el mandante conserve
la capacidad jurídica.

Siguiendo s obre es ta cuestión, en la reciente se ntencia de Ca sac ión Civil n. º 16052,
Sección 1ª, de 10 de junio de 2024 685 , se s os tiene que si la persona con a nteriorida d
a la apertura de la administración de apoyos ha ot orgado una proc ura, con f acultades
de r epr e sentación general o es pecial, a favor de un tercero (o de un pariente, como
era el caso), é st a , conforme a su capacidad de dispone r li bremente de sus propios
derechos, ha manifestado el des eo de confiar la ges ti ón de sus intereses, total o
parcialmente, al manda tario. Si, posteriormente, se desi gna un adminis trador de
apoyos y se le confieren f acultade s de r epresentación o asi stenc ia, la procura
anterior per se caduca, decayendo el presupuesto en que se basa el mandato, es decir,
la plena capa cidad para ej ercer esos derechos y dis pone r de ellos.

Así las cos as, el nom bramiento de un administrador de apoyos deja si n efectos la
procura , en relación con los actos que el Jue z T utelar haya establecido que se an
realizados por el be neficiario con la asistencia del administrador de apoyos y previa
autorización judicial. En el cas o concreto, se advierte que se extendieron al
beneficiario los efectos limi t a ti vos previstos para el inter dicto y para el i nhabilitado,
es to es, el r equerir una previa autorización par a la realización de determinados actos
con la asistencia del administrador, por lo que la Corte Supre ma se ñala que, por
efect o cascada, también se han extendido l os efectos pr evistos por el artículo 1722

685 A tra vés de est a sentencia se declara la inad misibilidad del recurso de casación presentado contra
la decisión de la Corte de Apel aciones de Tur ín de 13 de enero de 2023, que, a su vez, rechaza el
recurso interpuesto contra el decreto del Juez Tutelar de Asti de 20 de febrero de 2020, por el cual
no se aprueba la rendición de cuentas relativas a los años 2015 - 2017 presentadas por el administrador
de apoyos de la señ ora C. Éste interpone recurso de apelación y posterior de casación, considerando
que su rendición de cuentas era conforme y regular, pues no necesitaba de autorizaciones para iniciar
o responder ante juicios en defensa de la señora C., por ser su representante legal en virtud de procura
irrevocable para gestionar todo su patrimonio inmobiliario, así como poder general para procesos
judiciales, ya existente al momento del nombramiento del administrador de apoyos. Recuperad o de:
https://onelegale. wolterskluwer.it/document/cass - civ - sez -i- ord - data - ud - 23 - 04 - 2024 - 10 - 06 - 2024 - n-
16052/10SE0002873920.

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