DE
LA TRANSACTION
EN DROIT ROMAIN. Biblio eca PixeLEGIS.
Uni e sidad de Se illa
ET
DANS L'ANCHA DROIT FRANCAIS
PAR
OUMÉ KENDJIRÓ
Doc eu en D oi
Anclen clia gé de cou s a la Facul é de D oi de Tokio
PARIS
L. LAROSE ET FORCEL.
LIBRAIRES-ÉDITEURS
79
1
RUE SOUFFLOT,
22
1889
DE
L:1 TRANSACTION
CHAPITRE PREMIER
NOTIONS GÉNÉRALES. — DÉFINITION ,
CARACTÈRES ET PREUVE DE LA TRANS-
ACTION.
1. — On donne deux accep ions aux mo s
ansac io
e
ansige e
1
.
La o sensu, ansige e
signi ie
e mine ,
conclu e
(L.
1,
5
3, D.,
de pac ., ?,
14; — L. 31, D.,
de jzc ej.,
12,

L. 3, C.,
de [me . e li . exp.,
7,
51)
^.
1
De
ans
e
age e, pousse au delà.
2
Nous e ons bien ô que dans la loi 8, D.,
de ansac .,
2, 15, ces
mo s
ansac io
e
ansige e
ne son p is que dans ce e accep ion
la ge.
On ci e enco e les lois 35, D.,
depac .,
2, 1i, e 2, C.,
in e alios
ac a,
7, 60, comme des ex es oi ces mo s son p is dans leu signi-
ica ion la ge (M. Acca ias,
Thése de Doc o a ,
Pa is, 1863, p. 2).
Mais je c ois qu'on peu les explique à la igueu
en donnan à ces
mo s leu sens echnique. Ces ex es s'occupen du pa age à l'amiable
qu'ils semblen quali ie de
ansac ion.
O le pa age à l'amiable
cache p esque oujou s une ansac ion, ca il es a e que ous les
1
- 9 —
S ic o sensu, la ansim io
es une con en ion pal' la-
quelle deux ou plusieu s pe sonnes e minen , moyen-
nan des concessions écip oques, une con es a lion ou
une ince i ude qui exis ai dans leu s appo s en e
elles. C'es ce e con en ion que nous allons é udie .
Pou indique ce e con en ion que nous appelle ons
obje s à pa age puissen se di ise en pa s absolumen égales : de-
là des con es a ions, e pou a i e à s'en end e, les copa agean s
son bien obligés de ai e des concessions écip oques : oilà bel e
bien une
ansac ion
p op emen di e en d oi omain. Cependan il
ne aud ai pas exagé e ce e assimila ion; ca les deux ac es ne son
pas oujou s ai és de la même açon. Il es ai qu'en d oi omain,
la ques ion de sa oi s'il
y
a ansac ion ou pa age es loin de p é-
sen e au an d'in é ê s p a iques qu'en d oi ançais. Pa exemple,
nous e ons que la capaci é e le pou oi de ansige son les mêmes
que ceux d'aliéne ou de s'oblige . Nous e ons aussi qu'il n'y a
aucune
ègle
spéciale ela i e à la clause pénale en ma iè e de ans-
ac ion, bien qu'on ai quelque ois sou enu le con ai e. Les peines
pa iculiè emen sé è es édic ées con e ceux qui con e iend aien à
une ansac ion su se inen s'appliquen aussi, à mon a is, au pa -
age su se men , ca la loi 41, C.,
de ansac .,
2, 4, qui édic e ces
peines, a le soin de di e :
...pac a el ansacciones... pac ione el
ansac ione...
11 en es de même de la escision pou cause de
ausse é de pièces : la loi 2, C., h.
.,
nous di égalemen •

ans-
ac iones el pac iones

pac iones seu ansac iones... ;
de
plus, nous e ons que ce n'es là qu'une applica ion de ce e ègle
plus géné ale, que quand l'e eu po e su un poin dé e minan ,
elle end ou e con en ion escindable, e nous oyons ce e ègle ap-
pliquée au pa age mémo, dans la loi 36, D.,
am. e cisc.,
10, 2, que
j'applique ai pa analogie à la ansac ion. Je é u e ai l'opinion de
M. Acca ias qui s'e o ce d'é abli dans ce cas une di é ence en e nos
deux ac es. Il n'y a guè e donc qu'une seule di é ence au poin de ue
de l'usucapion. Nous e ons en e e que la ansac ion engend e le
i e
p o ansac ione,
andis que le pa age ne donne lieu qu'à
l'usucapion
p o suo.
Nous é udie ons plus loin l'in é ê p a ique de
ce e di é ence. On pou ai ajou e , si l'on eu , une au e di é ence
au poin de ue de la ga an ie d'é ic ion. En e e , nous e ons qu'il
'y a pas de ga an ie pou la chose li igieuse su laquelle on a ansigé,
bien que ce e obliga ion exis e pou la chose non li igieuse donnée
ansaccionis causa.
Puisque dans le pa age, il n'y a pas de chose
li igieuse, don la p op ié é soi con es ée, il au le suppose du moins,
il
y
a oujou s lieu à ga an ie (L. 7, C.,
comm u . jud.,
3, 38).
3-
seule déso mais
ansac ion,
les Romains employaien
sou en les mo s
decide e, decisio
(L. 44,
D.,
de pac .,
2, 14; - L. 9, § 2,
in ine,
D.,
de mino ibus,
4, 4 ; ----
L. 46, D.,
de ei ind.,
6, 1 - L. 7, p ., D.,
de coud.
u i a,
13, 1; - L. 3, §. 1,
D.,
ad leg. Falcid.,
35,
2 ;
-
L.42, § 1 ; L. 46,§ 5, D.,
de u .,
47, 2; - LL. 7,
19, 24 e 33, C.,
de C ans.,
2, 4 ; - L. 13, C., de
o .,
6, 2 ; - Paul,
Sen .,
1, 19, § 2), e
pacisci, pac um
(L.
15, D.,
de ans.,
2, 15 ; - L. 7, §§14, 17 e sui . ; L. 10,
1).,
de pac .,
2, 14 ; - L. 1; L.6, § 3, D.,
de Ms qui no .
in .
,
3, 2 ; - L. 3, § 2, D.,
de calwnn., 3,
6; L. 73,
p ., D.,
ad legem Falcid.,
35, 2; - L. 52, § 26,
D.,
de
a .,
47, 2; - LL. 9, '1l e 39, C.,
de ans.; -
L. 1, C.,
de pac .,
2, 3; L. 8, C.,
de ing. înan., 7,14 ;
-
L. 5, C.,
ad SC. Twpill.,
9, 45; -- I. 2, 22,
5
2; -
Paul,
Sen .,
1, 1, § 3 e 5; 1, 19,
5
2; - Loi des
XII
Tables ci ée pa Cicé on,
ad He ennium,
II, 13 ; - Aulu-
Gelle, XVII, 2; XX,
I).
Sans dou e, Ulpien, dans la loi 1,
D.,
de ans.,
ai une an i hèse en e la
ansac ion
e le
pac e.
Mais il y en end pa
pac e
le pac e
de non pe endo,
e ce ne se ai pas une aison pou di e que le mo
pac e
ne signi ie jamais
ansac ion.
Les nomb eux ex es que
nous enons de ci e e don un g and nomb e son d'Ul-
pien mèm'e, donne aien un démen i o mel à une elle
asse ion. Tou au plus peu -on di e que le mo
pac e
ne
désigne pas di ec emen les di é en es o mes de ans-
ac ion au es qu'un simple pac e, e don nous nous occu-
pe ons longuemen au chapi e sui an .
2. -- De la dé ini ion que nous enons de donne de
la ansac ion, on découle les ois ca ac è es sui-
an s:

PREMIER CARACTÈRE. —
La ansac ion es une con-
en ion. ID'où il sui qu'en deho s des ègles spéciales à
la ansac ion, on doi obse e les ègles communes à
ou es con en ions. C'es pa là aussi (lue la ansac ion
di è e essen iellemen du jugemen , qui peu ê e endu
Nous
in
'i
n 2 ? m
(L. 83, § 1, D.
,
de
e b. obi.,
45, 1

N
examine ons plus a d au chapi e IV dans quelle mesu e
ce e compa aison adi ionnelle en e la ansac ion e
le jugemen es exac e.
3. —
DEUXIÈME CARACTÈRE. Il
au qu'il y ai une
con es a ion
ou une
ince i ude
dans les appo s des pa -
ies en e elles, à laquelle la ansac ion a pou bu de
me e in
(L. 1, 1).,
de ans.).
Ce e
con es a ion ou ce e
ince i ude peu exis e dans ois hypo hèses :
PREMIÈRE HYPOTHÈSE. — I
I
a p ocès en e les pa ies.
C'es ici que la con es a ion es la plus sé ieuse e l'in-
ce i ude le plus g ande en géné al. En e e , la ques ion
de d oi qu'on agi e dans un p ocès es sou en con o-
e sée, e l'a is peu di é e d'un juge à l'au e. E alo s
même qu'il n'y au ai pas de ques ion de d oi con o-
e sable, l'app écia ion du juge es sou en di icile à
p é oi quan à la ques ion de ai .
La ansac ion es d'ailleu s possible en ou é a de
cause. Ainsi elle es possible quand l'a ai e es
in ju e,
in
judicio,
ap ès
le jussus
du juge ' , e même en appel
I
Nous allons oi dans un ins an que quand il y a
es judica a
la
ansac ion n'es pas possible en p incipe. D'où l'on peu dou e qu'a-
p ès le
jussus
du juge auquel es a achée l'au o i é de la chose
jugée, les pa ies puissen enco e ansige . Mais il nous semble .ce -
ain qu'elles le peu en ; en e e , pou quoi la ansac ion n'es -elle
plus possible ap ès le jugemen ? Pa ce qu'il n'y a plus ce e ince i-
ude qui es un des élémen s essen iels de la ansac ion. O ici il y
(L. 7,
p .,
D.,
de am.; —
L. 40,
§
1, D.,
de
pac as, 2,
14 ; — L.
23, §
1, D.,
de
conclic . incl.,
12, 6; --
L. 5,
a bien une ince i ude, non pas dans le d oi du demandeu (e enco e,
depuis l'in oduc ion de l'appel en ma iè e ci ile, le d oi du deman-
deu es ince ain même ap ès le
jussus),
mais dans le chi e de la
condamna ion. Cela ésul e d'ailleu s implici emen d'un ex e de Paul
(L. 46, D.,
de ei indica .,
6, 1), qui oi sine so e de ansac ion
dans le ai du dé endeu dans une ac ion éelle, de paye la somme
ixée pa le demandeu su la oi du se men plu ô que de es i ue
la chose même : Ejus .^ei,
(ju e pe in em ac ionem pe i a, an i
as ima a es , quan i in li em ac o ju ace i , domini-ums a im
ad possesso em pe ine : ansegisse enim cum eo e deciclisse
ideo eo p e io, quod ipse cons i ui .
Ce qui ne se ai pas pos-
sible, si on ne pou ai jamais ansige ap ès le
jussus
du juge. Au
su plus, il ne aud ai pas oi une é i able ansac ion dans l'hypo-
hèse du ex e ci é, ca là, bien que ce élémen de l'ince i ude puisse
exis e , il manque ce au e élémen , non moins essen iel, des conces-
sions écip oques, que nous ne a de ons pas à oi . En e e , le dé en-
deu qui, lui, conseilla paye la somme o ale, géné alemen exagé ée,
ixée pa le demandeu lui-même, e qui peu ainsi è e considé é
comme ayan ai une concession, ne eçoi ien en e ou de son ad-
e sai e. Peu -ê e di ai -on : « Mais si! il eçoi la p op ié é de la
chose! » Ce e objec ion se a exac e, si on adme a ec la majo i é des
au eu s ançais (Pella ,
P incipes de la P op ié é, 2
e
édi ion, pp.
368 e sui . ; Acca ias,
P écis de D oi omain,
3
e
édi ion, II,
pp. 1141 e sui ., O olan ;
Explica ion his o ique des Ins i u s,
1
1°
édi ion, III, pp. .i64 e X63) que le jussus du juge é ai déjà exécu-
oi e
manu mili a i
au emps d'Ulpien, e pa conséquen , de Paul
aussi. En e e , d'ap ès ce e doc ine, le demandeu au ai pu
manu
mili a i
o ce le dé endeu à es i ue iachose, dans le cas oii la es i-
u ion es possible, ce qui es no e hypo hèse. En ne le aisan pas e
en se con en an d'une condamna ion pécuniai e, le demandeu au ai
ai une concession. Mais nous n'adme ons pas ce e doc ine qui se
onde su ou su la loi 68, D.,
de ei indica .,
6, 1, le ameux ex e
d'Ulpien, qui, sui an nous, n'a ai qu'a, la ma iè e de idéicommis
(Mon a non,
Thèse de Doc o a ,
Lyon, 1883, pp. ;32 e s.). Sans
en e dans les dé ails de ce e ques ion si i emen con o e sée,
nous nous con en e ons ici d'indique ois ex es de Paul même
(L.
,
S
3,
inium edundo um,
10, 1 ; — L.
2,
D.,
de in li em,ju-
ancio
'
,
12, 3; — L. 73, D.,
de J dejusso .,
46, 1), qui nous semblen
mon e assez clai emen qu'il n'y a ai aucun moyen de o ce le dé-
endeu à es i ue la chose en na u e. S'il
en es
ainsi, le payemen
de la somme, que le demandeu lui-même a ixé su se men es ou
— 6 —
§ 3 e 4, D.,
de appell.,
49, 1; — L. 32, C.,
de I ons-
a .).
4
.
— D
E
ux1ÈME
HYPOTHÈSE. Il
y a c ain e de p ocès
en e les pa ies. Ici l'a ai e n'es pas enco e po ée en
jus ice, mais il y a en e les pa ies une con es a ion qui
peu donne lieu à un p ocès.
Dais ce e hypo hèse, comme dans la p écéden e, il
n'es pas nécessai e que l'a ai e soi éellemen dou-
euse : il su i qu'il y ai un dou e dans l'esp i des
pa ies. Bien mieux, il n'es même pas nécessai e qu'il
y
ai chez chacune des pa ies un dou e clans le bien-
ondé de sa p é en ion : on peu alablemen ansige ,
uniquemen pou é i e les ais e les emba as d'un
p ocès. En un mo , la seule exis ence d'un p ocès ou
d'une c ain e de p ocès su i pou qu'il y ai une ans-
ac ion alable (L. 65, § 1, D.,
de coud. zndeb.,
1
9
, 6 ;
-- L. 2, C.,
de ansac . ).
Si la seule exis ence d'un p ocès ou d'une c ain e de
ce que celui-ci peu demande au dé endeu . Donc il n'a ai aucune
concession. D'ailleu s, hème M. Acca ias qui sou ien que l'exécu ion
mana
mili a i
du
jussus
é ai déjà possible au emps d' ilpien e
de Paul, n'adme pas que la ansac ion don il es ques ion dans la
L. 46,
de ei indiea .,
soi une ansac ion p op emen di e (Acca-
ias,
P eeis de D oi omain,
3
e
édi ion,
1T,
p. 1142, no e 4). Mais
du momen qu'on adme que l'exécu ion
manu mili a i
é ai pe -
mise au emps de Paul, il nous semble assez di icile de sou eni qu'il
n'y a pas une ansac ion p op emen di e dans le ex e p éci é. Peu -
él e suppos
e
- -on, bien g a ui emen sans dou e, que l'appel n'é ai
pas possible dans l'espèce p é ue.
M. A
p
ple on
(His oi e de la P op ié é p é o ienne,
I, n° 170)
enseigne une nou elle in e p é a ion de no e ex e, d'ap ès laquelle
la déla ion du se men au ai eu lieu, a an
le jussus,
su la aleu de
la chose. Bien que ce e in e p é a ion conduise à des conséquences
bien sa is aisan es, l'ancienne in e p é a ion nous pa ai plus ai-
semblable.
-7
p ocès su i , enco e au -il que ce p ocès ou ce e
c ain e de p ocès soi sé ieuse. En e e , si l'une des
pa ies sai ès bien qu'elle n'a aucun d oi , mais que,
pa pu esp i de chicane, elle in en e un p ocès ou
menace d'en in en e un, non-seulemen elle ne ansi-
ge a pas alablemen , mais même elle se a enue comme
calumnia o
d'une ac ion
in quad uplum
(L.
65, §
1,
D.,
de ond. indeb.,
12, 6
1
;
---
L.
1,
p . e § 3; L. 3,
2, D.,
de calwnn.,
3, 6) `'.
5. —
TROISIÈME HYPOTHÈSE.
Le d oi su lequel on
ansige es condi ionnel ou é en uel. Ici il n'y a poin
de con es a ion : les deux pa ies son d'acco d pou
econnaî e l'exis ence du d oi . Mais ce d oi es
ou
à ai ince ain
3 :
l'ince i ude es l'essence même de la
condi ion. A i e a- -elle ? ou n'a i e a- -elle pas ?
pe sonne n'en sai ien. Un d oi é en uel a quelque
chose de plus ince ain enco e. Les pa ies peu en
ouloi subs i ue à ce e si ua ion ince aine un d oi
e
4 Nous lisons dans ce ex e a ec la majo i é des au eu s ;(No e sous
la loi 65, de
cond. ind.,
édi ion de Gode oy; Glück, V, p. 16, no e 42;
Nood ,
Obse .,
lib.
II,
cap.
16 ;
de Pac . e T ans.,
cap. 3; Acca-
ias,
Thèse,
p. 9) :
Sin au em e idens calumnia de egi u ,
e
ansac io impe ec a es ,
ET
epe i io clabi u ,
bien que la seconde
conjonc ion
e
ne s'y ou e pas; ca au emen , on ne comp end ai
pas ce ex e. V. cependan Basiliques, 24,
6, 65 :
E quidem quod
ansac ionis nomine da u , lice es nulla subesse , non epe-
i u , nisi e iclens calumnia de ega u , e ansac io impe ec a
•si .
2
Si la ic ime de la
calumnia
a déjà exécu é, la
loi 65,
de cond.,
ind.,
lui acco de une
condicho.
Mais l'ac ion
in quad uplum
don
il es pa lé au ex e, é an une ac ion mix e, il es bien é iden que, si
elle a é é d'abo d exe cée, la
condic io
de la loi
65
ne se a plus pos-
sible.
3
«
Ex concli ionali s ipula ione an um spes es debi um i .', »
di Jus inien (I., 3,
15,
de e b. obliga . §
4).
— 14- —
quod pe singulos annos e a ei elac um, conseque e u
pe sinyulos dies ? Quid deinde, si q?íod consomma o
anno u accipe e , ini io c!nni conse liia U ? E pu o eam
TRANSACTIONEM
z'ale e : quia mel2o em eondd2o/iem sugm
alimen a ias ali
TRINSACTIONE
aci ...).
Si
ous les au eu s que j'ai ci és oien une ansac-
ion p op emen di e dans l'opé a ion p é ue pa la loi 8,
c'es qu'elle a pou bu de subs i ue un d oi ce ain à
un d oi aléa oi e, à une c éance d'alimen s, qui s'é ein
a ec la pe sonne du béné iciai e, c'es qu'en un mo , elle
me in à une ince i ude,
es dus ia,
pou la emplace
pa une si ua ion ixe e ce aine. O , clans l'hypo hèse
du § 6 que je iens de adui e, il ne s'agi pas le
moins du monde de coupe cou à une si ua ion ince -
aine, mais simplemen de change un peu le mode ou
l'époque de payemen , l'ince i ude , l'aléa subsis an
oujou s. Es -ce là une ansac ion? Je c ois que pe -
sonne ne le sou iend a. En ou cas, la dé ini ion ou les
dé ini ions de la ansac ion, — ca il y en a plusieu s,
que donnen ous les au eu s ne s'appliquen pas à une
opé a ion pa eille
1
.
E pou an , le ex e l'appelle o -
mellemen
ansac ion
(
ansac io, ansige e).
11. — SECOND
cAs. Le § 24 de la même loi di :
« S'il a é é laissé à quelqu'un à i e _d'alimen s non pas
de l'a gen , mais du blé, de l'huile e d'au es choses
qui son nécessai es à la ie, il ne pou a pas en ansi-
ge , que ces choses lui aien é é laissées pa an ou pa
mois.
Si cependan il a
TRANSIGÉ
sans
l'in e en ion du
I
Les au eu s déjà ci és ; Acca ias,
P écis de D oi Romain,
3
e
édi ion,
II, p.
52, no e 2 ; Van Ve e ,
Cou s
élémen ai e de
D oi Romain,
2
e
édi ion, II, p. 188.

-- 15
p é eu pou ece oi de l'a gen pa an ou pa mois á la
place de ces choses, sans change ni le jou ni le mode de
payemen , mais seulemen la na u e de l'obje ; ou au
con ai e s'il a ai un pac e pou ece oi en na u e les
alimen s qui lnia aien é é laissés en a gen ; s'il a échangé
du in con e de l'huile, de l'huile con e du in, ou s'il
a ai un changemen analogue; s'il a changé le lieu de
payemen pou ece oi dans un municipe ou dans une
p o ince les. alimen s qui lui a aien é é laissés d Bo ne,
ou écip oquemen ; s'il a changé la pe sonne pou ece-
oi d'un seul ce qu'il de ai ece oi de plusieu s; s'il a
accep é un débi eu la place d'un au e :
ou cela es
soumis à
l'examen
du p é eu e doi ê e admis selon
l'a an age du béné iciai e des alimen s (...
Si l'amen i a
sine p æ o e
TR_1NSEGERIT,
u in icem eo u)n nu))2mul)i
quo annis, el quo mensibus accipe e , e neque dieni,
neque modem pe mu a i , sed an um ge lus : el ex con-
a io si pac us ue il, u in gene ibus alimen a accipe-
e , que in
n10n122is
ci ec a uissen : el si inum p o
oleo, el o eum, p o ino, el quid alind commu a i : el
locu)n pe mu a i , u (puce e an ei Rome alimen a elic a,
in municipio, el in p o incia accipe e , el con a : el
pe sonam [co)mnu a i j, u quod a plu ibus e a accep u-
us, ab uno accipe e : el alium p o cilio cl hbi o em ac-
cepe i ...) . »
D'ap ès ce ex e, la con en ion qui a pou bu de chan-
ge soi l'obje de l'obliga ion, soi le lie du payemen ,
soi la pe sonne du débi eu , doi ê e soumise à l'exa-
men du p é eu
1
,
e le ex e l'appelle
ansac ion ( ansi-
ge (?).
Mais je c ois que pe sonne ne sou iend a qu'il
1 Nous e ons que dans ce cas la con en ion n'es pas nulle comme
dans les au es cas, si elle a é é conclue sans l'au o isa ion du p é-
eu , mais seulemen annulable selon l'in é ê de l'alimen a ius
ap-
p écié:
pa le p é eu .
— 1G —
s'agi là d'une ansac ion p op emen di e, ca l'opé a-
ion au lieu de me e in à une ince i ude, à un aléa ,
les main ien en changean seulemen un' des poin s que
je iens (l'énumé e .
12. —
'l' oISIIbIF CAS. C
'
es
enco e un cas de chan-
g
emen d'obje . Le ex e
(lui
le p é oi es le § 25 de
la mÊ
W
me loi : «
Si une ce aine somme d'a gen pa an,
nous di le ex e,
a é é laissée pou l'habi a ion, e qu'on
ai
TRANSIGÉ
sans l'in e en ion du p é eu pou qu'une
maison soi /ou nie, 1a
TRANSACTION
aud a:
ca le ésul-
a oulu pa le es a eu es ou ni, bien que la
Cnzsac-
lion
ne donne qu'une habi a ion suje e à la uine ou à
l'incendie. A
l'in e se si l'on con ien de ou ni une
ce '-
laine somme d'a gen , pou eni lieu (le l'habi a ion qui
a ai é é laissée, la
TRANSACTION
es alable même sans l'in-
e en ion du p é eu (Si ad liabi a ionem cena quan i-
as sil anui a elic a, e i a sil,
TRANSACTUM
sine p ie o e,
u liabi a la p es e u , ale
TRANSACTIO .
quia i'uc us lla-
bi a ionis » :es a u , lice uine, el incendio subjec a
TRANSACTIO
es . Pe coll a ium quoque, si p o l
u
ibi a ione,
que () a elic a, placue i ce ain quan i a em p ies a i ;
TRANSACTIO
a a es e i a p ielo em. »
Ainsi ce ex e décla e que la con en ion pa laquelle
on ou ni a à
l'alimen a i s
un logis à la place de la
somme (l'a gen qui lui a ai é é laissée pou se loge
ou écip oquemen , es alable môme sans le concou s
du p é eu
1
,
e elle es désignée pa le ex e sous le none
(le
ansac ion ( ansac io, ansiye e).
E cependan pe -
sonne n'ose a sou eni qu'il
y
a là une ansac ion p o-
p emen di e, ca la con en ion n'a poin pou bu de
Nous nous demande ons plus a d si ce e di é ence de ai e-
men en e ce cas e le cas p écéden es bien aisonnable.
— 17 _
me e in à une ince i ude, élémen essen iel de la ans-
ac ion.
13. — Ainsi on oi bien que clans les ois cas, ou
plus exac emen dans les ois ca égo ies de cas, ca
chacun en con ien plusieu s, il ne s'agi pas du ou de
ce que nous appelons
ansac ion,
con en ion qui a pou
bu de me e in à une con es a ion ou à une ince i ude
exis an dans les appo s des pa ies con ac an es en e
elles, moyennan oies concessions écip oques. Il s'agi
là d'une no a ion ou d'une con en ion qui
y
essemble.
Cependan le ex e l'appelle oujou s
ansac ion.
Qu'es -
ce qu'il au en conclu e ? Il nous semble qu'il au en
conclu e que dans la loi 8, D.,
h. .,
le mo
ansac io,
ansige e,
es p is dans son sens la ge que nous a ons
indiqué au commencemen (n
o
1).
Ce poin de ue ne pa aî pas a oi échappé à la saga-
ci é du u u inspec eu géné al des Facul és de D oi . En
e
e , nous lisons à la page 97 de sa ema quable hèse :
« Nous disons, en in, que
le séna us-consul e s'applique
d ou es con en ions d i e oné eux,
mais à ces con en-
ions seules.
Qu'il s'applique
d
ou es ces con en ions,
c'es ce qui ésul e de la loi
8, § 15,
DE TR. ,
oi l'in e en-
ion du p é eu es exigée clans cles hypo hèses qu'on
ne
peu pas quali ie
e ansac ions. Il sui de là que ce mo
p ésen e dans le langage clic séna us-consul e une accep-
ion beaucoup plus comp éhensi e que son accep ion
o dinai e.
Ceci d'ailleu s s'explique ès-bien, e la place
que no e ma iè e occupe au Diges e, n'a ien que de
na u el, si l'on é léchi que,
les alimen s é an p esque
oujou s laissés
IN SINGULOS ANNOS,
la con en ion qu'il au le
plus edou e es celle pa laquelle
l'ALIIIENTARIUS,
moyen-
?.
— 18 -
lian une somme immédia emen donnée, e ai emise de
ou son d oi . O c'es bien Id une é i able ansac ion
(110,
3). »
14. — Ainsi nous sommes d'acco d a ec M. Acca ias
pou econnaî e qu'il es ques ion dans la loi 8, 1)., Ii.
.,
non pas de la ansac ion
s ic o sensu,
mais bien de la
ansac ion
la o sensu.
Dés lo s, il nous semble qu'on ne
peu plus s'appuye su ce agmen pou p é end e
qu'un d oi aléa oi e, pa cela seul qu'il es aléa oi e,
peu ai e l'obje d'une ansac ion p ophémen di e.
O , c'es p écisémen ce que ai
l'au eu
que nous
enons de ci e . A la in du passage que nous a ons
ep odui , il en oie au n° 3, où il pa aî p é end e
a oi démon é que la con en ion qui au ai pou bu de
ans o me une de e d'a é ages annuels payables jus-
qu'à la mo de
l'alimen a ius,
en une de e de somme
unique immédia emen exigible, se ai une ansac ion
p op emen di e.
O , si nous nous epo ons au n° 3 (pp. 10 e 11), nous
o
y
ons que le sa an au eu n'a ou é ien de mieux
que de s'appuye , pou dé end e ce e p é en ion, que
nous considé ons comme injus i iable, su le ex e même
de la loi 8, ex e qui ise, de l'a eu de l'au eu , ou es
les con en ions à i e oné eux sans excep ion. E pou -
oi , il au choisi : ou le ex e ci é ise ou es les con-
en ions à i e oné eux, alo s on ne pou ai pas s'ap-
puye
su ce même ex e
pou p é end e que l'une des
con en ions isées pa ce ex e cons i ue une ansac ion ;
ou
le ex e ne ise que la ansac ion, alo s on de ai
di e que ou e no a ion ou ou e con en ion analogue es
une ansac ion. Puisque l'au eu ne semble pas adme e
— 19
ce e de niè e al e na i e, -- e pe sonne ne sau ai
l'adme e de bonne oi, — o ce es pou lui de s'en eni
à la p emiè e al e na i e, c'es -à-di e qu'il doi di e que
la con en ion ayan pou bu de subs i ue à un d oi
aléa oi e quan à sa aleu , un d oi plus e me, ne con-
s i ue pas une ansac ion 1.
15. — Il es clone déso mais bien en endu que la ans-
ac ion don il es pa lé à la loi 8 n'es pas une ans-
ac ion p op emen di e. O ous les au eu s que nous
a ons ci és e que nous essayons de comba e semblen
ne s'appuye que su ce ex e. Dès lo s, ce e opinion si
épandue, qui oi dans le ca ac è e aléa oi e du d oi ,
ne û -ce que quan à sa aleu , un élémen su isan de
la ansac ion p op emen di e, doi s'éc oule pa la
base.
Peu -ê e di ai -on que les mo s
es duiiia,
employés
dans la loi
1, D.,
h. .,
son assez comp éhensi s pou
emb asse même les d oi s don l'exis ence es ce aine,
mais la aleu aléa oi e. Mais peu -oïl di e qu'un d oi
I Si l'on nous demande pou quoi les compila eu s de Jus inien on
mis ce ex e sous le i e
de ansac ionibus,
nous
nous con en e ons
de épond e que ces compila eu s qui on ache é leu oeu e si con-
sidé able en si peu de emps (3 ans) son excusables d'a oi .' placé sous
le i e
de ansac ionibus
un ex e ai an d'un bou à l'au e,
de la
ansac ion,
bien que ce mo n'y û pas employé dans son
sens echnique; d'au an plus que ce ex e ès géné al s'applique à la
ansac ion p op emen di e aussi bien qu'aux au es con en ions à
i e oné eux. Au es e, il con ien de ema que que la loi 8 es
i ée du
De omnibus ibunalibus,
andis que ous les au es ex es
d' Jlpien ci és sous no e i e appa iennen à l'Ad
Edic um,
à.
l'Ad
Sabinum,
aux
Dispu a iones,
aux
Opiniones
ou aux
Re-
sponsa.
Il ne se ai donc pas é onnan que le même Ulpien eû em-
ployé le mo
ansac ion
dans son sens la ge dans la loi 8, e dans
son sens echnique dans les au es agmen s. C . L. 9, § 3, D.
de
pac is,
2, 14.

— 20 —
don le chi e seulemen es aléa oi e es un d oi
dou-
eux?
Le d oi exis e
ce ainemen :
ce qu'on ne sai pas
c'es le mon an exac de la c éance. Ce n'es pas quel-
que chose que l'on puisse compa e au d oi li igieux,
don l'exis ence même es con es ée e
dou euse.
O les
ex es isen su ou la ansac ion su un d oi li igieux,
— e dans le Code ci il (a . 2044), c'es ce e opé a ion
seule qui es appelée
ansac ion,
en p enan le mo
li igieux
dans son sens le plus la ge ; -- le seul ex e, qui
donne une espèce de dé ini ion de la ansac ion, la loi
1,
qu'on oud ai in oque con e nous, ap ès a oi pa lé
de
es dubia,
ajou e immédia emen :
e li e ince a
neque iini a. Il
nous semble donc assez di icile d'ad-
me e en l'absence de ex e p écis que le ca ac è e aléa-
oi e du chi e du d oi su i ai pou cons i ue le
ca ac è e
dou eux,
qui es nécessai e pou qu'il
y
ai
ansac ion.
Si nous a ons admis que le ca ac è e condi ionnel ou
é en uel du d oi su i , c'es que, dans ce cas, le d oi
es éellemen dou eux, que son exis ence même es en
suspens ; andis que quand l'obje du d oi es simplemen
aléa oi e, le d oi lui-même n'es pas
dou eux,
il exis e
sans aucune con es a ion. De plus, là, nous a ons des
ex es o mels ; ici, nous n'en a ons poin . Donc on ne
sau ai assimile le d oi don le mon an es aléa oi e à
un d oi condi ionnel ou é en uel'.
16. — En ésumé, pou qu'il y ai ansac ion,
il
au que le d oi
soi
dou eux, e ce d oi dou eux peu
4
Nous a ons u ou e ois que la
ques ion de sa oi
s'il y a ansac-
ion ou non p ésen e peu d'in é ê p a ique en d oi omain (n° ,
2
e
no e).
— 21
ê e ou bien un d oi éellemen li igieux, ou bien un
d oi simplemen con es é, ou bien en in un d oi seule-
men condi ionnel ou é en uel, mais il ne su i pas d'un
d oi aléa oi e quan à son chi e.
Ce qu'il y a d'essen iel c'es que le d oi soi dou-
eux. Si
le d oi n'es poin dou eux, il n'y au a pas
ansac ion. Voici la plus impo an e applica ion de
ce e idée : c'es qu'il ne sau ai
y
a oi ansac ion su
la chose jugée
(L. 23, § 1, D.,
de condic . indebi i,
12, 6; — L. 32,
C.,
de ans. ; —
Paul,
Sen .,
1, 1, § 5) .
En e e , malg é la possibili é des e eu s judiciai es,
c'es un p incipe uni e sellemen admis e absolu-
men nécessai e en p a ique, que la chose jugée doi
ê e considé ée comme la é i é (L. 56, D.,
de e
judica a,
42, 1 ; — L. 207, D.,
de egul. u .,
50,
17).
D'où l'impossibili é
de ansige su une a ai e e -
minée pa une décision de jus ice passée en o ce de
chose jugée. L'au eu de la hèse déjà ci ée' sou ien
que ce e impossibili é es une conséquence non pas
de l'idée que la ansac ion ne peu se ai e alable-
men su un d oi non doli eux, mais de ce e au e
idée, que nous é udie ons plus a d, que la ansac ion
es impossible su une
ac io qua ini ia ione dup a u .
Nous comba ons ce e opinion plus loin ; nous nous
con en ons pou le momen d'a i me qu'il n'y a à
nos yeux aucune co éla ion en e les deux ègles e
que ce e impossibili é de ansige su la chose jugée
se a ache au ca ac è e non dou eux du d oi e non
poin à l'in e dic ion de ansige su les
ac iones qua
in
/i ia u ne
dup an u .
1
M.
Acca ias,
pp. 13,
14
e 87.
99 —
NN
17. — Une ois ce e idée admise, qu'il n'y a pas de
ansac ion possible su la chose jugée, pa ce qu'alo s,
il n'y a plus de d oi dou eux, il au adme e à ce
p incipe les es ic ions sui an es : la ansac ion es
possible :
A.
Quand il y a con es a ion ou clou e su l'exis ence
même du jugemen (L. 11, 1).,
de ansac . ; —
L. 23,.
§ 1, D.,
de conc ic . indebi i,
12, 6) ;
B.
Quand la alidi é du jugemen es con es ée ou
dou euse
(ibidem) :
pa exemple quand on p é end que
le jugemen con ien une iola ion de la loi, qu'il a é é
endu pa un juge incompé en , qu'il es in e enu en e
pa ies incapables d'es e en jus ice, que le chi e de
la condamna ion n'es pas dé e miné, ou que le
juge
a
s a ué
ul a pe ila ;
C.
Ap ès le
jussum
du juge e a an la condamna ion
dé ini i e (n
o
3) ;
D.
Ap ès la condamna ion, si l'appel a é é ou peu
enco e ê e in e je é
(ibidem) ;
E.
Si la
es i ua° in in eg um
a é é ou peu ê e de-
mandée
(L. 32, C.,
de ans.) ;
F.
S'il
y
a dou e ou con es a ion su la ece abili é
de l'appel ou de la.
es i u io in in eg um ;
G.
S'il
y
a égalemen dou e ou con es a ion su
l'in-
e p é a ion
du jugemen .
Peu impo e d'ailleu s, pou que le jugemen asse
obs acle à la ansac ion, qu'il soi une
sen en ia
clu
juge
ou un
dec e um
du magis a , pou u qu'il émane d'une
au o i é compé en e.
18. — Tou e ois, pou que la ansac ion ne p oduise
pas d'e e ap ès un jugemen
s
ou e ainemen endu, il
— 23
au qu'il ne soi pas connu des pa ies au momen de la
con en ion. Ca au emen , de ois choses l'une : ou les
pa ies qui a aien connaissance du jugemen ou soup-
çonnaien son exis ence au moins, n'é aien pas d'acco d
ou conse aien enco e des dou es su l'exis ence, la
alidi é ou l'in e p é a ion du jugemen , ou su la ece-
abili é de l'appel ou de
l'in in eg um es u i io ;
alo s,
comme nous enons de le oi , la ansac ion es pa ai-
emen alable. Ou les pa ies on oulu ai e e ece oi
une libé ali é ; alo s la con en ion, nulle comme ans-
ac ion, pou a ê e alable comme dona ion :
Pos ein
judica ain pac um,
nous di Pau],
NISI DONATIONES CAUSA
INTERPONATUR,
se a i non opoi e `Sen .,
1, 1, § 5). Ou
en in, les pa ies on pu ouloi ai e une é i able ans-
ac ion su l'obliga ion na u elle que laisse subs i ue le
jugemen 1 ; alo s, selon moi, ce e ansac ion es alable,
d La ques ion de sa oi si le jugemen laisse subsis e une obliga -
ion na u elle es i emen con o e sée. Ce e con o e se a pou
cause p incipale la con adic ion, à mon a is appa en e, des ex es de
Paul, qui pa aissen ep odui e l'opinion de Julien (LL. 28 ; 60, p .,
D.,
de eonclic . in leb.,
12, 6), e de celui de T yphoninus (L.
13, D.,
Quibus mollis pignus,
20, 6). En e e , d'ap ès les p emie s ex es,
le payemen ai pa le débi eu injus emen absous n'es pas suje à
épé i ion, pa ce qu'il y a à sa cha ge une obliga ion na u elle
(na-
u a a nen _ clebi o pe mane :
L. 60, p ., de
concl. inc'.).
Mais,
selon le ex e de T yphoninus, le jugemen d'absolu ion a pou e e
d'é eind e l'hypo hèque qui ga an issai l'obliga ion du dé endeu ,
alo s même qu'il se ai p ou é qu'il a é é injus emen endu. D'où l'on
se ai en é de conclu e que le jugemen ne laisse jamais subsis e
d'obliga ion na u elle, ca Ulpien nous di :
Ex quibus asibus na-
u alis obliga io consis i , pignus pe sene a e eons i i
(L.
14,
1,D.,
de
pigno . e hypo h.,
20, 4). Sans en e dans les dé ails de la
discussion, j'indique ai ici ma con ic ion e j'essaie ai de la jus i ie
sommai emen . A mon sen imen , ces ex es qui semblen au p e-
mie abo d con adic oi es, se concilien aisémen . On sai qu'en d oi
omain, l'exp ession
d'obliga ion na u elle (na u alis obliga io)
é ai des plus mal dé inies e qu'elle n'indiquai pas du ou une obli-
ga ion don les e e s ussen oujou s les mêmes (V. cependan Mas-
— 30 —
qu'il
y
ai ansac ion (L. 28, C.,
ih. .).
Ce emploi
la ge du mo
p omi e e
se encon e clans le langage
du Bas-Empi e. V. L. 41, C.,
h. .
26. — En in, il su i d'un engagemen quelconque
pou qu'il
y
ai ansac ion. Ainsi l'engagemen de ne
pas éclame ce qui es cl i pa l'une des pa ies à
l'au e, ou ce qu'on p é end el, soi qu'il soi sui i d'une
accep ila ion, soi qu'il es e à l'é a de pac e
de non
pe endo,
peu ès-bien ê e considé é comme l'équi a-
len de l'abandon du d oi li igieux su lequel po e la
ansac ion 1.
97. -- C'es ce de nie ca ac è e, nécessi é des con-
cessions écip oques, qui dis ingue la ansac ion de
plusieu s au es ac es quion aussi pou bu de p é eni
ou de e mine un p ocès, ce son :
1° La emise de de e g a ui e. Ici la con en ion a
pou cause l'in en ion de ai e une libé ali é, andis que
dans la ansac ion, chacune des pa ies ai des conces-
sions pou échappe à la pe e o ale, ou ou au moins
qui peu ê e plus considé able, de ses d oi s. Dans le
p emie cas, l'idée de sac i ices écip oques ai complè-
emen dé au ; dans le second, au con ai e, elle es de
l'essence même de la con en ion. C'es é idemmen pou
cela que Papinien se e use à oi une ansac ion clans
l'hypo hèse de la loi 29, § 1, D.,
de dona .,
39,5. Voici
ce e hypo hèse : L'ex-pupille a décla é
in ju e
qu'il ne
On
a sou enu (M.
Acca ias,
Thèse,
p. 18 ; M. Dumas,
Thèse de
doc o a ,
Pa is, 1871, p. 15) que la loi 35, C.,
h. .,
aisai allusion à
no e cas pa ces mo s :
ac ione pe emp a.
Mais il nie semble plus
na u el de suppose qu'il s'agi là de l'ac ion obje de ansac ion qu'on
laisse pé ime .

- 31 —
lui es ien dû pa les hé i ie s de son ancien u eu . Le
ju isconsul e di qu'on peu y oi une dona ion, mais non
une ansac ion, é idemmen pa ce qu'il n'y a pas de
concessions écip oques ;
2° Le désis emen pu e simple, ac e pa lequel le
demandeu abandonne son ac ion en econnaissan le mal-
ondé de sa p é en ion, e qui, pa conséquen , n'implique
poin l'idée de concessions écip oques ;
3° L'aquiescemen pu e simple pa lequel le dé en-
deu econnaî que la éclama ion de son ad e sai e es
bien ondée, e qui, pa conséquen , exclu aussi l'idée
de sac i ices écip oques
I
;
4° Le comp omis, con en ion pa laquelle les pa ies
s'engagen à soume e le di é end à la décision d'un
ie s. Ce e con en ion ne suppose pas non plus des con-
cessions écip oques, pa ce que l'a bi e peu donne
complè emen aison à l'une des pa ies;
5° Le se men ex ajudiciai e. On le compa e quelque-
ois à la ansac ion (L. 2, D.,
de ju e, j.,
12, ? :
jusju an-
dwn speciem ansac ionis con ien ),
pa ce qu'il con ien ,
lui aussi, une concession consis an à laisse l'au e
pa ie juge de sa cause, su la oi du se men . Seulemen ,
ce e concession n'es pas écip oque e celui qui p ê e
le se men iomphe complè emen dans la plupa des
cas, ce qui le sépa e de la ansac ion. Sans dou e, si le
e us de celui à qui l'on a dé é é le se men pou ai dé-
e mine sa pe e comme dans un
se men
judiciai e, on
pou ai di e qu'il y a des concessions écip oques. Mais
{
Je dis
désis emen
PUR ET SIMPLE,
acquiescemen
PUR ET SIbMPLE,
pa ce que la ansac ion peu ès-bien e ê i la o me de désis-
emen ou d'aquiescemen .
-32
le e us n'a pas un el e e dans un se men ex ajudi-
ciai e (L. 5, § 4, D.,
de ju ej . ,
12,
2).
28. — Il es à peine besoin de pa le de la p eu e de
la ansac ion : ou es les ègles du d oi commun s'y
appliquen . Ainsi c'es à celui qui in oque la ansac ion,
soi comme demandeu , soi comme dé endeu , à p ou e
l'exis ence e l'é endue de ce e ansac ion (L. 9, § 3, D.,
de C ans.; —
L. 11, C.,
de condie . indeb.,
4, 5).
De même, les modes de p eu e son l'éc i u e, le é-
moignage, l'a eu e le se men . Depuis Jus inien, lo sque
la olon é des pa ies a é é de cons a e la ansac ion
pa éc i , la con en ion ne se a pa ai e qu'ap ès la é-
dac ion de l'éc i (L. 17, C.,
de ide ins um.,
4, 21).
En in le juge doi s'a ache plus à l'in en ion des
pa ies qu'à la le e de l'éc i . Ce e ègle du d oi com-
mun, o mulée dans la loi 1, C.,
plus alue juod
4., 22, eçoi une applica ion cu ieuse en ma iè e de ans-
ac ion dans la loi 21, C.,
h. .
Ce ex e suppose une
ansac ion qu'on cache sous le man eau d'une en e.
Pa exemple, P imus comme un dol ; 8econdus, la.
ic ime du dol, eu le pou sui e
de dolo.
P imus lui
p opose une ansac ion, dans laquelle il lui donne a son
immeuble, mo
y
ennan quoi Secundus abandonne a sa
pou sui e. Mais comme nous le e ons au chapi e III,
la ansac ion su l'ac ion
de dolo
en aîne l'in amie. Pou
é i e ce ésul a , P imus exige que la con en ion soi
quali iée
en e,
a ec un p ix ic i . Plus a d, il s'a ise
d'in en e l'ac ion
encli i
pou éclame ce p ix. ic i .
Les empe eu s Dioclé ien e Maximien déciden a ec
aison
que la demande de a ê e epoussée.
Voilà du moins commen nous
comp enons la loi 21.
-- 3,
Tel n'es pas cependan l'a is géné al
i.
On enseigne
géné alemen qu'il
y
a éellemen dans l'hypo hèse de
ce e loi une somme d'a gen p omise pa celle des pa ies
qui ga de la chose li igieuse pa sui e d'une ansac ion.
Ce e in e p é a ion, quoique o épandue, nous semble
inadmissible. En e e , si dans ce e hypo hèse, les pa ies
oi désigné leu con en ion sous le nom de en e, celle
qui a abandonné sa p é en ion, de a ê e considé ée
comme ayan endu son d oi li igieux su ,la chose, e
a oi ainsi l'ac ion
encli i
pou éclame le p ix. O les
au eu s du esc i décla en ca égo iquemen :
F us a
FICTI I'RETII,
pos ulan ,' nume a io,
ce qui ne pe me même
pas de suppose la possibili é d'une au e ac ion, comme
eulen l'adme e les au eu s que nous a ons ci és.
Ajou ons que clans ce cas, il se ai inexac de di e que le
p ix soi
ein .
No e sous la loi 21, C.,
de ans.,
Edi ion de Gode oy; Acca ias,
Thèse,
p. 20.
3
CHAPITRE II
DES FORMES DE LA TRANSACTION
29.
— La ansac ion a pou bu de c ée , de ans-
me e ou d'é eind e des d oi s, éels ou pe sonnels.
Mais pa elle-même, elle n'es ni un con a , ni un mode
de ansla ion, ni un mode d'ex inc ion des d oi s. Donc
pou qu'elle p oduise e e , il au en p incipe qu'elle
e ê e la o me d'un con a ou d'un mode légal, qui
exis e indépendammen de ou e ansac ion.
É udions ces modes e ces con a s appliqués à la
ansac ion, en nous plaçan successi emen :
1°
au poin
de ue du d oi su lequel on eu ansige , e 2° au
poin de ue de celui auquel on eu donne naissance
en échange de l'abandon o al ou pa iel de la p é en ion
en ques ion.
SECTION I
DU DROIT OBJET DE TRANSACTION
30.
--- Le so du d oi obje de ansac ion di è e
sui an qu'il s'agi d'un d oi déjà dédui
in judicium,
ou non. D'où deux pa ag aphes d'é ude.
L —
DU DROIT NON DÉDUIT
in judicium.
31. —
Ce e pa ie comp end à la ois l'é ude du d oi
su lequel on ansige a an qu'il ai ai l'obje d'aucun
-35—
p ocès e celle d'une ac ion pendan e de an le magis a
e su laquelle la ansac ion in e ien a an la
i is
con es a Zo.
Nous a ons u dans le chapi e p écéden (n° 2) que
celui qui p é end a oi un d oi peu pa ansac ion
l'abandonne en iè emen ou pa iellemen , ou le oi
consac é e econnu pa son ad e sai e. Examinons donc
ces deux cas l'un ap ès l'au e.
L —
ABANDON TOTAL OU PARTIEL DE LA PRÉTENTION OBJET DE TRANSACTION.
32. — Il es de p incipe en d oi omain que ou d oi
peu s'é eind e pa le même mode qu'on a employé pou
le ai e naî e (L. 80, D.,
de soluc ., 46, 3 ; — LL. 35,
100, 153, D.,
de eg. u .,
50, 17). D'où les deux consé-
quences sui an es :
1° Si le d oi que le demandeu (ou celui qui joue ai
ce ôle si l'a ai e allai en jus ice)
p é end a oi , es
né des
e ba,
pou que l'abandon de ce d oi p oduise
son e e
ipso ju e,
il au qu'il ésul e aussi des
e ba,
de l'accep ila ion
2
;
I
Je l'appelle ai déso mais oujou s
demandeu ,
pou commodi é
de langage; de même j'appelle ai
dé endeu
celui qui de ai joue
le ôle in e se.
2
Un au eu considé able (Acca ias,
P écis de D oi omain,
3
e
édi ion, II, p. 742, no e 3) p é end que l'accep ila ion n'es possible
même dans ce cas qu'au an que le li ige ne po e pas su l'exis ence
même de la c éance, ca , di -il, pou p ou e qu'elle a p odui
son
e e , il aud ai d'abo d p ou e que la c éance a exis é, ce qu'on
s'in e di de ai e pa la ansac ion. Ce e opinion mc pa ai ès-
con es able. En e e , ce e accep ila ion a pou e e d'é eind e l'obli-
ga ion en supposan qu'elle exis e ; e qui con es e a son exis ence
ap ès l'accep ila ion ? Le p é endu c éancie ? Mais il s'en ga de a

— 36 ---
2° Lo sque ce d oi ésul e ai d'une simple con en-
ion, d'un simple pac e, il peu aussi s'é eind e
ipso ju e
pa un simple pac e. Ainsi les obliga ions qui ésul e-
aien d'un con a consensuel, en e, louage, socié é ou
manda , peu en ê e é ein es
ipso ju e
pa un simple
pac e in e enu a an ou e exécu ion ou ap ès a oi
emis les choses à leu p emie é a
D.,
de
pac is,
2,
1
4; —L. 72,
p .,in
i
1e,
D.,
de con . emp .,
18, 1;— L. 3,
D.,
de
'escind.
end.,
18, 5; —
L.
2,
C.,
qu
ando
lie. ab
emp .

45). De
même,
l'obli-
ga ion na u elle' qui ésul e ai d'un pac e nu peu
s'é eind e
ipso ju e
pa un nou eau pac e. Nous allons
oi d'ailleu s que ou e obliga ion na u elle s'é ein
ipso
ju e
pa un simple pac e
de non pe endo2.
bien, ca c'es
lui
qui a oujou s p é endu que la de e exis ai , e -
ce e p é en ion a occasionné la ansac ion qui a dù lui p ocu e un
a an age. Le p é endu débi eu ? Mais il a p omis de ne plus pa le
de l'ancienne de e e la loi de la con en ion lui dé end de con es e
main enan l'exis ence de ce e ancienne de e, bien qu'il puisse a oi
in é ê à di e que l'accep ila ion n'a pas p odui son e e u la non-
exis ence de la de e, pou n'ê e pas enu pa l'ac ion
p iesc ip is
ne bis,
qui ésul e ai de l'accep i a ion
ob em.
J'ajou e ai que si le
aisonnemen de l'hono able inspec eu géné al des Facul és de D oi
é ai exac , il aud ai di e que la s ipula ion aquilienne n'es pas non
plus possible ou es les ois que la con es a ion po e su l'exis ence
même du d oi , ca la s ipula ion aquilienne qui n'es qu'une o mule
de no a ion suppose l'exis ence du d oi . Au es e, l'au eu que je
comba s a admis la possibili é de ce e accep ila ion dans sa ema -
quable hèse que j'ai an ci ée (pp. 22 e 23).
4 La ques ion de sa oi
si
un
nudum pac um
ai naî e une obli-
ga ion na u elle es con o e sée. Mais pou ne pas ai e op de di-
g essions, je m'abs iens de discu e ici la ques ion, qui ne me pa ai
guè e sé ieusemen con o e sable, e don la solu ion impo e d'ail-
leu s o peu pou l'exac i ude de la ègle posée au ex e.
On sai qu'il y a deux so es de pac es
de
non
pe endo :
le
pac e
de
non
pe endo
IN REM
e le pac e
de
non
pe endo
IN PERSONAM.
A la
igueu , on peu di e que ous
deux
peu en ê e employés
ansi-
gendi animo.
Mais le pac e
de non pe endo in pe sonam
consen i
ansigendi animo
se a
e
x êmemen a e e nous suppose ons dans
ce ou age que le pac e
de non pe endo
es oujou s
in em.
(L.
27, § ;
L.
58,
— 3( —
33.
— A l'in e se :
1
0
Si la p é en ion su laquelle on ansige es ondée
su ou e au e cause que le con a
e bis,
l'accep ila-
ion es impuissan e en p incipe pou l'é eind e
ipso ju e :
elle n'a d'e e que comme pac e e elle n'engend e en
géné al qu'une
excep io do e' ma i ou pa i con en i
(L.
19, p ., I).,
de .accep .,
46,4);
2
°
Un pac e de ansac ion in e enu pou me e in
à la p é en ion ondée su une au e cause qu'un simple
consen emen ne p odui pas l'ex inc ion
ipso ju e,
mais
e.xcep ionis ope seulemen , sau les excep ions que nous
allons oi .
34.
— D'ap ès ce que nous enons de oi , il pa aî-
ai que quand l'obliga ion à é eind e se ai née d'une
cause au e qu'un con a
e bis
ou un pac e, il n'y au ai
aucun moyen de l'é eind e
ipso ju e.
Mais il ne au pas
oublie qu'on peu no e ou e obliga ion e la ans o -
me en une obliga ion
e bis
au moyen d'une s ipula ion.
Une ois ans o mée ainsi en une obliga ion
e bis,
il
es acile de l'é eind e
ipso ju e
pa l'accep ila ion (I.,
li . 3, i . 29, § 1).
35.
— C'es dans le même bu qu'on a imaginé la s i-
pula ion Aquilienne, due à Aquilius Gallus, collègue e
ami de Cicé on. Elle pe me de ans o me ou e espèce
de d oi en une obliga ion
e bis
pou l'é eind e
ipso
ju e
au moyen de l'accep ila ion. En oici la o mule,
appo ée dans la loi 18, §
1, D.,
de accep il.,
46, 4
Quiquid e miñi ex, quacumque causa la e ¡ace e
opo -
e , opo ebi , p íesens, in diem e; qua umque e um mihi
_. 38 —
ecum ac io, quxque ad e sus- e pe i io, el ad e sus e
pe secu io es , e i e: quod e in meum hales, enes, possi-
des : quan i quxque muni e um es e
i , an a n peen-
niam da i
s
ipula us es Aulus A geai us, spopondi Mime ius
Neyidius; quod Nume iUs Neyidius Aulo Age io (p o-
misi), spopondi : ici habe e ne a se accep um, Nu nenius
Neyidius Aulum Age ium oga i : Aulus Age ins Nu-
menio
Negidio accep um eci .
(Tou ce cjue, pa une
cause quelconque, ous de ez ou de ez me donne ou
ai e pou moi, ac uellemen ou à e me : ou e chose
pou laquelle j'ai ou j'au ai con e ous ac ion, pé i ion
ou pou sui e : ou e chose à moi, que ous a ez, que
ous enez ou que ous possédez : au an chacune de ces
choses aud a, au an a s ipulé Aulus Agé iu.s qu'il lui
se ai donné en a gen , e a p omis Numé ius Négidius
ce que Numé ius Négidius a épondu a oi p omis à
Aulus Agé ius : Numé ius Négidius a demandé à Aulus
Agé ius s'il le ien pou eçu pa lui : Aulus Agé ius a
ai accep ila ion à Numé ius Négidius.)
36. — Comme on le oi , ce e o mule es des plus
comp éhensi es :
Ex quacumque causa
indique ou es
les causes géné a ices de d oi s ;
da e /'ace
•
e
se ap-
po e aux obliga ions de donne e de ai e ;
opo e ,
opo lebi , es , e i e
emb assen le p ésen e l'a eni ;
p esens, in diem e
es ela i à la modali é du d oi ;
ac io,
c'es l'ac ion
in pe sonam; pe i io,
l'ac ion
in
em ; pe secu io,
ecou s ex ao dinai e de an le magis-
a ;
Iiabes a ai à la p op ié é ;
enes
à la
dé en ion ; pos-
sides à la possession. Ainsi ce e o mule emb asse non-
seulemen ou es les obliga ions sans dis inc ion, mais
même les d oi s éels. Dans celle qu'on li aux Ins i u es
--'39 —
de Jus inien (3, 29, § 2), on ou e ajou é ap ès
possides
dolo e malo ecis i
quominus
possideas.
Ceci a dû ê e
ajou é depuis le séna us-consul e Ju en ien, qui, on le
sai , a é é endu su la p oposi ion d'Had ien 1.
37. -- Ainsi ce e s ipula ion Aquilienne se compose
de deux opé a ions successi es. L'une, la s ipula ion,
opè e no a ion; l'au e, l'accep ila ion, a é ein l'obliga-
ion ainsi c éée. O , ou le monde sai : 1° qu'un d oi
éel ne peu jamais ai e l'obje d'une no a ion, e
2° qu'à l'époque classique, la no a ion ne pou ai se
ai e pa changemen d'obje . Commen se ai -il alo s
que ce Gallus, con empo ain de Cicé on, ai pu imagine
ce e s ipula ion Aquilienne don la o mule pa aî pe -
me e :
1°
la no a ion d'un d oi éel, e 2° celle pa
changemen d'obje ?
Ce e objec ion dispa aî a si on se appelle qu'à
Rome, au moins à l'époque classique, ou es condam-
na ions é aien pécuniai es, e si on ai a en ion aux
e mes employés dans la o mule, qui isen moins les
d oi s mêmes en ques ion, que la condamna ion qui
pou ai en ésul e , s'ils é aien po és en jus ice ou si
l'on a endai jusqu'à la in
du
p ocès
(Quan i
quæque
ea um enon es e i , an ampecuniam da i).
38.

Ce moyen pa aî a oi
é é
équemmen em-
ployé
en ma iè e de ansac ion, si l'on ema que
qu'un
g and nomb e des ex es
du i e
de ansac ionibus
au
V.
in a,
n°
212,
no e.
— -16 —
ail, il n'es pas dou eux que le p incipe de l'époque
classique n'ai eçu une b èche considé able sous Jus i-
nien. Mais il n'es pas dou eux non plus qu'à l'époque
classique, ce p incipe n'exis â . Donc on ne pou ai pas,
à l'époque classique au moins, ecou i à une no a ion
pou é eind e
ipso ju e
l'ancien d oi qui é ai li igieux,
e c ée en même emps un d oi nou eau qui de ai le
emplace . C'es peu -ê e ce qui explique la loi 2, I).,
h. .,
qui di que la ansac ion peu se ai e soi pa la s i-
pula ion Aquilienne, soi pa un pac e. Mais il ne au-
d ai pas en conclu e qu'il n'y au ai que ces cieux moyens
pou ai e la ansac ion, ca nous a ons u (n° 34) qu'on
pou ai ai e la ansac ion au moyen d'une s ipula ion
no a oi e sui ie d'une accep ila ion, moyennan une p e-
s a ion du p é endu débi eu .
43.
— Nous disions qu'un simple pac e n'é ein
ipso
ju e
que des obliga ions ésul an d'un au e pac e (l
b
' 32
e 33). C'es là le p incipe : oici des excep ions.
1° Les ac ions
u i
e
inju ia um
s'é eignen
ipso
ju e
pa un simple pac e (L. 17, § 1, D.,
de pac is,
2,
14) ;
2° Les obliga ions na u elles s'é eignen aussi
ipso j u e
pa un simple pac e (L. 95, § 4, D.,
de solu .,
46, 3) ;
mais un pac e qui in e iend ai
ansaclionis causa
pou
é eind e une obliga ion na u elle n'es guè e p a ique
que quand il y a des ac ions qui ga an issen indi ec e-
men ce e obliga ion, comme une hypo hèque, une idé-
.
jussion, un pac e de cons i u (V. n° 18).
44.
--- Sau ces excep ions e les p océdés don nous
a ons pa lé ci-dessus e sui an lesquels on peu oujou s

--- 47
a i e à é eind e
ipso ju e
une obliga ion ou un d oi
quelconque, l'accep ila ion appliquée à une obliga ion é-
sul an d'une au e cause qu'un con a
e bis
ou un
simple pac e, e le pac e in e enu pou é eind e une
obliga ion qui ne ésul e pas d'un au e pac e, ne p o-
duisen leu e e
qu'excep ionis ope.
Donc, si le p é endu
c éancie s'a ise de pou sui e sa con e-pa ie, celle-ci
peu epousse ce e demande au moyen d'une excep ion
de pac e ou de dol, à la condi ion que, de son cô é, elle
ai exécu é la ansac ion (L. 24, C.,
de ans.)
ou ai
une p omesse p op emen di e (L. 122, § 5, D.,
de e b.
obi.,
45, 1), ca au emen son excep ion se ai b isée
pa une éplique de dol (L. 28, C.,
de ans.)
1
.
Mais si
elle néglige, pou une cause ou pou une au e, d'oppo-
se ce e excep ion, elle peu ê e condamnée. Bien en-
endu, si elle a déjà exécu é la ansac ion e que ce e
I
On peu se demande si, dans ce cas, la condamna ion se a
égale au béné ice in ég al de l'ac ion ou seulemen au mon an con-
enu dans la ansac ion. A no e sen imen , le demandeu n'ob ien-
d a que le mon an con enu dans la ansac ion. Ce e solu ion
nous pa aî o mellemen ésul e de la loi 36, C.,
de ans.;
elle
nous pa aî aussi implici emen ésul e de la loi 28 du même i e,
où il es di que la
eplica io doli ma i
ou
in ac um,
opposée à
l'excep ion de pac e, a pou e e de o ce le dé endeu
à
exécu e
la con en ion
(Si excep in pa i opposi a ue i , doli ma i ce in
ac um eplica ione usa, po e is
AD OBSEQUIUM PLACITOIIUM
ad-
e sa ium uum u ge e).
En e e , l'excep ion n'a pas oujou s pou
e e de débou e le demandeu : elle a aussi quelque ois pou e e
de édui e la condamna ion
(L.
22, p .,
D ,
de exeep .,
4
,
1). O ou
le monde sai que les ègles des excep ions s'appliquen aussi aux
épliques ; donc la éplique n'au a pas oujou s pou e e d'exclu e
l'excep ion du dé endeu , mais aussi quelque ois de édui e l'e e
de ce e excep ion jusqu'à concu ence d'une ce aine somme, ici
jusqu'à concu ence de la somme p omise dans la ansac ion. Au-
emen la éplique de dol qui a pou bu de é abli l'équi é, à
laquelle l'excep ion de pac e, si elle é ai simplemen admise, po -
e ai a ein e, condui ai à une au e iniqui é, celle d'anéan i com-
plè emen la ansac ion.
— 48 —
exécu ion consis ai en une da ion, elle peu épé e ce
qu'elle a donné pa la.
condic io causa da a causa non se-
cu a
(L. 23, p ., D.,
(le ond. ind.,
12, 6)
1
. Les pa ies
peu en d'ailleu s e ace le p emie pac e, — e l'accep i-
la ion n'a que ce e e u quand elle s'applique à une obli-
ga ion non
e, bis, —
pa un au e pac e e se eplace à
la même si ua ion qu'a an la con en ion de ansac ion
(L. 27, § 2, D.,
de pac .,
2, 14; — L. 14, C.,
de /pans.).
Nous e ons d'ailleu s à la in de no e é ude commen
on peu ésoud e une ansac ion alablemen consen ie.
1I. -
CONSÉCRATION DE LA PRÉTENTION OBJET DE TRANSACTION
45. — On comp end que ce p océdé û plus usi é en
ma iè e de d oi s éels qu'en ma iè e de d oi s de c éance.
M.
Acca ias (Thèse,
p. 41) e M. Dumas
(Thèse,
pp. 76 e 77)
acco den dans le même bu l'ac ion
p wsc ip is e bis
au dé endeu
qui au a exécu é, que ce e exécu ion consis â en une da ion ou en
un ai . Ce e solu ion me pa aî con es able. Quel es le bu de
l'ac ion
p iesc ip is e bis?
C'es de ai e exécu e son obliga ion
ï celle des pa ies qui n'exécu e pas enco e. Ici le bu se ai ou
au e : ce e obliga ion de ne pas pou sui e n'a pas é é obse ée, le
demandeu a pou sui i e ob enu la sen ence, a o able ou dé a o able,
sans la p o es a ion de l'au e pa ie; il ne s'agi donc main enan que
de !'ai e es i ue pa ce demandeu qui a en ein la con en ion, ce qu'il
a ai eçu de son ad e sai e. Donc l'ac ion
p ' sc ip is e bis
es
impossible. Dans le cas où l'exécu ion consis ai en une da ion, j'ai
di qu'il y a lieu à
eonclic io causa da a causa non secu a.
Mais
dans le cas où l'exécu ion ne consis ai qu'en un ai , si le dé endeu
n'a pas opposé exp ès l'excep ion de ansac ion, il n'au a aucun
moyen de e eni su son exécu ion. S'il a omis d'oppose ce e
excep ion pa igno ance, ce qui a i e à un hé i ie pa exemple, e
que l'au e pa ie ai agi de mau aise oi, il au a l'ac ion de dol. Mais
si l'au e pa ie elle-même a agi de bonne oi, peu -ê e le p é eu
acco dai -il, sui an les ci cons ances, une ac ion
in ac um,
ou
même la
es i u io in in eg um ob e o em jus um,
su ou quand
ce ai consis ai en un ac e ju idique
comme l'accep ila ion ou la
pé emp ion d'ins ance.
-- 49 —
Ainsi, nous ne ou ons aucun ex e qui pa le d'une
ansac ion ai e pa la conséc a ion en iè e de la p é en-
due c éance du demandeu , andis que nous a ons la
loi 9, C.,
de ans.,
qui suppose que le possesseu aban-
donne
sa possession au demandeu en e endica ion.
Pa lons donc d'abo d de l'hypo hèse d'un d oi éel. Ici
il y a, à mon a is, ois maniè es de p océde :
1° On peu employe les modes o dinai es de ansla-
ion ou d'ex inc ion. Ainsi, si l'ac ion éelle don il s'agi
es la e endica ion ou la Publicienne, le dé endeu e a
la adi ion, la mancipa ion ou
l'in ju e cessio.
S'il s'agi
d'une ac ion con essoi e, le dé endeu ecou a à la
quasi- adi ion, à
l'in ju e cessio,
ou à la mancipa ion,
clans l'hypo hèse d'une se i ude éelle us ique. En in, si
l'on suppose une ac ion néga oi e, le dé endeu abandon-
ne a sa p é en ion pa la
cessio in ju e.
Dans ces di é-
en s cas, le d oi du dé endeu se a é ein
ipso ju e,
si on
ecou à la mancipa ion, à
l'in ju e cessio,
ou même à
la adi ion, clans le cas où il s'agi de
es nec 7nancipi.
Dans les au es cas, c'es -à-di e quand on e a la adi-
ion d'une
es mancipi
ou la quasi- adi ion d'une se i-
ude, elles n'é eind on le d oi du dé endeu
qu'excep-
ionis ope,
jusqu'à ce que le demandeu ai le emps
cl'usucape ou de p esc i e
46. --- 2° On peu ecou i à la s ipula ion. Le de-
mandeu s ipule a en e e que son ad e sai e lui es i-
ue sa chose. C'es l'hypo hèse p é ue pa la loi 9. Je
néglige pou le mpmen les dé ails encomb an s de
ce
Nous e ons en e e plus a d, en pa lan des e e s de la ans-
ac ion, que la ansac ion se de jus e cause d'usucapion,
même pou
la chose li igieuse.
4
— 50 —
ex e. Si le possesseu es i ue la chose, c'es ès bien :
le demandeu n'a qu'à exécu e son obliga ion de son
cô é, si ce n'es pas chose ai e. Mais, si le possesseu ne
es i ue pas, le demandeu a le choix en e deux ac-
ions : ou bien son ancienne ac ion, ou bien l'ac ion
ex
s ipula U;
e
il choisi a p esque oujou s la de niè e,
qui es la plus a an ageuse, a endu qu'lle ne demande
qu'une seule p eu e : celle de la s ipula ion.
3° En in, on peu se con en e d'un simple pac e. Alo s,
si le possesseu ne es i ue pas la chose, le demandeu
qui au a exécu é son obliga ion pou a ou ep end e son
ancienne ac ion, ou in en e l'ac ion
p1ascïip is z'e bis,
ésul an du con a innommé
do u adas
ou
[acio u
acies ' .
E , pa une aison analogue à celle du cas p é-
céden ., ce se a p esque oujou s la de niè e ac ion que
le demandeu op e a.
47. — Supposons main enan que le demandeu
p é-
ende
a oi , au lieu d'un d oi éel, un d oi de c éance.
A- -il s ipulé ? il au a l'ac ion
ex s ipula u.
Il a aussi
l'ancienne ac ion, mais elle lui es moins a an ageuse
que la p emiè e, pou la même aison que dans l'hypo-
hèse p écéden e.
Le demandeu s'es -il con en é d'un simple pac e? il
au a oujou s son ancienne ac ion. Mais, s'il exécu e la
ansac ion de son cô é, il au a l'ac ion
p iesc ih is e -
Gis,
bien plus a an ageuse que l'au e, comme nous
l'a ons di au numé o p écéden .
Nous expose ons dans la sec ion sui an e la héo ie géné ale des
con a s innommés.
--- 51
§ Il. --
DU DROIT
D
É
DUIT
in
judicium
48.
— Il au dis ingue
ici
enco e en e le cas où le
demandeu enonce à ou ou pa ie de sa p é en ion
e
le cas où il oi sa p é en ion consac ée ou en iè e
moyennan une p es a ion de sa pa .
En nous plaçan d'abo d au p emie cas, nous a ons
enco e à nous demande si l'ins ance qui es pendan e es
pé imée ou non. Si elle n'es pas pé imée, oici la ègle
qu'il au pose : le demandeu peu pou sui e l'ins ance
jusqu'à la condamna ion. Voilà la ègle en d oi s ic .
Ce e
ègle
doi ê e adoucie pa les empé amen s sui-
an s.
49.
—
1°
Si le dé endeu exécu e son obliga ion a an
la condamna ion, il se a p o égé, a ec la dis inc ion que
oici :
Si l'ac ion es de bonne oi ou a bi ai e, il ne se a
pas condamné, ca dans le p emie cas, le juge se de-
mande a, a an de condamne le dé endeu , s'il es jus e
e équi able de le condamne , e se di a ce ainemen
non, lo sque le dé endeu , qui a ai une ansac ion a ec
son ad e sai e e qui l'a exécu ée en ce qui le conce ne,
con inue à ê e pou sui i pa le demandeu , qui a e-
noncé à sa p é en ion moyennan ce e
p es a ion ;
dans
le second cas,
le jussus
du juge n'au ai plus sa aison
d'ê e, le dé endeu ayan olon ai emen donné sa is ac-
ion au demandeu , e la condi ion exp imée pa ce e
inciden e de la o mule : Nisi
es i ua ,
n'é an pas éali-
sée, le juge ne pou a pas condamne .
50.
-- Dans les au es ac ions, la ques ion de sa oi

-- 52 --
si la sa is ac ion donnée pa le dé endeu au demandeu
ap ès la
i is con es a io,
mais a an la condamna ion,
a ai pou e e de ai e absoud e le dé endeu , di isai
les ju isconsul es. Les P oculiens disaien que ce de -
nie de ai ê e oujou s condamné, mais qu'il a ai
deux moyens
à
son choix pou ne pas donne deux ois
sa is ac ion à son ad e sai e : ou paye la condamna ion
e épé e ce qu'il a donné pa une
condic io causa da a
causa non secu a,
ou a end e que son ad e sai e in en e
con e lui l'ac ion
juclica i
e lui oppose
l'exeep io c o i
ma i.
Les Sabiniens p é endaien , au con ai e,. qu'il de ai
ê e absous, pa cela seul qu'il a ai donné sa is ac ion au
demandeu ,
ce
qu'on exp imai en disan :
Omnia judi-
cia absolu o ia sun .
C'es ce e de niè e opinion qui a ini pa p é aloi .
Mais, au emps d'Ulpien e de Paul, elle é ai enco e loin
d'ê e unanimemen admise (L. 23, § 3, D.,
de condic .
ind.,
12, 6; — L. 84, D.,
de e b. obi.,
45, 1).
51. — Voilà, à mon a is, l'explica ion de ce ex e
obscu d'Ulpien (L. 23, § 3, D.,
de condic . incl..,
12, 6),
don je ais donne la aduc ion : « Si celui qui a ans-
igé ien néanmoins à ê e condamné, il
y
a là sans
dou e un dol, e pou an la sen ence es alable. Mais,
s'il a ansigé a an la
i is con es a io,
il a pu oppose
l'excep ion de dol à celui qui oulai ai e la
i is con es-
a io ;
si, au con ai e, la ansac ion es in e enue
ap ès la
i is con es a io,
il pou ai néanmoins se p é a-
loi de l'excep ion du dol pos é ieu : ca celui-là com-
me un dol, qui, agissan con e la ansac ion, con inue
à éclame ; e pa conséquen , le dé endeu condamné
peu épé e ce qu'il a donné en exécu ion de la ansac-
ion. Sans
dou e, il a
donné en
ue d'une
cause, e
on
-53
ne épè e pas géné alemen
ce qu'on a donné en ue
d'une cause, si la cause es éalisée ; mais, ici, la cause
n'es pas épu ée éalisée, puisque la ansac ion n'es
pas obse ée. Lo s donc que l'ac ion en épé i ion naî ,
l'excep ion de ansac ion n'a pas lieu : ca on ne peu
pas cumule les deux : e la épé i ion e l'excep ion. »
52.
— Ce ex e si obscu e quelque peu incohé en
n'a pas manqué de soule e des di icul és. On con ien
acilemen ou d'abo d que, d'ap ès ce ex e, la ansac-
ion in e enue ap ès la
i is con es a io
n'a pas pou e -
e d'é eind e
ipso ju e
l'ac ion du demandeu . On con-
ien égalemen que si la ansac ion es in e enue a an
la i is con es a io,
le dé endeu peu oppose l'excep ion
de dol ou de ansac ion, en supposan bien en endu que
la ansac ion es e à l'é a d'un simple pac e, ce qui es
le cas le plus o dinai e. Mais, là mi la di icul é com-
mence, c'es quand la ansac ion a é é passée ap ès la
i is con es a io.
Le ex e, el qu'il es appo é pa les
compila eu s du Diges e, di que, clans ce cas comme
dans le cas p écéden , le dé endeu peu oppose l'excep-
ion de dol. D'où l'on a conclu (M. Bonjean,
T ai é des
Ac ions, § 311)
que lo squ'il se p odui , ap ès la
i is
con es a io,
un ai qui, en le supposan an é ieu , au-
ai donné lieu à l'inse ion d'une excep ion, le juge
peu , dans ous les cas, e malg é le silence de la o -
mule, en eni comp e.
53.
— Ce e opinion, qui ne s'appuie que su no e
ex e, ne nous pa aî guè e sou enable. Il nous semble
plu ô que ce ex e a é é al é é pa les compila eu s de
Jus inien. Dans le ex e p imi i , Úlpien disai p obable-
-54
men que le dé endeu pou ai oppose l'excep ion de
dol à l'ac ion
judica i
que le demandeu in en e ai
con e lui. Mais, comme, sous Jus inien, ou es les excep-
ions pé emp oi es, e l'excep ion de dol en é ai une,
pou aien ê e opposées en ou é a de cause, les compi-
la eu s on co igé sans dou e le ex e d'Ulpien, mais
ils l'on co igé assez malad oi emen pou que nous
puissions di e qu'il
y
a ce ainemen al é a ion, à la seule
lec u e du ex e de la loi 23, § 3,
de coud. ind.
En e e ,
Ulpien pa aî ai e an i hèse en e le cas où la ansac-
ion es in e enue a an la
i is con es a io
e celui où
elle es in e enue ap ès. O qu'es -ce que nous lisons
dans la loi 23, § 3 ? Nous lisons : « Si le dé endeu a
ansigé a an la
i is con es a io,
il peu oppose l'ex-
cep ion de dol; si, au con ai e, la ansac ion es in-
e enue ap ès la
i is con es a io,
il peu néanmoins se
p é aloi de l'excep ion de dol. » C oi ai -on qu'Ulpien
eû employé une ci conlocu ion si idicule e même
incohé en e ? Il au ai di pa exemple : « Le dé en-
deu peu oppose l'excep ion de dol, soi que la ans-
ac ion soi in e enue a an la
i is con es a io,
soi .
qu'elle le soi ap ès. » Il es donc isible que les com-
pila eu s on e anché les mo s qui indiquaien qu'il
s'agissai , dans le second cas, .de l'excep ion de dol
opposée à l'ac ion
judica i,
s'ils n'on pas ai une al é-
a ion plus adicale. Ce e conjec u e de ien de plus en
plus p obable, si l'on ai a en ion à la in du ex e, qui
di : « Lo sque l'ac ion en épé i ion naî , l'excep ion
de ansac ion n'a pas lieu. » S'il s'agissai là de l'ex-
cep ion de ansac ion opposée a an la condamna ion,
on au ai en e sé la ph ase e di à peu p ès : « Si l'ex-
cep ion de ansac ion a é é opposée, la épé i ion n'a pas
-55
lieu; » ca il se ai , clans ce cas, beaucoup plus na u el
d'oppose l'excep ion de ansac ion pou échappe à la
condamna ion que de épé e ce qu'on a payé pou se
laisse condamne ensui e.
54.
D'ap ès ce que nous enons de oi , Ulpien
n'adme ai pas la maxime sabinienne :
Omnia judicia ab-
solu o ia son ,
e se angeai plu ô du cô é de la doc-
ine p oculienne. Il décidai ainsi que le dé endeu qui
a exécu é la ansac ion ne peu pas échappe à la con-
damna ion, mais qu'il a le choix en e cieux pa is : é-
pé e ce qu'il a donné ou oppose l'excep ion de dol ou de
ansac ion à l'ac ion
judica i
in en ée pa l'au e pa ie.
Mais les compila eu s du Diges e on commis une in-
signe malad esse, en nous donnan le ex e d'Ulpien a ec
l'al é a ion que nous a ons ue. En e e , ce ex e n'es
pas seulemen idicule quan à la o me, il es inexac ,
sous Jus inien, quan au ond
(sic) .
Voici pou quoi : sous ce
empe eu , c'é ai la maxime sabinienne qui a ai p é alu
(I., 4, 12, § 2); pa conséquen , le dé endeu qui au ai
exécu é la ansac ion a an la condamna ion de ai
ê e absous, sans a oi à oppose l'excep ion de dol.
55.
— 2° Supposons que le dé endeu n'exécu e pas la
ansac ion a an la condamna ion. S'il es in e enu
une s ipula ion au p o i du demandeu , celui-ci au a
acquis une ac ion
ex s ipu a u,
qui se a considé ée
comme une sa is ac ion su isan e, donnée pa le dé en-
deu , poli qu'il
y
ai applica ion de la
ègle
sabinienne;
donc ce de nie se a absous, d'ap ès la ègle sabinienne
du moins, quelle que soi la na u e de l'ac ion pendan e '.
M. Acca ias, dans sa hèse main e ois ci ée (pp. 52 e 53), p é end
-6?-
60. — Donc, disons-nous, quand il
y
a une da ion ou un
ai éalisé pa l'une des pa ies, il se o me en sa a eu
un con a innommé, qui donne lieu à l'ac ion
p xs ip is
e bis,
du moins clans le de nie é a du d oi omain.
Sans ouloi en e dans les dé ails de ce e ques ion ex-
êmemen scab euse, il nous semble cependan néces-
sai e de donne ici une esquisse de la héo ie des con-
a s innommés.
Pendan long emps, ce e ques ion des con a s inno-
més di isai les ju isconsul es omains. Les Sabiniens
adme aien géné alemen qu'il allai acco de l'ac ion
d'un con a déjà econnu, dans le cas où le
negocium
p ésen ai quelque analogie a ec ce con a , e l'ac ion
de dol dans le cas con ai e. Les P oculiens, au con-
ai e, acco daien plus olon ie s dans ous les cas
l'ac ion
p æsc ip is e bis
1
,
qu'on acco dai déjà, au
ac um,
ce que les pa ies on oulu é ai une da ion, e le ac um,
qu'elles n'on pas oulu, ne pou ai pas o me un con a . Mais les
p oposi ions cessen d'ê e exac es, si l'on suppose que les pa ies on
oulu ai e e ece oi seulemen la adi ion d'une chose qu'elles
sa aien , ou elles s'en dou aien , appa eni à un ie s, ou qu'elles
on , oulu se con en e de la adi ion d'une
es mancipi.
Ici il n'y a
pas con a
do u des
ou
do u acial,
il y a con a
acio u des
ou acio u acias.
Quan aux ex es que l'on ci e, le p emie (L. 1,
§ 3, D.,
de e pe mu .,
19, 4) nous di simplemen qu'il n'y a pas
échange dans l'hypo hèse; le second (L. 4, C.,
de dolo malo,
2, 21),
nous l'a ons expliqué au ex e : nous n'y e enons donc pas.
Ce e dénomina ion
d'ac io p æsc ip is e bis
n'é ai p obable-
men pas adop ée dès le débu . Mais c'é ai une ac ion ci ile don la
o mule commençai pa la
p xsc ip io
des ai s
( e ba p æ-
sc ip a).
Maynz sou ien que c'é ai une
condic io (Cou s de D oi
omain,
4
e
édi ., II, pp. 330 el, sui .). C adenwi z conjec u e que c'é-
ai une ac ion
in ac um. ci ilis (In e pola ionen in den Pan-
dek en,
pp. 123 e , sui . :
Ac io p æsc ip is e bis).
Je penche ais
du cô é de la p emiè e opinion. Tou e ois, Maynz enseigne que l'ac ion
p æsc ip is
e bis
é ai oujou s une
condic io,
que le nom
d'ac io
p æsc ip is
e bis
é ai admis dès le débu , e que ce e ac ion é ai
une
condic io,
même dans le de nie é a
du d oi . Je
ne
pou ais sui e

63
moins depuis Labéon, dans le cas où il y a ai ce ai-
nemen un con a ci il, mais su la quali ica ion duquel
il y a ai des dou es. C'es ce e de niè e opinion qui a
p é alu ; mais il y eu dans ce e ma iè e comme dans
la plupa des au es, des â onnemen s pendan un emps
assez long, e ce n'es que clans le de nie é a du d oi
omain que l'ac ion
p
Ee
sc ip zs e bis
u dé ini i emen
admise dans ous les cas. C'es ce qui explique la cli e -
gence des ex es du Diges e e du Code.
61. —D'un cô é, nous oyons les lois 7, §2, D.,
de pac .,
2, 14; 15 e 22
1
,
D.,
de p iesc . e bis,
19, 5, e 6, C.,
de ans.,
qui pa aissen acco de l'ac ion
p æsc ip is
e bis
dans ous les cas. De l'au e, nous a ons les lois
5, § 3 15,
in ine ;
16, § 1, D.,
de p esc . e b.,
19,
5 ; 4, C.,
de dolo malo,
2,
21 ; d'ap ès lesquelles il sem-
ble ai que, pou une ce aine ca égo ie de con a s innom-
més au moins, on acco dâ l'ac ion de dol ou l'ac ion
in
ac um,
e non
l'ac ion
p æsc ip is e bis.
P écisons da-
an age.
l'éminen omanis e belge jusqu'àcepoin . Maisj'adme ais olon ie s
que l'ac ion qu'on appelai
p æsc ip is e bis
dans le de nie é a
du d oi , é ai une
condic io
au débu e ini pa cons i ue une ac ion
nou elle de bonne oi.
L. 22, D.,
cle
p æsc.
e b.,
19, 5 (Gaius,
lib.
10, ad Edic um p o in-
ciale):
Si
ibi polienda sa ciencla e
es imen a
clede im, si quidem
g a is banc ope am esuscipien e, manda i es obliga io : si
pe o
me cede da a, au cons i u a, loca ionis conduc ionisque nego-
ium ge i u . Quod si neque g a is banc ope am suscepe is,
neque p o inus au da a au cons i a a si me ces,
sed
eo
animo
nego ium ges um
,
ue i , u pos ea an um me cedis
nomine
da e u , quan um in e nos s a u um si , place , quasi de
nono
nego io, in ac um dandum esse judicium, id es , p æsc ip is
e bis.
2
L. 5, § 3,
eodem
(Paulus,
lib.
5 Quaes ionum) :
Quod
SI FAC[AM,
UT DES,
e pos eaquam eci, cessas da e,nulla exi Ci ilis ac io, e
ideo
de
dolo
dabi u .
-6' —
Il y
a qua e ca égo ies de con a s innommés :
do u
des, do u acias, ac o u acias
e
acio u des.
De ces
qua e ca égo ies, les deux p emiè es ne aisaien pas de
dou e à Paul, qui acco dai sans hési a ion l'ac ion
p ée-
sc ip is
e bis
pou les sanc ionne . La oisième,
ac o
u acias,
aisai un peu de di icul é, mais le ju iscon-
sul e ini pa la sanc ionne aussi au moyen de la même
ac ion. Mais le
nego ium ac o u des
ne lui pa aissai
pas de na u e à ê e p o égé pa l'ac ion
p æsc ip is e -
bis.
C'es ce qui ésul e clai emen de la loi 5,
de p Esc .
e b.
Nous allons main enan eche che la aison de
ce e dis inc ion.
6
9
. — Le
nego ium do u des
a une essemblance ma-
ni es e a ec la en e e le
nego ium do u acias
a ec le
louage. Aussi les Sabiniens donnaien -ils géné alemen ,
dans ces deux cas, les ac ions u iles de en e e de louage.
Mais ce ains d'en e eux, comme Pomponius
.1
(L. 18,
2, 1).,
amil. e cisc.,
10, 2; —L.16, p ., D.,
dep æsc.
e b.,
19, 5), adme aien plu ô l'ac ion
p esc ip is
e bis,
con o mémen à l'opinion p oculienne. Quan au
nego ium ac o u acias,
sa essemblance a ec le manda
n'es plus aussi complè e. Aussi les Sabiniens pa ais-
saien -ils hési e en e l'ac ion
manda i
e l'ac ion
in
ac um.
Pomponius cependan (L. 9, § 3, D . ,
de dolo malo,
4, 3) adme ai ici comme dans les deux p emie s cas,
l'ac ion
p æsc ip is e bis.
En in le
nego ium ac o u des
ne pa aissai pas même à Pomponius (L. 16, § 1, D.,
de
p ,sc. e bis,
19, 5) de na u e à ê e sanc ionné pa l'ac-
i
Il au no e que Pomponius es sou en P oculien (L. 15, D.,
de
Publ.,
6, 2; — L. 21, p ., D.,
de adq. e . dom.,
41, 1 ; —L. 19, D.,
de solu .,
46, 3).
65
--
p
e
sc ip is e bis;
il n'y oyai même pas
un
con-
a , e il acco dai seulemen l'ac ion
de doio
.
Deux
au es Sabiniens, Julien (L. 7, 2, D. ,
de pas is,
2, 14 ;
—
L. 5, § 2,
in ine,
D.,
de pPæsc. e bis,
19,
5
2
)
e
Gaius (III, §
143; — L. 22, D.,
de p æsc ip. e bis,
19,
5
3
)
donnaien l'ac ion
in ac uel
4
Julien donnai aussi l'ac-
4 Ce e di é ence de ai emen en e le
nego ium do u acias
e
le
nedo ium aeio u ies
s'explique di icilemen , comme le ai ès-
bien ema que
.
G adenwi z
(loe ci .),
ca que le
ac um
p écède la
da ion ou qu'il la sui e, il y a oujou s une obliga ion de
da e
d'une
pa , e une obliga ion de
ace e
d'au e pa . Si l'on di qu'il
y
a une
essemblance a ec le louage, lo sque la da ion p écède le ai , pou -
quoi ne pas di e aussi qu'il
y
a une opé a ion analogue, dans 'le cas
où c'es e ai qui p écède la da ion ? Le louage é an un con a
consensuel, les deux obliga ions de
da e
la
me ces
e de , ace e,
c'es -à-di e, de ai e
,
joui de la chose, ne naissen -elles pas ensemble?
L'exécu ion
de l'une de ces obliga ions doi -elle pa hasa d p écéde
celle de l'au e? Tou es ces objec ions
on
ai conclu e à G adenwi z
que ou cela es dû aux in e pola ions inin elligen es des compila-
eu s de Jus inien. Ce e conclusion nous épugne o , u le g and
nomb e des ex es qui on la dis inc ion don il s'agi e l'absence
d'u ili é de elles in e pola ions. Peu -ê e au -il a ibue ce e dis-
inc ion à ce e idée que la da ion es une chose bien au emen g a e,
bien au emen décisi e que la plupa des ai s.
2
L. 5,
5
2,
in ime,
D.,
de p xsc ip is e bis,
19, 5 (Paulus, lib. 5
Quœs ionum) :
Sed si dedi ibi se um
UT SERVUM TUUM MANUMITTEliES,
e manumisis ', e is, quem dedi, e ic us es ; si scie dedi, de
dolo in me dandam ac ionem Julianus sc ibi : si igno ans, in
ac um
CIVILE1i. -
Nous e ons que la compa aison des deux ex es
ci és mon e que le mo
ci ilem,
qui e mine le ex e que nous enons
de ansc i e, es é idemmen in e polé.
3
Nous allons oi aussi que les mo s
id es p xsc ip is e bis,
que
nous ou ons à la in de ce ex e, doi en ê e aussi une in e pola-
ion. V. le ex e à la page
63, no e I.
M. Acca ias sou ien que ces deux ju isconsul es econnaissaien
l'exis ence d'un con a dans le
nego ium ac o u des
e que l'ac ion
in ac um
qu'ils acco daien é ai celle qui é ai calquée su une ac-
ion ci ile econnue, c'es -à-di e, si nous a ons bien comp is l'idée
de
l'au eu , une ac ion u ile in
ac um (Théo ie des Con a s
innommés,
pp. 54 e 53). Nous ne pou ons, quan à nous, a i me
si c'é ai une ec ion u ile ou une ac ion
in ac um
o dinai e. Mais,
pa
cela seul que Julien acco dai une ac ion de dol dans le cas p é u
pa la in de la loi 5, S 2,
p iesc. e b.
(V. la no e sui an e), nous pen-
5
— 66 —
ion
de
dolo,
dans le cas p é u pa la loi 5, § 2,
in ine,
D., de
p æsc . e b. 1.
63. -- En ésumé, quand il y a ai une essemblance
plus ou moins mani es e en e le
nego ium
don il s'agi
e un con a nommé, on acco dai plus olon ie s l'ac-
ion
p esc ip as e bis,
que quand il n'y en a ai au-
cune. Voilà l'explica ion des décisions de Paul, qui
adme sans hési e l'ac ion
p esc zp is e bis
dans les
nego ia do u des
e
do u acias,
qui la donne, non sans
hési a ion, pou sanc ionne le
nego ium
acio
u
scias,
e qui la epousse en in pou le
nego ium acio n des.
Ainsi, au emps de Paul, on é ai loin d'ê e d'acco d
pou donne l'ac ion
pïu sc ip is e bis
dans ce e de -
niè e ca égo ie de con a s innommés. C'es ce qui
ésul e d'ailleu s de la loi 15,
in ine,
D.,
de pnesc .
e b.
En e e , Ulpien, en se plaçan dans une hypo hèse
du
nego ium acio u
des,
e mine son ex e pa les
mo s sui an s :
e go ci ilis ac io o i i po es , id es ,
p æsc ip is e bis;
NISI SI QUIS ET IN HAC SPECIE DE DOLO
che ions plu ô à adme e que l'ac ion
in ac um
qu'il acco dai dans
les au es cas, é ai une ac ion
in ac um
o dinai e (En ce sens :
Maynz,
op. ci .,
II, p. 331, no e 5).
L
'éminen au eu que nous com-
ba ons, adme an ici l'opinion de Nood , p é end que lo squ'il
y
a ai dol
ab ini io,
ce dol, d'ap ès Julien, empêchai la o ma ion du
con a . Nous é u e ons ce e opinion ou à l'heu e. Mais, ce qui es
absolumen inexac , c'es ce e asse ion que « Gaius ne dou ai pas
de l'exis ence d'un con a dans le
nego ium acio u des,
e que, pa
conséquen , il excluai l'ac ion
de dolo. »
Cela ne ésul e nullemen .
ni du § 143 du commen ai e III de Gaius, ni de la loi 22, D.,
p ase.
e b.,
que M. Acca ias ci e à son appui.
1 Voici ce e hypo hèse : Je ous donne l'escla e S ichus, pou que
ous a anchissiez Pamphile. Vous a anchissez Pamphile. Puis ous
ê es
é incé de S ichus. Julien donne l'ac ion de dol, si je sa ais que je
n'é ais pas p op ié ai e de S ichus ; l'ac ion
in
.
ac um,
dans le cas
con ai e (V. le ex e à la page p écéden e, no e 2).
-67 ---
ACTIONEM COMPETERE DICAT, UBI DOLUS ALIQUIS ARGUA-
TUR
(donc une ac ion ci ile, c'es -à-di e, l'ac ion
p æ-
sc ip is e bis,
peu naî e, à moins que, dans ce e
espèce, on ne dise que l'ac ion de dol compè e aussi,
lo squ'il
y
a quelque dol allégué) .
Ce ex e donne lieu à une pe i e con o e se : on se
demande si Ulpien en endai donne dans ce cas l'ac ion
p æsc ip is e bis ou
l'ac ion de
dolo.
Le é i able sens
du ex e, à no e sen imen , es qu'Ulpien oulai acco -
de l'ac ion
p Esc ip is e bis,
e ce poin ne sau ai
ê e sé ieusemen con es é, en p ésence de la loi 7, § 2,
D.,
de »cul.,
2, 14; mais, comme il
y
a ai alo s des
ju isconsul es, comme Paul, qui oulaien donne plu ô
l'ac ion
de dolo,
Ulpien ajou e
qu'on
peu di e que
l'ac ion
de dolo
compè e aussi, pa ce que ce e de niè e
ac ion peu ê e in en ée, ou es les ois qu'il y a des
dou es su l'exis ence d'une au e ac ion, ce que nous
app end Ulpien même dans la loi 7, § 3,
D.,
de dolo
malo,
4, 3.
64. --- L'opinion de Paul semble cependan a oi é é
enco e sou enue au emps des empe eu s Dioclé ien e
Maximien, ca ces empe eu s endi en en 294 un es-
c i qui donnai l'ac ion de dol dans une hypo hèse du
nego ium acio u des
(L. 4, C.,
de dolo malo,
2,21).
Mais es -ce à di e que, même à l'époque de Jus inien,
ce e opinion con inuai à p é aloi ? Nous ne le pensons
pas e oici pou quoi.
Pa mi les ex es que nous a ons ci és, ois
(L. 7,
§ 2, D.,
de pac .,
2, 14; — L. 15, D.,
de
p æsc .
e b.,
19,5 ; -- L. 6, C.,
de ans.)
ne disen pas g and'chose
au poin de ue qui nous occupe main enan ,
ca on

— 68 —
peu p é end e qu'ils ne se i aien qu'à cons a e la di-
e gence d'opinion, qui égnai long emps. Mais ce qui
es décisi , c'es que le ex e de Jus inien même (I., III,
24, § 1)
1
,
qui co espond au pa ag aphe 143 du Com-
men ai e III de Gaius, acco de sans hési e l'ac ion
p ée-
sc ip is e bis,
dans un cas où Gaius se demande seule-
men s'il
y
a louage e où il y a un
negocium acio u des.
65. — D'ailleu s, il
y
a au moins deux ex es co igés
pa les compila eu s du Diges e e qui mon en bien
pa là que, dans le d oi de Jus inien, le
neyo ium acio
u des
é ai sanc ionné pa l'ac ion
pïœsc ip is e bis,
comme les ois au es ca égo ies de
nego ia noe a.
Voici ces ex es :
1° L. 5, § 2, in ine, D., de
p ce9C.
e b.,
19, 5. Ce
ex e, qui es a ibué à Paul, appo e l'opinion de Julien.
ela i e au
ne jo ium acio u des
e ai di e à ce j u is-
consul e qu'il au donne l'ac ion
de dolo
ou l'ac ion
in
ac um
ci nLE I.
Ce e ac ion
in ac um
ci ILEM se ai
appa emmen l'ac ion
p æsc ip is e bis.
O nous lisons
dans la loi 7, § 2, D.,
de pa . ,
2, 14, que Julien
n'acco dai dans ce cas
2
qu'une ac ion
in ac um
o di-
I., 3, 24, §1 :
E qua sup adiximus, si alieno a bi io p e ium
pe missum ue i , eadem e de loca ione e conduc ione dic a
esse in elligamus, si alieno a bi io me ces pe missa
,
ue i . Qua
de causa, si ulloni pnlienda cu andaoe, au sa cina o i sa -
cienda es imen a quis dec e i , nuila s a im me cede cons i u a,
sed pos ea an um da u us, quan um in e eos con ene i ,
non
p op ie loca io e conduc io con ahi in elligi u , sed eo nomine
p xsc iplis e bis ac io da u .
2
Il nous pa ai p obable que Julien n'adme ai dans aucun cas
l'ac ion
p œsc p is e bis
e les mo s
id es p xsc ip is e bis
de
la loi 13, § 1, D.,
de p xsc . oe b.,
qui pou aien ai e c oi e que ce
ju isconsul e l'au ai admise dans les
nego ia do u des
e
do u
lacias,
son , à no e conjec u e, i,ne in e pola ion.
--69--
lai e
i
,
e non pas l'ac ion
p æsc ip is
e bis.
Donc le
mo
ci i 'em
a é é ce ainemen ajou é au ex e p imi i .
Si T ibonien e ses collègues sen i en le besoin de co -
ige ce ex e, c'es qu'é idemmen , d'ap ès le d oi de
leu emps, c'é ai non pas une ac ion
in ac um
o di-
nai e, mais bien l'ac ion
p œsc ip is e bis,
qu'il allai
donne clans ce e hypo hèse
2.
2°
L. 22, D.,
de p esc ip is e bis,
19, 5. Ce ex e,
a ibué à Gaius, p é oi égalemen un cas de
nego ium
acio u des
e acco de l'ac ionp œsc ip is
e bis.
Mais il
es plus que p obable que les mo s qui e minen le ex e:
id es , p esc ip is e bis,
on é é ajou és pa les compila-
eu s. En e e , le li e de Gaius non ouché pa Jus i-
nien, ses Ins i u es, ne pa le nulle pa de l'ac ion
p æ-
sc ip is e bis;
c'es qu'appa emmen , il n'adme dans au-
cun cas ce e ac ion imaginéepa les P oculiens. Il se ai
é ange de suppose qu'il l'eû admise dans ce e hypo-
hèse du
nego ium acio u des,
e non dans les au es
cas, ca c'es jus emen dans no e hypo hèse que l'ac ion
p œsc ip is e bis
comp ai le plus d'ad e sai es. En
ou cas, Gains n'au ai ce ainemen pas di :
PLÀCET
in
ac um clandu n esse judicium, id es , p)"esc ip as e bis,
a endu qu'alo s, ce e opinion é ai loin d'é e admise
géné alemen . En in l'hypo hèse de la loi `?2 es p é ue
pa le § 143 du Commen ai e III de ses Ins i u es, où il
se bo ne à pose la ques ion de sa oi s'il
y
a làlouage.
Ce e ques ion qu'il ne ésou pas dans son li e élémen-
ai e, il es ou na u el de suppose qu'il l'a ésolue dans
V. n° 6',
in Inc.
`'
Ce ex e d'ailleu s ne nous donne pas ou à ail aison, ca il
donne l'ac ion
c e dolo,
quand il y a eu dol
ab ini io.
Mais les au es
ex es nous semblen assez clai s pou que nous puissions en conclu e
l'exac i ude de ce que nous a ançons.
— 70 —
son li e
Ad edic um p o inciale
pa la néga i e e qu'il
a donné dans ce cas l'ac ion
in ac um
p op emen di e,
sui an l'opinion géné alemen admise alo s pa les Sa-
.
biniens.
66. —Cujas (Ad L. 5, D.,
de p iesc . e b.,
19, 5), qui
sou ien que c'es l'opinion de Paul qui é ai oujou s
admise sans con es a ion, même jusque dans le de nie
é a du d oi omain, essaie d'explique les di é en s ex es
que nous a ons ci és en no e a eu . D'abo d, la loi 15,
de p aesc . e b.,
n'au ai pas le sens que nous lui a ons
donné : Ulpien n'au ai poin admis l'ac ion
p esc ip is
e bis,
e le
ci ilis ac io o i i po es
au ai é é é ac é
immédia emen pa le
nisi si quis e in hac specie de dolo
ac ionem compe e e dica
,.
Ce e explica ion es é idem-
men o cée; elle es d'ailleu s con edi e, selon nous
du moins, pa la loi 7, § 2,
de pac is.
Ce de nie ex e ne gêne ai pas cependan Cujas, qui,
pou explique les ois ex es pou lui ès emba assan s
(L. 22, D.,
de p esc. e b.,
19, 5 ; — L. 6.,
de ams. ; —
I., III, 24, § 1), éme un é i able pa adoxe. Le oici :
selon lui, ce ne se ai pas l'o d e clans lequel on exécu e
la con en ion, qui dé e mine ai le ca ac è e du con a
innommé, mais celui qui es assigné clans la con en ion
aux engagemen s des deux pa ies. O , dans l'in en ion
des pa ies, d'ap ès Cujas, ous ces ois ex es, — e
a
o io i,
la loi 7, § 2,
de pac is,
ca il s'agi là d'une hypo-
hèse où la da ion a eu lieu d'abo d, mais es sui ie d'une
é ic ion, -- ise aien des cas où la da ion de ai p écé-
de le ai : ce se ai donc le
nego ium do u adas,
e non
le
nego ium acio u des.
-- 71
67. — Nous e ons obse e ou d'abo d que, dans
l'hypo hèse de la loi 22,
de p æsc e b.,
e des Ins i-
u es, ca c'es la même hypo hèse, ien ne nous ai oi
Glue c'é ai la da ion qui de ai p écéde le ai ; c'es
plu ô le con ai e qui es p obable, a endu qu'on es
con enu ou d'abo d du accommodage e que ce n'es
qu'ensui e qu'on de ai ixe le p ix 1.
Mais c'es le sys ème en lui-même qui es absolumen
insou enable. En e e , es -ce la con en ion ou son exé-
cu ion de la pa d'une pa ie, qui o me le con a in-
nommé ? Pe sonne ne sou iend a que c'es la con en ion
elle-même qui o me le con a . Dès lo s, qu'impo e
l'o d e indiqué dans la con en ion, si elle n'es pas exé-
cu ée dans ce o d e?
Cependan Cujas in oque à l'appui de son pa adoxe
un ex e qui a pa u emba assan à ce ains esp i s mais
qui ne nous le pa ai pas du ou
(L.
3, §4,
D.,
de condic .
causa da a,
12,
4). Voici la aduc ion de ce ex e :
« Bien mieux, même si je ne ous ai ien donné pou
ob eni un a anchissemen , mais qu'il eû é é con enu
que je ous donne ais quelque chose, ous pou ez in en-
e l'ac ion qui naî de ce con a , c'es -à-di e, une con-
dic ion, même en supposan l'escla e mo . » Selon Cujas,
ce ex e oud ai di e
qu'a an même l'a anchissemen
de l'escla e,
celui qui a p omis de le ai e peu in en e
l'ac ion
p osc ip is e bis

pou ob eni la da ion qui
V. ces ex es, n°
61,
I e
no e; e n° 6
1
, no e.
2
M. Acca ias,
Thèse,
p. 33;
Théo ie des Con a s innommés,
p. 218.
s
Le ex e pa le d'une
condie io.
M.
Acca ias
(Thèse,
p. 34
,
, no e
1;
Théo ie des Con a s innommés,
p. 24e) conjec u e que ce e inci-
den e
id es condic ionem
se ai une addi ion ai e pa un copis e é-
mé ai e, à qui le ex e n'au ai pas pa u su isammen clai . Ce e
— 78 —
73. — Ce e opinion me pa ai ès-cons es able. De
deux choses l'une : ou on de a considé e l'accep ila-
ion d'une c éance condi ionnelle, alo s même que la
condi ion iend ai à dé ailli , comme un ai su isan
pou donne naissance à un con a innommé ; ou on
de a di e qu'elle es insu isan e pou c ée un con a
innommé, e alo s ai e abs ac ion complè e de ce e
accep ila ion. Il me semble qu'il ne su i pas, pou acco -
de une ac ion, que « l'équi é e l'in en ion des pa ies
l'exigen , » ca , au emen , ous les pac es de aien ê e
sanc ionnés pa une ac ion. Si l'éminen omanis e eu
donne une ac ion clans no e hypo hèse, c'es qu'il y a
là quelque chose de plus que l'équi é e l'in en ion des
pa ies : il y a eu accep ila ion. Ce e accep ila ion ai e
d'une c éance condi ionnelle, comme le di l'au eu que
je comba s, ne p odui légalemen d'e e , en p incipe,
que si la condi ion se éalise. Mais ce p incipe, à mon
a is, doi subi un empé amen , quand ce e accep i-
la ion a eu lieu
ansigendi causa.
En e e , l'in en ion
des pa ies é ai que le c éancie enonce ai à sa c éance,
que la condi ion se éalisâ ou non plus a d, e qu'on ne
pa le ai plus de ce e c éance, quoi qu'il a i â . D'ap ès
ce e in en ion des pa ies, l' accep ila ion de a ê e
considé ée comme ayan oujou s opé é l'ex inc ion de
la c éance ; e le débi eu , ainsi libé é, n'au a plus le
d oi de se p é aloi de la dé aillance de la condi ion :
l'ac ion
p Fe.cc ip is
e bis
é an de bonne oi, le juge
de a l'empêche d'in oque ce e dé aillance. Donc, je
c ois qu'on peu décide qu'il y a un
nego ium acio u
des,
e que, d'ap ès le de nie é a du d oi omain, il
y
a lieu à l'ac ion
p æsc ip is e bis.
D'ailleu s, si

— 79
M. Acca ias é ai logique, il de ai di e que le con a
innommé ne se o me ai pas, ou es les ois qu'on p ou-
e ai que la de e don il a é é ai accep ila ion
n'exis ai pas : ce qu'il ne pa aî pas adme e, au
moins clans sa hèse (V. n° 32., 2
e
no e).
J'ajou e que, pou qu'il y ai lieu à l'ac ion de dol, il
au qu'il y ai un p éjudice subi. O , ici, ce p éjudice
ai dé au ., ca l'accep ila ion d'une de e condi ionnelle,
don la condi ion iend a à dé ailli , ne cause aucun p é-
judice.
74.
— Si j'insis e su ce poin , c'es qu'il
y
a des di -
é ences considé ables en e l'ac ion
p æsc ip is e bis
e
l'ac ion
de (lolo,
don la plupa , sinon ou es, découlen
d'une de ces cieux idées, Glue l'ac ion p xsc ip is e bis es
con ac uelle, andis que l'ac ion
de dolo
es quasi-délic-
uelle, e que la p emiè e es ci ile, la seconde p é o-
ienne. En oici les p incipales : 1° L'ac ion
p iesc ip is
e bis
es pe pé uelle, l'ac ion
de dolo
es annale ; ?° l'ac-
.ion
p xsc ip is e bis
es
ïei pe seea o ia,
e elle passe
en iè emen con e les hé i ie s du dé endeu ; l'ac ion
c e
dolo
es pénale
a pa e ei,
e elle ne passe con e les
hé i ie s que dans la mesu e de leu en ichissemen ;
3° l'ac ion
p Esc ip is ze b is
es de bonne oi e peu
ê e a bi ai e ou non, l'ac ion
de dolo
es oujou s a bi-
ai e e échappe à la classi ica ion des ac ions de d oi
s ic e de bonne oi ; 4° l'ac ion
p esc ip is e bis
n'en-
aîne pas l'in amie, conséquence a achée à l'ac ion
de
dolo.
75.
— Ainsi, quand l'ex inc ion de la p é en ion de
l'une des pa ies cons i ue une da ion ou un ai , il se
-80
o me, au p o i de ce e pa ie, un con a innommé,
sanc ionné pa l'ac ion
p zesc ip is e bis,
du moins dans
le de nie é a du d oi omain. Quand y a- -il une
da ion on un ai ? Nous l'a ons di au commencemen de
ce e sec ion ; mais il
y
a un cas qui mé i e un peu d'a -
en ion : il es églé clans la loi 6, C.,
de ans.
Une
emme a an in en é la
que ela ino ciosi es amen i,
une
ansac ion, conclue pa un simple pac e, in e ien en e
elle e l'hé i ie ins i ué. Elle enonce à son ac ion e
celui-ci s'engage à lui donne une pa ie de son hé é-
di é. L'empe eu Alexand e décide que ses en an s, ses
hé i ie s, ne peu en pas ep end e la
que ela,
mais
qu'ils on à leu disposi ion l'ac ion
ex s ipula zu,
si leu
mè e a eu soin de s ipule , ou l'ac ion
p esc ip is e bis,
si aucune s ipula ion n'es in e enue. Que les hé i ie s
de la
que elans
ne puissen pas ep end e la
que ela,
cela
ne ai pas de dou e, pa ce que ce e ac ion ne se ans-
me aux hé i ie s qu'au an qu'elle a é é commencée ou
ou au moins p épa ée du i an du légi imai e (L. 6,
.§ 2, D.,
de ino zcioso es amen o,
5, 2), e qu'au an que
celui-ci pe sé è e clans ce e oie (L. 15, § 1, I).,
de
ile. es .,
5, 2), ce qui n'es pas l'hypo hèse, la
que-
elans
ayan enoncé à la
que 'ela,
qu'elle a ai une ois
in en ée .
Mais pou quoi l'au eu du esc i acco de- -il l'ac ion
p x.sc ip is e bis
à ses hé i ie s ? Le pac e in e enu
en e elle e l'ins i ué a- -il eu pa hasa d l'e e d'engen-
e
Jus inien (LL. 34, e 36, § 2, C.,
de ingi .
es .,
3, 28)
in oduisi
les inno a ions sui an es : 1° Lo sque le légi imai e meu a an que
l'ins i ué asse adi ion, il ansme la
que ela
à ses descendan s ;
`?° L'ins i ué es obligé de ai e adi ion ou épudia ion dans un délai de
six mois à pa i du décès du es a eu , s'il demeu e dans la même
p o ince que ce de nie , e dans celui d'un an, dans le cas con ai e.
81 —
ci e ce e ac ion 2 Non, ce es ! ce n'es pas le pac e
même qui a ai naî e l'ac ion
p iesc ip is e bis,
mais
ce e ci cons ance que, idèle à la ansac ion, la
que e-
ans
s'es abs enue olon ai emen de ep end e sa
que-
ela
jusqu'à sa mo e qu'ainsi, elle l'a pe due dé ini i-
emen , ce qui cons i ue un
ac um
su isan pou don-
ne naissance à l'ac ion
p xsc ip is e bis 1.
76. — Deux obse a ions à ce p opos : P dans no e
ex e, l'ac ion
p xsc ip is e bis
es quali iée
u ilis.
D'oie
Cujas a conclu que ce e ac ion é ai oujou s u ile, e non
di ec e. Cela me semble di icile à adme e en p ésence
des nomb eux ex es que nous a ons us e qui ne
pa aissen pas du ou acco de l'ac ion
p éesc ip is e -
bis
à i e d'ac ion u ile (no ammen L. 7, § 2, D.,
de
pac .,
2, 14 ; — L. 3, § 4, D.,
de ond. causa da a causa
non sec
u
a,
12, 4 ; — L. 5, § 2 ; L. 15 ; L. 16, p .,
D.,
de p xsc. e b.,
19, 5; --- L. 19, § ?, D.,
c e p eca .,
43, 26). Mais l'explica ion de M. Acca ias
(Thèse,
p. 44, no e 1 ;
Théo ie des Con a s innommés,
p. 212 ;
P écis de D oi omain.
3
`
'
édi ., II, p. 573, no e 2) me
semble enco e plus di icile à adme e : la oici. L'ac-
ion
p se ip is e bis
se ai donnée dans no e hypo-
hèse à i e d'ac ion u ile, pa ce qu'elle ne ésul e ai
pas seulemen du désis emen de la dé un e, mais aussi
de son décès, ci cons ance ou à ai é angè e à sa
olon é. Ce e p oposi ion ne se ai exac e que s'il é ai
démon é qu'il au oujou s un ai posi i d'une pa ie,
pou qu'il y ai un élémen du
nego iu/n acio u des,
ce
qui es pou le moins con es able : l'au eu que je com-
C . ci-dessous n° 78.
6
— 82
ba s enseigne lui-même
(Théo ie des Con a s innommés,
pp. 20 e 21) qu'un ai néga i su i . Si un ai néga i
su i en géné al, pou quoi le ai don il es ques ion
dans no e ex e (c'es -à-di e l'abs en ion de ep end e la
que ela
pendan ou e la ie, ce qui a é ein dé ini i e-
men la
queïe a)
ne su i ai -il pas ? P é end ai -on que
c'es pa ce qu'ici, il
y
a un ai é ange à la olon é de
la pa ie, à sa oi : son décès ? Mais c'es le p op e de
ou ai néga i , quand ce ai es pe sonnel
à
la pa ie,
comme dans no e hypo hèse. On n'i ai pas, j'espè e,
jusqu'à p é end e
,
ai e une dis inc ion en e les ai s
pe sonnels à la pa ie con ac an e e ceux qui ne le son
pas, e décide que les p emie s n'engend en qu'une
ac ion u ile, andis que les de nie s on naî e une
ac ion di ec e i
77. — Voici ce qui me pa ai aisemblable. Nous
a ons u que la ques ion de sa oi si, dans no e hypo hèse
du
nego ium acio u des,
il allai acco de l'ac ion
p æ-
sc ip is e bis
ou une ac ion
in ac um.
E , pa mi ceux qui
adme aien une ac ion
in ac um,
il es p obable, comme
l'enseigne M. Acca ias
(Théo ie des Con a s innommés,
pp. 54 e 55), qu'il
y
en a aien qui oulaien acco de
une ac ion
u i is in ac um,
calquée su l'ac ion
loca i
pa exemple. Sans dou e, pou moi, il ne pa aî pas que
Julien acco dâ ce e ac ion u ile dans no e hypo-
hèse, en quoi je di è e d'a is a ec M. Acca ias.
Mais l'ac ion
in ac um
que Gaius donne dans la loi 22,
D.,
de
p æsc.
e b.,
es peu -ê e une ac ion u ile. Cela
admis, il n'es pas impossible que l'empe eu Alexand e
Sé è e, don le ameux conseil de ju isconsul es comp ai
p obablemen des pa isans e des ad e sai es de l'ac ion
p
a
sc ip is e bis,
endi en 231 (cinq ans ap ès la mo
d'Ulpien) un esc i , pa lequel il acco dâ une ac ion
u ile, mais ayan une
p esc ip io
de ai s en ê e de la
o mule, en enan comp e ainsi de l'une e de l'au e
doc ine .
78.
— 2
0
On pou ai ê e en é de di e que la loi 6
es en con adic ion a ec la loi 27, p ., D,
de ino . es .,
5, 2, qui di : « Si, ap ès que la
que ela de ino /icioso
es amen o
a é é in en ée, on a ansigé pa un pac e,
e que la ansac ion ne soi pas obse ée pa l'hé i ie ,
il es admis que la
que ela
es e en iè e. » Mais la
con adic ion appa en e dispa aî a, si l'on ema que qu'il
y
a une ci cons ance qui exis ai dans l'hypo hèse de
la loi 6 e qui ai dé au ici : c'es la mo du
que elans.
Donc, ici, le
que elans,
ne ece an pas l'exécu ion de la
ansac ion de la pa de l'hé i ie ins i ué, peu e-
p end e la
que ela
e , si ce de nie lui oppose l'excep ion
de pac e, la b ise pa la éplique de dol1.
79.
— Supposons main enan que l'abandon du d oi
obje de ansac ion ne cons i ue pas un ai su isan
pou donne naissance à un con a innommé. La ans-
ac ion n'engend e aucune ac ion, mais si c'es le de-
mandeu qui se ou e c éancie , e c'es le cas le plus
o dinai e, il peu in en e son ancienne ac ion, b ise
pa la éplique de dol l'excep ion de ansac ion qu'on
M.
Acca ias
(Thèse,
p.
44) p é end qu'Ulpien elè e la ci con-
s ance du décès de l'ins i ué e suppose pa là. le
que elans
i an .
Nous a ons eu beau che che ce e ci cons ance dans le ex e
d'Ulpien : nous ne l'a ons pas ou ée. Mais du momen que le ex e
ne di pas que le
que elans
es mo , il au le suppose i an .

-- 84
peu lui oppose , e ob eni ainsi la condamna ion égale
à l'in é ê que lui de ai p ocu e la ansac ion. Si on
ne lui oppose pas, pou une aison ou pou une au e,
l'excep ion de ansac ion ou de dol, il peu ob eni la
condamna ion in ég ale sui an son d oi p imi i ; en
e anche, le dé endeu peu lui oppose ous les moyens
de dé ense qu'il a ai a an la ansac ion, sau la é-
plique de pac e que le demandeu peu in oque con e
lui. Il es d'ailleu s loisible aux pa ies de enonce , de
commun
acco d, à la ansac ion une ois ai e, an
qu'elle n'a pas eçu d'exécu ion. Bien mieux, même ap ès
son exécu ion de la pa du dé endeu , du momen que
l'ac ion du demandeu subsis e
ipso
,
pi e,
les pa ies
peu en con eni que la ansac ion se a non a enue, à
la condi ion que le demandeu es i ue ce qu'il a eçu.
Nous e ons plus en dé ail, à la in de no e é ude,
commen on peu ésoud e une ansac ion alablemen
consen ie'.
C
.
1°
44.
CHAPITRE
III
DE L'OBJET DE LA TRANSACTION
80.
— Nous a ons u dans le chapi e p emie (n° 3)
que la ansac ion doi po e su un d oi dou eux. Mais
il n'y a pas que ce e condi ion , ela i emen à l'obje
de la ansac ion : il au en ou e qu'elle ne po e pas
su une chose qui soi ho s du comme ce. Ainsi elle ne
doi pas po e su des choses de d oi di in, ê e con-
ai e à la loi, à l'o d e public e aux bonnes moeu s, e c.
Ce son là des ègles communes à ou es les con en ions.
Nous insis e ons cependan su cinq ca égo ies de d oi s,
qui p ésen en , ou pa aissen p ésen e , quelques pa i-
cula i és en ma iè e de ansac ion.
SECTION I
DES QUESTIONS D'ÉTAT
81.
— L'é a des pe sonnes peu ê e app écié à ois
poin s de ue di é en s : s a us
libe a i s, s a u.
i / a .c
e s a i s
Au poin de ue du
s a us li e a is,
oici
ce que dé-
cide une cons i u ion de Dioclé ien e Maximien (L. 36,
C.,
c e libe . causa, 7,
16) : ou e ansac ion su une
ques ion de libe é es nulle. Cujas
(Obse ai.,
lib. XII,
cap. XXXV) nous app end que les au eu s g ecs acon-
aien qu'il
y
a ai une cons i u ion, dans le Code 11e -
86
mogénien, qui annulai ou es ansac ions su la libe é,
pa ce qu'en supposan que la pa ie don la libe é se ai
con es ée û éellemen escla e, une con en ion in e -
enue en e elle e son maî e se ai non a enue (L. 13,
C.,
de ans.) .
Deux siècles plus a d, l'empe eu
Anas ase abandonna ce e décision un peu sub ile e
econnu alable une ansac ion su la ques ion de la
libe é (L. 43, C.,
de ans.).
82. — Ce e cons i u ion d'Anas ase ne laisse pas de
soule e des di icul és. Un p emie poin es acquis :
ou le monde econnaî que déso mais ou e ansac ion
a o able à la libe é es alable. Mais, là où la di icul é
naî , c'es quand on se demande si ce e décision s'ap-
plique même à une ansac ion en e u de laquelle une
pe sonne se ai décla ée escla e.
Il y a de sé ieuses aisons d'en dou e . D'abo d, il
se ai choquan qu'on pû aliéne pa un moyen indi ec
qui s'appelle ansac ion, la libe é qu'on ne pou ai pas
aliéne di ec emen ; les mo s :
Si non alio ju e cogni o
modo eas acilla e con ige i ,
de la loi 43, ne pe me -
aien pas une in e p é a ion si dé oga oi e aux p in-
cipes géné aux du d oi . De plus, ajou e- -on, où es
ce élémen essen iel de la ansac ion, des concessions
écip oques ? L'escla e ne pou an acqué i que pou
son maî e, on ne peu pas conce oi une concession de
la pa de ce de nie `'.
7
On peu se demande si ce e cons i u ion don pa laien les
G ecs, n'é ai pas la loi 36, C.,
de libe . causa,
que nous enons de
ci e .
2
On a in oqué aussi ce e au e aison que la libe é se ai inap-
p éciable en a gen (Acca ias,
Thèse,
p. 61). Ce a gumen me pa aî
si aible que je m'abs iens de l'a aque .
— 87
83.
— Quelque sé ieuses que soien ces objec ions,
je ne puis pas, en p ésence d'un ex e si o mel, adme e
que, même depuis Anas ase, ou e ansac ion qui consa-
c e ai la condi ion se ile d'une pe sonne se ai nulle.
En e e , la cons i u ion pa le, d'une maniè e géné ale,
des ansac ions
supe se ili condi ione,
sans nullemen
dis ingue en e le cas où elles se on a o ables à la
libe é e celui où elles
y
se on dé a o ables. Bien mieux,
en employan la p éposi ion
p o,
au lieu de
supe ,
à la in
du ex e, l'au eu du esc i pa aî même p écise que
les ansac ions en a eu de la condi ion se ile son
aussi alables que celles qui se on in e enues en a eu
de la libe é. Quan aux mo s
Si non alio ju e,
e c., il
nie semble qu'on leu donne une signi ica ion qu'ils
n'on pas : ces mo s eulen di e ou simplemen : S'il
n'y a pas d'au es causes de nulli é ou de escision,
que j'é udie ai à la in de ce e é ude, comme le dé au
d'un des élémen s de la con en ion, l'incapaci é, le dol,
la iolence, e c.
84.
—
Ré u ons donc main enan les deux a gumen s
sé ieux de l'opinion con ai e. On di d'abo d qu'il se ai
choquan de pou oi dé oge , au moyen d'une ansac-
ion, au p incipe de l'inaliénabili é de la libe é. Ce e
obse a ion es jus e, niais elle n'es qu'une c i ique
ad essée à l'au eu de la. cons i u ion,
c i ique
à laquelle
je m'associe ais olon ie s. Il au d'ailleu s ema que
qu'il y a une di é ence en e la ansac ion pa laquelle
on se econnaî escla e, e l'aliéna ion di ec e de la
libe é, ca quand on abandonne sa p é en ion à la
libe é pa une ansac ion, c'es qu'on sai géné ale-
men que le bien- ondé de sa p é en ion es o dou eux,
— 94 —.
SECTION Il
DES CRIMES ET DÉLITS
90. — Un p incipe domine ou e la ma iè e des con-
en ions, e pa sui e celle de la ansac ion, c'es qu'une
con en ion peu po e su un in é ê p i é, mais non su
un in é ê public. Ce p incipe ou e su ou son applica-
ion à p opos des ansac ions su c imes e déli s.
Il y a un au e p incipe non moins impo an , c'es
l'impossibili é d'une con en ion su un déli
I
u u
(L. 27, § 4, D.,
de pac is,
2, 14). De elles con en ions,
en e e , se aien con ai es aux bonnes moeu s e à
l'o d e public.
De la combinaison de ces deux p incipes, il ésul e
qu'on ne peu jamais ansige su un déli u u , e que,
quan aux déli s déjà commis, ils peu en ai e l'obje
d'une ansac ion, ou es les ois qu'il n'y a pas d'in é ê
public engagé.
Pou sa oi commen les Romains appliquaien ce
de nie p incipe, qui es ce ainemen moins acile à
applique que l'au e, il impo e de dis ingue : 1° les
delicia p i a a
qui donnen naissance à une ac ion pénale
que la quali é de ci oyen omain, qui peu s'acqué i e se pe d e, peu
ai e l'obje d'une ansac ion, ce que l'au eu ne pa aî pas adme e
(
p.
62).
J'en ends ici pa
déli
ou
c imen
aussi bien qu'un déli ci il,
oi e même un quasi-déli .
2
Je désigne sous ce e dénomina ion ous ai s illici es qui engen-
d en une ac ion pénale. Ainsi elle emb asse a les quasi-déli s aussi
bien que les déli s p op emen di s. Ce e dis inc ion en e les déli s
e les quasi-déli s soulè e d'ailleu s des di icul és, que je m'abs iens
d'examine , pa ce qu'elles son dénuées d'in é ê p a ique. V. les di -
é en s sys èmes dans Acca ias,
P écis de D oi omain,
3
e
édi .,
II,
p.
6{8,
no e
2.

— 95
pécuniai e au p o i de la pa ie lésée ; 2° les
c imina
p i a a,
qui engend en au p o i de la seule pa ie lésée
une ac ion c iminelle; 3° en in les
c imina publica,
d'où
ésul e
un judicium publicum
au p o i de ou le monde
e endan à l'applica ion d'une peine c iminelle.
I. - DES
delicia
p i a a
91. — Les ac ions pénales ésul an de
delicia p i a a
son dans le pa imoine de la pa ie lésée, qui peu en dis-
pose comme elle en end. Elles peu en donc ai e l'ob-
je d'une ansac ion (L. 7, § 14, D.,
de pac .,
2, 14).
Ce e ansac ion p ésen e cependan quelques pa icula-
i és. Nous a ons déjà u (n° 43) que les ac ions
u i
e
inju ia um
s'é eignen
ipso ju e
pa un simple pac e.
En oici une au e, qui es plus géné ale : les ac ions
u i,
i bono um ap o um, inju ia um,
e
de dolo,
qui
en aînen l'in amie, quand elle sabou issen à la condam-
na ion, l'en aînen égalemen , quand elles on l'obje
d'une ansac ion (LL. 1; 4, § .5, D.,
de his qui no an .
in am.,
3, 2) pa ce que, di Paul
.
(L. 5, D.,
de his qui
no an . in am.,
3, 2), on considè e qu'il y a a eu de la
pa de l'accusé. Mais il au pou cela qu'il s'agisse
d'une
ansac ion lib emen consen ie,
il en ésul e :
1° que, s'il n'y a qu'une emise g a ui e, l'accusé n'en-
cou pas l'in amie ; 2° qu'il en es de même, quand la
ansac ion a lieu su l'o d e du p é eu (L. 6, § 3, D.,
de his qui no an . in am.,
3, 2 ; — L. 1b,C.,
ex
quibus
aus. in am. i oga .,
2, 12) . Seulemen on peu se
demande dans quel cas le p é eu pou ai o donne
ce e ansac ion.
— 96 --
§
I
I. —
DES
c inzina p i a a
99. — Pou ces ac ions, il n'y a pas de ex e p écis.
Mais nous a ons un ex e d'Ulpien (L. 7,
§ 1, D.,
ad
SC. TUÏP.,
48, 16), d'ap ès lequel la ic ime d'un s ellio-
na , d'un dépouillemen d'hé édi é, d'un ol, ou d'une
inju e, qui, au lieu d'agi ci ilemen , a agi c iminelle-
men e qui s'es désis ée ensui e, se a punie, non pas
d'ap ès le séna us-consul e Tu pillien, qui ne s'applique
qu'aux
e 'iinina publica
e don nous pa le ons longue-
men clans le pa ag aphe sui an , mais
o /icio judicis.
Il
en ésul e qu'une ansac ion pa laquelle le plaignan
abandonne son
c unen p i a umn
es un ac e illici e à son
éga d : donc elle es nulle. Si elle es nulle à son éga d
comme é an illici e, il es di icile d'adme e qu'elle es
alable à l'éga d du
eus :
donc elle es nulle e à l'éga d
de l'accusa eu e à l'éga d de l'accusé.
On peu ajou e que les e mes de la loi 9, C.,
de
con . e commi . s ipul. , 8, 38, son assez la ges pou
qu'on puisse les applique aussi bien aux c imina p i-
z'a e qu'aux
c iinina publica.
Voici ce qu'on y li :
Sin
au en ob non ins i uendam accusa ionenz c iminis peeu-
nia p omissa si , eunz de /11
jus)nodi causis pacisci non
licea , pe i io dene!a u .
93. — Ce p emie poin une ois admis, es e à sa oi
si l'accusé es enu pou
con essas.
Ici enco e, nous
n'a ons pas de ex e p écis. On pou ai ê e en é de
conclu e de la loi 7,
D.,
de p ie a ic.,
47, 15, que l'ac-
cusé se a considé é comme ayan a oué. Voici ce que
nous di Ulpien dans ce ex e : « Dans ou es les causes,
— 97 —
excep é celles qui empo en la mo , celui qui co omp
son déla eu es enu pou aincu, en e u du séna us-
consul e. » Mais ce ex e n'a ai isiblemen qu'aux
judicia publica.
En e e , d'abo d, le mo
dela o
sup-
pose une accusa ion publique. Ensui e, le ju isconsul e
pa le d'un séna us-consul e ; ce séna us-consul e es
aisemblablemen le séna us-consul e Tu pillien, qui,
comme nous enons de le oi au numé o p écéden , ne
conce ne que les
c imina publica,
ca celui don pa le un
au e ex e du même i e (L. 3, § 3) es ce ainemen le
Tu pillien. En in, ous les au es ex es de ce i e isen ,
sans aucune espèce de dou e, les
judicia publica,
il es
donc di icile d'adme e que ce seul ex e de ce i e
ise les
c imina p i a a,
en même emps que les
c i-
mina publica.
94. — Ainsi la loi 7,
de p e a ic.,
ne s'applique pas
aux
c imina p i a a.
Fau -il en conclu e, comme on l'a
ai ', que l'accusé ne se a poin enu pou
co n essus ?
Il
nous semble que non. Nous a ons u, en e e , dans le
pa ag aphe p écéden (n°91), que, même clans les ac ions
ci iles ésul an de
delicia p
i a a,
le
eus
es enu pou
con essus,
e pa sui e, encou l'in amie ou es les ois
que les ac ions son in aman es. Commen eu -on qu'un
eus,
qui
se ai considé é comme ayan a oué, s'il ansi-
geai su une ac ion ci ile ésul an de son mé ai , ne le soi
pas, quand il ansige su une ac ion c iminelle ésul an
du même mé ai ? Ce aisonnemen , i é u able à no e a is,
a condui les au eu s que nous enons de ci e à adme e
que le
eus
se a no é d'in amie. Que n'adme en -ils pas
1 Acca ias,
Thèse,
p. 8 5 ; Dumas,
Thèse,
pp. 44 e 45.
— 98 —
alo s, pa une logique bien na u elle, que le
eus
se a aussi
enu pou
con essus,
ou
comme dans l'ac ion ci ile ? Sans
dou e, la conséquence n'es pas la même dans les deux
cas, puisque, dans l'ac ion ci ile, ce e ic ion exo bi-
an e n'en aîne que l'in amie, ce qui es déjà op, an-
dis qu'elle peu en aîne en ou e une condamna ion
c iminelle dans l'ac ion c iminelle '. Mais cela ien à la
di é ence de na u e des deux ac ions. En ous cas, la loi
omaine ne semble pas a oi c ain d'a ache ce e con-
séquence g a e à la ic ion don il s'agi , ca elle l'adme ,
comme nous allons oi , en ma iè e de
c imina publica,
c'es -à-di e de ceux qui peu en empo e des peines plus
g a es que les
c imina p i a a `'.
95. — On sai qu'un même ai peu engend e à la
ois une ac ion ci ile e une ac ion c iminelle. Dans ce
cas, la ansac ion peu alablemen in e eni su la
p emiè e, non su la seconde. Si l'on suppose qu'une
ansac ion soi in e enue su l'ac ion ci ile, la pa ie
lésée peu -elle de nou eau in en e l'ac ion c iminelle?
Nous ne le c oyons pas, ca on ne peu que choisi
en e les deux ac ions, e que, clans l'hypo hèse, ac-
ion ci ile a é é é ein e olon ai emen pa une ansac-
ion alable, ce qui en aîne aussi l'ex inc ion de l'ac-
ion c iminelle (A g., L. 56, § 1, D.,
de a .,
47, 2).
4
Nous e ons dans le pa ag aphe sui an que ce e ic ion n'en
aîne pas nécessai emen la condamna ion.
2
L'au eu d'une au e hèse (Jaube , p. 65) eu ai e ésul e de
ce que l'accusa eu es puni, que l'accusé doi ê e puni égalemen .
C'es une logique assez singuliè e. En ous cas, si l'accusé peu ê e
puni, comme nous le sou enons au ex e, ce n'es pas la ansac ion
elle-même qui es punissable chez lui, comme chez l'accusa eu , e le
juge ne pou a jamais le puni que comme au eu du mé ai qui
a
ca é l'accusa ion.
-99--
§ III. — DES
c imina
publica
96. -- Les Romains comp enaien ès-bien ce e é-
i é incon es able que les c imes po en a ein e non-seu-
lemen à la ic ime, mais à la socié é ou en iè e. D'où
ils i aien ce e conséquence que ou le monde pou ai
les pou sui e. Ils adme aien , il es ai, comme nous
enons de oi , ce aines excep ions à ce p incipe, --
don quelques-unes é aien peu -ê e eg e ables, --
pou lesquelles la ic ime é ai seule au o isée à pou -
sui e le coupable. Mais, pou les au es c imes, ils ac-
co daien à ou le monde le d oi de les pou sui e.
Ce e applica ion de l'idée que nous a ons o mulée en
commençan n'é ai ce ainemen pas heu euse : nous
p é é ons à ce sys ème, plein de dange s, celui qui es
en igueu aujou d'hui à peu p ès pa ou e qui consis e
à cha ge des magis a s spéciaux de pou sui e les
c iminels. Mais, puisque, bon ou mau ais, le sys ème
d'accusa ion publique exis ai à Rome, il allai p ohibe
ou e con en ion qui pû l'en a e . Voilà pou quoi on
décla ai nulle une con en ion pa laquelle une pe sonne
p ome ai de ne poin pou sui e une au e pou un
c ime commis pa celle-ci. C'es ce que décide Paul
(Sen ., 1, 1, § 7) :
De
c iininibus
p op e
in amiam
nemo cum
ad e sa io pacisei po es '.
C'es ce que décide
aussi la loi 9, C.,
de con . e comm. s ipul.,
8, 38. Nous
I Les
c imina p op e in amiam
ne peu en ê e que les
c i-
mina publica,
ca , bien que les
c imina p i a a
qui, pou sui is ci-
ilemen , en aîne aien l'in amie, comme le ol, le ap , l'inju e, en-
aînen à. plus o e aison ce e déchéance, quand ils son pou sui is
ex a o dinem,
ce son les
c imina publica
seuls qui en aînen
oujou s l'in amie
(L. 7, D.,
de publicis judiciis, 48,
1).

— loo
a ons u (n°
92)
que l'on peu di e que ce de nie ex e
s'applique aussi aux
c imina p i a a,
mais ils isen su -
ou les
c i nina publica.
Ainsi ou e ansac ion pa
laquelle une pe sonne abandonne une ac ion publique,
ésul an d'un c ime commis pa une au e pe sonne
es nulle : oilà le p emie p incipe.
97. — Ce n'es pas la seule sanc ion légale. Les Ro-
mains ne se bo naien pas à décla e ce e ansac ion
nulle, mais ils la punissaien . Les ègles n'é aien pas
les mêmes pou l'accusa eu e pou l'accusé.
É udions donc d'abo d ce qui conce ne l'accusa eu .
Il au enco e dis ingue sui an que la ansac ion in-
e ien a an ou ap ès le commencemen du p ocès.
Le p ocès es épu é commencé,
causa o dina a, accusa io
ins i u a,
lo sque l'accusa eu a p ésen é le
ibellus acucsa-
ionis,
signé de lui, e qu'il s'es engagé a ec sa isda ion à
pou sui e le p ocès jusqu'à la sen ence (L.
7,
p . e §
1,
D.,
de accuse.,
48, 2; — L. 3, C.,
de lais qui accus. non
poss.,
9, 1 ; — L. 1, C.,
ad SC. Tu pin.,
9, 45).
Si la ansac ion in e ien a an la
causa o dina a,
la
sanc ion pénale es double pou l'accusa eu :
1 °
celui-ci
es assimilé au concussionnai e; mais, andis que la con-
cussion donne géné alemen lieu à un
ime a p i a u n,
ici il
y
a un
c imen
publicum,
e la peine es celle de
la loi Co nelia
de alsis,
c'es -à-di e la dépo a ion e la
con isca ion géné ale (L. 2, D.,
de con as.,
47, 13;
L. 1, § 13, D.,
de lege Co ne . de ais.,
48, 10 ;
L. 6, D.,
de lege ui. epe und.,
48, 11) • 2° l'accusa-
eu pe d en ou e son jus
accusandi
(LL. 4 e 8, D.,
de
accusai
.,
48, 2) 1.
Les au eu s des hèses que j'ai déjà ci ées (A a das, p. 66 ; Jan-
--- 101
98. — Si, au con ai e, l'accusa eu ansige ap ès la
pou sui e commencée, il ombe sous le coup du séna us-
be , pp. 60 e 61 ; Dumas, p. 45) p é enden , je ne sais op pou quoi,
que no e accusa eu se a en ou e enu de l'ac ion in ac um
de ca-
lumnia,
qui es . une ac ion mix e au quad uple. En e e ,
les ex es
qu'ils ci en (L. 1, § 1 ; L. 5, § 1, D.,
de calumn.,
3, 6)
donnen bien
ce e ac ion con e un indi idu qui eçoi de l'a gen en menaçan un
au e de lui in en e un p ocès c iminel, mais seulemen quand il le
ai
calumnia causa,
e aucun ex e, que je sache, ne donne ce e
ac ion con e quelqu'un
qui n'es pas coupable de
calumnia.
M. Acca-
ias (pp. 75 e 76) in oque la loi 3, § 2, D.,
de calumnia .,
à p opos
de la ansac ion in e enue ap ès la pou sui e e pa ai sou eni que
ce ex e ise à la ois la ansac ion in e enue a an la pou sui e e
celle qui y es pos é ieu e : il adme implici emen pa là que ce e
ac ion
in ac um de calumnia
es aussi, donnée con e l'accusa eu
qui ombe
sous
le coup du séna us-consul e Tu pillien, ce qui au-
d ai bien la peine d'ê e di exp essémen . Mais, à mes yeux , ce
ex e, pas plus que les au es ex es du même i e, ne ise un cas
où il n'y a pas chicane ,
calumnia.
En e e , Ulpien ien de
di e dans la loi 1 , § 3 , que ce que l'édi eu appe pa ce e
ac ion es la
calumnia ,
e non la ansac ion qui n'es pas in e -
di e en p incipe ; dès lo s, il es inadmissible que le méme ju is-
consul e , lo squ'il ajou e dans la loi
3, § 2, qui es isiblemen la
sui e de ].a loi 1, que ce édi s'applique aussi aux ansac ions hon-
euses , euille di e que ce e de niè e ca égo ie de ansac ions
ombe sous le coup de l'édi , alo s même qu'il n'y au ai pas de
calumnia.
L'éminen ju isconsul e ne se se ai pas exp imé en des
e mes si laconiques, si éellemen il a ai oulu adme e pa là une
es ic ion à la p oposi ion qu'il ien de o mule . En ous cas, pou
adme e l'ac ion
de calumnia
dans un cas où il n'y a pas de
calum-
nia,
alo s su ou que l'édi qui donne ce e ac ion
exige o melle-
men la condi ion de la
calumnia (L.1,
p ., D.,
de calumn.,
3, 6),
il aud ai un ex e plus o mel que la loi 3, § 2. Voici, à mon a is, le
ai sens de ce ex e. Le ju isconsul e ien de di e dans le §1 que,
quand on eçoi quelque chose pou in en e une ac ion ou pou ne
pas l'in en e , qu'on exécu e ou non ce e con en ion, on ombe ou-
jou s sous le coup de l'ac ion de
calumnia.
Il ajou e main enan dans
le §
2 que,
si
l'on ansige ap ès a oi in en é une ac ion,
l'édi ne
s'en applique pas moins. Mais il suppose dans ce pa ag aphe, comme
dans le p écéden , l'exis ence de ce e condi ion essen ielle de la
ca-
lumnia.
Qu'on ne dise pas que, si c'é ai là le sens é i able du § 2,
le ju isconsul e y di ai une chose op naï e ! Les e mes de l'édi
ne isan que le cas où l'on eçoi de l'a gen
calumnia causa, pou
in en e ou pou ne pas in en e un p ocès,
il é ai nécessai e à
^
102 —
consul e Tu pillien. En oici la disposi ion : une ois la
pou sui e commencée, ce n'es pas seulemen la ansac-
ion, comme dans le cas p écéden , mais même le désis-
emen g a ui , qu'on puni a. Si l'accusa eu de bonne
oi econnaî son e eu , il de a demande
1'aboli io
au
magis a (L. 1, § 7, D.,
ad SC. Tu pill.,
48, 16 ;
L. 1, C.,
ad SC. Tu pin.,
9, 45). Ce e au o isa ion
du magis a ne s'ob iend a qu'a ec le consen emen de
l'accusé; il aud a en ou e que l'accusa eu n'ai pas
agi pa ca umnia ; en in,
l'aboli io
se a impossible,
quand il au a eçu quelque chose pou se désis e ,.
c'es -à-di e en cas de ansac ion (L. 15, § 2; L. 18,
p ., D.,
ad SC. Tu pill. ,
48, 16 ; — L. 2, C.,
de
aboli . ,
9, 42). Si le déla eu se désis e sans a oi
ob enu ce e
aboli io,
il se a quali ié.
e)gi e sa o
(L. 1,
§ 1, D.,
ad SC. Tu7pil.,
48, 16), e il se a puni : '1° d'une
peine de 5 li es d'o (L. 3, § 3, D.,
de p e a .,
47, 15);
2° d'une peine c iminelle, abandonnée au pou oi disc é-
ionnai e du magis a (L. 2, C.,
ad SC. Tu pill.,
9,45);
3° de l'in amie, qui en aîne la déchéance du
jus accu-
sandi
(L. 4, D.,
de accus.,
48, 2; — L. 6, § 3, D.,
de
decu .,
50, 2). Ce e sé é i é pa iculiè e s'explique pa
ce e considé a ion que l'accusa eu qui a p ésen é le
libel
son commen a eu de di e qu'on ombe sous son applica ion, si l'on
ansige ap ès a oi in en é le même p ocès
a
.
Main enan , en ai ,,
lo squ'une pe sonne ansige su une accusa ion publique, elle peu
ê e considé ée le plus sou en comme agissan dans un esp i de
chicane., ce qui cons i ue ai une
calumnia.
Mais ce ne se ai pas une
aison pou l'é ige en une p ésomp ion légale, en l'absence d'un
ex e spécial.
' L. 3, § 1, D.,
de calumn.,
3, 6 :
Si igi u accepi , u nego ium
ace e , si e eci , sine non eci , e qui accepi , ne ace e , e si
eci , ene u .
§ 2:
Hoc edic o ene u e iam is, qui de
i
^ec us es .
DEPECTUS
au em dici u u pi u pac us.
-103
lus accusa ionis
e qui s'es engagé à pou sui e le p ocès
jusqu'au bou , con ac e, à l'éga d de la socié é, l'obliga-
ion de ai e condamne l'accusé, si celui-ci es coupable ;
à l'éga d de l'accusé, celle de le ai e décla e innocen ,
si
ce
de nie n'es pas coupable ; en in, à l'éga d de la
socié é e de l'accusé à la ois, celle de subi les condam-
na ions c iminelle e ci ile pou calomnie, s'il a lancé de
mau aise oi une accusa ion ausse. En e e , dans ce
de nie cas, le
calumnia o
se a condamné à la même
peine que celle don l'accusé se ai passible, s'il é ai cou-
pable (L. 17, C.,
de accusai.,
9, 2; — L. 10, C.,
de
calumn.,
9, 46).
99. - Si le désis emen g a ui é ai si sé è emen
puni, la ansac ion é ai á
o io i
appée a ec la même
sé é i é.
Nous enons de oi même qu'en cas de ansac ion,
l'aboli %o
n'é ai jamais acco dée. De même, les emmes
qui, dans les cas excep ionnels où elles pou aien
exe ce le
jus aceusandi,
a ai le d oi de se désis e
g a ui emen sans
aboli io,
ne pou aien pas ansige ,
sous peine de ombe sous le coup du séna us-consul e
Tu pillien (L. 1, § 10 ; L. 4, p ., D.,
ad SC. Tu pil.,
48, 16; — L. 5, C.,
acl SC. Tu pill.,
9, 45).
Ainsi se dégage un second p incipe : La ansac ion
su un
c imen publicuin
es oujou s punissable du
cô é de l'accusa eu , quel que soi le momen où elle
in e ien . .
100. — Quan à l'accusé, il ne se a pas puni, s'il ai une
ansac ion a an le commencemen de la pou sui e. Il
ne le se a pas non plus, si son ad e sai e se désis e g a-
— ^ o —
ion de la ansac ion, que l'accusé e use. Alo s il con-
sul e les empe eu s Valé ien e Gallien su le poin de
sa oi s'il pou a ecommence l'accusa ion, e les em-
pe eu s éponden néga i emen . D'oie l'on a oulu con-
clu e que la ansac ion su un c ime capi al p odui son
e e .
Ce e objec ion es enco e plus mau aise que la p écé-
den e. En e e , d'abo d, les e mes du ex e son on ne
peu plus géné aux, ca il n'y es ques ion que d'un c ime,
d'une accusa ion. Vouloi es eind e ce ex e au cas de
c ime capi al ne se ai plus in e p é e le ex e; e , à no e
sens, c'es a ec aison que les au eu s de ce Lexie s'exp i-
men d'une maniè e si géné ale. Il ne décide nullemen la
ques ion de sa oi sila ansac ion es alable ou non. mais
celle de sa oi sil'accusa eu peu ep end e ou non l'aclion
don il s'es désis é. O nous sa ons que l'accusa eu qui
se désis e, soi g a ui emen , soi en e u d'une ansac-
ion, pe d d'une maniè e géné ale le d oi d'accuse ,
comme conséquence de l'in amie don il es appé, e
cela sans dis ingue si l'accusa ion doi en aîne la peine
de mo ou non (LL. 4 e 8, D.,
de aceusa .,
48, ?; —
L. 2, § 1, D.,
cal leg. Jul. de adul
e
.,
48, 5 ; — L. ?, D.,
ad SC., Tu pill.,
48, 16; — L. 6, C.,
de his qui accu-
sa
p
e non poss.,
9, 1). Donc, si l'accusa eu qui a ansigé
semble supposée dans le ex e, con ai emen à ce que. di M. Acca ias
(Thèse,
p. 73, no e 1). En e e , si l'accusa eu n'a ai pas exécu é de
son cô é ce qu'il a ai p omis, c'es -à-di e s'il n'a ai pas demandé e
ob enu
l'abola io,
commen oud ai -il o ce son ad e sai e à exécu-
e la ansac ion? Qu'on ne dise pas que, dans ce cas,
l'aboli io
doi
ê e e usée ! Mais l'accusa eu qui demande
l'aboli io,
se ga de a
bien de di e que c'es pa sui e d'une ansac ion qu'il la demande :
il di a pa exemple que c'é ai pa sui e d'une e eú ou d'une émé i é
qu'il a in en é le p ocès, e le magis a peu ès-bien igno e la ans-
ac ion qui se ai sous main.

-- III
ne peu plus ecommence son accusa ion, ce n'es pas
du ou pa applica ion de la ansac ion, mais au con-
ai e, pa un e e de la puni ion qui appe l'accusa-
eu qui es coupable d'a oi ai une ansac ion in e -
di
— 4° Ce de nie a gumen de nos ad e sai es
conce ne seulemen la p é endue impuni é
,
de l'accusa-
eu : le oici. On di : L'accusa eu qui succombe en-
cou la peine du alion (L. 17, C.,
de accusa .,
9, 2;
—
L. 10, C.,
de calumn.,
9, 46) ; donc celui qui accuse
quelqu'un d'un c ime puni de mo , s'il succombe, se a
lui-même puni de mo . On comp end dès lo s, di -on,
que l'accusa eu es ou aussi in é essé que l'accusé, à
sau e sa ie ; pou quoi alo s l'accusa eu ne pou ai -il
pas, comme l'accusé, che che son salu dans une ans-
ac ion?
Ce a gumen n'es que spécieux. En e e , de deux
choses l'une : ou l'accusa eu es de bonne oi, e alo s,
il ne se a pas
calumnia o (L. 1,
§ 3 e 4, D., ad
SC.
Tu pin.,
48, 16) ; s'il n'es pas
calumnia o ,
alo s même
que l'accusé se a absous, il ne se a pas passible de
la peine du alion, ca celui-là seul se a puni de ce e
peine, qui se a décla é
calumnia o .
D'ailleu s, dans ce
cas, il pou a mème ob eni
l'aboli io,
s'il eu se désis e
g a ui emen . Ou l'accusa eu es de mau aise oi, e
alo s, il se a puni comme
calwnnia o ;
mais, dans ce cas,
il doi s'impu e à lui-même ce e conséquence de sa
ausse accusa ion. Il se ai inadmissible qu'un coupable
de calwnnia n'eû qu'à ece oi un po -de- in de l'ac-
1
C . n° 98.
— 112
cusé, pou échappe à sa peine. En ous cas, la si ua ion
n'es pas la même pou les deux pa ies : l'accusé ne
peu pas échappe à une accusa ion qu'on eu lui
in en e , andis que l'accusa eu n'a jamais é é obligé
d'agi .
108. -- Nous espé ons a oi ainsi démon é que
l'excep ion en cas de c ime capi al n'exis e qu'en a eu
de l'accusé. Ce e seule excep ion eçoi enco e une
excep ion, e e ien ainsi à la ègle, dans le cas d'adul-
è e (L. 18, C.,
de ans.).
Pendan long emps, l'adul è e n'é ai j uni que de la
eléga ion e d'une con isca ion pa ielle des biens (Paul,
Sen .,
2, 26, § 14). C'es Cons an in qui décida
le
p e-
mie que l'adul è e se ai puni de mo (L. 30, § 1, C.,
ad
leu. Jul. de adul
e
.,
9, 9 ; •-- No . 134, cap. 10 ; —
Scholie
des Basiliques,
su L. 18, C,
de C ans.).'
Donc déso mais,
il semble ai que l'adul è e aussi î pa ie de l'excep ion
don nous enons de pa le . Mais non, la loi 18 nous di
due l'accusé d'adul è e ne ansige a pas impunémen ,
comme les au es accusés de c ime capi al. Pou quoi
Voici l'explica ion qui nous pa aî la plus sa is aisan e e
qui a é é donnée pa Vinnius
(De T ai s.,
chap. VIII).
4
Si no e loi 18, a ibuée à Dioclé ien e Maximien, con ien ce e
indica ion :
Excep o adul e io,
c'es que ces mo s u en insé és
ap ès, c'es le scholias e des Basiliques qui nous l'enseigne. Il es ai
qu'Augus e e Ca acalla puni en sou en de mo le c ime d'adul è e,
mais on sai que cela é ai con ai e à la loi. On oi aussi une cons i-
u ion a ibuée à Alexand e Sé è e (L. 9, C.,
ad leg. Jul. de acha .,
9, 9) édic e la peine de mo con e ce c ime, mais l'al é a ion de ce
ex e ésul e clai emen de la con adic ion qui exis e en e le commen-
cemen e la in.
Ajou ons que Jus inien (No . 134, cap. 10) abaissa la peine de l'adul-
è e, e la emme adul è e n'é ai plus qu'en e mée dans un monas è e
à pe pé ui é, à moins que son ma i ne la ep î a an deux ans.
-- 113 --
Cons an in, en même emps qu'il in oduisi la peine
de mo con e l'adul è e, es eigni le d oi de dénonce
ce c ime e le ése a au ma i, au pè e, aux è es e
aux oncles (L. 30, p ., C.,
ad le'. Jul. de adul .,
9, 9).
Dès lo s, si l'accusé qui ansige é ai impuni, oici ce
qui a i e ai sou en : l'accusa eu , qui seul peu ou
eu pou sui e l'adul è e, ansige ai se ai puni, du
moins dans no e sys ème, e pe d ai son d oi d'accu-
sa ion, e ceci dans ous les sys èmes. Alo s il n'y au ai
plus pe sonne qui pou sui i de nou eau ce c ime; d'un
au e cô é, l'accusé ne pou an ê e considé é comme
ayan a oué, es e ai impuni. Il au ajou e que, quand
les deux pa ies doi en ê e punies, chacune, ega de a
à deux ois a an de ansige , andis que l'accusé n'é an
pas puni, e ai ou son possible pou dé e mine son
ad e sai e à abandonne son accusa ion, e que celui-ci
essaye ai sou en de ompe le magis a e d'ob eni
l'abolz zo.
109. — On a p oposé d'au es explica ions, qui ne nous
pa aissen pas sa is aisan es. On a di , pa exemple, que le
c ime d'adul è e es le plus g a e de ous, qu'il peu
modi ie la composi ion de la amille, chose impo an e
su ou à Rome. Ce e idée, qui n'es ce ainemen pas
exac e à nos yeux mode nes, ca , pou nous, il y a bien
des c imes beaucoup plus g a es que l'adul è e, ne
pa ai pas l'a oi é é da an age à Rome, si l'on songe
que ce c ime n'y é ai long emps puni que de la eléga-
ion. Mais il impo e peu que ce e idée soi exac e ou
non, ca c'es p écisémen pou les c imes les plus g a es,
punis de la peine ex ême, qu'exis e l'excep ion a o able
à l'accusé, e si le mo i de ce e excep ion es bien celui
8
— 14
qu'indique Ulpien
l
, il au con eni que ou accusé de
c ime capi al a le même in é ê à sau e sa ie.
Une au e explica ion p oposée es peu - ê e plus plau-
sible, sans ê e ou à ai sa is aisan e. On a di que la
loi Julia
de adul e iis
au ai o mellemen décidé qu'on
ne pou ai jamais ansige impunémen su un c ime
d'adul è e, — e on s'appuie su les lois 29,
5
2, D.,
ad
leg. e de adulé.,
48, 5 ; 10, C.,
ad leq. Jal. de adulé.,
9, 9, — e que, quand Cons an in in oduisi la peine de
mo con e ce c ime, il au ai oublié d'aboli en même
emps ce e sé é i é, à l'exemple des au es c imes capi-
aux. Ce e conjec u e, pou ê e ingénieuse, n'es au o-
isée pa aucun ex e, ceux qu'on a ci és n'é ablissan .
nullemen que Cons an in eû oublié d'aboli la disposi-
ion de la loi Julia ela i e à la p ohibi ion de la ansac-
ion, disposi ion don l'exis ence même n'es pas su i-
sammen p ou ée. De plus, ce e conjec u e n'es poin
nécessai e, alo s qu'on peu explique la ègle en ques ion
d'une au e maniè e, e d'une maniè e plus sa is ai-
san e'.
110. — Nous enons de oi que le p incipe que l'ac-
cusé qui ansige es enu pou con essas, eçoi une
I
V. n°
401.
4
On li dans la hèse de M. Acca ias (p. 81, no e 1) que la loi Julia
ne s a uai que su
l'accusa o .
Je ne sais pas si l'au eu a puisé
ce e p é en ion dans d'au es ex es que ceux qui son ci és dans ce
numé o. Mais, si l'on considè e le ex e de la loi
10,
C.,
ad ley. Jul. de
adul .,
9, 9, comme ep oduisan les e mes de la loi Julia, on se a
bien o cé d'adme e que ce e loi punissai ou à la ois e l'accusa-
eu e l'accusé, ca on y li :
De c imine adul e ii paci''ci non lice ,
e pa delic um es aceusa o is p íe a ica o is,
ET DCFUGIENTIS
VERITATIS INQUISITIONEAI.
L'au eu lui-Blême semble donne la même
in e p é a ion à ce ex e, lo sque, un peu plus loin (p. 84), il le ci e
pou a i me que l'accusé, comme en ansigean , le même c ime que
l'accusa eu .
115
---
excep ion en cas de c imes capi aux, moins l'adul è e.
Nous allons nous demande main enan si c'es là la
seule excep ion, s'il n'y en a pas enco e d'au es.
La loi 18, C.,
h. .,
que nous a ons ansc i e plus
hau (n° 103) a ec sa aduc ion, ap ès a oi di qu'il
n'es pas pe mis de ansige su les au es c imes que
ceux qui son punis de mo , ini pa ces mo s :
cui a
alsi accusa ionem.
Pou nous, ces mo s signi ien :
sau
l'accusa ion de
aux,
c'es -à-di e que la p éposi ion
i a
es ici synonyme de
p & e
p
°.
Ainsi, on peu ansige su
une accusa ion de aux, e c'es une nou elle excep ion
au p incipe appelé ci-dessus. Ce e in e p é a ion es
d'abo d appuyée pa les Basiliques. Elle s'explique, d'ail-
leu s, pa ce e idée que le aux blesse plus di ec emen
un in é ê p i é qu'un in é ê public I.
I On a donné beaucoup de mau ais a gumen s à ce e opinion, si
acile à jus i ie . Ainsi on a di que le aux é an puni de la dépo a-
ion e de la con isca ion géné ale des biens, quand le coupable es un
homme lib e, e puni de mo , quand il a é é commis pa un escla e, il
es quelque ois di icile de sa oi si l'on a a ai e à un homme lib e ou
à un escla e, e pa conséquen , si le c ime es capi al ou non. Pou
é i e ces di icul és, di -on, la loi omaine a mieux aimé assimile en
ous cas le c ime de aux à un c ime capi al. Ce e explica ion, quoique
ingénieuse, ne me sa is ai poin . En e e , il n'es pas aisemblable
qu'on ai décidé de ai e un c ime de aux commis pa un homme
lib e comme un c ime capi al, pa ce que celui qui es commis pa un
escla e es puni de mo , e que, quelque ois, e la chose n'a i e pas
ès sou en , quoi qu'on en dise, il es di icile de sa oi si le coupable
es lib e ou escla e. Il au ema que , en ou e, qu'un au e que celui qui
a ansigé a ec l'accusé, peu pou sui e celui-ci pou le même c ime, que
le magis a lui-même, depuis la in de l'époque classique, peu d'o -
ice se saisi de l'a ai e (L. 13, p ., D.,
de o icie p i sidis,
1, 18;-
L. 4, § 2, D.,
ad les. Jul. pecula us,
48, 13 ; — L. 7, C.,
de accus.,
9, 2; — L. 1, C.,
de cus od. eo .,
9, 4), e que, pa conséquen , ce e
ques ion de la libe é, qu'on p é end ê e si di icile, peu oujou s ê e
anchée pou l'applica ion de la peine.
On s'es appuyé aussi su la loi 42, C.,
de ans.,
e la loi 7, C.,
ad les. Co n. de
,
alsis.,
9, 22. Mais ces deux ex es ne anchen

—HG
I11. — Ce e opinion ou e cependan des ad e -
sai es. On p é end que le mo
cui a
signi ie ici
sine,
e
la in du ex e oud ai di e alo s : Il n'es pas pe mis
•
de ansige su les c imes non capi aux
sans l'accusa-
ion de aux.
En adme an ce e aduc ion, il nous
semble ai qu'il aud ai en conclu e que, pou ansige
su les c imes non capi aux, il au commence pa
in en e l'accusa ion de aux H ! ! Mais, non ! nos ad e -
sai es s'ingénien à donne au ex e une ou au e signi-
ica ion : ils disen que celui qui ansige su un c ime
non capi al se a accusé de aux. Quelle o u e on ai
subi au pau e ex e, e cela sans nécessi é ! Mais é.ou-
ons d'abo d les bou eaux qui exécu en ce e o u e :
« L'accusé qui co omp son accusa eu es assimilé à
celui qui co omp son juge (L. 34, D.,
de ju e isci,
49, 14) . D'au e pa , quiconque co omp son juge es
ai é comme aussai e (L..1, § ? ; L.
21,
D.,
de lege
Co ne . de a s.,
48, 10). Donc l'accusé 'qui ansige,
c'es -à-di e qui co omp son accusa eu , es épu é aus-
sai e. On peu enco e a gumen e de la loi 10, C.,
ad
leg. ul. de adul .,
9, 9, L'accusa eu qui ansige
y
es
quali ié
p e a ica o ,
e la
p e a ica io
es une so e de
aux. Il y es di de plus que l'accusé comme , en ansi.-
gean , le même c ime que l'accusa eu ' . »
112. — Ce aisonnemen es digne de la singuliè e
nullemen no e ques ion, le p emie se appo an à une ansac ion
in e enue su des pièces ausses, le second décidan que celui qui a
ansigé su la sincé i é d'un ac e p odui dans un p ocès ne peu plus
in en e de ce che une accusa ion de aux, e ni l'un ni l'au e ne i-
san une ansac ion su une accusa ion de aux.
Acca ias,
Thèse,
p. 84, qui adop e l'opinion
de
Vin nius
(de T ans-
ac .,
cap. VII, 30 e s.).
-
117--
-
in e p é a ion de la loi 18, qu'il a pou bu de jus i ie . •
D'abo d, on nous app end que la loi 34,
de ju e
,
assimile l'accusé qui co omp son accusa eu à cel i
qui co omp son juge. Oui, ce ex e' décla e
G
l
ue
celui
qui co omp son accusa eu , comme celui qui co omp
son juge, es puni d'une amende de 500 solides, e oilà
ou . Il es assez ha di d'en conclu e que le p emie es
assimilé au second, même à d'au es éga ds. Puis, on'
p é end que celui qui co omp le juge es ai é comme
aussai e; cela n'es pas p ou é non plus, ca de ce que
dans les ex es qu'on in oque, il es di que ce indi idu
se a puni de la peine édic ée dans la loi Co nélia
de
alsis,
il es assez émé ai e de conclu e que ce indi idu
es ai é comme aussai e, d'au an plus que l'un de ces
ex es (L. 21, D.,
de lege Co ne . de a s.,
48, 10) ajou e
qu'il n'es pas géné alemen puni aussi sé è emen que
le aux. Mais c'es su ou ce e p é en ion que l'accusé
qui ansige se ai aussai e, qui es éellemen é on-
nan e. En e e , celui qui ansige a ec son accusa eu
es puni d'une amende de 500 solides ; celui qui co -
omp son juge es puni de la même peine. Celui-ci es
puni, en ou e, de la peine
-
édic ée dans la loi'Co nélia,
e
l'on eu ou de sui e en conclu e que celui qui
ansige a ec son accusa eu , lui aussi, soi puni de
ce e seconde peine ! Voilà un aisonnemen su lequel
on me dispense a d'insis e !
E ce e a i ma ion g a ui e que la ?2 ie a ica io es
une so e de aux ! Où l'a- -on jamais lue? En ous cas,
ce n'es pas clans les
ex es (lu i e
de p e a ica ione.
En e e , la
p x a ica io
es punie de la peine édic ée
dans le séna us-consul e Tu pillien, andis que le aux
es puni pa la loi Co nélia (V. n
0
98). E ce e au e
.—'ll8—
a i ma ion que l'accusé qui ansige comme le même
c ime que l'accusa eu ! Il es ai qu'il es di dans la
loi 10, C.,
ad leg. Jul. de adul .,
9, 9 :
Pa delic um es
accusa o is p xea ica o is, e de u jien is e i a is in
1
u -
si ionem.
Mais je ne puis pas adme e que l'accusé se a
aussi
p x a ica o ,
ca ous les au es ex es que nous
connaissons a es en que le
p
i
aïica o
c'es l'accusa-
eu qui ansige e que l'accusé es enu pou
con essus,
c'es -à-di e qu'il se a puni, ou e la peine de 500 solides
que l'on connaî , comme coupable du c ime don il a
é é accusé (LL. 1 e 7, D.,
de p ie a ica .,
47, 15 ;
L. 1, i§ 1 e 6, D.,
ad SC. Tu pin.,
48, 16; — LL. 4,
e 29, p ., D.,
de ju e isci,
49, 14). Peu -ê e Alexand e
Sé è e, qui es l'au eu de la loi 10, pa ces mo s
pa
delic um
e c., eu -il ai e allusion à la ègle posée dans
la loi 6, D.,
de p e a ic.,
47, 15. Paul nous di dans
ce ex e : « Il a é é épondu pa no e empe eu e
pa son pè e que, dans le c ime don l'accusa ion es
po ée
ex a o dinenz,
les p é a ica eu s se on con-
damnés à la même peine don ils se aien passibles, si
eux-mêmes a aien commis l'in ac ion pou laquelle
l'accusé a é é absous pa sui e de la p é a ica ion. »
Celui que Paul appelle « no e empe eu » es p oba-
blemen Alexand e Sé è e, l'au eu de la loi 10. D'ap ès
ce ex e , le p é a ica eu qui au a p ocu é l'acqui e-
men de l'accusé dans une accusa ion don la connais-
sance es de la compé ence ex ao dinai e des magis-
a s, c'es -à-di e la plupa des
c iznina publica
à
l'époque du ju isconsul e', se a puni de la même peine
'
Pou la compé ence
e
x ao dinai e des magis a s, V. Faus in
Hélie,
T ai é de l'Ins uc ion c iminelle,
2e
édi ., . 1, p. 84.
- H9
que celle du c ime don il a ai in en é l'accusa ion'.
S'il en es ainsi, ce n'es pas l'accusé qui es assimilé à
l'accusa eu , mais c'es l'accusa eu qui es assimilé à
l'accusé'.
Ce qui emba asse le plus nos ad e sai es, c'es l'ap-
plica ion de la peine : l'accusé qui es enu pou
ic us
se a- -il condamné à la peine du c ime don il a é é ac-
cusé? Ou au -il lui applique la peine de aux, comme
é an assimilé à un aussai e? On se i e d'a ai e en di-
san que la ques ion se a laissée à l'a bi ai e du magis-
a . Nous comp enons bien ce emba as e la solu ion
qu'on donne es assez hé oïque. On pou ai s'emba as-
se moins, en adme an no e opinion, qui es beaucoup
plus simple.
113. -- La de niè e ques ion qui se pose su l'accu-
sa ion de aux, no e sys ème une ois admis, c'es celle
de sa oi si la ansac ion su ce e accusa ion, impunie
du cô é de l'accusé, l'es aussi du cô é de l'accusa eu ,
e si elle es même alable.
Il au ema que qu'il es ques ion, dans ce ex e,
dup ce a ica o ,
e non du
e gi e sa o .
Le
p Je a ica o
es celui qui, sans aban-
donne complè emen son accusa ion, che che à ai e acqui e l'ac-
cusé, de conni ence a ec lui (L.1,§§1 e 6, D.,
ad SC. Tu pill., 48,16),
andis que le
e gi e sa o
es l'accusa eu qui se désis e sans
abo-
li io.
Il es d'ailleu s p obable que les peines é aien en p incipe les
mêmes dans les deux cas (LL. 1, § 2; 2 ; 3, § 3 ; 4; 5, D.,
de p ie a ic.,
47, 15 ; — L. 4, D.,
de accusa .,
48, 2 ; — L. 6, § 3, D.,
de decu .,
50, 2; — L. 2, C.,
ad SC. Tu pill.,
9, 45). Mais la loi 6,
de p x a-
ie.,
n'au a pas d'applica ion dans le cas de
e gi e sa io,pa ce
qu'il
n'y a pas là acqui emen ob enu auduleusemen .
M. Mille oye
(Thèse de Doc o a ,
Lyon, 1877, p. 41) p é end aussi
que l'accusé qui ansige peu ê e pou sui i pa l'ac ion de p é a i-
ca ion e pa celle de aux. Mais, comme il s'abs ien de démon e ce
qu'il a ance, je eg e e d'ê e obligé de m'en eni à ce que je dis au
ex e.
— 126
SECTION IV
DES ALIMENTS
118.
— Dans l'ancien d oi omain, la ansac ion su
les alimen s é ai complè emen lib e. A ec la misè e e
la dép acla ion cies moeu s, on i op sou en un
ali-
men a ius
besoigneux ou p odigue ans o me sa pen-
sion alimen ai e en une somme d'a gen payable su -le-
champ, dans des condi ions géné alemen o désa an a-
geuses, ce qui é ai con ai e à la olon é du es a eu
ou du dona eu . Aussi un séna us-consul e, endu su la
p oposi ion de Ma c-Au èle, in soume e ce e con-
en ion à l'au o isa ion p éalable du magis a : il se
ou e commen é o en dé ail dans un long agmen
d'Ulpien
(L.
8,
D.,
de c ns.).
Pou l'é udie , nous di ise ons ce e sec ion en
ois pa ag aphes :
1°
les condi ions nécessai es pou
qu'il y ai lieu d'applique le séna us-consul e ; 2° le
magis a compé en e son o ice; 3° les conséquences
du dé au d'au o isa ion.
'1 . — CONDITIONS NÉCESSAIRES POUR QU'IL Y AIT LIEU
D'APPLIQUER LE SÉNATUS-CONSULTE
119.
—
Voici la o mule exac e : Tou e con en ion
à i e oné eux, po an su des alimen s laissés à cause
lui l'in en ion de ansige . On ajou e sou en que la ansac ion au-
ai é é impossible su ces a ai es. Mais ce e obse a ion ombe
ap ès ce que nous a ons u au ex e. D'au es explica ions on é é
p oposées, mais elles ne me sa is on pas non plus ; je p é è e done,
à l'exemple de bien des au eu s, es e en p ésence d'une énigme à
'-iasa de une explica ion insu isan e.

-127 —
de mo e non enco e échus, es en p incipe soumise à
l'au o isa ion du magis a . Ce e o mule con ien ois
condi ions :
1° Pou qu'il
y
ai lieu à l'applica ion du séna us-
consul e, il au qu'il s'agisse d'une con en ion à i e
oné eux. Le ex e ne pa le que de la
ansac ion,
niais
nous a ons démon é (n 9 e sui .) que le mo
ansac-
ion
es p is ici dans son sens la ge e s'applique à ou es
con en ions à i e oné eux. Mais des au eu s son allés
plus loin e on p é endu que même une emise g a ui e
ombe sous le coup du séna us-consul e. Ce e ex ension
ne nous pa ai pas admissible. D'abo d, si l'on emploie
quelque ois le mo
ansac ion
pou désigne ou es
con en ions à i e oné eux, nous ne le oyons nulle
pa appliqué même à une dona ion. O , no e séna us-
consul e, qui in oduisi une disposi ion de loi ou à
ai excep ionnelle, e qui, à ce i e, doi ê e in e p é-
ée s ic emen , ne pa le que de la ansac ion. Si donc
nous n'a ions pas la p eu e ce aine que le mo
ansac-
ion
y es employé dans son sens la ge, nous n'ose ions
même pas applique ce e disposi ion aux con en ions
à i e oné eux au es que la ansac ion p op emen
di e. Il se ai aimen excessi de l'applique à la e-
mise g a ui e. Vainemen nous oppose- -on l'a gumen
à o io i :
p écisémen pa ce que la emise g a ui e dé-
pouille complè emen le c éancie sans aucun dédom-
magemen , il n'y a pas à c aind e que celui-ci la asse
op acilemen ; andis qu'une con en ion à i e oné-
eux lui p ocu an oujou s un a an age plus ou moins
sé ieux, il es sou en en é de la conclu e. Qu'on ne
nous objec e pas que, si la emise g a ui e ne ombai
pas sous l'applica ion du séna us-consul e, il se ai op
— 128 —
acile aux pa ies d'élude la p ohibi ion légale, en si-
mulan oujou s une emise g a ui e, là où il y a une
con en ion à i e oné eux ! Il su i de ema que que
la nulli é qui sanc ionne ce e p ohibi ion e don nous
pa le ons au § III, ne peu ê e demandée que pa
l'alimen a ius;
que
.
ce de nie , s'il ou e a an age dans
la con en ion, se ga de a bien d'en demande la nulli é,
e que; s'il s'ape çoi que la con en ion lui é ai désa-
an ageuse, il en demande a la nulli é, e p ou e a a-
cilemen , pa les ci cons ances de ai , que ce qu'on a
quali ié de emise g a ui e n'é ai en éali é qu'une
con-
en ion à i e oné eux. En in, on s'appuie su le § 1,
Paul,
Sen .,
I, 1, qui nous di :
De ais eins pacisci
possumzis, de quibus ansige e lice .
Le pac e de emise,
di -on, n'es possible que su les choses qui peu en
ai e l'obje d'une ansac ion ; o la. ansac ion n'es
_possible su les alimen s qu'a ec l'au o isa ion du ma-
gis a ; donc le pac e de emise su les alimen s n'es
.possible non plus qu'a ec la même au o isa ion. Ce ai-
sonnemen
es
icieux, ca , ou e qu'il n'es pas p ou é
que le ex e de Paul qui pa le du
pac e (pacisci)
se ap-
po e au pac e de emise, la signi ica ion qu'on eu lui
donne es démen ie pa Paul même, dans le même
i e de ses Sen ences, au § 5, où nous lisons que la
chose jugée, qui ne peu ai e obje de ansac ion, peu
ai e obje de dona ion.
120. — J'ai eu soin d'ajou e dans ma o mule,
en
p incipe.
C'es qu'il
y
a des excep ions à la ègle, qui
se amènen à ce e idée géné ale que ce aines con en-
ions à i e oné eux son considé ées pa la loi comme
é an oujou s a an ageuses à
l'
alimen a ius,
e pa sui e,
-- 129
échappen à l'applica ion du séna us-consul e. Exami-
nons b iè emen les cieux excep ions don pa le Ulpien
dans le ex e que nous a ons ci é :
A.
La con en ion qui a pou bu de ans o me une
pension annuelle en une pension mensuelle ou une pen-
sion mensuelle en une pension quo idienne, ou de ai e
a oi à
l'alimen a zus
au commencemen de l'année ce
qu'il de ai , d'ap ès le i e, ece oi seulemen à la in
de l'année, es alable sans l'in e en ion du magis a ,
pa ce que, dans ce cas, il es é iden que la con en ion
es a an ageuse à
l'alimen a ius
(L. 8 , § 6 , D. ,
de
ans.).
B.
Es enco e alable sans l'au o isa ion du magis-
a , celle qui a pou bu de subs i ue un d oi d'ha-
bi a ion à une somme d'a gen des inée à p ocu e à
l'alimen a ius
son logemen , ou écip oquemen . Ici un
dou e es pe mis, ca , d'un cô é, la maison es oujou s
exposée à la uine e à l'incendie, andis que les mêmes
dange s n'exis en pas pou une c éance d'a gen , qui
es , pa conséquen , plus a an ageuse, quand le débi -
en ie es sol able ; d'un au e cô é, on ne peu pas di e,
a ec ce ains au eu s
1
,
que la subs i u ion d'une somme
d'a gen à un d oi d'habi a ion es oujou s a an a-
geuse, la somme con enue pou an ê e in é ieu e à la
aleu du d oi d'habi a ion. Cependan on a considé é
qu'il y a, en géné al, plus d'a an ages que d'incon énien s
à laisse , dans ce cas, ou e libe é aux pa ies, é idem-
men pa ce que
l'alimen a ius
n'y es pas mu pa l'idée
d'a oi un a an age p ésen , moyennan l'abandon de ses
Dumas,
Thèse,
p.
37.
9
— 130
d oi s u u s
1
,
ce que le séna us-consul e a oulu p é-
eni a an ou (L. 8, § 25, D.,
de am.).
Ulpien ajou e un oisième cas où la ansac ion
2
es
alable sans l'au o isa ion du magis a (L. 8, § 5, D.,
de ans.).
Mais il n'y a pas là une excep ion à no e
ègle, mais plu ô l'applica ion des p incipes géné aux
de la con en ion. Voici l'hypo hèse : Ti ius, béné iciai e
d'une disposi ion à cause de mo , es cha gé de ou ni
des alimen s à Séius ; il peu , di a ec aison le ju is-
consul e, ansige a ec l'hé i ie sans s'ad esse au
magis a , ca une con en ion ne doi jamais ni p o i e
ni nui e aux ie s e que
l'alimen a ius
doi con inue à.
ece oi ces alimen s, comme si la ansac ion n'exis ai
poin . Mais c'es là, dis-je, l'applica ion des p incipes
géné aux de la con en ion.
121. --- 2° Pou qu'une con en ion ombe sous le
coup du séna us-consul e, il au que le d oi aux ali-
men s, su lequel elle po e, ésul e d'une disposi ion
mo is causa
(L. 8, § 2, D.,
de am.).
Peu impo e d'ail-
leu s que ce e disposi ion soi un legs, un idéiscommis
es amen ai e ou ab in es a , une dona ion à cause de
mo ou une cha ge imposée à une au e libé ali é
mo is
causa.
Ce e condi ion s'explique pa ce e considé a ion que
1
Il ne aud ai pas oublie qu'ici,
l'alimen a ius
n'abandonne pas son
d oi d'habi a ion con e une somme payable une ois pou ou es,
mais payable annuellemen .
2
Nous employons sou en le mo
ansac ion
dans ce e sec ion,
bien que les ègles qui y son ai ées s'appliquen à ou es con-
en ions à i e oné eux, soi pou nous con o me aux e mes du ex e,
soi pou nous en e me dans le suje de ce ou age, qui
po e su
la ansac ion.
-- 131
ce que le séna us-consul e a oulu empêche , c'é ai une
con en ion pa laquelle le débi - en ie , qui es au e que
l'au eu de la libé ali é, se déba asse ai de la de e
alimen ai e, moyennan un dédommagemen plus ou
moins dé isoi e, en p o i an de l'indigence ou de la p o-
digali é de
l'alimen a ius,
ce qui me ai à néan l'in en-
ion du disposan , qui a oulu assu e les alimen s à un
indigen ou à un p odigue. Ceci n'es pas à c aind e,
quand la de e alimen ai e ésul e d'un ac e en e- i s,
ca , alo s, c'es géné alemen le disposan lui-même qui
ansige a ec
l'alimen a ius,
e s'il
y
consen , il es à
p ésume que
l'alimen a ius
es à même de i e malg é
ce e ansac ion. Au es e, on ema que a que, quand ce
son les hé i ie s du disposan qui doi en les alimen s,
pa sui e de la mo du disposan au cou s de la en e
iagè e, on ne oi pas op pou quoi l'au o isa ion du
magis a ne se ai pas nécessai e; mais le législa eu
n'a p obablemen pas songé à ce e hypo hèse e nous
sommes obligés pa les e mes du ex e à es eind e
la nécessi é d'au o isa ion aux disposi ions
mollis
causa.
122. -- 3° En in, il au , pou qu'il
y
ai lieu à l'au-
o isa ion du magis a , qu'il s'agisse d'une con en ion
po an su les alimen s u u s (L. 8, C . ,
de ans.) .
Rien
n'es phis jus e : si, en e e ,
l'alimen a ius
a laissé échoi
un ou plusieu s e mes d'alimen s, c'es qu'il a pu i e
sans ces alimen s. Dès lo s, il n'y a pas la même aison
d'in e di e une con en ion su ces alimen s sans au o i-
sa ion du magis a .
123. -- Ces ois condi ions son les seules qui soien

— 132
equise
s
pou qu'il
y
ai lieu d'applique le séna us-con-
sul e. Ainsi il es à peine besoin d'ajou e , a ec Ulpien,
que l'au o isa ion es nécessai e, qu'il s'agisse de p es-
a ions pé iodiques ou d'une somme payée une ois pou
ou es ; que les alimen s soien dus jusqu'a la mo du
béné iciai e ou jusqu'à ce qu'il a eigne ce ain âge;
qu'ils consis en en a gen ou en d'au es obje s, même
immobilie s ; que ces obje s, a gen ou au es, aien é é
laissés en pleine p op ié é ou en usu ui ; que la con en-
ion po e su le d oi aux alimen s ou su l'hypo hèque
qui le ga an i ; qu'elle po e su la o ali é des alimen s
dus ou su une pa ie seulemen ; qu'il
y
ai p ocès ou
non ; que
l'alimen a i s
soi a anchi ou ingénu, iche
ou pau e
I
(L. 8, § 3, 4, 7, 13, 15, 16, 20, 2,3 e 24,
D.,
de ans.).
Il con ien , d'ailleu s, de ema que que les alimen s
comp ennen non-seulemen la nou i u e, mais même
l'habi a ion, l'habillemen , la chaussu e, en un mo , ou
ce qui es nécessai e à l'en e ien de
l'alimen a ius
(L. 8,
§§ 1 e 14, D.,
de ans.).
II. — DU MAGISTRAT COMPÉTENT ET DE SON OFFICE
124. -- A Rome, c'es en géné al le p é eu , e en
• ' On pou ai ê e en é de oi dans le § 23 une excep ion enan
à la condi ion de
l'alimen a ius.
Voici ce que di ce pa ag aphe: « Si
on a laissé à un
homme d'une condi ion hono able
ce aine aleu
pa an, comme une pension annuelle ou un usu ui , la ansac ion
pou a ê e ai e même sans l'au o isa ion du p é eu . Au emen , si
un usu ui modique a é é laissé
à i e d'alimen s,
je dis que la
ansac ion ai e sans
l
'au o isa ion du p é eu es de nul e e . »
Mais si l'on combine le
co
mmencemen e la in de ce ex e, on oi
cl
ai emen
qu'au
com
mencemen ,
il
n'es pas ques ion d'une aleu
laissée à i e d'alimen s.
--133
p o ince, le p ésiden , qui es compé en pou acco de
ou e use l'au o isa ion (L. 8, p . e § 18, D.,
de ans.).
Mais, si les alimen s son dus pa le isc, la compé ence
appa ien au
p & ec as & a ii
ou au
p ocu a o Cesa is
(L. 8, § 19, D.,
de ans.).
Ces magis a s ne peu en pas délégue ce pou oi ,
qu'ils iennen du séna us-consul e (L. 8, § 18, D.,
de
am.).
C'es là une applica ion de ce e ègle géné ale
qu'un magis a peu délégue les pou oi s qui ésul en
de son i e , mais non ceux qu'il ien d'une disposi ion
légale spéciale (L.
1,
p ., D.,
de o ic. ejus, cui mana.,
1,21).
Il a sans di e que le magis a ne doi acco de l'au-
o isa ion qu'ap ès la
aus& cogni io
(L. 8, § 17, D.,
de
ans.).
Il doi donc end e un
dec e wn :
il ne doi pas
se con en e d'un
libellas
(L. 9, §1, D.,
de o ne. p ocons.,
1,
16). L'examen du magis a doi po e su les ois
poin s sui an s : 1° les mo i s pou lesquels on eu ansi-
ge
(causa) ;
2° les a an ages que la ansac ion doi
p ocu e à l'
alimen a ius (modus) ;
3° les habi udes e la
o une des pa ies
(pe sona) (L.8,
§ 8, 9, 10 e
11,
D.,
de ans.).
Si le magis a
néglige
d'examine un seul de
ces ois poin s, à plus o e aison s'il néglige d'en exa-
mine aucun, l'au o isa ion es nulle
(L.
8, § 17, D.,
de
ans.) .
L'au o isa ion du magis a s'in e p è e es ic i e-
men . Ainsi, quoique nous ayons u que le mo
alimen a
es employé pa le séna us-consul e, non-seulemen pou
désigne la nou i u e, mais ou ce qui es nécessai e à
l'exis ence (n° 123), cependan le ex e nous app end que
l'au o isa ion donnée pou les
alimen a
ne se a pas censée
emb asse le logemen , le ê emen , la chaussu e ; il au
-134
une au o isa ion spéciale pou chacun de ces obje s
(L. 8, § 12, D.,
de ans.).
§ III. -- CONSÉQUENCES DU DÉFAUT D'AUTORISATION
125. -- Non-seulemen le dé au d'au o isa ion, mais
même une au o isa ion qui n'a pas é é donnée ap ès l'exa-
men de ous les ois poin s que nous a ons signalés dans
le pa ag aphe p écéden :
causa, modus e
pe sona,
annule
la con en ion su alimen s (L. 8, §§ 17 e 23,D. ,
de ans.).
Ce e nulli é, é ablie uniquemen clans l'in é ê de
l'ali
men a ius,
ne peu jamais ê e demandée que pa lui.
Seulemen la con en ion doi ê e décla ée nulle pa cela
seul qu'elle n'a pas é é au o isée, quand
l'alimen a ius
en
demande la nulli é.
Voilà du moins le p incipe.
Il
y a, à no e sen imen ,
une excep ion à ce p incipe, où la con en ion non au o-
isée peu ê e alidée pa le magis a , qui y oi un a an-
age pou
l'alimen a ius.
Ce e excep ion es p é ue pa
le § 24, que nous a ons déjà é udié au chapi e p emie
(n° 11). Voici l'hypo hèse : l'
alimen a ius
con ien a ec
son débi eu que ce de nie lui paye a une ce aine somme
à la place des alimen s en na u e ou ice e sa, sans
d'ailleu s change le mode de payemen ; qu'il paye a
une ce aine ma chandise à la place d'une au e, pa
exemple du in à la place de l'huile; ou bien on con ien
de change le lieu de payemen ou le débi eu dans
ous ces cas, di le ju isconsul e, la con en ion pou a
ê e alidée pa le p é eu dans l'in é ê de
l'alimen a ius.
Donc il nous semble qu'à la di é ence des au es cas, la
con en ion n'es pas nulle pa cela seul qu'elle n'a
pas
— 135 --
é é au o isée, mais peu ê e alidée ou 'annulée d'ap ès
l'app écia ion du magis a . Qu'elle ne soi pas nulle pa
le seul dé au d'au o isa ion, c'es ce qui ésul e de la
compa aison des e mes employés à la in du § 24
(Si
lamen i a sine p æ o e ansige i ... /iæc omnia haben
discep a ionem p æ o is, e p o u ili a e alimen a ii eci-
pienda sun )
a ec ceux du commencemen
(non po e i
de lais ansige e)
e de la in du § p écéden
(di o ans-
ac ionem ci a p x o em ac am nullius esse mo nen i).
Quan au pou oi que nous econnaissons au magis a
d'annule ce e con en ion, il ésul e clai emen des
mêmes e mes de la in du § 24 compa és à ceux du § sui-
an
( ale ansac io... ansac io a a es e ci a p æ o-
em) .
Ce e solu ion ne nous semble donc pas dou euse. Mais
elle es assez di icile à jus i ie . Puisque, selon nous, —
e nous c oyons qu'il ne peu en ê e au emen , --- c'es
l'alimen a ius
seul qui. peu demande la nulli é, il sem-
ble ai qu'il au l'acco de ou es les ois que l'
alimen-
a ius
la demande. Di a- -on que
l'alimen a ius
n'es pas
oujou s clai oyan e demande à ê e p o égé pa le
p é eu , qui juge a mieux que lui, enco e bien qu'il
demande la nulli é de la con en ion ? Mais alo s, pou -
quoi ne pas donne c© pou oi au p é eu dans les au es
cas ?
Ce n'es pas ou . Ce e solu ion s'acco de mal a ec
celle qui es adop ée dans le § sui an , pou le cas où
l'on ansige pou ece oi l'habi a ion en na u e au
lieu d'une somme d'a gen ayan ce e des ina ion ou
ice e sa : là la ansac ion es décla ée alable. Mais
je ne ois pas de aison plausible pou di é e de solu-
ion en e ce cas e le cas où l'on eu ece oi des obje s
-- 142 --
pa ce qu'on n'a ai pas connaissance du
es amen ,
que
la loi pe me de éclame l'exécu ion du
codicille
mais
c'es pa ce qu'on igno ai l'exis ence de ce
codicille.
131. — Ainsi il me semble ce ain que la ansac ion
conclue même sans a oi p is connaissance des e mes
du es amen n'é ai pas nulle à l'époque classique
1
.
Les
compila eu s des Pandec es on -ils oulu inno e , comme
ous les au eu s que je iens de ci e en no e pa aissen
ê e d'acco d pou l'adme e, en dé achan une pa ie de
la loi 1, § 1, D.,
es a a. quemad. ape ian .,
29, 3, pou en
ai e un ex e spécial, la loi 6 de no e i e ? Pou ma
pa , je ne le pense pas. Le p incipe su les pièces dé-
cou e es ap ès la ansac ion, es qu'elles ne on pas
ombe la ansac ion alablemen conclue (L. 78, § 16,
D.,
ad SC. T eb.,
36, 1 ; -- L. 19, C.,
de ans.) 2.
Pa applica ion de ce p incipe, le es amen don l'une
des pa ies ansigean es n'a ai pas connaissance e qu'elle
décou i ai ap ès, ne su i ai pas pou annule la ans-
ac ion. Il aud ai donc, pou qu'on pû adme e le
con ai e, un ex e au emen décisi que no e loi 6,
don j'espè e a oi mon éla é i able signi ica ion. Qu'on
ne m'objec e pas que j'accuse ainsi les compila eu s de
Jus inien d'une ina en ion op inexcusable : un a ail
si considé able ache é dans un délai si cou es excusa-
ble de con eni une inad e ance semblable
3
.
Les compi-
la eu s, oyan le ex e de Gaius ai e de la ansac ion,
1
En
ce sens : Cujas,
ad leg.
1, D.,
de ans.; —
Nood ,
de pa .
e ans.,
cap. 18; — Acca ias,
Thèse,
pp. 93 e 94; -- Dumas,
Thèse,
pp. 38 e sui .
2 V.
ci-ap ès n
o
235, 20.
3
C . n° 70.

— 4.4 —
on peu -ê e jugé à p opos de l'insé e au i e
de ans-
ac ionibus,
sans é léchi da an age su la signi ica ion
qu'on pou ai lui donne , à aison de la place qu'il
occupe, dé aché qu'il es , du es e du ex e o iginal.
CHAPITRE IV
DES PERSONNES QUI PEU VENT
TRANSIGER
132.
-- La ansac ion supposan oujou s des con-
cessions écip oques (n° 22), implique nécessai emen une
aliéna ion, ou ou au moins une obliga ion con ac ée.
Aussi ceux-là son seuls ap es à ansige , qui peu en
aliéne ou s'oblige . Dès lo s, il nous su i a d'applique
à la ansac ion les p incipes géné aux conce nan la
capaci é e le pou oi d'aliéne ou de s'oblige . Nous
se ons donc ès-b e s su les pe sonnes don la capaci é
ou le pou oi ne p ésen en pas de pa icula i és en
no e ma iè e.
No e ques ion en con ien deux, comme on a dû le e-
ma que , d'ap ès ce que nous enons de di e : 1° la
ques ion de capaci é, c'es -à-di e celle de sa oi qui peu
ansige pou son p op e comp e ; 2° la ques ion de
pou oi , c'es -à-di e celle de sa oi qui peu ansige
pou le comp e d'au ui.
SECTION I
DÉ LA CAPACITÉ DE TRANSIGER
133.
— En d oi omain comme en d oi ançais, la
capaci é es la ègle, l'incapaci é l'excep ion. Qu'il nous
su ise donc d'énumé e les incapables.
— 1-'13
Mais, a an de les passe en e ue, il es essen iel de
ai e une obse a ion, c'es que, dans no e langue ju i-
dique, l'incapaci é suppose la possibili é de donne le
consen emen ; pa conséquen , les pe sonnes qui ne peu-
en poin donne leu consen emen , comme les ous,
les
in an es,
ne son pas seulemen incapables en d oi ,
mais absolumen inap es
à
con ac e en ai e que leu s
ac es ne son pas seulemen annulables, mais complè e-
men inexis an s (L. 1, § 12 e 13, D.,
de obl. e ac .,
44, 7 ; --- L. 5, D.,
de di . eg. u .,
50, 17 S
e 10, I . , 3, 19) .
L —
DES PUPILLES
134. -- Nous allons main enan nous occupe des
pupilles so is de
l'in an ia
e qui peu en donne leu
consen emen à un ac e, du moins aux yeux de la loi.
Pou ces pupilles, la ègle es qu'ils peu en seuls
end e leu condi ion meilleu e, mais non la end e pi e,
c'es -à-di e qu'ils peu en acqué i un d oi ou ob eni
une libé a ion, mais non pe d e un d oi ou consen i
une obliga ion (i. 13, § 29, D.,
de ac . empli,
19, 1 ;
— P ., I., 1, 21 ; — Gaius, 3, § 107) . Pou qu'un ac e
du pupille soi complè emen alable, il au
l'auc oïi-
as
du u eu '.
Ainsi, quand le pupille a seul conclu une con en ion
synallagma ique, e pa iculiè emen une ansac ion,
qui suppose oujou s des concessions écip oques, il
au la décompose , la main eni dans la mesu e de l'a-
I
Même pou les ac es passés a ec
l'auc o i as u o is,
le pupille
peu demande la
es i u io in in eg um,
s'il ép ou e une lé-
sion.
1
0
--
1 4G ---
an age consen i en a eu du pupille, e l'anéan i dans
celle du sac i ice consen i pa le pupille. Ce e ègle, qui,
appliquée igou eusemen
, condui ai sou en à une ini-
qui é c ian e, es heu eusemen empé ée pa ce p incipe
que nul ne peu s'en ichi aux dépens d'au ui (L. 14, D.,
de ome. ind.,
12, 6; — L. 206,D.,
de eg. ju .,
50,
17),
Voyons commen les choses ou se passe pa sui e de
la combinaison de ces deux p incipes.
135. -- Supposons d'abo d que le pupille jouai le
ôle de demandeu . Il ne pe d pas son ac ion, qu'il peu
main enan ecommence , e cela alo s même que l'ac-
ion de ai s'é eind e
ipso ju e,
s'il é ai majeu (V. n
OS
32
e sui .). Seulemen , pou ne pas se oi epoussé au
mo en de l'excep ion de dol, il au que no e pupille dé-
cha ge son
ad e sai e
de l'obliga ion qu'il a con ac ée
à son p o i , ou lui ende ce qu'il a eçu en exécu ion de
la ansac ion, dans la mesu e du p o i qu'il en a i é.
Si l'on suppose main enan que le pupille jouai le
ôle de dé endeu , l'ac ion don le demandeu a consen i
l'abandon en sa a eu se a dé ini i emen é ein e, si le
pupille exécu e de son cô é la ansac ion. Il peu , s'il le
p é è e, in oque la nulli é de l'obliga ion qu'il a con-
ac ée, e s'il l'a déjà exécu ée, il peu épé e ce qu'il
a donné, pa la
condic io sine causa ;
mais alo s, son ad-
, e sai e peu ep end e son ac ion, si elle n'es pas é ein e
ipso ju e,
e , clans le cas con ai e, si l'ex inc ion a eu
lieu
pa
accep ila ion, il peu in en e con e le pupille la
condic io causa da a, causa non secu a,
à l'e e d'ob eni
soi l'exécu ion immédia e de son d oi , soi la p omesse
de l'exécu ion ul é ieu e (LL. 4 e 10, D.
de ond. causa
da a, causa non secu a,
12, 4).
— '147
--
136. — Quoi qu'il en soi , pou qu'une ansac ion
consen ie pa un pupille puisse p odui e son e e ou
en ie , il au que le u eu donne son
auc o i as.
Mais
l'auc o i as u o is
su i -elle oujou s pou que ce e
ansac ion soi alable ? Non ! depuis un séna us-con-
sul e endu su la p oposi ion de Sep ime Sé è e, les
ansac ions qui on pou e e l'aliéna ion d'un immeuble
us ique ou subu bain, doi en ê e au o isées pa le ma-
gis a (L. 4, C.,
de p æd. e al. ebus naino .,
5, 71).
Cons an in é endi ce e exigence aux immeubles u bains
e aux meubles p écieux (L. 22, C.,
de admin. u o .,
5, 37). Ainsi, dans le de nie é a du d oi , quand une
ansac ion po an su un immeuble ou su un meuble
p écieux doi a oi pou e e de l'enle e au pupille,
que la possession de ce obje appa ienne au pupille ou
à son ad e sai e
1
,
elle doi ê e au o isée pa le magis a .
De même, quand elle a pou e e l'aliéna ion d'un de ces
obje s, moyennan quoi le pupille ob iend a l'abandon de
la p é en ion de l'au e pa ie, elle demande aussi à ê e
au o isée pa le magis a . A l'in e se, si la ansac ion
n'a pou e e ni de ai e pe d e su un de ces obje s la
p é en ion du pupille, ni de ai e so i un obje de ce
I
Ce poin es con es é pa un g and nomb e d'au eu s (Voe ,
ad
Pandee .,
II, 15,
n° 2 ; Moli o ,
Les Obliga ions en D oi omain,
2° édi .,
Il,
pp. 494 e 495 ; Dumas,
Thèse,
pp. 70 e 71 ; e les nom-
b eux au eu s ci és pa Voe ). Ils p é enden que, quand la ansac-
ion a pou e e de laisse la chose li igieuse en an dans no e ca-
égo ie à l'ad e sai e du pupille, qui la possède déjà, elle n'a pas
besoin d'è e au o isée pa le magis a , pa ce que, disen -ils, en cas
de dou e, le possesseu es p ésumé p op ié ai e. Ce e opinion, qui
ne peu in oque aucun ex e à son appui, ne [ne pa ai pas admis-
sible. En e e , ce e p ésomp ion, si p ésomp ion il y a, es loin d'ê e
géné ale, elle a é é é ablie p incipalemen pou dé e mine le ôle du
possesseu dans une ac ion en e endica ion, au poin de ue de la
p eu e de la p op ié é. Il es donc plus que émé ai e de l'applique
à no e ma iè e.

-- 1 48
gen e du pa imoine dudi pupille, aucune au o isa ion
judiciai e n'es nécessai e, il su i de
l'auc o i as
u-
o is.
§ II. -- DES MINEURS DE VINGT-CINQ ANS
137. — Pendan long emps, ous les pubè es, sans
aucune dis inc ion d'âge, é aien pleinemen capables.
Mais la loi Ploe o ia in puni les gens coupables d'a oi
ompé les mineu s de ing -cinq ans, d'une amende e
de l'in amie, e qui, p obablemen , admi une excep ion
en a eu des mineu s ompés. En ou e, le p é eu ac-
co dai de bonne heu e la
es i u io in in eg um,
ou es
les ois que les mineu s subissaien une lésion.
L'empe eu Ma c-Au èle é abli la cu a elle géné ale
des mineu s de ing -cinq ans, qui, en d oi , ne changea
ien, mais en ai , endi plus a es, e l'ac ion c iminelle
de la loi Ploe o ia, qui omba p obablemen en désué-
ude, e l'excep ion admise pa ce e même loi, e en in la
es i u io in in eg um.
En in, dans le de nie é a
du d oi , on
dis inguai ne -
emen les mineu s sans cu a eu des mineu s en cu-
a elle. Les p emie s é aien sous l'empi e de la législa-
ion ancienne, c'es -à-di e qu'ils é aien en p incipe
pleinemen capables, mais qu'ils pou aien ob eni la
es i u io in in eg um,
ou es les ois qu'ils ép ou aien
une lésion, sans pa le de l'excep ion de dol qu'ils pou-
aien oujou s oppose à leu s cocon ac an s de mau-
aise oi. Les seconds, au con ai e, é aien déso mais
assimilés aux pupilles : ils ne pou aien end e leu con-
di ion pi e sans l'assis ance du cu a eu I.
Pou plus de dé ails e pou les ex es, je' en oie à M. Acca ias,
— {49 —
En me plaçan dans ce de nie é a du d oi e dans
l'hypo hèse des mineu s sans cu a eu , — ca pou les
au es mineu s, il su i a d'applique pu emen e sim-
plemen ce que nous a ons u au pa ag aphe p écéden ,
— j'examine ai b iè emen les conséquences d'une
ansac ion ai e pa un mineu de ing -cinq ans.
138. — Il au d'abo d éca e les mineu s qui on ob-
enu la
enia æ a is :
ils ne peu en plus demande la
es i u zo in in eg um
(L. 1, C.,
de Ms qui eniam æ a is
impe .,
2, 45). C'es à eux que se é è e p obablemen
ce ex e de Papinien, qui di : « Celui qui n'es pas p o-
égé au moyen de la es i u ion peu ai e emise pa
con en ion des conséquences de la au e de ses u eu s,
ca ce e emise n'es pas épu ée comme une dona ion,
mais comme une ansac ion (L. 39, § 13, D.,
de adm. e
pe ic. u o .,
26, 7) . » En e e , Papinien n'au ai pas
employé ce e pé iph ase :
Celui qui n'es pas p o égé
au moyen de la es i u ion (Eo qui es i u ionis auxilio non
ju a u ),
pou désigne un majeu ; mais ce qu'ily a de
décisi , c'es que les mineu s qui on ob enu la
enia
æ a is,
son capables de ansige , mais non de ai e une
dona ion (L. 3, C.,
si maj. ac . alien.,
5, 74), andis
que les majeu s son capables pou les deux ac es.
Ainsi les mineu s qui on ob enu du p ince la
enia
; a is,
son capables de ansige . Voilà la
ègle.
A ce e
ègle, il
y
a une excep ion, c'es que même ap ès a oi
ob enu la
enia æ a is,
les mineu s de ing -cinq ans
P écis de D oi omain,
3
e
édi ion, I, pp. 412 e sui ., e
à M.
Ap-
ple on,
Cou s de D oi omain,
I, pp. 63 e sui . Je ci e seulemen
les ex es de no e i e qui se appo en aux mineu s de ing -cinq
ans ( LL. 4, 20, 22, 25 e 36, C.,
de aes. ).
—'150
son incapables d'aliéne les immeubles e les meubles
p écieux : les ègles que nous a ons posées à ce éga d
ela i emen aux pupilles, s'appliquen à ces mineu s
(L. 3, C.,
de
bis
qui enia a a is impe .,
2, 45).
139. — En isageons main enan un mineu de ing -
cinq ans, non pou u decu a eu e n'ayan pas ob enu
la
enia æ a is,
e supposons qu'il ai ob enu la
es i-
u io in
in eg um
d'une ansac ion pou cause de
lésion'. Le p incipe es que la ansac ion se a complè-
emen anéan ie e que les deux pa ies se on eplacées
dans le même é a où elles é aien a an la con en ion.
Pou applique ce p incipe, il es bon de dis ingue sui-
an que l'ac ion su laquelle on a ansigé es é ein e
ipso ju e
ou
excep ionis ope.
Es -elle é ein e
ipso ju e:
le p é eu donne au demandeu la même ac ion à i e
d'ac ion u ile. Es -elle é ein e
excep ionis ope
seulemen :
le magis a acco de au demandeu l'ac ion p imi i e,
a ec une éplique ondée su la
es i u io i e. in eg um,
con e l'excep ion de ansac ion éclamée pa l'au e
pa ie (L. 2, C.,
si ad . ans.,
2, 32 ; -- L. 3, C.,
de
accep .,
8, 44)
I Ce e
es i u io in in eg um
n'es pas spéciale aux mineu s sans
cu a eu : elle peu ê e demandée aussi pa les mineu s en cu a elle e
les pupilles. Mais ces deux de niè es ca égo ies d'incapables on gé-
né alemen la nulli é de l'ac e, qui les p o ège, e dans ce cas, la
es i-
u io in in eg um,
qui es un moyen subsidiai e, i e se a pas acco -
dée (L, 16, p ., D.,
de mino .,
4, 4). Ce n'es donc qu'en cas que les
ac es soien alables, mais causen une lésion à l'incapable, que la
es i u io in in eg um
au a lieu.
2
On a p é endu que, quand l'ac ion du mineu es é ein e seulemen
excep ionis ope, il
n'y a pas lieu à
es i u io in in eg um,
ca le
mineu peu in en e l'ac ion p imi i e e b ise l'excep ion de ansac-
ion au moyen d'une éplique de dol. Ceci es mani es emen dé-
men i pa la loi 2, C.,
si ad . ans.,
2, 32. Sans dou e, il
y
a un cas
où le mineu peu oppose une épique de dol sans ob eni pou cela
-- 151 --
Quan à l'engagemen p is moyennan l'abandon de
l'ac ion, il ne ece a pas d'exécu ion, ou s'il a déjà é é
exécu é, il
y
au a lieu'à épé i ion. Seulemen il y a une
a eu ou e pa iculiè e pou le mineu , qui ne es i-
ue a jamais que ce don il se a en ichi (L. 7, § 5; L.
27, § 1, D.,
de mino . XXV annis,
4, 4).
Tan qu'un mineu de ing -cinq ans, non pou u de
cu a eu , n'ob iend a pas la
es i u io in in ec um,
don
l'oppo uni é es laissée au pou oi disc é ionnai e du
magis a , ou es ansac ions qu'il au a consen ies se-
on alables, comme ayan é é ai es pa un homme pa -
ai emen capable ; sau clans un cas, c'es quand elles
po en su les immeubles ou les meubles p écieux. En
e e , ici, nous a ons u que les mineu s ayan ob enu la
enia i
p
a is
son enco e obligés d'a oi l'au o isa ion
du magis a : à plus o e aison, ceux qui n'on pas ob-
enu ce e a eu du p ince, son -ils soumis à la même
ègle.
III. —
DES PRODIGUES
140. — Les p odigues in e di s son assimilés aux pu-
pilles, e comme eux, ils ne peu en que end e leu
condi ion meilleu e (L. 6, D.,
de e b. obl.,
45, 1;
L. 3, D.,
de no a .,
46, 2).
la
es i u io in in eg um :
c'es lo sque la mau aise oi de son co-
con ac an es p ou ée (V. n° 138). Mais, pou cela, i au commen-
ce pa p ou e ce e mau aise oi, qui es oujou s di icile à p ou e .
C'es pou quoi on ecou ai peu -ê e plus sou en à la
es i u io in
in eg um,
qui s'acco dai assez acilemen au p o i d'un mineu , ce
qui explique ai les e mes géné aux don se se la loi 2 que nous
a ons ci ée.
-25i,
e eu su le poin con es é, e non su le poin que les
pa ies considé aien comme ce ain, seul cas auquel la
ansac ion es escindable en e u de la loi 42, C.,
ii. .,
e de la loi 36, D.,
am. e cisc.
235.
— M. Moli o a oulu a ache à no e ègle
l'impossibili é de ansige su chose jugée ; écou ons-le
un ins an :
« Nous a ons u plus hau , di -il, que la ansac ion
dans une cause sou e ainemen décidée pa un juge-
men à l'insu des pa ies, es nulle ; que cependan la
ansac ion es alable lo sque les pa ies qui on ans-
igé on dou é de l'exis ence ou de la alidi é de ce e
décision même. Pou quoi la ansac ion es -elle nulle au
p emie cas, lo sque les pa ies on igno é l'exis ence
du jugemen ? Pa ce que, ayan igno é le jugemen ,
elles on considé é comme ce ain ce poin : que le li ige
n'é ai pas enco e décidé, e que ce ainemen elles n'au-
aien pas ansigé si elles a aien eu connaissance du
con ai e.
«
Au second cas, lo sque les pa ies on eu des dou es
su l'exis ence du jugemen , la ansac ion es alable,
quel que soi l'é énemen . Ainsi, supposez que le juge-
men soi décou e ap ès la ansac ion, celle-ci es e
alable, la pa ie qui au a ansigé su ce poin , ne
pou a se p é aloi de la décou e e pou ai e annule
la ansac ion, qui a une cause su isan e dans le dou e
e l'ince i ude des pa ies
I
».
236.
— Ce e doc ine n'a ien d'i a ionnel, mais je
dou e o qu'elle û celle des Romains. Ils disen que
4
Op. ci ., II, p. 507.

-- 255
la ansac ion su chose jugée es adicalemen nulle :
nullius esse momen i,
di Ulpien(L. 23, §
I,
D.,
de cond.
ind.,
12, 6) ;
supe judica o us a ansigi,
disen les
empe eu s Dioclé ien e Maximien (L. 32, C.,
de ans.).
Ils l'expliquen de la maniè e sui an e : la ansac ion
suppose nécessai emen une ince i ude ; o , quand il y
a un jugemen passé en o ce de chose jugée, ce e in-
ce i ude manque e la ansac ion ai dé au . Sans dou e,
il su i en p incipe que ce e ince i ude exis e dans
l'esp i des pa ies ; mais
ici,
les Romains on c u de oi
annule la ansac ion, p obablemen pa espec de la
chose jugée
1
.
Au con ai e, clans le cas où il y a e eu
su un poin dé e minan , ous les élémen s essen iels se
ou en éunis à mes yeux : je ais démon e dans
un
ins an que les pa ies on éellemen consen i malg é
leu e eu ; il y a un poin dou eux, pa hypo hèse,
qu'on a oulu anche pa une ansac ion ; il au sup-
pose aussi qu'il y a des concessions écip oques. Ainsi
on ne peu pas di e qu'il n'y a pas ansac ion. Seulemen
ce e ansac ion es en achée d'un ice qui, ou comme
le dol e la iolence, end le consen emen impa ai , sans
cependan
le
dé ui e, e qui, pa conséquen , pe me la
escision de la ansac ion. Il es ai que M. Moli o ,
a ec bien d'au es, sou ien que l'e eu qui nous occupe
en ce momen exclu complè emen le consen emen , ce
que
clous
e ons bien ô .
237. -- On
oi
aussi quelque ois dans la loi 3, C.,
h:.
.,
une applica ion de No e ègle, à sa oi que l'e eu
su un
poin
dé e minan que les
pa ies, en ansigean ,
Nous s-e ons dans no e oisième pa ie si les édac eu s du
Code ci il on adop é ce e doc ine.
—?5G
considé aien comme ce ain, donne lieu à la escision .
Voici l'hypo hèse : ous a ez ansigé a ec o e cu a-
eu su les comp es de cu a elle e ous a ez é ein o e
ac ion au moyen de la s ipula ion Aquilienne. Mais, au
momen de ce e ansac ion, ous c oyiez qu'il ne ous
é ai U que 200 ; o e cu a eu le con es ai e p é endai
qu'il ne ous "de ai que 100 : la ansac ion ous a donné
d oi à 150
2
.
Plus a d, ous décou ez qu'il ous é ai
chi 300. Dans ce cas, di l'empe eu Alexand e Sé è e,
ous pou ez éclame enco e 100 à o e cu a eu ,
o e ac ion n'é an pas considé ée comme dédui e dans
la s ipula ion Aquilienne pou ces 100, auxquels ous
n'a ez pas songé en ansigean . Alo s on di qu'il y a
e eu su un poin dé e minan que ous considé iez
comme ce ain, à sa oi que o e c éance ne s'éle ai
pas au delà de 200.
Ce e opinion, sans ê e insou enable, s'acco de mal
cependan a ec la solu ion qu'on donne. Si c'é ai là une
e eu du gen e de celles qui son p é ues pa les lois
42, C.,
de ïans.,
e 36, D.,
ai . e cisc.,
elle de ai
donne lieu à escision. O , ici, on ne escinde pas du ou
la ansac ion : on se con en e de di e que les 100 aux-
quels ous n'a ez pas songé es e on en deho s de la
ansac ion e ne se on pas épu és é ein s pa la s ipu-
la ion Aquilienne. Voilà pou quoi j'ai considé é no e
4
Jaube ,
Thèse,
p,
96.
M. Jaube suppose qu'aucune ince i ude n'exis ai su le mon-
an de la somme due pa le cu a eu , mais que les pa ies é aien en
désacco d, pa exemple, su le mon an des impenses dues au cu a eu .
Ce e supposi ion ne me semble pas aisemblable, ca le esc i pa le
du eliqua
(Quan am pecuniam eliquam ex adminis a ione
cu a debe i p oba um ue i ),
ce qui ai suppose que les impenses
é aien déjà dédui es, ou ou au moins, qu'elles aisaien un élémen
des comp es su lesquels on a ansigé.
— 257 --
ex e comme une applica ion de ce e ègle que la ans-
ac ion se es ein aux obje s auxquels on a songé, e
non comme celle de la ègle don je m'occupe main enan
(n
o
219).
238. — J'ai oujou s supposé que l'e eu su un poin
dé e minan e que les pa ies considé aien comme ce -
ain, donne lieu à escision, c'es -à-di e qu'elle n'annule
pas de plein d oi la ansac ion. Tel n'es pas l'a is
géné al : on adme géné alemen que ce e e eu exclu
le consen emen e end la ansac ion inexis an e '. Pou
ma pa , il m'es impossible de l'adme e, d'abo d pa ce
que la loi 42, C., h.
.,
semble décide le con ai e, en
disan simplemen que la ansac ion se a é ac ée
( e ac-
a i),
ensui e pa ce que, ju idiquemen , ce e doc ine ne
me semble pas con o me aux p incipes géné aux du d oi
omain. En e e , d'abo d, dans l'hypo hèse de pièce s
ausses, on ne peu pas di e qu'il n'y a pas consen emen :
le demandeu a bien consen i à abandonne sa p é en ion
e le dé endeu à ai e une p es a ion, c'es du moins le
cas o dinai e. Main enan , comme ce consen emen a é é
dé e miné pa une e eu , il es jus e de pe me e la
escision de la con en ion, qui n'es jamais nulle. Dans
les deux au es cas, c'es -à-di e dans le cas où le seul
hé i ie é i able ai e a ec une pe sonne qu'il c oi son
cohé i ie , e dans celui où le débi eu hé édi ai e ans-
ige a ec un possesseu d'hé édi é le p enan pou le
é i able hé i ie , d'ap ès les p incipes du d oi ançais,
Maynz,
op. ei .,
II, pp. 581 e 582; Moli o ,
op. ei .,
II, pp. 506
e sui . Dumas
(Thèse,
p. 79), ap ès a oi décla é que l'e eu es
une cause de escision, s'emp esse d'ajou e que, quand elle po e su
un poin que les pa ies on considé é comme ce ain, il n'y a pas eu
consen emen .
17
— 258 --
on de ai di e qu'il
y
a dé au de consen emen , ca , en
d oi ançais, on exige l'exis ence de la cause, e il
y
a dans nos hypo hèses e eu su la cause. En e e , la
cause de l'obliga ion de l'hé i ie qui ansige a ec un
indi idu qu'il c oi à o son cohé i ie es l'abandon des
d oi s de ce de nie , don l'exis ence ne ai poin l'obje
de la ansac ion. L'e eu po e donc su ce e cause.
De même, l'obliga ion du débi eu hé édi ai e qui ansige
a ec un hé i ie appa en a pou cause d'é eind e sa de e,
ce aine ou dou euse, à l'éga d de la succession. Ce e
de e subsis e oujou s à l'éga d de la succession, la
pe sonne a ec qui il a ansigé n'é an pas le é i able
hé i ie : oilà une e eu po an su la cause
1
.
Mais
il n'en es pas de même en d oi omain : on n'y exige
pas, en p incipe, l'exis ence de ce que nous appelons la
cause.
Pa exemple, quand on ai la p omesse pa s ipu-
la ion de paye une somme, c oyan la de oi déjà, en
d oi ançais, on di ai qu'il n'y a pas consen emen , ca
il
y
a e eu su la cause, mais, en d oi omain, on di
que le consen emen exis e, ca on abien consen iàpaye
la somme, e que la p omesse es alable d'ap ès les p in-
cipes du d oi
2
.
Il en doi ê e de même clans nos hypo-
hèses.
239. — Quan aux moyens d'ob eni ce e escision,
oici, à
,
mon a is, commen ils a iaien sui an les cas .
4
Nous examine ons cependan , en ai an du d oi ançais, si les
édac eu s du Code ci il
on bien dédui ce e conséquence logique
des p incipes géné aux qu'ils consac en , ou s'ils n'adme en jamais
qu'une cause d'annula ion pou e eu su la pe sonne, même dans
nos deux hypo hèses.
2
V. Apple on,
Op. ci ., II,
pp. 31 e 148 ; Acca ias,
P écis de
D oi omain,
3
e
édi .,
Il,
pp.214, 215, 704 e 705; O olan, Op.
cil.,
III, pp.155 e 156.
— 259
Supposons d'abo d que c'es le demandeu qui eu
ai e escinde la ansac ion. Si son ancienne ac ion
subsis e enco e
ipso ju e,
il l'exe ce a e il ob iend a une
éplique de dol con e l'excep ion
)ac i con en i
que de-
mande a son ad e sai e. Si son ac ion es é ein e
ipso
ju e,
la
es i u io . in in eg um
lui se a acco dée, pou u
que le p é eu considè e son e eu comme
jus es e o
(L. 2, D.,
de in in eg. es i .,
4, 1 ; — Paul,
Sen .,
1,7,
2). Dans l'hypo hèse de la loi 36,
a n. e cisc.,
il au a la
condic io .sine causa
(L. 36,
in ine ,D.
,/ccm.
e cisc.,
10,2),
e , pa conséquen , il n'ob iend a pas la
es i u io i a i a e-
e»wn,
qui es -un moyen sup ême. M. Acca ias p opose
l'ac ion
de dolo
1
;
mais je e l'accep e ai que quand il y
au a dol ', e , même dans ce cas, nous e ons bien ô
que, si la
es i u io i a in eg u n
es possible, il au l'exe -
ce de p é é ence à l'ac ion de dol.
Si c'es le dé endeu qui en demande la escision,
a an l'exécu ion, il se bo ne a à ne pas exécu e la
ansac ion, e , si son ad e sai e a acquis l'ac ion
p ie-
sc 'iplis e bis
ou l'ac ion
ex s ipAa u,
il ob iend a con e
lui une excep ion de dol. S'il a déjà exécu é, il au a la
condic io sine causa
(L. 36,
in ine, D., /''am. ce ise.,
10, 2).
Thèse,
p. 4; 4.
On pou ai m'objec e commen moi, qui iens d'acco de la é-
plique de dol e qui ne a de ai pas à acco de l'excep ion de dol
pou cause d'e eu , je ne eux pas adme e l'ac ion de dol pou la
même cause. Ceci es ou na u el: quand on eu agi
de dolo,
il
au qu'on ai un dol à ep oche à son ad e sai e ; o , ici,
ou
n'en a
cu-
co e,
a an d'agi , aucun à ep oche à son ad e sai e, qui n'en a poin
commis
ab ini io;
andis que, quand c'es son ad e sai e qui agi , le
ai qu'il agi cons i ue un dol de sa pa : il de ai abandonne son
ac ion, dès qu'il au a connaissance de la cause de escision ; de même,
quand il es pou sui i, il de ai s'abs eni d'oppose l'excep ion i ée
de la ansac ion en achée d'un ice : en ne le aisan pas, il comme
un dol.

— 260
§ ll. —
ou DOL
240. — Si l'e eu a é é dé e minée pa un dol, elle
peu donne lieu à escision, quand elle ne pou ai pas
pa elle seule p odui e ce e e : mais il au , pou cela,
qu'elle ai é é dé e minan e. Les ex es de no e ma iè e
en donnen deux exemples
1
;
1
0
la loi 9, § 2, D.,
h. .,
escinde une ansac ion en e deux cohé i ie s, don l'un a
p a iqué un dol à l'éga d
'
de l'au e, pou lui cache une
pa ie de l'ac i de la succession
2 ;
2° la loi 19, C.,
h. .,
pe me enco e la escision d'une ansac ion conclue en
l'absence des pièces conce nan le d oi li igieux e sous-
ai es pa l'une des pa ies
Il es à peine besoin de di e que la pa ie qui a commis
le dol ne peu jamais demande la escision (L. 30, C.,
de ans.) .
Des au eu s ci en enco e la loi 65, § 1, D.,
de ond. and.,
12, 6,
comme une applica ion de nci e ègle (Maynz,
Op. ci .,
II, p. 581,
no e. 9 ; Moli o , Op.
ci .,
II, p. 509). Ceci me semble inexac , a endu
que, dans le cas de la loi 65, la ansac ion es complè emen nulle
(
n0
4).
2
On peu app oche ce ex e de 7a loi 35, D.,
de pa .,
2, 14, qui
suppose un pa age in e enu en e ois cohé i ie s, don l'un a sous-
ai une somme d'a gen appa enan à la succession, e qui pe me aux
deux au es de demande leu s pa s de ce e somme d'a gen , malg é la
con en ion de pa age qui in e di ou e éclama ion ul é ieu e, con-
en ion que l'au eu du agmen quali ie
ansac ion
(V. n° 1,
2
e
no e).
•
3
Le ex e di :
pe se,
VEL
PER
ALIUII
sub ac is ins umen as
d'où l'on pou ai ê e en é de conclu e que la sous ac ion, opé ée
même pa un au e que l'une des pa ies, donne ai lieu à escision.
Ce se ai une e eu : un dol commis pa un ie s ne pe me jamais la
escision de la con en ion (V. Acca ias,
P écis de D oi omain,
3° édi ., II, p. 223). 11 esso d'ailleu s clai emen du e be
ex o -
sisse
employé pa les au eu s du esc i , qu'il s'agi là d'une sous-
ac ion commise pa l'une des pa ies, soi pa elle-même, soi pa
in e médiai e d'un ie s.
— 261 —
J'ajou e que c'es celui qui allègue le dol, qui doi en
ou ni la p eu e (L. 13, C.,
de ans.).
Il ne su i pas
d'une simple alléga ion de dol (L. 22, C.,
de ams.).
En in il a de soi que, si la ansac ion po e p écisé-
men su la ques ion de dol, elle n'es pas escindable
(L. 4,
in ine,
C.,
de ams.).
C'es un dol qui a dé e miné
l'úne des pa ies à conclu e la ansac ion, qui donne
seul lieu à escision, e non celui qui a ai pu ê e
commis aupa a an e su lequel on a ansigé.
241. -- Voici main enan commen on me en mou e-
men ce e cause de escision.
Je suppose d'abo d que c'es le demandeu qui a é é
ic ime de dol. Conse e- -il enco e
ipso ju e
son an-
cienne ac ion ? il l'exe ce a e ob iend a une éplique de
dol con e l'excep ion de ansac ion qu'on lui oppose a
(L. 19, C.,
de ams.).
A- -il pe du déjà
ipso ju e
son ac ion p imi i e? il au a
l'ac ion de dol, e , dans le cas où la quali é du dé endeu
empkbe a ce e ac ion, elle se a emplacée pa une ac-
ion
in 'cac u n,
qui p odui a les ma nes e e s, moins
l'in amie
(L. 11, § 1, D.,
de (lo o m. lo,
4, 3. ; — LL. 4
e 19, C.,
de ams.; —
L. 5, C.,
de dolo malo,
2, 21) 1.
I
M.
Acca ias ai ici une ema que qu'il m'es di icile d'adme e
dans ses e mes nièmes (
Thèse,
p. l
52) . I I
p é end qu'en cas de s i-
pula ion Aquilienne sui ie d'accep ila ion, « pou que l'ac ion
de dolo
ou l'ac ion subsidiai e
in
.
ac um
puisse nai . e, il au nécessai emen
que le dol ai exis é au momen . même de l'accep ila ion ; qu'il ne su -
i ai pas qu'il al é é p a iqué lo s de la s ipula ion Aquilienne. »
D'abo d, l'au eu me semble mal inspi é en supposan une s ipula ion
Aquilienne ex o quée pa dol e l'i:ccep ila ion exemp e du même ice,
ca il adme a ec moi que ces deux opé a ions son insépa ables
(Thèse, p. 24 ; — . n° 38). Dès lo s, la ques ion ne peu guè e se pose ;
imagine ai -on que le dol qui a dé e miné la s ipula ion Aquilienne
es décou e a an l'accep ila ion, qui peu in e eni quelques in-
— 262 --
On sai que l'ac ion de dol e l'ac ion subsidiai e
in
ac um
son annales e in ansmissib
les
passi emen .
D'où l'on pou ai conclu e que le demandeu , ic ime du
dol, qui au ai laissé pé i son ac ion
ipso ju e,
se ai
moins bien ai é que celui qui l'au ai é ein e seulemen
excep ionis ope.
Mais cela n'es pas. En e e , il ne au
pas oublie que, si l'ac ion de dol es annale e in ans-
missible passi emen , ap ès l'année, ou ap ès la mo du
débi eu , on peu , oujou s en cas de dol, in en e une
ac ion
in ac um,
ondée su le p incipe :
Nemo debe ex
alieno damno esse locuples,
qui es pe pé uelle e ans-
missible aussi bien passi emen qu'ac i emen . O , ici, la
pe e de l'ac ion p o i e ou en iè e au dé endeu ou à
ses hé i ie s, e , si le demandeu n'a enco e ien eçu
ansac ionis causa
ou s'il end ce qu'il a eçu, l'ac ion
in
s an s ap ès la s ipula ion ? dans ce cas, comme l'ac e n'es pas en-
co e comple , si la ic ime du dol ne consen pas à ai e accep ila ion,
la s ipula ion ou e seule ne p odui ai aucun e e ; si laccep ila ion
a lieu ap ès la décou e e du dol, elle con i me le commencemen de
l'opé a ion, qui n'é ai pas sans ache. Mais ou cela n'es pas bien
p a ique, e , pou
end e la ques ion éellemen in é essan e, il au-
d ai suppose une no a ion o dinai e sui ie d'accep ila ion. Ici il y a
deux ac es bien dis inc s e don l'un peu ê e icié, andis que l'au e
ne l'es poin . Si, ap ès a oi ai une no a ion pa sui e d'un dol com-
mis pa l'au e pa ie, le c éancie décou e ce dol, il peu immédia-
emen exe ce l'ac ion de dol ou ou e au e oie qui la emplace a.
Il a sans di e que, s'il n'a pas enco e décou e le dol au momen de
l'accep ila ion, bien que le dol n'ai pas é é p a iqué à ce momen , il
peu , oujou s demande la escision de la con en ion. Si, main enan ,
il a ai . l'accep ila ion malg é la connaissance du dol, don il a ai é é
ic ime au momen de la no a ion, l'accep ila ion au con o ma ion.
D'ailleu s, le ex e que l'éminen au eu ci e à son appui (L, 1, § 7, D.,
de dolo malo,
4, 3) n'a aucunemen , ai à no e ques ion : il décide
simplemen que, quand le demandeu a ai
une
au e ac ion que l'ac-
ion de dol, qu'il a é ein e sciemmen malg é la connaissance du dol,
il
n'au a pas l'ac ion de dol, à moins que ce e ex inc ion même n'ai é é.
ex o quée pa
dol.
— 263
ac um
doi
lui p ésen e
ous
les a an ages de la p e-
miè e ac ion (L. 28, D.,
de dolo malo,
4,
3).
La ic ime du dol, qui a l'ac ion
de dol, a aussi la
e-
s i u
o in in eg um
(L.
1,
e L.
es i .,
4, 1 ; —
L. 1, §
6, 1).,
L. 33, D., de
e judic.,
42, 1 ; —
O l'une e l'au e son
eles
oies
peu use qu'à dé au d'au e. Peu -on exe ce l'une ou
l'au e à son choix? Non ! oici, à mon a is, le p incipe :
Lo sque les deux oies son égalemen ou e es, il au de-
mande la
es i u io in in eg um,
de p é é ence à l'ac ion
de dolo (L.7 , § 1,
D.,
de in, in . es i . , 4,
1; — L. 1, § 6,
e L. 38, D.,
de dolo malo,
4, 3 ; —L. 33, D.,
de e
i
-(Lica a,
42, 1).
Seulemen la
es i u io in in eg um,
qui
n'é ai jamais acco dée que
muni « causa
e qui semble
a oi é é abandonnée au pou oi disc é ionnai e du ma-
gis a ', s'acco dai di icilemen aux majeu s, bien
qu'elle le l'U plus acilemen aux mineu s. Voilà commen
on peu explique la loi 38, D.,
de dolo înalo,
4, 3, qui,
dans un cas de dol, acco de l'ac ion
de dolo
aux majeu s
e la
es i u io in in eg um
aux mineu s. En e e , dans
le p emie cas, la
es i u io in in ei una
é ai possible en
héo ie ; mais, comme elle s'acco dai di icilemen en
ai , on ecou ai plu ô à l'ac ion
de dolo;
andis que, dans
le second cas, comme la
es i u io in
in eg um
s'ob enai
acilemen , on la demandai plu ô que l'ac ion
de dolo '.
V. Acca ias,
P écis de D oi omain,
3°
édi .,
II,
p. 1328.
2
Eu ce sens : Apple on,
Op. ci .,
II,
p. 3'5. -- V. cependan Acca-
ias,
P écis de D oi omain,
3° édi .,
II,
p. 1068, 2°.
M. Acca ias sou ien que « la
es i u io in in eçj u n
ne p ésen e
un in é ê que lo sque la pa ie coupable de
dol
a aliéné g a ui emen
la chose qu'elle enai en e u de la ansac ion, pa ce que le dol n'es
opposable qu'à l'au eu même du dol e à ses ayan -cause à i e g a-
7, § 1, 1).,
de in in ec1.
de dolo malo,
4, 3 ; --
Paul,
Sen ., 1, 7, §
2).
subsidiai es, don on ne
— 270 --
E le dé endeu ne pou ai pas lui di e que c'es lui qui
a commencé pa iole la ansac ion, en in en an son an-
cienne ac ion, à laquelle il a ai enoncé, ca il peu é-
pond e qu'en in en an son ac ion, il n'a pas du ou iolé
la ansac ion, que, l'in en io de son ac ion é an ainsi con-
'çue :
Quidquid ob eam em N"' N'
A° A°
da e 'ace e
opo e ex i de bona,
il a pu s'en se i pou éclame ce
qui lui es dû
ansac ionis causa.
Au con ai e, si l'ac ion es de d oi s ic , le deman-
deu né peu in oque la éplique de pac e que dans le
cas où, l'obje dû es an oujou s le même, la quan i é
seule en a é é édui e pa la ansac ion, e où le deman-
deu a eu soin de ne éclame que ce e quan i é édui e,
ca , au emen , on peu lui ep oche d'a oi le p emie
en ein la ansac ion, en éclaman au e chose que la
chose due en e u de la ansac ion, ou plus qu'il n'es
dû en e u de la même con en ion'.
248. -- Quoi qu'il en soi , si le dé endeu n'oppose
pas l'excep ion de ansac ion, il a i e a sou en que la
ansac ion se ou e ésolue. Dans ce cas, si le dé en-
deu a déjà exécu é la ansac ion, en ou ou en pa ie, il
pou a
in en e
la
condic io causa da a, causa non secu a,
pou demande la es i u ion de ce qu'il a donné
(L.
23,
p ., D.,
de coud. ind.,
12, 6) °.
M. Acca ias me semble op absolu, lo squ'il enseigne que « le
dé endeu , an qu'il n'a pas exécu é, es e absolumen lib e de main-
eni ou de ésoud e la ansac ion ; qu'il lui es loisible, en e e , de
ne pas épond e à la pou sui e du demandeu pa l'excep ion de pac e,
e de s'en eni aux moyens de dé ense qu'il pou ai in oque an é-
ieu emen
(Thèse,
p. 40). »
2
C . n° 44.

DEUXIÈME PARTIE
DE LA TRANSACTION
DANS L'ANCIEN DROIT FRANÇAIS
249. — Ap ès que le D oi omain eu é é in odui
dans l'ancienne F ance, il ne semble pas a oi subi de
no ables modi ica ions dans no e ma iè e. E le peu de
changemen s qui s'y in oduisi en é aien dus pou la
plupa à une mau aise in e p é a ion du D oi omain,
in e p é a ion qui u quelque ois sou enue clans un bu
louable pa de g ands ju isconsul es comme les
Dumou-
lin, les D'A gen é, les Po hie .
Nous allons donc pa cou i apidemen les modi ica-
ions p incipales qui u en appo ées aux ègles de D oi
omain que nous enons d'é udie . Ces modi ica ions
conce nen :
1°
l'Obje de la ansac ion; 2° la Capaci é
equise pou ansige ; 3° l'E e de la ansac ion ; en-
in 4° la Rescision de la ansac ion.
CII
A
PITRE PRENIIER
DE L'OBJET DE LA TRANSACTION
950. — Le p incipe é ai , dans l'ancien D oi ançais
comme en D oi omain e dans le D oi ançais ac uel,
qu'on ne peu ansige que su des obje s qui son dans
le comme ce. Seulemen , quand il s'agi d'applique ce
p incipe, il se p ésen e des di icul és analogues à celles
que nous a ons ues pou le D oi omain.
D'abo d, pou les ques ions d'é a , on adme ai géné-
alemen que la ansac ion é ai alable quand elle con-
sac ai un é a a o able, mais qu'elle é ai nulle dans le
cas con ai e, e cela, pa sui e d'une in e p é a ion se-
lon nous e onée du D oi omain 1•
L'applica ion la plus impo an e de ce e idée se ou e
en ma iè e de ma iage. On décidai géné alemen que la
ansac ion ayan pou bu de alide un ma iage a a-
qué comme nul é ai alable, andis que celle qui de ai
annule ce ma iage é ai nulle. Il es ai que le cha-
pi e xi des Déc é ales,
De ansac ionibus,
semble di e
le con ai e «
Po e is ad componendum in e pone e
pa es uas, e in e dum aliquid se e i a i dis ahe e, ex-
cep is nimi um casibus, qui composi ionis, si e dispensa-
ionis emediumnon admi un u po e, con ugii sac amen-
um; quod cum, non solum apud La inos e
G æcos,
sed
V. n°° 82 e sui .
— 273 —
e iam apud i 'clelcs e in icleles exis cc , a
se e i a e
cano-
/zica, ei ca ilh^cl. eeecle e non 'ieebi . »
Mais la glose
nous di : «
Sic pale gi o l

ma imonio non habe
lo-
c ll)l )'ansac o ce c0mpOs? do,
UT CONTRA
.IíATRIJíONIUM
ALIQUOD STATLATL'R. »
E ce e in e p é a ion é ai eilsei-
g'nee pa uii g and nomb e d'au eu s i.
251. — Les di é ences peu -é e les plus no ables
exis aien en e le d oi omain e l'ancien d oi ançais,
ela i emen à la ansac ion su c imes e déli s.
Rappelons b iè emen les ègles du d oi omain : 1
0
La
ansac ion su déli s p i és es alable, sau l'in amie
qui appe le dé endeu pa cela seul qu'il a ansigé,
quand l'ac ion
su
laquelle il a ansigé é ai in aman e ;
?° la ansac ion su c imes p i és es nulle, l'accusa eu
es puni, e l'accusé, selon nous, es enu pou
con essas
e no é. d'in amie ; 3' la ansac ion su c imes publics
es nulle ; l'accusa eu es puni ; l'accusé aussi es puni
si la ansac ion in e ien ap ès que la pou sui e es en-
uagee,
excep é
dans les accusa ions capi ales, su les-
quelles il peu impunémen ansige ; il y a main enan
une excep ion géné ale, selon nous, pou l'accusa ion de
aux, su laquelle on peu ansige alablemen sans
a oi à c aind e aucune peine ' ni pou l'accusa eu ni
peu l'accusé".
— En d oi ge manique,
le
ondemen de ou e
►
Gonza s, su le chap. XI des Déc é ales,
L'•7;
pa e ua : De
ansi cl.;
Vinnius,
De ansac .,
chap. 4
,
, n° 12 ; oë ,
De ansacl.,
n
o
; C ego ius Tholosanus,
Syn agnia ju is, De ans.,
p. 3,
lib.
28,
e. ?,
n° 17 ;
U eeolus, De ansae .,
quws . 28, n° 32 e 36,
4
L'accusé se a cependan enu pou
con essus
e no é. d'in amie.
:j
N.
n'
s
no
e
sui
.
18
— 71 —
pénali é é ai l'idée de la engeance p i ée. Si donc la
ic ime d'un c ime consen ai à ansige a ec le cou-
pable, pe sonne ne pou ai pou sui e ce de nie . Ce e
engeance p i ée qui e ê ai dans les p emie s emps
des o mes b u ales, ne a da pas à se ans o me en
une épa a ion pécuniai e, la
co)2zpoSi Oie.
Peu à peu,
ce e composi ion, qui au débu n'é ai qu'une acul é
pou l'o ensé, ini pa de eni la peine p incipale de
ous c imes. O la composi ion n'é ai qu'une so e de
ansac ion conclue en e l'accusa eu e l'accusé de an
le juge. Il é ai donc na u ellemen pe mis aux pa ies
de ansige a an d'alle de an le juge.
Cependan , dès les p emie s siècles de l'è e ch é ienne,
on oi une pa ie des composi ions a ibuée au isc sous
le nom de
Md/on.
D'au e pa , ce ains c imes qui sem-
blaien ouble ou pa iculiè emen l'o d e public ,
comme l'incendie, le ap :, l'e usion de sang dans les
églises, é aien punis non seulemen de la composi ion,
mais aussi du Minium, c'es -à-di e une amende de (O sous
p ononcée au p o i du oi. On comp end dès lo s que la
loi salique in e di aux pa ies lésées de nui e aux d oi s
du isc en ansigean a ec les coupables. On
y
oi déjà
un ge me de dis inc ion en e l'ac ion publique e Fac ion
ci ile.
253. -- Ap ès que la p a ique eu consac é ce e dis-
inc ion en e l'ac ion publique e l'ac ion ci ile, les pa -
ies lésées ne pou aien en p incipe ansige que su l'ac-
ion ci ile. Mais les juges e les o icie s du minis è e
public pou aien ansige su
l
'ac ionpublique. Ce n'es
qu'à pa i du x i
e
siècle que ce e ansac ion su l'ac-
ion publique u in e di e aux magis a s. D'un au e
--- 275
cô é, l'o donnance de 1670 décide enco e que pou les
c imes non capi aux e non punis de peine a lic i e, les
pa ies lésées pou on empèche ou e pou sui e pa des
ansac ions conclues a ec les coupables.
b e , au x H
e
siècle, les pa ies lésées pou aien seules
ansige . Ce e ansac ion ne pou ai po e que su
l'ac ion ci ile, s'il s'agissai de c imes capi aux ou punis
de peine a lic i e ; elle pou ai é eind e e l'ac ion pu-
blique e l'ac ion ci ile, s'il s'agissai de ous au es
c imes. Ce e ègle sou ai une excep ion: on ne pou-
ai ansige su le c ime de aux, sous le p é ex e que
la ansac ion n'é an possible que su les c imes commis,
le aux qu'on considé ai comme un c ime successi don
la pe pé a ion se enou elai chaque ois que le i e al-
si ié p oduisai un e e , ne pou ai jamais ai e l'obje
d'une ansac ion. L'a icle 52 du i e II de l'o donnance
de j uille 1737 , ou en pe me an de ansige su le aux,
soumi ce e ansac ion à l'homologa ion de jus ice.
« Aucunes ansac ions, nous di ce a icle, soi su l'ac-
cusa ion de aux p incipal ou su la pou sui e du aux
inciden , ne pou on ê e exécu ées, si elles n'on é é
homologuées en jus ice, ap ès a oi é é communiquées
à nosdi s p ocu eu s ou à ceux des hau s jus icie s, les-
quels pou on ai e à ce éga d elles équisi ions qu'ils
juge on à p opos. » C'es l'o igine de l'a icle 249 du
Code de p océdu e ci ile, qui applique ce e disposi ion
seulemen au aux inciden .
5 . —
La ansac ion
a ec
la pa ie lésée ne me ai
pas l'accusé en pleine sécu i é : le minis è e public pou-
ai sou en le pou sui e pa l'ac ion publique, e dans
ce cas, la ansac ion aisai p ésume la culpabili é. Pou

-- ? G --
échappe à ce e conséquence, on imagina de ecou i à
la cession de d oi s. L'accusé ou e a un homme com-
plaisan qui achè e a les d oi s de la pa ie lésée e qui, au
lieu de che che à p ou e la culpabili é de l'accusé, Li-
che a d'é abli son innocence. Le plus sou en , c'es l'ac-
cusé qui paye le p ix de cession e les dépens, e c'es au
ond une ansac ion déguisée.
Les incon énien s d'un pa eil p océdé sau en aux
yeux : bien des c imes es en impunis ; le minis è e pu-
blic es sou en désa mé de an la collusion de l'accusé
e du cessionnai e. Pou a énue ces incon énien s, la
ju isp udence mi au d oi du cessionnai e les cinq es-
ic ions sui an es : 1° Il es suje à la con ain e pa
co ps, pou le payemen du p ix de la cession qui lui a
é é ai e; 2° on ne lui adjugeai poin la épa a ion, mais
seulemen
le
p ix de la cession ; 3° si les juges p ésu-
maien une aude, ils pei'ine aicn au cédan depon sui e
le c ime, malg é la. cession en embou san au cession-
nai e le p i qu'il a ai payé ; 4° le cessionnai e de ai
ou ni cau ion des dommages-in é ê s e des ais, qu'il
de ai paye en cas de pe e du p ocès; 5° dans le même
cas, il é ai puni de la peine de la calomnie I.
255. — En somme, les ègles de l'ancien d oi ançais
ela i es à la ansac ion su c imes e déli s é aien p o-
ondémen di é en es de celles du d oi omain. E ce
qu'il
y
a de ema quable, c'es que le c ime de aux, su
I V. Pou ou ce qui conce ne la ansac ion su c imes e déli s
dans l'ancien d oi ançais : Faus in Hélie,
T ai é de l'Ins uc ion
c iminelle,
9e
édi ., I , n°' 414 e sui . ; H, n'
es
576, 606 e sui .;
Chau eau Adolphe e Faus in Hélie,
Théo ie du Cocle pénal,
5 édi .,
I, p. 6; Sou da .,
T ai é géné al de la
Res
ponsabili é,
3
e
édi ., I,
p. 14i e 145 ; e les nomb eux au eu s ci és dans ces ou ages.
— 277 —
lequel, à no e sen imen du moins, la ansac ion é ai
pe mise pa excep ion en d oi omain, é ai p écisémen
clans l'ancien d oi ançais un c ime su lequel la ans-
ac ion é ai excep ionnellemen in e di e, ou ou au
moins soumise à une ce aine es ic ion.
256.
— Quan à la ansac ion su alimen s, elle é ai
en iè emen soumise aux ègles du d oi omain. Nous
n'en pa le ons clone pas da an age '
257.
— Res e la ansac ion su un es amen . Nous
a ons u qu'en d oi omain, on pou ai ansige , à no e
a is, mémo su un es amen don on ne connaissai pas
enco e les e mes (n°
s
128 e sui .). Dans l'ancien d oi an-
çais
;
de nomb eux au eu s oyaien une disposi ion p o-
hibi i e dans le ex e de la loi 6, D.,
De ams. II y
en
a ai même qui allaien jusqu'à in e di e aux pa ies de
enonce o mellemen , en ansigean , à la ep ésen a ion
du es amen . Mais ce n'es là, pou nous, qu'une ausse
in e p é a ion de la loi 6
1 V. T oplong,
Du Cau ionnemen e des T ansac ions,
pp. 617
e sui .) e les au eu s qui y son ci és.
V.
T oplong,
Op. ci .,
pp. 623 e sui .
CIIAPI
T
RE
II
DE LA
CA
P
ACIT
É
REQUISE POU
R.
TRANSIGER
258. — Il se ai op long de ace ici, mame som-
mai emen , ou es les ègles de capaci é adop ées aux di -
é en es époques de l'ancienne F ance. Je me con en e ai
done de pa le des mineu s en u elle.
Comme à Rome, l'áge de la majo i é é ai ixé en
gé-
né al
à ing -cinq ans. En No mandie cependan , la ma-
jo i é s'accomplissai à ing ans. En A ois e en Anjou
aussi, on é ai en p incipe majeu à ing ans, mais, jus-
qu'à ing -cinq ans, on é ai es i uable pou cause de
lésion I.
D'ap ès Po hie , le u eu a ai le pou oi d'aliéne
les meubles du mineu ?. Mais il ne pou ai pas aliéne
les immeubles'. Comme il ne pa le d'aucune capaci é spé-
ciale pou ansige , on es en d oi d'en conclu e que le
u eu pou ai ansige quand la ansac ion ne endai pas
à aliéne les immeubles du mineu , e qu'il ne le pou ai
pas dans le cas con ai e .
Po hie ,
T ai é de la P océdu e ci ile,
V pa ., chap. i , a .
II, I, n° 729.
2
T ai é des Pe sonnes e des Choses,
I
e
pa ie, i . VI, sec . i ,
a . III, § II, n° 166.
3
Ibidem,
n° 170.
á
On a quelque ois sou enu que Po hie é ai d'a is que le u eu pou-
ai ansige su les immeubles a ec l'assen imen de la amille e
— 279 --
D'ailleu s, que l'ac e émanâ du mineu lui-même ou de
son u eu , il é ai de p incipe que le mineu pou ai
demande la es i u ion en en ie pou cause de lésion,
e
Po hie énuin e exp essémen la ansac ion pa mi les
ac es con e lesquels le mineu é ai es i uable '. Pa
excep ion, les ac es de pu e adminis a ion ai s pa le
u eu échappaien à ce e es i u ion, e Po hie nous e-
p ésen e la en e ou l'acha , des choses mobiliè es comme
un ac e de pu e adminis a ion `'. Je se ais donc pen-
ché à c oi e que le mineu n'é ai poin es i uable con e
les ansac ions mobiliè es conclues pa son u eu . Ce
se ai une di é ence a ec le d oi omain
?5^). — Voilà du moins ce qu'enseignai Po hie .
Mais ce n'es pas ce qui é ai admis dans ou es les Cou-
umes. Ainsi les a icles .481 e 482
,
1
du p emie ex e
de la Cou ume de B e agne donné pa d'A gen é po -
aien :
A . 481. —
Tu eu ou cu a eu ne peu end e, ne
aliéne les hé i ages du mineu sans e conseil de plu-
sieu s des plus su /scons de ses amis e de la jus ice, qu'il
n'ai su isan e cause e déc e de la
Cow'.
l'au o isa ion du juge (.Icca ias,
Thèse,
p. 218; Jaube ,
Thèse,
p. 445)
Ceci me semble une e eu . Il es ai que Po hie pe me ai au u-
eu d'aliéne des immeubles du mineu a ec les o mali és don on
pa le, dans le cas : 1° où les c éancie s oulaien saisi les immeubles
du mineu ; 2" où l'on ne pou ai acqui e les de es a ec les
épa gnes du mineu (T ai é
des Pe sonnes e des Choses,
P
'
°
pa ie
li .. VI, sec . IV, a . III, § II, n° 172). Mais cela n'a aucun appo a ec
la ansac ion. V. aussi Doma ,
Les Loi ci iles,
li . IV, i . VI,
sec . II, nos 24 e 25.
I
T ai é de la P océdu e ci ile,
V
e
pa ie, chap. 1 , a . II, § I,
n° 731.
2
Ibidem,
n° 733.
s
V. n° 134, no e.
Dans le
Nou eau Cou umie géné al,
IV, p. 318, ces a icles
po en les numé os 485 e 486.
-- 286
gage sui an à celui qui éclame a la chose : « Je p é-
ends ê e p op ié ai e de la chose. Mais, en adme an
même que je ne le sois pas, j'ai acquis pa la ansac ion
la p é en ion de mon ad e sai e. Je c oyais alo s que si,
pa hasa d, je n'é ais pas p op ié ai e, c'é ai mon ad-
e sai e qui é ai p op ié ai e. Je possède la chose de-
puis ce e ansac ion pendan le emps nécessai e pou
usucape (il au bien le suppose ). Donc, aujou d'hui,
ous ne pou ez, de ou es maniè es, me éclame la chose
don ous ous p é endez p op ié ai e. »
Quan au poin de ue des d oi s se42neu iaux, du e-
ai ligna ge e de la ques ion de sa oi si la chose es
p op e ou acquê , la ansac ion pa elle-même ne con-
s i ue pas une mu a ion. Seulemen , le seigneu , l'hé i ie
ou le conjoin peu en p é end e due la ansac ion a
opé é la ansla ion de p op ié é; clans ce cas, ils de-
on p ou e que la chose n'appa enai pas au posses-
seu ac uel, e qu'il l'a acquise pa la ansac ion. Alo s,
mais alo s seulemen , ils peu en pe ce oi des d oi s
seigneu iaux, exe ce le e ai li ;nage ou considé e
le bien comme acquê 1.
965. -- Voilà ce qui me semble incon es able. C'es
aussi, à mon sen imen , l'idée des ju isconsul es omains,
bien qu'ils ne ussen jamais appelés à s a ue su les
ques ions de d oi s seigneu iaux, de e ai 11 'na(c e
de p op es ou acquê s. Si les au eu s de l'ancien d oi
ançais sou enaien , les uns que la ansac ion é ai ou-
jou s ansla i e, les au es qu'elle é ai oujou s déela-
a
He ë sou enai
à peu p ès la même hèse au poin de ue
du quin
(Théo ie des Ma iè es Jéoddles e censuelles,
III, p
h
.
133
e 134).

— 287 —
a i e, c'es qu'ils a aien su ou en ue les d oi s sei-
gmeu iauL, e l'e o de la majo i é des ju isconsul es
endai à exemp e la ansac ion de d oi s seigneu iaux,
plus ou moins lou ds, en la considé an comme décla a-
i e. Ce e o n'a ai ien que de louable, mais au poin
de ue ju idique, il é ai inexac de di e
.
que la ansac-
ion é ai oujou s décla a i e
i
.
Il au ema que , du
es e, qu'a ec mon s
y
s ème, on pou ai a i e bien sou-
en au mkne ésul a , ca je soume s la pe cep ion de
d oi s seigneu iaux à la condi lion de p ou e que la ans-
ac ion a ai éellemen pou e e de ansme e la p o-
p ié é, p eu e oujou s di icile en ai . Il au ema -
que , d'au e pa , que les pa isans de la ansac ion dé-
cla a i e adme aien aussi la possibili é de p ou e la
aude qui au ai pou bu de déguise une en e, pa
exemple, sous le man eau d'une ansac ion.
c
hou e la di -
é ence en e ce sys ème e le mien es que, dans ce sys-
ème, on exige la p eu e de la mau aise oi, p eu e di -
icile que, moi, je n'exige pas
Il
es
à no e que l'un des pa isans de l'e e décla a i de la ans-
ac ion, d'A gen é, di o mellemen :
T a.nsi je e nelui ( u o )
juo.d liena ionem con ine ... T ansac ioni ines aliena o
(sous
l'a . 4
,
82 de la Cou (lime de P e agne), lo squ'il n'a pas de p éoccupa ion
liscale, mais quand il s'agi de dé e mine le pou oi du u eu e du
cu a eu .
Poli (T ai é
des Re ai s,
pa . I. chap.
►
, ;u . III, ? Y,
n^
11 1), d'ap ès la Cou ume du Maine, a icle 370, p ésume une
aude dams le cas on l'une des pa ies achè e la p é en ion de l'au e
mo
y
ennan << une somme équi alen e à peu p ès à la aleu de l'hé i-
age. >>
C'es
aussi l'a is d'ile é (Thúo ie
des Ma iè es éodales
e cc ?sw
e
lli
e
s,
p.
132
,
). Mais cela me semble assez a bi ai e, ca le
p ix que l'une des pa ies paye a l'au e dépend non seulemen du
bien-l'ondé ou du mal- ondé de leu s p é en ions espec i es usais
aussi du dési plus ou moins a den de ga de la chose e de bien
d'au es ci cons ances.
NV V
66. -- Les anciens au eu s, quelle que à l'opinion
qu'ils sou enaien , oulaien s'appu
y
e su des ex es du
d oi omain. Ainsi, pou sou eni que la ansac ion
é ai pu emen décla a i e, ils in oquaien ce e assimi-
la ion adi ionnelle de la ansac ion e de la chose ju-
gée, que j'ai essayé de édui e à sa jus e aleu (n"
S
178
e sui . ), e no ammen la loi 20, C.,
De ans.
La ans-
ac ion, disaien -ils, es assimilée au jugemen ; o , le
jugemen es décla a i ; donc la ansac ion, elle aussi,
doi ê e décla a i e. Beau syllogisme, qui se ai i é u-
able, si la majeu e é ai exac e, ce qui n'es pas, mal-
heu eusemen pou ces au eu s 1.
267. — Tous les au eu s, sans dis inc ion d'opinion,
s'appuyaien su la loi 33, C.,
De anse,
qui anche la
ques ion de ga an ie. Je comp ends enco e que les au-
eu s pa isans de la ansac ion décla a i e l'in oquaien
à leu appui, ca , en somme, le ex e nous di qu'il
y
au a
ga an ie pou la chose non li igieuse, mais poin de ga-
an ie pou la chose li igieuse. Mais, ce que je ne com-
p ends pas, c'es que les pa isans de
e i
ansla i de
la ansac ion l'in oquaien , eux aussi, e disaien qu'il
y a ai lieu à ga an ie, quand, du moins, la possession de
la chose li igieuse changeai de main, p obablemen
pa ce que le ex e semble suppose le cas le plus o di-
nai e où la chose es e en e les mains du possesseu
2.
A gumen
a con a io,
qui es oujou s dange eux, mais
qui l'es ou pa iculiè emen ici, ca il s'agi de con-
4
Je appelle qu'en d oi omain, ce e assimila ion é ai exac e, à mon
a is du moins, même au poin de ue de l'usucapion, ca on pou ai
usucape
p o juclica o
comme
p o l ansac ione
(n°' 174 e sui .).
Ti aqueau,
loc. ci .
— 289 —
du e de ce que le ex e décide pou le cas o dinai e,
qu'il au décide le con ai e dans les au es cas.
268. — Mais je ais main enan plus loin, e je con-
es e même aux pa isans de l'e e décla a i de la ans-
ac ion, le d oi d'in oque la loi 33, pa la aison que
j'ai indiquée en ai an de no e ques ion en d oi o-
main (n
o
177). Je la appelle en quelques mo s : Pou -
quoi
y
a- -il lieu à ga an ie, quand c'es de la chose non
li igieuse qu'on a é é é incé? pa ce qu'on c oyai que
ce e chose appa enai à son ad e sai e e qu'il n'y a ai
aucune con es a ion su ce e chose. Pou quoi n'y a- -il
pas de ga an ie, quand, au con ai e, l'é ic ion a lieu de
la chose li igieuse méme ? pa ce que c'es jus emen à
cause de l'ince i ude du d oi que la ansac ion es in-
e enue ; e que l'é incé p é endai ê e lui-même p op ié-
ai e de la chose. La ques ion de sa oi si la ansac ion
es décla a i e ou ansla i e n'a ien à y oi .
— Ainsi, selon moi, la ansac ion peu ê e con-
sidé ée comme ansla i e, quand on ien de démon e
que celui à qui la chose a é é a ibuée pa la ansac ion
n'é ai pas p op ié ai e, mais dans ce cas seulemen . J'ai
déjà indiqué quelques-uns des p incipaux in é ê s p a-
iques de ce e dis inc ion. Je les ep ends b iè emen ,
ca c'é aien là des e e s les plus impo an s de la ans-
ac ion.
•
1°
DES DROITS SEIGNEURIÀU1. -
Quand la chose su la-
quelle on a ai ansigé é ai un ie , d'ap ès le sys ème de
la ansac ion ansla i e, le seigneu a ai le choix en e
la pe cep ion du d oi de quin e l'exe cice du e ai
éodal; il n'a ai aucun de ces deux d oi s dans le sys-
19
— 290
ème de la ansac ion décla a i e; en in, d'ap ès mon
sys ème, il a ai ces d oi s, à la condi ion qu'il p ou â
que son assal n'é ai pas p op ié ai e du ie a an la
ansac ion. Quand il s'agissai d'une censi e, le seigneu
a ai seulemen le d oi de pe ce oi le p o i de en e ou
lo s e en es, a ec la dis inc ion que nous enons de
oi .
270.
— 2° Du
RETRAIT LI NAGER. -
Quand un pè e de
amille a ai aliéné un bien de amille à un é ange , ses
pa en s a aien le d oi de se subs i ue à l'acqué eu au
moyen de ce qu'on appelai
e ai lign«ge .
Quand la ansac ion po ai su un el bien, le e ai
lignage s'exe çai , oujou s a ec la dis inc ion que
nous a ons ue.
271.
-- 3° DES
BIENS PROPRES OU ACQUÊTS. -
La dis-
inc ion des biens en p op es e acquç s exis ai à deux
poin s de ue di é en s : i° Au poin de ue de la succes-
sion, les biens p op es é aien les immeubles que le
de
cujus
a ai acquis pa succession d'un pa en ou pa dona-
ion d'un ascendan , e les au es biens é aien ous ac-
quê s : l'o d e successo al n'é ai pas le même pou les
deux ca égo ies de biens ; 2° au poin de ue de la com-
munau é en e époux, les p op es é aien les biens qui ne
ombaien pas dans la communau é; andis que les ac-
quê s ou conquê s
1
é aien ceux qui
y
ombaien . A ces
deux poin s de ue, la ansac ion su -un p é endu p op e
a ai pou e e de le ai e ombe clans la ca égo ie des
acquê s, si elle é ai ansla i e.
4
Au e ois on employai oujou s le mo
conquê s
en ma iè e de
communau é.
— 291 --
272. — La ques ion de sa oi si le g e é de subs i u-
ion pou ai conclu e des ansac ions opposables aux
appelés é ai o con o e sée dans l'ancien d oi an-
çais. Mais la majo i é des au eu s décidai que bien que
le g e é n'eû pas le d oi d'aliéne , il a ai le d oi de
ansige su un p ocès sé ieux'.
Ce e libe é laissée au g e é de ansige su les biens
cha gés de subs i u ion n'é ai pas sans incon énien s
g a es pou les appelés. Aussi l'o donnance de 1747,
i e 2, a icle 53, in -elle limi e le d oi du g e é :
« Les ac es, di -elle, con enan des désis emen s, ansac-
ions ou con en ions qui se on passés à l'a eni en e
celui qui se a cha gé de subs i u ion, ou qui l'au a e-
cueillie, e d'au es pa ies, soi su la alidi é ou la du-
ée de la subs i u ion, soi su la liquida ion des biens
subs i ués, e des dé ac ions, soi pa appo aux
d oi s de p op ié é, d'hypo hèque, ou au es qui se aien
p é endus su lesdi s biens, ne pou on a oi aucun
e e con e les subs i ués, e il ne pou a ê e endu au-
cun jugemen en conséquence desdi s ac es qu'ap ès
qu'ils au on é é homologués en nos Cou s de Pa lemen ,
ou Conseils supé ieu s, su les conclusions de nos p o-
cu eu s géné aux ; ce qui se a. obse é à peine de nul-
li é. »
En ce sens : Rica d,
T ai a des Subs i u ions,
pa ie II, chap. iii,
n° 90; Cochin,
Œu es,
. IV, pp. 306 e sui ., qui ci e Pe eg inus,
De Fideico nmissis,
a . ? n
0s
81 e sui .; e les au es au eu s ci es
pa T oplong,
Des T ansac ions,
n° 101.
V. le commen ai e de ce a icle dans Fu gole,
ole,
Œu es com-
ple es,
. VII, pp. 466 e 467.

CHAPITRE
IV
DE LA RESCISION DE LA TRANSACTION
273. — Nous a ons u qu'en d oi omain, la lésion
n'é ai jamais une cause de escision de la ansac ion
pou les majeu s (n
o
225 e sui .).
Dans l'ancien d oi ançais, on adme ai géné ale-
men la escision des ac es à i e oné eux po an su
un immeuble, pou cause de lésion d'ou e-moi ié, e on
l'é endai sou en à la ansac ion, pou laquelle il
y
a ai cependan con o e se.
Cha les
IX,
pa son édi du mois d'a il 1561, in e -
di o mellemen la escision de la ansac ion pou
cause de lésion : « .... A ons pa ces p ésen es con i mé
e au ho isé, po e ce édi , con i mons e au ho isons
ou es ansac ions, qui sans dol e o ce se on ai es e
passées en e nos subjec s majeu s dans des choses qui
son en leu comme ce e disposi ion. Voulons e nous
plain , que con e icelles nul ne soi ap ès eceu souz
p é ex e de lésion d'ou e-moi ié de jus e p ix, ou au e
plus g ande quelconque, e ce qu'on di en la in
Bolus e
ipsa :
mais que les juges e l'en ée du jugemen , s'il n'y
a au e chose alléguée con e icelles ansac ions, clé-
bou en les impé ans des le es de l'e e e en é ine-
men d'icelles, .e les décla en non ece ables. »
Ce e o donnance ne u pas cependan
en egis ée au
293
Pa lemen de Fland e, e les a ê s de ce Pa lemen du
mois de décemb e 1688, du 28 jan ie 1698, e l'a ê
du G and-Conseil de Malines du 22 sep emb e 1702, es-
cindè en des ansaci ons pou cause de lésion
éno mis-
sime,
sous le p é ex e que ce e lésion équi alai à un
dol éel'. Ce e ju isp udence peu a ionnelle subsis a
jusqu'à l'a ê du même Pa lemen de Fland e, endu
ou es chamb es éunies le 24 ma s 1775, qui adop a le
sys ème de l'édi de Cha les IX. On ci e aussi en ce sens
un a ê du Conseil sou e ain de B aban du 31 j uille 1708.
4
V. L. 5, C.,
De dolo malo,
2, 21, e n
ps
226 e 227.
TABLE DES MATIÈRES
PREMIÈRE PARTIE
DE LA TRANSACTION EN DROIT ROMAIN
Pages
CHAPITRE I.

— No ions géné ales. — Dé ini ion, ca ac è es
e p eu e de la ansac ion

1
CHAPITRE II. — Des l'o mes de la ansac ion
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34
SECTION I. —
Du D oi obje de la ansac ion
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34
§ I. — Du D oi non dédui
in judicium

34
§
I1. --
Du D oi dédui
in judciui n

51
SECTION I1. —
Du D oi nou eau qu'on eu c ée pa la
ansac ion
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58
CHAPITRE III. — De l'obje de la ansac ion


85
SECTION I. —
Des ques ions d'é a


85
SECTION I1. —
Des c imes e déli s

94
§ I.
— Des
delic a p i a a

95
§ II.
— Des
c imina p i ala

96
§ III.
— Des
c i nina publiea


99
SECTION III. —
Des ac ions
(lu e in i ia ione duplan u .

121
SECTION 1V. —
Des alimen s
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126
I. — Condi ions nécessai es pou qu'il y ai lieu
d'applique le séna us-consul e
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126
Il. — Du magis a compé en e de son o ice
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132
III. — Conséquences du dé au d'au o isa ion
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134
SECTION V. —
Des d oi s ésul an d'un es amen
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138
CHAPITRE 1V. -- Des pe sonnes qui peu en ansige
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144
SECTION I. --
De la capaci é de ansige
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144
§ I.
— Des pupilles
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145
§ II.
— Des mineu s de ing -cinq ans
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148
§ III.
— Des p odigues
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151