x'4 L b Í

'^, , ^,
LES LIVRES FONCIERS
ET LA
RÉFORME HYPO'T'HÉCAIRE
ÉTUDE HISTORIQUE ET CRITIQUE
SUR LA PUBLICITÉ DES TRANSMISSIONS IMMOBILIÈRES
EN FRANCE ET A L'ÉTRANGER
DEPUIS LES ORIGINES JUSQU'A NOS JOURS
OUVRAGE HONORÉ PAR LA
FACULTÉ DE DROIT DE PARIS
D'une récompense de trois mille
francs
(Concours Rose
de
W
I
).
).
I' A
R
EMMANUEL BESSON
Sons-Chef à la Direction Générale de l'Ein
•
e i_st,renient.
PARIS
J. DELAdOTTE, ÉDITEUR
85,
BOULEVARD SAINT-M1CHE1.,
85
1891

P
i
1F
J
CE

La Faculté de droit de Paris
avait mis
au
concours,
pour le prix Mossi de 1890, un sujet tia
_
i^=
des
préoccu-
pations

-
pations du moment. Il s'agissait de
rechercher
it
la
lumière de l'histoire et; du droit com
_par
s
i
, quel serait
le meilleur régime de publicité en matière

-t
_
ran _
missions de la propriété foncière el
de
con
s
t l u i,.,
i
s
de droits réels immobiliers. Les concurrents éta.ie:1!
expressément invités à explorer le champ des lé,2isla-
tions étrangères et à caractériser, notamment,
les
pro-
cédés de
l'Act Topv
è
en.v
,

et du systèmermanique4
Telle est la question que je me suis propoos d'élu---
eider plutôt que de résoudre. A ne prendre
conseil
que
de moi-même, j'aurais hésité à soumettre au jugement
du public un essai dont, mieux que personne, je vois
les imperfections
et les défauts. Mais les savants juris-
consultes de l'Ecole de droit m'ont délivré de
ce
scru-
pule, moins encore par la distinction qu'ils m'ont si li-
béralement décernée, que par leurs encouragements,
plus précieux que la récompense elle-même : « Nous
ne pouvons que louer la méthode de l'auteur, a dit le
rapporteur du concours ; nous donnons aussi notre
entière approbation à la partie où il expose, avec sa-
g
acité, les dispositions de la loi française et les criti-
q
ues qu'elles appellent. Quant au droit des autres pays,
il le connaît et comprend le parti qu'on en peut tirer pour
leroblème
vers lequel il chemine... Constatons que
p

q
l'histoire du droit français est bien traitée, et recom-

PRÉFACE
VI
mandons spécialement aux personnes que ces questions
p
intéressent la dernière partie de l'ouvrage, celle où se
déroule la législation idéale présentée par l'auteur. Tout
g
le monde n'adoptera pas, à cet égard, ses opinions :
car le système dont il entrprend la défense reproduit
Y

p
les traits essentiels de
l'Ace Toïrens,
et on sait quel-
les objections soulève le régime australien quand on
J
veut l'étendre aux pays de l'Europe. Mais ceux mêmes
qui n'auront pas été convaincus rendront justice à
l'habileté de l'argumentation, au sens pratique de l'au-
teur et au souci constant de l'équité, qu'il manifeste
dans son projet. »
Un pareil suffrage est trop au-dessus de notre ap-
préciation personnelle, pour que nous nous permet-
tions de l'interpréter. Tout ce que nous voulons en re-
tenir,
c'est l'espoir que notre oeuv
re

ne restera pas tout
à fait illusoire et. qu'elle ajoutera quelques données
instructives au dossier de l'enquête h}pothécaire. Si
faih!e que sois: noire apport, il n'en coopérera pas moin
. la.marche ascendante des idées. Certes, nous ne pré-
,
tenions pas apporter une formule inédite, ni frayer
une
voie
nouvelle. l a été publié sur la matière d'inté-
ressantes études, très consciencieusement élaborées et
où l'on trouve d'utiles indications. Notre objectif n'est
pas (le faire mieux que nos devanciers, mais de faire
autrement. Parmi les livres nombreux qui touchent à
la revision h
y
pothécaire, les uns n'envisagent guère
que le côté administratif de la réforme et relèguent la
g
doctrine au second plan ; les autres, d'une allurelus
p
dogmatique, s'isolent trop volontiers dans la théorie
pure et ne font qu'effleurer les détails techniques de la
q
réorganisation projetée. Nous avons essayé de concilier
Y
ces deux méthodes, d'unir la pratique à la théorie, d
.,

p

q

de
maniere a mettre les principes en relief, tout en faisant

PRÉFACE

VII
une large part aux questions qui sont du ressort des
spécialistes.
Il me paraît inutile de montrer ici le lien qui
ui rat-
et

q
ache les diverses parties de ce livre et d'en analyser la
y
structure ; c'est un soin que je laisse à la sa
g
acité du
lecteur. Je dois toutefois avertir que cet essai ne ré-
pondra pas à l'attente de ceux qui y chercheraient un.
écho des polémiquesui se sont élevées autour de la
q
réforme hypothécaire. Notre préoccupation la, plus
constante a été d'exclure de ce
livre
les sté: ui tes
Pt
-mi
i o---
verses, les théories préconçues qui relèvent; de
re
n
_

-pi
risme plutôt que de la doctrine. C'est un a
g
i
y
io î
de
i^
science sociale, a écrit Herbert Spencer, que, pour Li
^^

y
observer et rte pas se tromper dans ses conclusions, on
doit s'affranchir aussi complètement que possible des in-
térêts, des préjugés et des sympathies k inaué
_
s des chose
s
ambiantes, enfantés par le milieu mo i e

-
tue
l. Il est indispensable de posséder
théorique qui est prête à reconnaître imi o,4,Pe ité
partout où elle se présente. Tel est le principe qui m'a
dirigé dans mes recherches. J'aime à pe
=
th,er que
les
partisans de la publicité par la transcription ne s'oil`en.-
seront, ni de l'indépendance de ma critique à l'égard
de la législation française, ni de la franchise de mon
adhésion au système du livre foncier. Du moment ()il
les formes actuelles du droit français me paraissaient
d'une fragilité trop grande pour supporter le poids
d'une réforme intégrale, j'aurais eu mauvaise grâce à
ne pas élargir le cercle de mon enquête et à rejeter les
riches matériaux que m'offraient
l'Ace To,v ens
et les
régimes de publicité germaniques. Aussi bien je n'ai eu
g
qu'à
.,
u'à me louer de cette excursion hors des frontières
traditionnelles de notre droit. Plusieurs magistrats et
b
jurisconsultes étran
g
ers, parmi lesquels nous nous plai-

sons à nommer avec reconnaissance MM. Barkowski,
Guntzer, Kaulla, Van Bemmelen, nous ont prouvé, par
leur gracieux empressement à nous aider de leurs con-
seils, que la science est le rendez-vous fraternel de tous
ceux que préoccupent les destinées de l'humanité et
qu'obsède l'énigme de l'avenir.
Je ne sais ce qu'il adviendra de ce livre ; mais, quelle
qu'en soit la fortune, il me restera toujours l'intime
satisfaction de n'avoir rien négligé pour ne pas trom-
per le lecteur et ne pas me tromper moi-même.
Sachant l'insuffisance et le danger de l'érudition de se-
conde main, j'ai demandé auxsources et aux documents
originaux les principaux éléments de cette étude de
droit comparé. Il est vrai que cette méthode prudente
a ses inconvénients : au travail desséchant de l'abstrac-
tion, la pensée abandonne quelque chose de sa sponta-
neéité et de
sa
vivace native . Plus d'une fois, nous
w
ons ù sacrifier les vailles élégances de la forme aux
néceess tés de i'ar
g
umentation juridique. Mais nous
sommes moins soucieux de plaire au lecteur que de
mériter son estime. L'auteur ne regrettera ni son temps,
ni sa peine, s'il lui est donné d'aplanir les obstaclesue
q
le
svsteme des livres fonciers rencontre sur sa route
et de contribuer, dans la mesure de ses faibles moyens,
Y
à l'oeuvre de vulgarisation que nos maîtres en écono-
mie politique, M M. Cauwès, Yves Gu
y
ot et Lero -Beau-
Guyot

y
lieu, ont si magistralement inaugurée.
Emmanuel
BESSON.
Paris,
1
er
mai
'1891.

LA RÉFORME HYPOTHÉCAIRE
CHAPITRE PRÉLIMINAIRE
FONDEMENT ET JUSTIFICATION DE LA
PUBLICITÉ
TRANSFERTS IMMOBILIERS
Dans l'ancien droit, la propriété foncière était fondée sur
principes qui ne sont plus ceux de notre tei s.

uré
e

p
n
-
culte des ancêtres, placée sous la garantie
de l'autel et Ji f
4
•

,
la terre était alors considérée comme le
plusht
,•,•
religion, de la cité et de la famille. C'était
la prop1...
q
. té
p
ii
lence,
d'où découlaient tous les autres
biens :
on
1,1
iuh
pure, de sainte (i), de très grande et très lionne (
4
).

Auss;,
plupart des législations primitives nous apparaisent-elles
nées par la pensée de maintenir dans chaque famille les fond-, de
terre qui constituaient, avec les troupeaux
et les instruments
de
labour, les éléments essentiels du patrimoine familial (3). Lors-
qu'elle n'était pas frappée d'une inaliénabilité absolue ,
,
4,
la
propriété foncière ne pouvait changer de mains qu'avec la
plus
grande difficulté. Pour devenir valable, le transfert exigeait la
sanction de la communauté domestique; il était, de plus, surchargé
d'un
grand nombre de formalités et d'actes symboliques destinés,
(1)
Tite-Live,
1, 24.
(2)
«
Fundus optimus maximus. »
(Festus et Cic., pro Corn. Balbo.)
(3)
Voyez ici Sumner
Maine,
Eludes sur l'ancien droit et la coutume pri-
mitive,
p. 335 et 458; — James Muirhead,
Introduction historique au droit
privé de
Rome,
sect.
14, p. 82, note 27.
(4)
Cette
prohibition était écrite
dans les lois de Sparte, de Locres, de
Leucade.
(Aristote,
Politique,
II, 3,4 et 7 ; VI, 2 et 5.) Telle est encore, de
nos jours, la théorie de l'Inde et des Slaves méridionaux. (kovalevsky,
Ta-
bleau des origines de la famille
et de la propriété,
p.
122.)
1
e
C
•
!
reee ee.)

2

CHAPITRE PRÉLIMINAIRE
non seulement à attester solennellement l'existence de la trans-
mission,
mais
.aussi à entraver la libre circulation des biens.
Ce caractère de propriété éminente et privilégiée, que la terre
avait clans les temps antiques, reparaît, plus près de nous, dams
la période du moyen-âge. Le trait distinctif du régime foncier de
1
cette époque, c'est l'idée de souveraineté associée à celle de la pro-
priété d'une portion
du
sol. La terre devint l'attribut essentiel de
la puissance féodale. Nulle terre sans seigneur, nul seigneur sans
terre : « Le système féodal, nous dit Michelet, était comme une
religion de la terre. Le seigneur craignait tellement d'être pris
pour un homme sans terre qu'il portait sa terre avec lui, peinte
sur son écu (1). » Or, l'intérêt des vassaux comme celui du
seigneur exigeait que
le
fief, base de l'organisation sociale, ne pût
se démembrer et conservât son indivisibilité première. Ainsi que
le fait
,
justement remarquer Sumner Maine, « dans cette période
de
violence universelle, tout le monde aurait souffert de la division
Diu
fief, tout le monde gagnait à sa consolidation (2) ». De là les
règles féodales qui tendaient, les unes à concentrer la propriété fon-
cière dans les m êmes mains, les autres à restreindre la liberté des
^
.el- <, g s. A +Tee é
j
»I ue o?`` il n'y avait de sécurité que pour le
;lus }^n
_
14^^:,
'
:7
*
^^ les o

pit
npu!atlons
et
racoles
aiiquaient
de caal, par-
5
.
ois

de
moyens
d'existence,
il
ne
pouvait
guère être question
(l'organisa' le droit, foncier dans
Li
n

s
ens
conforme aux exigences
é
considérée,
de nos
sc)c"
^^
r
-
+
^ : ÿ
modernes.
La.
terre tait
consideree,
non
comme
un objet d'échange et un instrument de crédit, mais comme une
source de force et, de dure
e pour les familles groupées autour du
se i«'neur féodal, leur chef et, protecteur naturel.
Trl
ii et,
pi us le rôle assigné, dans le monde moderne, à la
p-o
i
yîété foncière. La terre s'est démocratisée, elle n'assure a son
i°' aucune pr é=.ininence, elle n'est, qu'un objet de revenu
et de placement de capitaux. Avec, le progrès de la civilisation, la
propriété immobiliiffe s'est d^
^^g ag
t^
e, en partie, des entraves qui
rendaient autrefois impossible la complète exploitation des forces
productives du sol. Elle n'a désormais qu'une fonctionurement
économique, celle de circuler librement et 1 e

^'p
c- c procurer

uI
eI à son pos-
sesseur le crédit nécessaire. C'est à ce point de vue, bien
différent
de celui sous lequel on l'envisageait dans le passe, que la ro-
priété foncière est appelée à contribuer à la

1

P
prospérité des familles.
(1)
Origines du droit fran
ç
ais,
p. XXXVII,
(2)
L'ancien droit,
p.
223
a

FONDEMENT ET JUSTIFICATION DE
LA. PUBLICITÉ

3
et au bien-être général. L'amélioPation de la terre provient, en pre-
mier lieu, de l'activité des échanges qui la font passer des mains
d'un possesseur indolent ou inhabile à celles du propriétaire
entreprenant et avisé. Mais l'accroissement de la valeur des
immeubles ne résulte pas seulement de leur libre circulation, il
dépend aussi du développement du crédit territorial. Autant il
serait dangereux de donner artificiellement du u crédit ià un agri-
culteur déjà couvert de dettes, autant il est, profitable de mettre
à la disposition du propriétaire foncier les capitaux dont il a
besoin pour agrandir son domaine, subvenir aux. dépenses d'amé-
lioration et appliquer la culture intensive. Relever la valeur et
le
crédit de la terre, transformer la propriété des

s en, i.iu
objet facilement négociahle et, comme tel, susceptil ie d

appro-
prié au mieux des exigences sociales de notre é poq
-
uhc
.,oi.l
semble-t-il , sinon le dernier mot, du moins l'objectif i i i1M; t.
d'un bon régime foncier.
Mais l'expansion de la richesse foncière et du crédit réel est
essentiellement subordonnée \ la sécurité des tŸ ansactt.ons imnio
bilières. Pour que le propriétaire trouve dos acquéreurs ou
dl^^:P
bailleurs de fonds, il faut que les tiers aient le. co
ri a
ud
_
o
de
fL^ire,
en achetant ou en prêtant sur hvpothéqu e ; i
n

há
`^ ^' ^ _?
^

a i^
le d !'
leurs capitaux. Si le capitaliste craint de voir sou
rc

c u .
1
"c9s.
g
de son acquisition lui échapper, par l'effet d'une éviction don
t

e
cause lui est actuellement inconnue, il refuse son concours
u.
propriétaire foncier ou ne le lui accorde
qbl' t
des conditions très
dures. La facilité des emprunts et le bon marché de l'intérêt, sont
moins favorisés par l'abondance des capitaux en
gete
d'un emploi.
fructueux que par la sûreté des garanties offertes aux prêteurs.
C'est qu'en effet l'intérêt de l'argent s'anal
y
se en deux éléments.
distincts. Il comprend, d'abord, le revenu naturel du capital et,
en second lieu, la prime d'assurance contre les dangers du place-
ment. Le taux de cette prime se mesure au
degré de
confiance
que l'emprunteur inspire au capitaliste. Il s'atténue, lorsque
le
préteur peut compter sur un remboursement facile de sa créance;
il s'élève, si les possesseurs des capitaux risquent de les perdre
en les prêtant. Ainsi, à l'époque la plus turbulente du moyen
âge, au
xm
e

siècle, si les banquiers juifs et lombards prélevaient
tin intérêt de
20
p. i oo pour les prêts en
argent (i), c'est qu'il
(1) Dans le
Rheingau,
le taux de l'intérêt était de 60 à 70 p. 400.

It
mt
mel
quea
sürett
1érpà
Pour s
der,
fi
demí.s1e
214p.
delfié
fo
u
.
8 ^
rea,
ti
4

CHAPITRE PRÉLIMINAIRE
n'y avait alors pour les capitalistes pas plus de sécurité
du
côté '
y

1

p

^ la personne des emprunteurs.
des institutions que relativement

p
-

même,

^

en Égypte,
te on prête au taux de
De nos jours même, en Turquie, c

g,
p

p

Y`i,

$
20,3o et 4o
p
.

'
oc). L'exagération de ce
taux s'explique par le peu

^p^0
de confiance des prêteurs; c'est la prime d'assurance contre le ris-

tif.
que qui en constitue le principal élément. Si l'on veut que cette
Í
I

i

1

p
rime devienne insignifiante et que le taux des placements n'ait
e
p
d'autre régulateur que l'abondance et la productivité des capi-

fie
taux disponibles, il n'y a qu'un parti à prendre, c'est de fixer

,51,
' ssi ette de la propriété foncière de garantir aux acquéreurs la
l'assiette

1

1

^

^

^
solidité de leurs titres, aux prêteurs la stabilité de leur gage. La
questiondu crédit immobilier et celle de la consolidation de la
propriété foncière sont solidaires l'une de l'autre, elles dérivent

S^,
propriété
d'un
principe con.U11Un
et elles tendent au même but.. La propriété
ne peut prospérer entre les mains cle ses possesseurs qu'à la con-
dition de demander au crédit réel les ressources nécessaires. Réci-
proquement, le crédit territorial ne saurait se développer s'il n'a
polir point
d'appui la garantie immuable du droit de propriété.
Or, -no

que la propriété soit fermeraient assise, pour qu'elle
ait un t,iti'e d'établissement indiscutable, il faut que la loi
foncière
permette, per son organisation méine, la vérification préalable du
droit c
[
ue peut avo d'aliéner on d'lly potliègtler son bien la per-
sonne qui désire le faire. Les tiers ne contracteront avec sécurité
qu'autant cfra
`
il.; auront le
moyen de reconnaître, à un signe cer-
tain, le véi italble propriétaire de l'immeuble qui leur est offert
comme gage ors comme objet d'acquisition. Ce mo
y
en, qui s'est
présenté de Ks bonne heure à l'esprit de l'humanité, consiste dans
la publicité des transferts. Cette publicité, voulue ou non, se dé-
gageait., aux premiers â es du droit, des formes solennelles requi-
ses pour la validité des transmissions; elle résultait aussi , jus-
qu'à un certain point, de l'obligation généralement imposée à
l'acquéreur de fortifier son titre d'acquisitionar une possession
p

p
prolongée pendant un certain temps au vu et su de tout le mon-
de (1). Au
,
jourd'liui,le système qui tend à prédominer est celui de
l'enregistrement public de l'hypothèque et des transferts dero-
priété. C'est aux registres publics des bureaux fonciers

P

p

onciers que sem-
ble désormais dévolue la tâche de protéger les tiers contre
le dan-
n
(t) Dans l'antiquité comme dans les temps modernes, le

p
p
rinci al rôle
de la. possession est de corriger les défauts du titre d'acquisition.

FONDEMENT ET
JUSTIFICATION DE LA PUBLICITÉ

5
ger des causes d'éviction occultes, par la mise au grand jour des
actes et faits qui intéressent la condition juridique de la propriété
P
foncière. Les procédés d'enregistrement diffèrent suivant les di-
vers pays ; ils n'ont pas tous, i1 • s'en faut, la même efficacité au
point de vue de la consolidation de la propriété et de la sécurité des
tiers. Certaines législations contemporaines ont marché plus vite
que les autres dans cette direction ; mais celles qui sont restées en
arrière n'en suivent pas moins la même route et,
tôt
ou tard, elles
finiront par Atteindre le but où les entraînent les lois (le l'évolution
j
uridique.
Ce n'est point la France, nous élevons le reconnaître, qui a pris
l'initiative de ce mouvement. Sans doute, nous n'en sommes plus au
système de clandestinité du Code civil de 18o4. La
loi
du 3 mars
1855 et celle du
13
février 188
9
assurent, dans u
_
ne dies n. i:e très
appréciable, la publicité des transferts de la propi
°
iété onciere.
Ci
serait trop, assurément, de dire que, dans l'état actuel de notre
législation, il n'y a aucune sécurité pour celui qui
achète
un im-
meuble ou qui prête des capitaux. Mais, au
moins,
peut-ont Air-
mer que les tiers acquéreurs ou créanciers n'arrivent qu'empiri-
quement, par des procédés coûteux, lents et cc
^ii
plipes, à une
sûreté approximative; s'ils l'obtiennent, ce ii ^e t, que
0
;

i'z ce à
l'expérience des notaires et des conservateur-, de 3
i
1
pc
Uq ses.
Pour se rendre compte de l'état d'in í'ério ri té de notre i i t pie fon-
cier, il suffit de considérer les progrès accomplis en ioán s d'un
demi-siècle par les peuples de souche germmlannïc
l
lie. Partout oà
on l'expérimente, en Allemagne, son pays d'ori;.;'ine, comme
en
Australie, où il s'est implanté si vigoureusement, le système
des
livres fonciers fonctionne de manière à favoriser la rapidité
des
échanges et à conférer aux tiers une garantie entière et absolue.
Mais si la France n'a, jusqu'à ce jour, coopéré que
(aibleuicnt
à
la renaissance des formes de la
publicité
des transferts, peut-
être lui sera-t-il donné, en revanche, de rectifier et d'élucider les
nouvelles théories, de les dégager de ce qu'elles ont d'obscur ou
d'excessif, en un mot d'arrêter la formule définitive du système
de publicité dont sir Robert Torrens s'est fait le promoteur. Quand
nous n'assumerions d'autre tâche que de perfectionner 1'oeuvre du
législateur anglo-saxon, de dégrossir cette construction un peu
fruste, d'y faire circuler plus largement l'air et la lumière, non.;
ne contribuerions pas médiocrement au progrès de cc travail d'en-
semble qui s'opère autour de nous et qui, si nous ne nous trom-

CHAPITRE PRÉLIMINAIRE
ons prépare le prochain avènement d'un Code foncier interna-
P^ p P

P
tional. Cette délicate entreprise conviendrait on ne peut mieux
aux aptitudes de notre tempérament national, car elle mettrait en
j
eu la vivacité d'intuition, l'esprit de méthode et les facultés orga-
nisatrices qui sont la marque distinctive du génie français. L'opi-
nion publique
y
est dès à présent préparée. Il faut se reporter à
la célèbre enquête hypothécaire de i 841, pour rencontrer en
.France, sur la question de la publicité des transferts immobiliers,
un mouvement comparable à celui
qui
se manifeste aujourd'hui
dans les esprits. Discussions dans le sein des sociétés savantes,
création de commissions (le recherches et d'études, publications de
plus en plus nombreuses, propositions de loi émanées de l'initia-
tive parlementaire (i), tout concourt à démontrer que la question
est plus que jamais à l'ordre du jour et qu'elle réclame une
prompte solution. Jurisconsultes et économistes, publicistes et pra-
ticiens, il n'est personne qui ne reconnaisse la nécessité d'insti-
tuer dans notre pays un nouveau régime de publicité qui assure
complètement la
sécurité et
la facilité des transactions immobi-
lières, et transforme la terre en un instrument de richesse et de
crédit toujours actif et disponible.
Le plus sérieux obstacle que cette re
v
vision puisse rencontrer est
la difficulté de concilier les innovations projetées avec l'économie
générale de notre Code civil. Que deviendront les théories légales
de la possession , de la prescription acquisitive, de la rétroactivité des
résolutions, de l'hypothèque légale des incapables, dans un système
qui subordonne l'acquisition de la propriété foncière et des droits réels
immobiliers au formalisme de l'enregistrement public ? Ces bran-
ches importantes de notre droit, qui occupent dans la jurisprudence
actuelle une place si considérable, ne seront-elles pas condamnées
à s'étioler et à périr au contact des nouvelles formes de publicité?
L'objection est grave, mais il ne faudrait pas s'en exagérer la por-
tée. En quelque haute estime qu'on doive tenir l'oeuvre du lé
gis-
lateur de 1804, si méritoire qu'on la suppose,

g
échapper

q

pP e, elle ne saurait
proj
pp r à la grande loi de l'évolution. Notre législation civile
ette, sans doute, ses racines dans les portions les plus stables
de notre nature, mais elle contient aussi des éléments relatifs
susceptibles de varier et de se transformer à l'infini sous l'influence
(1)
Voyez la proposition de
loi présentée a la Chambre des députés
M. Pontois, le 6 mai 1890
(n°
533 des imprimés législatifs).

Par
6

FONDEMENT ET JUSTIFICATION DE LA PUBLICITÉ

7
des conditions changeantes du milieu. Les vues d'après lesquelles
q
les auteurs de -notre Code civil ont pu s'orienter ne sont plus,
qu'on le veuille ou non, celles des générations présentes. L'éco-
nomie politique a proclamé et vulgarisé des principes nouveaux.
P
(L'activité sociale du monde contemporain, la prodigieuse ex-
pansioñ du commerce et de l'industrie ont créé des besoins que
ne pouvaient prévoir les codificateurs de i8of
t . Inconnue d'hier, la
richesse mobilière, représentée par les fonds d'État, les actions et
obligations des sociétés, les warrants et les assurances sur la vie,
a progressivement envahi tous nos marchés industriels, financiers
et commerciaux, fournissant aux capitaux une sîtret ; réelle et fa-
cilement réalisable, sans parler des chances de gain offertes aux
porteurs de ces titres par les tirages périodiques. C'est à la con-
currence de plus en plus active des valeurs de bourse qu'il con-
vient d'imputer, en grande partie, le discrédit actuel des
^
pi
.cen en
_
t„
hypothécaires. Comment l'agriculture, avec un rendement n-ie ell
de
2
à 3 p. i oo, pourrait-elle payer les intérêts
à 5 p.
I o °
d'cr r
emprunt à long terme, indépendamment des fis du couf.rat ?
Comment, d'un autre côté, le
capitaliste, eau présence des a an-
tag es de toute sorte que
lui
assurent les v a le ui s de L
o
uise,
5e r~r^ i t-
il tenté de risquer sa fortune dans un prêt sur
11:
:
ptlpique du Pt
ne pourra que très difficilement négocier le tit).
e, x`51

r nvc
z
besoins d'argent, et dont la solidit e?
,t d'a W
eu'-s p,2o ;
i `'' 1r : ^? t ?
i^,
puisque le gage foncier est peut-être ; re , é., àr son i n r de d
_
ii _ it.3
de résolution et de charges occultes? Le lé ,i plat
p
ur a le droit
de
conjurer les conséquences extrêmes de cette situation. 11 importe
aux intérêts généraux du pays d'armer le propriétaire
roncier
pour la lutte qui se livre sur le terrain économique,
de
lui fournir
le moyen de se créer instantanément et
it peu de frais des ressour-
ces par voie d'hypothèque. Ce serait pousser trop loin l'admira-
tion due à la sage ordonnance (lu Code civil que de priver plus
longtemps nos agriculteurs des bienfaits d'une réforme qui al)ais-
sera le taux des emprunts, enrayera l'usure et ouvrira aux capi-
taux disponibles un débouché à l'abri des fluctuations de la
bourse.
Par quels procédés et dans quelle mesure la revision de notre
s, stème de
publicité devrait-elle être conduite pour atteindre le but
système
que nous venons de laisser entrevoir? C'est la question que nous
avons à examiner. Pour la résoudre à son véritable point de vue,
il ne suffirait pas de remanier le mécanisme du régime hypothé-

8

CHAPITRE PRÉLIMINAIRE
caire actuellement en vigueur. La sécurité des tiers acquéreurs ou
créanciers ne dépend pas seulement des combiñaisons plus ou
moins ingénieuses adoptées pour la tenue des registres publics et
le service des recherches. Assurément, une bonne réglementation
des
bureaux fonciers devra coopérer au succès de la réforme en-
treprise. Il n'est pas indifférent que le nouveau système puisse, par
le seul effet de son organisation matérielle, prévenir les chances
d'erreur et les incertitudes qui résultent, en si grand nombre, des
formes défectueuses de la publicité actuelle. Mais, si profitables
qu'elles soient, les améliorations qui seront réalisées à cet égard
n'exerceront jamais qu'une influence secondaire et ne sauraient,
dès lors, venir au premier plan de la revision à accomplir. Ce qui
importe, avant tout, c'est de définir les conditions juridiques aux-
quelles le nouveau régime foncier devra satisfaire; c'est de pré-
ciser le rôle que la publicité sera désormais appelée à remplir, en
ce qui touche la constitution de la propriété foncière et des droits
réels immobiliers. Lorsque la base doctrinale de la réforme sera
solidement établie, rien de plus facile que de pourvoir aux me-
sures matérielles d'exécution.
On
s'attachera
clone surtout à montrer ici d'après quels prin-
cipes et per quelles règles de droit devrait être conduite la réfec-
tion de cette partie de notre code foncier, qui a pour objet la
publicité des transmissions de la propriété et des constitutions de
droits réels immobiliers.
Tel
est L'aspect sous lequel la question
sera principalement envisagée, sans quo, toutefois, cette orienta-
tion nous fasse négliger et perdre de vue les côtés accessoires de
la réforme. Mais, pour avoir quelque chance de surmonter les dif-
ficultés de :ce sujet complexe et d'aboutir à des conclusions scien-
tifiques,
il
est indispensable d'étendre aussi loin que possible,
dans le passé comme dans le présent, le champ de nos recherches.
A
se renfermer dans l'étude de notre Code
civil
et de la loi du 23
j
mars 1855, on risquerait de voir sans comprendre, car, suivant la
uste remarque de M. Dareste, « aucune législation n'a son
elle-même

ex
pli-
cation complète en elle-

1 » . On ne pourra

p
O

p ria pénétrer le
véritable caractère de notre loi foncière qu'à la condition de scruter
une à une les sources d'où elle est sortie; on n'en discernera claire-
ment les lacunes et les défectuosités qu'à la lumière de
la lé isla-
tion comparée. Ce n'est donc pas une stérile curiosité

g
oslte qui va nous
(I)
Eludes d'histoire du droit,
p. X.

FONDEMENT ET
JUSTIFICATION DE LA PUBLICITÉ
induire à étudier, au delà des textes du droit français actuel, la
naissance et la transformation du principe de publicité chez les
anciens et chez les modernes, depuis les premiers âges jusqu'à
notre temps. On l'a dit excellemment, prétendre se soustraire à
la nécessité d'explorer les monuments de l'ancien droit, « sous
prétexte que l'on n'aperçoit point en quoi l'actualité se rattache
aux antiquités de l'Inde et de la Grèce, serait vouloir aborder les
régions supérieures de l'analyse mathématique, sans avoir maî-
trisé les éléments du calcul (I) ».
Notre voie est, dès lors, toute tracée. Dans la première partie de
ce livre, nous essayerons de présenter en raccourci l'histoire des
transformations du principe de publicité dans sa longue marche à
travers les siècles et les peuples, de marquer les diverses phases
de son évolution et d'indiquer les causes générales ou particuliè-
res qui l'ont conduit, d'étape en étape, après bien des
vicissitu-
des,
jusqu'aux conceptions du droit moderne. La seconde partie
sera consacrée à l'examen critique du système français actuel,
au point de vue tant de la publicité des transferts immobiliers que
de la publicité hypothécaire. L'étude comparative des législations
foncières de l'étranger fournira la matière de la troisième partie
de cet ouvrage. Nous aurons, enfin, à exposer, dans une dcrrrière
partie, nos vues personnelles sur les modifications qu'il convien-
drait d'introduire dans notre régime de publicité, pour l'elevcr à
la hauteur des systèmes les plus perfectionnés de notre époque et
le mettre en état de satisfaire aux légitimes revendications des
propriétaires fonciers. En d'autres termes, après avoir considéré
le principe de la publicité des transferts dans le passé et dans le
présent, nous rechercherons ce qu'il doit être dans l'avenir.
Telle est, à grands traits, l'ordonnance générale de cet essai.
(i)
Sumner Maine,
Éludes sur l'ancien droit et la coutume primilir'e,
p. XIX.
9

PREMIÈRE PARTIE
HISTORIQUE
CIIAPITRE PRE
M
IER
É
VOLUTION
DU
PRINCIP
E

DE PUBLICITÉ
La publicité des transferts immobiliers
est an fait aussi ancien
que la propriété foncière elle-même.
Aussi loin (
l
ie l'en remonte
dans l'histoire du droit, on voit les
transmissions Je c
e
tte

o--
priété
entourées de publicité et
assujetties à des formes
suieu--
nelles. Il existe un enchaînement pour ainsi
dire
i^l rte r
odipu
entre l'antique cérémonial des aliénations
fonci
è
res et les ssté-
mes de publicité de notre époque. 11 s'en faut toutefois que
la
publicité ait toujours eu la même signification, aux différentes pé-
riodes de son développement
r
historique.
Entre le formalisme des
premiers âges et celui des temps modernes, on remarque une op-
position
de principes sensible. Ce qui justifie aujourd'hui la pu-
blicité des transferts, c'est le besoin d'activer, par la sécurité des
transactions, le crédit foncier et le mouvement des échanges.
Les
formes anciennes du transfert avaient un tout autre but. Pres-
crites dans l'intérêt de la communauté familiale, en vue de lui
assurer l'exercice de son droit de contrôle et de véto, ces solen-
nités embarrassantes constituaient une mesure restrictive de la
libre circulation des biens. Il est impossible d'y trouver la moindre
trace de l'idée de crédit et de protection des tiers. Ce n'est que len-
tement, sous l'action des forces économiques, que la publicité des
transferts s'est dirigée vers son véritable but et que l'intérêt des

(1)
(^I
14
HISTORIQUE
tiers, jusqu'alors
resté dans l'ombre, a pu apparaître au premier
plan. Nous allons essayer de mettre en lumière les principales
1
phases de cette longue évolution.
L'histoire du droit et l'ethnographie comparée (i) attestent que
PProP
l'a

riation individuelle du sol est inconnue (les peuplades vi-
vant à l'état nomade ou pastoral. Dans cette période rudimentaire,
l'individu n'est maître que des objets façonnés ou capturés par
lui, du produit de la chasse, des fruits qu'il recueille, de ses ar-
mes, (le la peau de bête qui lui sert de vêtement. La propriété
immobilière ne commence à se constituer que lorsque le régime
agricole a succédé au régime pastoral. A ce moment, la terre,
régulièrementcultivée, forme le domaine collectif de la tribu qui
l'occupe. Devenue sédentaire, « la horde se sépare en grandes fa-
milles, clans ou gentes ;c'est au profit de ces clans que se pro-
duit l'appropriation; et, ainsi, la communauté de famille succède
à la communauté de la tribu (2) ». Le groupe familial de cette
époque ne se renferme pas dans le cercle restreint de la famille
moderne, c'est une agglomération de familles, apparentées par la
descendance d'un même ancêtre, habitant ensemble et gérant leur
fortune en commun, sous l'autorité du patriarche ou
paterfami-
lias,
leur chef domestique.
Cette constitution de la famille patriarcale exclut l'appropriation
privée dee la terre (3) . Les biens immeubles appartiennent à tous
les membres du groupe, aux. enfants comme au père; ils font par-
tie du capital nécessaire à l'exploitation en commun (4). Or, il
est de régie que ce capital, qui correspond aux
res mancipi
de
(1)
Consulter: Maurer,
Gesclzichte der Fronhô fe, der Bauernhôfe und der
Ilojverfassun
j
in Deutschland,
Erlangen, 4863 ; — Sumner Maine,
Village
con
n
n.unities in the East and West,
London, 1871 ; — de Laveleye,
De la
propriété et de ses formes primitives,
Paris, 1874 ; — Inama Sternegg,
Un-
tersuchungen über das IIofsystem,1873; —
Paul Viollet,Caractère
collectif
des
premières propriétés immobilières,
Paris 4872 ; — Aucoc,
La
question- des
propriétés primitives,
Paris, 1885 ; — Maxime Kovalesky,
Tableau des ori-
gines et de l'évolution de la famille et de la propriété,
Stockholm, 1890.
(2)
Introduction historique au droit privé de Rome,
de James Muirhead,
annoté par
1\I.
Bourcart., note D, p. 582.
(3)
On retrouve des traces de la communauté familiale dans les premiers
monuments des littératures aryennes, le livre de Manou, le Rig-Véda et
l'Avesta, chez les Hébreux, les Egyptiens et jusque dans la constitution de
la famille romaine. Cette organisation existe encore, à l'époque présente,
parmi les montagnards du Caucase, les paysans de la grande Russie et les
Slaves du Sud.
(4)
Les anciens codes brahmaniques veulent que la propriété reste indi-
vise entre les parents même au millième degré de parenté. (Morris
Wil-
liams,
Indian Wisdom,
p. J04.)
I
2

ÉVOLUTION DE LA PUBLICITÉ

I 3
l'ancien
droit romain, est inaliénable ou, du
moins, ne
peut être
p
aliéné que par exception t et du consentement de tous:« Pour que
í
cette exception se produise, (lit M. Kovalesky, il faut un concours
extraordinaire de circonstances néfastes, mettant en question le
sort même cle la famille. Dans tous les cas, les ventes ne sont
valables qu'à condition d'être consenties par tous les membres ar-
rivés à l'âge de la maturité. Ce n'est pas la majorité qui fait loi,
c'est l'accord .unanime que la coutume exige dans ce cas (i). »
La nécessité d'obtenir le consentement de la communauté pour
les aliénations de la terre familiale marque, 'du moins

1
historiq -ue-
ment, le point (le départ de la publicité des transferts. Elle fiait
saisir à sa source la raison d'être (les formalités solennelles et res-
trictives qui enserraient si rigoureusement, dans l'ancien, droit,
les transmissions de biens immeubles. La propriété foncière indi-
viduelle ne s'est dégagée que lentement. La première propriété
qui se dessine au sein du collectivisme primitif est celle de. la fa-
mille. Même après le triomphe de la propriété privée, les droits
de la communauté continuent, pour nous servir de l'expression
de M. Viollet, «à projeter leur ombre sur les ferros appropr'iées
Entre autres vestiges du communisme originel,

peut,
°
iter
a
a
défense de tester, la qualité d'héritiers siens
p
ion n.

l.e droit
romain au fils et à la fille, le droit
de préemption des voi
`°
i s_ t, le
retrait lignager. Mais le témoignage le plus d éc is 9
r
d
Fin
i
l k cc u ee
que la copropriété primitive a exercée sur la constitution.
dla.
foncier nous est fourni par le formalisme qui
entourait
c^^_^r^stni -
ment, dans les
législations de l'antiquité, les transferts de la
pro-
priété
foncière. Chez les Égyptiens comme chez les Hébreux, dans
•
les coutumes
barbares de la Scandinavie connue dans le droit
romain de la période royale, l'aliénation de la terre est
un
acte
des plus solennels qui ne peut se conclure et se réaliser
qu'au
sein de l'assemblée du peuple. Partout cet acte publie Mous appa-
raît surchargé de formules, de figures et (le symboles ,juridiques.
« L'ancien droit n'admet nulle part qu'on se dispense d'un geste,
(1)
Op. cit., p .
90.a s seulement
(2)
Précis de l'histoire du droit français,
p. 474.
-
-
Ce n'est p
sous
l'influence des partages que la communauté
primitive a
fait place à
la propriété privée. Deux autres forces ont contribué à ce résultat, a
sa-
voir la guerre et le commerce : « Lauerre a écrit Sumner Maire, réduit
en
pièces les communautés et en
disperse au loin les débris;
au

commerc
travaille à les désagréger en créant des inégalités de fortune. »
(Eludes sur
aP
l'ancien droit,
p.
318.)

I

HISTORIQUE
fut-ilrotes ue ; d'une syllabe, quoiqu'on ait pu en oublier le
^

q
sens ; ni d'un seul témoin, quelqu'inutile que puisse être son té-
moignage. Les cérémonies tout entières doivent être accomplies
scrupuleusement, sinon le transfert estnul, et le vendeur est rein-
tégré clans des droits dont il avait vainement essayé de se dépouil-
ler (i). » Ce qui explique ces exigences formalistes, ce n'est pas
tant la préoccupation de conserver la preuve du transfert que la
nécessité de faire consacrer par la cité tout entière une aliénation
qu'elle a le droit d'empêcher. Les transferts immobiliers de cette
époque sont des actes auxquels prennent part, non des individus
isolés, mais la société
elle-même,
qui a retenu sur la terre des
droits étendus, manifestement dérivés de la copropriété primitive
du. sol. Voilà pourquoi les aliénations foncières exigent, pour leur
validité, la publicité de l'assemblée populaire, l'assistance des
témoins,
classici testes,
rachimbourgs, anciens du peuple, qui
représentent l'ancienne communauté.
La
publicité qui se dégage
du cérémonial des transmissions n'a pas encore pour objectif la
garantie des tiers
contre la f :aa
_
ude, elle est plutôt une sanction
d
e la.
s
u
p:re,ti
at
iry_', q
ue
col' eet 3_vite continue à exercer sur la pro-
e
É
r .rat avoir été, à l'origine, le caractère
d s ianaïit de la c
e
lèb c mancipation du droit romain ; telle était
ae si.. ehez

{i
_
liens et les autres peuplades germaniques,
►
.:

.
t i
_
t
'
on des ro rr r s sels nrielles des transferts immobiliers.
ue
q
u
'
au
milieu du mo' en-- 'e, on découvre une signification
ana.tio–uc dans les c4',rér .unies qui accompagnent la transmission
`
le la terre féodale. Nous verrons, en effet, que la règle de l'in-
vestiture renouveléet chaque mutation de fief doit être considérée,
son dcbut, non corn.me une mesure protectrice de l'intérêt des
tic
s'

s
,

mais
comme l marque distinctive du droit éminent du sei-
gne.ïr foncier, qui a substitué son autorité individuelle à celle de
l'ancienne communauté de village.
Les inconvénients du formalisme primitif des transferts com-
mencèrent
à
se faire sentir, dès que l'activité sociale eut pris un
mouvement plus rapide. De bonne heure, on s'ingénia à les
élu-
der.
Parmi les expédients imaginés à cette fin, celuiui dut se
présenter le premier à l'esprit fut de remplacer

q
P

p accr le cérémonial
archaïque des aliénations par le procédé plus simple de la tradi-
tion
de la chose aux mains de l'acheteur.

P
Dans le principe,
cette
^4)
Sumner. Maine,
L'ancien
droit,
p
.
256.

ÉVOLUTION DE LA PUBLICITÉ
tradition était
réelle, elle se manifestait par des actes matériels et
sensibles, accomplis devant témoins (I). Mais, généralement, Ia
_
mise en possession de l'acquéreur s'opérait fictivement, ainsi que
le remarque M. Viollet (2),
par la comparution des parties (levant
l'autorité judiciaire. Ce changement dans la forme des transmis-
sions de la propriété foncière marque le commencement d'une
nouvelle phase du principe (le publicité. Par cela même qu'elle
est censée exclure toute possibilité de fraude et de dol, l'interven-
tion des magistrats dans les actes de transfert
dut
naturellement
suggérer l'idée de mettre à profit la publicit( judiciaire des trans-
missions pour garantir les acquéreurs des pièges tendus à leur
bonne foi. Certes, cette conception ne s'est pas formulée
t1i ori-
quement,
de toutes pièces : à peine l'entrevoit-on
sous
l'écorce
grossière de la coutume féodale. Il n'en est pas moin vrai que,
pour l'observateur attentif, elle se dégage peu à peu de l'en*
i
,T-
risme où elle existait à
l'état
latent, s'accusant de jour en jour
plus distincte et plus précise, à mesure que la propriété foncière
s'individualise et que s'effacent les dernières traces de la collecti-
vité primitive. Désormais, la publicité des tra:n
^
,mss'on, suivant
la pente où l'entraîne le progrès social, aura pn ri
.sôl,-d
e
_
3a r
tr
les mutations de propriété à la connaissance de tout, l m^ evele. e
d'avertir les tiers créanciers ou acquéreurs dies dimiÿnu¢imîs
^
patrimoine tees propriétaires fonciers. Nous e eom
^
etes plus
en
présence d'une formalité restrictive de la liberté des é ,1b _e d
`r
i. s,
mais d'une institution conforme à la loi morale et économique.
car elle tend à empêcher la fraude et á
favorise'
le
crédit.
Du jour oà elle a été envisagée comme une mesure protectrice
de l'intérêt des tiers, la publicité des transferts immobiliers a eu
son véritable fondement juridique. Il ne faudrait pas croire ce-
pendant que ce progrès considérable ait conduit notre
droit fon-
cier
au dernier
degré
de son développement. JI n'y a là, au con-
traire, qu'une étape intermédiaire, un acheminement vers les for-
mes supérieures que l'avenir tient en réserve. Déjà, l'idée de ga-
rantie des tiers contre la fraude, qui était, il
y
a moins d'un
siècle, la pierre angulaire de la publicité, commence à évoluer
vers une théorie plus large et mieux appropriée aux exigences
de
notre civilisation complexe. Ce qu'on demande au
j
ourd'hui à
la
(I) V, Théod., Arcad.,
et
Horior.,
au
cod.
Théod.,
II, 29, 2, § 1 2:
(2)
Précis de d'histoire du droit français;
p.
519,
1
5
•

r
I
G

HISTORIQUE
publicité, c'est de satisfaire, non seulement les propriétaires fon-
ciers qui aspirent à la sécurité et à la liberté aussi complètes que
possibles, mais encore la société qui exige la plus productive ex-
ploitation des immeubles et la plus grande fécondité du crédit. La
protection des tiers n'est plus le but exclusif des préoccupations
du législateur : de ce point de vue restreint on s'est élevé à la
conception plus générale d'un système de publicité protégeant, avec
un égal succès, le créancier et le débiteur, l'acheteur et le vendeur,
et, grâce à cette garantie conférée à tous les droits en présence,
donnant à la propriété foncière une vitalité et une plasticité en
rapport avec le mouvement commercial et industriel de notre
époque. S'il est vrai que le propriétaire doit être à l'abri de toute
éviction, s'il ne doit être gêné, ni pour aliéner, ni pour emprun-
ter à long terme, la société est, de son côté, fondée à réclamer une
organisation foncière telle que la propriété arrive le plus tôt aux
mains de ceux qui savent le
mieux
en tirer parti. Sécurité abso-
lue pour tout le monde, crédit toujours disponible, facilité de cir-
culation des immeubles, telles sont les idées maîtresses des systèmes
de publicité dont l'expérience se poursuit, en ce moment, autour
de nous. Mais la caractéristique des régimes fonciers en voie de
formation., c'est le rôle
de
plus en plus prépondérant cjue le for-
malisme est appelé à jouer en matière de transmission de la pro-
práété foneière. Partout se manifeste une forte tendance à faire dé-
pendre l'acquisition de la propriété, même au regard des parties
en ire elles, de l'enregistrement du transfert sur les registres pu-
blics ou, mieux encore, de la délivrance à l'acheteur d'un titre qui
porte, en lui-même, la preuve complète et décisive du droit du cé-
dant et qui puisse passer de mains en mains, comme une mon-
naie légale, sans détérioration ni perte de temps (I). Cette marche
envahissante du formalisme ne saurait nous surprendre. Si l'on
veut introduire la simplicité et la sécurité dans les transactions im-
mobilières, il faut que le droit de propriété ne soit plus une pure
abstraction juridique et qu'il se manifeste, par un fait ostensible,
aux yeux de ceux qui doivent le connaître et le respecter. Voilà -
pourquoi la théorie de l'acquisition, par le seul effet du consente-
ment, recule de jour en jour devant la doctrine formaliste qui con-
çoit la preuve, c'est-à-dire le signe matériel du transfert, comme un
(1) Ce sont les expressions mômes dont Sir Robert, Torrens se servait
pour caractériser
son
système
(An Essay of the &ans fel' of
land by regis-
tration.)

v

EVOLUTIOINT DE LÀ PUBLICITÉ

1
7
élément même de la transmission. A ceux qui regretteraient

í

^

ent de
voir renaître, sous cet aspect nouveau et rajeuni, le formalisme
des ancêtres, nous répondrons, avec M. Gide (i), qu'il ne fautas
p
se laisser effrayer par un mot ni par la pensée que nous retour-
nons aux temps barbares. Rien de plus fréquent dans l'histoire des
institutions civiles que ces singuliers retours (les choses qui sem-
blent ramener par des voies imprévues les sociétés vers leur point
de départ (2). Il y aurait quelque mauvaise grâce à barrer la route
au formalisme de la bureaucratie contemporaine si nous devons,
ce prix, obtenir la complète sécurité (les tiers, la stabilité abso-
lue du droit de propriété et le développement du crédit.
Ainsi, on peut noter dans l'histoire de la publicité dos transferts
immobiliers trois phases bien distinctes. Dan. la première,
les
formes solennelles des aliénations nous apparaissent, moiuu
s co n
^a^
une mesure de publicité due corunre l'attestations dur dom _ 1 i ,

-
nent de
laeconiniunanté
ou du seigneur foncier. A
i
)aati
^
'
gl
ati
1 ^.
^^

1
deuxième période, qui s'ouvre au moment o c'E dispa rai: seu t les
derniers vestiges du collectivisme primitif, le but prédominant du
formalisme des transmissions est de
p
rot é 'f
_
e r les t i eN coni re la
fraude. Enfin, lorsqu'elle arrive au troisième cic 1.' ', de c-,():a
v
ol u-
tion, la publicité des transferts n'est plus eisvisae '' e cl_u

fient
sous le
rapport
de l'intérêt individuel des tiers (q_
i
ut'‘1

(J.1
^:'arc
ciers, on la considère aussi et surtout connue un

de
l^
richesse
générale
et du bien-être de la
société
Il nous reste à montrer, par l'analyse et la co i i
,
opa re isof
d e
monuments de l'ancien droit, que cette évolution
dis
i
windripe de
publicité s'est produite
o u
est en voie de s'accomplir chez tous les
peuples, sous l'action d'une loi gén
e
rale et constante. On a
long-
temps
opposé à la publicité du droit
germanique la clandestinité
du droit romain, et un professeur
distin
g
ué, 1
.
.
Laurent, ensei-
gnait encore, il
y
a quelques années, quo le système moderne die
l'enregistrement des transferts a sa source dans les usages pruni-
tifs de nos voisins d'outre-Rhin. Mais,
on
le verra tout àl l'heure,
l'histoire inflige un démenti
éclatant à cette spécieuse théorie.
Dans l'état actuel de la science, il n'est plus permis de porter au
compte
de l'influence germanique le principe de la publicité des
transmissions.
Cette idée féconde fait
partie du fonds commun
(I)
E
lude
su
r
l'act Torren
s
,
p 42.
(2)
i
d.
2

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
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
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
•••'
•
•
1*
• :.•-•

•
"

•

I-

•
•
MSTORIQUE
de l'humanité, aucun peuple ne saurait la
revendiquercoritutle
une
création nationale. C'est en nous plaçant à ce point de vue que
nous allons explorer le champ des législations antiques et dégager
la part qui peut revenir à chacune d'elles dans la formation et le

4,,
,
A
développement des systèmes de publicité contemporains.

CIiAPITR
E

II
LE F
OR1lTALIS
M
E
DES TRANSFERTS
ClIE7.
LES PEUPLES
DE
L
'
ORIENT
E
T
EN GRÈCE
Pour avoir une idée quelque
peu
exacte de la condil

pri ftd
tive de la propriété foncière et
clu
formalisme; des tr
a
nsl'ei
°
ts aux
premiers âges, ce n'est point par le droit classique qu'if.
1
tu com-
mencer nos investigations. C'est en Orient, parmi les populations
qui vivent hors de la sphère des races supérieures, que nous pour-
rons restituer, par une observation
attentive,
les anciennes insti-
tutions dont les annales des nations civilisées nous laissent entre-
voir l'existence. A cet égard, l'Inde conte n pordn e
u ouu,s
fournit
des données particulièrement instructives. L'org
a

a
isa
_
tiou patri
a
r-
cale de la famille, le communisme agraire, don
t
tes
1^
em
i< ^ cades
hindous constataient l'existence, se sont pe
'
°p: tuésjusqu'à
no;
jours avec un caractère d'archaïsme prononcé
cire
z

les Ar;-ens de
l'Inde anglaise, dans le Pendjab et les provinces
dru
lboid--Ouest,
parmi les Radjpoutes, les Dgats et autres tribus autochtones (i).
La communauté de village indienne, telle que l'ont décrite
d'après nature John Phear, Sumner Maine et Elpiiintone, est plus
qu'une réunion de parents, c'est une corporation
de
coproprié-
taires dont le type est, jusqu'à un certain point, comparable à
celui de la
gens
romaine. Ces communautés, qui comptent de
cinquante à cent membres (2), sont administrées quelquefois par
un gérant élu, mais presque toujours par le chef
cle la branche
aînée de la famille. La terre n'est pas absolument cultivée en coin-
mun, elle
est distribuée entre les familles du village;
; mais le pa-
trimoine foncier de chaque groupe familial reste dans l'indivi-
(1)
Tuper,
Punjab ciistomary law ; --
Campbell,
Modern I Julia
,1853 ;—Rose,
Report on the Behj Burrar tenures in
Zillah
Banda,
p.
89.
(2)
S'il
faut en croire Sumner Maine, on verrait
a Calcutta des
commu-
nautés
de trois à quatre cents individus.
(Eludes sur l'ancien droit, p.
3M.)

20

HISTORIQUE
lion (i)) et ne peut être aliéné qu'avec le consentement collectif
(lu village. « Les droits (le propriété, (lit Elplrinstone, sont exer-
cés collectivement, et quoiqu'il
y
ait généralement un partage plus
ou moins complet entre les familles, ces droits ne sont jamais
entièrement individualisés. On peut vendre et hypothéquer sa quote-
part dans le capital foncier, mais il faut pour cela le consentement
de tout le
village.
» C'est donc par voie d'acquisition de parts et
à la manière de
l'emploi) faml liœe
(lu droit romain que les étran-
gers sont admis il entrer daces la communauté (le village indienne
et il succéder aux droits ale l'aliénateur. Cette adjonction d'un nou-
veau :membree ne peut s'accomplir (
l
ue publiquement, à la face de
la corporation, afin G
l
ue celle-ci puisse y acquiescer ou s'y oppo-
ser et quo le souvenir ale tous serve de preuve. La nécessité d'ob-
tenir le consentement public des villageois pour les transactions
foncières est de la plus haute antiquité : « La tradition d'une terre,
lit:-on clan le célèbre code de Manou, se fait avec six formalités:
consentement des geins du lieu, des parents, (les voisins, des hé-
ritiers et livraison d'or et d'eau (2). » Les derniers mots de ce
texte vont allusion au symbole dont le transfert doit être accom-
pagné
n :1'aiiénat eu r verse dans la main de l'acquéreur un peu
L eau que celui-ci boit pour signifier que désormais la propriété
lui appartient.
La survivance de ces règles antiques dans les coutumes
de
l'Inde moderne jette une vive lumière sur les formes juridiques
qui mous ap
p
araissent (fans la pénombre des premiers âges. Elle
nous aide à discerner le caractère et le but des solennités dont
l'ancien (.boit se montrait prodigue en matière de mutations im-
mobilières. Nous ne prétendons pas dire par là que le formalisme
des transferts ait conservé dans l'Inde, jusqu'à nos jours et sans
altération, sa signification originelle. Mais si les témoignages
recueillis n'autorisent pas une affirmation sans réserve, tout
au
moins permettent-ils de conjecturer que la publicité des trans-
missions avait, dans l'enfance du droit, un rôle sensiblement ana-
logue à celui qu'elle joue encore aujourd'hui dans les usages
de
(1)
Une décision du conseil privé d'Angleterre porte qu'aucun << des mem-
bres de la mémo, famille ne peut prétendre ni au droit de propriété,
ni
à la,
possession individuelle de telle ou telle parcelle du lot familial, » (Kova-
leskv,
op. cit.,
p. 89.)
(2)
Institutes of hindu law,
II, 161; --
Bühler,
The laws of Manu,
1886.

HÉBREUX

2
r
l'Inde. S'il est vrai, comme on l'a dit (i), que « le présent de l'Orient
soit le passé de l'Occident », peut-être ne sera-t-ilas téméraire
p
de penser, d'après ce que nous savons sur les communautés de
village indiennes, que la publicité primitive des transferts immo-
biliers se doublait d'un exclusivisme rigoureux à l'encontre des
étrangers et qu'elle avait pour objectif prédominant, non l'intérêt
des tiers, mais celui de la communauté soucieuse de maintenir sur
les terres de son domaine son droit de contrôle et de véto.
Telle était, apparemment, la raison du cérémonial j uridique qui
accompagnait la vente de la terre clans l'ancien droit, israélite. On
retrouve ici, chez une race sémitique, dans
t
u
f
milieu tout d i fl é-
rent, des traces indéniables de cette communauté de famille dont
les coutumes de l'Inde nous offrent aujourd'hui

vint t;'rni oi-
gnage. C'est en souvenir de la copropriété

que lu
I é ÿ-
tique faisait une loi du retour de chaque hérita e dans
d'où il était sorti par l'effet d'une aliénation. La vente ¿le 1« t rTo
n'était permise qu'à pacte de rachat et pour le temps à courir j us-
Tous
qu'à la prochaine année jubilaire
(2) .
fous les ci ny«? l h ¿' s, 1-ss
a ienations étalent résolues et le fonds faisait retour
ir. s _ ? _t()c,-,es-
seur
primitif. Pour mieux assurer la conservation
(
_
es Lien
,
-;
,rfLs ;y
les familles, la loi reconnaissait au plus proche p ;r( t l
1":,11:-,--
teur le droit de retrait ou de préemption.
Per
i
C,
•
^

-_
mise en scène et le symbolisme des transferts i n l m e l )i 9 i,' e
dans la Genèse et dans le livre de Ruth.
Lors u'_ . i a_^
_
he ^.
veut
acheter un champ pour la sépulture de Sara, i I co c l u ct(
t
u
'
O
par
traiter avec la tribu sur le territoire
de
laquelle
est,
situé
t°
o

terrain,
puis il fait ses offres au propriétaire et payes le, prit convenu, en
présence du peuple assemblé à la porte de la ville (3). L'interven-
tion de la communauté familiale s'
:•^
ccuse, d'une manière, encore
plus marquée, dans la vente consentie par Noémi à Booz. Comme
le bien offert à Booz est un héritage patrimonial, Booz se préoc-
cupe tout d'abord d'obtenir le consentement élu plus proche parent
de Noémi,
Élimélech.
Il se rend donc à la porte de la ville et, (le-
vant les dix anciens du peuple, détermine Elirnélecll à se désister
(1.)
Etudes sur l'ancien droit
de Sumner Maine,
Préface du traducteur,
p. XII.
(2)
« Quod si non invenerit manus ejus ut reddat pretium, habebit. emp-
tor quod emerat, usque ad annum jubileum
.
ln ipso eninl onmis venditio
redibitad dominum et ad possessorern pristinum. »
(Lévitique,
XXV,
10 et
28.)
(3)
Genèse,
XXIII.

22

HISTORIQUE
de son droit deP
réem tion. En témoignage de cette cession,
Éli-
P
mélech délie sa chaussure et la remet à Booz, nouveau possesseur (I).
On ne peut se méprendre sur la signification de ce cérémonial.
Il est de toute évidence que le transfert de la propriété foncière,
tel que le pratiquèrent les hébreux, au temps d'Abraham et
de
Booz, ne se
passait
pas seulement entre le vendeur et l'acheteur.
C'était fin acte
solennel, nécessitant la
participation directe de la
tribu et de la famille (e l'aliénateur. La publicité des transmissions
nous appara î t,
ici
cool H I Ife une
e sanction de la propriété
collective du
sol, elle porte le reflet des antiques règles sur l'indivisibilité du
patrimoine familial. Mais à mesure que le souvenir de la 'com-
m7lrlauté patriarcale
recule dans le passé, nous
voyons
les pro-
cédés d'aliénation
de lit propriété immobilière se modifier pour le
fond comme pour la forme. De bonne heure, l'idée de crédit se
développa chez les Juifs, qui étaient, alors comme aujourd'hui,
selon l'expression (le
M. I)areste, les
premiers banquiers du
monde (2). Sous l'influence
uence (le l'esprit mercantile qui pénétrait de
P
alus en
plus les
.n

urs et les institutions, on en
;
vint naturelle-
1-1;eiit à onvisaur le formalisme des transferts comme
mo
y
en cl'as-
C `^. r `^
prcu\'e et. L (4éctl
_
rité (1es
transactions.
Cette tendance nou-
A
-vuálu

ou vertenienI dans la vente consentie à Jérémie
j)a u sois cr,t. sin ihim) éel, pendant le siège de Jérusalem. On
voit
paf' l(
récit de-:,

saints
(3) que, (lés cette époque,
il. ne suffisait
a
plus pour la
validité
da transfert de sa réalisation en public devant
les
passants
ou les voisins appelé pour la circonstance; il fallait,
en outre, que l`aliélletioil
_
ítlt constatée par écrit, avec l'assistance
d'un certain
ltomI)re (1e
témoins
spéciaux. Une fois le prix
convenu
et
1`ar 'ent pesé dans la balance, le contrat (l'acquisition (4
)
, re-
vêtu de la signature des parties et de celles des témoins, était remis
scellé à
l'acheteur. Pour mieux en assurer la conservation, le nou-
veau possesseur déposait son titre de propriété clans un vase de
terre (5). Enfin, nous lisons dans l'histoire de Josèphe, qu'il
avait à. Jérusalem, comme à Antioche et dans les villes les plus
importantes de l'Orient, un édifice public o li l'on déposait les
con-
(1)
Ruth,
IV.
(2)
Eludes d'hi foire du droit,
p. 33.
(3)
Jérémie,
XXXII, 8-14.
(4)
Liber emotionis
ou
liber p9ssessionis,
telles sont Ies expressions dont
le texte se sert pour désigner le titre d'acquisition. Ajoutons que le contrat
était établi
en
double; l'un
des doubles était cacheté en présence des té-
moins. l'autre restait ouvert. (V.
Jérémie, eod. loc., i4.)
(5)
Ut permaneant possint diebus multis.
(Jérémie, XXXII,
14.)

ÉGYPTE

23
trats d'acquisition et les titres de créance (i). Toutes ces exigences
formalistes, toutes ces
précautions minutieuses neeuvent s'ex
p
li-
p

I
Gluer que par
le désir de
donner aux transactions une base du-
rable
et non équivoque; elles répondent à
ce besoin de publicité
et
de sécurité qui se fait
sentir aussitôt que les sociétés commencent à
vivre d'une vie plus intense
et ont acquis im léger degré d'acti-
vité (2).
Chez les Égyptiens comme chez les Hébreux,
le
collectivisme
familial fut la première forme de la propriété
foncièr
e.

S
ols
lés
rois pasteurs, la famille était constituée patriarcaleznent. La pro-
priété immobilière, soumise au domaine éminent du roi et de la
caste des prêtres, formait
le
patrimoine indivisible et inaliénable
de la famille entière (3). Mais à partir du V111
e
siècle avant, noire
ère, sous le règne de Bocchoris, la propriété s'individualise, elle
entre dans le commerce et passe librement de main en main. Le
transfert des biens immobiliers se divise
alors
en deux actes : la
vente et la tradition (4). Le premier de ces deux actes constatait
le consentement réciproque du vendeur et de l'acheteur, indiq hait
la nature et la situation de la chose aliénée, et i
.
nent:ionna il. le
payement du prix convenu; il était
réaligéç Suais

rriv-é ou aie-,
vaut
notaire, mais tou
j
ours avec l'assistance
d'un
certain noni ire
de témoins (5). Le second acte, qui avait
pour objet
de
t ft ^ l ac-
quéreur en possession, s'accomplissait
devant
le tribbunal. ; c' tait,
à proprement parler, une tradition faite en justice, jusqu'à un
certain point comparable à l'insinuation judiciaire du droit ro--
main. On ne peut nier que, par ses formes et ses
,
conditions
mêmes, ce
mode d'aliénation renfermait de
sérieux éléments
de
publicité. La présence des témoins, la comparution des parties de-
vant le magistrat, dans un lieu essentiellement public, étaient, cer-
tainement de nature à consolider la propriété, puisque, en excluant
toute possibilité de mutation clandestine, elles écartaient par
là même le plus grave danger qui puisse menacer les tiers. Peut-
être serait-il téméraire d'affirmer que ces formalités procédaient,
(1)
Josèphe,
De bello
,
judaico, II,
xxxl, et VIII, Ix.
(2)
A. l'époque de la Mischna et du Thalmud,la translation de la propriété
foncière se consolidait par la
hazakah
ou possession de trois ans.
(3)
Voyez Dareste,
Etudes
d'histoire du droit,
p. 3 .
(4)
Anciennement, un troisième acte était requis pour la perfection du
transfert, à savoir :
l'affirmation avec serment prêté par le vendeur.
(5)
Le
n
ombre de ces témoins varia suivant les époques : • d'abord
fixé à
cinq, il
fut porté à
sept sous la
domination persane, et à seize sous les
Lagides.

24

HISTORIQUE
dans le principe, d'une intention réfléchie de sauvegarder les in-
tarets des tiers. Mais ce qu'il est impossible de méconnaître, c'est
que, voulue
011 non, la publicité qui se dégageait de ces modes de
transfert réalisait l'avantage très précieux de prévenir les créan-
ciers et autres personnes intéressées à connaître les diminutions de
patrimoine de leur débiteur. Aussi bien, de nombreux papyrus
grecs démotiques prouvent que la publicité des transmissions,
quelle qu'en ait été la signification originelle, se développa promp-
tement chez les Égyptiens avec le caractère d'institution de crédit
et finit par v atteindre un degré d'organisation parfaitement en
rapport avec
le
but auquel elle doit tendre. C'est ainsi
d
ue, sous
la domination mac:Monienne, l'usage prévalut d'assujettir les titres
translatifs à la double formalité de l'insertion dans les registres
tenus aux greffes des tribunaux (I), et du dépôt dans les archi-
ves du
s
•
J î -4
óx^.c^v).a.'- ,
fonctionnaire spécialement préposé à la
conservation (les contrats. Malgré la défiance que nous inspirent
les raisonnements par analogie, nous ne pouvons nous empêcher
de voir clans
ces
exi
g
ences formalistes un des précédents de la pu-
blicité des temps l odei les.
`foute celte partie de la loi ég
y
ptienne ressemble, d'une manière
frappante, au droit grec, polir
le
fond comme pour la forme. La
chose est assez naturelle, puisque les formes de publicité que nous
^

7 décrire.
^

elles

été
importées

^
CY
'

r
venons de décrire. si elles n'ont' pas été importées en Eg pte par
les Ptoleniées,
tout
au moins s'y sont développées incontestable-
ment sous l'influence de la civilisation hellénique. Les règles ad-
ministratives employées par les Lagides pour assurer la publicité
(1) Nous avons eu la bonne fortune de trouver, clans un papyrus dé-
motique du musée du Louvre, des renseignements circonstanciés sur le
mode de publicité en vigueur au temps des Lagides. Ce document
est
ainsi con(m :
« Paniséus à Ptolémée, salut. — Nous avons reçu la lettre venant de toi,
par laquelle t11 nous demandes de te décrire la marche de conduite suivie
pour les contrats égyptiens rédigés dans la Pési-Thèbes, et si, comme l'a
ordonné Ariston, les contrats sont enregistrés par les agents désignés à cet
effet, selon les lieux, et, enfin, depuis quelle époque ce décret a été appli-
qué. — Tout a été fait comme l'a ordonné Ariston. Lorsque le contrat,
écrit par le monographe (notaire), nous est apporté par lui, la descrip-
tion en est faite et l'on note, dans cette inscription, les contrac-
tants, et quel est l'arrangement fait entre eux, ainsi que leurs noms
patronymiques. Enfin, nous attestons, par notre propre souscription,
que le contrat a été
inséré dans les registres publics
et nous indiquons, de
plus,
le
temps où nous avons souscrit,celui où le contratnousaété apporté
et la date du contrat lui-même. Le décret nous a
été remis le
15 athyr et
l'enregistrement a été établi à, partir du 9 choïak.
Afin que tu le saches,
nous
t'en avons
fait notre rapport. Porte-toi bien. An 36,
tybi 13. »

GRÉCE

25
des transferts avaient leurs équivalents dans les lois grecques.
Ainsi, à Rhodes,, aucune transmission de la propriété foncière
I

1
n'était valable qu'autant qu'elle avait
été
transcrite sur les regis-
tres publics de la
Cité.
A Éphèse, les aliénations et les partages
immobiliers étaient rendus publics au moyen d'un tableau exposé
dans le temple de Diane, par les soins des pontifes (noYnc,:-/j) :
une copie de cette affiche était remise à l'archiviste ('/ -: ;
^f z'i;)
pour être communiquée à toute personne intéressée, sur sa réqui-
sition (i); Dans la colonie grecque de Thurium, fondée en Italie
après la prise de Sybaris par les Crotoniates, l'acquéreur ne payait
son prix que sur la production d'un certificat délivré par le conser-
vateur des titres et constatant que l'immeuble était libre de tontes
charges. (2). Les Athéniens paraissent être les seuls qui n'aient
pas mis en pratique la formalité de la transcription des tra n sfert s
sur un registre spécial : chez eux, les ventes ne recevaient de pu-
blicité que par le registre de perception de l'impôt. Mais, en re-
vanche, c'est aux Athéniens que revient l'honneur d'avoir° ima-
giné l'hypothèque et de s'être avisés, les premiers, d'en assurer la
publicité et la spécialité par des procédés qui mitent, de retenir
un instant notre attention.
La plus ancienne forme du gage immobilier fut, dans l'_: tticipe
comme partout ailleurs, la vente à pacte de ra plia t.

3 -i<-
i
n-
mise du créancier sur le fonds de son débiteur s'au iom
ait
au pu-
blic par une inscription placée matériellement sur l'immeuble
lui-même, au moyen de bornes ou enseignes (c^,o ). D'après l'u-
sage généralement suivi, ces inscriptions indiquaient les
noms du
débiteur et du créancier, l'objet de l'affectation et le montant de la
créance garantie. Quant à la date de l'engagement, elle n'était
presque jamais inscrite, mais cette omission s'explique, si l'on
considère que l'hypothèque, pratiquée alors sous la formedc vente
à réméré, excluait la possibilité de prêter deux fois sur le même
fonds, quelle qu'en fût la valeur. Peu importait que la date de
l'affectation fût indiquée ou non, puisque le débiteur, dessaisi
de la propriété de son immeuble, du moins jusqu'à l'échéance, ne
pouvait constituer une seconde hypothèque de rang différent. Les
inconvénients que cette forme primitive du gage entraînait au
point
de vue du crédit des
propriétaires fonciers suggérèrent à
(1)
V.
Dareste,
Une loi éphésienne,
p. 9, et Stobée,
Florile^iu^n,
XLIV,
22.
(2)
Cujas,
obs.,
XI,
c. 17,

26

HISTORIQUE
l'esprit ingènie
uX
des Athéniens la conception de l'hypothèque.
Au lieu de transférer immédiatement la propriété du gage au
créancier, on imagina de lui attribuer seulement le droit de rete-
nir l'immeuble, faute de remboursement de la dette à terme échu.
Cette réforme adoucit notablement la situation du débiteur, en lui
permettant de conserver la propriété de l'immeuble pendant toute
la durée de son affectation et de contracter un second emprunt sur
le même gage. Désormais, le créancier ne put s'emparer du fonds
affecté et en déposséder son débiteur qu'en cas de non-payement
à l'époque convenue.
On voit: par ce bref aperçu que l'hypothèque du droit attique
différait sensiblement de notre hvpothèque
n
f
r
oderne. Tandis que,
dans la théorie généralement admise aujourd'hui, le pacte hypo-
thécaire ne crée au profit du créancier qu'un droit de suite et un
droit de préférence, l'hypothèque hellénique conférait au titulaire
lin droit de propriété conditionnel et à terme, en ce sens que le
créancier, s'il n'était pas payé à l'échéance, devenait propriétaire,
de plein droit et comme par l'effet, d'un pacte commissoire. L'hy-
pothèque proprement dite, telle que la conçoit notre droit français,
ne parait avoir
été pratiquée en Grèce qu'à une époque relative-
ment
ré'^
q
cente. à
partir de la conquête romaine (I). Quoi qu'il en
ser
t,

si _i
.Athéniens
se sont laissé distancer par d'autres peuples
dans la voie du perfectionnement de l'hpothèque, toujours est-il
qu'on ne peut leur contester le rôle d'ouvriers de la première heure.
fis ont eu
,
au moins, le rare mérite de poser le principe même
d
e
1`hypotÿièque, en organisant les premiers un système qui per-
mit

.
i r a n p

à
coprictaires fonciers d'engager le même immeuble
plu5ieu s personnes, sans abdiquer pour cela leur droit de pro-
,P
pr iété.
Du jour où le droit Athénien eut substitué l'hvpothè ue à la
^-

q
vente à réméré, l'usage des secondes hypothèques se répandit de
plus en plus et les ópot mentionnèrent la date des affectations
successivement consenties sur le même fonds. Ainsi, dans une in-
scription trouvée récemment en Attique (2), on voit que le terrain
affecté à la dot d'Hippocléia, fille de Démocharès, de Leuconoé,
est grevé en première ligne d'une hypothéqua d'un talent, etue
q
(1)
Philostrate,
Vite Sophistarum,
L. II.
(2)
Le texte de cette inscription a été publié
f
9,
dans le
Recueil
V.
aussi
Dareste,
Les in-
scriptions hypothécaires en Grèce,
p. 14.

GRÉCE

27
le surplus de sa
valeur est hypothéqué au profit des Cécro ides et
P
démotes de Phlya. Disons, en
passant, que la vente judiciaire et
la procédure d'ordre étaient inconnues des Grecs. L'hypothèque
hellénique conférant, non pas un droit de préférence, mais un droit
des propriété conditionnel, il en résultait que le créancier pre-
mier en
date avait le droit de s'approprier la totalité du gage,

faute de payement à l'échéance, et d'exclure le prêteur subséquent.
Mais le second prêteur pouvait prévenir ce danger en rembour-
sant la créance antérieure à la sienne et en se faisant subroger.
D'autre part, cies lois particulières, parmi ]Qsquelles
nous
citerons
une loi éphésienne du premier siècle avant notre ère, intervenaient
clans les moments de crise, pour faciliter le règlement des cr;'an--
ciers hypothécaires inscrits sur le même immeuble. L'expédient
adopté à cette fin par la loi éphésienne consistait dans le
t
,,^ IAr:me
du fonds grevé entre le débiteur et ses créanciers. Des ;_-r £'lt?
_'
e7
nommés en justice procédaient à l'estimation de l'.immeu1.d
divisaient en deux parts, dont l'une était attribuée au premier f'
rè
-
teur en proportion de sa créance, et l'autre au débiteur. Les cr i
.
an-
ciers postérieurs se faisaient payer sur le lot

Jléliit:c ur(7)
La publicité de ce partage en nature était assurée
l
_r la
tPanscrp-
taon
d'un extrait du procès-verbal des ar' tr s.

tri tpLleacu
exposé dans le temple de Diane et far le dépôt (
l
u
en ''` a
efl
-
tué dans les archives de la Cité (2) ,
Bien que
la pratique des
Cip^r:
soit mentionnée

crsi4..^r,,,:
ses dans les plaidoyers de Démosthène (3), nous ne
pou

ales
l'état actuel de la science, reconnaître si la formalité (k! irisa'
►
p-
tion était exigée en Grèce, comme condition même (Te l`eNistence
de l'hypothèque, ou seulement pour rendre ce droit opposable
aùx tiers. Mais ce qu'il est permis d'affirmer, c'est que l'usage
imposait l'obligation d'inscrire sur les
e
r,'o0 toutes les hypothèques
reconnues par la loi grecque, sans en excepter celles du mineur
et de la femme mariée. Parmi les inscriptions réunies par M. I1_oi-
1er (4), on en trouve dix-huit qui sont prises au nom (le mineurs
sur les biens de leurs tuteurs, ou par la femme contre son mari,
pour sûreté de sa dot (5). L'hypothèque (lu vendeur non payé de
(4)
érí

úlrapa .coa .
(2)
V.
Dareste,
Une loi érhésienne,
p. 9.
(3)
Démosthène contre Timothée, 11, 12
et
61; —
contre
Aristogiton, 1,
§ 69 ; --- contre Spondias, 5 et 6.
(4)
Corpus inscriptionum Alticarum,
II.
(5)
L'hypothèque du mineur et celle de la femme mariée s'appelaient

28

HISTORIQUE
son prix était aussi sujette à l'inscription. Le système des
ópot,
tel
qu'il était en vigueur à Athènes et clans les îles voisines de Syros
et d'Amorgos, avait donc, entre autres mérites , celui de rendre
publiques les charges de la propriété et, par suite, d'augmenter la
sécurité des transactions immobilières. Il en résultait aussi cet
avantage très appréciable que l'inscription , sinon l'hypothèque
elle-même, était nécessairement spécialisée au moyen de l'apposi-
tion, sur chacun des immeubles grevés, d'une enseigne indicative
du montant de l'hypothèque. Que cette règle de la publicité et de
la spécialité hypothécaire fût le produit de l'empirisme plutôt que
d'une théorie scientifiquement coordonnée, nous le concédons vo-
lontiers : en somme, cette règle existait, elle était consacrée par la
pratique et elle produisait, alors comme aujourd'hui , les effets
bienfaisants qui en sont la suite naturelle.

CHAPITRE III
DROIT ROMAIN
,§
I.

La
mancipation et
l'in
jure
cessio.
Les Romains sont arrivés (le très bonne heure à la propriété in-
dividuelle. A l'époque o i
ils
nous apparaissent clans l'I istuire. la
propriété collective a fait place à celle de la famille. Mais il
fous
paraît téméraire d'affirmer avec M. Fustel de Coulang
.
es « que les
populations de l'Italie, dès l'antiquité la plus liante, ont toujours
connu et pratiqué la propriété privée (i) ». Le collectivisme primi-
tif a laissé, en effet, des vestiges nombreuv daiis les institutions
juridiques de l'ancienne Rome, spécialement dans les
formes solen-
nelles employées, au début du droit romain,
pour
la réaiiaation dess
transferts immobiliers.
On sait, d'après l'énumération de Gains et d Ulpien, que les
fonds de terre et les maisons situés en Italie ou dans les districts
provinciaux participant au
jus itülicunz,
ainsi (
l
ue les esclaves et
•
Ies animaux domestiques constituaient. , sous le nom de
res
n iii-
cipi,
une propriété éminente, accessible aux seuls
Romains. Ton-
tesles fois qu'on voulait aliéner une
res mancipi, on était obligé
d'avoir recours à la
mancipatio ouà l'iii jure cessio.
Les
res nec
mancipi
étaient seules transmissibles par simple tradition.
Voyons, tout d'abord, comment on procédait pour acheter
un
immeuble par voie de mancipation. Ce mode de
traiisrert
était des
plus solennels. L'aliénation avait lieu en présence de cinq citoyens
romains, jouant
le rôle de témoins, et d'un officier public,
le libri-
pens,
tenant une balance de cuivre. On commençait par peser
dans la balance
du
libripens
le métal brut
(2) "qui constituait l'é-
quivalent
de l'immeuble transmis. Une fois pesé, le iiiétal était
"
(1)
La cité antique,
p.
63.
(2) ...Es
rude.

: .

3o

HISTORIQUt

•
délivré par l'acquéreur à l'aliénateur , et les parties, toujours en
présence du
libripens
et des témoins, déclaraient, avec des pa-
roles sacramentelles, que la chose transférée appartenait désormais
au concessionnaire, selon le droit des Quirites,
ex jure Quiritium,
par l'airain et la balance. Telle était, clans le principe, la manci-
pation, appelée alors
inancipium ;
c'était une vente réelle, au
sens le plus strict (lu mot, nécessitant la pesée effective et maté-
rielle des barres de cuivre qui représentaient le prix de l'aliénation.
Cette opération du pesage était, on le conçoit, très embarrassante
pour les cinq témoins qui étaient tenus d'y assister ; aussi finit-elle
par tomber graduellement en désuétude. L'usage s'introduisit de
peser le cuivre avant la cérémonie et de ne peser, en présence
(les témoins,
qu'un
seul petit niorceau de métal
(raudusculum) (1).
Enfin, la pesée disparut complètement après l'introduction de la
monnaie par les décemvirs. A partis de cette époque, l'acquéreur
se bornait à frapper la balance avec une pièce de monnaie, qu'il
tendait alors au cédant, comme figurant le prix (2). Ainsi simpli-
fiée, la unan.cipation n'était rien de plus qu'une vente fictive, mais
elle n'en constituait us moins. sous cette nouvelle forme, un acte
public et solennel, exigeant toujours, comin e à l'origine, la parti
cipation du.
libi
.
ipens
et des cinq témoins.
La r ancipation, telle que nous venons de la décrire, n'était cer-
tainement, dans la période historique de son application, qu'un
mode (le transfert de la propriété privée et elle n'impliquait, à au-
cun égard, la survivance d'un droit éminent de la cité ou de la
gens
sur les
res man(
1
J)i.
Mais pour l'observateur le moins péné-
trant, il est facile de discerner Clans cette institution maintes tra-
ces du collectivisme primitif d'oà elle est issue. Un premier témoi-
gnage (le l'ancienne copropriété du sol italique nous est fourni par
la division male des biens en
res nzancipi
et
res nec manci )i.
La
distinction entre ces deux classes de biens ne dut pas être une
création artificielle du droit romain, mais la reconnaissance d'un
etat de choses préexistant. Si l'on considère que
les
res
mancipi
comprenaient les éléments essentiels des communautés agraires
que l'on observe, de nos jours, dans l'Inde et chez les Slaves du
Sud, on peut conjecturer non sans quelque raison, avec le savant
Sumner Maine, que les objets susceptibles de mancipation com o-
1

P
(I) De là, ces paroles du libripens à l'acquéreur :
raudusculo libram
e
Tito ,

f
(2) « Quasi pretii loco. n Gains, I, 119.

MANCIPATION

3
saient jadis « le capital inaliénable des anciennes communautés
du Latium
(I) ». D'autre part, l'intervention des témoins qui re-
présentent les cinq classes dans lesquelles Servius Tullius avait
distribué la population (2) nous fait soupçonner qu'à une époque
antérieure les biens qualifiés
res mancipi
ne pouvaient être
transférés qu'avec le consentement public de la communauté. Il
semble dès lors assez plausible de voir, clans le cérémonial ar-
chaïque de la mancipation, l'ombre des solennités qui entouraient,
aux premiers âges de Rome, les transferts de propriété accomplis
dans l'assemblée du peuple.
Nous n'insisterons pas autrement sur cette discussion qui nous
entraînerait trop loin de notre sujet. Ce qu'il importe de reinaríp ter
c est que, par ses exigences formalistes, la n:iaiicipat.i-o a assurai! aux
transmissions immobilières une publicité de fait très apprécia-
ble. Il est vrai que l'idée de garantie des tiers contre la fraude
était à peu près absente des motifs qui portèrent
Servius
Tuliius
à réglementer la mancipation et à la rendre obligatoire pour le
transfert des
res mancipi.
Servius voulait que les droits et les
charges de chaque citoyen fussent mesurés d'après l'importlnce de
son patrimoine foncier, tel qu'il était décrit est estimé sutr

re—
gistre du cens. Pour atteindre ce but, il importait que les éVa1L? .
dons primitives du cens ne pussent être modifiées c
la.
1é 't're,
la foi de titres sans valeur ou
établis
pour
les besoins
do la caItsO
^
.
Voilà pourquoi Servius décida que les censeurs tiendraient pour
non avenu et n'auraient pas à inscrire sur leurs registres tout
changement de propriété foncière
qui ne résulterait pas d'une
man-
cipation ou d'un abandon en justice. Mais quelle qu'en ait été la
destination initiale, la mancipation avait l'incontestable avantage
d'assurer, par sa publicité et la complexité de ses formes, la certi-
tude des transferts et la conservation de la preuve : « La procé-
dure, dans son ensemble, dit à ce sujet
le
professeur Mui rl t ead ,
était une garantie de circonspection. Le fait de toucher la balance
avec un morceau de métal indiquait que la transaction) était par-
faite, aussi bien que l'emploi d'un sceau ; et l'accomplissement de
l'opération entière, en présence de cinq citoyens, représentant le
public et tenus, en vertu
de la loi, de rendre témoignage quand ils
Off.)
Eludes sur l'ancien droit,

336.
(2)
C'est pourquoi onles
ap
p
e
ll
e
classici
testes.
Festus, v
•

Nuncupata,
Aulu Gell XV, 27, § 3. — V.
Accarias,
Précis de droit romain,
1, p.
498,
L
oto
3.

HISTORIQL'E
en seraient requis, était un moyen remplaçant l'insertion dans un
registre public, aussi avantageux que la civilisation de l'époque
en pouvait fournir (i) .»
Ce n'était pas seulement par la solennité de ses formes, que la
•
mancipation était de nature à assurer la certitude des titres c ac-
quisition de la propriété foncière; elle tendait au même résultat
par ses conditions intrinsèques. Pour qu'aucun doute ne pût s'é-
lever star la nature et l'importance des biens sortis du patrimoine
de l'aliénateur, les parties devaientindiquer dans les
verba nuncu-
j
)ata,
ou déclaration orale qui accompagnait la mancipation, le
none et la contenance de chacun des fonds mancipés, les servitudes
et autres charges foncières existantes, les réserves d'usufruit, en
un
mot toutes les restrictions de nature à limiter le droit de pro-
priétC, (le l'acquéreur (2). Il faut noter aussi que le terme et la
condition, doigt l'accomplissement est toujours plus ou moins oc-
culte, semblent avoir été exclus de la mancipation dans les pre-
miers temps du droit romain. Enfin, c'est le propriétaire lui-même
ou son esclave, dont la personnalité se confondait avec la sienne,
qui devait agir comme aliénateur. Cette impossibilité de se faire
représenter par un mandataire apportait un complément utile aux
garanties que conférait, à d'autres égards, le formalisme
de la
iiianr.ipdtion.
L'idée de publicité qui se déga
g
e du cérémonial archaïque (le la
l aa
_
iic
i
pation s'accuse d'une manière encore plus évidente dans
Fin jupe cessi o, autre
moyen d'acquérir
r la propriété des
res man-
cipi.
_
:inn jure cessio,
qui fut introduite postérieurement à la
mancipation, était le simulacre d'un procès. Après avoir préala-
blement arrêté entre eux les conditions du transfert, l'aliénateur et
l'acqu
ér
eur se présent tient devant le magistrat appelé à connaître
de ce litige fictif (3). Le cessionnaire, jouant le rôle de demandeur,
affirmait solennellement son droit, de propriété sur la chose et la
revendiquait. Invité par le magistrat à déclarer ce qu'il avait à
dire pour sa défense, l'aliénateur répondait négativement ou gar-
dait le silence. Le préteur, prenant acte de ce consentement exprès
P
(1) Introduction historique au droit privé de Rome,
traduction de Bour-
rart, p. 90.
50(2
)
note ,2.
C. I.
8, 54,
—

Conf.
Accarias,
Précis
de droit romain,
I, p.
(3)
Consul, préteur urbain, duumvir ou président de province. (Pompo-
nias, L. 2, § 6,
De (»
q
q. dur
.
, —
L
.,
Ise
off.
pr œs. ; —
Gaius, II, 22 et
9
-- UIpien,
Drag.,
XIX, 9, 10.)

,
32

L'IN JURE CESSIO

33
ou tacite, proclamait par une
addictio
le droit du revendiquant.
Par l'effet de
l'addictio,
la propriété passait immédiatement au
cessionnaire.
L'in jure cessio
était donc translative de

par
propriété

elle-
p

p
même, tout comme la mancipation, avec cette différence qu'elle
n'impliquait pas la garantie du titre par le cédant
et
q
u'elle n'ou-
vrait à l'acquéreur aucun recours au cas d'éviction. Un des in-
convénients de ce mode d'aliéner était d'exiger le transport des par-
ties devant le magistrat suprême à Rome ou auprès durésident
p
de la province. Aussi, avait-on recours de préférence à la manci-
pation pour les transferts de la propriété foncière. La pratique de
l'in jure cessio
se restreignait à peu près aux constitutions de ser-
vitudes et au transfert de certains droits, tels que la tutelle légi-
time d'une femme, la
pa tri a po testas,
ou une hérédité déjà dévo-
lue. Mais si, à cet égard,
l'in Jure cessio
semble
céder
le pas à la
mancipation, elle a une incontestable prééminence comme mesure
de publicité, puisqu'elle se réalise dans un lieu essentiellement
public, en plein forum, devant le tribunal du magistrat. Sans
doute, le but principal de cette publicité n'est pas encore l'intérét
des tiers : si les tiers sont protégés, ce n'est qu'accessoirement. Il
n'en est pas moins vrai que
l'in Jure cessio,
en consacrant le p cin-
cipe de l'intervention du juge en matière de transmissions immo-
bilières, a préparé la voie au système de l'enregistrement des trans-
ferts dans les
acta
des magistrats. À ce point de vue, il est juste
de considérer cette institution du droit romain comme une forme
transitoire entre la publicité matérielle et fugitive des premiers
âges et les procédés perfectionnés que nous aurons à décrire, en
parlant de l'insinuation.
Le développement du commerce et l'affluence croissante des pé-
régrins qui venaient s'établir à Rome amenèrent graduellement le
déclin de la mancipation et de
l'in jure cessio.
Ces modes civils
d'acquérir devinrent bientôt trop étroits pour les besoins de la
ci-
vilisation romaine, car leur complexité entraînait, pour les citoyens,
une gêne réelle, et, d'autre part, les pérégrins, exclus du
jus civi-
tatis,
ne pouvaient
y
recourir. De là le rôle de plus en plus grand
que la tradition fut appelée à remplir, grâce aux subterfuges du
droit prétorien, dans le transfert des immeubles italiques et des
autres
res mancipi.
On sait que, dans les principes du droit clas-
sique, la tradition, même opérée en vertu d'un juste titre, était, par
elle-même, impuissante
à
conférer
à
l'acquéreur la propriété qui-
3

34

HISTORIQUE
ritaire d'une
res
mancipt;
elle ne le pouvait qu'avec le secours de
l'usucapion : jusque-là, le cédant restait investi du
dominium,
et
le cessionnaire avait simplement la chose
in bonis.
L'accipiens
risquait donc d'être évincé, d'un moment
à
l'autre, par le
tradens,
toujours propriétaire au regard de la loi. Pour prévenir ce résultat
ri
g
oureux et concilier le droit avec l'équité, le préteur introduisit
l'action publicienne et l'exception
rei vendi tce et tradi tce,
permet-
tant ainsi
à
l'accipiens,
par ces voies nouvelles de procédure, d'a-
chever l'usucapion de la chose livrée, sans être
à
la merci du
cédant. On eut, clés lors, le moyen de parvenir légalement
à
la
propriété des
res mancipi
par la simple tradition (I): Protégé par
l'édit du préteur, le droit de
l'accipiens
constitua, en quelque
sorte, une seconde forme de propriété opposée, sous le nom de pro-
priété bonitaire, au
doiniiiiuin expire Qulrltluln
que pouvaient,
seuls, conférer les modes d'acquisition du droit civil. Cette propriété
bonitaire était, sans doute, inférieure au
dorai ni um quiritaire,
mais
elle en procurait toutes les utilités juridiques, puisque le cessionnaire
avait le droit d'user, de jouir et de disposer de la chose
in bonis, tout
comme un propriétaire véritable. Accessible aux pérégrins, déga-
gée de tout formalisme, la propriété prétorienne élargit graduelle-
ment Je cercle de son application primitive. A la longue, la distinction
classique entre les
res
nnancipi
et les res
nec nzancipi
perdit sa si-
gnification ; la _rnancipatioii et
l'in Jure cessio,
à
cause de leur inu-
tilité même, disparurent peu à peu de la pratique. Justinien consa-
crait un fait accompli lorsque, supprimant tout vestige des antiques
classifications du droit
civil,
il déclarait que la tradition serait,
désormais, le seul mode volontaire de translation de la propriété.
Du jour où la tradition se substitua à la mancipation et à
l'in
jure cessio,
pour l'acquisition de la propriété immobilière, la
publicité des transferts reçut, on ne saurait en disconvenir, une
grave atteinte. La tradition, qui se traduisait,
à
l'origine, par des
actes matériels et sensibles, finit par se simplifier au point de pou-
voir être sous-entendue et de résulter du seul consentement. C'est
ce qui avait lieu, par exemple, lorsque l'acquéreur avait, au
mo-
ment
du contrat, le fait corporel de la possession, en vertu d'un
bail antérieur, ou,
à
l'inverse, lorsque l'aliénateur retenait l'usu-
fruit ou la jouissance locative de la chose cédée (2). Il
est certain
(1)
V. Huschke,
Das Recht der Publicianischen Mage.
Stuttgart, 1374; __
Ri breau,
Théorie de l'in bonis habere.
Paris, 1867; —Appleton,
Histoire de
la
propriété prétorienne.
Paris, 1889.
(2)
C'est là ce que les interprètes appellent le
constitut
possessoire

L
'
HYPOTHÉQUE ROMAINE

35
que, dans ces hypothèses, le transfert de la propriété, indépendant
de tout acte matériel et de tout fait d'exécution, se réalisait clan-
destinement et, par suite, ouvrait la porte
à la fraude.
Jusqu'à présent, nous n'avons examiné le régime foncier des
Romains qu'au point de vue de la publicité des transmissions de
la propriété foncière. Si maintenant nous jetons les yeux sur l'hy-
pothèque, nous voyons encore ici la clandestinité succéder à. la pu-
blicité éclatante des premiers âges
du droit. A Rome comme en
Grèce, la plus ancienne forme du gage fut la vente à réméré : le
débiteur transférait la chose au créancier, qui s'engageait à la
restituer, une fois payé. Lorsque la chose affectée était un immeu-
ble ou toute autre
res niancij)i,
l'aliénation
fiduciaire
ne pouvait
avoir lieu qu'au moyen de la mancipation et elle pt ofitait néces-
sairement de la publicité de ce mode solennel alee transfert,
avec le temps, l'antique fiducia fit place au
piq/ius,
í
l
rti
tr ns-
rait seulement au créancier la possession de son gage et le
droit
do
vendre
à
l'échéance. A son tour,
le pi ,nus
fut supplanté par une'
institution importée de Grèce, le pacte
hypothécaire (i).

a^f^tite
par le seul consentement, sans aucune altération de la propriété et
de la possession, l'hypothèque n'en
confé'g
b
ai.t pa: moi
r s au .1.'is
11
-
cier les droits de préférence, de
suite
et de vente. Malhe u d
'
e u e
ment, l'hypothèque romaine
présentait, à
c«t de ce.
n `rte1J1e
^
avantages, l'inconvénient majeur d'être clandestine, Colt . s ueté
réelle se constituait, en effet, entre les parties comme air re 'ard
de-4
tiers, indépendamment de toute mesure de publicité. Il
en -
é u1
tait pour les tiers le danger de prêter sur un immeuble dont la
valeur était absorbée par une précédente

pothèque, sans parler
des difficultés que rencontrait, dans ce système, l'application (1e
la règle :
prior tempore, hotior jure.
En vue de remédier à
ces
inconvénients, l'empereur Léoii décida que la priorité serad
acquise aux créanciers, même postérieurs eu date, pourvus d'uu
titre authentique ou d'un acte privé signé (le trois témoins (2).
Mais comme l'a fait remarquer judicieusement un
de nos savants
romanistes, u ce timide essai de réforme ne satisfaisait pas aux
véritables besoins du crédit, et le régime hypothécaire romain resta
ee
u'il avait été à l'époque
ue classique, une conception admirable
q

pq
l'aliénateur,
dessaisi de
l'animus
domini,
se
constitue
possesseur
alieno
nomine.
(1)
Cicéron,
Epist. ad
Ail.,
XIII, 56;

L. 2,
In quib. taus. pign •,
XX, 2;
—LL. 4
et
15,
De pi
,
gn+ et
hyp.,
XX, 1.
(2)
L. 11, C.,
Quipolior.,
VIII, 18.

36

HISTORIQUE
deustesse, mais sans organisation pratique, comparable à
une
J
horlo
m
e
bien réglée dont le cadran ne marquerait pas les
heu-
res (i) ». Notons que l'hypothèque n'était pas seulement occulte,
elleouvait être générale (2) et affecter le patrimoine entier
du
l'
débiteur. Enfin, certaines hypothèques s'établissaient en dehors
de
toute convention , notamment le
pignus prxtorium
sur les
biens compris dans un envoi en possession judiciaire ; lepignus ju-
diciale
sur les biens de la partie condamnée en
j
ustice; les hypo-
thèques tacites ou légales, parmi lesquelles il suffit de citer :
l'hy-
otlè , ue
du bailleur d'un fonds rural sur les fruits et récoltes,
P

et
celles du bailleur d'une maison sur le mobilier dont elle est garnie,
du fisc contre ses préposés et les contribuables, du pupille contre
son tuteur, du mari sur les biens de sa femme, pour le payement
de la dot, et de la femme sur les biens (le son mari, pour la resti-
tution de sa. dot. Les dernières de ces hypothèques tacites étaient,
de plus, générales.
Arrivés à ce point de notre enquête sur le droit foncier de Rome,
nous pourrions con
q
;t eturer, avec quelque apparence de raison, qu'il
n'y avait
plus, dans
le dernier
état
de cette législation, aucune sé-
c^le
r
i
i é
pour
e
,-.
j
S r

s ^^ c la propriété immobilière et les prê-
4i ^.l _^ ^
_ ^ü L/

^i ^^. ^ les
y C l i.J

'
C <^ .r JL L
l.^
^ • ^ ' Y
_
1 ^J
teurs.
-:ur hypothèque
A1: l
_
is cette
conclusion serait peut-être trop
absolue. Il ne faut pas
`i _
ii lier, en elfe, que les peines infamantes
gal punissaient le stellionat, à savoir : la condamnation aux mines
et la
réégation, étaient
de
nature à prévenir, jusqu'à un certain
point, cette pratique frauduleuse et à assurer la sincérité des trans-
actions. D'autre part, ou doit remarquer qu'au moment même où
la tradition détrônait la mancipation et
l'in jure cessio
en ma-
tière de mutations à titre onéreux, le principe de publicité qu'enve-
loppaient ces solennités du droit primitif se faisait jour et s'orga-
nisait, sous la forme plus étroite, mais plus précise, de l'insinuation
des donations. Cette dernière formalité mérite un examenarticu-
lièrement attentif, car, en substituant au cérémonial

p
^l c,monial suranné des
premiers âges le procédé plus durable de l'insertion dans les re-
gistres des magistrats, elle a pu être utilisée en vue deroté er
les tiers contre la fraude et réaliser, par là m

p

g
p

Lme, un des
piinci-
paux avantages de la publicité des transferts.
(1)
Accarias,
Précis de droit romain,
I, p.
669.
(2)
Digeste,
XX,
I, 15, § 1.

7
3
L INSINUATION
2. —
L'insinuation des donations.
L'insinuation du droit romain était, à proprement parler, la
copie de l'acte de donation sur les
fiesta
ou
actes publica
(I) c'est-
à-dire sur les registres publics du magistrat supérieur ou du juge
local. Cette mesure avait son origine dans
la professio apud acta,
qui était usitée en matière de donations, dès le commencement
du
III
e

siècle. La formalité, purement facultative, de la
professio
avait vraisemblablement pour but d'établir une preuve authen-
tique de la libéralité et d'écarter, par l'intervention du magistrat,
toute possibilité de captation ou de
piège.
Cette coopération de
l'autorité publique aux actes de transmission

titre gratuit nous
est positivement attestée par un texte de Venuleius (2) et deux
paragraphes des
Fragmenta vaticana (3).
La formalité de l'enregistrement des donations
apud
acta fut
rendue obligatoire par Constance Chlore etor'anisée, sous le nom
d'insinuation, par un édit de Constantin le Grand, de l'an 323. En
premier lieu, l'édit exige, pour toute donation, la rédaction d'un
écrit faisant connaître le nom du donateur et la nature de la chose
donnée. Il faudra, de plus, que
l'acte
soit
suivi
(rune tradition
corporelle, accomplie solennellement devant les téme ns
priç,
dans
le voisinage, «
advocatâ vl et n itate, scieii tibuu

lorim
f
°

, l tn_ -.
n,
ces formalités devront être consi nées dans les
acta
et u ^
'ti_:

_
domicile du donateur et de la situation des biens. L'empe
r
eur
ne
prononce pas positivement la nullité des
donations non insinuée
s
,
mais il laisse entendre que telle est la sanction de la formalité de
l'enregistrement, lorsqu'il déclare qu'on doit refuser tout crédit
à
une donation dépourvue de ce témoignage public :
temere non
erit fides
accipienda.
Les exigences formalistes qui, dans le principe, faisaient cortège
à l'insinuation, tombèrent l'une après l'autre. Tout d'abord, on
reconnut la validité des donations faites sans écrit (4), puis on dis-
O.) Il
n'est pas rare
de rencontrer aussi , surtout dans les chartes et
formules de
l'époque
gallo-romaine, les expressions fquivalentes
de mo-
numenta, ,esta monumentorum, gestes municipalia,
,
Ju!licurn consiJ//ratio.
(2)
«
Curent magistratus cujusque loci
testari volentibus et
se
Ipsos et
alios testes ve signatores praebere : quo faciliùs
negotia explicentur et
probatio rerum salva sit. »
(Digeste, XXII, tit. 5,
De test¿bus,
I, 22.)
(3)
« Professio donationis apud acta facta, cum
neque mancipationem
neque traditionem subsecutam esse dicas, potins liberalitatis destinationem
quàm effectum rei acto continet. »
(Fvagrn. vatic., ,
266, 268, 285, 297,
314.)
(4)
Loi de Théodose et de Valentinien, an 428. (L. 29, C., 8, 54.)

38

HISTORIQUE
pensa les parties
d'appeler des témoins pour la tradition (1).
Tou-
P

p

ns sont, en effet, superflues, en présence de l'auto-
tes ces précautions

p

P
rité qui s'attache à l'acte public de l'insinuation (2). D'un autre
côté, l'insinuation, primitivement exigée en règle générale, abstrac-
tion faite de l'importance de ladonation, se restreignit, par la suite,
aux libéralités excédant
200
solidi. Justinien porta ce taux à
300,
puis à 5oo solidi (3).
L'insinuation atteignait toute donation supérieure à 5oo solidi,
qui ne rentrait pas dans un des cas de dispense expressément pré-
vus par la loi. Étaient notamment exceptés de la formalité les
donations faites peur l'empereur à des particuliers, ou. par des per-
sonnes privées à l'empereur; les libéralités destinées au rachat (les
captifs ou à la reconstruction d'une maison tombée ou incendiée;
,
les dons en argent faits par le
Magister mi li tu,n
à un soldat pour
le récompenser de son courage ; les donations faites à la femme
ou au mari en faveur du mariage ; les pollicitations et la remise des
intérêts à échoir consentie par le créancier en faveur de ses débi-
teurs. En dehors de ces exceptions limitativement indiquées par le
Code et les .Noveiles, toute donation entre vifs, quel qu'en fût l'ob-
jet ou le mode de réalisation, était assujettie
à
l'insinuation, dès
lors quelle excédait. la valeur de 5oo solidi. Peu importait que la
donation eût été ou non constatée par un écrit : la rédaction d'un
acte, qui s'impose dans le système de la transcription de notre
droit français, était indifférente au point de vue de l'insinuation de
la loi romaine. Et cette différence s'explique sans peine. Tandis
que la transcription du droit. français est une formalité accessoire
au contrat, uniquement destinée à rendre opposable aux tiers le
transfert de la propriété, l'insinuation constituait un élément in-
trinsèque et essentiel de la donation en droit romain, c'est par elle
que la libéralité produisait son effet entre les parties elles-mêmes
et devenait irrévocable. En dernière analyse, il serait vrai de dire
que la donation restait, jusqu'à l'insinuation, à l'état de simple
projet et n'existait que par le fait de l'accomplissement de cette
formalité. Le rôle prépondérant, sinon exclusif, de cette mesure de
(1)
Zénon, an 478. (L. 31, C., 8, 5i.)
(2)
» In donationibus, que actis insinuantur, non esse necessarium judi-
camus vicinos vel alios testes adhibere. Nam superfluum est privatum tes-
timonium, quum publica mónumenta sufficiant. »
(3)
Le solidus, étant la
72
e

partie de la livre d'or qui pesait environ 372
grammes, vaudrait aujourd'hui quinze francs : le taux de 500 solidi fixé,
en dernier lieu, par Justinien, correspondait donc
a 7500
francs de notre
monnaie.

L'INSINUATION

39
publicité, dans les
opérations à titre gratuit, rendait en quelque sorte
surabondantes la rédaction d'un écrit et l'assistance des témoins
c'est là du moins ce que déclarent les édits (I). Il eût été, dès lors,
peu logique de subordonner l'insinuation à l'accomplissement
préalable de ces formalités dont elle était censée remplir, à elle
seule, le but.
L'insinuation, étant un acte de juridiction gracieuse, nécessitait
l'intervention du magistrat. Dans le principe, le juge compétent
pour
y
procéder fut le
judex ordirtarius.
Mais, comme ce magis-
trat n'aurait pu suffire à sa tâche, la loi délégua expressément
au
curator
et aux duumvirs municipaux: le pouvoir de le sup-
pléer, en matière d'insinuation (2). Par cette mesure (e décentrali-
sation on évitait aux habitants des villes et (les localités Moi g
l-n
ées les
pertes de temps et d'argent qu'aurait entraînées pol
e
r eux
i'oldiga.-
tion de faire insinuer les donations au siège du magistrat supérieur.
Plus tard (3), la compétence fut retirée aux
curatores
et attribuée
au
magister census
de Constantinople et aux
rectores
i^ro!.'1 ^r ^r=a .
En l'absence ou à défaut de ceux-ci, le droit d'insinuer les dona-
tions appartenait aux magistrats municipaux ou. au <<.
defensor
pleins »,
fonctionnaire qu'on
voit apparairce dans
la seconde moi-
tié du
Iv
e

siècle et qui avait, entre autres attributions, dalle de dé-
fendre le peuple et les décurions contre toute vexation. Il est pro-
bable que ce concours de compétence entre magistrats d'ordre et
de degré divers suscita de nombreux conflits, car nus oyons,
ci
4
9
6,
l'empereur Anastase interdire aux duumvirs
Ir unieipa
i
tx
et
aux défenseurs des cités (le pourvoir à la formalité de l'insinua-
tion,
sous peine
d'une amende de vingt livres d'or (4). Mais cette
réforme n'eut qu'une application assez éphémère. Il était ma-
tériellement impossible au
magister cefsus
et aux présidents de
.
province d'assurer, à eux seuls, la bonne exécution du service qui
désormais leur incombait exclusivement. Il parait même que cer-
tains gouverneurs de province, ayant tout à redouter de cette me-
sure de publicité, opposèrent à l'accomplissement de l'insinuation
une résistance systématique. Pour mettre fin à cet état de choses,
Justinien décida que les insinuations se feraient, à l'avenir, uni-
quement devant
le
defensor civitatis (5).
1
1)
L. 31, C., 8, 54.
i
2)
L. 3, C. Th., 8,
12.
(3)
Èd. d'Honorius et
de Théodore, an 413, C.
T
h., 8,
12,
De clonai.,
I, 8.
(4)
C.
Just.,
VIII, 54,
De
donat.,
I, 32.
(5)
An 535,
Nov.
15, ch. 3, pr.

HISTORIQUE
L'insinuation pouvait avoir lieu indifféremment
'ubicunque)
au
lieu du domicile du donateur ou de la situation des immeubles.
Cette règle souffrait exception en ce qui concerne Constantinople :
les donations faites dans cette ville devaient y être insinuées devant
le
magister census,
à l'époque où il était compétent, quelle que Mt
la situation (le l'immeuble. Cet acte public était entouré de formes
judiciaires et comportait une certaine solennité. Nous savons, par
le Code Tlléodosien et les formules gallo-romaines, de quelle ma-
nière la formalité s'effectuait devant les magistrats municipaux.
Les parties comparaissaient en personne
ou
par mandataire devant
le duumvir, curateur ou défenseur de la cité qu'assistait le col-
lège des décurions (1) . Le requérant donnait lecture à haute voix
de l'acte
(le
donation ou, à défaut d'acte,
y
suppléait par une décla-
ration dont le greffier,
l'exceptor
J
)ilblicus,
dressait procès-verbal.
Après avoir vérifié l'état matériel et la régularité des actes ou
pièces justificatives produites par les intéressés, le défenseur sta-
tuait, séance tenante, sur la requête et ordonnait, s'il y avait lieu,
l'insinuation de l'acte de donation ou du procès-verbal dans le
registre public de la curie. En conséquence, l'acte revêtu du sceau
public, signé du ma istrat, des curiales, de
l'exceptor
et des
parties,
était
déposé dans les archives. Dans le dernier état de la
législation, il était d'usage d'inscrire aux registres publics, non
l'acte ini-mèrne, mais une copie établie par
l'exceptor
en présence
des parties et des magistrats, qui
y
apposaient leurs signatures.
Telle était, clans ses traits -ssentiels, la cérémonie de l'insinuation.
Il n'était pas indifférent d'insister quelque peu sur les caractères
extérieurs de cet acte juridique, car, entre la mise en scène que
nous venons de décrire et celle que comportent certains systèmes
de publicité modernes, il existe une indéniable et curieuse analogie.
On verra, au cours de ce livre, que, dans maints cantons de la Suisse
et dans quelques états de l'Allemagne contemporaine, l'ancien et
le nouveau possesseur doivent se présenter devant l'autorité muni-
cipale, comme autrecois le donateur devant les magistrats de la
curie romaine, pour rendre efficaces les transferts de la propriété
foncière, au moyen d'une inscription sur les registres publics. De
part et d'autre, la procédure préalable à l'enregistrement offre, à
peu de chose près, les mêmes particularités : la comparution des
parties devant le ma
g
istrat municipal, la

p
^

p

vérification matérielle du
(.)
Dans la suite, il suffit de la présence de trois curiales, outre le défen-
seur et le greffier.
(Novell. Théol., XXIII . )
40

L'INSINUATION
titre
de la mutation, l'interpellation faite au cédant et au cession-
naire de déclarer leur commune intention de réaliser le transfert,
tous ces éléments essentiels de l'insinuation se retrouvent, en sub-
stance, dans la procédure usitée de nos jours , à Saint-Gall ,
Appenzel, Thurgovie et autres territoires où la tenue des registres
publics rentre dans la compétence des municipalités. Assurément,
il serait téméraire d'expliquer cette similitude (le formes par l'in-
fluence du droit romain sur des systèmes de publicité
qui
ont leur
racine dans les antiques coutumes de la Germanie. Mais c'est pré-
cisément parce que l'hypothèse d'un emprunt direct de l'une à
l'autre législation doit être rejetée, que leur ressemblance devient
significative. Cette remarquable affinité d'institutions dérivées de
sources distinctes prouve, une fois de plus,
comme
l'a dit excel-
lemment M. Dareste, que les peuples nouveau-venus dans la
c i
lisation
« n'apportent rien que leurs devanciers n'eussent prt tiqus
avant eux ».
Revenons à notre sujet. Les donations n'étaient pas assujetties
à l'insinuation dans un délai de rigueur, mais l'accomplissement de
cette formalité était assuré par une sanction civile des plus efficaces.
Toute donation supérieure à 5oo solidi et non insinuée était, de plein
droit, frappée d'une nullité absolue pour tout ce qui excédait cette
somme. En d'autres termes, la donation n'était parfaite, mème cuti
les parties, que
par l'insinuation :
jusque
-là,

le bien
donné
°
continua it
à faire partie du patrimoine du disposant, au regard des donateur,
donataire, héritiers, créanciers, sous-acquéreurs et de tous
les
inté-
ressés, quels qu'ils fussent. A ce point de vue
encore,
la théorie de
l'insinuation est en contact avec le système de publicité du droit
germanique. L'inscription sur les livres fonciers du
Grundbrt--
chrichter
allemand joue, dans la transmission de la propriété
immobilière, un rôle comparable à celui de l'insinuation en matière
de libéralités entre vifs.
De ce bref aperçu sur la nature, le fonctionnement et les effets
de l'insinuation il résulte; avec évidence que cette formalité assu-
rait aux donations, par ses formes judiciaires et surtout par l'en-
registrement qui en constituait l'élément essentiel, une publicité
aussi durable qu'éclatante, de nature à annoncer à tout
le
monde
les changements de fortune du donateur. Mais quel était le but
de cette mesure de publicité ? Est-il vrai, comme Font soutenu
quelques interprètes, que le législateur romain n'avait établi cette
formalitéu'en vue de mettre obstacle aux donations exagérées et
q
41

42

HISTORIQUE
derotéger la famille du disposant ? Nous
ne le croyons pas. Sans
p
doute , l'insinuation , par la solennité de sa procédure , pouvait
arrêter le donateur sur la pente d'une libéralité irréfléchie et, à ce
point de vue, réaliser une partie des avantages de la célébre loi
rincia.
Nous accordons aussi que la publicité des registres muni-
cipaux protégeait le donataire, en lui procurant pour l'avenir une
preuve inattaquable. Mais la destination prédominante de l'insi-
nuation, c'était la garantie des tiers contre la fraude. Les préam-
bules des constitutions impériales ne laissent aucun cloute sur ce
point. Dans son édit de 323, Constantin parle à plusieurs reprises
des fraudes
et
des dissimulations auxquelles doit obvier l'insinua-
tion. Il veut que, désormais, les donations soient attestées publi-
quement aux yeux de tous (i) : « Il arrive souvent, dit-il, qu'il se
produit
en cette mat iére des fraudes secrètes. Ce qui a
été
fait, on
le nie ; ce qui a été écrit, on , prétend que ce n'était pas convenu.
Par suite, en étonnant aux uns et aux autres. en vendant même ce
qui a été donné à plusieurs reprises, on arrive à ce résultat que
plusieurs se disputent la propriété d'une même chose. » Ou ces
déclarations n'ont pas de sens. ou il est permis d'en induire que le
1.t' islateiir se préoccupait. avant tout, de faire de l'insinuation une
r 1 (,. u-re prof ect ric5 des tiers. Et, certes, la précaution n'était pas
sliperÍ,,U(, _\ une époque oà la rétention d'usufruit par l'aliénateur
cm po
r
rtt it tradition et où la donation résultait d'un simple pacte.
A
_
u_4 _bien,
ce
n'est pies seulement dans le préambule de l'édit de
323 que l'insinuation nous apparaît avec le caractère d'institution
de crédit ; elle est également envisagée à ce point de vue dans les
constitutions ultérieures. On peut dire. sans exagérer, qu'à toutes
les lignes (2) de
ces
édits le législateur manifestait son désir de
prémunir les tiers contre le danger d'acquérir une chose sortie pré-
cédemment (hi patrimoine du cédant, par une donation clandestine .
Qu'on nous permette d'en appeler, sur ce point, au témoignage
autorisé de

t naud
_
e : « Nous avons devant nous, a écrit ce
distingué professeur, une institution conforme à la raison uridi-
que et économique, indépendante des temps et des lieux où elle a
commencé à se développer. On veut empêcher le donateur de frau-
(1)
«
Qua
,
omnia consignare actis judicis prcestat, ut res multorum
men
-tibus, oculis, auribus testata, nullum efiu ;lat. »
(2)
Ainsi, lorsque les empereurs ordonnent que les donations soient insi-
nuées au domicile du donateur ou au lieu de la situation de l'immeuble,
ils motivent cette exigence sur ce que « plusieurs donnent des biens
qui sont à autrui ou qui ne leur appartiennent pas
complètement ». C.
Théod., VIII,
42,
De clonat.,
I, 3.)

L'INSINUATION
der ses créanciers, de se procurer un crédit imaginaire en dispo-
sant, une seconde fois, de droits qui sont en 'réalité sortis déjà de
son patrimoine. C'est une idée morale et économique qui guide le
législateur. A ce titre, cette idée était destinée à survivre au milieu
qui l'avait enfantée, elle devait se maintenir en se perfectionnant, et
l'histoire du droit nous prouve, en effet, que telle a étt, sa marche
depuis le droit romain jusqu'à nos jours (i) .
Ces observations nous montrent qu'il y a quelque parti pris à
parler de la « clandestinité romaine » et à opposer cette prétendue
clandestinité
à
la publicité du droit germanique. Rien de plus
faux que cette formule pourtant très accréditée. La vérité est que
les Romains, loin d'avoir érigé la clandestinité en système, ont
de-
vancé
les Germains dans l'organisation de la publicité, et semblent
avoir nettement aperçu les avantages qui découlent de ce
ptif''ipe
fécond, au point de vue de la garantie des tiers. Rapporter

sea t
droit allemand les causes génératrices de la publicité m od e rp
_
e,
c'est
faire bon marché du rôle considérable et persistant; que l'insi-
nuation a joué, clans l'histoire des institutions juridiques, en ma
fière de transmissions de la propriété mi iobilii_r.^e. Assi, .éiruent.
les principes déposés dans la coutume germanique
arr
t rit m
i
e force
d'expansion suffisante pour atteindre, par eut--inéa os et eu &hors
de toute influence romaine, aux riches dLvelo q
►
ea.ee 2-,
des

t ^
mes d'enregistrement les plus renommés de notre époqus.e .
serait téméraire de prétendre que les doctrines allemandes ont
exercé, en fait, sur l'évolution de la publicité, une action univer-
selle et exclusive. Ainsi qu'on le verra
tout A
l'heure, l'insinua-
tion et les modes de transfert issus du droit
barbare ont coexiste,
tout au moins en France, pendant une période de plusieu
rs

siè-
cles.
Ces cieux formes de publicité ont marché trop
longtemps
côte à côte, pour ne pas avoir réagi l'une sur l'autre
et ne pas
s'être fait de mutuels emprunts.
Nous terminerons cette notice sur l'insinuation du
droit romain,
en
faisant remarquer que les registres publics, primitivement ou-
verts aux seules donations, furent employ
é
s,
par
la suite, pour di-
vers autres actes, notamment pour les testaments, l'émancipation,
l'affranchissement, la tutelle et même la vente. I1Tais, à l'égard de
ces actes, l'insinuation ne fut jamais obligatoire comme pour les
donations : elle était simplement facultative. C'est surtout
en
ce
4 3
(I)
Élude sur la publicité des donations,
p.
5.

•
44

HISTORIQUE
qui concerne les testaments que cette formalité était en usage. La
curie intervenait, dans ce cas, à deux reprises différentes, d'abord à
l'époque de la confection du testament, puis lors de son ouverture.
Le testament ne pouvait être ouvert que devant les magistrats qui
l'avaient reçu des mains du testateur. Après avoir été lu à «haute
voix, le testament était revêtu dusceau public, puis déposé
dans les archives municipales, pour servir de preuve et parvenir
plus aisément à la connaissance des héritiers et autres personnes
intéressées.
A partir du
vi
e

siècle, les magistrats municipaux, dont le
nombre avait été notablement réduit, partagèrent la compé-
tence, en matière d'insinuation, avec l'autorité ecclésiastique. A
compter de
ce
moment, on voit les donations se réaliser fréquem-
ment dans l'église ou à la porte du monastère. Et ce résultat ne
saurait surprendre , si l'on considère qu'en bien des endroits
c'était l'évêque même qui exerçait les (onctions de défenseur de la
cité. Du jour oà prévalut l'usage de recourir àces personnages res-
pectés, l'enregistrement aux
çícsta n.lin1cipalZa
tomba graduel-
lement en désuéf orle. Enfin, une constitution de l'empereur Léon
le Philosophe supprima formellement la solennité de l'insinuation
v
oyait que
ui., formalisme inutile et subtilité pure. Désormais,
s
i
l
suffit,
p -
4
ur la val U
_
clité des donations supérieures à 5oo solidi, de
la prés
'
ce de trois témoins et de la rédaction d'un écrit. Mais cet
arrêt de p1'os ri[)t on resta sans écho dans les contrées démembrées
(le
l
'
empire
romain Afar la conquête des barbares, spécialement
en ridule,
o
des chutes voisines de Fan I o0o nous attestent la
persistance, sur divers l
p
oints de cepavs, de la formalité de l'insi-
nuation, telle à p
eu
prés que l'avait réglée le Code Théodosien.
•
t
p

CHAPITRE IV
ANCIEN DROIT FRANÇAIS
1. —
Période antérieure à la féodalité.
L'insinuation, qui avait été introduite en Gaule avec le Code
Théodosien, ne disparut point au lendemain dé l'invasion de ce
pays par les Franks, les Burgondes et les Wisigoths. Grâce au
principe de la personnalité des lois, qui attribuait à chacun le droit
d'être jugé selon la loi de son pays, la législation romaine sur-
vécut à la conquête et conserva son autorité parmi les Gallo-Ro-
mains. Tandis que les barbares étaient régis par les coutumes
qu'ils avaient apportées avec eux de Germanie, les vaincus conti-
nuaient à appliquer dans leurs transactions les règles de la loi
romaine. Partout reviennent ces expressions caractéristiques :
sic
pracépit lex romana,
partout on constate l'influence du Code
Théodosien sur la vente, la donation, le testament, les successions.
Mais c'est surtout en ce qui concerne la publicité des donations
qu'on trouve des preuves irrécusables de la persistance du droit
romain dans les Gaules, après l'invasion des barbares. Les actes
législatifs de l'époque, les formules et les chartes permettent d'af-
firmer que, du vi
e
siècle jusqu'aux environs du xi
e
siècle, la forma-
lité de l'insinuation resta en vigueur dans une notable partie de
notre pays.
On voit, tout d'abord, l'insinuation prescrite par les Codes que
les rois barbares firent rédiger pour leurs sujets gallo-romains.
Le Papien bourguignon ou
Lex romana Burgundionum ,
dont la publication se place entre l'an 502 et l'an 516, date de la
mort du roi Gondebaud , mentionne expressément l'usage de
gesta
et prescrit l'insinuation pour les donations supérieures à
z
oo solidi (i). La loi romaine des Wisigoths, ou
Breviarium,
qui
`(4)
« Sciendum donationes, tara aviaticas quam nuptiales,
geslorum
alle-

46

HISTORIQUE
futromul uée en 5o6 par Marie II et dont l'autorité se maintint
p

^

p
ju
squ'au vII
e
siècle, est encore plus explicite. Tout est romain
dans ce texte. On
y
retrouve textuellement reproduit l'édit de
323 sur l'insinuation. li en résulte que, dans la partie de la Gaule
soumise à la domination des `Visigoths, les donations et les tes-
taments devaient être insinués, conformément aux règles du Code
de Théodose, devant les magistrats municipaux, décurions ou
défenseurs de la cité (i). Comme dans le droit romain du Iv
e
siè-
cle, la formalité n'était obligatoire que pour les donations ; mais
on y avait fréquemment recours pour le mandat, la vente et, plus
encore, polar le testament, afin d'en assurer la preuve authentique.
Les recueils de formules de l'époque franke corroborent le té-
moignage des actes législatifs, en nous faisant assister à la mise
en action de la formalité de l'insinuation. Il est vrai que ces sour-
ces ne doivent être consultées pour l'histoire du droit qu'avec
discernement, car, suivant la remarque de Savigny « Telle for-
mule répétée dans les recueils ne prouve pas la conservation des
principes qu'elle exprime ; souvent, c'est une lettre morte dont le
sens est perdu depuis des siècles et que l'on applique d'une manière
ridicule (2) ), Mais, si ces monuments de la pratique ne peuvent,
par eux-mêmes, autoriser aine affirmation absolue, quant à la sur-
vivance de l'insinuation dans la période qui nous occupe, ils ne
sont pas sans prêter un sérieux appui aux inductions tirées des
textes législatifs du temps. A ce point de vue, on puisera d'utiles
ens'ei gnements dans les recueils de Sirnrond et de Marculfe, ainsi
c
h
ue dans les formules Angevines. Un grand nombre de ces for-
mules, consignées sous les numéros 259
à
267
ciii
recueil de
M. de Rozière nous montrent que les l'ormes de l'insinuation
furent, du
vi
e

au IX
e
si
è
cle, ce qu'elles avaient
été; avant la con-
guète franke (3) .
Enfin, les chartes et les cartulaires qui nous sont parvenus de
ces temps reculés complètent la démonstration. La plus ancienne
de ces pièces est une charte de 615. C'est un testament de Ber-
tram, évêque du Mans, dans lequel il est dit expressément que l'in-
sinuation de cet acte aura lieu dans les
gesta nzuniei
p
alia,
afin
I
qatione solemni &mandas,
prater illas qu intra ducentorum solidorum . '
Lex Romance,
ta. XXII, L. 3.
(I)
Lex romana Wis., L. I,
lit
:
,e1s
1

X;

lerp
(2) Geschichle des Romischen
s im Mittelalter,
traduction Guenoux;
ch. vr
in fine.
(3) V.
de Rozi ;re,
Recueil général des formules,
I, p.
315 á. 323.

CONQUÉTE FRANQUE

47
d'en assurer la conservation : «
gestis
municipalibus secundum
legemfaciat alligari, quo
semper fcrmi ter perduret (i).
»
On
retrouve la même mention
des
gesta
dans le testament fait en 645,
par un autre
évêque du 1\ians, Hadoindus (2), et dans la donation
faite en 667, à
Orléans, par Leoclebode, abbé de Saint-Aignan. Le
testament de Widrad,
abbé de Flavigny, rédigé à Semur en
7 2 i ,
n'est pas moins significatif :
'Wiclraci ordonne que son testament
soit ouvert et inscrit «
in gestis reipublicœ inunlclpallbus
lis »
et déposé ensuite
clans les archives de la basilique (3) . Enfin,
la célèbre donation de biens-fonds
faite, en 8o4, par Harvicii
d'Angers à l'abbaye de Prtun, nous
fait connaître,
.l
usqu'aux moin-
dres
détails, la procédure que comportait
au ix
e
siècle la formalité
de l'insinuation. On voit clans ce document que,
pour réaliser les
intentions généreuses d'Harvich, quatre
actes furent passés le
même jour : d'abord l'acte de donation, portant
que
l'insinuation.
aurait lieu en présence de la curie ; en second lieu,
l'acte
de
tra-
dition
des immeubles au moyen d'une clause de rétention d'usu-
fruit par le donateur
« per constitutum possessori uni >> .
Le
troisième acte est le mandat donné à un tiers de
requérir l'insi-
nuation.
Le quatrième acte est l'insinuation min
te, et cette fornia--
lité s'accomplit avec le cérémonial réglé par la loi romaine et con-
servé par les formules : comparution du
mandataire
devant, le
magistrats municipaux, dialogue entre le requérant et le
defensor,
Y
puis rédaction du procès-verbal signé de ce mime défenseur
e'r,
des curiales (4). Il est toutefois à remarquer qu'un nouveau per-
sonnage, le comte Nononus, assisté de deux centeniers, i n terv ïent
dans cette solennité, pour apposer sa signature sur le procès-verbal,
avant celle du
defensor ,
qui prend, lui-même, le titre de
vice-
dornus.
Le rôle jouépar le comte et levicedomus, en matière d'in-
sinuation, porte à penser que les formes vieillies du droit romain
enveloppaient des institutions nouvelles et que ces expressions
de
defensor,
de curiales et de
gesta municipalia,
employées si fré-
quemment par les rédacteurs des chartes du
vici
e

et du ix
e
siècle,
avaient, dès cette époque, dévié sensiblement de leur signification
originelle.
A partir de la période féodale, les traces de l'insinuation devien-
(1)
Diplomata,
chartæ, édit. Pardessus, I. p. 215.
Di i.
chavtæ
édit. Pardessus,
II,
p. 71.
(3) Mabi
l
lon,
Acta sanct. ord. S. Benedacti.
Paris, 1672,
III,
p.
683 et 684.
4)
V.
Savigny,
op. cit., I
§
96, 97 a 101 ; --
Martene,
Velerum
scriploruni
amplasaima cvllectio,
I,
p.
54 et 59.

48

HISTORIQUE
ent de plus en lus rares. Ce mode de publicité perd chaque
jour
n

p

p
du terrain devant le progrès des modes de transfert propres au
régime sei
g
neurial. D'un autre côté, les évêques et les abbés, au
,

b
ro
r
t de qui se réalisent le plus grand nombre des donations, ont
p

q
b
généralement obtenu l'autorisation de suppléer à cette formalité
par des publications faites à la porte de l'église ou du monastère,
enrésence de l'assemblée des fidèles. Par là s'explique le discré-
P
dit dans lequel l'insinuation paraît être tombée aux environs du
m
e
siècle. Ce n'est guère que vers la fin du
XII
e

siècle, après un
interrègne d'un siècle et demi, qu'on voit renaître avecle droit ro-
main, dans
les
pays de droit écrit, la formalité de l'insinuation.
Ainsi que nous l'avons déjà fait remarquer, l'usage d'insinuer
les actes de donation n'était en vigueur que chez les sujets gallo-
romains des rois barbares. Les Franks pratiquaient aussi la pu-
blicité des transferts, mais cette publicité, issue des coutumes ger-
maniques, différait sensiblement de l'insinuation, par le fond
comme par la forme. Elle était tout d'abord beaucoup plus large,
car elle comprenait indistinctement les transmissions à titre gra-
tuit et les transferts à titre onéreux. D'un autre côté, le mode de
publicité adopté par les barbares, étranger à toute idée de protec-
tion des tiers
et
de crédit, nous reporte, par son cérémonial archaï-
que, à cette période lointaine
ou
la propriété foncière individuelle,
subordonnée au droit éminent de la communauté, ne pouvait se
transférer qn'a vec le consentement du village ou de la tribu, dans
l'assemblée du peuple.
C'était un principe commun à toutes les tribus germaniques
d'exiger,pour la réalisation des transferts de la propriété foncière,
la comparution du cédant et du cessionnaire devant le
th i ng
ou tri-
bunal populaire chi district. Ce tribunal, tel qu'il nous apparaît
dans la loi Salique, se composait de tous les hommes libres ou
rachrmbourgs
vivant clans la circonscription de la centaine.
L'assemblée
se réunissait
in mallo,
c'est-à-dire dans un em la-
ment approprié à cette fin, sous la

p
présidence de son chef électif,
le
thunginus ou thingman.
L'autorité royale était représentée,
dans cette cour de centaine, par le comte

P
P

ointe (^ra^>,
administrateur
du
pagas,
et par les trois
sace
l^
arons,
o
ff
i
cie
rs

s éci u

ui er-
cevaient les amendes attribuées au fisc royal spéciaux
s qui
p
Zog al (I).
Telle était la
co
mposition du tribunalo
p
ula^
p 1

n e
devant lequel
{1) V.
Lex Salica, tit. 46,
De
A
dfathamire; -- Lu; Ri
R . ,
60, art. 1.

CONQUE TE FRANQUE

49
s'accomplissait, chez les Franks, la transmission de laro riété
immobilière. Le cérémonial de cet

P
p
acte était des plus solennels.
Les parties se présentent au mâl, où les hommes libres de la cen-
taine sont assemblés. Après avoir, sur l'interpellation du
thing-
man,'affirmé à haute voix son intention de transférer sa propriété,
l'aliénateur remet à l'acquéreur un fétu de paille ou de bois, pour
p
figurer la tradition de l'immeuble. C'est la tradition par le fétu qui
est mentionnée dans les lois Salique et Ripuaire et on pourrait
rattacher à cet usage emblématique la locution « rompre le fetu ))
autrefois employée dans le sens de renonciation et (le désistement.
Mais ce n'était pas le seul mode de tradition symbolique en vigueur
chez les peuples de race germanique. On y suppléait fréquemment
par la remise à l'acquéreur d'un bâton, d'un rameau, d'une mot•
de terre, ou même par un simple geste (1). La loi exigeait,
'^ail
leurs, en outre de ce cérémonial, une mise en possession mati' a
rielle, effectuée devant témoins. Ainsi, d'après la loi. Salique,
le
donataire doit entrer dans la maison qui lui a été donnée et y rece-
voir trois hôtes avec lesquels il mangera au même pot. Plus expres-
sif encore était le procédé imaginé par les Ripuaires et le
g
s Bava-
rois : chez ces peuples, l'acquéreur amenait avec lui, sur le lieu
où la mise en possession et le payement du prix devinent s'effec-
tuer, un certain nombre d'enfants auxquels il tirait les
ors ill
pour fixer leur souvenir (2),
Le transfert de la propriété foncière constituait dune chez les
Franks, comme chez tous les autres peuples de la famille germa-
nique, un acte essentiellement public, accompli solennellement, en
présence des hommes libres du district, réunis en cour de justice.
Quel était le but de cette publicité rudimentaire? Avait-elle pour
objet de garantir la stabilité des acquisitions et de prévenir la
fraude ? Nous ne le croyons pas. Sans doute, la comparution des
parties devant les juges populaires et les officiers du roi, les décla-
rations qu'elles échangeaient publiquement, les symboles em-
ployés pour opérer la tradition, tout ce cérémonial puéril et gros-
sier où se complaît l'ancien droit germanique • était de nature
à assurer la preuve authentique" de l'aliénation et à protéger le
cessionnaire contre les contestations ultérieures. Mais
il ne
(I) D. Calmet,
Histoire de Lorr.,
I, p. 524 ; — Ducan e, III, charte 1394;
g
--
Lex Sálica,
t. IV ; — Marculfe, I, 13; —
de Saint-Gall,
II, 183.
(2) « Et sic, eis prœsentibus, pretium tradat et possessionem accipiat,
et
unicuique
de parvulis, alapas donet et torqueat auriculas,
ut et in post-•
modum testimonium probeant. »
4

5o

HISTORIQUE
semble pas que cette considération puisse, à elle seule, expliquer
le formalisme (les transferts réalisés
in mallo.
A notre avis,
cette publicité avait, du moins originairement, une tout autre
destination.
Il est, aujour(l'llui avéré(I)que les Germains ne sont arrivés que
tardivement A la propriété foncière individuelle. A une époque
pleinement historique, au temps (le César et de Tacite (2), ces
peuples pratiquaient encore le collectivisme agraire. Parmi les
Franks saliens, lors (le leur établissement (fans la Gaule, la pro-
priété privée
était
certainement en voie de formation, mais cette
évolution 11e s'accomplit pas en un jour. Longtemps après la con-
,
quête, les coutumes barbares révèlent l'existence d'une période de
transition pendant laquelle la propriété individuelle resta subor-
donnée, à bien des égards,
rds, au droit éminent du groupe local. C'est
ainsi qu on volt jusqu'au vi
e

siècle, sur certains points du tcrr
toise occupé par les f Tanks, les voisins primer, clans les succe
sions, les membres clé 1a famille (3). C'est ainsi encore que dans I
cas

unMranzervient. en
vortt
d'un titre régulier de vente ou c
(1 omI t lt il, s
.
a'taa bli r dans
S x.111 village,
il suffit, pour provoquer s
eXpallsiora, 4
1
a_l'aln (
a
les Ub taa
^
nts tla.l
y
irus ou de la
ailla
forme opp
d.(-,aiit la coup <_la° centaine (4). Ces droits de retrait ou d'o
positib_
}ii.

ét,al^li
dans l'intérêt

groupe villageois, prouvent que
A
r

9
coi^^.^muna _a.
I^
Qa_ p s encore complètement abdiqué son ancien
suprématie et qu'elle a retenu. pour le moins, tin droit de contr
sur les tevres lyro p1 fiées comprises dans
son
territoire. Lirrlit
de la sorte par le droit éminent de la collectivité villageoise,
propri
,
:le fonciere individuelle ne peut, se transmettre à autrui sas
l'autorisation de tons. Et c'est
très
probablement pour mettre 1
cool m
.
una
►
,técii
defl).
e
ai
►
.°e d at cord
e
r Ou de
refuser
soli
co
nsentement
que l'an.cieii et le nouveau possesseur comparaissent
in mollo
(lovant_ la cour
(fie cuntatirae
qui est, en
rllt'rlle temps
qu'un tribu-
nal, l'assemblée populaire du district. Tel était, selon nous, le but
prédominant des formes de transfert usitées chez les Vranks, clans
la période comprise entre l'invasion et l'avéneruent de la dynastie
Carolingienne.
(1) Mauser,
Geschiclrle der Mark enver fassung in Deutschland; --
Heu
-r_in s, Ueber
die ag
r
arisclre Verfassunq der alleu deutschen nach Tacilus
und Cæsar; --- de
Laveleye, De
la prop
r
iété et de ses formes primitives; ---
Vi
otlet,
Précis de l'histoire du
droit français,
p. 172.
(2a César.
Com.,
VI, 22; — Tacite,
Gernz.,
XVI et
XXVI.
(3)
Cette coutume fut abrogée par Chilpéric
E
r
.

(Viollet,
op. cit.,
p: 702.)
(4)
Lex sal icce
tit. Ei et 14, § 4,

FÉODALITÉ

51
La cour de centaine tenait, trois fois par an, ses assises géné-
rales ou
P laci ta,
dans chaque district (i) . En dehors de ces assem-
blées solennelles, les racliimbour s étaient fréquemment convo-
qués, individuellement, sous peine d'amende, <à des assemblées spé-
ciales. Il paraît que cet état de choses donna lieu à des abus. Le
comte, qui avait fini par substituer son autorité à celle du prési-
dent populaire ou thingman , convoquait les hommes libres, arbi-
trairement et plus souvent que de raison, escomptant peut-être le
produit des amendes à exiger des non-comparants. Pour remédier
à ces inconvénients , les rois Fraiiks de l'époque Carolingienne
remplacèrent les rachimbourgs par un collège permanent de
sca-
bini
choisis parmi les hommes libres de la centaine u)
,
), Sept de
ces
scabini
devaient assister, comme juges, à cha(
l
_
uee plaid
p
arti-
culier, et le reste ales hommes l i l )res seulement a uv -ois a ssern —
blées générales. L'institution des cours de centaine d één era rl'^:
lors insensiblement. Le comte, qui n'était dans les premiers temps
qu'un fonctionnaire ro
y
al, tenant de l']ta.t sa mission de rendre
la justice, s'affranchit de l'autorité du souverain et convertit en
une cour seigneuriale ce qui subsistait, de l'ancien t ;hunal popu-
laire. Désormais, le seigneur .1': odal absorbe et exerce à son profit
tous les droits de police et de juridiction qui a.pp. _ ienaient aut
r
e-
fois à la collectivité du district.. Les hommes libres sont devenus
es francs tenanciers 'et la solennité traditionnelle des transferts
in
mallo
a fait place à la cérémonie de l'investiture féodale,
2. -
L'investiture féo(lale et l'ertsaisinem eîiL
Le régime foncier de la féodalité présente un aspect juridique
bien dif
f
érent de celui des époques précédentes. Ce qui
le
carac-
térise c'est l'idée de souveraineté associée à la possession d'une
portion du territoire. Le seigneur féodal a pris, en quelque sorte,
la place laissée. vacante par la disparition de la communauté des
hommes libres; il exerce, en son nom propre, un droit de suze-
raineté sur les terres des vassaux et des censitaires qui se sont
recommandés à lui et dont il est le protecteur et le chef. En
dehors de l'alleu, héritage libre qui « ne doit rien au roi ni à per-
(1) Grimm, I,
p. 805, 29 ; ---Platon,
Le droit de propriété dans la société
franque.
Paris, 1890,
P.
157,
(2)
Les
scabini
de l'époque carolingienne, qu'il ne faut pas confondre
avec les échevins féodaux, étaient élus par les envoyés dii roi
(missi dos
minzci);
le comte çt
l'assemblée de la centaine.

MSTORIQUE
sonne qui vive (i) », il n'existe pas de propriété foncière, au sens
j
uridique du mot; il n'y a que des tenures, les unes â charge de
foi et hommage, qui sont les fiefs
(2) ;
les autres, grevées de rede-
vances,
e-
vances, qui ferment le groupe des tenures roturières et dont le
type est la censive. Quelle qu'en soit la nature, nobles ou serviles,
toutes les tenures féodales ont ce trait commun de ne pouvoir
chan
g
er de mains qu'avec l'assentiment du seigneur qui les a dans
sa mouvance. Qu'il s'agisse d'une transmission à cause de mort
ou d'un transfert entre vifs, le nouveau possesseur ne succède aux
droits et aux obligations du cédant qu'à la condition de se faire
agréer préalablement par le suzerain.
En matière de mutations de fiefs, le consentement du seigneur
dominant avait son expression dans l'investiture conférée au nou-
veau vassal. Les parties devaient comparaître devant le seigneur,
au chef-lieu du fief, à l'audience de sa cour de justice. Nu-tête,
sans épée ni éperons, le vassal mettait un genou en terre, et por-
tait la
foi
et hommage,
ce qui doit s'entendre d'un serment de
fidélité, accompagné des marques de soumission et de respect pres-
Hi es 1) l la coutume () t1
_
réglées par l'usage. Bouteiller a décrit tout
kng
cette c
ÿ
:T:rnoiiie
dans ce passage de la « Somme rurale » :
(í
t_' °_t
FrIor
"
u `:n a
j
Coin.dre ses deux mains en nom d'humilité, et
plettrc .s

mains de son seigneur en signe que tout lui voue,
et
promet foy
et le seigneur ainsi le reçoit et aussi luy promet
à garder
roy
"et l.oya it. ; et doit l'homme élire ces paroles : Sire,
j e
viens à vostre ho
g
ag te et en vostre
foy, et deviens vostre homme
de bouche et (le mains, et vous jure et promets foy et loyauté
e ivers
et contre
tous (3). » L'hommage reçu, le seigneur baisait
le vassal, s'il estait noble, et lui donnait l'investiture du fief.
La plupart des symboles que nous avons énumérés en par-
lant de l'antique tradition
in mallo ,
le bâton, le fétu, la
motte de terre , accompagnaient l'investiture féodale. L'em-
blerne le plus habituel était le bâton que le seigneurrenait
p
de la main du cédant et mettait dans celle de l'acquéreur. Le bef-
froi, la cloche, l'encrier , la mitre trouvaient naturellement leur
place dans les investitures ecclésiastiques. C'est aussiarmi les
p
(1)
Martial et
J. Delpit,
Notice d'un manuscrit de la bibliothèque de
Wal-
fenbutlel,
p. 40 à 51.
(2)
Le fief est la « concession faite à quelqu'un d'un héritage
pour être
t.
tenu
et
possédé à la charge de foi et hommage ». (Pothier,
Traité des fiefs,
I, p. 2.)
(3)
Somme rurale,
liv. I, lit. 81.
52

FÉOD^.LIT^
gens d'église que nous rencontrons, comme signes de la tradition
féodale, les ciseaux et l'anneau d'or (i). N'oublionsas que l'in
vestiture n'était pas une tradition de
propriétó,

p q
p

pl oprlétt^, mais un renouvel-
lement du pacte féodal, attributif de juridiction
et de souveraineté
au profit du nouveau vassal. Aussi voit-on apparaître, de loin
en
loin, dans l'investiture des fiefs les
plus importants, les symboles
de la puissance et du commandement, la couronne, le chapeau,
l'épée, la lance et l'étendard (2).
Les mutations de fonds censuels étaient, comme celles des fiefs,
subordonnées à l'agrément du seigneur qui avait
la directe. Mais,
comme le censitaire ne participait en rien aux droits honorifiques
attachés à l'héritage, le nouveau possesseur n'avait pas à porter
la foi et
hommage,
ni, par conséquent, à demander l' nvestitu re
au seigneur foncier ; il devait., seulement, se faire ensaisiner. La
saisine
ou
ensaisineraient
était, suivant la définition die Potlaier,
« l'acte par lequel le seigneur déclarait soleiim'lhmient mets, e
1^^
censitaire en possession de l'héritage tenu à
cens die
lui (3)
Voici en quels ternies le Grand Coutumier parle
ct(.a
cette forma-
lité, décisive au point de vue de la transmissi,n des r fie , à cens:
« au justicier foncier appartient recevoir le.. dessai4nes et
l pll_f
les saisines des héritages vendus et achetés qui -out Je sou fonds,
et de sa censive... Le seigneur doit bailler la saisine ie
.i_' cliet u s
et dire : Je
vous
mets en
saisine de tel hér
i ta:

saur -
etc
Et si le seigneur est refusant de recevoir ledit
z-u lwt .0 f'
eu
s isi^l',
l'acheteur le doit faire a
j
ourner devant,
le juge 1 )y

(4). >,F
En
réalité, ce n'était pas entre les mains du seigneur

que
se faisait la dessaisine des fonds censuels, niais ddevant, la cour
seigneuriale, la « `curia. domini », des provinces de l'Ouest et du
Midi (5), les tribunaux d'échevins de la région du Nord. A l'Est,
à mesure qu'on se rapproche de l'Allemagne, on voit intervenir,
en matière d'ensaisinement, une cour foncière qui n'a plus un
caractère exclusivement seigneurial et où le droit de la
comm it-
naùté
des tenanciers semble s'affirmer parallèlement à celui du
(1)
r
En 1249, Jean, frère d'Anselle, chevalier, sire de Tournon, fit hom-
mage à son évéque, qui voulut l'investir par le bâton ou le fétu,
selon l'u-
sage.
Jean
refusa c
e
tte
investiture, disant qu'il ne pouvait accepter
une
autre
investiture que celle par
l'anneau d'or. »
(Ducange, IlI, p. 1528.)
(2)
Otto Freys. (Othon de Frisingue),
De gest. 1<'rid.,
I, c. 5.

^^ . —
(3)
oeuvres
posthumes,
Traité des cens.
Orleans, 1776, II, p. 335 ,
aussi
Sentences
du
Parloir aux bourgeois,
11 janvier 1300, p. 158 et 463.
(4)
Grand Coutumier,
L.
IV, ch. 2, p. 644, et ch. 23.
(5)
Coutume de Bergerac, §
66.
V.
G.
Platon,
Le droit de
propriété dans
la société
franque,
p.
261.
53

HISTORIQÚE
5
sei
g
neur : nous voulons parler du
di n gliol,
connu aussi
son,
les
noms
de plaid général
et
franches-vérités
.

La ratification
du
dinghof
était non moins nécessaire que le consentement du
seigneur, pour l'aliénation de la tenure ou coulonge : « Tous les
1
s . vont lit-on dans la charte de la Poutroie,
soit
conta
rats qui se pas
_
ei

,
vente, eschang e, héritage ou autrement, des biens de menantie et
condition du
dinghO,',
doivent être insérés dans le prothocol et
approuvés, confirmés et ratifiés par le
din hOf (i ).
»
Comme on le voit, l'ensaisinement, de même que l'investiture,
constituait un acte essentiellement public et solennel. Il ne fau-
drait pas, toutefois, se hâter d'affirmer que ces formalités avaient
pour destination première (le conférer aux tiers la garantie de la
publicité des transmissions. Loin de lit, on peut tenir pour cer-
tain qu'au commencement de la féodalité cet intérêt des tiers n'en-
trait pour rien dans
le
but (lu formalisme des transferts. C'est qu'en
effet l'investiture découlait des principes .mêmes du pacte féodal.
Originairement, le droit du vassal prenait fin avec sa vie et ne
pouvait renaître qu'au
moyen
de conventions nouvelles. C'est ex-
pressément e zo
tl
uven
_
i r
de ce
caractère viager du fief primitif que
s'Ltabiit l'rs^x e
(1'e\i ger l'investiture c
chaque mutation de sei-
gneur Ou (1
ter
1
L i. i er.
A_ proprement parler, l'investiture s'ana-
1 ,ait en
bile i°ecor ana ifli Lion
n :oivelle
du vassal à son suzerain,
c'était
la
marque, dkt cti e du droit éminent, du seigneur. Étant
do 4- n(e
cette
i'^
P
'

n e
.
d ' e f
v. es tif uî
.
e i l serait
contradictoire de
pr
^
tCcadc
4
c- n cette for? ¢ élit ^
_
it étc irnagince dans
l'intérêt des
tier°s,. La
vér „', e-t que da
i
i les pre amier:s temps,
la solennité de
f] E ^

r

^ vy y

e ^-

-•y ^, y ^
* r ^ 6
1c ensaisinement ne
g;rofitait, qu'au
.
seigneur,, dont
elle confirmait le
droit de
suz, raineté sur le fief serviai t et dont elle augmentait
les
profits, en donn
_
an
_
t ouverture
aux
droits de mutation de
quiet
et
requint
ou
lods et ventes
O.
Mais il en a été de l'in
v
estiture comme de toutes les institutions
juridiques : le but d e cette formalité a varié avec le tem s . Intro-
duite dans l'intérêt exclusif du seign ,

P
eur, elle f nit par être utilisée
au point de vue de la garantie des tiers. A la longue, on s'a er ut

a

P ^
que 1
en
saisinement arrivait, par son organisation même
à
avertir
les intéressés des diminutions survenues dans la for

-
sesseurs de fiefs ou d

tune desos
p
e censives. Chaque seigneurie constituant,
(I)
G. Platon,
op,
cit.,
p. 1 ,g, -_ La
Poutroie est au
j
ourd'hui un chef-lieu
de canton de
l
'
arr
ondissement de Colmar.
(2) Le
quiet et requint
était le
droit des mutations entre vifs de fiefs'
pour les transnnissions
de fonds censuels, le droit s'a elait
l s t v ntes.

pp

o^ e e
54

ri:oDALITÉ
pour ainsi
dire, un petit état autonome et presque sans rela-
tions avec les seigneuries voisines, les tiers ne pouvaient
guère ignorer l'existence des mutations réalisées au chef-lieu du
comté, en présence des officiers de la cour seigneuriale ou des éche-
vins, avec toutes les solennités d'usage en pareille matière. C'est
ainsi que l'idée de publicité,
d'abord
reléguée au second plan,
finit par grandir jusqu'au moment où elle s'affirme victorieuse et
efface toute autre considération. Dès le mu
e
siècle, cette évolution
s'annonce dans l'usage, qui s'établit à cette époque, de relater les
investitures sur les registres tenus aux greffes des cours féodales.
Du Moulin nous parle, en termes très positifs, du reg'istre ou c t r-
tulaire affecté à la transcription des investitures (1
)
.
_
On sait, a lt re
part, que, dans les provinces de l'
E
st, aucune mutation k_
fonds à cens n'était valable qua la condition d'avoir
étR
f
^^ ._
<
a
blement approuvée par le
din ghof
et insérée dans le
55
Rz,
col (2) ». Les textes législatifs de l'époque concordent, sur
ce p(_)i n
avec le témoignage des chartes et dos auteurs. Ainsi,
la
Cuir( 0. ue
de Cambrai avant admis la validité des aliénations foncières
'.a
ne:
sans le concours des échevins, l'empereur Rud1.3lphe ord3ini a ,, -
,a22
un édit de juin 1284 , le retour à la forinalité' de

+si? e;a,
.'n
« en vue de prévenir la fraude et de sa rave g» rdeed

droit
en n (3) ». Citons encore le placard de C ittries-M e
ut .
d

+.:s

° s
1538, et celui de Philippe II, du G décel Iwo ÿ ;=,8t ,out .1,' á`
d'aliéner ou d'engager aucun héritage sans L s

n
tissement », parce qu'il est nécessaire (t de pre:
^
\'
ir
ie fr c^^i:' 7 et
le stellionat ». Ces déclarations nous montrent .mien que, d oves
et
déjà, les solennités de l'investiture et de 1 ensaisinement sont appe-
lées à jouer un rôle complètement différent de celui
c
l
in leur était
assigné à l'origine. Ce qu'on leur demandera désormais, ce n'est
porte
P
pas tant de proclamer le droit du suzerain et de renouer le lien féo--
dal, que de procurer aux tiers les garanties que lia p u blici té ap-
orte avec elle. Prévenir les fraudes inhérentes à la clandestinité,
fermer la porte au stellionat, tel sera de phis en plus l'objectif
de
la
publicité des transferts immobiliers. Du
j
our où elle sera
en-
trée
dans cette nouvelle phase de son évolution juridique, la publi-
(1)
«
Et solebant Qum investiture publiée fieri, vel apud acta in proto-
rio judicis, vel in loco dominants, in
lib'o
vel
cartophylacio
ad l toc des-
tinato, conscribebantur investiture: et sic inerat quwd
nn
31.)

publi-
catio. » (Molinœeus,
Comm. in. cons. Paris, §
1, glose I,

)
(2)
V.
supra,
p.
54.
(3)
«
Volentes malitiis
obviare et jus suum culque salvum. fore.

56

HISTORIQUE
cité, élargissant le cercle de son application, embrasserá, non seu-
lement les mutations de fiefs et de fonds censuels, mais encore
celles des alleux, ces biens privilégiés qui sont en dehors de la
hiérarchie féodale et qui, suivant l'orgueilleuse expression des
anciennes chartes, ne relèvent que « de Dieu et du soleil
(I) ».
Toutefois, cette heureuse transformation du but et des effets de
I'ensaisinement ne fut pas un fait général. Pour des raisons qui
seront expliquées plus loin, la publicité des transferts tomba en
désuétude dans la plupart des coutumes; elle ne se maintint et ne
s'organisa, comme mesure protectrice de l'intérêt des tiers, qu'en
Belgique et au nord de la France, dans ces provinces de
nantisse-
ment
où la vie commerciale était le plus intense et où, de bonne
heure, s'était fait sentir le besoin de garantir la sécurité des trans-
actions qui servent de base au crédit. Les règles du nantissement
coutumier sollicitent toute 'notre attention, d'abord parce qu'elles
constituent un des chapitres les plus intéressants de l'histoire gé-
nérale de la publicité et, en second lieu, parce que nous pouvons
y
surprendre sur le fait les influences
nces diverses d'où est sorti le
système françai
s
s de la E r'ans(
_
c)
En ce (
ni
c
n
i concerne les alleux, l'ensaisinement ("tait donné par le
J
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^.;^-t., p. 363, — Beatimanoir
Cout. de Beau-

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
1S

i

CHAPITR
E

V
LE
NANTISSE
M
ENT
ET
L'APP ItOPItIANCE
z . —
Coutumes de nantissement.
C'est sous le nom de
nantissement
que la publicité des aliéna-
tions immobilières était mise en pratique au nord de la France,
notamment dans les coutumes de Picardie, de Verrnando
:
.s, de
Ponthieu, de Cambrésis, d'Amiens, de Péronne, de Reims, de
Chaulnv, de Valois, de Boulonnais et en Belgique. Par cette expres_,
lion générique on désignait l'ensemble des solennités requises pour
la perfection des transferts de la propriété foncière et des droits
réels immobiliers. De même que la saisine féodale d'ot
=
il tirait son
origine, le nantissement nous apparaît sous l'aspect d'une mise en
possession judiciaire, opérée, dans l'auditoire mène du tribui
foncier, par les officiers de la justice seigneuriale. lette formalité
s'analyse en deux actes distincts et successifs

dévest o
p
itance,
par lequel l'aliénateur résigne fictivement sa propriété
entre les mains du juge foncier, et le
vest
ou
adlzérita/Lce,
par
lequel la justice investit l'acquéreur. Telle est la règle très claire-
ment formulée par la coutume de Vermandois : « Pour acquérir
droit de seigneurie et propriété en aucun héritage, est requis que
le vendeur se dévête ès-mains de la justice foncière sous laquelle
est ledit héritage acquis au profit de l'acheteur, et qu'icelui acheteur
en soit vestu et saisi de fait : et se fait communément ladite vesture
par tradition d'un petit bâton ou hachette (1) .
Le nantissement était donc, d'après la définition même de la
coutume, un acte de juridiction gracieuse. L'ancien et le nouveau
possesseur devaient comparaître, en personne ou
par procureur
spécialement fondé, devant la cour féodale composée du bailli et des
hommes de fief, ou devant le tribunal des échevins, suivant que l'alié-
(1)
Coutume de Vermandois,
art.
126.

58
'

HISTORIQUE
nation avait pour objet un bien féodal ou une tenure roturière. En
ce qui concerne les mutations d'alleux, le nantissement ne pouvait
être demandé qu'aux juges royaux de la situation de l'immeuble.
Préalablement à la formalité du
vest
et du
dévest,
les contractants
étaient
tenus de produire le titre de la transmission, établi en la
forme authentique, ou reconnu en justice, si c'était un acte sous
privé.
privé. En outre, pour « éviter les surprises et donner à
^
ceux qui contractent avec quelqu'un le iiioyen de connaître ses
facultés et de savoir quels biens sont sortis de son patrimoine (I) »,
la coutume exigeait des comparants une déclaration détaillée fai-
sant cotlnaitre la nature, la situation, la contenance et les limites
de chacun des héritages compris dans l'aliénation. Lorsqu'il avait
été satisfait t toutes ces prescriptions, le juge foncier procédait à
la cérémonie élu
vest
et
devest.
Mais, quelque décisive qu'elle fût
art point de vira del'efficacité du transfert, la solennité de la
vestiire
était impuissante, par elle-même, à conférer à l'acquéreur le béné-
fice élu nantissement : il fallait,
de
plus, que le procès-verbal de
l'opération fût inséré dans les registres du greffe de la justice fon-
cirre.

Pnregistrcinout
t'était ordonné par plusieurs édits et arrêts
de règlement,, a. peine de nullité ç2) . Notons que les registres des
nantissements etei ent pul dlics : les greffiers devaient les communi-
quer et en délivrer des
e
traits « à qui jurerait en avoir besoin (3)».
LeS

malii':2s Iu
nantissement
ét.
d
ient
obligatoirespour tout acte
ti anslati.F de propriété fonciè:. e ou constitutif de droits réels immo-
biliecs : Personne, porte la coutume de Hainaut, ne pourra
vendre, changer, donner charge, bailler à rente, ni en autre ma-
nière rW(i
ter ses fiefs, que par désbéritance par devant les sei-
gilems ou baillis et hommes de fief dont ils seront tenus
(4)
.
»
On trouve la même disposition dans les coutumes de Liège, d'Ar-
tois, de Vermandois, de Cambrésis, d'Amiens, de Péronne, de
Boulonnais, de Reims et de Chaulny. Toutefois, l'application du
principe était plus ou moins étendue, suivant les
p
rovinces. On
1
s accordait unanimement à exiger les œuvres de loi pour les trans-
ferts à titre de « don, achat, échange » et
autres modes '
échange

t autt c.s modes d'aliénation-
volontaire. Mais, relativement aux transmissions à cause de mort
(1)
Merlin,
R p. de juri,spr.,
v
o

Devoirs. de loi, §
J p.J'I
(2)
Placard de Philippe II, du 16 décembre 1586;

&dit perpétuel des
archiducs Albert et Isabelle, du 12 juillet 1611 ;

Arrêt du Parlement de
Paris, du 29 novembre 1599.
(3)
Ordonnance de Philippe Il,du 10 janvier 1592.
(4)
Ifainr
y
ut,
chap. 9*, art 1.

NANTISSEMENT

59
et aux partages
.
, les coutumes
n'avaient rien d'uniforme. Ainsi,
tandis que, d'après la règle généralement,
alement, adoptée, les immeubles,
.transférés par le défunt à son héritier légitime échappaient à la né-
cessité du nantissement, les coutumes de Valenciennes et de Mons
exigeaient cette formalité pour les successions collatérales (i).
Même divergence au sujet des dévolutions testamentaires. Alors
que, d'après la jurisprudence du Parlement de Paris et de la cou-
tume de Reims, la propriété des immeubles légués passait direc--
,tement de la tête du défunt sur celle du légataire, sans le secours
du nantissement, la coutume de Douai disposait, en sens inverse (2)
« Auparavant qu'un testament puisse sortir effet, et qu'autrui en
puisse profiter, ou en vertu cl'ice.lui acquérir aucun droit ès biens
et héritages du testateur, situés en ladite ville et échevinage de
Douai, il convient et est nécessairement requis que, par devant:
échevins, tel testament soit
j
uré, empris et
promis
entretenir par
les exécuteurs, veuves, héritiers ou légataires universels du testa-
teur. » Il est évident, dirons-nous avec Merlin, « c
l
ul'un légatair
e
n'a, dans cette coutume, la propriété de la cho
s
e léguée qu'après
la
réalisation
du testament, car le nantissement s'opère, à Douai,
par la seule reconnaissance judiciaire de l'acte que l'on veut réa-
liser (3) ». Enfin, la doctrine des coutumes n'était pas moins div
i
-
sée en ce qui concerne le nantissement des part
a
ges on décidait
communément que les oeuvres de loi ne pouvaient s'appjiqucc r'à
ce
contrat qui est déclaratif et non attributif', qui ne don c r cu de
nouveau à aucun des copartageants et ne fait q u déclarer les
portions dont ils sont respectivement saisis par la io
;
dès le mo-
ment du décès. Cependant cette règle n'était pas acceptée pa
p
toutes
les coutumes. Celle de Valenciennes portait que « les partages et
divisions de biens entre cohéritiers, pour engendrer réalité, devront
être reconnusar devant deux gens de la loi, dont lesdits biens
P
seront motivants
(4) ».
L'obligation de soumettre au nantissement les actes translatifs
de propriété immobilière s'appuyait sur une sanction purement
civile. Il était de principe que, jusqu'à L'accomplissement de la for-
malité, l'acquéreur ne pouvait être considéré comme propriétaire :
tout son droit se bornait à une action personnelle contre l'aliéna-
(1)
Cout. de Valenciennes,
art.
447.
(2)
Ch. 2, art. 3. -- Conf.
Cout. Artois,
art. 74.
(3)
Rép. de jurisp., v° Nantissement,
p.
79.
(4)
Art. 150.

HISTORIQUE
teur. Les coutumes de nantissement n'avaient qu'une voix sur
ce
point : « Sans appréhension par dessaisine et saisine, porte la cou-
tume d'Artois, nul ne peut valablement... transmettre ne trans-
porter héritage de son chef en autre personne (1). » Plus explicite
encore est la coutume de la châtellenie de Lille : on
y
lit
qu'une
personne, ayant donné ou vendu ses maisons, fiefs ou héritages,
est et demeure vraie héritière et propriétaire,jusqu'à ce qu'elle en
soit
déshéritée,
ou que les donataires ou acheteurs
y
soient tenus
ou décrétés par mise de fait ou autre appréhension judiciaire (2) ».
De là cette remarquable conséquence, c'est que de deux acquéreurs
d'un mucine immeuble, celui qui avait nanti le premier était pré-
féré à l'autre, quoique son contrat fût postérieur en date. C'est
ce
que décidaient expressément les coutumes : « Si le vendeur, dé-
clare celle de Vermandois, vendait de rechef son héritage à autre,
auparavant
le \
T
est
baillé audit premier acheteur, en ce cas le
second acheteur serait fait seigneur de la chose ainsi vendue (3) . »
Remarquons
Blue,
d'après la doctrine de du Moulin, le défaut de
nantissement, n'empêchait pas l'acquéreur d'avoir, au regard du
ec'dailt, la propriété de lia chose aliénée. C'est aussi le sentiment de
Mo i'l: aa

< ()doive l'acgaiéreur, enseigne ce jurisconsulte, qui n'a
,•,aisine, ni po
s
sédé pendant le temps requis pour y suppléer,
nid
sit } 9
°
as .rtip e ee
P
i
q
_
iy riétai a
r
e
du bien qu'il possède de fait, il ne
(Io
!
oui, è certains égards des effets d'une propriété vé-
ri:ehl et I

i
,^. ^i 41ire, d
_
o géoéi. al, due ses droits sont les mêmes,
dans ?
l
otis iii. < as Er ' / n'y a pas Ja tiers intéressés,
que s'il
avait re
l aopli

tari
ualité du nantissement (4). » Ceci revient à
dire que le 11 tnti:>
z
eiïieaat, tout comme la transcription de notre
droit français, avait,
pour principal
effet de rendre opposable aux
tiers le droit conféré à i'aequéreue par le contrat translatif.
n'V avait, pas que les actes de transferts immobiliers qui
fus-
U
sent
assujettis à
la solennité des devoirs de loi : la même exigence
était imposée aux contrats hypothéc
a
i
res.

Il
était de règle, dans
la
(1) Art. 71.
(21
`fit.
10, art. 3.
(3)
Art. 28. — Toutefois, le second acquéreur n'avait la priorité
qu'autant
qu'il était de bonne foi; si, lors de son contrat, iljavait connaissance de l'a-
liénation
consentie au premier acheteur,
il ne pouvait l'emporter sur celui-
ci. (Desmasures,
Observations,
liv.
III,
tit. 10; —

n

1
Cu^,n^aux,
Pratique du re-
trait,
p.
97.) On verra que cette disposition restrictive a été retenue par la
loi
belge de 1851.
(4)
Répert. de jurispr.,
v
o

Nantissement,
44,
p. 70 et 7i.
60

NAN`TISSEMEÎVT
généralité des coutumes, que l'hypothèque ne pouvait s'acquérir
par une voie autre que celle du nantissement : le
'
rang de l'hvpo-
thèque était fixé par la date de son inscription dans les registres
publics de la justice seigneuriale. Le principe de la publicité de
l'hypothèque était sauvegardé, même dans les coutumes où la
constitution de ce droit réel ne nécessitait pas la solennité du vest
et dévest; ainsi, dans la châtellenie de Lille, où il était suppléé
au nantissement proprement dit par l'apposition clu sceau du
bailliage sur le titre hypothécaire, il était d'usage de relever les
hypothèques « sur un registre du greffe, auquel chacun pouvait
avoir recours pour la conservation du droit de
toute 1}erso 1 one l r u
i
le fait pourrait toucher ». L'hypothèque n'était pas seulement pu-
blique, elle avait encore un caractère, sans lequel la publicité de-
vient illusoire, elle était spécialisée. L'acte de nantissement devait,
à peine de nullité, restreindre l'effet de l'h
y
pothèque à un
ou
plu-
sieurs immeubles, pris distinctement et isolément, individualises
par leur contenance et l'indication de leurs limites (z) . D'autre
part, le droit commun des provinces de nantissement n'admettait
aucune hypothèque tacite « ni pour dot, ni pour donation en faveur
de mariage, ni pour conventions matrimoniale
s
, ni pour don a rc
préfix, ni pour reliquat de compte de tutelle `2) ». Lia coutunie
de la châtellenie de Lille était formelle sur ce point : « Par la cou-
tume générale, porte cette
coutume,
ne sont aneni es l vpothèq uíes
tacites, sauf le privilège (lu prince (3). » Quant à 1`ttypoth qne ju-
diciaire, elle était inconnue, sauf dans la Picardie et le Verman-
dois, où les jugements emportaient Hypothèque, du jour de leur
exécution, de plein droit et sans le secours du nantissement (4).
Il n'est pas besoin de pénétrer plus avant dans l'économie des
coutumes de nantissement pour mesurer le progrès réalisé , sous
ce régime, par l'idée de la publicité des transferts. Cette publicité,
qui n'avait, au début, d'autre fonction que d'attester la supréma-
tie du. seigneur féodal, nous apparaît maintenant comme une
me-
sure
de crédit dont la destination suprême est la garantie des tiers
contre la fraude. Et il faut reconnaître que les dispositions orga-
nisées à cette fin par la coutume répondaient, d'une façon suffisante,
aux besoins de l'époque. En assujettissant à l'enregistrement public
(1)
Cout. d'Amiens,
art. 137 ; -
Cout. Cambrésis,
tit. V.
art.
11.
(2)
Maillart, sur la
Coutume d'Artois,
Lit. 2.
3) Tit. 22, art. 3.
) Edit de 1771,
art.
30; -- Déclaration du 23 juin 1772; --
Coutume de
Vermandois,
art.
125.

62

HISTORIQUE
tout acte de transfert immobilier, en adjoignant à la règle de la
publicité celle de la spécialité du gage hypothécaire, et en décidant
que l'acquéreur nanti le premier primerait ses adversaires, la ju-
risprudence des pays de nantissement dégageait, pour la première
fois, le principe qu'on entrevoit vaguement dans la pénombre des
institutions priinitives et acheminait, la publicité vers le but qu'elle
doit atteindre. A. la vérité, la sécurité conférée par le système des
devoirs de loi n'était pals absolue, puisque le seul résultat du nan-
tissement était d'assurer

l'acquéreur un rang de priorité, sans
rien préjuger sur la valeur du titre de transfert, qui restait annu-
lable Ou résoluble, après comme avant la. formalité. Mais il
y
au-
rait ma nvaise ;°race à insister ici sur une critique à laquelle n'échap-
pent pas, il s'en faut, tous les systèmes de publicité contemporains.
Ce qu'il importe
de
noter, c'est que la pratique du nantissement
a
vait., tout au moins,
le
mérite de parer au danger le plus immédiat
pour les tiers acquéreurs ou créanciers, en barrant la route au stel-
lionat. C'était là un avantage très appréciable et que ne réalisent
peut-être pas au même degré les législations de notre époque, mal-
gré la supériorité relative de leur construction théorique. Il
faut
cro; e
qu'eu d

t des
imperfections de sa mise en ceuvz e, le nan-
iss(ment e\-erçait, la plus heureuse influence sur le crédit et la
nialc°l^.c
cles it/Tai;
.
e, car,
dans ses remontrances au sujet de l'édit
royal d
_
e. I
l
z,
lefl
parlement de Flandre déclarait que cette insti-
tr ti an était. «
le
chef'-cl'ftuvre de la sagesse, le sceau, l'appui et la
sis ^
et
é

de ,
ptopl ré$és, un droit fondamental dont l'usage avait pro-
duit, dans tous les temps, d'inestimables effets et avait établi au-
tant, de confiance que de .facilité dans les affaires ». Nous serions
quelque peu en peine pour décerner les mêmes éloges au système
de publicité de notre loi française
du
23 mars I855, et il est pro-
bable que, sur
ce
point, les partisans les plus irréductibles de l'or-
ganisation actuelle imiteront notre prudente réserve.
2.

L'appropriance de Bretagne.
En Bretagne, le système de
l'appropriante
assurait aux trans-
ferts immobiliers une publicité encore plus étendueue celle du
nantissement et, surtout, plus efficace au

q
I

point de vue de la conso-
lidation de la propriété. L'approprian
t
e mérite d'être étudiée de
près, car sous les formes archaïques de cette institution nous
arriverons à ressaisir
les
traits
essentiels et typiques
de
l'un
des

a^
•
E

:,
APPROPRIANCE
systèmes les plus renommés de notre génération. Lorsque sir
Robert Torrens inau urait

q
inaugurait,
,avec le succès que l'on sait, les pro-
cédés du
Real property Act,
on rapportait volontiers l'idéere-
P
miére de la réforme aux antiques usages (les villes hanséatiques.
Et il est de fait que cette conception fondamentale de l'Act
Tor-
rens,
à savoir la délivrance d'un
.
titre de propriété inattaquable après
enquête, publications et mise en demeure aux tiers de former o _> -)o-
Il
sition, est ce qui caractérise le régime foncier de la ville
de
Brême.
Mais la très ancienne coutume de Bretagne,
qui
date du premier
tiers du riv
e
siècle, pourrait, it juste titre, revendiquer la priorité
de cette théorie, puisque l'appropriance, dont elle re'
g
leniente l'ap-
plication , n'est autre chose que le moyen offert aux a cc a ère
,
l t ç
d'assurer la stabilité absolue de leurs titres d'acquisition, I)ar une
investiture judiciaire précédée de la
plus
large publicité.
La coutume de Bretagne entendait par appropriancc oaa tal)f.po
priement l'ensemble des formalités auxquelles les acquéreurs de
biens-fonds et (le droits réels immobiliers avaient recours, pour
s'assurer la propriété libre et irrévocable de l'objet
:
de
leurs acqui-
sitions. Une fois approprié, le nouveau possesseur
r Y; a it un titre ale
propriété à l'abri de toute discussion du côté des créa ua t ic rs l) v-po-
thécaires et de la plupart des autres titulaires de
.
lsat's et l
droits réels. L'al)propriement nécessitait 1'in.f.ea 'ut ft

1`a u
t

_)-
rite judiciaire : c'était devant le juge de la si t t wa t; (
_
o al

e . 1); ^' ^ a:', á a 7 ',?
l'acheteur devait se pourvoir pour obtenir la
co)_ll raa i a t topa t1
3
oi
titre. Mais comme cette investiture judiciaire, autrement énergique
que celle des pays de nantissement, emportait extinction
des
droits
réels en conflit avec celui de l'acquéreur et., par suite, pouvait
causer aux tiers un préjudice irréparable, la coutume
n'a ait
rie«.
négligé pour qu'un acte aussi grave ne fût pas accompli ta la légère.
Avant de provoquer une déclaration d'appropriernent, l'acquéreur
r
devait se mettre en règle avec les nombreuses formalités prescrites
en vue d'assurer la publicité du transfert et de permettre au.x tiers
de faire valoir leurs prétentions en temps utile. Ces formalités pré-
liminaires étaient au nombre de trois : l'insinuation élu contrat, la
prise de possession de l'acquéreur et les publications ou bannies.
L'acte initial de l'appropriement consistait dans l'insinuation
du
contrat translatif. Cet enregistrement, prescrit à peine
de
nullité de la procédure, ne pouvait être effectué qu'au greffe
établi à cette fin, au siège de chaque juridiction royale.
Le
registre des insinuations et la table alphabétique des anciens et
g
63

HISTORIQUE
61}
nouveaux possesseurs, qui en constituait l'annexe, étaient publics.
Aux termes d'un édit du mois d'août 1626, les greffiers devaient
« exhiber ces registres à tous ceux qui le requerront » et en délivrer
copie « aux acquéreurs, vendeurs et créditeurs qui le demandent,
p
et même des contrats insinués , étant payée la grosse iceux, à
raison de 6 sous par feuille de papier ». L'insinuation donnait
lieu, au profit du greffier, à la perception d'un salaire, gradué à
raison de l'importance des actes présentés à la formalité : ce droit
était de
20
sous pour les contrats au-dessous de 5o livres; de
32
sous à partir de 5o livres jusqu'à i oo ; de 48 sous, depuis
I oo
j
usqu'à 3oo livres, et ainsi de suite, suivant une progression mo-
dérée qui s'arrêtait au tarif (le
12
livres 16 sous pour les contrats
au-dessus de 3.000 livres. En requérant l'insinuation, l'acquéreur
était tenu d'élire domicile au siège de la juridiction « pour y rece-
voir tous exploits d'opposition qui seraient faits à l'approprie-
ment ».
Il ne suffisait pas que l'acquéreur eût fait insinuer son contrat;
la coutume lui imposait, cl
_
ce, plus, l'obligation de prendre possession
cle
l'im.m.eu
_
b1e. Cette- prise de possession devait être réelle : il ne
pouvait
Q
gêtre su_
^
1léé', ni par la remise des clés, ni par la clause
de cti i
_
çt
i
u?t et de précaire, ni par aucun autre équivalent. Elle était
1.1

;r
^"?e?^^3;.x
^
,
^^
^
^a
tI
jour
^^_
e
c',.`_z e [ n. p 1 c
F
i
même dans, le cas o s`i l'a_cquéreur se trouvait détenir,
son
contrat,
l'immeuble polir le compte du cédant, par
titre de :Ce °me, d. con d
b
at er ent ou d'antichrèse. En toute
partir de l'insinuation de son contrat, l'acquéreur faisait procéder
aux publications ou
bannies,
par le ministère d'un sergent ou
huissier. Ces proclamations se succédaient « par trois dimanches
consécutifs, sans intervalle ». A l'issue de la grand'messe, « en la
congrégation du peuple, » aux lieux accoutumés pour les publica-
tions, le sergent donnait lecture, « à haute et intelligible voix, » du
contrat d'aliénation ainsi que du procès-verbal de prise de posses-
sion, et déclarait, en outre, « par quelle cour, soitrochaine ou
P
supérieure, l'acquéreur entendait s'approprier ».paraît
araît que,
dans la suite, les bannies résultèrent

p

q
ent de simples affiches apposées
par l'huissier dans la paroisse où les biens étaient situés.
(1)
V.
Coutume de Bretagne,
art. 269.
hypothèse,
_ 1_Et
^ l fallait
^F

que le cessionnaire se transportât au lieu de la
situation et prit possession de
limmneubie,
avec l'assistance d'un
notaire, qui dressait a
ct
e
d
e l'opération ¡
I
^
.
,

,
Après
s'ètre
m
is en
possession et dans un délai de
six
moi

AI'PROPRdArGE
Nous arrivons maintenant à la dernière des formalités néces-
saires pour l'appropriernent, à savoir la certification des bannies.
Huit jours au plus tôt après la t
r
oisièmeublication le sergent
p

sergen
présentait
à
l'audience publique de la cour ou du plaid compé-
tent et
y
affirmait, sous la foi du serment, qu'il avait procédés aux
trois bannies réglementaires. Le juge lui donnait
acte
de cette cer-
tification et, en conséquence, déclarait l'acquéreur bien et dttrneut
approprié. A partir de ce moment, l'immeuble transmis se trouvait
définitivement affranchi, entre les mains de son
no(
tveaupossesseur,
de toutes les hypothèques et des droits réels quelconques pour les-
quels il n'avait pas été formé opposition. L'a
i
)p rop ric
a,:
r exit. l)
t
f
1
.,
-a i t,,
non seulement les charges foncières et les servitudes ev.ita rit au
profit de tierces personnes, mais encore tout
droit on
action
de
nature à révoquer ou à résoudre le droit dut cédant, 1Ïénte l'action
en revendication du tiers dépossédé par l'aliénateur : l'action iéelle
du
tiers dépouillé de son bien se résolvait
en
un droit
l
)tt1
einerr
personnel de récompense ou d'indemnité coutre l'usurpateur. En
un mot, l'appropriante opérait une
liquidation
à peu près con-
..

.,

,
plète du passé et conférait.
à lacquereur
ttit
titrede p-copriét:
"
, sinon
incommutable au sens absolu de ce mot, du ntoifs

des
principales causes d'éviction qui pouvaient, menacer le d oit du
cédant (i).
Il se dégageait nécessairement, de
1
`
appr°ol)t
•
i
á
^
(, une
1
^,t
i

li i
te
encore plus éclatante que celle du nantissement,
1)(tisqnè,
dams ce
système, le transfert était porté à la connaissance
d(,
tous,
non seu-
lement par les registres de l'insinuation,
mais
encore par
la noto-
riété d'une prise de possession toute
matérielle
et les proclamations
ou bannies faites en présence du peuple assemblé. _Avec
ce
luxe
de précautions, il n'est guère possible aux tiers intéressés d'ignorer
quels sont les biens qui sortent du patrimoine de .l'aliénateur
pour
entrer dans celui de l'acquéreur ; il ne tient donc qu'à
eut
de, se
rendre un compte exact des
diminutions surventaes
dans la fortune
immobilière de celui avec qui ils se proposent de contracter et de ne
se dessaisir de leurs capitaux qu'il bon escient. Mais ou l'approprie-
ment affirme sans conteste sa prééminence, c'est lorsqu'on
envi-
(I)
L'appropriant
e
ne purgeait pas les censives et autres droits
de
se
mineurs
riaus; elle n'était opposable, ni aux>neurs non pourvus

Luteurs, ni
dus absents. D'autre part, cette formalité ne produisait aucun effet entre
les contractants : l'aliénateur n'avait pas besoin de fouiner opposition pour
conserver les droits résultant du titre translatif, tels que l'action en nullité
ou en résolution
de ce contrat. Enfin, l'a ppropriementpouvait titre attaque
pendant
dix ans,
pour cause
de dol ou de fraude.
65

66

HISTORIQUE
sage cette formalité au point de vue des garanties qu'elle procure à
celui qui y
a eu recours. Tandis que le nantissement laisse la voie
ouverte à toutes les actions en revendication qui compromettaient
le droit du cédant, l'appropriance rend irrévocable le droit de l'ac-
quéreur, elle le met à l'abri de toute discussion ultérieure. Le nan-
tissement n'a d'autre résultat que de publier le fait du transfert ;
l'appropriance prouve en quelque sorte le droit de propriété lui-
même. A cet égard, il existe entre les deux systèmes une opposition
de principe presque aussi marquée que celle qui sépare, aujourd'hui,
la transcription du droit français du régime de légalité des pays
allemands.
Mais, nous l'avons déjà laissé pressentir, le principal intérêt de
l'appropriance vient peut-être moins de la valeur propre de cette
institution que des analogies inattendues qu'elle présente avec le
groupe des législations contemporaines en tête duquel marche
l'Act
Torrens.
Publications préalables renouvelées à des interval-
les réguliers , période de purge pendant laquelle doivent se pro-
duire. sous peine de déchéance, les oppositions des tiers intéressés,
investiture publique et irrévocable (le l'acquéreur, il n'est pas un
de ces [raits essentiels du
Real J)rol)e1'ty Act
et du régime de pu-
blicité de la ville de Brême qu'on ne puisse entrevoir, à l'état d'é-
bauche fruste et inachevée, clans le formalisme suranné de l'appro-
priance. Il n'était pas indifférent de faire cette constatation. Elle
démontre que la théorie de la force probante, ce
cri teri um
de la
publicité allemande, n'est pas absolument étrangère à nos tradi-
tions juridiques, et qu'en inscrivant ce principe au premier plan
de notre projet de réforme nous n'empruntons rien à l'Allemagne,
Ficus ne faisons que reprendre notre propre bien.

CI-IAPIT
RE

V
I
REGIAIE DES I DITS
1.

Renaissance de l'Insinuationn.
En dehors des pays de nantissement et
de
la province de Bret
gne, la publicité des transferts immobiliers subit un rapide déc1 t
Vers la fin du a
il
e siècle, sous l'influence du droit
romain
qui
reprenait partout son empire, l'ensaisinement féodal finit par se
simplifier au point de se confondre sensiblement avec la tradition
romaine. On commença par faire résulter l'investit irt
_
,

simple
clause de dessaisine-saisine ou de constitua,
possessoi e iuus
^
i'ée
r ^ s
le contrat d'aliénation. On en vint iiu i ie à sota.= ente
ti
re
cettee
clause de style et à considérer la passation d'un acte nota îé con d,
équipollant à tradition.
Du jour oit prévalurent ces principes nouveaciv, les mutations
de la propriété foncière se réalisèrent clandestinement. Toutefois,
lapublicité des transmissions ne succomba. pas d'une manière défi-
nitive. Au moment même oit l'ensaisinement féodal disparaît dans
la plupart des coutumes, on voit l'insinuation renaître dans les pars
de droit écrit. Ge réveil de l'insinuation est attesté par do nombreux
documents de l'époque. Sans parler des jurisconsultes , tels que
Placentin, Durandi, Jobanus Faber, Pierre de Bellepercie, G u ido
Papa, dont les doctes commentaires traitent de l'insinuation au
point de vue de la pratique comme de la théorie, nous avons des
témoignages décisifs de la renaissance de cette formalité dans les
chartes qui nous sont parvenues de ce temps. Ainsi, dans la donation
faite en
1 172
par la comtesse Béatrix au comte de Toulouse, il
est positivement question de l'insertion
de
l'acte de libéralité dans
les registres de l'insinuation (i), La mame mention est reproduite
(t)
Histoire générale du Languedoc,
¡H, preuves,
col. 128,
1 9^

68

HISTORIQUE
ar
plusieurs chartes de la maison d'Auvergne, des années 1268,
p
1
I
2
3,
I2
75
et
131 ¡
i
1
1).
L'insinuation avait d'ailleurs, clans cette
7
r
.période, le même caractère que dans le droit de Justinien :
elle
tendait à garantir les tiers contre la fraude. Un contemporain célè-
bre de François
l
e
, le
professeur Alciat, ne nous laisse aucun
doute sur ce point : (( L'insinuation, (lit-il dans son commentaire
sur le Code, ne nie paraît pas avoir été introduite simplement dans
l'itiCrct des contractants,
mais
aussi dans l'intérêt des tiers. On a
vo
ulu ainsi empêcher un lion
e (le
mauvaise foi de faire une dona-
tion en secret, de contracter ensuite, en trompant, de la sorte, ses
N. tIlci

mettre mieux-.
°

ers. » il est difficile de

ettre mieux-.en lumière le but
atteindre pal
'
l'insinuation : c'est une mesure de publicité, res-
treinte, il
est vrai, aux donations,
mais
qui,
dans cette limite, n'en
a
l
e
ts moins pour effet tic protéger les tiers contre la fraude.
r
l'el est aussi le
motu,
parfois plus apparent, que réel, qui se fait
jouer dans les noniba•eu
_
x (dits et ordonnances royales, rendus à
partir du
XV
e

siècle. pour r(' ler• la matière de l'insinuation et gé-
ny:Taliser l'application de cette formalité. C'est ainsi qu'en 1456 le
uplrin Louis X1
;
voulant, « prévenir les fraudes et les manceu-
cres
dolosives s,
décide gne les
donations faites clans l'état du Dau-
r h • b d.e\
-font é
'
td°es
lues et, publiées en présence du bailli, juge ou
chat lain

jo aticile
du donateur (2). Les mesures analogues
4,z a

p
'^
1
ri-
^^(^s par ^' roi
roi^^n ^',. quelques
"'^ ,^n^s après,

28

1472 (3),
t`err)i n nt
d, JaJtI ^ re
preoecuwation d'exclure la clandestinité et
le--; .fraudes (
i
u'e° le amène avec elle.
Enfin, c'est toujours l'intérêt
des tiers qui est nus en avant dans l'ordonnance de Villers-Cotte-
r ° ts (4) qui
r
end Ali ; s_toire ,, polir toutes les donations entre vifs
et pour tont le royaume, la pratique de l'insinuation, ainsi que
dans la plupart des nombreux édits ou déclarations intervenus sur
ce sujet de1)uis 1539
j
isqu'en 176
9
. Et telle est la puissance des mots
qu'a une époque ou cette formalité n'a plus qu'un caractère
pure-
nient
bursal, les a uteurs affectent encore de prendre à la lettre les
préambules des édits et
de voir dans l'insinuation une mesure destinée
« à empêcher les fraudes clandestines qui se pourraient
rati

uer
p
q
(1)
p
aluze,
historia arvernensis, lI,
preuves,
p. 118, 129, 143, 277, 329 et
342.
(3)
(2) Guy pape,
Decisiones delphinales.
Mourgues,
Commentaire sur les statuts de Provence.
(f) Cette ordonnance,
qui
constitue l'acte
organi
que
de
l'insinuation,
fut

RENAISSANCE DE
L'I
NSINUÀTION

69
au préjudice des créanciers et autres personnes intéressées (1) ».
Restreinte, dans le principe, aux donations entre vifs, l'insinua-
tion fut étendue, par un édit de Henri II, de ruai 1553, aux « co
échanges,

n-
trats c e vente, changes, cessions et transports, constitution de
rentes et toutes autres obligations excédant o livres tournois ».
Mais les prescriptions de cet édit rencontrèrent une vive résistance
auprès de la presque unanimité des parlements et restèrent à l'état
de lettre morte. Ce fut seulement sous le règne de Louis XIV que
1
l'usage de l'insinuation devint effectivement obligatoire pour toute
mutation immobilière, à titre onéreux comme à nitre
gratuit.
Cette
réforme fut réalisée par un édit de décembre 1
i
o 3, ordonnant (it
^
« tout contrat de vente, échanges, décret et autres actes trarrlatif`
:^
de propriété de biens immeubles, tenus en fief ou en. censive, ,.sit
du roi ou des seigneurs particuliers, seraient insinués
t
eme ,!str(
aux
greffes des sièges royaux de la situation des bien:;,
mo
k
r ^; t
le payement du centième denier du prix ou de la valeur des
i ns
transmis ». Malheureusement, Louis XIV,
en
élarg'
issan t
ainsi
_
plication de la formalité, songeait plutôt à se créer de nouvel i es
ressources fiscales, qu'a procurer
auxx,
tiers
les ;ien
itit
s
4
de la pt
blicité.
•

•

•

••
L'insinuation consistait dans 1 inscription
(•
transi
a
ti
i
sur les registres tenus à cet effet par les gi•e['t
¡
.eA

A?i,d c.L(ea::
,i
ro
y
ales. Comme la formalité était productive í1d
seigneurs avaient élevé la prétention de faire

le.:»;
dans leurs
justices.
Mais plusieurs ordonnances et déclarations
affirmèrent la compétence exclusive
des'
juges r.^ovatrx (3). L'or-
.
donnance de 1 7
31
prévint le retour de toute controverse, en déci-
dant que « les insinuations ne pourraient plus se faire
qu'aux
greffes des insinuations établis près des juges royaux ressortissant
nuement aux cours et qui ont la connaissance des cas
royaux ».
Les greffiers spéciaux des insinuations furent supprimés par la
suite et leurs attributions dévolues aux
commis
de la Ferme des
domaines, contrôleurs des actes (4). Le commis était censé repré-
senter le greffier du siège royal auprès duquel son bureau était
établi.
(1)
Bosquet,
Dict. des domaines,
v°
Insinuation. — Conf.
Moreau de
Beaumont,
Mémoire sur les imposiliow
.
,
1V, p. 525.
(2)
Les donations et les substitutions étaient copines intégralement sur le
registre;
pour les autres actes, il suffisait d'un enregistrement analytique.
(3)
Dàclaration de 1549 ; -- Ord. de 1707 et de 1731.
(4)
Décl. 17 février 1731,
art. 2.

70

HISTORIQUE
C'était au greffe de la situation des biens que les actes translatifs
de propriété immobilière devaient recevoir la formalité. Les muta-
étaient,
`à titre gratuit taient, en outre, insinuées au domicile du
donateur. Les délais pour procéder à l'insinuation variaient suivant
la nature des actes. En matière de mutations à titre onéreux, les
notaires étaient personnellement tenus de requérir l'enregistre-
ment des contrats passés devant, eux dans les quinze jours de leur
date, sauf dans le cas
oit
la vente avait
f
our objet des immeubles
situés hors du
bureau
de la résidence du notaire rédacteur de
l'acte : il incombait alors aux parties de pourvoir elles-mêmes à la
formalité, dans les trois mois du contrat (I). Quant aux donations,
c'était à la diligence des parties qu'elles devaient être insinuées, dans
les quatre mois de leur date. Faite dans ce délai, l'insinuation
rétroagissait au jour de la donation. Accomplie après les quatre
mois , la formalité ne produisait d'effet à l'égard des personnes
intéressées que du jour oit elle avait eu lieu.
Les registres des insinuations étaient publics. Toute personne in-
téressée pouvait en prendre communication, sans déplacement ou
°ii obtenir des extraits certifiés. Mais quelle était la valeur de cette pu-
blicité. au peint de
y
ue de la consolidation de la propriété foncière
est 9e
la sécurité
des tiers? Le s
y
stème de l'insinuation était-il de
nE € 2re à
,
'arantir complètement les acquéreurs et les créanciers
contre le danger
er des mutations clandestines ? Il serait téméraire
de l'affirmer. Sans doute, en ce qui concerne les transferts à titre
gratuit, J'in.,sinuation n'était pas sans procurer aux tiers une ap-
préciable garantie, puisque, cette formalité constituant une condi-
tion intrinsèque de la validité du contrat lui-même, la donation non
Ànsinuée était juridiquement inexistante et ne pouvait, dès lors,
nuire aux tiers, pas plus qu'à toute autre personne ayant intérêt
à la contester. Mais cette garantie devenait singulièrement fragile,
en présence de l'effet rétroactif que la déclaration de 1549 atta-
chait
à
l'insinuation accomplie dans le délai prescrit.
Du moment
qu'elle intervenait dans les quatre
mois,
l'insinuation remontait,
quant à ses effets, jusqu'au jour où la donation avait
été
consentie
et faisait tomber, par conséquent, tous les droits réels constitués,
dans l'intervalle, par le donateur au profit des tiers même de
Lorme foi. Par
suite
de cette dangereuse rétroactivité, les ac ué-
reurs et les prêteurs sur hypothèque

^
P

yp èque
risquaient de se voir évincer
par
l'effet
d'une
donation avant moins de quatre
mois
lors
de leur
(1) Édit d'octobre 1705 ; -- Décl. 1704.

RENAISSANCE DE L'INSINUATION
7
1
contrat,
et non encore rendue publique par les registres de l'insi-
nuation. Enfin, il ne faut pas oublier que les tiers ne Mouvaient
opposer le défaut d'insinuation qu'en matière d'opérations à titre
gratuit. Relativement aux transmissions à titre onéreux, l'insi-
nuation était destituée de toute efficacité juridique : la vente ou
l'échange non insinué n'en était Mas moins opposable aux tiers;
seulement l'acte encourait une amende égale au triple droit et ne
pouvait être produit en justice.
Ce serait donc exagérer sensiblement les mérites de l'insinuation
que de placer ce mode de publicité, d'une portée restreinte et d'une
efficacité douteuse, sur la même ligne que le nantissement coutu-
mier. A vrai dire, si l'insinuation fut considérée,
^_ 1
ori ir ^,
comme une simple mesure de droit civil et de crédit, clestint'e
^.
garantir les tiers contre la fraude, elle ne tarda
1
J s à per ^e ce
caractère et à dégénérer en institution fiscale. Pour iIou-- erJ:
l'expression de M. Larnaude, « nos rois, à court (l'a

tf
l'occasion faciled'une ressource financière (, i )

ion
progressive de l'insinuation aux actes qui en étaient p
1
affranchis, tels que les ventes, les échanges, cession
,
, . (
2,;
ira
t
e e
mariage, substitutions, constitutions de rente, n'avait
l
?o
tir nit
¿i
ac
d'accroître le produit des droits fiscaux attachés ir l'<
ment de la formalité:' '^

t
b
j k ^
l'intc,i ^_t des tiers n'était
talc clu.^^i^
texte. C'est d'ailleurs ce qui résulte clairement du p éai ihuic

!a
déclaration royale de 1645 : on
y
lit qu'un droit d'insinuation sera
désormais perçu sur « tous contrats et autres actes portant dona-
tion, attendu que ceux qui payeront ledit droit en retireront nota-
ble bénéfice ». A s'en tenir à ce passage du préambule, on pour-
rait penser que Louis XIV ne se préoccupe
G
l
ue de la publicit3 utile
pour les tiers. Mais le rédacteur de la déclaration se charge, lui-
même, de dissiper toute illusion à cet égard, en expliquant que la
nouvelle taxe est introduite « pour subvenir aux dépenses exces-
sives de la guerre ». Cette tendance fiscale de l'insinuation s'ac-
centua de plus en plus dans les actes législatifs ultérieurs. Dans
le dernier état de notre ancien droit, tel que le constituaient l'or-
donnance de
1
731 et les lettres-patent
es
de
1
7
69, l'insinuation
n'ajoutait rien aux effets des actes autres que les donations °, pour
les transferts à titre onéreux, c'était une formalité indifférente, dont
l'omission n'entraînait d'autre peine qu'une surtaxe à payer aux
commis de la Ferme.
(i)
Élude sur la publicité
des
donations,
p.
124.

72
HISTORIQUE

•
Parallèleme
nt

à
l'insinuation fonctionnait une autre formalité,
mise en oeuvre par un procédé analogue, mais dont la portée était
toute différente : nous voulons parler du
Contrôle des actes.
Tandis
que l'insinuation ne concernait que les contrats de mutation et
quelques autres actes spécifiés dans les édits, le contrôle était obli-
gatoire pour tous les
actes
des notaires, des greffiers et des huissiers,
ainsi que pour les actes sous seing prive énonces dans les actes
authentiques, ou produits en justice. D'autre part, le contrôle avait
sp:ciflenlent pour but, non d'assurer la publicité des contrats qui
en étaie

niais
de prévenir les falsifications et anti-
dates : « Cette
formalit
é
,
lit-on dans le Dictionnaire de droit de
. erriére, a pour objet (1 etal)lir la vérité et l'authenticité des actes
notariés et de prévenir les fraudes, les faussetés, suppositions
et
T
antidates, G
l
ue les notaires pourraient pratiquer(i). » çel est, en
effet, le motif que proclame l'ordonnance constitutive du contrôle,
donnée
'i Blois,
par Henri 111,
en juin. I581 : « Considérant,
y
est-il
dit, combien est louable
et
cli.2,1ne de rostre grandeur, de régler et
semestre
ce qui I. este
altéré, tant en ordre de la justice que police,
=aire cesser les
fraudes,
procès, faillsetés, c: irconventions,
dont plu-
.
e_ut
.
s

ont
c..°k -devan :
usé à la ruine d'aucuns (le nos sujets, procé-
a_e t 9c
:Jin.
c131I rends d'une infinité de faulsetés qui se sont
commises
c3enmettent chaque jour par aucuns notaires et tabellions
de
1rF ty
r: ^> ' S rIF;
i:s-actes et contrats
qu'ils
passent et reçoivent :
En
quoi h
gais_ 1t.
ceux
nota res et
tabellions s'aident
ent de noms et témoins
:Lucontliu avec antidate
ou transposition de temps, et, par supposi-
tion des personnes, obligent les absents, falsifiant leur seing
pour
colorer leur faulseté `2 . » il
semble, it
la lecture de ce texte,.qu'en
imposant
t aux
notaires l'obligation
de faire contrôler leurs actes, l'or-
d
e^^.k<Iticc
de IX181 ne poursuive
(l'autre
but que de mettre les
c
la.

on-
priorité
c^^•_^`^^
^^ abri des
antidates et, d'assurer a ^r°iorl c de l'hypothèque.
Mais, au fond, le véritable motif de la mesure était de battre mon-
(I) De F
1
errière,
doyen des docteurs-régents de la Faculté des droits de
Paris,
Dictionnaire de droit, p.
487, édition de 1762.
(2) En conséquence, l'ordonnance de n81 statuaitque, « par quelque con-
trat gaze ce soit, de vendition, échange, mariage, donations, cessions et
transports, constitutions de rentes, garanties, contre-lettres, déclarations,
transi&ions, partages, adjudications par décret, baux perpétuels, à emphy-
téose
ou (1 cens, excédant neuf années et, généralement, toute autre dispo-
sition, soit entre vifs ou de dernière volonté, ne pourra être acquise au-
cune seigneurie, propriété, ni droit d'hypothèque et réalité, encore que les
acquéreurs ou autres aient pris possession naturelle ou par constitution de
précaire, rétention d'usufruit ou autre voie de droit, s'ils ne sont enregis-
trés dedans deux mois du jour et date d iceux,
e
s-registres... ès-bailliages,
sénéchaussées, prévôtés et juridictions royales.

,

^ 8 ^^

'

^ :

:
L

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
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J

L._.
If
(
,^, w x
_.>.,-
17(
^s
€

_.
r:
:
CONTRÔLE
nase au moyen de la création,
à
prix (l'argent
,
des offices d
_ des titres. L'ordonnance de 1581 le
re
connaissait


u conte oie
elle-même, <<
mots couverts, en déclarant., clans son article, que les deniers
provenir de l'institution des non-veaux
0
offices

i

c ic^;,
à
flic es seraient
« employés
tant
à
partie du payement de gens de guerre, étant en nos

'-
sons ès-villes de frontière, qu'à d'autres dé
p
enses pour

i
es gain
con
.
}

1 ^^t le
l^dc d1
c t co-
servation de
l'État (i)
». Vainement les édits ctl téri eur s notat
nr
ne
celui de mars 1693, essayeront-ils de donner le chan e

-

ou
^ , en r, iiU,l
velant dans les termes les plus formels la règle, déjà poséepar
l'ordonnance de 1581 , suivant: laquelle ^n
nul
nepeut,(

1,..,
quence d'actes qui n'auront point été contrôlés, act itrir
privilège, h
y
pothèque, l)ro
h
t'iítê, ni aucun

droit, a(tiz
_^
ception, ni exemption ». En
attac°h
qttt
complissement de la formalité
tl ^d °^b^Y t^^: ^1

t

; ^à

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dassurer la sinceri des
O
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
5

,

1

b
tueuse la ressource ftnancièt'o (rte d=i

;3t'd.r

^:. ; r 75 (
1
tution. A chaque instant, Te
^
conférer aux actes
est (l(_^nI('t
t
j
p

,,E 1“)
affranchissent de la hien3ai.sai1 :±,
(_b^ A F
vinces, à la charge de pa,veu
id
1

soin
^r
nement annuel. Aussi bien.
quille (ld,,
point de vue de l'acquisition) de
lada L : ; ut
la mesure est destituée de tontes ef
fficd
,
:
io
:-
rantie des tiers acquéreurs ou e t'éa u c i c rs
propriété immobilière. Qu'importe
à l' Rcltc°l: ur
d1:
con
i
›
(''rer
date
certaine à son
titre, s'il risque de
s,^

0110S(T
.une aliénation
antérieure à la sienne et avant
aussi
date
certaine : il
tlen
sL
'
1 .
(1 pas
moins
évincé. Or, les registres du
Gon 1 ile
ne lui fournissent pas
le moyen d'éviter ce danger, puisque, à 1a_ différence
de
cent clé
l'insinuation, ces re
g
istres ne sont pas
ouVOI'ts
an
public
et ne
peuvent être consultés que par les préposés de la Ferme. Si nous
P

q p

1 p
insistons sur
ces détails, c'est pour montrer que la législation rela-
tive au contrôle des actes n'a coopéré que faiblement à la forma-
tion
de notre
système
de publicité et que
cette
ancienne institution
(1) I1
fallait aussi subvenir aux folles. prodinalItés d'une cour corrompue.
Un
d

h
es contemporains de
l'ordonnance de 1 ;SI, l'humoristique romenteau,
ne s' était
point mépris : «
Le malheur, (%crivait
.
il, est (lue te ménagement
clos f
lm
a,nee s
a
marché
ri
d'un bien
piteux trLiln.., les monarchies
seront
toujours
nécessiteuses, si
la clef de leurs finances n'est luise et consignée
en
bonne et ficíí^le main, c'est-à-dire qu'elle terme ^^ si
lion ressort que les
cheteurs n'y
P
uissent.
crocheter. »
(Secretdes Finances de la France,
d1ton de 1581, dédicace.)
73

74

HISTORIQUE
doit être considérée, plutôt, comme le précédent immédiat de la
for-
malité fiscale appliquée aujourd'hui sous le nom d'enregistrement.
2.
—Le décret volontaire et les lettres de ratification.
On vient de voir que, dans toutes les coutumes autres que
celles de Bretagne et (les pays de nantissement, la publicité des
transferts de la propriété foncière se réduisait aux formalités à
peu près illusoires de l'insinuation et du contrôle. Le principe de
la publicité n'était pas moins ouvertement mis en échec par les
règles relatives à la constitution et à la conservation du droit réel
d'hypothèque. Les actes notariés, contenant obligation de sommes,
emportaient, de plein droit et indépendamment de toute stipulation,
hypothèque sur tous les biens présents et à venir du débiteur. Le
même caractère d'indétermination appartenait à l'hypothèque ju-
diciaire (i) et aux hypothèques tacites du mineur et de la femme
mariée. Les seules hypothèques légales qui fussent spécialisées
quant aux immeubles étaient : celle du roi sur les biens dont ses
co uiptables avaient la propriété au jour de leur entrée en font-
tins
;
celle des copartageants sur les biens compris dans le par-
r e,
celles du 1é,o°ataire sur les biens de la succession, du ven-
deur sur l'immeuble aliéné et des ouvriers sur les constructions
par eux édifiées (2). Mais le défaut le plus sensible du régime
hypotliécaire de cette époque était, sans contredit, l'insuffisance des
mesures tendant
t
assurer la publicité de l'h
y
pothèque. L'enre-
gistrement des contrats d'obligation sur les registres du contrôle
n'atteignait nullement le but, puisque la communication de ces
registres état, en règle générale, refusée au public. Il est vrai
^lu'r^ ie
certaine pu.iilicit{é
de
fait se dégageait des formes solen-
nelles

étaient
soumis
les
contrats
hypothécaires ; seule-
ment, ces actes,
quoique
publics, « étaient répandus clans tant de
dépôts que celui qui se proposait de faire une acquisition ou un
près ne pouvait se promettre de recueillir,
par
lui-même, tous les
renseignements nécessaires à sa sûreté et qu'il était réduit à s'en
rapporter à des apparences de fortune souvent trompeuses (3) ».
Aussi qu'arrivait-il ? C'est que l'acheteur était fréquemment dé-
(1)
Ordonnance de Villers-Cotterets,
de 1539, art. 95

Ordon.
de Mou-
lins,
de 1566.
(?) Merlin,
Répertoire,
v
®
Hypoth.,
sect.
I,

8, p, 454.
(3) Merlin,
op cit., Hypoth.,
sect.
H,

3, art. 1,
n°
4,
p.
124.

DÉCRET VOLONTAIRE
possédé par un acquéreur premier en date, c'est que lerêteur
voyait lui échapper un gage
devenu sans

p
PP

valeur par suite des
charges déjà existantes. Nous avons d'ailleurs, sur ce point, mieux
que des conjectures. Un de nos anciens auteurs, dont le témoi-
gnage n'est point suspect d'exagération, insiste tout particulière-
ment sur les graves conséquences que l'hypothèque générale et
clandestine entraînait, de son temps, « à l'égard du tiers
q
ac ué-
reur de bonne foi qui, pensant être bien assuré de ce qu'on lui
vend, sachant bien qu'il appartenait à son vendeur, s'en voit en-
fin évincé et privé par un malheur inévitable, au moyen des hypo-
thèques précédentes, lesquelles étant instituées secrètement, i! ne
lui était pas possible de les savoir, ni de les découvrir i ,j
Le meilleur moyen d'obvier à ces inconvénients exit éte d'orani-
ser franchement la publicité des titres hypothécaires. il
i
'
ex n
^'«
u

Y
des coutumes de nantissement. Mais nos légistes, doni tout
,
-
_

les
efforts tendaient à faire pénétrer de plus en plus le droit -
rot n Q t '1
dans la coutume, n'eurent garde de demander leurs inspira ions
aux pratiques de la féodalité. Ils se bornèrent à introduire. a
gi.
profit des acquéreurs de la propriété foncière, une procédure
e
purge dont l'idée première remonte à la théorie romaine de la s. th
hastation. On sait que, dans le droit romain , _la subna-latiocn
osa
vente forcée faite
sub hasté,
en vertu d'un ordre du
différentes

1;r te_^u^ , ^. n
différentes publications et affiches préalables, procurait,
à
I
'a
.
co, t -
reur un titre de propriété placé sous la garantie de l'État et à l'a
-
bri de toute rescision (2). La vente par
décret f
01
1é
ou sur sai-
sie
de notre ancien droit produisait, à ce point de vue, des effets
comparables à ceux de la subliastation romaine dont elle avait
même retenu le nom dans quelques coutumes (3). Le créancier
qui n'avait pas formé opposition à la vente par décret était censé,
par une présomption de droit, en avoir eu connaissance et s'être
désisté
de sa créance ; il était, en conséquence, déchu de son hypo-
thèque, et, de ce chef, l'adjudicataire était complètement à couvert.
De là ce brocard que, par. décret, « on nettoie toutes les hypothè-
ques
(4) ».
Ce mode de purge n'était, en principe, applicable
qu'aux ventes sur expropriation, et c'est pour en étendre le
béné-
(1) Loiseau,
Du déguerp.,
L. III, ch.
I,
n• 16.
(?) L. 3, C.,
De fid. et fur. hast.
(3)
Art. 30, tit.
I,
Coutume de la châtellenie de Lille:
«
Les hauts justi-
ciers
ou vicomtes,
par leurs lois et justices, peuvent faire vendre, crier et
subhaster
par décret °t exécution de justice... b
(4)
Luise', liv. VI, t. V, n
o
15.
75

mer
ti
ll
e
faut
jour
clers
des cc
de pu
ment
sultau
coffin]
1e pr^''
ti(ü^e
sou et]
cor
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C'est (
roui/1s
1
4a¡t ^
^
d'ac
^
cF
les

1
^
i
►

^
P
76

HISTORIQUE
f ce aux acquisitions amiables, que fut imaginé l'expédient du
I
(íécret volontaire. La vente par décret volontaire n'était, à propre-
ment parler, que le simulacre d'une aliénation par décret forcé.
Pour
y
parvenir, on souscrivait en brevet une obligation au pro-
fit d'un tiers qui en donnait quittance, à l'instant, par une con-
tre lettre. Puis, ce créancier apparent faisait saisir l'immeuble et
en poursuivait la vente par voie (de décret, absolument comme s'il
se frît agi (lune vente sur expropriation forcée. Faute par les
créanciers hypothécaires (l'avoir conservé leur droit, au moyen
d'une, opposition ['outrée en temps utile, la propriété de l'acqué-
reur se trouvait désormais garantie contre le (droit de suite de ces
créanciers et, à cet égard, hors de tout danger d'éviction.
La procédure du décret volontaire, malgré tous ses avantage:,
n'eut jamais qu'un cercle d'application des plus étroits, car ello
n'était ni moins compliquée, ni moins onéreuse qu'une poursuite
en expropriation., (dont elle reproduisait toutes les phases. C'est
pourquoi tin édit (.de juin 1
77
1 substitua à ce mode (le purge le
système (les
l(>li/'CS

i'Ofilicalion.
'Tout
en assurant, au fond,
les mêmes effets que le (décret volontaire, les lettres de ratification
a_
li('"g ai(_'tit sensiblement les f'()rmalltés à remplir. Sous l'empire
(te l'édit de 1
77
1. l'acquéreur qui voulait affranchir son immeuble
de i
•
oCtion li
d
>(ot1iécaii°e n'avait plus à employer l'expédient rui-
1U( :\i (d'une ex:propriafion simulée. Il lui suffisait de déposer son
t i i re d'acquisition

(2-ruelle du bailliage ou de la sénéchaussée de
la situation
(les
biens. Un extrait du contrat restait affiché dans
l'auditoire du greffe, pendant cieux Trois, afin d'avertir les créan-
ciers de la vente (le leur gage et de les mettre en demeure de
pourvoir, dans le même délai, à la conservation de leurs droits. Les
cr'tailciers hypothécaires gtti, (fans cet intervalle, négligeaient de
foire eIpar'aitre leur h po Itèque, pas' voie d'opposition entre les
mains da conservateur, étaient irrévocablement forclos. Les oppo-
sitions, contenant l'indication des noms, demeure et qualité du
créancier et (du (l hiteur, avec élection (le domicile au bureau de la
conservation, étaient inscrites, par ordre de dates, sans aucun blanc
ni interligne, sur un re
g
istre en papier timbré, tenu par le conser-
vateur, coté et paraphé par le lieutenant général du siège. Les,
conservateurs étaient tenus de délivrer, à toute réquisition, des
extraits certifiés du registre des oppositions ou des certificats né-
gatifs. Après l'expiration (lu délai d'opposition, les lettres de rati-
fication devaient être rédigées par le concervatcur en exercice,

LETTRES DE RATIFICATION

77
puis présentées par ses soins à la chancellerie du tribunal (le la
situation des biens (i). Le greffier de la chancellerie scellait les
lettres, sous réserve des oppositions formées en temps utile. A (lé-
faut d'opposition, les lettres étaient scellées purement et, simple-
-)le-
ment. A partir de l'accomplissement de cette formalité, l'immeu-
ble de l'acquéreur se trouvait définitivement libéré de toutes les
charges hypothécaires, consenties du chef de ses auteurs et non
conservées par la voie de l'opposition, sans en excepter les h
y
po-
thèques du mineur, de l'interdit, de l'absent, (les gens de main-
morte et de la femme mariée.
Toutefois, le système des lettres de ratification, pas plus
g
l
ue le
décret volontaire dont, il ne constituait qu'un perfectionnement,
n'était de nature à mettre att grand
j
our la sitr(at ion de la
propriété foncière et à garantir les tiers contre tout risc rte
d'éviction. Sans doute, l'obligation i ntposée aux créanciers de
mer opposition,
opposition, en cas de vente de leur !.; age, assurait dans
une certaine mesure la publicité (les lrvpotir
l
es.
g
ais il ne
faut pas oublier que l'effet de l'opposition It ru<
e
1s ait
,^
^t ;(itt
a
n
,

,

,
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ou ll'h
y
pothèqueavait pris
11<tissE,t^ce ^
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
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date
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se réglait,
11011

p(tr
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
ot);)()s.kt;(_;'r}..^, r.il.f,yi
jiekk.
'
('A?,'
des contrats hypothécaires qui
•
n'(1taient
sot Hus
C^tíii
_
2f^^^ne c .iaï ;i_)il
de publicité. Les lettres (le ratification no }e ;' ^t( z Vii ^t ^ (sen nulle-
ment aux tiers créanciers de se prémunir contre t °s
;^ C
r
° Á 1' .:ces ';
-
sultant de la clandestinité des actes consul uti Us d'hfp)(
_
'
ti1 ,
t
lte. Après
comme avant la mise à exécution de l'édit de 1
77
1, il n'existait pour
le prêteur aucun moyen de se rensei ner exactement
: et avec cer-
titude, au
moment
de contracter, sur la situation hypothécaire
de
son emprunteur. En dernière anal
y
se, les lettres
de
ratification ne
sauvegardaient que les acquéreurs de la propriété foncière. et en-
core cette protection n'avait-elle qu'une efficacité assez restreinte.
C'est qu'en effet la procédure inaugurée par l'édit de 1
77
1, bien
moins énergique en cela que l'appr opriaiice de Bretagne, pile con-
férait à l'acquéreur rien de plus que ce c
h
ie lui donnait, son titre
d'acquisition (2); elle ne lui assurait iiiême pas la priorité sur les
(1)
Les lettres de ratification furent scellées, primitivement. dans les
chancelleries
des bailliages et sénéchaussées de la situation des tiens, puis
par les chancelleries des tribunaux de district (art. 22, L. 712 septembre
1790
)
, ou du département (art.
fi",
L. 21 nivôse an 1V). Dans le dernier
état de la législation,
elles
étaient minutées par le conservateur et délivrées
par le greffier
du tribunal civil (art. 3, L. 21
nivôse
an IV).
(2)
C'est
ce
que décidait positivement l'article 7 de l'édit : « Sans que,
néanmoins, les lettres
de ratification puissent donner
aux acquéreurs, rela-

78

HISTORIQUE
acheteursrécéd
ents
, tenant leurs droits du même auteur. En
P
un mot, le sceau des lettres de ratification ne valait, à l'égard du
nouveau possesseur, que pour le défendre contre l'action hypo-
thécaire des créanciers (le son vendeur. L'acquéreur qui avait fait
ratifier son contrat n'en courait pas moins le risque d'être évincé,
soit par le résultat d'une aliénation antérieure et, dès lors, préfé-
rable à la sienne, soit par l'effet de causes de résolution indépen-
dantes de toute stipulation. Ajoutons que le système des lettres de
ratification, tout en étant plus économique que le décret volontaire,
entraînait cependant trop de frais pour pénétrer dans les habitudes
du public. Merlin en témoigne avec sa précision habituelle :
« L'obtention
(les lettres de ratification, dit-il, étant trop coû-
teuse, la vente d'une multitude de petits objets, immeubles réels et
fictifs, qui ne peuvent être acquis avec solidité, ne pourra jamais
avoir lieu : les frais des lettres de ratification en absorberaient le
prix et au delà (i) . »
P
3. —
Édit
i t
de
Colbert.
N
ous rie pouvons nous éloigner de la législation des édits, sans
dire un mot de la tentative faite par Colbert pour organiser en
France la publicité hypothécaire, d'après les principes des coutumes
de nantissement. L'auteur des célèbres ordonnances du commerce
et de la marine avait compris combien il importait aux intérêts
généraux du pays de dégager la fortune territoriale des charges
occultes qui en rendaient la valeur incertaine ou discutable et la
privaient do son crédit. On avait déjà fait un premier pas clans
cette voie, en instituant la procédure du décret volontaire. Mais
cette réforme restait bien en deçà du but à atteindre. Uniquement
prescrite en vue de la purge, la publicité du décret volontaire ne
profitait qu'à l'acquéreur. Ainsi qu'on l'a déjà fait remarquer, les
tiers créanciers risquaient toujours, dans ce système, d'être pri-
més par les créanciers antérieurs en date et dont rien ne leur révéÿ
lait la priorité. La situation n'était pas moins fâcheuse pour
le
débiteur : l'impossibilité de justifier de sa solvabilité détournait de
lui le crédit et l'exposait à être ruiné en frais de justice. Le seul
tivement à la propriété, plus
de droits que n'en auront les vendeurs; l'effet
desdites lettres étant restreint à
.
p

purger les
lement

privilèges et hypothèques seu-
(1)
Répert,,
v
o

Décl, d'h jpoth.,
n' II, p.
94
et
95.

ÉDIT DE COLBERT

79
moyen de protéger également tous les intérêts en présence était
d'assurer la publicité de l'hypothèque, non plus seulement, au cas
d'aliénation de l'immeuble affecté, mais au moment nlên-ie
oit le
droit réel du créancier prend naissance et se constitue. C'est cette
publicité initiale et directe des titres hypothécaires que Sully avait
en vue, lorsqu'il exprimait le vœu « qu'aucune personne, de quel-
que qualité ou condition qu'elle prît être, n'etît pst emprunter saris
qu'il
fût
déclaré quelles dettes petit avoir déjà l'emprunteur, <t
quelles personnes, sur quels biens (1) ». Tel fut aussi L'objet de
l'édit de 1673, rendu sur la proposition de Colbert, et dont il im-
porte d'analyser les principales dispositions.
Les mesures inaugurées par cet édit tendaient à une doublet Vii.
Colbert se propose, tout d'abord, « d'assurer la
coiAsex'v
tion des
fortunes et d'empêcher que les biens d'un (laiton r solvable soient
consumés en frais de justice, faute de pouvoir faire para ire sa sol-
vabilité ». Mais l'intérêt des propriétaires fonciers n'est pais le seul
dont on doive se préoccuper, il faut également garantir la ,S( "c Ill' 9
s;
des tiers acquéreurs et créanciers : « C'est pourquoi, lit-on
dans le
préambule de l'édit, nous avons résolu d'établir des gi etks d'en-
registrement, dans lequels ceux qui auront &s
h v
potl iè(
j
n.es
pn ui r
ront former et faire enregistrer leurs o
[
aposïi ions et. c,c
etai:
r^t,
à

P
seront préférés ceux qui l'auront néglige, et, pic ce moyen, or,
pourra prêter avec sécurité et acquérir sans crainte ii'ei r'e

incé`.
Les créanciers seront toujours certains de la fortune de leurs dei)i--
teurs, et les acquéreurs seront assurés de n'être plus troubles dans
leur possession par des charges
ou
hypothèques antérieures.
Il est difficile de peindre d'une façon plus saisissante les avan-
tages qui résultent de la publicité hypothécaire, au point de vue de
la solidité des titres d'acquisition et de l'expansion du crédit : on
veut empêcher le propriétaire endetté et dépensier de se prévaloir
d'une apparence de fortune pour tromper les tiers acquéreurs ou
créanciers qui contractent avec lui. C'est là un fondement moral
et économique à la fois. Pour réaliser cette pensée, l'édit de
1673
instituait, dans chaque bailliage et sénéchaussée, un greffe pour
l'enregistrement des oppositions de créanciers « prétendant hypo-
thèque
ou privilège, en vertu de quelque titre que ce fût, contrats,
sentences
ou jugements ».
Les oppositions
j
ouaient
ici
le rôle de
d'inscription hypothécaire de notre droit moderne : elles étaient
enregistrées sur des livres publics tenus
par les greffiers des op-
(f)
Mémoire
.
, liv. XXIV.

s
d^
av
du
IDa
la
qu
un
il
I
acqi
mie]
la pl
¡^,TI
dre,^
cier
16^?
témc
désú
der
nece.
légis
4ael
,
eal
lap^
80

n STORIQUE
'lions,
sous le contrôle permanent des magistrats. Mais ce n'est
1
pas
tout d'ordonner la publicité de l'hypothèque, il faut _encore que
cet ordre ait une sanction. En quoi cette sanction consistera-t-elle?
L'édit
nous
donne, sur ce point, une réponse précise, en déclarant
ue (< les créanciers, dont les
oppositions
auront
.
été enregistrées,
q

.
seront préférés sur les immeubles sur lesquels ils auront formé
opposition, ;t
lotis
autres créanciers non opposants, quoique anté-
rieurs et privilégiés ». C'est dans cette disposition, empruntée aux
cou t tu] tes (le ir 1ntisseri lent et
dont notre loi de Brumaire sinspirera
àson
tour,
qu'apparaît
le
principe essentiel
de la réforrrie inaugurée
par
Colbert ; elle
constitue, pour ainsi dire, la pierre angulaire
de tout le
svstc`
q
ire. Désormais,
l'efficacité de l'hypothèque, c'est-
.:
à-dire son existence au regard des tiers, sera subordonnée à la
formalité d'une inscription sur les registres publics.
atour
de cette proposition fondamentale de l'édit de 16
7
3 se grou-
paient plusieurs cli5
l
)ositions accessoires procédant du même prin-
cipe et destinses
en
développer les
conséquences. Ainsi, la publi-
cité
par voie
d'opposit ion était ét end ue à un certain nombre de droits
réels, i.iotaiirnient à l'usufruit conventionnel. Les cessions d'hypo-
,
t'1,\c ^. leS
ttans^riiss^ )iis :'rd
fie
vifs Orl par décès C e créances hvpo-
^^,•

^^

_
Z
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^f i^^

9
F

l

a

l
t't
.
caizr^, s
d v
lient êti e rendues publiques, au moyen d'une mention
c.i
ida issc_ de l'enr i _t eIdent du
titre
de I'livpotlrèque. Quant aux
a

ti
;
-
n

iii
r
etirent vue par succession
ou legs universel, ils
ctaieiit tenus de rE.ïa`;
'

nos
fi

leur titre de propriété aux créanciers
inscrits. Enfin, la publicité absolue des registres hypothécaires for-
ni.ait, le co roliaii`c 1Ugi(ue de ces pr.resc
_
ei
l
)tions; il était enjoint aux
g patio-Li de con o n s r n n ner° leurs registres aux intéressés, à toute
réquisition, et d'en délivrer des extraits certifiés, sous leur respon-
saliilitt'.
Si nous de\ic ns juger l
•
œuvre de Colbert d'après les idées de notre
temps, nous
aurions à faire
phis d'une réserve. 11 s'en faut que
toutes les parties (le ce monument législatif aient une égale valeur;
on
y
rencontre des lacunes, parfois inênie des contradictions. Ainsi,
après avoir posé le principe de la publicité des hypothèques, l'édit
excepte de la règle les femmes mariées, le mineur, l'État et les
seigneurs féodaux ou censiers, pour la conservation de leurs droits.
Vautre part, la sanction civile attachée à la
pas

publicité de l'y
h othè-
que n'est p

écu affaiblie par la disposition
1

.,
p
1

p

d sposition suivant laquelle l'op-
position, enregistrée dans les quatre mois,

b
rétroa
g
it à la date du
contrat hypothécaire. Cette rétroactivité expose les

au
danger
p

^

¡DIT
DE
COLBE
R
T

81
de prêter sur un immeuble
dont la valeur est entamée
ou
absoi,_
bée par des hypothèques
antérieures dont rien ne révèle l'existence
et pour lesquelles
le délai de
l
'
e
nregistrement de l'opposition

n'est
pas encore expire. Enfin, si la règle de la spécialité semble
se
faire jour dans
les articles qui rcglementent la forme des o o-
1_ p
sitions et qui exigent,
à peine de nullité, l'indication « du mon-
tant

-
tant des sommes, ainsi que de la situation et de la dénomination
de-l'immeuble grevé », cette sage prescription devient sin
g ulière-
ment illusoire, en présence des autres dispositions de l'édit cu i
,l
autorisent l'hypothèque générale sur les
biens
présents et à venic
du débiteur. Notons que l'édit de
16
7
3

n'organisait la pull icitt

'en.
matière d'hypothèques et laissait en ,sus . ens la question

l
p

_lt
._
t^om^ ,^cl,^ p^^mt,^^i-
cité des transferts de propriété qui, logiquement, au
.
ait
(ici
la première. Cette dernière réforme était l' ^t- ; ^ J
mou n-;
u rçente
que l'établissement d'un code h
y
pothécaire, car les fo:swali cs corn.-
binées de l'insinuation et du décret voiontair'e
ass
c^m°a i r^t,
o qm1 ^^
un certain point, la publicité des transmissions
il n'en est pas moins vrai que,
d.oc tr inal y ne
'
n t , l:
,_
1
> ubl ici te
4l^>>
acquisitions de la propriété
foncii
'
re avait sa pis
,,^ ^; a grée a^m ^ ^a_
mier plan, puisque la stabilité des titres de pt:opriet e t la condition
conditiosl
la plus indispensable du crédit territorial.
Nous n'insisterons pas sur une
cri
tiquc que rions ,u1-sm
^
s a L e p en
_
-
dre, en termes plus pressants , lorsque le moine[E .sciai venu d'a ispi
cier notre code hypothécaire de 1804 'T
,
out, bien considéré, l'édit
de
1673 nous apparaît comme une ouvre sagement réformatrice qui
témoigne du grand sens pratique de son auteur, partagé entre le
désir de barrer la route à la fraude et le souci très louable d'accor-
der aux usages et aux préjugés de son temps les ménagements
nécessaires. Colbert estimait avec raison que , dans le domaine
législatif comme en toute autre matière,
le
progrès ne doit se hâter
que lentement, par une suite d'améliorations graduelles, sans omet-
tre aucune étape intermédiaire. On conçoit, dès lors, que l'édit
de
1673
n'eût pas immédiatement poussé jusqu'à ses extrêmes conséquences
l'application du principe de la publicité. Les restrictions qu'on
y
à
pp

p

^
sans doute destinées à faciliter
le
rencontre cet
égard étaient sa
P
g
passage de l'ancien au nouvel ordre de choses. Tout porte à pen-
ser
qu'au sortir de la période de transition Colbert aurait com-
q
Tété l'or
'organisation dont l'édit de
1673
ne constituait que la pierre
p

^
d'attente.
C'est
du moins ce que nous laisse conjecturer le passage
de s

te
stament politique, clans lequel il fait allusion a la neces
on

p
q

6

HISTORIQUE
sité de rendre publics par l'enregistrement
tous
les contrats relatifs
à la propriété foncière, car ce serait, dit-il, « le seul moyen d'em-
pêcher que personne fût trompé (I) ». Mais il ne fut pas donné au
grand ministre de réaliser ses intentions. Malgré toutes les con-
cessions faites aux anciens errements, l'expérience réclamée
par Colbert échoua contre la coalition de la noblesse et des Parle-
ments. L'édit de
16
7
3

fut révoqué dès l'année suivante (2), sous
prétexte de difficultés d'exécution, mais en réalité parce que cette
réforme courageuse aurait ruiné le crédit d'une noblesse perdue de
dettes et réduite aux expédients. Colbert ne s'était point mépris
sur la cause de cet insuccès : « Le Parlement, nous dit-il encore
dans son testament politique, n'eut garde de souffrir un si bel
établissement qui eût coupé la tête à l'hydre des procès dont il tire
toute sa subsistance. Il démontra que la fortune des plus grands
de la Cour s'allait anéantir par là, et qu'ayant, pour la plupart,
plus de dettes que de biens, ils ne trouveraient plus de ressources,
dès que leurs affaires seraient découvertes. Ayant su, sous ce pré-
texte, engager tant de gens très considérables dans leurs intérêts,
ils cabalèrent si bien qu'il fut sursis à l'édit
qui en avait
été
Ci
n n é .
»
(1)
'I'estameiit
1
>7otr'ligtee
f

cll.
XII,
p. 3M,
édition de
1693.
(2)
Av
ril 1674,
82

CHAPITRE VII
LOIS DE LA REV OLUTION
Période antérieure au décret de Messidor.
Au
moment oit nous sommes arrivés, c'est-à-dire << la veille des
événements de 1789, trois systèmes de publicité se partagent
le
territoire de la France : le nantissement, localisé dans les provin-
ces du Nord ; l'appropriance de Bretagne et, dans le reste du
royaume, les ordonnances et édits sur l'insinuation et les lettres de
ratification. Ces dispositions hétérogènes, issues de sources diffé-
rentes, semblent, au premier abord, défier toute s
y
nthèse. Mais si
on les considère de haut et dans leur ensemble, les contrastes s'at-
ténuent, les points de contact se multiplient et l'on voit, de ce
chaos législatif, émerger, sous une forme rudimentaire, les élé-
ments constitutifs de la publicité moderne. Certes, e lé 'isiateur
de l'ancien régime était suffisamment riche de soin propre fonds
pour mener à bonne fin la réforme générale que réclamaient si
instamment les intérêts des propriétaires fonciers et que Colbert
avait entrevue. On peut dire que les matériaux n'attendaient Glue
la main du constructeur pour se dégager de l'ancien ordre
de
choses et se combiner en un corps de doctrine
homogène, suivant
les lois d'une sélection intelligente. Mais une telle entreprise était
trop au-dessus des forces et de l'égoïsme de la société frivole du
xvIIl
e

siècle. Il ne fallait rien rnoitís que la grande secousse
de 1789 pour jeter bas le vieil édifice législatif, oit s'abritaient si
commodément les abus et la routine.
L'un des premiers actes de l'Assemblée
de
1789 fut de renvoyer
au
Comité
des impositions
les nombreux projets de loi dont elle avait
été saisie, en vue de l'établissement
d'un nouveau régime de pu-
blicité.
Pour ne pas rester au-dessous de la mission complexe qui
lui était confiée, le Comité fit appel à l'expérience et aux lumières
de la Régie de l'enregistrement, nouvellement réorganisée par un

84

HISTORIQUE
décret du 5 décembre 1
7
90. Il lui demanda, notamment, de com-
muniquer, avec ses observations et son avis, tous les livres, instruc-
tions et dissertations juridiques publiés sur la matière des hypo-
thèques, depuis l'édit de 1771 : .(( Nous vous prions, écrivaient les
administrateurs de l'enregistrement aux directeurs départemen-
taux, de nous faire promptement passer un relevé des livres ou
mémoires imprimés et faits sur cet objet dans votre direction, ou,
s'ils
avaient
été imprimés à Paris ou s'y vendaient, de nous in-
digtre_r la librairie (I) . »
Une étude aussi consciencieusement entreprise aurait sans doute
abouti à un résultat digne de la grande assemblée réformatrice de
1
7
4 Mais des objets plus pressants ne permirent pas à la ,Consti-
tuante de délibérer sur les travaux du Comité. Elle les renvoya à
l'Assemblée législative, qui chargea une de ses commissions de
lui en rendre compte. Ce rapport fut rédigé, mais il n'eut pas
de sanction, car l'Assemblée législative se sépara avant d'avoir
pu
le
discuter.
:'œuvre de nos premières assemblées révolutionnaires., en ce
c-
l
r.i concerne la publicité des transferts immobiliers, n'est marquée
que
par
des lois locales et, transitoires, nécessitées, les unes par
l'abolition. du
_
>>,giine féodal, les autres par la nouvelle organisa-
tion judiciaire. Le plus important de ces décrets, parce qu'on
y
y
od appara
_M
tre, sous sa dénomination actuelle, le principe de la
publicité des aliénak ions de la propriété foncière, est celui des
19-20 septembre
1
79
o. L'article 3 de ce décret supprimait les for-
ma_ités da a iantdssemcnt qui impliquaient l'existence des cours de
justice seigneuriales, abolies avec les autres institutions de la
féodalité dans la nuit historique du
4
am t
1789. Mais, tout en
abrogeant les forrues féodales de la publicité dans les provinces
de nantissement, le législateur eut soin de retenir le principe
même de cette
institution
salutaire : (( A compter du jour où
les tribunaux de district, 'porte le décret de 179o, seront instal-
lés dans les pays de nantissement, les formalités de saisine, vest,
devest, reconnaissance échevinale, mise de fait, main-assise,
plainte à la loi, et généralement toutes celles qui tiennent au nan-
tissement féodal ou censuel, sont et demeurent abolies ; et jusqu'à
ce quil en ait été autrement ordonné la
tr

-
t
r
anscription
des con
trats d'aliénation ou d'hypothèque en tiendra lieu et suffira en
(1) Circulaire de la Régie,
du 25 janvier 1791, n
o
11.

PÉRIODE DE TRANSITION

85
conséquence, pour consommer les aliénations et les constitutions
d'hypothèque. » L'article
4
du même décret ajoutait que « les
ajoutait
q
transcriptions seraient faites par les greffes des tribunaux de dis-
trict de la situation des biens, selon l'ordre dans lequel les grosses
des contrats leur
auraient été présentées... et que les greffiers se-
raient tenus de communiquer ces registres, sans frais, aux requé-
rants ».
Ainsi, la transcription, que nous voyons, pour la première fois,
entrer en scène, n'est qu'une transforrtiation de l'ancienne solennité
du nantissement; elle est appelée à remplir la même fonction juri-
dique au point de vue de la consolidation de la propriété foncière
et de la publicité de l'hypothèque. D sormais,
ce
n'est plus le sci-
gneur dominant, mais l'État qui interviendra, par ses agents, dans
l'acte de la transmission, pour opérer le
()est' et devest
et trans-
porter la propriété au regard des tiers.
Sous l'empire du décret du 1
9
septembre 1790, le système ale
publicité par la transcription n'étendait pas son action au del:t du
territoire des pays de nantissement. Dans tout le reste
de
la France,
la législation intermédiaire laissa subsister les fcnri/s de h lr' )lic;ité
établies par les édits. Supprimée comme institution fiscs le p u r- v
1
loi des 5-19 décembre 1790, l'insinuation rut
con

en tan;,
f so
mesure de publicité et continua d'étre exigée
peur le
s
t
donaticonss,
même sous l'empire de la loi organique du -II br'u i e an
11-,
jusqu'à la promulgation du Code civil,
sans
se confondre avec la
transcription (1). Bien que ces deux
institutions
fussent destinées
l'une et l'autre à assurer la publicité des aliénations, elles ne fai-
saient pas double emploi, comme il pourrait sembler au premier
aspect. L'insinuation s'appliquait aux meubles et aux immeubles,
tandis que la transcription se restreignait aux »immeubles suscep-
tibles d'hypothèque. Les donations, seules, étaient susceptibles d'être
insinuées ; tous les actes entre vifs translatifs de propriété foncière
étaient généralement assujettis à la transcription. L'insinuation
constituait une formalité intrinsèque, exigée pour la validité du
contrat lui-même : au contraire, la transcription , inutile au point
de vue de la perfection du transfert entre les parties, n'intervenait
que pour rendre opposable aux tiers le droit réel de l'acquéreur.
Enfin l'insinuation, opérée dans les quatre mois, rétroagissait au
(1) L.
7-12
.
septembre 1790, art. 24; —5-19 décembre 1790, art. 2 ; —27 jan-
vier
4791,
art.
7.

tie
rble
le
s

l'iellsej
ëtre c
l
as
s
.i
eeSCUS
dE
d
sauce
du
descripte
taire poss
pour tout
perfcie,
pilai et e
Lion. Réd
créancier
par la loi
á peine dk
sont dépo
l'autre au
troisiéme
du conseil
ire les mai
est obligai
lions relat
cure
,

com
de
la loi d,
missions
e
des
Cédule
des ¡mule,
ingi a^
usé
e

Par
P
l
u
s
1,
cfcié
1
l
val
11
?

^^
86

HISTORIQUE
jour
de
la donation : la transcription ne produisait jamais ses
J
effets que du jour où elle était effectivement accomplie. Ces nom-
breuses différences entre les deux institutions nous expliquent
comment elles ont pu fonctionner côte à côte pendant toute la
période révolutionnaire, jusqu'à l'avènement du Code civil.
uant à la procédure des lettres de ratification, l'usage n'en fut
Q

P
définitivement aboli que par la loi élu
I I
brumaire an VII. Tran-
sitoirement, on se borna <r rattacher ce mode de purge à la nou-
velle organisation judiciaire et administrative, en préposant à l'ac-
complissement des formalités le conservateur des hypothèques
établi près le tribunal de la situation des biens (I).
2. --
Décret du
9
Messidor an III.
Le principe
de
publicité que laissaient entrevoir les décrets
transitoires de 1
7
90 reçut une expression remarquable dans les
dispositions des cieux lois décrétées par la Convention nationale,
le
J
messidor an III, et relatives, la première à l'organisation
hypothécaire, la seconde à la forme des déclarations foncières (2).
Ces
deux lois ne constituent pas seulement un code hypothécaire,
elles
règlent aussi la publicité des transferts immobiliers et,
sur
ce point. elles
mé-r°itent, un examen attentif.
La conception :fondai entale de la législation de Messidor était
l.'oUgation imposée aux pro
l
riétaires fonciers de faire, au bureau
(le 1a conserv<rt
►
om des hypothèques, la déclaration détaillée de
leurs immeubles. avant de pouvoir les aliéner ou affecter hypo-
thkairement. Cette exigence formaliste se
fondait sur
un prin-
cipe
très rationnel. Pour conférer à la propriété
cette assiette iné-
branlabl
e

sans laquelle toutes les garanties réelles deviennent
un
vain mot, une des premières conditions à remplir est de détermi-
ner physiquement le bien immeuble qui fait l'objet du transfert ou
de l'affectation; il faut mue chaque propriété foncière, individua-
lisée par la description précise de sa nature, de sa contenance, de
sa situation et de ses limites, conserve son identité à travers toutes
les phases de son évolution juridique. Telle est l'idée à laquelle
répond la théorie des déclarations foncières du décret de Messidor.
La déclaration foncière, destinée à fixer la situation matérielle
et la valeur
de l'immeuble qui
y
est désigné, constitue leoint
de
lep
oin

L. 7-12 septembre 1790, art. 23 et 24; — L. 21 nivôse an IV, art. P
r
.
(2)
Bulletin des lois,
i
re
série,
n
os
164,
963.

DÉCRET DE MESSIDOR

87
départ
de toutes les transmissions, affectations hypothécaires,
créations
créations de cédules ou autres actes quelconques intéressant la
condition juridique de cet immeuble. A
ce
point de vue, elle joue
un rôle équivalent à celui de l'immatriculation des systèmes ger-
maniques. Chaque déclaration foncière ne peut comprendre que
1
les biens appartenant à une même personne dans la même com-
mune ; elle est précédée d'un titre indiquant le nom de la com-
mune, du canton et de l'arrondissement, de manière à pouvoir
être classée par circonscriptions territoriales. Immédiatement au-
dessous de ce titre viennent les nom, prénoms, âge et lieu de nais-
sance du propriétaire, sa profession et son domicile; puis, une
description circonstanciée des biens immeubles que ce propri
&
.
taire possède dans la commune, faisant connaître distinctement.
pour toute parcelle non contiguë, la situation, la nature, la
su-
perficie,
les confins ou limites par aspects solaires, la valeur en.
pital et en revenu, l'origine de la propriété et
le
prix de l'acquisi-
tion. Rédigée en triple expédition par
le
propriétaire ou par Lee)
créancier hypothécaire, dans le cas où ce dernier v est
autorisé
par la loi, la déclaration foncière doit être attestée devant notaire.,
à peine de nullité. Cette formalité accomplie, deux des ex
il
é .Wtions
sont déposées et enregistrées, l'une au bureau dt s l vpotr_ =q ies;,
l'autre au greffe de la commune de la situa i i.ou
des .i ^.s La
troisième expédition, revêtue du certificat de dépôt e , %'ins i ip ion.
du conservateur et du secrétaire-greffier de la commune, reste en-
tre les mains duro riétaire. A outons eue la d.éclarat
^.
ion foncière
p p

^^.1

1
est obligatoire, en ce sens qu'elle intervient dans toutes les opéra-
tions relatives au transfert ou à l'affectation
de
la propriété
fon-
cière, comme condition même de la validité du contrat. L'article JJ
de la loi de Messidor prononce positivement la nullité
des
trans-
missions entre vifs, des actions en revendication et des délivrances
des cédules hypothécaires non précédées de la déclaration foncière
des immeubles qui en font l'objet.
Ainsi appuyée sur les déclarations foncières, la publicité orga-
nisée par le décret de Messidor était une publicité
réelle
au sens le
plus large du mot. Elle était mise en oeuvre par un double pro-
cédé : au moyen d'une inscription analytique en ce qui concerne
les hypothèques; par le dépôt du contrat au bureau de la conser-
vation, en matière de transferts de propriété. Quelles étaient les
conséquences de
ces
formalités au point de vue de la garantie des
q
tiers ?
Pour répondre à cette question, il convient de distinguer

d^
wr.
^
^

d,
eals,
se
de
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ssae^l
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e
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Par
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de
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me
ner la
la
Conve.
l'intérêt
premiére
cédules.
Le
code
droit : il r
et
l'hypoti
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1
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ne devient
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^
►
.
88
HISTORIQUE
entre les tiers acquéreurs et les préteurs sur hypothèque : il s'en
faut, en effet, que la loi de Messidor accorde aux uns et aux autres
une égale protection.
En ce qui concerne les nouveaux possesseurs, les avantages qu'ils
retirent de l'accomplissement des formalités prescrites par le dé-
cret sont assez restreints. Ni la déclaration foncière, ni le
dépôt du
titre de transfert au bureau de la conservation n'a pour effet de
consolider d'une manière absolue le droit de propriété de l'acqué-
reur, de prouver au regard de tous la légitimité de ce droit et de
le mettre à l'abri de toute discussion ultérieure. En matière d'alié-
nation volontaire, la loi renvoie expressément les acquéreurs à
s'assurer, à leurs risques et périls, que le possesseur dont ils dé-
duisent leur droit est bien le véritable propriétaire et n'a pas à
Compter avec une condition résolutoire ou toute autre cause de
révocation. Si peu efficace est la transcription (I), comme mesure
de consolidation de la propriété, qu'elle n'assure même pas à l'ac-
quéreur la priorité à l'encontre de l'acheteur, premier en date, qui
s'est abstenu de transcrire (2) . Cette formalité ne fortifie la posi-
tion du nouveau possesseur qu'en un seul point : c'est d'arrêter le
cours des inscrivions hypothécaires du chef de l'aliénateur.
La scène change, si l'on envisage la situation des tiers
créanciers.
Relativ
e
ment à la mati
è
re hypothécaire, les registres publics de
la loi de Messidor fournissent une hase inattaquable. Dans cette
direction, les droits de propriété transcrits au bureau de la conser-
vation e.hent toute menace. Tel est le résultat méritoire que con-
sacren.t, les articles
9
2 à
96
du code hypothécaire de l'an
III.
Aux
termes de ces articles, aucune demande en éviction ne peut être
admise à l'audience avant d'avoir été inscrite au bureau de la con-
servation et la révocation prononcée ne saurait porter atteinte aux
droits hypothécaires con stitués antérieurement à cette inscription :
l'action réelle du revendiquant se résout en un droit personnel
d'indemnité contre l'auteur de l'affectation. Ainsi, au regard des
tiers, titulaires d'hypothèques ou de cédules, le propriétaire dési-
gné comme tel par la déclaration foncière déposée à la conserva-
tion est, quoi qu'il advienne, le véritable propriétaire. Précaire
et résoluble entre les mains
du
possesseur actuel
et de ses ac ué-
reurs, la propriété
,
n'en est pas moins incommutable

q
p

ncommutable et garan-
(1)
Nous entendons ici, par transcription, le dépôt du titre translatif au
bureau des hypothèques.
(2)
Ainsi jugé par
la
Cour de cassation (ch. civ.,
28 juin 1814).

DF,CRET
DE MESSIDOR

89
tie contre toute révocation pour les prêteurs sur h
y
pothèque qui.
ont contracté avec le propriétaire apparent, sur la foi (les registres
du conservateur. En un mot, la Ioi de Messidor ne consolide la
propriété foncière que dans la mesure des exigences du crédit ;
mais, dans cette limite, elle la consolide d'une manière absolue. On
se demandera sans doute pourquoi la loi réformatrice ne témoignait
pas aux propriétaires la même sollicitude qu'aux prêteurs sur hypo-
thèque. Les causes de cette inégalité de traitement sont assez
obscures ; mais peut-être sembleront
-elles

moins inexplicables, si
l'on considère qu'à l'époque critique où fut décrétée la loi. de Mes-
sidor, la nécessité de raffermir le crédit, si profondément ébranlé
par la désastreuse expérience des assignats, était une ques; io°
de salut public. On conçoit que, dans son patriotique dési r re
mener la confiance des capitaux vers les placements
la Convention eût refoulé à l'arrière-plan de la réforme ei treprisc
l'intérêt des acquéreurs de la propriété foncière, pour laisser la
première place aux créanciers hypothécaires et aux porteurs d
cédules.
Le code de Messidor supprime l'hypoth`' que;
t acitc
de l'ancien
droit il ne reconnaît que l'hypothèque
volontaire

eos
^'t agi, i ais
et l'hypothèque forcée qui résulte des jugement .. Qu 1 e.
q
u'el so'
.
y
la cause, l'hypothèque existe de plein droit,
Sans

. ( A...
cune stipulation, par la seule force du titre
obli °Q
i
o
n
e.

á
ne devient efficace que par la
formalité de l'inscriptit n sut les
registres du conservateur. Par cette prescription,
le
lé
g
islateur de
l'an III affirme nettement le principe de la publicité hypotbecaire
désormais les acquéreurs et les prêteurs n'auront rien à craindre
des charges foncières constituées antérieurement sur l'immeuble et
dont l'existence ne leur a pas été révélée par les registres de la
conservation. Il est toutefois à remarquer que le législateur de
Messidor, encore sous l'influence des théories de l'ancien droit,
décide que l'inscription, prise dans le mois de l'acte d'obligation
ou du jugement, rétroagit à la date du titre hypothécaire,
sans prendre garde que cette disposition contredit ouvertement la
règle de la publicité et en paralyse les effets bienfaisants. Mais
le reproche le plus grave que puisse encourir le code hypothécaire
de l'an III est d'avoir mis en oubli la règle de la spécialité, ce
complément nécessaire de la publicité de l'hypothèque. Tout en
prohibant l'hypothèque pour somme indéterminée, le décret porte
ue l'hy ^çthèque frappe, de plein droit,
les biens présents et à
4

l

de
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t
B
i
'

t
90

HISTORIQUE
venir de l'obligé, dans l'arrondissement du bureau où l'inscrip-
tion a été faite. La loi va même jusqu'à autoriser le créancier à
faire inscrire son titre partout où il le juge convenable, même
dans les arrondissements où son débiteur n'a aucune propriété
immobilière, sauf à celui-ci à faire réduire l'inscription, si elle
affecte un gage hors de proportion avec la créance inscrite.
Parmi les dispositions les plus remarquables du code de Messi-
dor, on doit mentionner spécialement la théorie de l'hypothèque
sur soi-même et des cédules foncières. Au propriétaire qui veut se
créer des ressources, la loi de l'an III permet de prendre hypothè-
que sur son propre bien et de se faire délivrer, en conséquence de
cette inscription, par le conservateur (les hypothèques, un titre
foncier ou cédule, qui entrera dans la circulation, en entraînant,
en quelque sorte, à sa suite, le gage immobilier sur lequel il
repose. La différence entre la cédule foncière et la dette hypothé-
caire consiste d'abord en ce que la cédule est transmissible par
endossement; elle tient aussi au fond même du droit. Tandis que
l'hypothèque ne peut exister indépendamment de la créance per-
sonnelle dont elle est l'accessoire, l'hypothèque sur soi-même du
décret de Messidor a une existence propre, dégagée de tout droit
personnel. Du jour oit elle a été émise par le conservateur, la
cédule fait cntrer dans le portefeuille du propriétaire une portion
de sa i'icl^resse immobilière. West, en quelque sorte, le gage fon-
cjer
,
l.ui-même, le sol, qui, désormais, circulera de mains en mains,
avec le titrc
,
. qui l'individualise et lui donne le mouvement et la
vie, A
ce
peint de vue, il est vrai de dire que la cédule foncière
mobilise, non seulement les titres du crédit immobilier, mais encore
la. fraction du sol dont elle re
p
résente la valeur.
Quoi qu'il en soit, il est, certain que la conception des cédules
hypothécaires, considérée comme instrument de mobilisation du
crédit, ne pouvait que difficilement atteindre son but, dans le
système (e la loi. de Messidor. Pour obtenir le résultat attendu, il
aurait fallu avant tout garantir contre toute éventualité la solidité
des cédules. Le bon foncier délivré au propriétaire par le conser-
vateur ne pouvait se transformer en un effet négociable et remplir
sa fonction économique qu'à la double condition de reposer sur un
gage indiscutable et d'avoir une valeur sensiblement adéquate à
celle du fonds. Or, le décret de Messidor ne satisfait qu'incomplè-
tement à ces exigences. Il est vrai que le porteur d'une cédule hy-
pothécaire est formellement garanti contre les suites de l'action en

DÉCRET DE MESSIDOR
91
revendication, mais il ne
l'est pas contre la dépréciation possible
son gage. Vainement la loi décide-t-elle

p

p

blé
g
g

^,

telle que les cédules ne pour-
ront
être délivrées que jusqu à
concurrence des trois
q
uarts de la
I
valeur vénale .énoncée dans la déclaration foncière,
et déduction
faite des hypothèques inscrites antérieurement ; vainement auto-
rise-t-elle le conservateur à provoquer une expertise s'il a
(les
doutes sur
l'exactitude de cette évaluation. Ces prescriptions qui
n'ont, en 'définitive, d'autre sanction (pie lei responsabilité


,
1

pc^son
nelle du conservateur, laissent encore une marge trop ,
g
rande tl la
dépréciation du gage foncier, surtout A.
une
époque de crise
oCt
les assignats, malgré la solidité apparente de leur rara.ntie,
perdent plus de 95 p.
I
oo de leur valeur non
-
t uaie.
La publicité hypothécaire du code de ies
s
icior

con née
par districts. Dans chacune
de ces (eivisio

terri{
^ i ^rt^s^ 't qt
établi un bureau de la conservation
des
ii pot Uf
l
ues, snl z l iv s
en
autant de sections qu'il existait (le bu rcau
‘
d'en

ci
tonaux dans le district. Chagut cC^^,^^'i'^.u
_
sçt^
_
(J?^"^á"1'^°:^^-sit di\ers
registres sur lesquels étaient portés d i ti n
_
cte ne!i t. lis
(échu
atiotts
foncières, les actes translatifs et les rcvt

z' 1 prupl iété,
les inscriptions de créances hvpothéc-ii s ct

d'ir
scriptions. Les énonciations de ces re i
^
tees étaient

u
_
h'es,
sous forme d'extraits, sur le
livre de raison
au
x
._ uel ,-cé
^
9_ ;t une
table alphabétique. Tous ces registres, cotés et paraphes par un
juge du tribunal du district, étaient « publics et ouverts <'t tous les
citoyens ». Ce système (l'information rapide que la loi
de
Messi-
dor empruntait à l'article 3 de la décl
aration
du I
7
février r
7
3 r,
concernant l'insinuation, souffrait exception en
ce
qui touche les
déclarations foncières et les actes translatifs de propriété : à l'é-
gard de ces documents, les conservateurs n'avaient pas à en don-
ner communication ouverte, ils étaient seulement tenus d'en déli-
vrer, à toute réquisition, des copies par eux certifiées (I).
p
L'accom lissement des formalités était confié, dans chaque bu--
reau, à un conservateur
responsable et, en sous-ordre, aux com-
misré osés par ce fonctionnaire aux sections de son bureau. Au
P
p

p
sommet de la hiérarchie, était le conservateur général, investi de
la surveillance du service et du droit de pourvoir aux emplois va-
cants. Bien
u'il

n'eût pas un rôle purement passif et qu'il lui
q

P
(1) Toutefois,
le
dépôt établi au chef-lieu de chaque commune était ou-
vert,
sans réserve, à tous les citoyens (art.
32, 2 loi) .

tee
C'est'
latl^'e a
Crassoil
tifs
del
be
r
t,
de
d'établi
des acp
montrer
législati(
disait-il,
tracterai(
couualssi
celui qui
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puiss(
ilonl
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entre ses
mauaise
penses, so
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ojet (
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prairia
re
rti ea lo
qui
ti(
Pa>
92

HISTORIQUE
appartint, notamment, de discuter les justifications préalables à
la
Pl?

ce des cédules, le conservateur des hypothèques n'avait
délivranc
rang de juge : c'était un simple fonctionnaire, responsable,
sur ses biens présents et à venir, tant de l'exactitude des estima-
tions contenues dans les cédules, que des dommages causés par sa
faute ou celle de ses employés. C'était seulement après discussion
du conservateur que l'action en indemnité s'exerçait sur les pro-
duits du tarif et, après épuisement de ce fonds, sur les biens du
conservateur général.
Aux traits généraux que nous avons essayé de mettre en lumière,
on aura peut-être une idée suffisamment précise de cette loi de
Messidor qui, par la hardiesse de ses aperçus théoriques plutôt
que par sa valeur propre, occupe une place hors de pair dans l'his-
toire de notre droit hypothécaire. Œuvre mal équilibrée, si l'on
veut, mais oeuvre de jeunesse, (l'une tendance franchement pro-
gressiste, qu'il saurait, peut-être suffi de reprendre et de perfection-
ner pour que
le
régime de publicité français eût moins à envier aux
législations gcra
^
n einiq ues. C'est qu'en effet le décret de Messidor
confine, sur' p1w..
,
,ieu
_
Irs points, aux théories du droit allemand.
Ainsi, le ` stem e des 1 1 ara Lion s foncières qu'est-il autre chose,
sil c,n un' `
.
be.lfthe de
1d_
pulLiicis.é
réelle, organisée par livres fon-
ii^

^

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^
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^
^^^iC^.^?n
qui.
^'^°:ur^aT;^it:
1
`
l
r^-pothèque
inscrite à la
L '

3
co , s'_ ,1r t
on con o les endos de toute revendication, ne touchons
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
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
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
I
e

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germanique de la force pro-
bant
e
. alehc i
'
e aux none ttion a desregistres publics ? Et quant à
la concepthin des c

c,,foncières
>
° ,

;
_ ^^ c^ ^r ^

tout en faisant nos réserves sur
les mérites de cette création . ur'idique, il ne saurait nous déplaire
d'y reconnaître le type des
(land fesien
ou lettres de gage del'Aile-
_ a, ne. More n'a vons pas à rechercher si ces ressemblances, d'ail-
leurs assez lointaines, résulteraient d'un emprunt plus ou moins
direct fait par les auteurs du décret de Messidor aux doctrines ger-
maniques. Tout ce que nous voulons en conclure c'est que, si le
législateur français jugeait à propos d'introduire clans notre droit
les principes de la publicité réelle et de la forcerobante, il n'au-
p
rait pas à s'éloigner autant qu'on pourrait le croire de nos tradi-
tions juridiques et trouverait, dans l'oeuvre lé
g
islative de la Révo-
lution, la plupart des éléments de cette réforme intégrale.
La loi de Messidor ne fut jamais appliquée. La seule
mesure
d'exécution qui s'y rapporte
est 1

^
décret
er
Yle décr et dur thermidor an III,
nommant « le citoyen
Je
an-Baptiste-Moïse Jollivet » aux fonctions

LOI DE BRUMAIRE

93
de Conservateur
général des
h
ypothèques

1

>
() Prorogé par les lois
du
n6 frimaire an IV, du 19 ventôse et du 19 prairial suivant,
indéfiniment
par une loi

^
p

vant, puis
p

du 28 vendémiaire an V, le
code hypothécaire
de l'an
III
restait encore à l'état de lettre morte,
te,
lorsque
ses dispositions firent place à celles de la loi du I i bru-
maire
an VII.
§3
Loi d
u
II Brumaire an
VII,
C'est en l'an VI,
sous
le
Directoire, que s'ouvrit la discussion légis-
lative à
la
suite de laquelle fut édictée la loi du
1 1
brumaire au
VII.
Crassous de l'Hérault exposa, dans un rapport très (lisert, les mo-
tifs de la réforme. Il s'agissait, disait-il, de réaliser la pensée de Col-
f

sel

conséquence,
bert, de revenir aux coutumes
es de, nantissement ^ t, ^ a ^^ co ^^ s^ ^^ ^^^^ nce
d'établir sur les bases les plus larges le principe de la publicité
des acquisitions immobilières. L'orateur n'eut pas de peine à dé-
montrer que la publicité du droit de propriété est le pivot de toute
législation hypothécaire logiquement organisée : c De même,
disait-il, que le contrat d'hypothèque intér _sse les th-1-, qui con-
tracteraient avec la même personne, et que, par ce tie. raison, la
connaissance doit en être annoncée à tous, il importe a
,
is1/4Î que
celui qui traite avec un individu comme propriétaire d'un inunen-
ble puisse trouver dans les registres publics la preuve (le sa qualité.
Un homme peut être en possession d'un immeuble, avoir les titres
entre ses mains, sans avoir aucun droit à la propriété. S'il est de
mauvaise foi, rien ne l'empêche d'abuser de ces apparences trom-
peuses, soit pour le vendre de nouveau, soit pour le présenter com-
me une sûreté. » Et il ajoutait : « C'est aux pays de nantissement
que nous avons emprunté la disposition qui prescrit l'inscription
de tout acte de mutation, pour qu'il ait son effet coutre les tiers. »
Le projet de loi, rejeté, une première fois, pour vice de forme, le
17 prairial an VI, reparut à la fin de la même année et fut con-
verti en loi, le 1 i brumaire an VII.
Ainsi que l'annonçait Crassous, dans son rapport, la loi de Bru-
maire, qui assujettit à la transcription sur les registres publics des
conservations toutes les transmission
s
d'immeubles susceptibles
d'hypothèque, n'est que la généralisation de la mesure instituée pour
lesa s
de nantissement
par
le décret de la Constituante des
19-20
py
(1) Bulletin des lois,
n
o
*
164-964.

^ .
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^
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et
^u.
la
s.

.
HISTORIQUE
septembre
I
7
9o.
On a vu que, dans ces pays, la législation inter-
médiaire avait substitué à l'ancienne publicité des
oeuvres de loi
le procédé de la transcription des grosses des titres de transfert.
C'est ce système que la loi de Brumaire étend à tout le territoire.
Toute l'économie de cette toi repose sur deux propositions ;
publicité des actes translatifs par la transcription, publicité de
l'hypothèque par l'inscription. Ici, la publicité des mutations im-
mobilières et celle des charges foncières marchent de front et se
complètent l'une par l'autre. Reprenant le principe fondamental du
nantissement coutumier, la loi
de
l'an VII déclare que la transcrip-
tion est nécessaire pour opérer le dessaisissement de l'ancien pos-
sesseur au regard des tiers : « Les actes translatifs, porte l'article
2G, doivent être transcrits sur les registres du bureau de la conser-
vation des hypothèques
ues dans l'arrondissement duquel les biens sont
situés ; jusque-là, ils ne peuvent être opposés aux tiers qui auraient
contracté avec le vendeur et qui se seraient conformés aux disposi-
tions
de
la présente loi. » Cette remarquable prescription, qui a été
presque lit téralement reprod Il i te par la loi actuelle du 23 mars 1855,
est le trait caractéristique du système de publicité français: Il s'en-
suit que la transcription, bien différente en cela de la publicité du
droit gsermanigne, ne joue aucun rôle dans la formation du contrat de
transfert entre les parties et qu'elle ne constitue qu'une formalité
exti'ia.isèque, uniquement destinée à rendre opposable aux tiers le
fait de ta transmission. Le cessionnaire n'a pas besoin de faire
transcrire son titre d'acquisition pour être réputé propriétaire vis-
à-vis du. cédant : mais c'est seulement à partir de la transcription
que son droit de propriété existe au regard des tiers. Tant que
l'acte d'aliénation n'a pas été rendu public au mo
y
en de cette for-
^,
malité, l'aliénateur est toujours, dans ses rapports avec les tiers,
considéré comme propriétaire de l'immeuble vendu. Delà cette con-
séquence, que nous avons déjà signalée à propos des coutumes de
nantissement, c'est que, dans le cas où deux acquéreurs prétendent
concurremment à la propriété du même immeuble, celui-là a la
préférence, dont le titre d'acquisition, même postérieur en date,
a été transcrit le premier. Il en résulte aussi que les hypothèques
constituées par le cédant, entre la date de l'aliénation et celle' de
la transcription, doivent être respectées par le cessionnaire, dès
lors qu'elles ont été inscrites sur les registresu blics avant que
le
contrat d'acquisition

ai
t

ét
é

1

P

q
q

y

lui-même transcrit;
On le voit, la publicité de la loi de Brumaire a un cham
p
j
champ d'ac

LOI DE BRUMAIRE
95
tion plus étendu que la publicité du décret de Messidor. Le législa-
teur

isla-
teur de l'an
VII
ne place plus au premierlan les intérêts
p

terets des titulai-
res
d'hypothèque ;
il se préoccupe avant tout de garantir,
p
ar la
transcription des titres de transfert, la
sécurité acquéreurs
?
ui etc des

d'où
découle celle des créanciers hypothécaires. Est-ce à dire que ce but
soit atteint complètement ? I1 y aurait témérité à le prétendre. Si la
transcription de la loi de Brumaire consolide le d mit, de l'acquéreur
au regard des ayants cause de l'aliénateur, elle ire le rend pas in-
commutable. Cette formalité n'a par elle-même aucune lc,rce pro-
bante ; elle avertit les tiers de l'existence e du titre translatif', elle
assure à ce titre un rang de priorité, mais elle n'ajoute rien, à sa
valeur,
elle n'en garantit pas la solidité. Après
comme
;yv {1 1t la.
transcription, l'acquéreur n'a d'autres droits (eu ceux. r
j
u'ii tient
du vendeur. Si le cédant n'avait
quun
droit annulable ou r,:'°;oiu1
►
le,
r
la propriété restera, malgré la transcription, j)Fécai .e C t 'e^ omble
entre les mains du nouveau possesseur :
'Venlo dot quoi noie
Î1_
afie/.
La transcription de la loi de Brumaire nous apparaît dune, par
ses effets autant que par sa mise en œuvre
;
conque un retour ma-
nifeste aux doctrines du nantissement. Le législatuur de 1
an Vi
ne se contente pas d'emprunter aux anciennes w.t E n^^s le vria-
cipe de la publicité des transferts de propriété, :ii ec^1
ti
_ci'c aussi,
à leur exemple, la règle de la publicité de 1`1 ypotii&qun,

'eiI suit
conventionnelle, judiciaire ou légale, l'hypoth.èquc n exis ,e
a t
regard des tiers et ne prend rang que par l'inscription sui
.
les
rc-
gistres
du conservateur. Il en est de même des privilèges : _ils doiv eut
être rendus
publics, sous la seule exception du privilège des frais
de
scellés et d'inventaire, de dernière maladie, d'inhumation, de
l'année courante des gages dus aux domestiques et
de
la contri-
bution foncière. Les hypothèques légales sont inscrites : celle du
Trésor, à la diligence des commissaires du directoire exécutif
g
du département, celle du mineur à la requête du subrogé-tuteur et
des parents ou amis ayant concouru à la délation de la tutelle, celle
des époux mineurs par les soins de leurs père,
mère
ou tuteur.
Notons, en ceui concerne le principe de la spécialité, que le lé-
q
gislateur de l'an
VII
n'y soumet rigoureusement que
l'hypothèque
conventionnelle ; il s'en écarte à l'égard de l'hypothèque judiciaire
et des hypothèques légales, qui sont indéterminées quant à la
som-
me etui portent, la première sur les biens présents du condamné,
q
P

p
la
seconde sur les immeubles présents et à venir du débiteur (I).
(t) Ces exceptions à
la règle
de la
spécialité résultent
des articles 17 et 21:

1011
^
î
^^
C^
,
I I
dos
aérabl
ont col
lateur
ef fice
onc
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,
^emoil
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s^c
lt
'* 1
détei
^^^e
96

HISTORIQUE
Enfin, la loi de Brumaire organisait pour la purge des
hypothè-
ques une procédure qui présente une sensible analogie avec celle
du Code civil et dont la plupart des dispositions, la transcription
du titre translatif, la notification aux créanciers inscrits, la fa-
cuité de surenchérir, étaient dérivées des anciens édits sur le
décret volontaire et les lettres de ratification. Nous n'entrerons
pas dans les détails de cette procédure. Ce qu'il suffit de faire
ressortir, c'est que la purge et la transcription se complètent l'une
par l'autre et concourent parallèlement à la consolidation de la
propriété, l'une en garantissant l'acquéreur contre les aliénations
consenties précédemment à son insu, l'autre en affranchissant
l'immeuble, du droit (le suite des créanciers inscrits.
Nous avons déjà fait allusion aux formes de publicité de la loi
du
I I
brumaire, an VII : c'est par la transcription littérale sur les
registres du conservateur que les actes translatifs de propriété ou
constitutifs
de
droits réels autres que l'hypothèque sont rendus
publics. Quant aux hypothèques, la transcription est remplacée par
une insertion analytique, l'inscription. L'organisation des bureaux
hypothécaires a été réglée, non par la loi de Brumaire, mais par
celle du
21
ventôse suivant. Cette dernière loi n'ayant pas cessé
d'être en vigueur, il serait prématuré d'en approfondir dès à présent
l'économie (i). Nous ne toucherons ici qu'à un seul point, qui marque
une nouvelle et profonde différence entre les tendances du décret
de l'an III et celles de la loi de l'an VII. La publicité de la loi de
Messidor est, nous l'avons vu, essentiellement réelle, en ce sens
qu'elle a pour base le sol lui-même individualisé par la déclaration
foncière. Qu'il s'agisse d'une transmission, d'un contrat hypothé-
caire ou d'une émission de cédules, tous ces faits juridiques évo-
luent autour d'un axe commun : la feuille foncière, qui constitue
en quelque, sorte la carte d'identité de l'immeuble transmis ou
grevé. Le législateur de l'an VII adopte un système diamétrale-
ment opposé, en substituant à la publicité des déclarations fon-
cières la publicité par noms (le personnes. Les actes ne se groupent
plus autour de l'immeuble qu'ils affectent, mais sous le nom du
propriétaire, nouvel acquéreur ou emprunteur sur hypothèque (2).
Le conservateur délivre, dès lors, ses certificats sur telle ou telle
personne et non sur les immeubles. Nous aurons à signaler, dans
« Les inscriptions des hypothèques légales
et
judiciaires, porte
l'art.
17,
sont laites sans qu'il soit besoin de la désignation
des biens grevés. »
(1) V.
2
e

partie,.
Ch.
^ 1.
(_
2
) Art. 18, L. 21 venttÔse an
VII.

SUA
(;vt
-
í-
LOI DE BRUMAIRE
l'exposé
du régime de publicité actuel, les
c
omplications et les i -

1

n
certitudes qu'entraîne ce mode de publicité par noms deersonn
p

es.
Pour
le moment, nous devons constater, à la décllarcçe du léiris-
lateur de Brumaire, que le cadastre n'existait pas en l'an VII et
qu'à défaut de
cette base la publicité réelle, par feuilles foncières,
n'aurait pu être organisée qu'approximativement et par des pro-
cédés empiriques.
A ce point de notre analyse, nous pouvons faci eurent cliscerncr,
dans la loi du
I I
brumaire an
VII,
les parties secondaires et vul-
nérables de
celles qui sont destinées à survivre xr1 m dieu oti-i elles
ont commencé à se développer. Si
1'0
.
31 eu °e YTes te ° que le
logis-
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
VII

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lateur de l'an
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n'ait ppasatt^^c 1^, an
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efficacité absolue au point de vu?,

L
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de la
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foncière, il faut du moins
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que la
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l

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conçoit, protège, au_ grand profit
d(_u_ crédit
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ayants cause contre le danger le plus

)°1.'
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leur sectii'á ;,
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celui des reventes clandestines. Avec
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
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
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la publicité des transferts

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_

f :'
F
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lution, définitivement atí
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ranc
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lcr;
_
^,>
..:^tè
qui la justifiait à l'origine, n'Q^ v-^:^ ut i
que de développer l'essor des t_rd
-
i]seac -r-;
fraude. Il est vrai
que
les reLristr°es pub, c.s
j.1,_,e
de
l'acquéreur
à
l'abri
de
toute
attz-upl ^;^, :ftua.1>
pressé, en faisant le ,jour sur
l'ait
de la
uroP
r

é E^ ),^,^^
^
r^,°1 t
e
p, en
désignant aux
tiers
inté
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.1'uss
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
1

'

7
désignant

^°

^

^^' ^)s'(?^)^'rt'^ït' ^.'d.' c)si^'.is1 ^^^e.
de ^
1 in-
meuble,
en leur permettant, de s'assure.' si cet iAiitneul
de
supporte
des droits réels et dans quelle mesure il les support,
,
.
Le
plus grave
défaut de la loi de Brumaire celui du
moins
oui lui a
été
le
plus
,
vivement reproché, est l'insuffisance
des
mesures
prescrites eu
vue
^
^,^•

des
1^1cz1^)^il
^^es.

On
s^sit,
par
de

l'inscription des
hypotl.lèq
Lies
l ^ .;a ! e
s

t_les
le témoignage de
Bigot-Préa111eneu,
quol'obligtltion
d'inscrire ces
g
b
hypothèques était, faute de sanction sul'disaii
te,
fr, uen^1
'
ont élodée.
.
Cet insuccès de la loi de
l'an
Vil nous prouverait, s'il en état
besoin,

11
esoin^ u'il ne suffit pas toujours clé' placer sons
les
eux_ (les 1-
q
téressés l'exposé des avantages
à
provenir
do
tel ou tel systè.t11e,
p

'
pour

adhésion et triompher
des
in
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j t_rgés
ou de la
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routine.
7

Y.x.
^
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
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`
4'f^Ú .:•L.n..,]t_•;',:.^',y:.•.4...^J:.'. '+ti^
CHAPITRE
VIII
LA PUBLICITÉ SOUS L
'
EMPIRE DU CODE CIVIL
r . --
Système du Code civil.
Au moment où s'ouvrit la discussion du Code civil, cieux formes
de publicité fonctionnaient parallèlement, sans se confondre : l'in-
sinuation, pour les donations de biens meubles ou immeubles ; la
transcription, pour les transmissions de la propriété foncière.
Nous avons déjà fait remarquer Glue chacune de ces deux insti-
tutions avait un caractère et une destination sensiblement diffé-
rents. Aussi, plusieurs jurisconsultes éminents du conseil d'État,
entre autres Tronchet et. Bigot-Préameneu, insistèrent-ils pour le
maintien de l'insinuation et la publicité de toutes les donations,
tant mobilières qu'immobilières. Mais le conseil d'État ne fut
pas de cet avis. ll estima. que des deux formalités auxquelles
étaient alors soumises les donations , l'insinuation et la trans-
cription, la seconde suffisait pour atteindre le but poursuivi.
En conséquence , l'insinuation fut supprimée et remplacée par
la transcription telle que l'avait organisée la loi du I z brumaire
an
VII.
Toute
donation doit être transcrite, dès lors qu'elle a pour
objet des biens susceptibles d'hypothèque : voilà la règle .posée.
par l'article
9
3
9
du Code civil (i) .
Après avoir ainsi assujetti les donations immobilières à la trans-
cription, les auteurs du Code
civil
devaient, logiquement, étendre
l'application de la formalité aux mutations à titre onéreux. L'inté-
rêt
des tiers à connaître l'existence du transfert de propriété n'est
pas moindre dans un cas que dans l'autre. Les deux situations pré-
sentent, à ce point de vue, une trop étroite analogie pour ne pas
recevoir la même solution.
Il
est cependant
arrivéue le Code civil
q
a écarté, en matière de transmissions à titre onéreux, la règle de
(1) Même règle pour les
substitutions. C. cite.,
art.
10704
=o'
4E
go
ê
fit,
re^
é4'it
(FI
hie (
lad"
i
á
i
a
nom
pet
des t
Ce
d
es
I
de
pr^
^aer,
a^eit
sYs

CODE CIVIL

99
publicité qu'il avait précédemment consacrée au sujet des donations.
Nous allons essayer de pénétrer les causes de cette singulière con-
tradiction.
Lorsque les rédacteurs du Code civil arrivèrent au titre de la
vente, ils eurent à examiner si la tradition continuerait à être exigée
pour opérer la transmission de la propriété entre les contractants
et,
mitre
part, si le transfert serait valable vis
-
à
-
vis des tiers avec
ou sans l'appui de la transcription. Le premier point fut résolu
négativement par l'article 1583 du Code civil. Estimant avec rai-
son que la tradition, alors réduite à une simple clause de style, ou
même sous-entendue, n'était qu'une pure fiction de droit, sans pro-
fit pour les tiers comme pour les contractants, le
Ié islatetir
décida
que le transfert de la propriété entre les parties,
d Ro 'nn1a.s
indé-
pendant (le tout fait d'exécution, serait le résultat di
"
direct
diat du contrat. Quant à la question de savoir quelles serai .n.,
regard des tiers, les conditions de la validité du titre tr uszia
_^
i
bien qu'elle vînt à sa
place
immédiatement après l'article m583, on
évita de la résoudre. La loi de Brumaire, qui était alors en vigueur,
avait ses partisans et ses adversaires convaincus ; ii put pr
é
éra
hie de surseoir à une discussion qui menaçait cl ét..re rai ve et de rat-
tacher le titre de la transcription à la matière des 11ypot i ue ;..
là la rédaction de l'article 1583 qui,
, tout en foisillisisils
nouveau
de l'acquisition par
le
seul consentenu i)i-, s'abstient s
'
l-
b neusement de rien préjuger quant aux effets du cen t-rat à égard
des tiers.
Ce fut donc seulement lors des travau prepî
tratoires
du titre
des hypothèques que la question de la transcription (les transferts
de propriété à titre onéreux, jusque-là réservée, vint à l'ordre du
jour. Le conseiller d'État Treilliard, à qui le comité de législation
avait confié la rédaction du projet de loi, prit nettement parti pour
le système de
publicité de la loi de l'an VII. Il proposa, dans
ce
sens,
deux
articles (I), dont le premier, reproduction presque tex-
tuelle de l'article 26 de la loi de Brumaire., était ainsi conçu : « Les
actes translatifs de propriété, qui
n'ont pas été transcrits,
ne peu-
vent être opposés
aux tiers
qui auraient contracté
avec
le vendeur
et qui
se
seraient conformés
aux dispositions de la présente. »
Mais
Tronchet combattit cette disposition
avec une extrême viva-
cité.
Il la représenta comme « désastreuse par
ses
conséquences,
(I) Art. 91 et 92 du projet de loi.

2
00

I#ISTORIQUt
attentatoire au droit de propriété », puisqu'elle exposait le proprié-
taire « dont le titre s'appuie sur une possession de vingt ans à
céder la place à l'acheteur récent dont le contrat a été transcrit ».
A ces objurgations véhémentes, Treilhard répondit que la publicité
des transferts immobiliers est la condition essentielle d'un bon
régime hypothécaire ; que la publicité de l'hypothèque est illusoire
si elle ne s'appuie pas sur la publicité du droit de propriété. La
démonstration eût peut-être paru plus concluante; s'il eût ajouté
que, loin de compromettre le droit de propriété, la publicité en
constitue le fondement le plus solide, par cela même qu'elle pro-
tège l'acquéreur contre les causes d'éviction clandestines. Quoi qu'il
en soit, l'avis de Treilhard fut pris en considération par le conseil
d'État et on renvoya le projet au comité de législation, en vue de
la rédaction du texte relatif à la transcription des actes translatifs.
Mais, par une cause qui est restée mal expliquée, la disposition
capitale dont Treilhard avait réussi, non sans peine, à faire préva-
loir le principe et qui semblait acquise définitivement, disparut de
la dernière rédaction du projet de loi. Était-ce, comme le veut
Troplong, « inadvertance ou escamotage
e » ? Cette interprétation
irrévérencieuse nous semble quelque peu hasardée. Ne pourrait-on
p s
ccn.:s.a ectu
-
rer avec plus de vraisemblance que, si la proposition
de licUhard n'a pas laissé de trace dans le texte définitif, c'est
que le conseil d.'tt s'était ravisé au dernier moment et avait changé
d`o inion

Au raeste, la question importe peu. Intentionnelle
ou non, la prétérition dont il s'agit emportait virtuellement abro-
gation de la règle de
y
publicité inscrite dans l'article 26 de la loi du
i i
brumaire an VII. Par l'effet de cette abrogation tacite, la trans-
cription perdit toute efficacité au point de vue de l'acquisition de
la propriété foncière en vertu des contrats à titre onéreux. Dans
1::t théorie du Code de 1804, la propriété immobilière se transmet,
au regard des tiers comme entre
le
vendeur et l'acheteur, par la
seule force du contrat d'aliénation, indépendamment de toute con-
dition de publicité (i).
Dépouillée ainsi de son attribut le plus essentiel, la transcription
fut cependant conservée par le Code civil, mais

p
p

seulement comme
mesure destinée à préparer la purge et à faire courir la-
rescri
tion décennale du droit d'hypothèque. Il en

P

p
résultait que si les
(1) C. Trèves, 9 février 1810r— Bruxelles, 6 août 1811 •

Cass. 1
1818, Sirey, Coll. noue., à sa date.-
Conf.
Merlin,
Rí;

o

9
août
3, P• ; ,

1^ •
v
Transcription,

CODE CIVIL
immeubles acquis étaient libres de toute inscription, le transcri -
p
tion, devenant sans objet, n'était jamais requise. Même dans le cas
où il existait des inscriptions, cette formalité était, le plus souvent,
négligée. Ce discrédit de la transcription ne saurait nous surpren-
dre. Ne voit-on pas qu'en réservant à la publicité
des transferts
l'utilité
restreinte de conduire à la purge et à la prescription de
l'hypothèque,
les auteurs du Code civil se mettent en contradiction.
avec
leurs propres théories ? Pourquoi exiger la transcription
préalablement à la purge, puisque le contrat d'aliénation oppose
par lui-même un obstacle invincible aux hypothèques non inscri-
tes lors de la convention translative ? Cette formalité ne profite, ni
aux créanciers qui ont omis de prendre inscription et qui sont
définitivement forclos par le contrat de vente, ni aux
créanciers
inscrits qui seront avertis par la notification du titre de l'acquéreur.
Dira-t-on que le législateur, guidé par les vues d'une sage écono-
mie, a voulu éviter les frais qu'eCit entraînés une notification in
t
i--
grale du contrat, en permettant à chaque créancier de puiser au
bureau des hypothèques les renseignements qu'il ne trouverait pas
dans la notification par extrait ? Mais on peut répondre
que
l'ex-
ploit
ploit de notification contient tout ce qu'il importe aux créanciers
de connaître, dès lors qu'il les met en situation d'app>r Gier si
le
prix convenu égale la vraie valeur du
bien. Le motif' allé2:né ire
suffirait donc pas à justifier
le maintien
de la traz cr'iptioYr
co

e
premier acte de la purge, d'autant plus que le public n'est pas ad-
mis à consulter librement et gratuitement le registre des trans-
criptions : le dépôt au greffe d'une expédition du contrat
eût
mieux valu et moins coûté.
Des
objections non moins pressantes s'élèvent contre la disposition
du Code civil, qui attache à la transcription le point de départ de
la prescription de l'hypothèque.
Après avoir po
s
é en
règle que
le
vendeur est dessaisi de sa
propriété, même au regard des tiers,
par le résultat direct du contrat, le législateur de 18o4 ne pou-
vait, sans faire échec
à ce principe, tenir pour non avenue, rela-
tivement à la prescription, la possession exercée par l'acheteur,
depuis l'acquisition jusqu'au jour de la transcription
du titre de
transfert.
Mais où le Code civil se contredit le plus ouvertement, c'est
lorsqu'il maintient, pour les donations et les substitutions, la trans-
cription qu'il supprime en ce qui concerne les transferts à titre
onéreux. Comment s'expliquer que la vente ou l'échange soient
I(1T

HISTORIQUE
parfaits au regard des tiers par le seul effet de la convention, tan-
dis que les donations et substitutions n'existent que par la trans-
cription
vis-à-vis
de
toute personne autre que
les contractants ?
Pour justifier cette anomalie, on a dit que la transcription dont il
est question dans les articles gag et suivants du Code civil n'est
que l'ancienne insinuation sous un autre nom et n'a, dès lors, ni
le caractère, ni les effets de la transcription de la loi de Brumaire.
Mais l'explication n'est guère satisfaisante. 11 est constant, en effet,
que hi transcription prescrite par les articles 939-942 du Code
q
civil n'est f
l
ue l'applicationpure et simple aux transferts à titre
gratuit des principes de la loi de Brumaire. L'exposé des motifs lu
par Bigot-Préaineneu, orateur du Gouvernement, dans la séance
du Corps législatif du 2 floréal an Xi, ne laisse aucun doute à
cet égard : « Toute cette législation (des anciens édits) sur la pu-
blicité des actes de donation, disait--il, est devenue inutile depuis
que, par la loi qui s'exécute en ce moment dans toute la France
(loi du II brumaire an VI E), non seulement ces actes, mais encore
toutes les aliénations d'immeubles. doivent être rendus publics par
la transcription sur des registres ouverts à quiconque veut les
consulter. L'objet de
tou
tes les lois sur les insinuations sera donc
entièrement rempli, en ordonnant que, lorsqu'il y aura donation
de biens susceptibles d'h,vpothèque, la transcription des actes
contenant la donation devra être faite aux bureaux des hypothèques
dans l'arrondissement desquels les biens seront situés. » Ces décla-
ra
tioias de I i^
,
^ot- 'réa rriciaeu sont simnificatives • elles démontrent
;
clairement que la transcription des donations n'a rien retenu de
la nature de l'ancienne formalité de l'insinuation dont elle a pris
la place et qu'elle dérive des principes mêmes de la loi du
I I
bru-
maire an Vll. Cela étant, nous pouvons dire, sans exagérer, que
le législateur de á 8o4, lorsqu'il supprimait la transcription des
contrats à titre onéreux, en tant que condition de la validité du
transfert de la propriété au regard des tiers, niait le principe
dont il s'était inspiré précédemment, en ordonnant la 'publicité des
donations et des substitutions.
Si nous insistons sur cette critique rétrospective du Code civil,
c'est pour bien délimiter le rôle effacé que la

-
rem
a
on
transcri ti
pli, sous l'empire de ce Code, jusqu'à

p
p

,

la promulgation de l'article
834 du Code de procédure. C'est seulement à partir de la mise en
vigueur
de ce texte que la transcription du Code civil récupéra
une partie de son efficacité originelle. Po

P
g

ur se rendre un
compte
102

CODE DE PROCÉDURE
exact de cette r forme partielle, il est nécessaire
dé
rappeler briè-
vement les circonstances qui en déterminèrent l'adoption.
,§ 2.
—Code de (procédure.
Nous avons vu que, par une conséquence immédiate de la
nou-
velle
théorie du Code civil sur l'acquisition de la propriété foncière
par le seul consentement, les hypothèques ou privilèges non in-
scrits lors de l'aliénation ne pouvaient plus l'être utilement. Cette
solution était d'une extrême rigueur, puisque les titulaires de
droits réels, à moins de prendre inscription instantanément, ris-
quaient d'être évincés par l'effet d'une vente précipitée; elle n'en
était pas moins conforme aux intentions des auteurs du Code civil.
Le rapporteur du titre des privilèges et des hypothèques, Grenier,
ne faisait aucune difficulté de le reconnaître : « La transcription.
disait-il au Tribunat, dans la séance du 26 ventôse an V11, n'est
plus nécessaire aujourd'hui pour la transmission d
i
es droits du
vendeur à l'acquéreur, respectivement aux tiers, ainsi que l'avait
voulu la loi du I i brumaire an VII... en sorte qu'elle n'est pas
nécessaire pour arrêter le cours des inscriptions qui, auparavant,
pouvaient toujours être faites sur
1
'
in1-n11
eu hIe vendu, même après
l'aliénation. »
Grenier renouvela ces déclarations à la tribune cl. Corps
régis
latif. Mais, lors de l'impression du rapport, on a 1ét aa_ ce passage.
en faisant dire à Grenier le contraire de ce qu'il avait dit,à savoir :
que « la transcription ne peut avoir d'autre effet que d'arrêter le
cours des inscriptions, qui, sans cela, pourraient toujours être
faites pour des hypothèques établies sur l'immeuble vendu ».
Grenier s'empressa de rétablir le véritable texte dans l'édition of-
ficielle de son rapport et d'avertir le public de l'erratum qui dé-
naturait
sa
pensée. Mais, soit que cette rectificatidn ne fin pas
parvenue en temps utile à la connaissance de l'Administration de
l'enregistrement, soit pour tout autre motif, la version fautive du
rapport de Grenier servit de base
aux instructions
adressées, le
II
messidor an
XII,
aux conservateurs des hypothèques, relative-
ment à l'exécution du titre des privilèges et hypothèques (i) . Il
en résulta que les conservateurs admirent les créanciers hypo-
thécaires
du vendeur à prendre inscription
jusqu'à la transcription
du titre d'aliénation.
(1) Instruction
générale de l'Enreg., n°
233, p.
156.

a^
fie
á
l'i
n
c'ét
reste
cord
satis
prop
les
SI
ment
de Ir(
l'eus
écarte
secos
couse
cause
aut'
er
sése:
perme
ils
ule
1
fi,
Iii
la oI
usus
Pt
0
I
oit
HISTORIQUE
Cette interprétation des conservateurs des hypothèques était trop
manifestement contraire au principe de la transmission parfaite
au regard de tous par le seul consentement, pour qu'il fût possi-
ble
.
de la maintenir. Elle fut contestée par le ministre de la jus-
tice et condamnée par un avis du conseil d.'État du
I I
fructidor
an XIII. Aix ternies
(le
cet avis, le conseil d'État déclarait que
« la transcription, utile encore aujourd'hui, soit pour purger l'im-
meuble des hypothèques inscrites antérieurement à la vente, soit
pour la purge des hypothèques légales qui auraient existé aussi
antérieurement ' la vente, n'est plus nécessaire, depuis la pro-
mulgatiorl (hi
Gode
civil, pour annuler l'effet des inscriptions pos-
térieures (I)
».
J
uridiquement, la doctrine proclamée par le conseil d'État était
inattaquable. Elle découlait nécessairement (le la théorie nouvelle
que le Code civil avait substituée au principe de la loi de Brumaire.
Mai
s,

outre qu'elle aboutissait à des Conséquences injustes pour
les tiers créanciers de bonne foi, elle avait l'inconvénient de di-
minuer les recettes dia Trésor, en ôtant tout intérêt à l'accomplis-
sement de la transcription. C'est, pourquoi l'Administration de
l'enregistrement, prenant en mains l'intérêt du public autant que
celui du Tri sor, insista au pris d u (ouvernement pour que l'insertion
au
Bulletin des lois de l'avis du conseil d'État fût suspendue, et
pour que la question fût soumise à une nouvelle étude. Ces
remontrances furent en tc utl u.ies. La décision du conseil d'État ne
reçut aucune pubiicitéüf(icielle et, lorsque cette assemblée vint à la
discussion du titre du Code de procédure relatif à la surenchère,
elle consentit à y intercaler, ainsi que le demandait l'Administra-
tion de l'enregistrement, une disposition octroyant aux créanciers
hypothécaires du vendeur la faculté de s'inscrire, même après la
vente, et, au phis tard, dans la quinzaine de la transcription du
titre translatif.
Cette innovation, consacrée par l'article 834 du Code de procé-
dure (2), ne laissait pas que de contredire la théorie générale du
Code civil sur l'acquisition de la propriété foncière à titre onéreux.
Comment, en effet, admettre logiquement que, jusqu'à l'expiration
du délai de quinzaine, la propriété, acquise à l'acheteur
ergà
omnes,
par la seule force du contrat, continue cependant à reposer
sur la tête du vendeur, au regard des créanciers
hypothécaires de
(1)
Locré,
Esprit du Code de pros. civ.,
art. R34 et 835, n° 1.
(2)
Aujourd'hui abrogé (art. 6, 1. 23 mars 1855).

CODE DE
P
ROCÉDURE

i
o5
celui-ci ? Cette défectuosité théorique était-elle au moins rachetée
par les heureuses conséquences de la mesure au point de vue de
la sécurité des tiers ? Il ne faudrait pas se hâter (le l'affirmer. La
disposition inscrite dans l'article 834 du Code de procédurerod ui-
p
sait deux effets principaux. D'une part, elle protégeait les prêteurs
sur hypothèque contre le danger d'être privés de leur gage par une
aliénation précipitée. D'un autre côté, elle restituait à la transcrip-
tion quelque chose de son efficacité première,
puisque, désormais,
il suffisait de l'existence d'une hypothèque non inscrite, antérieure
à l'aliénation, pour que l'acquéreur eût intérêt à faire courir,
par la transcription de son titre, le délai de quinzaine après lequel
l'inscription de cette hypothèque ne serait plus recevable. Certes,
c'étaient là des résultats méritoires auxquels les tiers ne pouvaient
rester indifférents. Il n'en est pas moins vrai que la mesure n'ac-
cordait aux légitimes exigences des propriétaires fonciers qu'une
satisfaction incomplète. Ce que demandent les acquéreurs
die l ,
propriété immobilière, c'est d'être
garantis, non seulement con
ti'c;
les suites de l'hypothèque constituée
par l'aliénateur antérieu
r
ment au transfert, mais aussi contre les évictions totales p roeedant
de transmissions occultes dont rien ne leur permet de ; oupçonnar
l'existence. Or, si le système de l'article 834 du Code de p
ro
cédure
écartait le premier de ces risques, il laissait la porte o v
e
rt
=
e
a
second. Après comme avant l'expiration du délai de qui -r
ai e
i
consécutif à la transcription, le nouveau possesseur e t ses
A Y
S
cause pouvaient se voir expropriés par l'effet d'une aliénation
antérieure et, par suite, préférable à leur titre
(l'acquisition.
Par 1_'I
s'explique le peu d'influence que l'article 834 exerça sur le dévelop-
pement de la pratique de la transcription. Notons que, même lors-
qu'ils avaient intérêt à transcrire, les contractants étaient portés à
négliger la formalité, afin (l'éviter le payement
de
la taxe de
z
fr. 5o p. ioo attachée à la transcription.
L'Administration de l'enregistrement, qui avait déjà provoqué
l'adoption des articles 834 et 835 du' Code de procédure, intervint
une seconde fois. Il lui parut que le meilleur moyen de ramener
le public vers la pratique de la transcription était de rendre
obligatoire la perception du droit de fr. 5o p. ioo, de telle sorte
que les parties n'eussent plus aucun intérêt pécuniaire à
s'abstenir de la formalité. Telle est l'ingénieuse combinaison
que réalisent
les articles 52 et 54 de la loi de finances du
28 avril
1816. Aux termes de ces téxtes, le droit proportionnel de trans-

HISTORIQUE
^
►
I
0
°
cription, précédemment facultatif comme la formalité qu'il est
censé rémunérer, devient de plein droit exigible, lors de l'enre-
gistrement du contrat de transfert, indépendamment de la réqui-
sition effective de la transcription au bureau des hypothèques. Les
receveurs de l'enregistrement doivent percevoir ce droit en même
temps que celui de mutation et, moyennant cette perception an-
ticipée, la transcription opérée ultérieurement sur les registres du
conservateur bénéficie du tarif fixe de
1 franc.
Il se peut que le législateur de
1816,
en assignant ainsi à la
. perception
du
droit proportionnel de transcription un caractère en
quelque sorte obligatoire, se proposât sérieusement de retirer aux
acquéreurs de la propriété foncière tout prétexte à négliger la tu-
télaire formalité. Mais, à supposer que telle eût été son intention,
il faut bien reconnaître qu'elle resta illusoire. Si les prescriptions
de la loi de 1816 furent avantageuses pour le Trésor dont elles
grossirent les recettes, elles n'améliorèrent en rien la situation des
acquéreurs .4`t des rFtenrs sur hypothèque, toujours aux prises
avec les
nniê )1 es
incertitudes. Au point de
T
ue du développement
de la pratique de la transcription, la mesure eut encore moins de
su e" 's que
i'art ucle.[8134
du Code &procédur'e. Pour relever la trans-
cription de son d_iscr .dit, il ne suffisait pas de rendre obligatoire
le

d4=,
la taxe inhérente à cette formalité ; il importait,
avant ,;out, de restituer
uer «_ la publicité des transferts le rôle décisif
qui lui avait appartenu
,
eu matière d'acquisitions à titre onéreux,
sous l'empire
de
la loi du I 1 brumaire an V1 E, et dont elle s'était
dessaisie depuis la promulgation du Code civil. En dernière ana-
lyse, la loi
de 18 [
G n'avait qu'une portée purement fiscale : l'inté-
rêt des tiers n'était qu'un prétexte.
Ce n'était pas au moyen de cet expédient qu'on pouvait réhabi-
liter, auprès des tiers acquéreurs et créanciers, le système du
Code
civil sur l'acquisition de la propriété foncière. Aussi bien, la lé-
gislation de 18o4 ne laissait pas seulement à reprendre sous le
rapport de la publicité aies transmissions de propriété. On lui re-
prochait, avec non moins de raison, de consacrer la clandestinité
et L'indétermination des h
y
pothèques légales et de sacrifier ainsi,
sans nécessité démontrée, les intérêts des tiers
à
ceux des

P
inca a-
bles. Ce n'est pas le moment de faire ressortir les inconvénients
nombreux qu'entraîne la demi-publicité du code hypothécaire de
1804 : les critiques que nous aurions à formuler sur ceoint
anti-
ciperaient sur les développements dont la

cep
oin
a question fera l'objet. dans.

LOI 4W
28
AVRIL 1816

107
a
deuxième partie de
ce livre. Il suffit, quant à présent, d'insister
sur ce point, que le régime hypothécaire du Code civil, par cela
seul qu'il ne s'appuyait pas sur la publicité du droit de propriété,
manquait
debase et ne pouvait conférer de stables garanties. Qu'im-
porte aux prêteurs d'avoir une vue plus ou moins nette (lu bilan
hypothécaire de l'emprunteur, si le gage qu'on leur offre risque de
disparaître par l'effet rétroactif d'une éviction subie par le proprié-
taire de l'immeuble ? Il existe entre la publicité (le l'hypothèque
et celle des tranferts de propriété une dépendance intime ; ces deux
parties d'un rême,tout ne peuvent se mouvoir l'une sans l'autre ;
elles doivent se prêter un mutuel concours et tendre parallèlement
au même but.

CHAPITRE IX
RETOUR AUX PRINCIPES DE LA LOI DE BRUMAIRE.
LA LOI DU
23 iiIARS 1855
Réaction contre le Code civil.
Les critiques élevées, dès l'origine, contre le système de demi-
publicité du code de 18o4 devinrent plus pressantes, à mesure que
l'expérience en accusa les imperfections. Formulées, pour la pre-
mière fois, en 1812, par l'avocat Anthoine, ces objections se ravi-
vèrent, en 181q, sous la plume alerte de Jourdan, un des collabo-
rateurs de
la. Thfi nis,
qui reprochait àl'oeuvre du législateur de
1804 « ses éléments hétérogènes, ses dispositions inapplicables,
ses antinomies insolubles, ne produisant que tourments pour les
interprètes et procès pour les justiciables (I) ». Le mouvement de
réaction contre le système du Code civil s'accentua, dès lors, de
plus en plus. Pendant que M. Casimir Périer ouvrait un concours
sur les moyens de réorganiser le régime h
y
pothécaire en lui don-
nant une base « à la fois plus large et plus solide », la question
était traitée sous un autre jour, avec une grande hardiesse de
vues, par un avocat du barreau de Paris, M. Decourdemanche. Dans
son étude
Du danger de prêter sur hypothèque,
ce publiciste
proposait de mobiliser le crédit territorial, au moyen de la création
de bons fonciers, transmissibles par les voies rapides de la négo-
ciation commerciale, sous la garantie, désormais absolue, de la pro-
priété dégagée de tous droits réels et hypothèques. A tort ou à
raison, on reprocha à M. Decourdemanche ses rêveries imprati-
cables, son radicalisme chimérique. Nous ne réveillerons pas cette
ancienne querelle, aujourd'hui apaisée. Si incomplètes qu'elles
puissent paraître, les conceptions (le M. Decourdemanche ont
eu, tout au moins, le mérite d'élargir l'horizon scientifique
et de préparer l'opinion publique aux réformes de l'avenir.
(1)
Thémis,
t. V, p. 228, 229, 481, et t. VI, p. 193.
tts
&P?

RÉACTION CONTRE LE CODE CIVIL
109
Il serait injuste de ne pas inscrire ici le nom de ce combattant
d'avant-garde.
Nous devons aussi une mention spéciale au livre de M. Loreau,
directeur des domaines, sur
Le crédit foncier et le moyen
de le
fonder.
L'auteur de cet excellent mémoire, aussi bien écrin due
sagement conçu, n'envisageait pas seulement la réforme en ex-
pectative au point de vue du système hypothécaire. Il comprenait
parfaitement que la publicité des hypothèques, quelque absolue
qu'on la suppose, serait illusoire si elle ne s'appuyait sur la publi-
cité des transferts de la propriété foncière. Aussi, réclamait-il la
publicité de tous les actes et faits qui modifient la condition juri-
dique du sol et la capacité de son possesseur. Son s
‘
stème se ré-
sumait dans l'établissement, au bureau d'enregistrement de chaque
canton, d'un répertoire oà viendraient se grouper 1
.
I'dat civil de
chaque propriétaire foncier, la désignation des communes de la
situation de ses immeubles, la mention du revenu imposable de
chaque bien-fonds. ainsi que tous les actes translatifs, déter-
minatifs ou restrictifs du droit de propriété. Pour accélérer l'ac-
complissement des formalités et les rendre moins onéreuses,
M. Loreau proposait de rattacher le service des cont °ibutio

di-
rectes à celui de l'enregistrement, et de réunir, sur la, tète de chaque
receveur cantonal, les fonctions de préposé da
r
çrz
1
/
4
or et
de
con-
servateur de la propriété foncière. A son avis, la forntialité de l'en-
registrement, ramenée à son véritable but, aurait assuré la publi-
cité des transferts de la propriété foncière et des droits réels im-
mobiliers, en même temps qu'elle eût servi de base <i la perception
des droits fiscaux. Nous nous réservons d'examiner ultérieurement
si la simplification préconisée par M. Loreau ne serait pas de na-
ture à affaiblir l'autorité et les garanties qui doivent s'attacher
aux énonciations des registres publics. Pour le moment, nous ne
voulons apprécier l'ouvre de ce distingué publiciste qu'au point
de vue de l'influence qu'elle a exercée sur la marche en avant des
idées . Or, cette action a été plus immédiate qu'on ne le pense
peut-être aujourd'hui. Un grand nombre des corps judiciaires
entendus dans l'enquête
hypothécaire de 1841 invoquèrent, à
l'appui de leurs propositions, les doctrines que M. Loreau avait
formulées dans son petit livre. On nous pardonnera d'insister
sur
ces détails. Il ne saurait nous déplaire de reconnaître, au premier
rang des propagateurs du mouvement
réformiste,
un adminis-
trateur qua spn éducation bureaucratique ne devait pas incliner

IIIS
T
ORIQUE
vers les innovations téméraires . et les conceptions irréfléchies.
Éclairée par les discussions des jurisconsultes et des publicistes (1),
la question de la réforme du code hypothécaire de i 8o4. ne
tarda pas à se produire à la tribune des assemblées politiques.
De i83o à 1843, 2
9
conseils généraux émirent et renouvelèrent
des voeux favorables à cette revision législative. Dans la séance du
16 avril 1836, un membre de la Chambre des députés, M. Lavielle,
déclara que la revisioll du titre des hypothèques, réclamée par
les intérêts économiques du pays, ne pouvait avoir d'autre base
(pie l'application sans réserve du principe de publicité : « La
pu-
blicité, disait-il, est la
p
r
emière
condition de tout régime hypo-
thécaire, filmais cette publicité n'est-elle pas rendue illusoire et dan-
gereuse par les Hypothèques occultes oies incapables ? Ne pourrait-
on pas compléter cette idée salutaire de publicité, en l'imposant à
tous les droits
qui
a(fcctent la propriété et
qui,
la montrant toujours
telle qu'elle est, lui rendraient la confiance des capitaux et, par
suite, toute sa valeur et tout son crédit ? » Et le président de
la Chaiiibre>, M. .Dupin, intervenant dans le débat, constatait qu'il
<<
\- avait
it Lit eontre-sens dans la législation hypothécaire du Code

civ
i
l
Y)

ci énonçait, L -\ cc une netteté incisive, les dangers que cet
état de chose
,
; faisait courir aux préteurs sur hvpot.hèque et aux
propi :t,e ires fonciers. La pe t, i ta a qui avait servi de thème à cet
int
^
ressa^ i
débat, fut ren\'ov ée iii aide (les sceaux et le ministre
des 11 naac s décla
r
a que le Gouvernement profiterait de l'inter-
valle de Li session pour pré
-
parer un projet de loi sur la ma-
s t

^

,
tière \e)
Les promesses du Gouvernement
ne
furent pas immédiatement
suivies d'effet. Ce fat seulement cinq ans après la mémorable
s
éance du 16 avril 1836 que
le
garde des sceaux prit une initiative
à
laquelle les circonstances étaient alors particulièrement favo-
rables. Deux lois importantes, celle du 3 mai 1841 sur l'expro-
priation pour cause d'utilité publique, qui venait d'étre promulguée,
et celle du
2
juin 18.41 sur les ventes judiciaires, dont le vote
était imminent, introduisaient, dans la limite de leur objet, des
(1)
Parmi ces vulgarisateurs de la réforme hypothécaire il convient de citer
aussi : Gastaldi, l'auteur des
Recherches sur le droit fonc
i
er
(Paris, 1829
Feelix, le distingué rédacteur des
Annales de
législ
ation(Paris,
1829,

p.163),=
et Mongalvy
(Mémoire sur les moyens de mettre à l'abri les
acquéreurs
d'immeubles) .
(2)
Chambre des députés, séance du 16 avril 1836,
Moniteur,
p, 769, col,
3
et
770.
Jg
te
del
fur
rép
p^el
ezp
déta
de
V
scien
ti^e c
iildiq
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le
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faire
,
^V011
queíe
qued
me^t
t
pl^
mea
^,^

ENQUÉTE
DE
1841

II
^
modifications notables aux principes du. Code civil sur la consolida-
tion
de la propriété foncière. C'est ainsi que l'article 18 de la loi du
3 mai 1841 fait résulter du jugement d'expropriation, ou du traité
amiable qui le supplée, la purge des actions en résolution ou en
revendication et de toutes actions réelles. M. Martin, du Nord,
alors garde des sceaux, résolut de mettre à l'étude la réforme d'en-
semble dont ces mesures partielles semblaient n'être que le pré-
lude. Par une circulaire du
7
mai 1841, la cour de cassation, les
cours d'appel et les facultés de droit furent invitées à faire con-
naître leur opinion motivée sur les conditions générales auxquelles
devait satisfaire la revision du code hypothécaire de 1804,
Cet appel fut entendu. L'enquête de 184 1, dont les r`snit t_ts
furent coordonnés et publiés en 1844 par ordre du Gon-% er ement,
répondit à l'attente de son promoteur. Les trois volumes de:-3 docu-
ments sur le régime hypothécaire constituent, pour nous servir des
expressions du compte rendu officiel, « le commentaire le plus
détaillé des dispositions du Code civil, l'ensemble le plus complet
de vues théoriques sur le régime hypothécaire ». Les hommes de
science reprocheront peut-être aux auteurs de cette ce uvre collec-
tive de s'être orientés trop constamment vers la (_irsectüon que leur
indiquait le législateur de l'an VII et de ne pas a;-or poussé plus
avant leurs recherches, hors des frontières de notre

ion , dans
le champ de la législation comparée, Mais si le théorieic a pour vuuit
faire ses réserves à ce sujet, l'homme d'État, le législateur devait
savoir gré aux magistrats et aux professeurs entendus clans l'en-
quête de s'être montrés moins soucieux de voir de haut et
de
loin
que de suivre une route sûre. Aussi bien, les indications contenues
dans l'enquête de 1841 permettaient au Gouvernement,
11011
seule-
ment d'organiser un système de publicité approprié aux besoins
les plus pressants du moment, mais même de conduire cette réfor-
me à un- degré d'avancement que n'atteint pas encore la législa-
tion existante. Il s'en faut que le législateur ait employé à ce tra-
vail de réfection tous les matériaux que l'enquête mettait à sa por-
tée. Une rapide analyse de ces documents va nous en convaincre.
§ 2. --
Enquête de 1841.
À l'exception des cours de Bordeaux,. de Toulouse et de la
moi-
tié des membres de celle de Rouen, qui se prononcèrent pour le
maintien dù système du Code civil, toutes les cours d'appel et les

I
I2
HISTORIQUE
facultés de droit s'accordèrent à réclamer . le retour au principe de
publicité de la loi du
I i brumaire an VII. Les divergences de vues
ne portaient que sur la forme de la publicité et l'étendue cle son
application. Ainsi, les avis se partageaient entre le procédé de la
transcription littérale et celui de l'inscription analytique des contrats
de transfert. Tandis que certaines cours et facultés proposaient, à
l'exemple de la loi de Brumaire, de restreindre la transcription aux
titres translatifs de propriété et de droits réels susceptibles d'hypo-
thèque, d'autres estimaient que le seul moyen d'établir avec exac-
titude le bilan de la propriété immobilière est d'assujettir à la pu-
blicité tous les droits réels, susceptibles ou non d'hypothèque,
constituant un démembrement de la propriété ou de nature à en
diminuer la valeur.
Repoussant toute restriction dans l'application du principe de
publicité, six cours d'appel et trois facultés réclamaient l'extension
de la règle aux transmissions à cause de mort, aux testaments, aux
partages et autres actes déclaratifs. D'autre part, les cours de
Riom et de Montpellier, les facultés de Caen et de Paris signalaient
les avantages que présente l'organisation d'une publicité réelle, au
moyen de lis res fonciers en concordance avec le cadastre: « Il faut,
d
é
clarait la cour de Montpellier, que ce soit par l'immeuble qu'on
arrive à la connaissance du propriétaire. » Et la faculté de Paris
faisait remarquer que le cadastre, combiné avec les registres publics,
servirait de point de départ à l'histoire de chaque immeuble, con-
sidéi é sous le point de vue du droit de propriété ». Les propositions
de la faculté de Caen étaient, sur ce point, encore plus explicites.
Cette faculté demandait d'appliquer « le cadastre et le système par-
c et laire au régime des hypothèques », de manière que les inscrip-
tions fussent « prises et les certificats délivrés, non sur les person-
lie
.^:
, mais sur l'immeuble ». Dans ce s
y
stème, « un exemplaire de
l'atlas cadastral sera déposé au bureau de la conservation..., un
compte sera ouvert à chaque parcelle ; on
y
indiquera, par renvoi,
le numero des inscriptions qui le concernent. Il suffira donc,our
P
obtenir un état exact de tous les droits réels qui affectent une par-
celle, d'en indiquer le numéro au conservateur et l'on n'aurait pas
à se préoccuper des noms et prénoms des anciens propriétai-
res (I) ».
Toutefois, même lorsqu'elles proposent de convertir le cadastre
(I)
Documents de l'enquête,
t. I, p. 409 et 410.

ENQtJÉTÈ DÈ
i84
I
113
en un grand
livre de la propriété foncière, lès cours et les facultés
entendent conserver à la transcription le rôle juridique que lui
assignait la loi du
I 1
brumaire an
VII.
Elles considèrent la trans-
cription, non comme la constatation légale du droit du nouveau
propriétaire, mais comme le moyen de rendre la transmission oppo-
sable aux tiers. En d'autres termes, la transcription, dont on réclame
le rétablissement, aura, selon l'expression de la faculté de Stras-
bourg, «bien moins pour objet de faire connaître le possesseur actuel
d'un immeuble que de placer
le
propriétaire dans l'impuissance d'a-
liéner frauduleusement la chose qu'il avait déjà aliénée ou démem-
brée (1) ». Ce n'est pas que les inconvénients cle cette théorie, qui ne
confère aux acheteurs qu'une demi-sécurité, aient été perdus de -,-ue
dans l'enquête. On reconnaît que la publicité, organisée sur les prin-
cipes de la loi de Brumaire, laissera «nécessairement s ubsis;.e, en
dehors d'elle et sans pouvoir en garantir les tiers acquéreurs, cc r
taines actions qui ne naissent point des stipulations despartics, qui
ont leur source dans la loi et clans la position des contractants t(2 o,
telles que les actions en nullité, en réduction, résolution ou rap-
port. On ne se dissimule pas que la transcription d» titre de
transfert ne suffira pas à consolider d'une rr ani
k
re a
d
schlue la p
ro
-
priété entre les mains de l'acquéreur. Pour obtenir e fé art.- t,
il
faudrait, ou bien assurer la publicité de toutes les ans:-
,
s
d é ict.c,r.,,
ce qui est impossible; ou bien proclamer la free probante ;
livres publics et décider, en conséquence, que la sk rrle
transcrip-
tion
purge tous les droits de résolution ou Guises de nul-
lité non révélés par les énonciations de ces registres. Mais cette
dernière théorie, qui est traditionnelle en Allemagne, se concilie-
rait-elle avec les principes de notre droit général sur la rétroacti-
vité des résolutions et la prescription acquisitive ? Les cours et les
facultés décident la question négativement, mais sans formuler des
motifs bien concluants à l'appui de cette
fiel
de non-recevoir. On
sent qu'il leur en coûte de s'éloigner du terrain de la loi de Bru-
maire. I1 leur semble que, pour ren orcer l'efficacité de cette loi,
le mieux serait de combiner avec la transcription des titres de trans-
fert la publicité des événements qui font perdre la propriété. Mal-
heureusement pour ce système, certaines causes susceptibles de faire
tomber le droit de propriété de l'acquéreur sont rebelles à toute
publicité directe. Comment organiser, par exemple, la publicité
(t)
Id.,
t. L
p.
482.
(2) C. de Dijon,
Documents hyp.,
t. I, p.
225.

"4

.
HISTORIQUE
des causes d'éviction fondées sur le vice du consentement, l'erreur,
la violence, le dol, la survenance d'enfants du donateur ? L'action
en nullité pourra être inscrite, mais cette inscription ne fera pas
que les droits réels constitués antérieurement ne soient anéantis par
l'effet rétroactif de la résolution. Seule, la cour de Bastia semble
se rallier, quoique à regret, au principe
de
légalité des législations
germaniques. Elle demande, en effet, que « l'acheteur ou le prê-
teur puissent se convaincre de la réalité du lien qui rattache le
vendeur ou l'emprunteur au bien fonds ; que la transcription soit
le signe infaillible auquel l'acheteur et le prêteur reconnaîtront
quel est celui qui a le droit de disposer de la propriété (i) ». Pour
n'être formulé qu'à mots couverts, ce
voeu
n'en est pas moins signi-
ficatif. Demander que la transcription soit « le signe infaillible
de
la propriété au regard des tiers », n'est-ce pas transposer les termes
de la célèbre proposition de droit allemand, suivant laquelle celui-
là seul est propriétaire foncier qui est inscrit comme tel sur les re-
gistres publics?
Unanimes à réclanïer
le
retour aux principes de la loi
du
I I
bru-
maire
an VII,
les cours et les facultés se montrent généralement
plus réservées lorsqu'il s'agit de la
publicité
hypothécaire. Il s'en
faut que
la
vigie de la publicité et de la spécialité de l'hypothèque
rallie tous les sUil°ragés. On pie voit, guère que quatre cours d'appel
et trois facultés
h
oir se prononcer en faveur de l'application ri-
goureuse c
_
ie ce prineipe. fondamental. En tête de cette minorité
franchement réformiste se rencontrent la cour de Bastia et la fa-
culté de Paris. .Avec- une logique
irrésistible,
elles démontrent la
nécessité (te so
y
a _et1.i°e l'hypothèque légale à l'inscription et à la
détermination :

Le crédit
le
la terre. déclare la cour de Bastia,
ne peut se fonder que
sur la
notoi°iété du bilan de chaque immeu-
ble ; vouloir 1'etablii' et proclamer en
ine9li.e
temps l'existence de
charges occultes, c'est associer deux idées inconciliables et pour-
suivre une chimère. Les hypothèques légales frappent d'une sorte
d'interdit la plus grande partie du soI français (7). »
Ouant à
la
faculté de Paris, après avoir posé la règle de la publicité et de la
spécialité absolue
de
l'hypothèque même légale, elle suggère le
moyen de concilier l'application de ce principe irréductible avec
les intérêts des
incapables : ce serait d'admettre, suivant les cir-
constances, les maris
et
les tuteúrs à suppléer à la
g
arantie
h o-
b

yp
(i)
Documents hvvp,,
t. I
,
p. 1> et n3.
(2)
Documents hyp.,
t. II, p. :201.

EÑOUI TE DE
I84
I

115
thécaire par une sûreté d'une autre nature, par exemple, une cau-
tion. C'est encore dans l'avis de la faculté de Paris que se trouve
le plus nettement formulée l'indication. des mesures propres à
obvier aux inconvénients actuels de l'Hypothèque judiciaire. Sans
aller jusqu'à proposer la suppression de cette lIypotlrèc
i
ne, la faculté
demande que ce droit réel ne puisse résulter de la si ^rl
p
le véruka-.
tion
ou
reconnaissance en .justice (l'un
acte sorts seing privé.
D'a-
près elle, l'hypothèque attachée aux jugements (le cou dfa inflation
devrait être spécialisée dans l'inscription, c'est-à-dire inscrite
nscrite sin
chacun des immeubles désignés par le créancier. Enfin
elle réclame
pour les juges le pouvoir de restreindre iniin((liate 11 e tlt; l'Ai t de
l'hypothèque judiciaire à certains immeubles su t'il a n t -.
:I.
►
(" 3 s
sûreté du créancier (1) .
Nous n'insisterons pas autrement sur cette analyse, car
refaire le compte rendu tirs complet qui sert d'intro(lar.lic^n.
documents de l'enquête de
1841 .
D'après les donné(
:s

c
A
° `^ e
vient de grouper dans une vue d'ensemble, il sera facile d'appri:--
cier les tendances de l'enquéte,
de
dégagec
(le cotte
(eu.vre ceu,,i-
dérable les parties
substantielles qui. constituent,
piaar
narri
^i
►
,^
le fonds commun de notre législation acturile.
t »

^^aa^^
a .;t;^, s,
fut instituée par le, ministre,
à l'effet cI e\7aainIn
rr

át. ^^+:{ ^^
^a?{^,i

H,
de préparer les bases (fii projet de
loi sur ire w;¡;¡,.
tion de février interrompit les ti ava r tx
de
cette

a i r
dès l'année suivante, le Président de la Répu l pli lue
un arrêté du i5 juin 1849, la
Formation
cHW' 1l0E1Y(°l ' ("'r111 0‘,--
sion parlementaire, en vue de
préparer
la
l'o
p
ine du
(ode dos
1^^
pothèques. Après de
nombreuses séances, cette conrrn ission for-
mula
le résultat de ses trayait \- clans un projet (te loi (
l
ui fut
y
renvoé au conseil
(l'État par décret
et

u '' 7 (léce a bre r
h/^ () (') ).
Et,
J
comme le conseil d'État arisait attendre
sors avis, le 1iorrvernea1hIt ,
passa outre et présenta le projet à l
.
Assenalblée
nat
oraale,
dans la
séance du
4
avril i800 (3). Ce
projet
fut
ren
V
oyé ài la Commission_
parlementaire qui se trouvait déjà saisie
(le
l'examen
de
la propo-
sition de réforme, par suite de l'initiative de
N.
Pou eard, mem-
bre de l'Assemblée,
(1)
Documents hyp.,
t. III, p. 280. —
Comp.
Cours de Colmar et de Lyon.
(2)
Moniteur du 31 décembre 1849, p. 4223, col, 2,
(3)
Moniteur
de 1850, p, 1102 et 11 G0 à 1163•
1):`
-1i..

HISTORIQUE
3. —
Projet de loi de 185o.
Lero'et du Gouvernement et celui de M. Pougeard servirent
P J
de base au texte législatif que le rapporteur de la ,Commission,
M. de Vatisménil, déposa sur le bureau de l'Assemblée. La dis-
cussion s'ouvrit le
25 juin i85o (I) . L'Assemblée vota le passage
à
une seconde lecture. Cette résolution se justifiait par l'importance
des innovations proposées à la sanction du Parlement. Recueillant
le vœu unanime de l'enquête de 1841, la Commission réclamait le
retour au principe de publicité absolue de la loi de Brumaire :
Le système du Code civil, déclarait M. de Vatisménil dans son
rapport, a été soumis à une expérience de près d'un demi-siècle.
Il est maintenant jugé. Il faut revenir
à
la publicité complète et
absolue. Pour que le crédit foncier existe d'une manière réelle, il
est indispensable que toutes les charges hypothécaires se manifes-
tent clairement aux yeux des prêteurs ; que ceux-ci puissent juger
par leurs propres lumières de la situation de l'emprunteur ; qu'en
-un mot, pour faire le bilan immobilier du possesseur d'une mai-
son oui d'une ferme, il suffise d'effectuer une addition et une sous-
En conséquence, le projet de loi
rétablissait
la transcription,
k
comme condition nécessaire de la transmission de la propriété fon-
c a &
'
e à l'égard des tiers. Généralisant la règle posée par l'article
2
G cé e
id
loi du
i i
brumaire an VII, la Commission assujettissait à
la pub
ÿ_
icité tous les droits réels, susceptibles ou non d'hypothèque,
notamment 1'axe = clirése. l'usage, l'habitation, les servitudes. D'au-
tre part, elle appliquait dans toute sa rigueur le principe de la
public_ té et de la spécialité des hypothèques. Les privilèges les
moins favorables étaient supprimés
(2) .
Ceux de l'article
2101
du
Code civil. cessaient d'être' colloqués sur les immeubles à défaut de
mobilier. Légale ou conventionnelle, l'h
y
pothèque n'aura de rang
et ne produira d'effet que du jour de son inscription, et cette in-
scription ne pourra être prise que pour une somme déterminée sur
,
des immeubles spécifiés par leur nature et leur situation. Les biens
à venir ne seront pas susceptibles d'h
y
pothèque, même en cas d'in-
suffisance des biens présents. Quant aux mesures destinées àour-
voir
à
la conservation des droits du mineur

P
ui
et de la femme mariée,
(1)
Moniteur
de 1850, p. 2178 à 2180.
(2)
Privilège de
l
'architecte et du
constructeur.

NtQJJ T
DE LOI DE
185o

t
1
7
elles sont étudiées avec le plus grand soin. Plus prévoyants que le
Y

q
législateur de l'an VII, les auteurs du projet de loi n'abandonnent
pas à la discrétion des parents ou alliés des incapables le soin de
requérir inscription ; ils font peser, en première ligne, cette obli-
gation sur le greffier qui a concouru à la délation de la tutelle,
sur le notaire qui a reçu le contrat de mariage (I), et ce à peine
de
I oo
francs d'amende et même de destitution. Ce n'est pas tout
la Commission, s'appropriant l'idée émise, clans l'enquète de i8/
0
,
par la faculté de droit de Paris, demande que le conseil de famille,
dans le cas où il jugerait insuffisante la garantie hypothécaire du
tuteur, puisse ordonner le versement à la Caisse des dépôts et con-
signations de tous les capitaux appartenant au mineur et des cxc-
dents de ses revenus (2). Nous ne pouvions nous
dispenser
f
mettre en relief ces dispositions caractéristiques au.xquelks
le
législateur belge a, depuis 1851, donné droit de cité.
Relativement aux effets de la publicité, la Commission pari_=P-
mentaire respectait les traditions de la loi de Fan VII, en
exigeai t
la transcription des actes de transfert, non
Comme
preuve da d. 'oit
de propriété, mais comme moyen de rendre oppo-fiable a
au,4
-Lie; s
ie
titre de l'acquéreur. Les registres de transcripiox , - s que le:)
conçoit la Commission, n'auront aucune forc 4 oLan L
i
e, ils :Issu:-
reront à l'acheteur un rang de priorité, mais
ils' no Fris
'
+sa ..e
°
rero 4t
nullement la légitimité de son droit.
C'est ce que

.).2d
projet de loi décide dans les termes sutivaies

L "a iièna t
^ ,

k o q ae
suivie de transcription, ne transfère pas à l'acquéreur plus de
droits que n'en avait son auteur, si
ce
n'est
à l'égard d'un précé-
dent acquéreur et à l'égard des tiers qui ont négligé de trans-
crire. » Toutefois, les rédacteurs du projet de loi de 185o,
après
avoir ainsi posé la maxime
nemo plus juris
à la base de leur
système, proposent, par une contradiction
assez
inattendue, de sup-
primer le droit de résolution et de révocation, en tant que son exer-
cice porterait préjudice aux créanciers inscrits et aux acquéreurs
subséquents qui ont fait transcrire. Aux termes de l'article 2105
de ce projet, les
droits dont il s'agit, n'auront d'effet au regard des
tiers qu'autant qu'ils seront transformés en actions, et seulement
à partir du jour où l'action sera annotée en marge de la transcrip-
tion du titre qu'elle menace. Tous les droits réels constitués et ren-
dusublics antérieurement à la mention de l'action
résolutoire
P
(11 Art. 2130 et 2144 du projet de loi.
(2) Art. 2141 du projet de loi.

118
IIISTORI
Q
UE
échapperont
à
l'effet ;rétroactif 'du jugement de révocation. Cette
théorie, dont on a vu apparaître l'idée première dans les 'articles
9
5 et
9
G de la loi de Messidor an III et que le Code italien de 1865
s'est appropriée,

se
conciliait
difficilement
avec le principe domi-
naiit du projet de loi de 1850. Que devenait, en effet, la règle
ne»lo plus jrlris,
si nettement, affirmée par l'article
2152
de ce
projet, en présence d'une disposition garantissant les tiers acqué-
reurs ou créanciers des principales causes de résolution suspen-
dues sur la tête du cédant ?Une telle exception était destructive de
la règle. Aussi bien, la suppression du droit de résolution à l'en-
contre des tiers, outre qu'elle
"elle cadrait mal avec l'esprit général du
projet de loi et les principes du Code civil, allait au-delà du but à
atteindre. Cette disposition rigoureuse se comprendrait à l'égard
des causes d'éviction rebelles à toute publicité directe et initiale,
due les parties ne peuvent prévoir lors du contrat, ni, par consé-
quent, inscrire à l'avance sur les registres publics, telles que
Faction en révocation des donations pour cause d'ingratitude. Les
contractants n'avant pu prévoir
ab initio
un pareil fait, il est ra-
tionnel que les conséquences qui en découlent ne soient opposables
aux. tiers ac
l
uéreu1's ou créanciers qu'à compter du jour de l'aver-
tissement qui leur est donné par l'inscription de la demande en
révocation. Mais, ainsi que le faisait remarquer M. Valette, clans
la séance du 1
7
décembre
bre 185o, ce motif
de
décider ne saurait
être étendu au droit
de
résolution du vendeur, à l'action en re-
prise de l'échangiste toutes ces causes d'éviction, contemporaines
du fait même de l'aliénation, peuvent faire, dès ce moment, l'ob-
jet B
r
unie inscription. 11 est donc logique de réserver à l'aliénateur
la faculté de pourvoir, par la voie de l'inscription, à la conserva-
tion de son droit de résolution et de décider que, moyennant la
publicité donnée ainsi au droit lui-même, la résolution aura, vis-
à-vis des tiers, sa force rétroactive.
Nous en avons assez dit pour faire connaître la structure géné-
rale du pro
j
et de loi de 185o. On ne s'arrêtera pas aux dispositions,
secondaires au point de vue de notre sujet, qui autorisaient l'en-
dossement des obligations hypothécaires, modifiaient les formes
de l'inscription et en prolongeaient la durée. 11 suffira éoalement
de noter le maintien du délai de grâce accordéar l'article 834
du
Code de procédure civile
pour

p

4
1

e civ ile pour l'inscription des hypothèques du chef
du vendeur, ainsi que du mode de p
u
blicitéersonnelle institué
par la loi de ventôse an
VII. Le projet
p et de loi vint en deuxième déli-

LOI DU 2 3 MARS
1855

119
bération, le 13 novembre 185o
(1) . Au cours de cette discussion,
qui se poursuivit pendant 17 séances presque consécutives, et à
laquelle prirent part d'éminents jurisconsultes, les Valette, les
Demante, les Dupin, les propositions de la Commission reçurent
d'assez sensibles atteintes. La disposition relative à la suppression
de la rétroactivité du droit de résolution ne résista pas à la péné-
trante critique de M. Valette (2) et fut remplacée par un amende-
ment de M. Rouher, solidarisant l'action résolutoire avec le privi-
lège du vendeur. C'est surtout en ce qui concerne la publicité
hypothécaire que la Commission fut mise en échec. Sur l'initia-
tive de M. Demante, l'Assemblée se prononça pour le maintien de
l'hypothèque légale des incapables, générale et clandestine, te ut
en accordant à la femme la faculté de renoncer à son hypothèque
par le contrat de mariage, et en imposant aux veuves et aux mi-
neurs l'obligation de prendre inscription dans l'année de la cessa-
tion de l'incapacité (3). Ainsi amendé, le projet de loi fut voté en.
seconde lecture, le T o mars 1851
(4) .
La troisième délibération s'ou-
vrit le
T
er
juillet suivant (5). Mais la discussion, renvoyée à une
séance ultérieure, pour permettre à la Commission d'examiner les
amendements déposés entre les deux lectures, n'avait pas encore
été reprise, lorsque survinrent les événements qui mirent fin à
l'existence de l'Assemblée législative.
4. -
Loi du 23 mars 1855.
Tout était donc remis en question, au moment même où l'on
était sur le point d'aboutir. Mais la réforme hypothécaire se liait
trop étroitement aux besoins économiques du pays pour que le
nouveau Gouvernement pût s'en désintéresser. L'organisation du
crédit foncier, qui avait été rattachée au projet de loi de 185o, fut
réglée séparément par un décret du 28 février 1852. Dans la pen-
sée du Gouvernement, le meilleur moyen d'attirer les capitaux
vers les placements immobiliers était d'instituer entre les proprié-
taires et les capitalistes un intermédiaire assez puissant pour
offrir à ceux-ci une entière sécurité. Tel a été l'objet du décret
(1)
Moniteur
de 1850, p. 3255, col. 2.
(2)
Séance du 17 décembre 1850.
Moniteur,
p. 3613.
(3)
Séances du 8 janvier et du 12 février 1851.
Moniteur,
p.
70, col. 2,
et
p.
460, col. 1.
(4)
Moniteur,
p.
700, col. 3.
(5)
Id . ,
p. 1867.9

I20
IIISTORIQL'E
organique de 1852, qui prévoit l'établissement de sociétés destinées
à procurer aux propriétaires fonciers des fonds remboursables par
annuités et à offrir aux capitalistes, en représentation du numé-
raire, des titres d'obligation ou lettres de gage, réunissant aux
avantages de leur garantie réelle ceux d'une facile négociation.
Après une expérience de quelques années, on fut conduit à centra-
liser, pour la rendre plus énergique, l'action du crédit hypothé-
caire entre les mains d'une seule société,
le Crédit foncier de
France (1).
On octroyait à cette compagnie, indépendamment de
son monopole en matière de prêts sur hypothèque, d'importants
privilèges tendant à favoriser son crédit, en facilitant la réalisa-
tion des prêts et l'exécution des contrats. Ainsi, l'inscription prise
à la requête du Crédit foncier est dispensée du renouvellement dé-
cennal. Pour lui assurer la priorité du rang hypothécaire, les dis-
positions combinées du décret de 1852 et de la loi du Io juin 1853
accordent à cet établissement la faculté, refusée aux autres prê-
teurs, de purger les hypothèques. Telle est la simplification de
cette purge, que les frais de la procédure ne s'élèvent en géné-
ral qu'à
15
ou
20
francs, tandis que la purge de droit commun
coûte, en moy enne, de
120 à 150
francs. Nous n'examinerons
.
pas jusqu'âquel point l'octroi de ces privilèges est justifié. On
se
bornera â ` ti re rem-
>arquer
ici que le décret de
1852, en orga-
nisant
le crédit roncier avant
d'avoir pourvu à la consolida-
tion de l: propriété immobilière par l'établissement d'un bon
régime
de publicité , procédait
au rebours de toute logique.
Qu'importent sues
avantages attachés à
la négociation facile des
lettres de gage, à la priorité du rang hypothécaire même à l'égard
des hypothèques légales, si le gage immobilier, livré aux hasards
de la clandestinité des titres de transfert de la propriété, risque
d'échapper aux prêteurs par l'effet d'une action en revendication
ou de toute autre cause d'éviction non révélée par les registres
publics ?
La loi générale que faisait pressentir le décret de 1852 ne fut pré-
sentée au Corps législatif que l'année suivante, le
1 1 mai 1853 (2).
Elle n'était, à vrai dire, qu'une reproduction assez écourtée du
projet de loi de 185o, tel qu'il avait été amendé et voté en
deuxième lecture. Il ne s'agissait plus de reprendre en sous-oeuvre
la revision intégrale dont Martin, du Nord, traçait naguère le ro-
g

P
(1)
Décret du 6 juillet 1854.
(2)
Moniteur,
supplément K, p. 43, col. 1.

LOI DU 23 MARS
1855

121
gramme, mais seulement de restaurer le principe de publicité de

la loi
du I I
brumaire an VII et d'en déduire les conséquences

'.
« choisies parmi celles qui n'ont rencontré aucune opposition (1) ».
En conséquence, toutes les innovations de nature
à
réagir sur les
dispositions du Code civil, notamment la publicité des hypothèques
légales, furent, de parti pris, éliminées du projet de loi. Les préoc-
cupations politiques du moment ne restèrent peut-être pas étran-
gères à cette détermination. C'est du moins l'idée que nous suggè-
rent les rédacteurs du texte législatif, lorsqu'on les voit se défendre
de porter (( une main sacrilège » sur le Code Napoléon, « la plus
belle conquête des temps modernes », cette « oeuvre d'un génie
universel, d'une législature où s'était rencontrée une pléiade
d'hommes que les siècles ne présenteront pas toujours réunis ».
A la lecture de ces emphatiques déclarations, on devine que la vé-
rité juridique n'était pas le souci dominant des hommes d'État
1855. De là le peu d'ampleur de la réforme inaugurée par le lé-
gislateur de cette époque. Pour le conseil d'État comme p
our
la
Commission parlementaire, le meilleur régime de publicité se ré-
duit à une timide paraphrase de la loi de Brumaire On ne se met
guère en peine de remonter aux sources premi res, d'inter. rog _
les précédents historiques, entre autres le décret de Messido ° •
d'explorer le domaine des législations ét ra1-.i
^ i
re 3 dag savoir si
le principe à inscrire au frontispice de l'ceuvre nedevrait pas
être cherché en dehors des frontières posées par la lui de l'an VII
et le Code civil. Si encore les auteurs de la loi de 1855, en se can-
tonnant sur le terrain circonscrit par la loi de Brumaire, s'étaient
préoccupés d'assurer complètement la mise en váleur de ce sys-
tème, par une application sincère de la règle de la transcription
et une réfection intelligente des procédés de publicité en vigueur
depuis la loi de ventôse an VII 1 11'lais loin de là, le législateur de
1855 ne se préoccupe nullement d'améliorer, en le renouvelant
dans ses parties les plus défectueuses, le mécanisme hypothécaire
institué par la loi de Ventôse : il laisse subsister le système des
recherches par noms de personnes, sans paraître le moins du
monde soupçonner la supériorité d'une organisation ayant pour
base le sol lui-même. D'autre part, ce n'est qu'avec une extrême
réserve, et comme à regret, qu'il développe les applications du
principe de la publicité, procédant par voie d'énumération limitative,
(1) Exposé des motifs.

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