Les livres fonciers et la réforme hypothécaire : étude historique et critique sur la publicité des transmissions immobilières en France et a l'étranger depuis les origines jusqu'à nos jours

x'4 L b Í  '^, , ^, LES LIVRES FONCIERS ET LA RÉFORME HYPO'T'HÉCAIRE ÉTUDE HISTORIQUE ET CRITIQUE SUR LA PUBLICITÉ DES TRANSMISSIONS IMMOBILIÈRES EN FRANCE ET A L'ÉTRANGER DEPUIS LES ORIGINES JUSQU'A NOS JOURS OUVRAGE HONORÉ PAR LA FACULTÉ DE DROIT DE PARIS D'une récompense de trois mille francs (Concours Rose de W I ). ). I' A R EMMANUEL BESSON Sons-Chef à la Direction Générale de l'Ein • e i_st,renient. PARIS J. DELAdOTTE, ÉDITEUR 85, BOULEVARD SAINT-M1CHE1., 85 1891 P i 1F J CE La Faculté de droit de Paris avait mis au concours, pour le prix Mossi de 1890, un sujet tia _ i^= des préoccu- pations  - pations du moment. Il s'agissait de rechercher it la lumière de l'histoire et; du droit com _par s i , quel serait le meilleur régime de publicité en matière  -t _ ran _ missions de la propriété foncière el de con s t l u i,., i s de droits réels immobiliers. Les concurrents éta.ie:1! expressément invités à explorer le champ des lé,2isla- tions étrangères et à caractériser, notamment, les pro- cédés de l'Act Topv è en.v , et du systèmermanique4 Telle est la question que je me suis propoos d'élu--- eider plutôt que de résoudre. A ne prendre conseil que de moi-même, j'aurais hésité à soumettre au jugement du public un essai dont, mieux que personne, je vois les imperfections et les défauts. Mais les savants juris- consultes de l'Ecole de droit m'ont délivré de ce scru- pule, moins encore par la distinction qu'ils m'ont si li- béralement décernée, que par leurs encouragements, plus précieux que la récompense elle-même : « Nous ne pouvons que louer la méthode de l'auteur, a dit le rapporteur du concours ; nous donnons aussi notre entière approbation à la partie où il expose, avec sa- g acité, les dispositions de la loi française et les criti- q ues qu'elles appellent. Quant au droit des autres pays, il le connaît et comprend le parti qu'on en peut tirer pour leroblème vers lequel il chemine... Constatons que p  q l'histoire du droit français est bien traitée, et recom- PRÉFACE VI mandons spécialement aux personnes que ces questions p intéressent la dernière partie de l'ouvrage, celle où se déroule la législation idéale présentée par l'auteur. Tout g le monde n'adoptera pas, à cet égard, ses opinions : car le système dont il entrprend la défense reproduit Y  p les traits essentiels de l'Ace Toïrens, et on sait quel- les objections soulève le régime australien quand on J veut l'étendre aux pays de l'Europe. Mais ceux mêmes qui n'auront pas été convaincus rendront justice à l'habileté de l'argumentation, au sens pratique de l'au- teur et au souci constant de l'équité, qu'il manifeste dans son projet. » Un pareil suffrage est trop au-dessus de notre ap- préciation personnelle, pour que nous nous permet- tions de l'interpréter. Tout ce que nous voulons en re- tenir, c'est l'espoir que notre oeuv re ne restera pas tout à fait illusoire et. qu'elle ajoutera quelques données instructives au dossier de l'enquête h}pothécaire. Si faih!e que sois: noire apport, il n'en coopérera pas moin . la.marche ascendante des idées. Certes, nous ne pré- , tenions pas apporter une formule inédite, ni frayer une voie nouvelle. l a été publié sur la matière d'inté- ressantes études, très consciencieusement élaborées et où l'on trouve d'utiles indications. Notre objectif n'est pas (le faire mieux que nos devanciers, mais de faire autrement. Parmi les livres nombreux qui touchent à la revision h y pothécaire, les uns n'envisagent guère que le côté administratif de la réforme et relèguent la g doctrine au second plan ; les autres, d'une allurelus p dogmatique, s'isolent trop volontiers dans la théorie pure et ne font qu'effleurer les détails techniques de la q réorganisation projetée. Nous avons essayé de concilier Y ces deux méthodes, d'unir la pratique à la théorie, d .,  p  q  de maniere a mettre les principes en relief, tout en faisant PRÉFACE  VII une large part aux questions qui sont du ressort des spécialistes. Il me paraît inutile de montrer ici le lien qui ui rat- et  q ache les diverses parties de ce livre et d'en analyser la y structure ; c'est un soin que je laisse à la sa g acité du lecteur. Je dois toutefois avertir que cet essai ne ré- pondra pas à l'attente de ceux qui y chercheraient un. écho des polémiquesui se sont élevées autour de la q réforme hypothécaire. Notre préoccupation la, plus constante a été d'exclure de ce livre les sté: ui tes Pt -mi i o--- verses, les théories préconçues qui relèvent; de re n _ -pi risme plutôt que de la doctrine. C'est un a g i y io î de i^ science sociale, a écrit Herbert Spencer, que, pour Li ^^ y observer et rte pas se tromper dans ses conclusions, on doit s'affranchir aussi complètement que possible des in- térêts, des préjugés et des sympathies k inaué _ s des chose s ambiantes, enfantés par le milieu mo i e  - tue l. Il est indispensable de posséder théorique qui est prête à reconnaître imi o,4,Pe ité partout où elle se présente. Tel est le principe qui m'a dirigé dans mes recherches. J'aime à pe = th,er que les partisans de la publicité par la transcription ne s'oil`en.- seront, ni de l'indépendance de ma critique à l'égard de la législation française, ni de la franchise de mon adhésion au système du livre foncier. Du moment ()il les formes actuelles du droit français me paraissaient d'une fragilité trop grande pour supporter le poids d'une réforme intégrale, j'aurais eu mauvaise grâce à ne pas élargir le cercle de mon enquête et à rejeter les riches matériaux que m'offraient l'Ace To,v ens et les régimes de publicité germaniques. Aussi bien je n'ai eu g qu'à ., u'à me louer de cette excursion hors des frontières traditionnelles de notre droit. Plusieurs magistrats et b jurisconsultes étran g ers, parmi lesquels nous nous plai- sons à nommer avec reconnaissance MM. Barkowski, Guntzer, Kaulla, Van Bemmelen, nous ont prouvé, par leur gracieux empressement à nous aider de leurs con- seils, que la science est le rendez-vous fraternel de tous ceux que préoccupent les destinées de l'humanité et qu'obsède l'énigme de l'avenir. Je ne sais ce qu'il adviendra de ce livre ; mais, quelle qu'en soit la fortune, il me restera toujours l'intime satisfaction de n'avoir rien négligé pour ne pas trom- per le lecteur et ne pas me tromper moi-même. Sachant l'insuffisance et le danger de l'érudition de se- conde main, j'ai demandé auxsources et aux documents originaux les principaux éléments de cette étude de droit comparé. Il est vrai que cette méthode prudente a ses inconvénients : au travail desséchant de l'abstrac- tion, la pensée abandonne quelque chose de sa sponta- neéité et de sa vivace native . Plus d'une fois, nous w ons ù sacrifier les vailles élégances de la forme aux néceess tés de i'ar g umentation juridique. Mais nous sommes moins soucieux de plaire au lecteur que de mériter son estime. L'auteur ne regrettera ni son temps, ni sa peine, s'il lui est donné d'aplanir les obstaclesue q le svsteme des livres fonciers rencontre sur sa route et de contribuer, dans la mesure de ses faibles moyens, Y à l'oeuvre de vulgarisation que nos maîtres en écono- mie politique, M M. Cauwès, Yves Gu y ot et Lero -Beau- Guyot  y lieu, ont si magistralement inaugurée. Emmanuel BESSON. Paris, 1 er mai '1891. LA RÉFORME HYPOTHÉCAIRE CHAPITRE PRÉLIMINAIRE FONDEMENT ET JUSTIFICATION DE LA PUBLICITÉ TRANSFERTS IMMOBILIERS Dans l'ancien droit, la propriété foncière était fondée sur principes qui ne sont plus ceux de notre tei s.  uré e p n - culte des ancêtres, placée sous la garantie de l'autel et Ji f 4 •  , la terre était alors considérée comme le plusht ,•,• religion, de la cité et de la famille. C'était la prop1... q . té p ii lence, d'où découlaient tous les autres biens : on 1,1 iuh pure, de sainte (i), de très grande et très lionne ( 4 ). Auss;, plupart des législations primitives nous apparaisent-elles nées par la pensée de maintenir dans chaque famille les fond-, de terre qui constituaient, avec les troupeaux et les instruments de labour, les éléments essentiels du patrimoine familial (3). Lors- qu'elle n'était pas frappée d'une inaliénabilité absolue , , 4, la propriété foncière ne pouvait changer de mains qu'avec la plus grande difficulté. Pour devenir valable, le transfert exigeait la sanction de la communauté domestique; il était, de plus, surchargé d'un grand nombre de formalités et d'actes symboliques destinés, (1) Tite-Live, 1, 24. (2) « Fundus optimus maximus. » (Festus et Cic., pro Corn. Balbo.) (3) Voyez ici Sumner Maine, Eludes sur l'ancien droit et la coutume pri- mitive, p. 335 et 458; — James Muirhead, Introduction historique au droit privé de Rome, sect. 14, p. 82, note 27. (4) Cette prohibition était écrite dans les lois de Sparte, de Locres, de Leucade. (Aristote, Politique, II, 3,4 et 7 ; VI, 2 et 5.) Telle est encore, de nos jours, la théorie de l'Inde et des Slaves méridionaux. (kovalevsky, Ta- bleau des origines de la famille et de la propriété, p. 122.) 1 e C • ! reee ee.) 2  CHAPITRE PRÉLIMINAIRE non seulement à attester solennellement l'existence de la trans- mission, mais .aussi à entraver la libre circulation des biens. Ce caractère de propriété éminente et privilégiée, que la terre avait clans les temps antiques, reparaît, plus près de nous, dams la période du moyen-âge. Le trait distinctif du régime foncier de 1 cette époque, c'est l'idée de souveraineté associée à celle de la pro- priété d'une portion du sol. La terre devint l'attribut essentiel de la puissance féodale. Nulle terre sans seigneur, nul seigneur sans terre : « Le système féodal, nous dit Michelet, était comme une religion de la terre. Le seigneur craignait tellement d'être pris pour un homme sans terre qu'il portait sa terre avec lui, peinte sur son écu (1). » Or, l'intérêt des vassaux comme celui du seigneur exigeait que le fief, base de l'organisation sociale, ne pût se démembrer et conservât son indivisibilité première. Ainsi que le fait , justement remarquer Sumner Maine, « dans cette période de violence universelle, tout le monde aurait souffert de la division Diu fief, tout le monde gagnait à sa consolidation (2) ». De là les règles féodales qui tendaient, les unes à concentrer la propriété fon- cière dans les m êmes mains, les autres à restreindre la liberté des ^ .el- <, g s. A +Tee é j »I ue o?`` il n'y avait de sécurité que pour le ;lus }^n _ 14^^:, ' :7 * ^^ les o  pit npu!atlons et racoles aiiquaient de caal, par- 5 . ois  de moyens d'existence, il ne pouvait guère être question (l'organisa' le droit, foncier dans Li n s ens conforme aux exigences é considérée, de nos sc)c" ^^ r - + ^ : ÿ modernes. La. terre tait consideree, non comme un objet d'échange et un instrument de crédit, mais comme une source de force et, de dure e pour les familles groupées autour du se i«'neur féodal, leur chef et, protecteur naturel. Trl ii et, pi us le rôle assigné, dans le monde moderne, à la p-o i yîété foncière. La terre s'est démocratisée, elle n'assure a son i°' aucune pr é=.ininence, elle n'est, qu'un objet de revenu et de placement de capitaux. Avec, le progrès de la civilisation, la propriété immobiliiffe s'est d^ ^^g ag t^ e, en partie, des entraves qui rendaient autrefois impossible la complète exploitation des forces productives du sol. Elle n'a désormais qu'une fonctionurement économique, celle de circuler librement et 1 e  ^'p c- c procurer uI eI à son pos- sesseur le crédit nécessaire. C'est à ce point de vue, bien différent de celui sous lequel on l'envisageait dans le passe, que la ro- priété foncière est appelée à contribuer à la  1  P prospérité des familles. (1) Origines du droit fran ç ais, p. XXXVII, (2) L'ancien droit, p. 223 a FONDEMENT ET JUSTIFICATION DE LA. PUBLICITÉ  3 et au bien-être général. L'amélioPation de la terre provient, en pre- mier lieu, de l'activité des échanges qui la font passer des mains d'un possesseur indolent ou inhabile à celles du propriétaire entreprenant et avisé. Mais l'accroissement de la valeur des immeubles ne résulte pas seulement de leur libre circulation, il dépend aussi du développement du crédit territorial. Autant il serait dangereux de donner artificiellement du u crédit ià un agri- culteur déjà couvert de dettes, autant il est, profitable de mettre à la disposition du propriétaire foncier les capitaux dont il a besoin pour agrandir son domaine, subvenir aux. dépenses d'amé- lioration et appliquer la culture intensive. Relever la valeur et le crédit de la terre, transformer la propriété des  s en, i.iu objet facilement négociahle et, comme tel, susceptil ie d  appro- prié au mieux des exigences sociales de notre é poq - uhc .,oi.l semble-t-il , sinon le dernier mot, du moins l'objectif i i i1M; t. d'un bon régime foncier. Mais l'expansion de la richesse foncière et du crédit réel est essentiellement subordonnée \ la sécurité des tŸ ansactt.ons imnio bilières. Pour que le propriétaire trouve dos acquéreurs ou dl^^:P bailleurs de fonds, il faut que les tiers aient le. co ri a ud _ o de fL^ire, en achetant ou en prêtant sur hvpothéqu e ; i n há `^ ^' ^ _? ^  a i^ le d !' leurs capitaux. Si le capitaliste craint de voir sou rc c u . 1 "c9s. g de son acquisition lui échapper, par l'effet d'une éviction don t e cause lui est actuellement inconnue, il refuse son concours u. propriétaire foncier ou ne le lui accorde qbl' t des conditions très dures. La facilité des emprunts et le bon marché de l'intérêt, sont moins favorisés par l'abondance des capitaux en gete d'un emploi. fructueux que par la sûreté des garanties offertes aux prêteurs. C'est qu'en effet l'intérêt de l'argent s'anal y se en deux éléments. distincts. Il comprend, d'abord, le revenu naturel du capital et, en second lieu, la prime d'assurance contre les dangers du place- ment. Le taux de cette prime se mesure au degré de confiance que l'emprunteur inspire au capitaliste. Il s'atténue, lorsque le préteur peut compter sur un remboursement facile de sa créance; il s'élève, si les possesseurs des capitaux risquent de les perdre en les prêtant. Ainsi, à l'époque la plus turbulente du moyen âge, au xm e siècle, si les banquiers juifs et lombards prélevaient tin intérêt de 20 p. i oo pour les prêts en argent (i), c'est qu'il (1) Dans le Rheingau, le taux de l'intérêt était de 60 à 70 p. 400. It mt mel quea sürett 1érpà Pour s der, fi demí.s1e 214p. delfié fo u . 8 ^ rea, ti 4  CHAPITRE PRÉLIMINAIRE n'y avait alors pour les capitalistes pas plus de sécurité du côté ' y  1  p  ^ la personne des emprunteurs. des institutions que relativement  p -  même,  ^  en Égypte, te on prête au taux de De nos jours même, en Turquie, c  g, p  p  Y`i,  $ 20,3o et 4o p . ' oc). L'exagération de ce taux s'explique par le peu  ^p^0 de confiance des prêteurs; c'est la prime d'assurance contre le ris-  tif. que qui en constitue le principal élément. Si l'on veut que cette Í I  i  1  p rime devienne insignifiante et que le taux des placements n'ait e p d'autre régulateur que l'abondance et la productivité des capi-  fie taux disponibles, il n'y a qu'un parti à prendre, c'est de fixer  ,51, ' ssi ette de la propriété foncière de garantir aux acquéreurs la l'assiette  1  1  ^  ^  ^ solidité de leurs titres, aux prêteurs la stabilité de leur gage. La questiondu crédit immobilier et celle de la consolidation de la propriété foncière sont solidaires l'une de l'autre, elles dérivent  S^, propriété d'un principe con.U11Un et elles tendent au même but.. La propriété ne peut prospérer entre les mains cle ses possesseurs qu'à la con- dition de demander au crédit réel les ressources nécessaires. Réci- proquement, le crédit territorial ne saurait se développer s'il n'a polir point d'appui la garantie immuable du droit de propriété. Or, -no  que la propriété soit fermeraient assise, pour qu'elle ait un t,iti'e d'établissement indiscutable, il faut que la loi foncière permette, per son organisation méine, la vérification préalable du droit c [ ue peut avo d'aliéner on d'lly potliègtler son bien la per- sonne qui désire le faire. Les tiers ne contracteront avec sécurité qu'autant cfra ` il.; auront le moyen de reconnaître, à un signe cer- tain, le véi italble propriétaire de l'immeuble qui leur est offert comme gage ors comme objet d'acquisition. Ce mo y en, qui s'est présenté de Ks bonne heure à l'esprit de l'humanité, consiste dans la publicité des transferts. Cette publicité, voulue ou non, se dé- gageait., aux premiers â es du droit, des formes solennelles requi- ses pour la validité des transmissions; elle résultait aussi , jus- qu'à un certain point, de l'obligation généralement imposée à l'acquéreur de fortifier son titre d'acquisitionar une possession p  p prolongée pendant un certain temps au vu et su de tout le mon- de (1). Au , jourd'liui,le système qui tend à prédominer est celui de l'enregistrement public de l'hypothèque et des transferts dero- priété. C'est aux registres publics des bureaux fonciers  P  p  onciers que sem- ble désormais dévolue la tâche de protéger les tiers contre le dan- n (t) Dans l'antiquité comme dans les temps modernes, le  p p rinci al rôle de la. possession est de corriger les défauts du titre d'acquisition. FONDEMENT ET JUSTIFICATION DE LA PUBLICITÉ  5 ger des causes d'éviction occultes, par la mise au grand jour des actes et faits qui intéressent la condition juridique de la propriété P foncière. Les procédés d'enregistrement diffèrent suivant les di- vers pays ; ils n'ont pas tous, i1 • s'en faut, la même efficacité au point de vue de la consolidation de la propriété et de la sécurité des tiers. Certaines législations contemporaines ont marché plus vite que les autres dans cette direction ; mais celles qui sont restées en arrière n'en suivent pas moins la même route et, tôt ou tard, elles finiront par Atteindre le but où les entraînent les lois (le l'évolution j uridique. Ce n'est point la France, nous élevons le reconnaître, qui a pris l'initiative de ce mouvement. Sans doute, nous n'en sommes plus au système de clandestinité du Code civil de 18o4. La loi du 3 mars 1855 et celle du 13 février 188 9 assurent, dans u _ ne dies n. i:e très appréciable, la publicité des transferts de la propi ° iété onciere. Ci serait trop, assurément, de dire que, dans l'état actuel de notre législation, il n'y a aucune sécurité pour celui qui achète un im- meuble ou qui prête des capitaux. Mais, au moins, peut-ont Air- mer que les tiers acquéreurs ou créanciers n'arrivent qu'empiri- quement, par des procédés coûteux, lents et cc ^ii plipes, à une sûreté approximative; s'ils l'obtiennent, ce ii ^e t, que 0 ; i'z ce à l'expérience des notaires et des conservateur-, de 3 i 1 pc Uq ses. Pour se rendre compte de l'état d'in í'ério ri té de notre i i t pie fon- cier, il suffit de considérer les progrès accomplis en ioán s d'un demi-siècle par les peuples de souche germmlannïc l lie. Partout oà on l'expérimente, en Allemagne, son pays d'ori;.;'ine, comme en Australie, où il s'est implanté si vigoureusement, le système des livres fonciers fonctionne de manière à favoriser la rapidité des échanges et à conférer aux tiers une garantie entière et absolue. Mais si la France n'a, jusqu'à ce jour, coopéré que (aibleuicnt à la renaissance des formes de la publicité des transferts, peut- être lui sera-t-il donné, en revanche, de rectifier et d'élucider les nouvelles théories, de les dégager de ce qu'elles ont d'obscur ou d'excessif, en un mot d'arrêter la formule définitive du système de publicité dont sir Robert Torrens s'est fait le promoteur. Quand nous n'assumerions d'autre tâche que de perfectionner 1'oeuvre du législateur anglo-saxon, de dégrossir cette construction un peu fruste, d'y faire circuler plus largement l'air et la lumière, non.; ne contribuerions pas médiocrement au progrès de cc travail d'en- semble qui s'opère autour de nous et qui, si nous ne nous trom- CHAPITRE PRÉLIMINAIRE ons prépare le prochain avènement d'un Code foncier interna- P^ p P  P tional. Cette délicate entreprise conviendrait on ne peut mieux aux aptitudes de notre tempérament national, car elle mettrait en j eu la vivacité d'intuition, l'esprit de méthode et les facultés orga- nisatrices qui sont la marque distinctive du génie français. L'opi- nion publique y est dès à présent préparée. Il faut se reporter à la célèbre enquête hypothécaire de i 841, pour rencontrer en .France, sur la question de la publicité des transferts immobiliers, un mouvement comparable à celui qui se manifeste aujourd'hui dans les esprits. Discussions dans le sein des sociétés savantes, création de commissions (le recherches et d'études, publications de plus en plus nombreuses, propositions de loi émanées de l'initia- tive parlementaire (i), tout concourt à démontrer que la question est plus que jamais à l'ordre du jour et qu'elle réclame une prompte solution. Jurisconsultes et économistes, publicistes et pra- ticiens, il n'est personne qui ne reconnaisse la nécessité d'insti- tuer dans notre pays un nouveau régime de publicité qui assure complètement la sécurité et la facilité des transactions immobi- lières, et transforme la terre en un instrument de richesse et de crédit toujours actif et disponible. Le plus sérieux obstacle que cette re v vision puisse rencontrer est la difficulté de concilier les innovations projetées avec l'économie générale de notre Code civil. Que deviendront les théories légales de la possession , de la prescription acquisitive, de la rétroactivité des résolutions, de l'hypothèque légale des incapables, dans un système qui subordonne l'acquisition de la propriété foncière et des droits réels immobiliers au formalisme de l'enregistrement public ? Ces bran- ches importantes de notre droit, qui occupent dans la jurisprudence actuelle une place si considérable, ne seront-elles pas condamnées à s'étioler et à périr au contact des nouvelles formes de publicité? L'objection est grave, mais il ne faudrait pas s'en exagérer la por- tée. En quelque haute estime qu'on doive tenir l'oeuvre du lé gis- lateur de 1804, si méritoire qu'on la suppose,  g échapper  q  pP e, elle ne saurait proj pp r à la grande loi de l'évolution. Notre législation civile ette, sans doute, ses racines dans les portions les plus stables de notre nature, mais elle contient aussi des éléments relatifs susceptibles de varier et de se transformer à l'infini sous l'influence (1) Voyez la proposition de loi présentée a la Chambre des députés M. Pontois, le 6 mai 1890 (n° 533 des imprimés législatifs).  Par 6 FONDEMENT ET JUSTIFICATION DE LA PUBLICITÉ  7 des conditions changeantes du milieu. Les vues d'après lesquelles q les auteurs de -notre Code civil ont pu s'orienter ne sont plus, qu'on le veuille ou non, celles des générations présentes. L'éco- nomie politique a proclamé et vulgarisé des principes nouveaux. P (L'activité sociale du monde contemporain, la prodigieuse ex- pansioñ du commerce et de l'industrie ont créé des besoins que ne pouvaient prévoir les codificateurs de i8of t . Inconnue d'hier, la richesse mobilière, représentée par les fonds d'État, les actions et obligations des sociétés, les warrants et les assurances sur la vie, a progressivement envahi tous nos marchés industriels, financiers et commerciaux, fournissant aux capitaux une sîtret ; réelle et fa- cilement réalisable, sans parler des chances de gain offertes aux porteurs de ces titres par les tirages périodiques. C'est à la con- currence de plus en plus active des valeurs de bourse qu'il con- vient d'imputer, en grande partie, le discrédit actuel des ^ pi .cen en _ t„ hypothécaires. Comment l'agriculture, avec un rendement n-ie ell de 2 à 3 p. i oo, pourrait-elle payer les intérêts à 5 p. I o ° d'cr r emprunt à long terme, indépendamment des fis du couf.rat ? Comment, d'un autre côté, le capitaliste, eau présence des a an- tag es de toute sorte que lui assurent les v a le ui s de L o uise, 5e r~r^ i t- il tenté de risquer sa fortune dans un prêt sur 11: : ptlpique du Pt ne pourra que très difficilement négocier le tit). e, x`51  r nvc z besoins d'argent, et dont la solidit e? ,t d'a W eu'-s p,2o ; i `'' 1r : ^? t ? i^, puisque le gage foncier est peut-être ; re , é., àr son i n r de d _ ii _ it.3 de résolution et de charges occultes? Le lé ,i plat p ur a le droit de conjurer les conséquences extrêmes de cette situation. 11 importe aux intérêts généraux du pays d'armer le propriétaire roncier pour la lutte qui se livre sur le terrain économique, de lui fournir le moyen de se créer instantanément et it peu de frais des ressour- ces par voie d'hypothèque. Ce serait pousser trop loin l'admira- tion due à la sage ordonnance (lu Code civil que de priver plus longtemps nos agriculteurs des bienfaits d'une réforme qui al)ais- sera le taux des emprunts, enrayera l'usure et ouvrira aux capi- taux disponibles un débouché à l'abri des fluctuations de la bourse. Par quels procédés et dans quelle mesure la revision de notre s, stème de publicité devrait-elle être conduite pour atteindre le but système que nous venons de laisser entrevoir? C'est la question que nous avons à examiner. Pour la résoudre à son véritable point de vue, il ne suffirait pas de remanier le mécanisme du régime hypothé- 8  CHAPITRE PRÉLIMINAIRE caire actuellement en vigueur. La sécurité des tiers acquéreurs ou créanciers ne dépend pas seulement des combiñaisons plus ou moins ingénieuses adoptées pour la tenue des registres publics et le service des recherches. Assurément, une bonne réglementation des bureaux fonciers devra coopérer au succès de la réforme en- treprise. Il n'est pas indifférent que le nouveau système puisse, par le seul effet de son organisation matérielle, prévenir les chances d'erreur et les incertitudes qui résultent, en si grand nombre, des formes défectueuses de la publicité actuelle. Mais, si profitables qu'elles soient, les améliorations qui seront réalisées à cet égard n'exerceront jamais qu'une influence secondaire et ne sauraient, dès lors, venir au premier plan de la revision à accomplir. Ce qui importe, avant tout, c'est de définir les conditions juridiques aux- quelles le nouveau régime foncier devra satisfaire; c'est de pré- ciser le rôle que la publicité sera désormais appelée à remplir, en ce qui touche la constitution de la propriété foncière et des droits réels immobiliers. Lorsque la base doctrinale de la réforme sera solidement établie, rien de plus facile que de pourvoir aux me- sures matérielles d'exécution. On s'attachera clone surtout à montrer ici d'après quels prin- cipes et per quelles règles de droit devrait être conduite la réfec- tion de cette partie de notre code foncier, qui a pour objet la publicité des transmissions de la propriété et des constitutions de droits réels immobiliers. Tel est L'aspect sous lequel la question sera principalement envisagée, sans quo, toutefois, cette orienta- tion nous fasse négliger et perdre de vue les côtés accessoires de la réforme. Mais, pour avoir quelque chance de surmonter les dif- ficultés de :ce sujet complexe et d'aboutir à des conclusions scien- tifiques, il est indispensable d'étendre aussi loin que possible, dans le passé comme dans le présent, le champ de nos recherches. A se renfermer dans l'étude de notre Code civil et de la loi du 23 j mars 1855, on risquerait de voir sans comprendre, car, suivant la uste remarque de M. Dareste, « aucune législation n'a son elle-même  ex pli- cation complète en elle-  1 » . On ne pourra  p O  p ria pénétrer le véritable caractère de notre loi foncière qu'à la condition de scruter une à une les sources d'où elle est sortie; on n'en discernera claire- ment les lacunes et les défectuosités qu'à la lumière de la lé isla- tion comparée. Ce n'est donc pas une stérile curiosité  g oslte qui va nous (I) Eludes d'histoire du droit, p. X. FONDEMENT ET JUSTIFICATION DE LA PUBLICITÉ induire à étudier, au delà des textes du droit français actuel, la naissance et la transformation du principe de publicité chez les anciens et chez les modernes, depuis les premiers âges jusqu'à notre temps. On l'a dit excellemment, prétendre se soustraire à la nécessité d'explorer les monuments de l'ancien droit, « sous prétexte que l'on n'aperçoit point en quoi l'actualité se rattache aux antiquités de l'Inde et de la Grèce, serait vouloir aborder les régions supérieures de l'analyse mathématique, sans avoir maî- trisé les éléments du calcul (I) ». Notre voie est, dès lors, toute tracée. Dans la première partie de ce livre, nous essayerons de présenter en raccourci l'histoire des transformations du principe de publicité dans sa longue marche à travers les siècles et les peuples, de marquer les diverses phases de son évolution et d'indiquer les causes générales ou particuliè- res qui l'ont conduit, d'étape en étape, après bien des vicissitu- des, jusqu'aux conceptions du droit moderne. La seconde partie sera consacrée à l'examen critique du système français actuel, au point de vue tant de la publicité des transferts immobiliers que de la publicité hypothécaire. L'étude comparative des législations foncières de l'étranger fournira la matière de la troisième partie de cet ouvrage. Nous aurons, enfin, à exposer, dans une dcrrrière partie, nos vues personnelles sur les modifications qu'il convien- drait d'introduire dans notre régime de publicité, pour l'elevcr à la hauteur des systèmes les plus perfectionnés de notre époque et le mettre en état de satisfaire aux légitimes revendications des propriétaires fonciers. En d'autres termes, après avoir considéré le principe de la publicité des transferts dans le passé et dans le présent, nous rechercherons ce qu'il doit être dans l'avenir. Telle est, à grands traits, l'ordonnance générale de cet essai. (i) Sumner Maine, Éludes sur l'ancien droit et la coutume primilir'e, p. XIX. 9 PREMIÈRE PARTIE HISTORIQUE CIIAPITRE PRE M IER É VOLUTION DU PRINCIP E DE PUBLICITÉ La publicité des transferts immobiliers est an fait aussi ancien que la propriété foncière elle-même. Aussi loin ( l ie l'en remonte dans l'histoire du droit, on voit les transmissions Je c e tte  o-- priété entourées de publicité et assujetties à des formes suieu-- nelles. Il existe un enchaînement pour ainsi dire i^l rte r odipu entre l'antique cérémonial des aliénations fonci è res et les ssté- mes de publicité de notre époque. 11 s'en faut toutefois que la publicité ait toujours eu la même signification, aux différentes pé- riodes de son développement r historique. Entre le formalisme des premiers âges et celui des temps modernes, on remarque une op- position de principes sensible. Ce qui justifie aujourd'hui la pu- blicité des transferts, c'est le besoin d'activer, par la sécurité des transactions, le crédit foncier et le mouvement des échanges. Les formes anciennes du transfert avaient un tout autre but. Pres- crites dans l'intérêt de la communauté familiale, en vue de lui assurer l'exercice de son droit de contrôle et de véto, ces solen- nités embarrassantes constituaient une mesure restrictive de la libre circulation des biens. Il est impossible d'y trouver la moindre trace de l'idée de crédit et de protection des tiers. Ce n'est que len- tement, sous l'action des forces économiques, que la publicité des transferts s'est dirigée vers son véritable but et que l'intérêt des (1) (^I 14 HISTORIQUE tiers, jusqu'alors resté dans l'ombre, a pu apparaître au premier plan. Nous allons essayer de mettre en lumière les principales 1 phases de cette longue évolution. L'histoire du droit et l'ethnographie comparée (i) attestent que PProP l'a  riation individuelle du sol est inconnue (les peuplades vi- vant à l'état nomade ou pastoral. Dans cette période rudimentaire, l'individu n'est maître que des objets façonnés ou capturés par lui, du produit de la chasse, des fruits qu'il recueille, de ses ar- mes, (le la peau de bête qui lui sert de vêtement. La propriété immobilière ne commence à se constituer que lorsque le régime agricole a succédé au régime pastoral. A ce moment, la terre, régulièrementcultivée, forme le domaine collectif de la tribu qui l'occupe. Devenue sédentaire, « la horde se sépare en grandes fa- milles, clans ou gentes ;c'est au profit de ces clans que se pro- duit l'appropriation; et, ainsi, la communauté de famille succède à la communauté de la tribu (2) ». Le groupe familial de cette époque ne se renferme pas dans le cercle restreint de la famille moderne, c'est une agglomération de familles, apparentées par la descendance d'un même ancêtre, habitant ensemble et gérant leur fortune en commun, sous l'autorité du patriarche ou paterfami- lias, leur chef domestique. Cette constitution de la famille patriarcale exclut l'appropriation privée dee la terre (3) . Les biens immeubles appartiennent à tous les membres du groupe, aux. enfants comme au père; ils font par- tie du capital nécessaire à l'exploitation en commun (4). Or, il est de régie que ce capital, qui correspond aux res mancipi de (1) Consulter: Maurer, Gesclzichte der Fronhô fe, der Bauernhôfe und der Ilojverfassun j in Deutschland, Erlangen, 4863 ; — Sumner Maine, Village con n n.unities in the East and West, London, 1871 ; — de Laveleye, De la propriété et de ses formes primitives, Paris, 1874 ; — Inama Sternegg, Un- tersuchungen über das IIofsystem,1873; — Paul Viollet,Caractère collectif des premières propriétés immobilières, Paris 4872 ; — Aucoc, La question- des propriétés primitives, Paris, 1885 ; — Maxime Kovalesky, Tableau des ori- gines et de l'évolution de la famille et de la propriété, Stockholm, 1890. (2) Introduction historique au droit privé de Rome, de James Muirhead, annoté par 1\I. Bourcart., note D, p. 582. (3) On retrouve des traces de la communauté familiale dans les premiers monuments des littératures aryennes, le livre de Manou, le Rig-Véda et l'Avesta, chez les Hébreux, les Egyptiens et jusque dans la constitution de la famille romaine. Cette organisation existe encore, à l'époque présente, parmi les montagnards du Caucase, les paysans de la grande Russie et les Slaves du Sud. (4) Les anciens codes brahmaniques veulent que la propriété reste indi- vise entre les parents même au millième degré de parenté. (Morris Wil- liams, Indian Wisdom, p. J04.) I 2 ÉVOLUTION DE LA PUBLICITÉ  I 3 l'ancien droit romain, est inaliénable ou, du moins, ne peut être p aliéné que par exception t et du consentement de tous:« Pour que í cette exception se produise, (lit M. Kovalesky, il faut un concours extraordinaire de circonstances néfastes, mettant en question le sort même cle la famille. Dans tous les cas, les ventes ne sont valables qu'à condition d'être consenties par tous les membres ar- rivés à l'âge de la maturité. Ce n'est pas la majorité qui fait loi, c'est l'accord .unanime que la coutume exige dans ce cas (i). » La nécessité d'obtenir le consentement de la communauté pour les aliénations de la terre familiale marque, 'du moins  1 historiq -ue- ment, le point (le départ de la publicité des transferts. Elle fiait saisir à sa source la raison d'être (les formalités solennelles et res- trictives qui enserraient si rigoureusement, dans l'ancien, droit, les transmissions de biens immeubles. La propriété foncière indi- viduelle ne s'est dégagée que lentement. La première propriété qui se dessine au sein du collectivisme primitif est celle de. la fa- mille. Même après le triomphe de la propriété privée, les droits de la communauté continuent, pour nous servir de l'expression de M. Viollet, «à projeter leur ombre sur les ferros appropr'iées Entre autres vestiges du communisme originel,  peut, ° iter a a défense de tester, la qualité d'héritiers siens p ion n.  l.e droit romain au fils et à la fille, le droit de préemption des voi `° i s_ t, le retrait lignager. Mais le témoignage le plus d éc is 9 r d Fin i l k cc u ee que la copropriété primitive a exercée sur la constitution. dla. foncier nous est fourni par le formalisme qui entourait c^^_^r^stni - ment, dans les législations de l'antiquité, les transferts de la pro- priété foncière. Chez les Égyptiens comme chez les Hébreux, dans • les coutumes barbares de la Scandinavie connue dans le droit romain de la période royale, l'aliénation de la terre est un acte des plus solennels qui ne peut se conclure et se réaliser qu'au sein de l'assemblée du peuple. Partout cet acte publie Mous appa- raît surchargé de formules, de figures et (le symboles ,juridiques. « L'ancien droit n'admet nulle part qu'on se dispense d'un geste, (1) Op. cit., p . 90.a s seulement (2) Précis de l'histoire du droit français, p. 474. - - Ce n'est p sous l'influence des partages que la communauté primitive a fait place à la propriété privée. Deux autres forces ont contribué à ce résultat, a sa- voir la guerre et le commerce : « Lauerre a écrit Sumner Maire, réduit en pièces les communautés et en disperse au loin les débris; au  commerc travaille à les désagréger en créant des inégalités de fortune. » (Eludes sur aP l'ancien droit, p. 318.) I  HISTORIQUE fut-ilrotes ue ; d'une syllabe, quoiqu'on ait pu en oublier le ^  q sens ; ni d'un seul témoin, quelqu'inutile que puisse être son té- moignage. Les cérémonies tout entières doivent être accomplies scrupuleusement, sinon le transfert estnul, et le vendeur est rein- tégré clans des droits dont il avait vainement essayé de se dépouil- ler (i). » Ce qui explique ces exigences formalistes, ce n'est pas tant la préoccupation de conserver la preuve du transfert que la nécessité de faire consacrer par la cité tout entière une aliénation qu'elle a le droit d'empêcher. Les transferts immobiliers de cette époque sont des actes auxquels prennent part, non des individus isolés, mais la société elle-même, qui a retenu sur la terre des droits étendus, manifestement dérivés de la copropriété primitive du. sol. Voilà pourquoi les aliénations foncières exigent, pour leur validité, la publicité de l'assemblée populaire, l'assistance des témoins, classici testes, rachimbourgs, anciens du peuple, qui représentent l'ancienne communauté. La publicité qui se dégage du cérémonial des transmissions n'a pas encore pour objectif la garantie des tiers contre la f :aa _ ude, elle est plutôt une sanction d e la. s u p:re,ti at iry_', q ue col' eet 3_vite continue à exercer sur la pro- e É r .rat avoir été, à l'origine, le caractère d s ianaïit de la c e lèb c mancipation du droit romain ; telle était ae si.. ehez  {i _ liens et les autres peuplades germaniques, ► .:  . t i _ t ' on des ro rr r s sels nrielles des transferts immobiliers. ue q u ' au milieu du mo' en-- 'e, on découvre une signification ana.tio–uc dans les c4',rér .unies qui accompagnent la transmission ` le la terre féodale. Nous verrons, en effet, que la règle de l'in- vestiture renouveléet chaque mutation de fief doit être considérée, son dcbut, non corn.me une mesure protectrice de l'intérêt des tic s' s , mais comme l marque distinctive du droit éminent du sei- gne.ïr foncier, qui a substitué son autorité individuelle à celle de l'ancienne communauté de village. Les inconvénients du formalisme primitif des transferts com- mencèrent à se faire sentir, dès que l'activité sociale eut pris un mouvement plus rapide. De bonne heure, on s'ingénia à les élu- der. Parmi les expédients imaginés à cette fin, celuiui dut se présenter le premier à l'esprit fut de remplacer  q P  p accr le cérémonial archaïque des aliénations par le procédé plus simple de la tradi- tion de la chose aux mains de l'acheteur.  P Dans le principe, cette ^4) Sumner. Maine, L'ancien droit, p . 256. ÉVOLUTION DE LA PUBLICITÉ tradition était réelle, elle se manifestait par des actes matériels et sensibles, accomplis devant témoins (I). Mais, généralement, Ia _ mise en possession de l'acquéreur s'opérait fictivement, ainsi que le remarque M. Viollet (2), par la comparution des parties (levant l'autorité judiciaire. Ce changement dans la forme des transmis- sions de la propriété foncière marque le commencement d'une nouvelle phase du principe (le publicité. Par cela même qu'elle est censée exclure toute possibilité de fraude et de dol, l'interven- tion des magistrats dans les actes de transfert dut naturellement suggérer l'idée de mettre à profit la publicit( judiciaire des trans- missions pour garantir les acquéreurs des pièges tendus à leur bonne foi. Certes, cette conception ne s'est pas formulée t1i ori- quement, de toutes pièces : à peine l'entrevoit-on sous l'écorce grossière de la coutume féodale. Il n'en est pas moin vrai que, pour l'observateur attentif, elle se dégage peu à peu de l'en* i ,T- risme où elle existait à l'état latent, s'accusant de jour en jour plus distincte et plus précise, à mesure que la propriété foncière s'individualise et que s'effacent les dernières traces de la collecti- vité primitive. Désormais, la publicité des tra:n ^ ,mss'on, suivant la pente où l'entraîne le progrès social, aura pn ri .sôl,-d e _ 3a r tr les mutations de propriété à la connaissance de tout, l m^ evele. e d'avertir les tiers créanciers ou acquéreurs dies dimiÿnu¢imîs ^ patrimoine tees propriétaires fonciers. Nous e eom ^ etes plus en présence d'une formalité restrictive de la liberté des é ,1b _e d `r i. s, mais d'une institution conforme à la loi morale et économique. car elle tend à empêcher la fraude et á favorise' le crédit. Du jour oà elle a été envisagée comme une mesure protectrice de l'intérêt des tiers, la publicité des transferts immobiliers a eu son véritable fondement juridique. Il ne faudrait pas croire ce- pendant que ce progrès considérable ait conduit notre droit fon- cier au dernier degré de son développement. JI n'y a là, au con- traire, qu'une étape intermédiaire, un acheminement vers les for- mes supérieures que l'avenir tient en réserve. Déjà, l'idée de ga- rantie des tiers contre la fraude, qui était, il y a moins d'un siècle, la pierre angulaire de la publicité, commence à évoluer vers une théorie plus large et mieux appropriée aux exigences de notre civilisation complexe. Ce qu'on demande au j ourd'hui à la (I) V, Théod., Arcad., et Horior., au cod. Théod., II, 29, 2, § 1 2: (2) Précis de d'histoire du droit français; p. 519, 1 5 • r I G  HISTORIQUE publicité, c'est de satisfaire, non seulement les propriétaires fon- ciers qui aspirent à la sécurité et à la liberté aussi complètes que possibles, mais encore la société qui exige la plus productive ex- ploitation des immeubles et la plus grande fécondité du crédit. La protection des tiers n'est plus le but exclusif des préoccupations du législateur : de ce point de vue restreint on s'est élevé à la conception plus générale d'un système de publicité protégeant, avec un égal succès, le créancier et le débiteur, l'acheteur et le vendeur, et, grâce à cette garantie conférée à tous les droits en présence, donnant à la propriété foncière une vitalité et une plasticité en rapport avec le mouvement commercial et industriel de notre époque. S'il est vrai que le propriétaire doit être à l'abri de toute éviction, s'il ne doit être gêné, ni pour aliéner, ni pour emprun- ter à long terme, la société est, de son côté, fondée à réclamer une organisation foncière telle que la propriété arrive le plus tôt aux mains de ceux qui savent le mieux en tirer parti. Sécurité abso- lue pour tout le monde, crédit toujours disponible, facilité de cir- culation des immeubles, telles sont les idées maîtresses des systèmes de publicité dont l'expérience se poursuit, en ce moment, autour de nous. Mais la caractéristique des régimes fonciers en voie de formation., c'est le rôle de plus en plus prépondérant cjue le for- malisme est appelé à jouer en matière de transmission de la pro- práété foneière. Partout se manifeste une forte tendance à faire dé- pendre l'acquisition de la propriété, même au regard des parties en ire elles, de l'enregistrement du transfert sur les registres pu- blics ou, mieux encore, de la délivrance à l'acheteur d'un titre qui porte, en lui-même, la preuve complète et décisive du droit du cé- dant et qui puisse passer de mains en mains, comme une mon- naie légale, sans détérioration ni perte de temps (I). Cette marche envahissante du formalisme ne saurait nous surprendre. Si l'on veut introduire la simplicité et la sécurité dans les transactions im- mobilières, il faut que le droit de propriété ne soit plus une pure abstraction juridique et qu'il se manifeste, par un fait ostensible, aux yeux de ceux qui doivent le connaître et le respecter. Voilà - pourquoi la théorie de l'acquisition, par le seul effet du consente- ment, recule de jour en jour devant la doctrine formaliste qui con- çoit la preuve, c'est-à-dire le signe matériel du transfert, comme un (1) Ce sont les expressions mômes dont Sir Robert, Torrens se servait pour caractériser son système (An Essay of the &ans fel' of land by regis- tration.) v  EVOLUTIOINT DE LÀ PUBLICITÉ  1 7 élément même de la transmission. A ceux qui regretteraient  í  ^  ent de voir renaître, sous cet aspect nouveau et rajeuni, le formalisme des ancêtres, nous répondrons, avec M. Gide (i), qu'il ne fautas p se laisser effrayer par un mot ni par la pensée que nous retour- nons aux temps barbares. Rien de plus fréquent dans l'histoire des institutions civiles que ces singuliers retours (les choses qui sem- blent ramener par des voies imprévues les sociétés vers leur point de départ (2). Il y aurait quelque mauvaise grâce à barrer la route au formalisme de la bureaucratie contemporaine si nous devons, ce prix, obtenir la complète sécurité (les tiers, la stabilité abso- lue du droit de propriété et le développement du crédit. Ainsi, on peut noter dans l'histoire de la publicité dos transferts immobiliers trois phases bien distinctes. Dan. la première, les formes solennelles des aliénations nous apparaissent, moiuu s co n ^a^ une mesure de publicité due corunre l'attestations dur dom _ 1 i ,  - nent de laeconiniunanté ou du seigneur foncier. A i )aati ^ ' gl ati 1 ^. ^^  1 deuxième période, qui s'ouvre au moment o c'E dispa rai: seu t les derniers vestiges du collectivisme primitif, le but prédominant du formalisme des transmissions est de p rot é 'f _ e r les t i eN coni re la fraude. Enfin, lorsqu'elle arrive au troisième cic 1.' ', de c-,():a v ol u- tion, la publicité des transferts n'est plus eisvisae '' e cl_u  fient sous le rapport de l'intérêt individuel des tiers (q_ i ut'‘1  (J.1 ^:'arc ciers, on la considère aussi et surtout connue un  de l^ richesse générale et du bien-être de la société Il nous reste à montrer, par l'analyse et la co i i , opa re isof d e monuments de l'ancien droit, que cette évolution dis i windripe de publicité s'est produite o u est en voie de s'accomplir chez tous les peuples, sous l'action d'une loi gén e rale et constante. On a long- temps opposé à la publicité du droit germanique la clandestinité du droit romain, et un professeur distin g ué, 1 . . Laurent, ensei- gnait encore, il y a quelques années, quo le système moderne die l'enregistrement des transferts a sa source dans les usages pruni- tifs de nos voisins d'outre-Rhin. Mais, on le verra tout àl l'heure, l'histoire inflige un démenti éclatant à cette spécieuse théorie. Dans l'état actuel de la science, il n'est plus permis de porter au compte de l'influence germanique le principe de la publicité des transmissions. Cette idée féconde fait partie du fonds commun (I) E lude su r l'act Torren s , p 42. (2) i d. 2 .  ,„ ;••• .  •••••:  •••' • • 1* • :.•-•  • "  •  I-  • • MSTORIQUE de l'humanité, aucun peuple ne saurait la revendiquercoritutle une création nationale. C'est en nous plaçant à ce point de vue que nous allons explorer le champ des législations antiques et dégager la part qui peut revenir à chacune d'elles dans la formation et le  4,, , A développement des systèmes de publicité contemporains. CIiAPITR E II LE F OR1lTALIS M E DES TRANSFERTS ClIE7. LES PEUPLES DE L ' ORIENT E T EN GRÈCE Pour avoir une idée quelque peu exacte de la condil  pri ftd tive de la propriété foncière et clu formalisme; des tr a nsl'ei ° ts aux premiers âges, ce n'est point par le droit classique qu'if. 1 tu com- mencer nos investigations. C'est en Orient, parmi les populations qui vivent hors de la sphère des races supérieures, que nous pour- rons restituer, par une observation attentive, les anciennes insti- tutions dont les annales des nations civilisées nous laissent entre- voir l'existence. A cet égard, l'Inde conte n pordn e u ouu,s fournit des données particulièrement instructives. L'org a a isa _ tiou patri a r- cale de la famille, le communisme agraire, don t tes 1^ em i< ^ cades hindous constataient l'existence, se sont pe ' °p: tuésjusqu'à no; jours avec un caractère d'archaïsme prononcé cire z les Ar;-ens de l'Inde anglaise, dans le Pendjab et les provinces dru lboid--Ouest, parmi les Radjpoutes, les Dgats et autres tribus autochtones (i). La communauté de village indienne, telle que l'ont décrite d'après nature John Phear, Sumner Maine et Elpiiintone, est plus qu'une réunion de parents, c'est une corporation de coproprié- taires dont le type est, jusqu'à un certain point, comparable à celui de la gens romaine. Ces communautés, qui comptent de cinquante à cent membres (2), sont administrées quelquefois par un gérant élu, mais presque toujours par le chef cle la branche aînée de la famille. La terre n'est pas absolument cultivée en coin- mun, elle est distribuée entre les familles du village; ; mais le pa- trimoine foncier de chaque groupe familial reste dans l'indivi- (1) Tuper, Punjab ciistomary law ; -- Campbell, Modern I Julia ,1853 ;—Rose, Report on the Behj Burrar tenures in Zillah Banda, p. 89. (2) S'il faut en croire Sumner Maine, on verrait a Calcutta des commu- nautés de trois à quatre cents individus. (Eludes sur l'ancien droit, p. 3M.) 20  HISTORIQUE lion (i)) et ne peut être aliéné qu'avec le consentement collectif (lu village. « Les droits (le propriété, (lit Elplrinstone, sont exer- cés collectivement, et quoiqu'il y ait généralement un partage plus ou moins complet entre les familles, ces droits ne sont jamais entièrement individualisés. On peut vendre et hypothéquer sa quote- part dans le capital foncier, mais il faut pour cela le consentement de tout le village. » C'est donc par voie d'acquisition de parts et à la manière de l'emploi) faml liœe (lu droit romain que les étran- gers sont admis il entrer daces la communauté (le village indienne et il succéder aux droits ale l'aliénateur. Cette adjonction d'un nou- veau :membree ne peut s'accomplir ( l ue publiquement, à la face de la corporation, afin G l ue celle-ci puisse y acquiescer ou s'y oppo- ser et quo le souvenir ale tous serve de preuve. La nécessité d'ob- tenir le consentement public des villageois pour les transactions foncières est de la plus haute antiquité : « La tradition d'une terre, lit:-on clan le célèbre code de Manou, se fait avec six formalités: consentement des geins du lieu, des parents, (les voisins, des hé- ritiers et livraison d'or et d'eau (2). » Les derniers mots de ce texte vont allusion au symbole dont le transfert doit être accom- pagné n :1'aiiénat eu r verse dans la main de l'acquéreur un peu L eau que celui-ci boit pour signifier que désormais la propriété lui appartient. La survivance de ces règles antiques dans les coutumes de l'Inde moderne jette une vive lumière sur les formes juridiques qui mous ap p araissent (fans la pénombre des premiers âges. Elle nous aide à discerner le caractère et le but des solennités dont l'ancien (.boit se montrait prodigue en matière de mutations im- mobilières. Nous ne prétendons pas dire par là que le formalisme des transferts ait conservé dans l'Inde, jusqu'à nos jours et sans altération, sa signification originelle. Mais si les témoignages recueillis n'autorisent pas une affirmation sans réserve, tout au moins permettent-ils de conjecturer que la publicité des trans- missions avait, dans l'enfance du droit, un rôle sensiblement ana- logue à celui qu'elle joue encore aujourd'hui dans les usages de (1) Une décision du conseil privé d'Angleterre porte qu'aucun << des mem- bres de la mémo, famille ne peut prétendre ni au droit de propriété, ni à la, possession individuelle de telle ou telle parcelle du lot familial, » (Kova- leskv, op. cit., p. 89.) (2) Institutes of hindu law, II, 161; -- Bühler, The laws of Manu, 1886. HÉBREUX  2 r l'Inde. S'il est vrai, comme on l'a dit (i), que « le présent de l'Orient soit le passé de l'Occident », peut-être ne sera-t-ilas téméraire p de penser, d'après ce que nous savons sur les communautés de village indiennes, que la publicité primitive des transferts immo- biliers se doublait d'un exclusivisme rigoureux à l'encontre des étrangers et qu'elle avait pour objectif prédominant, non l'intérêt des tiers, mais celui de la communauté soucieuse de maintenir sur les terres de son domaine son droit de contrôle et de véto. Telle était, apparemment, la raison du cérémonial j uridique qui accompagnait la vente de la terre clans l'ancien droit, israélite. On retrouve ici, chez une race sémitique, dans t u f milieu tout d i fl é- rent, des traces indéniables de cette communauté de famille dont les coutumes de l'Inde nous offrent aujourd'hui  vint t;'rni oi- gnage. C'est en souvenir de la copropriété  que lu I é ÿ- tique faisait une loi du retour de chaque hérita e dans d'où il était sorti par l'effet d'une aliénation. La vente ¿le 1« t rTo n'était permise qu'à pacte de rachat et pour le temps à courir j us- Tous qu'à la prochaine année jubilaire (2) . fous les ci ny«? l h ¿' s, 1-ss a ienations étalent résolues et le fonds faisait retour ir. s _ ? _t()c,-,es- seur primitif. Pour mieux assurer la conservation ( _ es Lien , -; ,rfLs ;y les familles, la loi reconnaissait au plus proche p ;r( t l 1":,11:-,-- teur le droit de retrait ou de préemption. Per i C, • ^  -_ mise en scène et le symbolisme des transferts i n l m e l )i 9 i,' e dans la Genèse et dans le livre de Ruth. Lors u'_ . i a_^ _ he ^. veut acheter un champ pour la sépulture de Sara, i I co c l u ct( t u ' O par traiter avec la tribu sur le territoire de laquelle est, situé t° o terrain, puis il fait ses offres au propriétaire et payes le, prit convenu, en présence du peuple assemblé à la porte de la ville (3). L'interven- tion de la communauté familiale s' :•^ ccuse, d'une manière, encore plus marquée, dans la vente consentie par Noémi à Booz. Comme le bien offert à Booz est un héritage patrimonial, Booz se préoc- cupe tout d'abord d'obtenir le consentement élu plus proche parent de Noémi, Élimélech. Il se rend donc à la porte de la ville et, (le- vant les dix anciens du peuple, détermine Elirnélecll à se désister (1.) Etudes sur l'ancien droit de Sumner Maine, Préface du traducteur, p. XII. (2) « Quod si non invenerit manus ejus ut reddat pretium, habebit. emp- tor quod emerat, usque ad annum jubileum . ln ipso eninl onmis venditio redibitad dominum et ad possessorern pristinum. » (Lévitique, XXV, 10 et 28.) (3) Genèse, XXIII. 22  HISTORIQUE de son droit deP réem tion. En témoignage de cette cession, Éli- P mélech délie sa chaussure et la remet à Booz, nouveau possesseur (I). On ne peut se méprendre sur la signification de ce cérémonial. Il est de toute évidence que le transfert de la propriété foncière, tel que le pratiquèrent les hébreux, au temps d'Abraham et de Booz, ne se passait pas seulement entre le vendeur et l'acheteur. C'était fin acte solennel, nécessitant la participation directe de la tribu et de la famille (e l'aliénateur. La publicité des transmissions nous appara î t, ici cool H I Ife une e sanction de la propriété collective du sol, elle porte le reflet des antiques règles sur l'indivisibilité du patrimoine familial. Mais à mesure que le souvenir de la 'com- m7lrlauté patriarcale recule dans le passé, nous voyons les pro- cédés d'aliénation de lit propriété immobilière se modifier pour le fond comme pour la forme. De bonne heure, l'idée de crédit se développa chez les Juifs, qui étaient, alors comme aujourd'hui, selon l'expression (le M. I)areste, les premiers banquiers du monde (2). Sous l'influence uence (le l'esprit mercantile qui pénétrait de P alus en plus les .n  urs et les institutions, on en ; vint naturelle- 1-1;eiit à onvisaur le formalisme des transferts comme mo y en cl'as- C `^. r `^ prcu\'e et. L (4éctl _ rité (1es transactions. Cette tendance nou- A -vuálu  ou vertenienI dans la vente consentie à Jérémie j)a u sois cr,t. sin ihim) éel, pendant le siège de Jérusalem. On voit paf' l( récit de-:,  saints (3) que, (lés cette époque, il. ne suffisait a plus pour la validité da transfert de sa réalisation en public devant les passants ou les voisins appelé pour la circonstance; il fallait, en outre, que l`aliélletioil _ ítlt constatée par écrit, avec l'assistance d'un certain ltomI)re (1e témoins spéciaux. Une fois le prix convenu et 1`ar 'ent pesé dans la balance, le contrat (l'acquisition (4 ) , re- vêtu de la signature des parties et de celles des témoins, était remis scellé à l'acheteur. Pour mieux en assurer la conservation, le nou- veau possesseur déposait son titre de propriété clans un vase de terre (5). Enfin, nous lisons dans l'histoire de Josèphe, qu'il avait à. Jérusalem, comme à Antioche et dans les villes les plus importantes de l'Orient, un édifice public o li l'on déposait les con- (1) Ruth, IV. (2) Eludes d'hi foire du droit, p. 33. (3) Jérémie, XXXII, 8-14. (4) Liber emotionis ou liber p9ssessionis, telles sont Ies expressions dont le texte se sert pour désigner le titre d'acquisition. Ajoutons que le contrat était établi en double; l'un des doubles était cacheté en présence des té- moins. l'autre restait ouvert. (V. Jérémie, eod. loc., i4.) (5) Ut permaneant possint diebus multis. (Jérémie, XXXII, 14.) ÉGYPTE  23 trats d'acquisition et les titres de créance (i). Toutes ces exigences formalistes, toutes ces précautions minutieuses neeuvent s'ex p li- p  I Gluer que par le désir de donner aux transactions une base du- rable et non équivoque; elles répondent à ce besoin de publicité et de sécurité qui se fait sentir aussitôt que les sociétés commencent à vivre d'une vie plus intense et ont acquis im léger degré d'acti- vité (2). Chez les Égyptiens comme chez les Hébreux, le collectivisme familial fut la première forme de la propriété foncièr e. S ols lés rois pasteurs, la famille était constituée patriarcaleznent. La pro- priété immobilière, soumise au domaine éminent du roi et de la caste des prêtres, formait le patrimoine indivisible et inaliénable de la famille entière (3). Mais à partir du V111 e siècle avant, noire ère, sous le règne de Bocchoris, la propriété s'individualise, elle entre dans le commerce et passe librement de main en main. Le transfert des biens immobiliers se divise alors en deux actes : la vente et la tradition (4). Le premier de ces deux actes constatait le consentement réciproque du vendeur et de l'acheteur, indiq hait la nature et la situation de la chose aliénée, et i . nent:ionna il. le payement du prix convenu; il était réaligéç Suais  rriv-é ou aie-, vaut notaire, mais tou j ours avec l'assistance d'un certain noni ire de témoins (5). Le second acte, qui avait pour objet de t ft ^ l ac- quéreur en possession, s'accomplissait devant le tribbunal. ; c' tait, à proprement parler, une tradition faite en justice, jusqu'à un certain point comparable à l'insinuation judiciaire du droit ro-- main. On ne peut nier que, par ses formes et ses , conditions mêmes, ce mode d'aliénation renfermait de sérieux éléments de publicité. La présence des témoins, la comparution des parties de- vant le magistrat, dans un lieu essentiellement public, étaient, cer- tainement de nature à consolider la propriété, puisque, en excluant toute possibilité de mutation clandestine, elles écartaient par là même le plus grave danger qui puisse menacer les tiers. Peut- être serait-il téméraire d'affirmer que ces formalités procédaient, (1) Josèphe, De bello , judaico, II, xxxl, et VIII, Ix. (2) A. l'époque de la Mischna et du Thalmud,la translation de la propriété foncière se consolidait par la hazakah ou possession de trois ans. (3) Voyez Dareste, Etudes d'histoire du droit, p. 3 . (4) Anciennement, un troisième acte était requis pour la perfection du transfert, à savoir : l'affirmation avec serment prêté par le vendeur. (5) Le n ombre de ces témoins varia suivant les époques : • d'abord fixé à cinq, il fut porté à sept sous la domination persane, et à seize sous les Lagides. 24  HISTORIQUE dans le principe, d'une intention réfléchie de sauvegarder les in- tarets des tiers. Mais ce qu'il est impossible de méconnaître, c'est que, voulue 011 non, la publicité qui se dégageait de ces modes de transfert réalisait l'avantage très précieux de prévenir les créan- ciers et autres personnes intéressées à connaître les diminutions de patrimoine de leur débiteur. Aussi bien, de nombreux papyrus grecs démotiques prouvent que la publicité des transmissions, quelle qu'en ait été la signification originelle, se développa promp- tement chez les Égyptiens avec le caractère d'institution de crédit et finit par v atteindre un degré d'organisation parfaitement en rapport avec le but auquel elle doit tendre. C'est ainsi d ue, sous la domination mac:Monienne, l'usage prévalut d'assujettir les titres translatifs à la double formalité de l'insertion dans les registres tenus aux greffes des tribunaux (I), et du dépôt dans les archi- ves du s • J î -4 óx^.c^v).a.'- , fonctionnaire spécialement préposé à la conservation (les contrats. Malgré la défiance que nous inspirent les raisonnements par analogie, nous ne pouvons nous empêcher de voir clans ces exi g ences formalistes un des précédents de la pu- blicité des temps l odei les. `foute celte partie de la loi ég y ptienne ressemble, d'une manière frappante, au droit grec, polir le fond comme pour la forme. La chose est assez naturelle, puisque les formes de publicité que nous ^  7 décrire. ^  elles  été importées  ^ CY ' r venons de décrire. si elles n'ont' pas été importées en Eg pte par les Ptoleniées, tout au moins s'y sont développées incontestable- ment sous l'influence de la civilisation hellénique. Les règles ad- ministratives employées par les Lagides pour assurer la publicité (1) Nous avons eu la bonne fortune de trouver, clans un papyrus dé- motique du musée du Louvre, des renseignements circonstanciés sur le mode de publicité en vigueur au temps des Lagides. Ce document est ainsi con(m : « Paniséus à Ptolémée, salut. — Nous avons reçu la lettre venant de toi, par laquelle t11 nous demandes de te décrire la marche de conduite suivie pour les contrats égyptiens rédigés dans la Pési-Thèbes, et si, comme l'a ordonné Ariston, les contrats sont enregistrés par les agents désignés à cet effet, selon les lieux, et, enfin, depuis quelle époque ce décret a été appli- qué. — Tout a été fait comme l'a ordonné Ariston. Lorsque le contrat, écrit par le monographe (notaire), nous est apporté par lui, la descrip- tion en est faite et l'on note, dans cette inscription, les contrac- tants, et quel est l'arrangement fait entre eux, ainsi que leurs noms patronymiques. Enfin, nous attestons, par notre propre souscription, que le contrat a été inséré dans les registres publics et nous indiquons, de plus, le temps où nous avons souscrit,celui où le contratnousaété apporté et la date du contrat lui-même. Le décret nous a été remis le 15 athyr et l'enregistrement a été établi à, partir du 9 choïak. Afin que tu le saches, nous t'en avons fait notre rapport. Porte-toi bien. An 36, tybi 13. » GRÉCE  25 des transferts avaient leurs équivalents dans les lois grecques. Ainsi, à Rhodes,, aucune transmission de la propriété foncière I  1 n'était valable qu'autant qu'elle avait été transcrite sur les regis- tres publics de la Cité. A Éphèse, les aliénations et les partages immobiliers étaient rendus publics au moyen d'un tableau exposé dans le temple de Diane, par les soins des pontifes (noYnc,:-/j) : une copie de cette affiche était remise à l'archiviste ('/ -: ; ^f z'i;) pour être communiquée à toute personne intéressée, sur sa réqui- sition (i); Dans la colonie grecque de Thurium, fondée en Italie après la prise de Sybaris par les Crotoniates, l'acquéreur ne payait son prix que sur la production d'un certificat délivré par le conser- vateur des titres et constatant que l'immeuble était libre de tontes charges. (2). Les Athéniens paraissent être les seuls qui n'aient pas mis en pratique la formalité de la transcription des tra n sfert s sur un registre spécial : chez eux, les ventes ne recevaient de pu- blicité que par le registre de perception de l'impôt. Mais, en re- vanche, c'est aux Athéniens que revient l'honneur d'avoir° ima- giné l'hypothèque et de s'être avisés, les premiers, d'en assurer la publicité et la spécialité par des procédés qui mitent, de retenir un instant notre attention. La plus ancienne forme du gage immobilier fut, dans l'_: tticipe comme partout ailleurs, la vente à pacte de ra plia t.  3 -i<- i n- mise du créancier sur le fonds de son débiteur s'au iom ait au pu- blic par une inscription placée matériellement sur l'immeuble lui-même, au moyen de bornes ou enseignes (c^,o ). D'après l'u- sage généralement suivi, ces inscriptions indiquaient les noms du débiteur et du créancier, l'objet de l'affectation et le montant de la créance garantie. Quant à la date de l'engagement, elle n'était presque jamais inscrite, mais cette omission s'explique, si l'on considère que l'hypothèque, pratiquée alors sous la formedc vente à réméré, excluait la possibilité de prêter deux fois sur le même fonds, quelle qu'en fût la valeur. Peu importait que la date de l'affectation fût indiquée ou non, puisque le débiteur, dessaisi de la propriété de son immeuble, du moins jusqu'à l'échéance, ne pouvait constituer une seconde hypothèque de rang différent. Les inconvénients que cette forme primitive du gage entraînait au point de vue du crédit des propriétaires fonciers suggérèrent à (1) V. Dareste, Une loi éphésienne, p. 9, et Stobée, Florile^iu^n, XLIV, 22. (2) Cujas, obs., XI, c. 17, 26  HISTORIQUE l'esprit ingènie uX des Athéniens la conception de l'hypothèque. Au lieu de transférer immédiatement la propriété du gage au créancier, on imagina de lui attribuer seulement le droit de rete- nir l'immeuble, faute de remboursement de la dette à terme échu. Cette réforme adoucit notablement la situation du débiteur, en lui permettant de conserver la propriété de l'immeuble pendant toute la durée de son affectation et de contracter un second emprunt sur le même gage. Désormais, le créancier ne put s'emparer du fonds affecté et en déposséder son débiteur qu'en cas de non-payement à l'époque convenue. On voit: par ce bref aperçu que l'hypothèque du droit attique différait sensiblement de notre hvpothèque n f r oderne. Tandis que, dans la théorie généralement admise aujourd'hui, le pacte hypo- thécaire ne crée au profit du créancier qu'un droit de suite et un droit de préférence, l'hypothèque hellénique conférait au titulaire lin droit de propriété conditionnel et à terme, en ce sens que le créancier, s'il n'était pas payé à l'échéance, devenait propriétaire, de plein droit et comme par l'effet, d'un pacte commissoire. L'hy- pothèque proprement dite, telle que la conçoit notre droit français, ne parait avoir été pratiquée en Grèce qu'à une époque relative- ment ré'^ q cente. à partir de la conquête romaine (I). Quoi qu'il en ser t, si _i .Athéniens se sont laissé distancer par d'autres peuples dans la voie du perfectionnement de l'hpothèque, toujours est-il qu'on ne peut leur contester le rôle d'ouvriers de la première heure. fis ont eu , au moins, le rare mérite de poser le principe même d e 1`hypotÿièque, en organisant les premiers un système qui per- mit  . i r a n p  à coprictaires fonciers d'engager le même immeuble plu5ieu s personnes, sans abdiquer pour cela leur droit de pro- ,P pr iété. Du jour où le droit Athénien eut substitué l'hvpothè ue à la ^-  q vente à réméré, l'usage des secondes hypothèques se répandit de plus en plus et les ópot mentionnèrent la date des affectations successivement consenties sur le même fonds. Ainsi, dans une in- scription trouvée récemment en Attique (2), on voit que le terrain affecté à la dot d'Hippocléia, fille de Démocharès, de Leuconoé, est grevé en première ligne d'une hypothéqua d'un talent, etue q (1) Philostrate, Vite Sophistarum, L. II. (2) Le texte de cette inscription a été publié f 9, dans le Recueil V. aussi Dareste, Les in- scriptions hypothécaires en Grèce, p. 14. GRÉCE  27 le surplus de sa valeur est hypothéqué au profit des Cécro ides et P démotes de Phlya. Disons, en passant, que la vente judiciaire et la procédure d'ordre étaient inconnues des Grecs. L'hypothèque hellénique conférant, non pas un droit de préférence, mais un droit des propriété conditionnel, il en résultait que le créancier pre- mier en date avait le droit de s'approprier la totalité du gage, faute de payement à l'échéance, et d'exclure le prêteur subséquent. Mais le second prêteur pouvait prévenir ce danger en rembour- sant la créance antérieure à la sienne et en se faisant subroger. D'autre part, cies lois particulières, parmi ]Qsquelles nous citerons une loi éphésienne du premier siècle avant notre ère, intervenaient clans les moments de crise, pour faciliter le règlement des cr;'an-- ciers hypothécaires inscrits sur le même immeuble. L'expédient adopté à cette fin par la loi éphésienne consistait dans le t ,,^ IAr:me du fonds grevé entre le débiteur et ses créanciers. Des ;_-r £'lt? _' e7 nommés en justice procédaient à l'estimation de l'.immeu1.d divisaient en deux parts, dont l'une était attribuée au premier f' rè - teur en proportion de sa créance, et l'autre au débiteur. Les cr i . an- ciers postérieurs se faisaient payer sur le lot  Jléliit:c ur(7) La publicité de ce partage en nature était assurée l _r la tPanscrp- taon d'un extrait du procès-verbal des ar' tr s.  tri tpLleacu exposé dans le temple de Diane et far le dépôt ( l u en ''` a efl - tué dans les archives de la Cité (2) , Bien que la pratique des Cip^r: soit mentionnée  crsi4..^r,,,: ses dans les plaidoyers de Démosthène (3), nous ne pou  ales l'état actuel de la science, reconnaître si la formalité (k! irisa' ► p- tion était exigée en Grèce, comme condition même (Te l`eNistence de l'hypothèque, ou seulement pour rendre ce droit opposable aùx tiers. Mais ce qu'il est permis d'affirmer, c'est que l'usage imposait l'obligation d'inscrire sur les e r,'o0 toutes les hypothèques reconnues par la loi grecque, sans en excepter celles du mineur et de la femme mariée. Parmi les inscriptions réunies par M. I1_oi- 1er (4), on en trouve dix-huit qui sont prises au nom (le mineurs sur les biens de leurs tuteurs, ou par la femme contre son mari, pour sûreté de sa dot (5). L'hypothèque (lu vendeur non payé de (4) érí  úlrapa .coa . (2) V. Dareste, Une loi érhésienne, p. 9. (3) Démosthène contre Timothée, 11, 12 et 61; — contre Aristogiton, 1, § 69 ; --- contre Spondias, 5 et 6. (4) Corpus inscriptionum Alticarum, II. (5) L'hypothèque du mineur et celle de la femme mariée s'appelaient 28  HISTORIQUE son prix était aussi sujette à l'inscription. Le système des ópot, tel qu'il était en vigueur à Athènes et clans les îles voisines de Syros et d'Amorgos, avait donc, entre autres mérites , celui de rendre publiques les charges de la propriété et, par suite, d'augmenter la sécurité des transactions immobilières. Il en résultait aussi cet avantage très appréciable que l'inscription , sinon l'hypothèque elle-même, était nécessairement spécialisée au moyen de l'apposi- tion, sur chacun des immeubles grevés, d'une enseigne indicative du montant de l'hypothèque. Que cette règle de la publicité et de la spécialité hypothécaire fût le produit de l'empirisme plutôt que d'une théorie scientifiquement coordonnée, nous le concédons vo- lontiers : en somme, cette règle existait, elle était consacrée par la pratique et elle produisait, alors comme aujourd'hui , les effets bienfaisants qui en sont la suite naturelle. CHAPITRE III DROIT ROMAIN ,§ I.  La mancipation et l'in jure cessio. Les Romains sont arrivés (le très bonne heure à la propriété in- dividuelle. A l'époque o i ils nous apparaissent clans l'I istuire. la propriété collective a fait place à celle de la famille. Mais il fous paraît téméraire d'affirmer avec M. Fustel de Coulang . es « que les populations de l'Italie, dès l'antiquité la plus liante, ont toujours connu et pratiqué la propriété privée (i) ». Le collectivisme primi- tif a laissé, en effet, des vestiges nombreuv daiis les institutions juridiques de l'ancienne Rome, spécialement dans les formes solen- nelles employées, au début du droit romain, pour la réaiiaation dess transferts immobiliers. On sait, d'après l'énumération de Gains et d Ulpien, que les fonds de terre et les maisons situés en Italie ou dans les districts provinciaux participant au jus itülicunz, ainsi ( l ue les esclaves et • Ies animaux domestiques constituaient. , sous le nom de res n iii- cipi, une propriété éminente, accessible aux seuls Romains. Ton- tesles fois qu'on voulait aliéner une res mancipi, on était obligé d'avoir recours à la mancipatio ouà l'iii jure cessio. Les res nec mancipi étaient seules transmissibles par simple tradition. Voyons, tout d'abord, comment on procédait pour acheter un immeuble par voie de mancipation. Ce mode de traiisrert était des plus solennels. L'aliénation avait lieu en présence de cinq citoyens romains, jouant le rôle de témoins, et d'un officier public, le libri- pens, tenant une balance de cuivre. On commençait par peser dans la balance du libripens le métal brut (2) "qui constituait l'é- quivalent de l'immeuble transmis. Une fois pesé, le iiiétal était " (1) La cité antique, p. 63. (2) ...Es rude. : .  3o  HISTORIQUt  • délivré par l'acquéreur à l'aliénateur , et les parties, toujours en présence du libripens et des témoins, déclaraient, avec des pa- roles sacramentelles, que la chose transférée appartenait désormais au concessionnaire, selon le droit des Quirites, ex jure Quiritium, par l'airain et la balance. Telle était, clans le principe, la manci- pation, appelée alors inancipium ; c'était une vente réelle, au sens le plus strict (lu mot, nécessitant la pesée effective et maté- rielle des barres de cuivre qui représentaient le prix de l'aliénation. Cette opération du pesage était, on le conçoit, très embarrassante pour les cinq témoins qui étaient tenus d'y assister ; aussi finit-elle par tomber graduellement en désuétude. L'usage s'introduisit de peser le cuivre avant la cérémonie et de ne peser, en présence (les témoins, qu'un seul petit niorceau de métal (raudusculum) (1). Enfin, la pesée disparut complètement après l'introduction de la monnaie par les décemvirs. A partis de cette époque, l'acquéreur se bornait à frapper la balance avec une pièce de monnaie, qu'il tendait alors au cédant, comme figurant le prix (2). Ainsi simpli- fiée, la unan.cipation n'était rien de plus qu'une vente fictive, mais elle n'en constituait us moins. sous cette nouvelle forme, un acte public et solennel, exigeant toujours, comin e à l'origine, la parti cipation du. libi . ipens et des cinq témoins. La r ancipation, telle que nous venons de la décrire, n'était cer- tainement, dans la période historique de son application, qu'un mode (le transfert de la propriété privée et elle n'impliquait, à au- cun égard, la survivance d'un droit éminent de la cité ou de la gens sur les res man( 1 J)i. Mais pour l'observateur le moins péné- trant, il est facile de discerner Clans cette institution maintes tra- ces du collectivisme primitif d'oà elle est issue. Un premier témoi- gnage (le l'ancienne copropriété du sol italique nous est fourni par la division male des biens en res nzancipi et res nec manci )i. La distinction entre ces deux classes de biens ne dut pas être une création artificielle du droit romain, mais la reconnaissance d'un etat de choses préexistant. Si l'on considère que les res mancipi comprenaient les éléments essentiels des communautés agraires que l'on observe, de nos jours, dans l'Inde et chez les Slaves du Sud, on peut conjecturer non sans quelque raison, avec le savant Sumner Maine, que les objets susceptibles de mancipation com o- 1  P (I) De là, ces paroles du libripens à l'acquéreur : raudusculo libram e Tito ,  f (2) « Quasi pretii loco. n Gains, I, 119. MANCIPATION  3 saient jadis « le capital inaliénable des anciennes communautés du Latium (I) ». D'autre part, l'intervention des témoins qui re- présentent les cinq classes dans lesquelles Servius Tullius avait distribué la population (2) nous fait soupçonner qu'à une époque antérieure les biens qualifiés res mancipi ne pouvaient être transférés qu'avec le consentement public de la communauté. Il semble dès lors assez plausible de voir, clans le cérémonial ar- chaïque de la mancipation, l'ombre des solennités qui entouraient, aux premiers âges de Rome, les transferts de propriété accomplis dans l'assemblée du peuple. Nous n'insisterons pas autrement sur cette discussion qui nous entraînerait trop loin de notre sujet. Ce qu'il importe de reinaríp ter c est que, par ses exigences formalistes, la n:iaiicipat.i-o a assurai! aux transmissions immobilières une publicité de fait très apprécia- ble. Il est vrai que l'idée de garantie des tiers contre la fraude était à peu près absente des motifs qui portèrent Servius Tuliius à réglementer la mancipation et à la rendre obligatoire pour le transfert des res mancipi. Servius voulait que les droits et les charges de chaque citoyen fussent mesurés d'après l'importlnce de son patrimoine foncier, tel qu'il était décrit est estimé sutr  re— gistre du cens. Pour atteindre ce but, il importait que les éVa1L? . dons primitives du cens ne pussent être modifiées c la. 1é 't're, la foi de titres sans valeur ou établis pour les besoins do la caItsO ^ . Voilà pourquoi Servius décida que les censeurs tiendraient pour non avenu et n'auraient pas à inscrire sur leurs registres tout changement de propriété foncière qui ne résulterait pas d'une man- cipation ou d'un abandon en justice. Mais quelle qu'en ait été la destination initiale, la mancipation avait l'incontestable avantage d'assurer, par sa publicité et la complexité de ses formes, la certi- tude des transferts et la conservation de la preuve : « La procé- dure, dans son ensemble, dit à ce sujet le professeur Mui rl t ead , était une garantie de circonspection. Le fait de toucher la balance avec un morceau de métal indiquait que la transaction) était par- faite, aussi bien que l'emploi d'un sceau ; et l'accomplissement de l'opération entière, en présence de cinq citoyens, représentant le public et tenus, en vertu de la loi, de rendre témoignage quand ils Off.) Eludes sur l'ancien droit,  336. (2) C'est pourquoi onles ap p e ll e classici testes. Festus, v • Nuncupata, Aulu Gell XV, 27, § 3. — V. Accarias, Précis de droit romain, 1, p. 498, L oto 3. HISTORIQL'E en seraient requis, était un moyen remplaçant l'insertion dans un registre public, aussi avantageux que la civilisation de l'époque en pouvait fournir (i) .» Ce n'était pas seulement par la solennité de ses formes, que la • mancipation était de nature à assurer la certitude des titres c ac- quisition de la propriété foncière; elle tendait au même résultat par ses conditions intrinsèques. Pour qu'aucun doute ne pût s'é- lever star la nature et l'importance des biens sortis du patrimoine de l'aliénateur, les parties devaientindiquer dans les verba nuncu- j )ata, ou déclaration orale qui accompagnait la mancipation, le none et la contenance de chacun des fonds mancipés, les servitudes et autres charges foncières existantes, les réserves d'usufruit, en un mot toutes les restrictions de nature à limiter le droit de pro- priétC, (le l'acquéreur (2). Il faut noter aussi que le terme et la condition, doigt l'accomplissement est toujours plus ou moins oc- culte, semblent avoir été exclus de la mancipation dans les pre- miers temps du droit romain. Enfin, c'est le propriétaire lui-même ou son esclave, dont la personnalité se confondait avec la sienne, qui devait agir comme aliénateur. Cette impossibilité de se faire représenter par un mandataire apportait un complément utile aux garanties que conférait, à d'autres égards, le formalisme de la iiianr.ipdtion. L'idée de publicité qui se déga g e du cérémonial archaïque (le la l aa _ iic i pation s'accuse d'une manière encore plus évidente dans Fin jupe cessi o, autre moyen d'acquérir r la propriété des res man- cipi. _ :inn jure cessio, qui fut introduite postérieurement à la mancipation, était le simulacre d'un procès. Après avoir préala- blement arrêté entre eux les conditions du transfert, l'aliénateur et l'acqu ér eur se présent tient devant le magistrat appelé à connaître de ce litige fictif (3). Le cessionnaire, jouant le rôle de demandeur, affirmait solennellement son droit, de propriété sur la chose et la revendiquait. Invité par le magistrat à déclarer ce qu'il avait à dire pour sa défense, l'aliénateur répondait négativement ou gar- dait le silence. Le préteur, prenant acte de ce consentement exprès P (1) Introduction historique au droit privé de Rome, traduction de Bour- rart, p. 90. 50(2 ) note ,2. C. I. 8, 54, — Conf. Accarias, Précis de droit romain, I, p. (3) Consul, préteur urbain, duumvir ou président de province. (Pompo- nias, L. 2, § 6, De (» q q. dur . , — L ., Ise off. pr œs. ; — Gaius, II, 22 et 9 -- UIpien, Drag., XIX, 9, 10.)  , 32 L'IN JURE CESSIO  33 ou tacite, proclamait par une addictio le droit du revendiquant. Par l'effet de l'addictio, la propriété passait immédiatement au cessionnaire. L'in jure cessio était donc translative de  par propriété  elle- p  p même, tout comme la mancipation, avec cette différence qu'elle n'impliquait pas la garantie du titre par le cédant et q u'elle n'ou- vrait à l'acquéreur aucun recours au cas d'éviction. Un des in- convénients de ce mode d'aliéner était d'exiger le transport des par- ties devant le magistrat suprême à Rome ou auprès durésident p de la province. Aussi, avait-on recours de préférence à la manci- pation pour les transferts de la propriété foncière. La pratique de l'in jure cessio se restreignait à peu près aux constitutions de ser- vitudes et au transfert de certains droits, tels que la tutelle légi- time d'une femme, la pa tri a po testas, ou une hérédité déjà dévo- lue. Mais si, à cet égard, l'in Jure cessio semble céder le pas à la mancipation, elle a une incontestable prééminence comme mesure de publicité, puisqu'elle se réalise dans un lieu essentiellement public, en plein forum, devant le tribunal du magistrat. Sans doute, le but principal de cette publicité n'est pas encore l'intérét des tiers : si les tiers sont protégés, ce n'est qu'accessoirement. Il n'en est pas moins vrai que l'in Jure cessio, en consacrant le p cin- cipe de l'intervention du juge en matière de transmissions immo- bilières, a préparé la voie au système de l'enregistrement des trans- ferts dans les acta des magistrats. À ce point de vue, il est juste de considérer cette institution du droit romain comme une forme transitoire entre la publicité matérielle et fugitive des premiers âges et les procédés perfectionnés que nous aurons à décrire, en parlant de l'insinuation. Le développement du commerce et l'affluence croissante des pé- régrins qui venaient s'établir à Rome amenèrent graduellement le déclin de la mancipation et de l'in jure cessio. Ces modes civils d'acquérir devinrent bientôt trop étroits pour les besoins de la ci- vilisation romaine, car leur complexité entraînait, pour les citoyens, une gêne réelle, et, d'autre part, les pérégrins, exclus du jus civi- tatis, ne pouvaient y recourir. De là le rôle de plus en plus grand que la tradition fut appelée à remplir, grâce aux subterfuges du droit prétorien, dans le transfert des immeubles italiques et des autres res mancipi. On sait que, dans les principes du droit clas- sique, la tradition, même opérée en vertu d'un juste titre, était, par elle-même, impuissante à conférer à l'acquéreur la propriété qui- 3 34  HISTORIQUE ritaire d'une res mancipt; elle ne le pouvait qu'avec le secours de l'usucapion : jusque-là, le cédant restait investi du dominium, et le cessionnaire avait simplement la chose in bonis. L'accipiens risquait donc d'être évincé, d'un moment à l'autre, par le tradens, toujours propriétaire au regard de la loi. Pour prévenir ce résultat ri g oureux et concilier le droit avec l'équité, le préteur introduisit l'action publicienne et l'exception rei vendi tce et tradi tce, permet- tant ainsi à l'accipiens, par ces voies nouvelles de procédure, d'a- chever l'usucapion de la chose livrée, sans être à la merci du cédant. On eut, clés lors, le moyen de parvenir légalement à la propriété des res mancipi par la simple tradition (I): Protégé par l'édit du préteur, le droit de l'accipiens constitua, en quelque sorte, une seconde forme de propriété opposée, sous le nom de pro- priété bonitaire, au doiniiiiuin expire Qulrltluln que pouvaient, seuls, conférer les modes d'acquisition du droit civil. Cette propriété bonitaire était, sans doute, inférieure au dorai ni um quiritaire, mais elle en procurait toutes les utilités juridiques, puisque le cessionnaire avait le droit d'user, de jouir et de disposer de la chose in bonis, tout comme un propriétaire véritable. Accessible aux pérégrins, déga- gée de tout formalisme, la propriété prétorienne élargit graduelle- ment Je cercle de son application primitive. A la longue, la distinction classique entre les res nnancipi et les res nec nzancipi perdit sa si- gnification ; la _rnancipatioii et l'in Jure cessio, à cause de leur inu- tilité même, disparurent peu à peu de la pratique. Justinien consa- crait un fait accompli lorsque, supprimant tout vestige des antiques classifications du droit civil, il déclarait que la tradition serait, désormais, le seul mode volontaire de translation de la propriété. Du jour où la tradition se substitua à la mancipation et à l'in jure cessio, pour l'acquisition de la propriété immobilière, la publicité des transferts reçut, on ne saurait en disconvenir, une grave atteinte. La tradition, qui se traduisait, à l'origine, par des actes matériels et sensibles, finit par se simplifier au point de pou- voir être sous-entendue et de résulter du seul consentement. C'est ce qui avait lieu, par exemple, lorsque l'acquéreur avait, au mo- ment du contrat, le fait corporel de la possession, en vertu d'un bail antérieur, ou, à l'inverse, lorsque l'aliénateur retenait l'usu- fruit ou la jouissance locative de la chose cédée (2). Il est certain (1) V. Huschke, Das Recht der Publicianischen Mage. Stuttgart, 1374; __ Ri breau, Théorie de l'in bonis habere. Paris, 1867; —Appleton, Histoire de la propriété prétorienne. Paris, 1889. (2) C'est là ce que les interprètes appellent le constitut possessoire L ' HYPOTHÉQUE ROMAINE  35 que, dans ces hypothèses, le transfert de la propriété, indépendant de tout acte matériel et de tout fait d'exécution, se réalisait clan- destinement et, par suite, ouvrait la porte à la fraude. Jusqu'à présent, nous n'avons examiné le régime foncier des Romains qu'au point de vue de la publicité des transmissions de la propriété foncière. Si maintenant nous jetons les yeux sur l'hy- pothèque, nous voyons encore ici la clandestinité succéder à. la pu- blicité éclatante des premiers âges du droit. A Rome comme en Grèce, la plus ancienne forme du gage fut la vente à réméré : le débiteur transférait la chose au créancier, qui s'engageait à la restituer, une fois payé. Lorsque la chose affectée était un immeu- ble ou toute autre res niancij)i, l'aliénation fiduciaire ne pouvait avoir lieu qu'au moyen de la mancipation et elle pt ofitait néces- sairement de la publicité de ce mode solennel alee transfert, avec le temps, l'antique fiducia fit place au piq/ius, í l rti tr ns- rait seulement au créancier la possession de son gage et le droit do vendre à l'échéance. A son tour, le pi ,nus fut supplanté par une' institution importée de Grèce, le pacte hypothécaire (i).  a^f^tite par le seul consentement, sans aucune altération de la propriété et de la possession, l'hypothèque n'en confé'g b ai.t pa: moi r s au .1.'is 11 - cier les droits de préférence, de suite et de vente. Malhe u d ' e u e ment, l'hypothèque romaine présentait, à c«t de ce. n `rte1J1e ^ avantages, l'inconvénient majeur d'être clandestine, Colt . s ueté réelle se constituait, en effet, entre les parties comme air re 'ard de-4 tiers, indépendamment de toute mesure de publicité. Il en - é u1 tait pour les tiers le danger de prêter sur un immeuble dont la valeur était absorbée par une précédente  pothèque, sans parler des difficultés que rencontrait, dans ce système, l'application (1e la règle : prior tempore, hotior jure. En vue de remédier à ces inconvénients, l'empereur Léoii décida que la priorité serad acquise aux créanciers, même postérieurs eu date, pourvus d'uu titre authentique ou d'un acte privé signé (le trois témoins (2). Mais comme l'a fait remarquer judicieusement un de nos savants romanistes, u ce timide essai de réforme ne satisfaisait pas aux véritables besoins du crédit, et le régime hypothécaire romain resta ee u'il avait été à l'époque ue classique, une conception admirable q  pq l'aliénateur, dessaisi de l'animus domini, se constitue possesseur alieno nomine. (1) Cicéron, Epist. ad Ail., XIII, 56;  L. 2, In quib. taus. pign •, XX, 2; —LL. 4 et 15, De pi , gn+ et hyp., XX, 1. (2) L. 11, C., Quipolior., VIII, 18. 36  HISTORIQUE deustesse, mais sans organisation pratique, comparable à une J horlo m e bien réglée dont le cadran ne marquerait pas les heu- res (i) ». Notons que l'hypothèque n'était pas seulement occulte, elleouvait être générale (2) et affecter le patrimoine entier du l' débiteur. Enfin, certaines hypothèques s'établissaient en dehors de toute convention , notamment le pignus prxtorium sur les biens compris dans un envoi en possession judiciaire ; lepignus ju- diciale sur les biens de la partie condamnée en j ustice; les hypo- thèques tacites ou légales, parmi lesquelles il suffit de citer : l'hy- otlè , ue du bailleur d'un fonds rural sur les fruits et récoltes, P  et celles du bailleur d'une maison sur le mobilier dont elle est garnie, du fisc contre ses préposés et les contribuables, du pupille contre son tuteur, du mari sur les biens de sa femme, pour le payement de la dot, et de la femme sur les biens (le son mari, pour la resti- tution de sa. dot. Les dernières de ces hypothèques tacites étaient, de plus, générales. Arrivés à ce point de notre enquête sur le droit foncier de Rome, nous pourrions con q ;t eturer, avec quelque apparence de raison, qu'il n'y avait plus, dans le dernier état de cette législation, aucune sé- c^le r i i é pour e ,-. j S r  s ^^ c la propriété immobilière et les prê- 4i ^.l _^ ^ _ ^ü L/  ^i ^^. ^ les y C l i.J  ' C <^ .r JL L l.^ ^ • ^ ' Y _ 1 ^J teurs. -:ur hypothèque A1: l _ is cette conclusion serait peut-être trop absolue. Il ne faut pas `i _ ii lier, en elfe, que les peines infamantes gal punissaient le stellionat, à savoir : la condamnation aux mines et la réégation, étaient de nature à prévenir, jusqu'à un certain point, cette pratique frauduleuse et à assurer la sincérité des trans- actions. D'autre part, ou doit remarquer qu'au moment même où la tradition détrônait la mancipation et l'in jure cessio en ma- tière de mutations à titre onéreux, le principe de publicité qu'enve- loppaient ces solennités du droit primitif se faisait jour et s'orga- nisait, sous la forme plus étroite, mais plus précise, de l'insinuation des donations. Cette dernière formalité mérite un examenarticu- lièrement attentif, car, en substituant au cérémonial  p ^l c,monial suranné des premiers âges le procédé plus durable de l'insertion dans les re- gistres des magistrats, elle a pu être utilisée en vue deroté er les tiers contre la fraude et réaliser, par là m  p  g p  Lme, un des piinci- paux avantages de la publicité des transferts. (1) Accarias, Précis de droit romain, I, p. 669. (2) Digeste, XX, I, 15, § 1. 7 3 L INSINUATION 2. — L'insinuation des donations. L'insinuation du droit romain était, à proprement parler, la copie de l'acte de donation sur les fiesta ou actes publica (I) c'est- à-dire sur les registres publics du magistrat supérieur ou du juge local. Cette mesure avait son origine dans la professio apud acta, qui était usitée en matière de donations, dès le commencement du III e siècle. La formalité, purement facultative, de la professio avait vraisemblablement pour but d'établir une preuve authen- tique de la libéralité et d'écarter, par l'intervention du magistrat, toute possibilité de captation ou de piège. Cette coopération de l'autorité publique aux actes de transmission  titre gratuit nous est positivement attestée par un texte de Venuleius (2) et deux paragraphes des Fragmenta vaticana (3). La formalité de l'enregistrement des donations apud acta fut rendue obligatoire par Constance Chlore etor'anisée, sous le nom d'insinuation, par un édit de Constantin le Grand, de l'an 323. En premier lieu, l'édit exige, pour toute donation, la rédaction d'un écrit faisant connaître le nom du donateur et la nature de la chose donnée. Il faudra, de plus, que l'acte soit suivi (rune tradition corporelle, accomplie solennellement devant les téme ns priç, dans le voisinage, « advocatâ vl et n itate, scieii tibuu  lorim f °  , l tn_ -. n, ces formalités devront être consi nées dans les acta et u ^ 'ti_:  _ domicile du donateur et de la situation des biens. L'empe r eur ne prononce pas positivement la nullité des donations non insinuée s , mais il laisse entendre que telle est la sanction de la formalité de l'enregistrement, lorsqu'il déclare qu'on doit refuser tout crédit à une donation dépourvue de ce témoignage public : temere non erit fides accipienda. Les exigences formalistes qui, dans le principe, faisaient cortège à l'insinuation, tombèrent l'une après l'autre. Tout d'abord, on reconnut la validité des donations faites sans écrit (4), puis on dis- O.) Il n'est pas rare de rencontrer aussi , surtout dans les chartes et formules de l'époque gallo-romaine, les expressions fquivalentes de mo- numenta, ,esta monumentorum, gestes municipalia, , Ju!licurn consiJ//ratio. (2) « Curent magistratus cujusque loci testari volentibus et se Ipsos et alios testes ve signatores praebere : quo faciliùs negotia explicentur et probatio rerum salva sit. » (Digeste, XXII, tit. 5, De test¿bus, I, 22.) (3) « Professio donationis apud acta facta, cum neque mancipationem neque traditionem subsecutam esse dicas, potins liberalitatis destinationem quàm effectum rei acto continet. » (Fvagrn. vatic., , 266, 268, 285, 297, 314.) (4) Loi de Théodose et de Valentinien, an 428. (L. 29, C., 8, 54.) 38  HISTORIQUE pensa les parties d'appeler des témoins pour la tradition (1). Tou- P  p  ns sont, en effet, superflues, en présence de l'auto- tes ces précautions  p  P rité qui s'attache à l'acte public de l'insinuation (2). D'un autre côté, l'insinuation, primitivement exigée en règle générale, abstrac- tion faite de l'importance de ladonation, se restreignit, par la suite, aux libéralités excédant 200 solidi. Justinien porta ce taux à 300, puis à 5oo solidi (3). L'insinuation atteignait toute donation supérieure à 5oo solidi, qui ne rentrait pas dans un des cas de dispense expressément pré- vus par la loi. Étaient notamment exceptés de la formalité les donations faites peur l'empereur à des particuliers, ou. par des per- sonnes privées à l'empereur; les libéralités destinées au rachat (les captifs ou à la reconstruction d'une maison tombée ou incendiée; , les dons en argent faits par le Magister mi li tu,n à un soldat pour le récompenser de son courage ; les donations faites à la femme ou au mari en faveur du mariage ; les pollicitations et la remise des intérêts à échoir consentie par le créancier en faveur de ses débi- teurs. En dehors de ces exceptions limitativement indiquées par le Code et les .Noveiles, toute donation entre vifs, quel qu'en fût l'ob- jet ou le mode de réalisation, était assujettie à l'insinuation, dès lors quelle excédait. la valeur de 5oo solidi. Peu importait que la donation eût été ou non constatée par un écrit : la rédaction d'un acte, qui s'impose dans le système de la transcription de notre droit français, était indifférente au point de vue de l'insinuation de la loi romaine. Et cette différence s'explique sans peine. Tandis que la transcription du droit. français est une formalité accessoire au contrat, uniquement destinée à rendre opposable aux tiers le transfert de la propriété, l'insinuation constituait un élément in- trinsèque et essentiel de la donation en droit romain, c'est par elle que la libéralité produisait son effet entre les parties elles-mêmes et devenait irrévocable. En dernière analyse, il serait vrai de dire que la donation restait, jusqu'à l'insinuation, à l'état de simple projet et n'existait que par le fait de l'accomplissement de cette formalité. Le rôle prépondérant, sinon exclusif, de cette mesure de (1) Zénon, an 478. (L. 31, C., 8, 5i.) (2) » In donationibus, que actis insinuantur, non esse necessarium judi- camus vicinos vel alios testes adhibere. Nam superfluum est privatum tes- timonium, quum publica mónumenta sufficiant. » (3) Le solidus, étant la 72 e partie de la livre d'or qui pesait environ 372 grammes, vaudrait aujourd'hui quinze francs : le taux de 500 solidi fixé, en dernier lieu, par Justinien, correspondait donc a 7500 francs de notre monnaie. L'INSINUATION  39 publicité, dans les opérations à titre gratuit, rendait en quelque sorte surabondantes la rédaction d'un écrit et l'assistance des témoins c'est là du moins ce que déclarent les édits (I). Il eût été, dès lors, peu logique de subordonner l'insinuation à l'accomplissement préalable de ces formalités dont elle était censée remplir, à elle seule, le but. L'insinuation, étant un acte de juridiction gracieuse, nécessitait l'intervention du magistrat. Dans le principe, le juge compétent pour y procéder fut le judex ordirtarius. Mais, comme ce magis- trat n'aurait pu suffire à sa tâche, la loi délégua expressément au curator et aux duumvirs municipaux: le pouvoir de le sup- pléer, en matière d'insinuation (2). Par cette mesure (e décentrali- sation on évitait aux habitants des villes et (les localités Moi g l-n ées les pertes de temps et d'argent qu'aurait entraînées pol e r eux i'oldiga.- tion de faire insinuer les donations au siège du magistrat supérieur. Plus tard (3), la compétence fut retirée aux curatores et attribuée au magister census de Constantinople et aux rectores i^ro!.'1 ^r ^r=a . En l'absence ou à défaut de ceux-ci, le droit d'insinuer les dona- tions appartenait aux magistrats municipaux ou. au <<. defensor pleins », fonctionnaire qu'on voit apparairce dans la seconde moi- tié du Iv e siècle et qui avait, entre autres attributions, dalle de dé- fendre le peuple et les décurions contre toute vexation. Il est pro- bable que ce concours de compétence entre magistrats d'ordre et de degré divers suscita de nombreux conflits, car nus oyons, ci 4 9 6, l'empereur Anastase interdire aux duumvirs Ir unieipa i tx et aux défenseurs des cités (le pourvoir à la formalité de l'insinua- tion, sous peine d'une amende de vingt livres d'or (4). Mais cette réforme n'eut qu'une application assez éphémère. Il était ma- tériellement impossible au magister cefsus et aux présidents de . province d'assurer, à eux seuls, la bonne exécution du service qui désormais leur incombait exclusivement. Il parait même que cer- tains gouverneurs de province, ayant tout à redouter de cette me- sure de publicité, opposèrent à l'accomplissement de l'insinuation une résistance systématique. Pour mettre fin à cet état de choses, Justinien décida que les insinuations se feraient, à l'avenir, uni- quement devant le defensor civitatis (5). 1 1) L. 31, C., 8, 54. i 2) L. 3, C. Th., 8, 12. (3) Èd. d'Honorius et de Théodore, an 413, C. T h., 8, 12, De clonai., I, 8. (4) C. Just., VIII, 54, De donat., I, 32. (5) An 535, Nov. 15, ch. 3, pr. HISTORIQUE L'insinuation pouvait avoir lieu indifféremment 'ubicunque) au lieu du domicile du donateur ou de la situation des immeubles. Cette règle souffrait exception en ce qui concerne Constantinople : les donations faites dans cette ville devaient y être insinuées devant le magister census, à l'époque où il était compétent, quelle que Mt la situation (le l'immeuble. Cet acte public était entouré de formes judiciaires et comportait une certaine solennité. Nous savons, par le Code Tlléodosien et les formules gallo-romaines, de quelle ma- nière la formalité s'effectuait devant les magistrats municipaux. Les parties comparaissaient en personne ou par mandataire devant le duumvir, curateur ou défenseur de la cité qu'assistait le col- lège des décurions (1) . Le requérant donnait lecture à haute voix de l'acte (le donation ou, à défaut d'acte, y suppléait par une décla- ration dont le greffier, l'exceptor J )ilblicus, dressait procès-verbal. Après avoir vérifié l'état matériel et la régularité des actes ou pièces justificatives produites par les intéressés, le défenseur sta- tuait, séance tenante, sur la requête et ordonnait, s'il y avait lieu, l'insinuation de l'acte de donation ou du procès-verbal dans le registre public de la curie. En conséquence, l'acte revêtu du sceau public, signé du ma istrat, des curiales, de l'exceptor et des parties, était déposé dans les archives. Dans le dernier état de la législation, il était d'usage d'inscrire aux registres publics, non l'acte ini-mèrne, mais une copie établie par l'exceptor en présence des parties et des magistrats, qui y apposaient leurs signatures. Telle était, clans ses traits -ssentiels, la cérémonie de l'insinuation. Il n'était pas indifférent d'insister quelque peu sur les caractères extérieurs de cet acte juridique, car, entre la mise en scène que nous venons de décrire et celle que comportent certains systèmes de publicité modernes, il existe une indéniable et curieuse analogie. On verra, au cours de ce livre, que, dans maints cantons de la Suisse et dans quelques états de l'Allemagne contemporaine, l'ancien et le nouveau possesseur doivent se présenter devant l'autorité muni- cipale, comme autrecois le donateur devant les magistrats de la curie romaine, pour rendre efficaces les transferts de la propriété foncière, au moyen d'une inscription sur les registres publics. De part et d'autre, la procédure préalable à l'enregistrement offre, à peu de chose près, les mêmes particularités : la comparution des parties devant le ma g istrat municipal, la  p ^  p  vérification matérielle du (.) Dans la suite, il suffit de la présence de trois curiales, outre le défen- seur et le greffier. (Novell. Théol., XXIII . ) 40 L'INSINUATION titre de la mutation, l'interpellation faite au cédant et au cession- naire de déclarer leur commune intention de réaliser le transfert, tous ces éléments essentiels de l'insinuation se retrouvent, en sub- stance, dans la procédure usitée de nos jours , à Saint-Gall , Appenzel, Thurgovie et autres territoires où la tenue des registres publics rentre dans la compétence des municipalités. Assurément, il serait téméraire d'expliquer cette similitude (le formes par l'in- fluence du droit romain sur des systèmes de publicité qui ont leur racine dans les antiques coutumes de la Germanie. Mais c'est pré- cisément parce que l'hypothèse d'un emprunt direct de l'une à l'autre législation doit être rejetée, que leur ressemblance devient significative. Cette remarquable affinité d'institutions dérivées de sources distinctes prouve, une fois de plus, comme l'a dit excel- lemment M. Dareste, que les peuples nouveau-venus dans la c i lisation « n'apportent rien que leurs devanciers n'eussent prt tiqus avant eux ». Revenons à notre sujet. Les donations n'étaient pas assujetties à l'insinuation dans un délai de rigueur, mais l'accomplissement de cette formalité était assuré par une sanction civile des plus efficaces. Toute donation supérieure à 5oo solidi et non insinuée était, de plein droit, frappée d'une nullité absolue pour tout ce qui excédait cette somme. En d'autres termes, la donation n'était parfaite, mème cuti les parties, que par l'insinuation : jusque -là, le bien donné ° continua it à faire partie du patrimoine du disposant, au regard des donateur, donataire, héritiers, créanciers, sous-acquéreurs et de tous les inté- ressés, quels qu'ils fussent. A ce point de vue encore, la théorie de l'insinuation est en contact avec le système de publicité du droit germanique. L'inscription sur les livres fonciers du Grundbrt-- chrichter allemand joue, dans la transmission de la propriété immobilière, un rôle comparable à celui de l'insinuation en matière de libéralités entre vifs. De ce bref aperçu sur la nature, le fonctionnement et les effets de l'insinuation il résulte; avec évidence que cette formalité assu- rait aux donations, par ses formes judiciaires et surtout par l'en- registrement qui en constituait l'élément essentiel, une publicité aussi durable qu'éclatante, de nature à annoncer à tout le monde les changements de fortune du donateur. Mais quel était le but de cette mesure de publicité ? Est-il vrai, comme Font soutenu quelques interprètes, que le législateur romain n'avait établi cette formalitéu'en vue de mettre obstacle aux donations exagérées et q 41 42  HISTORIQUE derotéger la famille du disposant ? Nous ne le croyons pas. Sans p doute , l'insinuation , par la solennité de sa procédure , pouvait arrêter le donateur sur la pente d'une libéralité irréfléchie et, à ce point de vue, réaliser une partie des avantages de la célébre loi rincia. Nous accordons aussi que la publicité des registres muni- cipaux protégeait le donataire, en lui procurant pour l'avenir une preuve inattaquable. Mais la destination prédominante de l'insi- nuation, c'était la garantie des tiers contre la fraude. Les préam- bules des constitutions impériales ne laissent aucun cloute sur ce point. Dans son édit de 323, Constantin parle à plusieurs reprises des fraudes et des dissimulations auxquelles doit obvier l'insinua- tion. Il veut que, désormais, les donations soient attestées publi- quement aux yeux de tous (i) : « Il arrive souvent, dit-il, qu'il se produit en cette mat iére des fraudes secrètes. Ce qui a été fait, on le nie ; ce qui a été écrit, on , prétend que ce n'était pas convenu. Par suite, en étonnant aux uns et aux autres. en vendant même ce qui a été donné à plusieurs reprises, on arrive à ce résultat que plusieurs se disputent la propriété d'une même chose. » Ou ces déclarations n'ont pas de sens. ou il est permis d'en induire que le 1.t' islateiir se préoccupait. avant tout, de faire de l'insinuation une r 1 (,. u-re prof ect ric5 des tiers. Et, certes, la précaution n'était pas sliperÍ,,U(, _\ une époque oà la rétention d'usufruit par l'aliénateur cm po r rtt it tradition et où la donation résultait d'un simple pacte. A _ u_4 _bien, ce n'est pies seulement dans le préambule de l'édit de 323 que l'insinuation nous apparaît avec le caractère d'institution de crédit ; elle est également envisagée à ce point de vue dans les constitutions ultérieures. On peut dire. sans exagérer, qu'à toutes les lignes (2) de ces édits le législateur manifestait son désir de prémunir les tiers contre le danger d'acquérir une chose sortie pré- cédemment (hi patrimoine du cédant, par une donation clandestine . Qu'on nous permette d'en appeler, sur ce point, au témoignage autorisé de  t naud _ e : « Nous avons devant nous, a écrit ce distingué professeur, une institution conforme à la raison uridi- que et économique, indépendante des temps et des lieux où elle a commencé à se développer. On veut empêcher le donateur de frau- (1) « Qua , omnia consignare actis judicis prcestat, ut res multorum men -tibus, oculis, auribus testata, nullum efiu ;lat. » (2) Ainsi, lorsque les empereurs ordonnent que les donations soient insi- nuées au domicile du donateur ou au lieu de la situation de l'immeuble, ils motivent cette exigence sur ce que « plusieurs donnent des biens qui sont à autrui ou qui ne leur appartiennent pas complètement ». C. Théod., VIII, 42, De clonat., I, 3.) L'INSINUATION der ses créanciers, de se procurer un crédit imaginaire en dispo- sant, une seconde fois, de droits qui sont en 'réalité sortis déjà de son patrimoine. C'est une idée morale et économique qui guide le législateur. A ce titre, cette idée était destinée à survivre au milieu qui l'avait enfantée, elle devait se maintenir en se perfectionnant, et l'histoire du droit nous prouve, en effet, que telle a étt, sa marche depuis le droit romain jusqu'à nos jours (i) . Ces observations nous montrent qu'il y a quelque parti pris à parler de la « clandestinité romaine » et à opposer cette prétendue clandestinité à la publicité du droit germanique. Rien de plus faux que cette formule pourtant très accréditée. La vérité est que les Romains, loin d'avoir érigé la clandestinité en système, ont de- vancé les Germains dans l'organisation de la publicité, et semblent avoir nettement aperçu les avantages qui découlent de ce ptif''ipe fécond, au point de vue de la garantie des tiers. Rapporter  sea t droit allemand les causes génératrices de la publicité m od e rp _ e, c'est faire bon marché du rôle considérable et persistant; que l'insi- nuation a joué, clans l'histoire des institutions juridiques, en ma fière de transmissions de la propriété mi iobilii_r.^e. Assi, .éiruent. les principes déposés dans la coutume germanique arr t rit m i e force d'expansion suffisante pour atteindre, par eut--inéa os et eu &hors de toute influence romaine, aux riches dLvelo q ► ea.ee 2-, des  t ^ mes d'enregistrement les plus renommés de notre époqus.e . serait téméraire de prétendre que les doctrines allemandes ont exercé, en fait, sur l'évolution de la publicité, une action univer- selle et exclusive. Ainsi qu'on le verra tout A l'heure, l'insinua- tion et les modes de transfert issus du droit barbare ont coexiste, tout au moins en France, pendant une période de plusieu rs siè- cles. Ces cieux formes de publicité ont marché trop longtemps côte à côte, pour ne pas avoir réagi l'une sur l'autre et ne pas s'être fait de mutuels emprunts. Nous terminerons cette notice sur l'insinuation du droit romain, en faisant remarquer que les registres publics, primitivement ou- verts aux seules donations, furent employ é s, par la suite, pour di- vers autres actes, notamment pour les testaments, l'émancipation, l'affranchissement, la tutelle et même la vente. I1Tais, à l'égard de ces actes, l'insinuation ne fut jamais obligatoire comme pour les donations : elle était simplement facultative. C'est surtout en ce 4 3 (I) Élude sur la publicité des donations, p. 5. • 44  HISTORIQUE qui concerne les testaments que cette formalité était en usage. La curie intervenait, dans ce cas, à deux reprises différentes, d'abord à l'époque de la confection du testament, puis lors de son ouverture. Le testament ne pouvait être ouvert que devant les magistrats qui l'avaient reçu des mains du testateur. Après avoir été lu à «haute voix, le testament était revêtu dusceau public, puis déposé dans les archives municipales, pour servir de preuve et parvenir plus aisément à la connaissance des héritiers et autres personnes intéressées. A partir du vi e siècle, les magistrats municipaux, dont le nombre avait été notablement réduit, partagèrent la compé- tence, en matière d'insinuation, avec l'autorité ecclésiastique. A compter de ce moment, on voit les donations se réaliser fréquem- ment dans l'église ou à la porte du monastère. Et ce résultat ne saurait surprendre , si l'on considère qu'en bien des endroits c'était l'évêque même qui exerçait les (onctions de défenseur de la cité. Du jour oà prévalut l'usage de recourir àces personnages res- pectés, l'enregistrement aux çícsta n.lin1cipalZa tomba graduel- lement en désuéf orle. Enfin, une constitution de l'empereur Léon le Philosophe supprima formellement la solennité de l'insinuation v oyait que ui., formalisme inutile et subtilité pure. Désormais, s i l suffit, p - 4 ur la val U _ clité des donations supérieures à 5oo solidi, de la prés ' ce de trois témoins et de la rédaction d'un écrit. Mais cet arrêt de p1'os ri[)t on resta sans écho dans les contrées démembrées (le l ' empire romain Afar la conquête des barbares, spécialement en ridule, o des chutes voisines de Fan I o0o nous attestent la persistance, sur divers l p oints de cepavs, de la formalité de l'insi- nuation, telle à p eu prés que l'avait réglée le Code Théodosien. • t p CHAPITRE IV ANCIEN DROIT FRANÇAIS 1. — Période antérieure à la féodalité. L'insinuation, qui avait été introduite en Gaule avec le Code Théodosien, ne disparut point au lendemain dé l'invasion de ce pays par les Franks, les Burgondes et les Wisigoths. Grâce au principe de la personnalité des lois, qui attribuait à chacun le droit d'être jugé selon la loi de son pays, la législation romaine sur- vécut à la conquête et conserva son autorité parmi les Gallo-Ro- mains. Tandis que les barbares étaient régis par les coutumes qu'ils avaient apportées avec eux de Germanie, les vaincus conti- nuaient à appliquer dans leurs transactions les règles de la loi romaine. Partout reviennent ces expressions caractéristiques : sic pracépit lex romana, partout on constate l'influence du Code Théodosien sur la vente, la donation, le testament, les successions. Mais c'est surtout en ce qui concerne la publicité des donations qu'on trouve des preuves irrécusables de la persistance du droit romain dans les Gaules, après l'invasion des barbares. Les actes législatifs de l'époque, les formules et les chartes permettent d'af- firmer que, du vi e siècle jusqu'aux environs du xi e siècle, la forma- lité de l'insinuation resta en vigueur dans une notable partie de notre pays. On voit, tout d'abord, l'insinuation prescrite par les Codes que les rois barbares firent rédiger pour leurs sujets gallo-romains. Le Papien bourguignon ou Lex romana Burgundionum , dont la publication se place entre l'an 502 et l'an 516, date de la mort du roi Gondebaud , mentionne expressément l'usage de gesta et prescrit l'insinuation pour les donations supérieures à z oo solidi (i). La loi romaine des Wisigoths, ou Breviarium, qui `(4) « Sciendum donationes, tara aviaticas quam nuptiales, geslorum alle- 46  HISTORIQUE futromul uée en 5o6 par Marie II et dont l'autorité se maintint p  ^  p ju squ'au vII e siècle, est encore plus explicite. Tout est romain dans ce texte. On y retrouve textuellement reproduit l'édit de 323 sur l'insinuation. li en résulte que, dans la partie de la Gaule soumise à la domination des `Visigoths, les donations et les tes- taments devaient être insinués, conformément aux règles du Code de Théodose, devant les magistrats municipaux, décurions ou défenseurs de la cité (i). Comme dans le droit romain du Iv e siè- cle, la formalité n'était obligatoire que pour les donations ; mais on y avait fréquemment recours pour le mandat, la vente et, plus encore, polar le testament, afin d'en assurer la preuve authentique. Les recueils de formules de l'époque franke corroborent le té- moignage des actes législatifs, en nous faisant assister à la mise en action de la formalité de l'insinuation. Il est vrai que ces sour- ces ne doivent être consultées pour l'histoire du droit qu'avec discernement, car, suivant la remarque de Savigny « Telle for- mule répétée dans les recueils ne prouve pas la conservation des principes qu'elle exprime ; souvent, c'est une lettre morte dont le sens est perdu depuis des siècles et que l'on applique d'une manière ridicule (2) ), Mais, si ces monuments de la pratique ne peuvent, par eux-mêmes, autoriser aine affirmation absolue, quant à la sur- vivance de l'insinuation dans la période qui nous occupe, ils ne sont pas sans prêter un sérieux appui aux inductions tirées des textes législatifs du temps. A ce point de vue, on puisera d'utiles ens'ei gnements dans les recueils de Sirnrond et de Marculfe, ainsi c h ue dans les formules Angevines. Un grand nombre de ces for- mules, consignées sous les numéros 259 à 267 ciii recueil de M. de Rozière nous montrent que les l'ormes de l'insinuation furent, du vi e au IX e si è cle, ce qu'elles avaient été; avant la con- guète franke (3) . Enfin, les chartes et les cartulaires qui nous sont parvenus de ces temps reculés complètent la démonstration. La plus ancienne de ces pièces est une charte de 615. C'est un testament de Ber- tram, évêque du Mans, dans lequel il est dit expressément que l'in- sinuation de cet acte aura lieu dans les gesta nzuniei p alia, afin I qatione solemni &mandas, prater illas qu intra ducentorum solidorum . ' Lex Romance, ta. XXII, L. 3. (I) Lex romana Wis., L. I, lit : ,e1s 1 X;  lerp (2) Geschichle des Romischen s im Mittelalter, traduction Guenoux; ch. vr in fine. (3) V. de Rozi ;re, Recueil général des formules, I, p. 315 á. 323. CONQUÉTE FRANQUE  47 d'en assurer la conservation : « gestis municipalibus secundum legemfaciat alligari, quo semper fcrmi ter perduret (i). » On retrouve la même mention des gesta dans le testament fait en 645, par un autre évêque du 1\ians, Hadoindus (2), et dans la donation faite en 667, à Orléans, par Leoclebode, abbé de Saint-Aignan. Le testament de Widrad, abbé de Flavigny, rédigé à Semur en 7 2 i , n'est pas moins significatif : 'Wiclraci ordonne que son testament soit ouvert et inscrit « in gestis reipublicœ inunlclpallbus lis » et déposé ensuite clans les archives de la basilique (3) . Enfin, la célèbre donation de biens-fonds faite, en 8o4, par Harvicii d'Angers à l'abbaye de Prtun, nous fait connaître, .l usqu'aux moin- dres détails, la procédure que comportait au ix e siècle la formalité de l'insinuation. On voit clans ce document que, pour réaliser les intentions généreuses d'Harvich, quatre actes furent passés le même jour : d'abord l'acte de donation, portant que l'insinuation. aurait lieu en présence de la curie ; en second lieu, l'acte de tra- dition des immeubles au moyen d'une clause de rétention d'usu- fruit par le donateur « per constitutum possessori uni >> . Le troisième acte est le mandat donné à un tiers de requérir l'insi- nuation. Le quatrième acte est l'insinuation min te, et cette fornia-- lité s'accomplit avec le cérémonial réglé par la loi romaine et con- servé par les formules : comparution du mandataire devant, le magistrats municipaux, dialogue entre le requérant et le defensor, Y puis rédaction du procès-verbal signé de ce mime défenseur e'r, des curiales (4). Il est toutefois à remarquer qu'un nouveau per- sonnage, le comte Nononus, assisté de deux centeniers, i n terv ïent dans cette solennité, pour apposer sa signature sur le procès-verbal, avant celle du defensor , qui prend, lui-même, le titre de vice- dornus. Le rôle jouépar le comte et levicedomus, en matière d'in- sinuation, porte à penser que les formes vieillies du droit romain enveloppaient des institutions nouvelles et que ces expressions de defensor, de curiales et de gesta municipalia, employées si fré- quemment par les rédacteurs des chartes du vici e et du ix e siècle, avaient, dès cette époque, dévié sensiblement de leur signification originelle. A partir de la période féodale, les traces de l'insinuation devien- (1) Diplomata, chartæ, édit. Pardessus, I. p. 215. Di i. chavtæ édit. Pardessus, II, p. 71. (3) Mabi l lon, Acta sanct. ord. S. Benedacti. Paris, 1672, III, p. 683 et 684. 4) V. Savigny, op. cit., I § 96, 97 a 101 ; -- Martene, Velerum scriploruni amplasaima cvllectio, I, p. 54 et 59. 48  HISTORIQUE ent de plus en lus rares. Ce mode de publicité perd chaque jour n  p  p du terrain devant le progrès des modes de transfert propres au régime sei g neurial. D'un autre côté, les évêques et les abbés, au ,  b ro r t de qui se réalisent le plus grand nombre des donations, ont p  q b généralement obtenu l'autorisation de suppléer à cette formalité par des publications faites à la porte de l'église ou du monastère, enrésence de l'assemblée des fidèles. Par là s'explique le discré- P dit dans lequel l'insinuation paraît être tombée aux environs du m e siècle. Ce n'est guère que vers la fin du XII e siècle, après un interrègne d'un siècle et demi, qu'on voit renaître avecle droit ro- main, dans les pays de droit écrit, la formalité de l'insinuation. Ainsi que nous l'avons déjà fait remarquer, l'usage d'insinuer les actes de donation n'était en vigueur que chez les sujets gallo- romains des rois barbares. Les Franks pratiquaient aussi la pu- blicité des transferts, mais cette publicité, issue des coutumes ger- maniques, différait sensiblement de l'insinuation, par le fond comme par la forme. Elle était tout d'abord beaucoup plus large, car elle comprenait indistinctement les transmissions à titre gra- tuit et les transferts à titre onéreux. D'un autre côté, le mode de publicité adopté par les barbares, étranger à toute idée de protec- tion des tiers et de crédit, nous reporte, par son cérémonial archaï- que, à cette période lointaine ou la propriété foncière individuelle, subordonnée au droit éminent de la communauté, ne pouvait se transférer qn'a vec le consentement du village ou de la tribu, dans l'assemblée du peuple. C'était un principe commun à toutes les tribus germaniques d'exiger,pour la réalisation des transferts de la propriété foncière, la comparution du cédant et du cessionnaire devant le th i ng ou tri- bunal populaire chi district. Ce tribunal, tel qu'il nous apparaît dans la loi Salique, se composait de tous les hommes libres ou rachrmbourgs vivant clans la circonscription de la centaine. L'assemblée se réunissait in mallo, c'est-à-dire dans un em la- ment approprié à cette fin, sous la  p présidence de son chef électif, le thunginus ou thingman. L'autorité royale était représentée, dans cette cour de centaine, par le comte  P P  ointe (^ra^>, administrateur du pagas, et par les trois sace l^ arons, o ff i cie rs s éci u  ui er- cevaient les amendes attribuées au fisc royal spéciaux s qui p Zog al (I). Telle était la co mposition du tribunalo p ula^ p 1  n e devant lequel {1) V. Lex Salica, tit. 46, De A dfathamire; -- Lu; Ri R . , 60, art. 1. CONQUE TE FRANQUE  49 s'accomplissait, chez les Franks, la transmission de laro riété immobilière. Le cérémonial de cet  P p acte était des plus solennels. Les parties se présentent au mâl, où les hommes libres de la cen- taine sont assemblés. Après avoir, sur l'interpellation du thing- man,'affirmé à haute voix son intention de transférer sa propriété, l'aliénateur remet à l'acquéreur un fétu de paille ou de bois, pour p figurer la tradition de l'immeuble. C'est la tradition par le fétu qui est mentionnée dans les lois Salique et Ripuaire et on pourrait rattacher à cet usage emblématique la locution « rompre le fetu )) autrefois employée dans le sens de renonciation et (le désistement. Mais ce n'était pas le seul mode de tradition symbolique en vigueur chez les peuples de race germanique. On y suppléait fréquemment par la remise à l'acquéreur d'un bâton, d'un rameau, d'une mot• de terre, ou même par un simple geste (1). La loi exigeait, '^ail leurs, en outre de ce cérémonial, une mise en possession mati' a rielle, effectuée devant témoins. Ainsi, d'après la loi. Salique, le donataire doit entrer dans la maison qui lui a été donnée et y rece- voir trois hôtes avec lesquels il mangera au même pot. Plus expres- sif encore était le procédé imaginé par les Ripuaires et le g s Bava- rois : chez ces peuples, l'acquéreur amenait avec lui, sur le lieu où la mise en possession et le payement du prix devinent s'effec- tuer, un certain nombre d'enfants auxquels il tirait les ors ill pour fixer leur souvenir (2), Le transfert de la propriété foncière constituait dune chez les Franks, comme chez tous les autres peuples de la famille germa- nique, un acte essentiellement public, accompli solennellement, en présence des hommes libres du district, réunis en cour de justice. Quel était le but de cette publicité rudimentaire? Avait-elle pour objet de garantir la stabilité des acquisitions et de prévenir la fraude ? Nous ne le croyons pas. Sans doute, la comparution des parties devant les juges populaires et les officiers du roi, les décla- rations qu'elles échangeaient publiquement, les symboles em- ployés pour opérer la tradition, tout ce cérémonial puéril et gros- sier où se complaît l'ancien droit germanique • était de nature à assurer la preuve authentique" de l'aliénation et à protéger le cessionnaire contre les contestations ultérieures. Mais il ne (I) D. Calmet, Histoire de Lorr., I, p. 524 ; — Ducan e, III, charte 1394; g -- Lex Sálica, t. IV ; — Marculfe, I, 13; — de Saint-Gall, II, 183. (2) « Et sic, eis prœsentibus, pretium tradat et possessionem accipiat, et unicuique de parvulis, alapas donet et torqueat auriculas, ut et in post-• modum testimonium probeant. » 4 5o  HISTORIQUE semble pas que cette considération puisse, à elle seule, expliquer le formalisme (les transferts réalisés in mallo. A notre avis, cette publicité avait, du moins originairement, une tout autre destination. Il est, aujour(l'llui avéré(I)que les Germains ne sont arrivés que tardivement A la propriété foncière individuelle. A une époque pleinement historique, au temps (le César et de Tacite (2), ces peuples pratiquaient encore le collectivisme agraire. Parmi les Franks saliens, lors (le leur établissement (fans la Gaule, la pro- priété privée était certainement en voie de formation, mais cette évolution 11e s'accomplit pas en un jour. Longtemps après la con- , quête, les coutumes barbares révèlent l'existence d'une période de transition pendant laquelle la propriété individuelle resta subor- donnée, à bien des égards, rds, au droit éminent du groupe local. C'est ainsi qu on volt jusqu'au vi e siècle, sur certains points du tcrr toise occupé par les f Tanks, les voisins primer, clans les succe sions, les membres clé 1a famille (3). C'est ainsi encore que dans I cas  unMranzervient. en vortt d'un titre régulier de vente ou c (1 omI t lt il, s . a'taa bli r dans S x.111 village, il suffit, pour provoquer s eXpallsiora, 4 1 a_l'aln ( a les Ub taa ^ nts tla.l y irus ou de la ailla forme opp d.(-,aiit la coup <_la° centaine (4). Ces droits de retrait ou d'o positib_ }ii. ét,al^li dans l'intérêt  groupe villageois, prouvent que A r  9 coi^^.^muna _a. I^ Qa_ p s encore complètement abdiqué son ancien suprématie et qu'elle a retenu. pour le moins, tin droit de contr sur les tevres lyro p1 fiées comprises dans son territoire. Lirrlit de la sorte par le droit éminent de la collectivité villageoise, propri , :le fonciere individuelle ne peut, se transmettre à autrui sas l'autorisation de tons. Et c'est très probablement pour mettre 1 cool m . una ► ,técii defl). e ai ► .°e d at cord e r Ou de refuser soli co nsentement que l'an.cieii et le nouveau possesseur comparaissent in mollo (lovant_ la cour (fie cuntatirae qui est, en rllt'rlle temps qu'un tribu- nal, l'assemblée populaire du district. Tel était, selon nous, le but prédominant des formes de transfert usitées chez les Vranks, clans la période comprise entre l'invasion et l'avéneruent de la dynastie Carolingienne. (1) Mauser, Geschiclrle der Mark enver fassung in Deutschland; -- Heu -r_in s, Ueber die ag r arisclre Verfassunq der alleu deutschen nach Tacilus und Cæsar; --- de Laveleye, De la prop r iété et de ses formes primitives; --- Vi otlet, Précis de l'histoire du droit français, p. 172. (2a César. Com., VI, 22; — Tacite, Gernz., XVI et XXVI. (3) Cette coutume fut abrogée par Chilpéric E r . (Viollet, op. cit., p: 702.) (4) Lex sal icce tit. Ei et 14, § 4, FÉODALITÉ  51 La cour de centaine tenait, trois fois par an, ses assises géné- rales ou P laci ta, dans chaque district (i) . En dehors de ces assem- blées solennelles, les racliimbour s étaient fréquemment convo- qués, individuellement, sous peine d'amende, <à des assemblées spé- ciales. Il paraît que cet état de choses donna lieu à des abus. Le comte, qui avait fini par substituer son autorité à celle du prési- dent populaire ou thingman , convoquait les hommes libres, arbi- trairement et plus souvent que de raison, escomptant peut-être le produit des amendes à exiger des non-comparants. Pour remédier à ces inconvénients , les rois Fraiiks de l'époque Carolingienne remplacèrent les rachimbourgs par un collège permanent de sca- bini choisis parmi les hommes libres de la centaine u) , ), Sept de ces scabini devaient assister, comme juges, à cha( l _ uee plaid p arti- culier, et le reste ales hommes l i l )res seulement a uv -ois a ssern — blées générales. L'institution des cours de centaine d één era rl'^: lors insensiblement. Le comte, qui n'était dans les premiers temps qu'un fonctionnaire ro y al, tenant de l']ta.t sa mission de rendre la justice, s'affranchit de l'autorité du souverain et convertit en une cour seigneuriale ce qui subsistait, de l'ancien t ;hunal popu- laire. Désormais, le seigneur .1': odal absorbe et exerce à son profit tous les droits de police et de juridiction qui a.pp. _ ienaient aut r e- fois à la collectivité du district.. Les hommes libres sont devenus es francs tenanciers 'et la solennité traditionnelle des transferts in mallo a fait place à la cérémonie de l'investiture féodale, 2. - L'investiture féo(lale et l'ertsaisinem eîiL Le régime foncier de la féodalité présente un aspect juridique bien dif f érent de celui des époques précédentes. Ce qui le carac- térise c'est l'idée de souveraineté associée à la possession d'une portion du territoire. Le seigneur féodal a pris, en quelque sorte, la place laissée. vacante par la disparition de la communauté des hommes libres; il exerce, en son nom propre, un droit de suze- raineté sur les terres des vassaux et des censitaires qui se sont recommandés à lui et dont il est le protecteur et le chef. En dehors de l'alleu, héritage libre qui « ne doit rien au roi ni à per- (1) Grimm, I, p. 805, 29 ; ---Platon, Le droit de propriété dans la société franque. Paris, 1890, P. 157, (2) Les scabini de l'époque carolingienne, qu'il ne faut pas confondre avec les échevins féodaux, étaient élus par les envoyés dii roi (missi dos minzci); le comte çt l'assemblée de la centaine. MSTORIQUE sonne qui vive (i) », il n'existe pas de propriété foncière, au sens j uridique du mot; il n'y a que des tenures, les unes â charge de foi et hommage, qui sont les fiefs (2) ; les autres, grevées de rede- vances, e- vances, qui ferment le groupe des tenures roturières et dont le type est la censive. Quelle qu'en soit la nature, nobles ou serviles, toutes les tenures féodales ont ce trait commun de ne pouvoir chan g er de mains qu'avec l'assentiment du seigneur qui les a dans sa mouvance. Qu'il s'agisse d'une transmission à cause de mort ou d'un transfert entre vifs, le nouveau possesseur ne succède aux droits et aux obligations du cédant qu'à la condition de se faire agréer préalablement par le suzerain. En matière de mutations de fiefs, le consentement du seigneur dominant avait son expression dans l'investiture conférée au nou- veau vassal. Les parties devaient comparaître devant le seigneur, au chef-lieu du fief, à l'audience de sa cour de justice. Nu-tête, sans épée ni éperons, le vassal mettait un genou en terre, et por- tait la foi et hommage, ce qui doit s'entendre d'un serment de fidélité, accompagné des marques de soumission et de respect pres- Hi es 1) l la coutume () t1 _ réglées par l'usage. Bouteiller a décrit tout kng cette c ÿ :T:rnoiiie dans ce passage de la « Somme rurale » : (í t_' °_t FrIor " u `:n a j Coin.dre ses deux mains en nom d'humilité, et plettrc .s  mains de son seigneur en signe que tout lui voue, et promet foy et le seigneur ainsi le reçoit et aussi luy promet à garder roy "et l.oya it. ; et doit l'homme élire ces paroles : Sire, j e viens à vostre ho g ag te et en vostre foy, et deviens vostre homme de bouche et (le mains, et vous jure et promets foy et loyauté e ivers et contre tous (3). » L'hommage reçu, le seigneur baisait le vassal, s'il estait noble, et lui donnait l'investiture du fief. La plupart des symboles que nous avons énumérés en par- lant de l'antique tradition in mallo , le bâton, le fétu, la motte de terre , accompagnaient l'investiture féodale. L'em- blerne le plus habituel était le bâton que le seigneurrenait p de la main du cédant et mettait dans celle de l'acquéreur. Le bef- froi, la cloche, l'encrier , la mitre trouvaient naturellement leur place dans les investitures ecclésiastiques. C'est aussiarmi les p (1) Martial et J. Delpit, Notice d'un manuscrit de la bibliothèque de Wal- fenbutlel, p. 40 à 51. (2) Le fief est la « concession faite à quelqu'un d'un héritage pour être t. tenu et possédé à la charge de foi et hommage ». (Pothier, Traité des fiefs, I, p. 2.) (3) Somme rurale, liv. I, lit. 81. 52 FÉOD^.LIT^ gens d'église que nous rencontrons, comme signes de la tradition féodale, les ciseaux et l'anneau d'or (i). N'oublionsas que l'in vestiture n'était pas une tradition de propriétó,  p q p  pl oprlétt^, mais un renouvel- lement du pacte féodal, attributif de juridiction et de souveraineté au profit du nouveau vassal. Aussi voit-on apparaître, de loin en loin, dans l'investiture des fiefs les plus importants, les symboles de la puissance et du commandement, la couronne, le chapeau, l'épée, la lance et l'étendard (2). Les mutations de fonds censuels étaient, comme celles des fiefs, subordonnées à l'agrément du seigneur qui avait la directe. Mais, comme le censitaire ne participait en rien aux droits honorifiques attachés à l'héritage, le nouveau possesseur n'avait pas à porter la foi et hommage, ni, par conséquent, à demander l' nvestitu re au seigneur foncier ; il devait., seulement, se faire ensaisiner. La saisine ou ensaisineraient était, suivant la définition die Potlaier, « l'acte par lequel le seigneur déclarait soleiim'lhmient mets, e 1^^ censitaire en possession de l'héritage tenu à cens die lui (3) Voici en quels ternies le Grand Coutumier parle ct(.a cette forma- lité, décisive au point de vue de la transmissi,n des r fie , à cens: « au justicier foncier appartient recevoir le.. dessai4nes et l pll_f les saisines des héritages vendus et achetés qui -out Je sou fonds, et de sa censive... Le seigneur doit bailler la saisine ie .i_' cliet u s et dire : Je vous mets en saisine de tel hér i ta:  saur - etc Et si le seigneur est refusant de recevoir ledit z-u lwt .0 f' eu s isi^l', l'acheteur le doit faire a j ourner devant, le juge 1 )y  (4). >,F En réalité, ce n'était pas entre les mains du seigneur  que se faisait la dessaisine des fonds censuels, niais ddevant, la cour seigneuriale, la « `curia. domini », des provinces de l'Ouest et du Midi (5), les tribunaux d'échevins de la région du Nord. A l'Est, à mesure qu'on se rapproche de l'Allemagne, on voit intervenir, en matière d'ensaisinement, une cour foncière qui n'a plus un caractère exclusivement seigneurial et où le droit de la comm it- naùté des tenanciers semble s'affirmer parallèlement à celui du (1) r En 1249, Jean, frère d'Anselle, chevalier, sire de Tournon, fit hom- mage à son évéque, qui voulut l'investir par le bâton ou le fétu, selon l'u- sage. Jean refusa c e tte investiture, disant qu'il ne pouvait accepter une autre investiture que celle par l'anneau d'or. » (Ducange, IlI, p. 1528.) (2) Otto Freys. (Othon de Frisingue), De gest. 1<'rid., I, c. 5.  ^^ . — (3) oeuvres posthumes, Traité des cens. Orleans, 1776, II, p. 335 , aussi Sentences du Parloir aux bourgeois, 11 janvier 1300, p. 158 et 463. (4) Grand Coutumier, L. IV, ch. 2, p. 644, et ch. 23. (5) Coutume de Bergerac, § 66. V. G. Platon, Le droit de propriété dans la société franque, p. 261. 53 HISTORIQÚE 5 sei g neur : nous voulons parler du di n gliol, connu aussi son, les noms de plaid général et franches-vérités . La ratification du dinghof était non moins nécessaire que le consentement du seigneur, pour l'aliénation de la tenure ou coulonge : « Tous les 1 s . vont lit-on dans la charte de la Poutroie, soit conta rats qui se pas _ ei  , vente, eschang e, héritage ou autrement, des biens de menantie et condition du dinghO,', doivent être insérés dans le prothocol et approuvés, confirmés et ratifiés par le din hOf (i ). » Comme on le voit, l'ensaisinement, de même que l'investiture, constituait un acte essentiellement public et solennel. Il ne fau- drait pas, toutefois, se hâter d'affirmer que ces formalités avaient pour destination première (le conférer aux tiers la garantie de la publicité des transmissions. Loin de lit, on peut tenir pour cer- tain qu'au commencement de la féodalité cet intérêt des tiers n'en- trait pour rien dans le but (lu formalisme des transferts. C'est qu'en effet l'investiture découlait des principes .mêmes du pacte féodal. Originairement, le droit du vassal prenait fin avec sa vie et ne pouvait renaître qu'au moyen de conventions nouvelles. C'est ex- pressément e zo tl uven _ i r de ce caractère viager du fief primitif que s'Ltabiit l'rs^x e (1'e\i ger l'investiture c chaque mutation de sei- gneur Ou (1 ter 1 L i. i er. A_ proprement parler, l'investiture s'ana- 1 ,ait en bile i°ecor ana ifli Lion n :oivelle du vassal à son suzerain, c'était la marque, dkt cti e du droit éminent, du seigneur. Étant do 4- n(e cette i'^ P ' n e . d ' e f v. es tif uî . e i l serait contradictoire de pr ^ tCcadc 4 c- n cette for? ¢ élit ^ _ it étc irnagince dans l'intérêt des tier°s,. La vér „', e-t que da i i les pre amier:s temps, la solennité de f] E ^  r  ^ vy y  e ^-  -•y ^, y ^ * r ^ 6 1c ensaisinement ne g;rofitait, qu'au . seigneur,, dont elle confirmait le droit de suz, raineté sur le fief serviai t et dont elle augmentait les profits, en donn _ an _ t ouverture aux droits de mutation de quiet et requint ou lods et ventes O. Mais il en a été de l'in v estiture comme de toutes les institutions juridiques : le but d e cette formalité a varié avec le tem s . Intro- duite dans l'intérêt exclusif du seign ,  P eur, elle f nit par être utilisée au point de vue de la garantie des tiers. A la longue, on s'a er ut  a  P ^ que 1 en saisinement arrivait, par son organisation même à avertir les intéressés des diminutions survenues dans la for  - sesseurs de fiefs ou d  tune desos p e censives. Chaque seigneurie constituant, (I) G. Platon, op, cit., p. 1 ,g, -_ La Poutroie est au j ourd'hui un chef-lieu de canton de l ' arr ondissement de Colmar. (2) Le quiet et requint était le droit des mutations entre vifs de fiefs' pour les transnnissions de fonds censuels, le droit s'a elait l s t v ntes.  pp  o^ e e 54 ri:oDALITÉ pour ainsi dire, un petit état autonome et presque sans rela- tions avec les seigneuries voisines, les tiers ne pouvaient guère ignorer l'existence des mutations réalisées au chef-lieu du comté, en présence des officiers de la cour seigneuriale ou des éche- vins, avec toutes les solennités d'usage en pareille matière. C'est ainsi que l'idée de publicité, d'abord reléguée au second plan, finit par grandir jusqu'au moment où elle s'affirme victorieuse et efface toute autre considération. Dès le mu e siècle, cette évolution s'annonce dans l'usage, qui s'établit à cette époque, de relater les investitures sur les registres tenus aux greffes des cours féodales. Du Moulin nous parle, en termes très positifs, du reg'istre ou c t r- tulaire affecté à la transcription des investitures (1 ) . _ On sait, a lt re part, que, dans les provinces de l' E st, aucune mutation k_ fonds à cens n'était valable qua la condition d'avoir étR f ^^ ._ < a blement approuvée par le din ghof et insérée dans le 55 Rz, col (2) ». Les textes législatifs de l'époque concordent, sur ce p(_)i n avec le témoignage des chartes et dos auteurs. Ainsi, la Cuir( 0. ue de Cambrai avant admis la validité des aliénations foncières '.a ne: sans le concours des échevins, l'empereur Rud1.3lphe ord3ini a ,, - ,a22 un édit de juin 1284 , le retour à la forinalité' de  +si? e;a, .'n « en vue de prévenir la fraude et de sa rave g» rdeed  droit en n (3) ». Citons encore le placard de C ittries-M e ut . d  +.:s  ° s 1538, et celui de Philippe II, du G décel Iwo ÿ ;=,8t ,out .1,' á` d'aliéner ou d'engager aucun héritage sans L s  n tissement », parce qu'il est nécessaire (t de pre: ^ \' ir ie fr c^^i:' 7 et le stellionat ». Ces déclarations nous montrent .mien que, d oves et déjà, les solennités de l'investiture et de 1 ensaisinement sont appe- lées à jouer un rôle complètement différent de celui c l in leur était assigné à l'origine. Ce qu'on leur demandera désormais, ce n'est porte P pas tant de proclamer le droit du suzerain et de renouer le lien féo-- dal, que de procurer aux tiers les garanties que lia p u blici té ap- orte avec elle. Prévenir les fraudes inhérentes à la clandestinité, fermer la porte au stellionat, tel sera de phis en plus l'objectif de la publicité des transferts immobiliers. Du j our où elle sera en- trée dans cette nouvelle phase de son évolution juridique, la publi- (1) « Et solebant Qum investiture publiée fieri, vel apud acta in proto- rio judicis, vel in loco dominants, in lib'o vel cartophylacio ad l toc des- tinato, conscribebantur investiture: et sic inerat quwd nn 31.)  publi- catio. » (Molinœeus, Comm. in. cons. Paris, § 1, glose I,  ) (2) V. supra, p. 54. (3) « Volentes malitiis obviare et jus suum culque salvum. fore. 56  HISTORIQUE cité, élargissant le cercle de son application, embrasserá, non seu- lement les mutations de fiefs et de fonds censuels, mais encore celles des alleux, ces biens privilégiés qui sont en dehors de la hiérarchie féodale et qui, suivant l'orgueilleuse expression des anciennes chartes, ne relèvent que « de Dieu et du soleil (I) ». Toutefois, cette heureuse transformation du but et des effets de I'ensaisinement ne fut pas un fait général. Pour des raisons qui seront expliquées plus loin, la publicité des transferts tomba en désuétude dans la plupart des coutumes; elle ne se maintint et ne s'organisa, comme mesure protectrice de l'intérêt des tiers, qu'en Belgique et au nord de la France, dans ces provinces de nantisse- ment où la vie commerciale était le plus intense et où, de bonne heure, s'était fait sentir le besoin de garantir la sécurité des trans- actions qui servent de base au crédit. Les règles du nantissement coutumier sollicitent toute 'notre attention, d'abord parce qu'elles constituent un des chapitres les plus intéressants de l'histoire gé- nérale de la publicité et, en second lieu, parce que nous pouvons y surprendre sur le fait les influences nces diverses d'où est sorti le système françai s s de la E r'ans( _ c) En ce ( ni c n i concerne les alleux, l'ensaisinement ("tait donné par le J » Ji u  e_  r;  oyal  deL _ ,eiit E tif derc et a;ienare in manu preposíti. » s r-t + ^ .^^ 't ^.  E: la S,  129,  de t  E .  riz  ^1^.^^^ ^^,^r^.4 ^u;` ' im 7^er i.c  ^.  Archives d t irouXe 9  ^^ ^ . fia_ u, c ?. ^.;^-t., p. 363, — Beatimanoir Cout. de Beau-  j.^  1:4 ^^. r  r ^. r  1S  i CHAPITR E V LE NANTISSE M ENT ET L'APP ItOPItIANCE z . — Coutumes de nantissement. C'est sous le nom de nantissement que la publicité des aliéna- tions immobilières était mise en pratique au nord de la France, notamment dans les coutumes de Picardie, de Verrnando : .s, de Ponthieu, de Cambrésis, d'Amiens, de Péronne, de Reims, de Chaulnv, de Valois, de Boulonnais et en Belgique. Par cette expres_, lion générique on désignait l'ensemble des solennités requises pour la perfection des transferts de la propriété foncière et des droits réels immobiliers. De même que la saisine féodale d'ot = il tirait son origine, le nantissement nous apparaît sous l'aspect d'une mise en possession judiciaire, opérée, dans l'auditoire mène du tribui foncier, par les officiers de la justice seigneuriale. lette formalité s'analyse en deux actes distincts et successifs  dévest o p itance, par lequel l'aliénateur résigne fictivement sa propriété entre les mains du juge foncier, et le vest ou adlzérita/Lce, par lequel la justice investit l'acquéreur. Telle est la règle très claire- ment formulée par la coutume de Vermandois : « Pour acquérir droit de seigneurie et propriété en aucun héritage, est requis que le vendeur se dévête ès-mains de la justice foncière sous laquelle est ledit héritage acquis au profit de l'acheteur, et qu'icelui acheteur en soit vestu et saisi de fait : et se fait communément ladite vesture par tradition d'un petit bâton ou hachette (1) . Le nantissement était donc, d'après la définition même de la coutume, un acte de juridiction gracieuse. L'ancien et le nouveau possesseur devaient comparaître, en personne ou par procureur spécialement fondé, devant la cour féodale composée du bailli et des hommes de fief, ou devant le tribunal des échevins, suivant que l'alié- (1) Coutume de Vermandois, art. 126. 58 '  HISTORIQUE nation avait pour objet un bien féodal ou une tenure roturière. En ce qui concerne les mutations d'alleux, le nantissement ne pouvait être demandé qu'aux juges royaux de la situation de l'immeuble. Préalablement à la formalité du vest et du dévest, les contractants étaient tenus de produire le titre de la transmission, établi en la forme authentique, ou reconnu en justice, si c'était un acte sous privé. privé. En outre, pour « éviter les surprises et donner à ^ ceux qui contractent avec quelqu'un le iiioyen de connaître ses facultés et de savoir quels biens sont sortis de son patrimoine (I) », la coutume exigeait des comparants une déclaration détaillée fai- sant cotlnaitre la nature, la situation, la contenance et les limites de chacun des héritages compris dans l'aliénation. Lorsqu'il avait été satisfait t toutes ces prescriptions, le juge foncier procédait à la cérémonie élu vest et devest. Mais, quelque décisive qu'elle fût art point de vira del'efficacité du transfert, la solennité de la vestiire était impuissante, par elle-même, à conférer à l'acquéreur le béné- fice élu nantissement : il fallait, de plus, que le procès-verbal de l'opération fût inséré dans les registres du greffe de la justice fon- cirre.  Pnregistrcinout t'était ordonné par plusieurs édits et arrêts de règlement,, a. peine de nullité ç2) . Notons que les registres des nantissements etei ent pul dlics : les greffiers devaient les communi- quer et en délivrer des e traits « à qui jurerait en avoir besoin (3)». LeS  malii':2s Iu nantissement ét. d ient obligatoirespour tout acte ti anslati.F de propriété fonciè:. e ou constitutif de droits réels immo- biliecs : Personne, porte la coutume de Hainaut, ne pourra vendre, changer, donner charge, bailler à rente, ni en autre ma- nière rW(i ter ses fiefs, que par désbéritance par devant les sei- gilems ou baillis et hommes de fief dont ils seront tenus (4) . » On trouve la même disposition dans les coutumes de Liège, d'Ar- tois, de Vermandois, de Cambrésis, d'Amiens, de Péronne, de Boulonnais, de Reims et de Chaulny. Toutefois, l'application du principe était plus ou moins étendue, suivant les p rovinces. On 1 s accordait unanimement à exiger les œuvres de loi pour les trans- ferts à titre de « don, achat, échange » et autres modes ' échange  t autt c.s modes d'aliénation- volontaire. Mais, relativement aux transmissions à cause de mort (1) Merlin, R p. de juri,spr., v o Devoirs. de loi, § J p.J'I (2) Placard de Philippe II, du 16 décembre 1586;  &dit perpétuel des archiducs Albert et Isabelle, du 12 juillet 1611 ;  Arrêt du Parlement de Paris, du 29 novembre 1599. (3) Ordonnance de Philippe Il,du 10 janvier 1592. (4) Ifainr y ut, chap. 9*, art 1. NANTISSEMENT  59 et aux partages . , les coutumes n'avaient rien d'uniforme. Ainsi, tandis que, d'après la règle généralement, alement, adoptée, les immeubles, .transférés par le défunt à son héritier légitime échappaient à la né- cessité du nantissement, les coutumes de Valenciennes et de Mons exigeaient cette formalité pour les successions collatérales (i). Même divergence au sujet des dévolutions testamentaires. Alors que, d'après la jurisprudence du Parlement de Paris et de la cou- tume de Reims, la propriété des immeubles légués passait direc-- ,tement de la tête du défunt sur celle du légataire, sans le secours du nantissement, la coutume de Douai disposait, en sens inverse (2) « Auparavant qu'un testament puisse sortir effet, et qu'autrui en puisse profiter, ou en vertu cl'ice.lui acquérir aucun droit ès biens et héritages du testateur, situés en ladite ville et échevinage de Douai, il convient et est nécessairement requis que, par devant: échevins, tel testament soit j uré, empris et promis entretenir par les exécuteurs, veuves, héritiers ou légataires universels du testa- teur. » Il est évident, dirons-nous avec Merlin, « c l ul'un légatair e n'a, dans cette coutume, la propriété de la cho s e léguée qu'après la réalisation du testament, car le nantissement s'opère, à Douai, par la seule reconnaissance judiciaire de l'acte que l'on veut réa- liser (3) ». Enfin, la doctrine des coutumes n'était pas moins div i - sée en ce qui concerne le nantissement des part a ges on décidait communément que les oeuvres de loi ne pouvaient s'appjiqucc r'à ce contrat qui est déclaratif et non attributif', qui ne don c r cu de nouveau à aucun des copartageants et ne fait q u déclarer les portions dont ils sont respectivement saisis par la io ; dès le mo- ment du décès. Cependant cette règle n'était pas acceptée pa p toutes les coutumes. Celle de Valenciennes portait que « les partages et divisions de biens entre cohéritiers, pour engendrer réalité, devront être reconnusar devant deux gens de la loi, dont lesdits biens P seront motivants (4) ». L'obligation de soumettre au nantissement les actes translatifs de propriété immobilière s'appuyait sur une sanction purement civile. Il était de principe que, jusqu'à L'accomplissement de la for- malité, l'acquéreur ne pouvait être considéré comme propriétaire : tout son droit se bornait à une action personnelle contre l'aliéna- (1) Cout. de Valenciennes, art. 447. (2) Ch. 2, art. 3. -- Conf. Cout. Artois, art. 74. (3) Rép. de jurisp., v° Nantissement, p. 79. (4) Art. 150. HISTORIQUE teur. Les coutumes de nantissement n'avaient qu'une voix sur ce point : « Sans appréhension par dessaisine et saisine, porte la cou- tume d'Artois, nul ne peut valablement... transmettre ne trans- porter héritage de son chef en autre personne (1). » Plus explicite encore est la coutume de la châtellenie de Lille : on y lit qu'une personne, ayant donné ou vendu ses maisons, fiefs ou héritages, est et demeure vraie héritière et propriétaire,jusqu'à ce qu'elle en soit déshéritée, ou que les donataires ou acheteurs y soient tenus ou décrétés par mise de fait ou autre appréhension judiciaire (2) ». De là cette remarquable conséquence, c'est que de deux acquéreurs d'un mucine immeuble, celui qui avait nanti le premier était pré- féré à l'autre, quoique son contrat fût postérieur en date. C'est ce que décidaient expressément les coutumes : « Si le vendeur, dé- clare celle de Vermandois, vendait de rechef son héritage à autre, auparavant le \ T est baillé audit premier acheteur, en ce cas le second acheteur serait fait seigneur de la chose ainsi vendue (3) . » Remarquons Blue, d'après la doctrine de du Moulin, le défaut de nantissement, n'empêchait pas l'acquéreur d'avoir, au regard du ec'dailt, la propriété de lia chose aliénée. C'est aussi le sentiment de Mo i'l: aa  < ()doive l'acgaiéreur, enseigne ce jurisconsulte, qui n'a ,•,aisine, ni po s sédé pendant le temps requis pour y suppléer, nid sit } 9 ° as .rtip e ee P i q _ iy riétai a r e du bien qu'il possède de fait, il ne (Io ! oui, è certains égards des effets d'une propriété vé- ri:ehl et I  i ,^. ^i 41ire, d _ o géoéi. al, due ses droits sont les mêmes, dans ? l otis iii. < as Er ' / n'y a pas Ja tiers intéressés, que s'il avait re l aopli  tari ualité du nantissement (4). » Ceci revient à dire que le 11 tnti:> z eiïieaat, tout comme la transcription de notre droit français, avait, pour principal effet de rendre opposable aux tiers le droit conféré à i'aequéreue par le contrat translatif. n'V avait, pas que les actes de transferts immobiliers qui fus- U sent assujettis à la solennité des devoirs de loi : la même exigence était imposée aux contrats hypothéc a i res. Il était de règle, dans la (1) Art. 71. (21 `fit. 10, art. 3. (3) Art. 28. — Toutefois, le second acquéreur n'avait la priorité qu'autant qu'il était de bonne foi; si, lors de son contrat, iljavait connaissance de l'a- liénation consentie au premier acheteur, il ne pouvait l'emporter sur celui- ci. (Desmasures, Observations, liv. III, tit. 10; —  n  1 Cu^,n^aux, Pratique du re- trait, p. 97.) On verra que cette disposition restrictive a été retenue par la loi belge de 1851. (4) Répert. de jurispr., v o Nantissement, 44, p. 70 et 7i. 60 NAN`TISSEMEÎVT généralité des coutumes, que l'hypothèque ne pouvait s'acquérir par une voie autre que celle du nantissement : le ' rang de l'hvpo- thèque était fixé par la date de son inscription dans les registres publics de la justice seigneuriale. Le principe de la publicité de l'hypothèque était sauvegardé, même dans les coutumes où la constitution de ce droit réel ne nécessitait pas la solennité du vest et dévest; ainsi, dans la châtellenie de Lille, où il était suppléé au nantissement proprement dit par l'apposition clu sceau du bailliage sur le titre hypothécaire, il était d'usage de relever les hypothèques « sur un registre du greffe, auquel chacun pouvait avoir recours pour la conservation du droit de toute 1}erso 1 one l r u i le fait pourrait toucher ». L'hypothèque n'était pas seulement pu- blique, elle avait encore un caractère, sans lequel la publicité de- vient illusoire, elle était spécialisée. L'acte de nantissement devait, à peine de nullité, restreindre l'effet de l'h y pothèque à un ou plu- sieurs immeubles, pris distinctement et isolément, individualises par leur contenance et l'indication de leurs limites (z) . D'autre part, le droit commun des provinces de nantissement n'admettait aucune hypothèque tacite « ni pour dot, ni pour donation en faveur de mariage, ni pour conventions matrimoniale s , ni pour don a rc préfix, ni pour reliquat de compte de tutelle `2) ». Lia coutunie de la châtellenie de Lille était formelle sur ce point : « Par la cou- tume générale, porte cette coutume, ne sont aneni es l vpothèq uíes tacites, sauf le privilège (lu prince (3). » Quant à 1`ttypoth qne ju- diciaire, elle était inconnue, sauf dans la Picardie et le Verman- dois, où les jugements emportaient Hypothèque, du jour de leur exécution, de plein droit et sans le secours du nantissement (4). Il n'est pas besoin de pénétrer plus avant dans l'économie des coutumes de nantissement pour mesurer le progrès réalisé , sous ce régime, par l'idée de la publicité des transferts. Cette publicité, qui n'avait, au début, d'autre fonction que d'attester la supréma- tie du. seigneur féodal, nous apparaît maintenant comme une me- sure de crédit dont la destination suprême est la garantie des tiers contre la fraude. Et il faut reconnaître que les dispositions orga- nisées à cette fin par la coutume répondaient, d'une façon suffisante, aux besoins de l'époque. En assujettissant à l'enregistrement public (1) Cout. d'Amiens, art. 137 ; - Cout. Cambrésis, tit. V. art. 11. (2) Maillart, sur la Coutume d'Artois, Lit. 2. 3) Tit. 22, art. 3. ) Edit de 1771, art. 30; -- Déclaration du 23 juin 1772; -- Coutume de Vermandois, art. 125. 62  HISTORIQUE tout acte de transfert immobilier, en adjoignant à la règle de la publicité celle de la spécialité du gage hypothécaire, et en décidant que l'acquéreur nanti le premier primerait ses adversaires, la ju- risprudence des pays de nantissement dégageait, pour la première fois, le principe qu'on entrevoit vaguement dans la pénombre des institutions priinitives et acheminait, la publicité vers le but qu'elle doit atteindre. A. la vérité, la sécurité conférée par le système des devoirs de loi n'était pals absolue, puisque le seul résultat du nan- tissement était d'assurer  l'acquéreur un rang de priorité, sans rien préjuger sur la valeur du titre de transfert, qui restait annu- lable Ou résoluble, après comme avant la. formalité. Mais il y au- rait ma nvaise ;°race à insister ici sur une critique à laquelle n'échap- pent pas, il s'en faut, tous les systèmes de publicité contemporains. Ce qu'il importe de noter, c'est que la pratique du nantissement a vait., tout au moins, le mérite de parer au danger le plus immédiat pour les tiers acquéreurs ou créanciers, en barrant la route au stel- lionat. C'était là un avantage très appréciable et que ne réalisent peut-être pas au même degré les législations de notre époque, mal- gré la supériorité relative de leur construction théorique. Il faut cro; e qu'eu d  t des imperfections de sa mise en ceuvz e, le nan- iss(ment e\-erçait, la plus heureuse influence sur le crédit et la nialc°l^.c cles it/Tai; . e, car, dans ses remontrances au sujet de l'édit royal d _ e. I l z, lefl parlement de Flandre déclarait que cette insti- tr ti an était. « le chef'-cl'ftuvre de la sagesse, le sceau, l'appui et la sis ^ et é de , ptopl ré$és, un droit fondamental dont l'usage avait pro- duit, dans tous les temps, d'inestimables effets et avait établi au- tant, de confiance que de .facilité dans les affaires ». Nous serions quelque peu en peine pour décerner les mêmes éloges au système de publicité de notre loi française du 23 mars I855, et il est pro- bable que, sur ce point, les partisans les plus irréductibles de l'or- ganisation actuelle imiteront notre prudente réserve. 2.  L'appropriance de Bretagne. En Bretagne, le système de l'appropriante assurait aux trans- ferts immobiliers une publicité encore plus étendueue celle du nantissement et, surtout, plus efficace au  q I  point de vue de la conso- lidation de la propriété. L'approprian t e mérite d'être étudiée de près, car sous les formes archaïques de cette institution nous arriverons à ressaisir les traits essentiels et typiques de l'un des a^ • E  :, APPROPRIANCE systèmes les plus renommés de notre génération. Lorsque sir Robert Torrens inau urait  q inaugurait, ,avec le succès que l'on sait, les pro- cédés du Real property Act, on rapportait volontiers l'idéere- P miére de la réforme aux antiques usages (les villes hanséatiques. Et il est de fait que cette conception fondamentale de l'Act Tor- rens, à savoir la délivrance d'un . titre de propriété inattaquable après enquête, publications et mise en demeure aux tiers de former o _> -)o- Il sition, est ce qui caractérise le régime foncier de la ville de Brême. Mais la très ancienne coutume de Bretagne, qui date du premier tiers du riv e siècle, pourrait, it juste titre, revendiquer la priorité de cette théorie, puisque l'appropriance, dont elle re' g leniente l'ap- plication , n'est autre chose que le moyen offert aux a cc a ère , l t ç d'assurer la stabilité absolue de leurs titres d'acquisition, I)ar une investiture judiciaire précédée de la plus large publicité. La coutume de Bretagne entendait par appropriancc oaa tal)f.po priement l'ensemble des formalités auxquelles les acquéreurs de biens-fonds et (le droits réels immobiliers avaient recours, pour s'assurer la propriété libre et irrévocable de l'objet : de leurs acqui- sitions. Une fois approprié, le nouveau possesseur r Y; a it un titre ale propriété à l'abri de toute discussion du côté des créa ua t ic rs l) v-po- thécaires et de la plupart des autres titulaires de . lsat's et l droits réels. L'al)propriement nécessitait 1'in.f.ea 'ut ft  1`a u t _)- rite judiciaire : c'était devant le juge de la si t t wa t; ( _ o al  e . 1); ^' ^ a:', á a 7 ',? l'acheteur devait se pourvoir pour obtenir la co)_ll raa i a t topa t1 3 oi titre. Mais comme cette investiture judiciaire, autrement énergique que celle des pays de nantissement, emportait extinction des droits réels en conflit avec celui de l'acquéreur et., par suite, pouvait causer aux tiers un préjudice irréparable, la coutume n'a ait rie«. négligé pour qu'un acte aussi grave ne fût pas accompli ta la légère. Avant de provoquer une déclaration d'appropriernent, l'acquéreur r devait se mettre en règle avec les nombreuses formalités prescrites en vue d'assurer la publicité du transfert et de permettre au.x tiers de faire valoir leurs prétentions en temps utile. Ces formalités pré- liminaires étaient au nombre de trois : l'insinuation élu contrat, la prise de possession de l'acquéreur et les publications ou bannies. L'acte initial de l'appropriement consistait dans l'insinuation du contrat translatif. Cet enregistrement, prescrit à peine de nullité de la procédure, ne pouvait être effectué qu'au greffe établi à cette fin, au siège de chaque juridiction royale. Le registre des insinuations et la table alphabétique des anciens et g 63 HISTORIQUE 61} nouveaux possesseurs, qui en constituait l'annexe, étaient publics. Aux termes d'un édit du mois d'août 1626, les greffiers devaient « exhiber ces registres à tous ceux qui le requerront » et en délivrer copie « aux acquéreurs, vendeurs et créditeurs qui le demandent, p et même des contrats insinués , étant payée la grosse iceux, à raison de 6 sous par feuille de papier ». L'insinuation donnait lieu, au profit du greffier, à la perception d'un salaire, gradué à raison de l'importance des actes présentés à la formalité : ce droit était de 20 sous pour les contrats au-dessous de 5o livres; de 32 sous à partir de 5o livres jusqu'à i oo ; de 48 sous, depuis I oo j usqu'à 3oo livres, et ainsi de suite, suivant une progression mo- dérée qui s'arrêtait au tarif (le 12 livres 16 sous pour les contrats au-dessus de 3.000 livres. En requérant l'insinuation, l'acquéreur était tenu d'élire domicile au siège de la juridiction « pour y rece- voir tous exploits d'opposition qui seraient faits à l'approprie- ment ». Il ne suffisait pas que l'acquéreur eût fait insinuer son contrat; la coutume lui imposait, cl _ ce, plus, l'obligation de prendre possession cle l'im.m.eu _ b1e. Cette- prise de possession devait être réelle : il ne pouvait Q gêtre su_ ^ 1léé', ni par la remise des clés, ni par la clause de cti i _ çt i u?t et de précaire, ni par aucun autre équivalent. Elle était 1.1  ;r ^"?e?^^3;.x ^ , ^^ ^ ^a tI jour ^^_ e c',.`_z e [ n. p 1 c F i même dans, le cas o s`i l'a_cquéreur se trouvait détenir, son contrat, l'immeuble polir le compte du cédant, par titre de :Ce °me, d. con d b at er ent ou d'antichrèse. En toute partir de l'insinuation de son contrat, l'acquéreur faisait procéder aux publications ou bannies, par le ministère d'un sergent ou huissier. Ces proclamations se succédaient « par trois dimanches consécutifs, sans intervalle ». A l'issue de la grand'messe, « en la congrégation du peuple, » aux lieux accoutumés pour les publica- tions, le sergent donnait lecture, « à haute et intelligible voix, » du contrat d'aliénation ainsi que du procès-verbal de prise de posses- sion, et déclarait, en outre, « par quelle cour, soitrochaine ou P supérieure, l'acquéreur entendait s'approprier ».paraît araît que, dans la suite, les bannies résultèrent  p  q ent de simples affiches apposées par l'huissier dans la paroisse où les biens étaient situés. (1) V. Coutume de Bretagne, art. 269. hypothèse, _ 1_Et ^ l fallait ^F  que le cessionnaire se transportât au lieu de la situation et prit possession de limmneubie, avec l'assistance d'un notaire, qui dressait a ct e d e l'opération ¡ I ^ . ,  , Après s'ètre m is en possession et dans un délai de six moi AI'PROPRdArGE Nous arrivons maintenant à la dernière des formalités néces- saires pour l'appropriernent, à savoir la certification des bannies. Huit jours au plus tôt après la t r oisièmeublication le sergent p  sergen présentait à l'audience publique de la cour ou du plaid compé- tent et y affirmait, sous la foi du serment, qu'il avait procédés aux trois bannies réglementaires. Le juge lui donnait acte de cette cer- tification et, en conséquence, déclarait l'acquéreur bien et dttrneut approprié. A partir de ce moment, l'immeuble transmis se trouvait définitivement affranchi, entre les mains de son no( tveaupossesseur, de toutes les hypothèques et des droits réels quelconques pour les- quels il n'avait pas été formé opposition. L'a i )p rop ric a,: r exit. l) t f 1 ., -a i t,, non seulement les charges foncières et les servitudes ev.ita rit au profit de tierces personnes, mais encore tout droit on action de nature à révoquer ou à résoudre le droit dut cédant, 1Ïénte l'action en revendication du tiers dépossédé par l'aliénateur : l'action iéelle du tiers dépouillé de son bien se résolvait en un droit l )tt1 einerr personnel de récompense ou d'indemnité coutre l'usurpateur. En un mot, l'appropriante opérait une liquidation à peu près con- ..  .,  , plète du passé et conférait. à lacquereur ttit titrede p-copriét: " , sinon incommutable au sens absolu de ce mot, du ntoifs  des principales causes d'éviction qui pouvaient, menacer le d oit du cédant (i). Il se dégageait nécessairement, de 1 ` appr°ol)t • i á ^ (, une 1 ^,t i li i te encore plus éclatante que celle du nantissement, 1)(tisqnè, dams ce système, le transfert était porté à la connaissance d(, tous, non seu- lement par les registres de l'insinuation, mais encore par la noto- riété d'une prise de possession toute matérielle et les proclamations ou bannies faites en présence du peuple assemblé. _Avec ce luxe de précautions, il n'est guère possible aux tiers intéressés d'ignorer quels sont les biens qui sortent du patrimoine de .l'aliénateur pour entrer dans celui de l'acquéreur ; il ne tient donc qu'à eut de, se rendre un compte exact des diminutions surventaes dans la fortune immobilière de celui avec qui ils se proposent de contracter et de ne se dessaisir de leurs capitaux qu'il bon escient. Mais ou l'approprie- ment affirme sans conteste sa prééminence, c'est lorsqu'on envi- (I) L'appropriant e ne purgeait pas les censives et autres droits de se mineurs riaus; elle n'était opposable, ni aux>neurs non pourvus  Luteurs, ni dus absents. D'autre part, cette formalité ne produisait aucun effet entre les contractants : l'aliénateur n'avait pas besoin de fouiner opposition pour conserver les droits résultant du titre translatif, tels que l'action en nullité ou en résolution de ce contrat. Enfin, l'a ppropriementpouvait titre attaque pendant dix ans, pour cause de dol ou de fraude. 65 66  HISTORIQUE sage cette formalité au point de vue des garanties qu'elle procure à celui qui y a eu recours. Tandis que le nantissement laisse la voie ouverte à toutes les actions en revendication qui compromettaient le droit du cédant, l'appropriance rend irrévocable le droit de l'ac- quéreur, elle le met à l'abri de toute discussion ultérieure. Le nan- tissement n'a d'autre résultat que de publier le fait du transfert ; l'appropriance prouve en quelque sorte le droit de propriété lui- même. A cet égard, il existe entre les deux systèmes une opposition de principe presque aussi marquée que celle qui sépare, aujourd'hui, la transcription du droit français du régime de légalité des pays allemands. Mais, nous l'avons déjà laissé pressentir, le principal intérêt de l'appropriance vient peut-être moins de la valeur propre de cette institution que des analogies inattendues qu'elle présente avec le groupe des législations contemporaines en tête duquel marche l'Act Torrens. Publications préalables renouvelées à des interval- les réguliers , période de purge pendant laquelle doivent se pro- duire. sous peine de déchéance, les oppositions des tiers intéressés, investiture publique et irrévocable (le l'acquéreur, il n'est pas un de ces [raits essentiels du Real J)rol)e1'ty Act et du régime de pu- blicité de la ville de Brême qu'on ne puisse entrevoir, à l'état d'é- bauche fruste et inachevée, clans le formalisme suranné de l'appro- priance. Il n'était pas indifférent de faire cette constatation. Elle démontre que la théorie de la force probante, ce cri teri um de la publicité allemande, n'est pas absolument étrangère à nos tradi- tions juridiques, et qu'en inscrivant ce principe au premier plan de notre projet de réforme nous n'empruntons rien à l'Allemagne, Ficus ne faisons que reprendre notre propre bien. CI-IAPIT RE V I REGIAIE DES I DITS 1.  Renaissance de l'Insinuationn. En dehors des pays de nantissement et de la province de Bret gne, la publicité des transferts immobiliers subit un rapide déc1 t Vers la fin du a il e siècle, sous l'influence du droit romain qui reprenait partout son empire, l'ensaisinement féodal finit par se simplifier au point de se confondre sensiblement avec la tradition romaine. On commença par faire résulter l'investit irt _ ,  simple clause de dessaisine-saisine ou de constitua, possessoi e iuus ^ i'ée r ^ s le contrat d'aliénation. On en vint iiu i ie à sota.= ente ti re cettee clause de style et à considérer la passation d'un acte nota îé con d, équipollant à tradition. Du jour oit prévalurent ces principes nouveaciv, les mutations de la propriété foncière se réalisèrent clandestinement. Toutefois, lapublicité des transmissions ne succomba. pas d'une manière défi- nitive. Au moment même oit l'ensaisinement féodal disparaît dans la plupart des coutumes, on voit l'insinuation renaître dans les pars de droit écrit. Ge réveil de l'insinuation est attesté par do nombreux documents de l'époque. Sans parler des jurisconsultes , tels que Placentin, Durandi, Jobanus Faber, Pierre de Bellepercie, G u ido Papa, dont les doctes commentaires traitent de l'insinuation au point de vue de la pratique comme de la théorie, nous avons des témoignages décisifs de la renaissance de cette formalité dans les chartes qui nous sont parvenues de ce temps. Ainsi, dans la donation faite en 1 172 par la comtesse Béatrix au comte de Toulouse, il est positivement question de l'insertion de l'acte de libéralité dans les registres de l'insinuation (i), La mame mention est reproduite (t) Histoire générale du Languedoc, ¡H, preuves, col. 128, 1 9^ 68  HISTORIQUE ar plusieurs chartes de la maison d'Auvergne, des années 1268, p 1 I 2 3, I2 75 et 131 ¡ i 1 1). L'insinuation avait d'ailleurs, clans cette 7 r .période, le même caractère que dans le droit de Justinien : elle tendait à garantir les tiers contre la fraude. Un contemporain célè- bre de François l e , le professeur Alciat, ne nous laisse aucun doute sur ce point : (( L'insinuation, (lit-il dans son commentaire sur le Code, ne nie paraît pas avoir été introduite simplement dans l'itiCrct des contractants, mais aussi dans l'intérêt des tiers. On a vo ulu ainsi empêcher un lion e (le mauvaise foi de faire une dona- tion en secret, de contracter ensuite, en trompant, de la sorte, ses N. tIlci  mettre mieux-. °  ers. » il est difficile de  ettre mieux-.en lumière le but atteindre pal ' l'insinuation : c'est une mesure de publicité, res- treinte, il est vrai, aux donations, mais qui, dans cette limite, n'en a l e ts moins pour effet tic protéger les tiers contre la fraude. r l'el est aussi le motu, parfois plus apparent, que réel, qui se fait jouer dans les noniba•eu _ x (dits et ordonnances royales, rendus à partir du XV e siècle. pour r(' ler• la matière de l'insinuation et gé- ny:Taliser l'application de cette formalité. C'est ainsi qu'en 1456 le uplrin Louis X1 ; voulant, « prévenir les fraudes et les manceu- cres dolosives s, décide gne les donations faites clans l'état du Dau- r h • b d.e\ -font é ' td°es lues et, publiées en présence du bailli, juge ou chat lain  jo aticile du donateur (2). Les mesures analogues 4,z a  p '^ 1 ri- ^^(^s par ^' roi roi^^n ^',. quelques "'^ ,^n^s après,  28  1472 (3), t`err)i n nt d, JaJtI ^ re preoecuwation d'exclure la clandestinité et le--; .fraudes ( i u'e° le amène avec elle. Enfin, c'est toujours l'intérêt des tiers qui est nus en avant dans l'ordonnance de Villers-Cotte- r ° ts (4) qui r end Ali ; s_toire ,, polir toutes les donations entre vifs et pour tont le royaume, la pratique de l'insinuation, ainsi que dans la plupart des nombreux édits ou déclarations intervenus sur ce sujet de1)uis 1539 j isqu'en 176 9 . Et telle est la puissance des mots qu'a une époque ou cette formalité n'a plus qu'un caractère pure- nient bursal, les a uteurs affectent encore de prendre à la lettre les préambules des édits et de voir dans l'insinuation une mesure destinée « à empêcher les fraudes clandestines qui se pourraient rati uer p q (1) p aluze, historia arvernensis, lI, preuves, p. 118, 129, 143, 277, 329 et 342. (3) (2) Guy pape, Decisiones delphinales. Mourgues, Commentaire sur les statuts de Provence. (f) Cette ordonnance, qui constitue l'acte organi que de l'insinuation, fut RENAISSANCE DE L'I NSINUÀTION  69 au préjudice des créanciers et autres personnes intéressées (1) ». Restreinte, dans le principe, aux donations entre vifs, l'insinua- tion fut étendue, par un édit de Henri II, de ruai 1553, aux « co échanges,  n- trats c e vente, changes, cessions et transports, constitution de rentes et toutes autres obligations excédant o livres tournois ». Mais les prescriptions de cet édit rencontrèrent une vive résistance auprès de la presque unanimité des parlements et restèrent à l'état de lettre morte. Ce fut seulement sous le règne de Louis XIV que 1 l'usage de l'insinuation devint effectivement obligatoire pour toute mutation immobilière, à titre onéreux comme à nitre gratuit. Cette réforme fut réalisée par un édit de décembre 1 i o 3, ordonnant (it ^ « tout contrat de vente, échanges, décret et autres actes trarrlatif` :^ de propriété de biens immeubles, tenus en fief ou en. censive, ,.sit du roi ou des seigneurs particuliers, seraient insinués t eme ,!str( aux greffes des sièges royaux de la situation des bien:;, mo k r ^; t le payement du centième denier du prix ou de la valeur des i ns transmis ». Malheureusement, Louis XIV, en élarg' issan t ainsi _ plication de la formalité, songeait plutôt à se créer de nouvel i es ressources fiscales, qu'a procurer auxx, tiers les ;ien itit s 4 de la pt blicité. •  •  •  •• L'insinuation consistait dans 1 inscription (• transi a ti i sur les registres tenus à cet effet par les gi•e['t ¡ .eA  A?i,d c.L(ea:: ,i ro y ales. Comme la formalité était productive í1d seigneurs avaient élevé la prétention de faire  le.:»; dans leurs justices. Mais plusieurs ordonnances et déclarations affirmèrent la compétence exclusive des' juges r.^ovatrx (3). L'or- . donnance de 1 7 31 prévint le retour de toute controverse, en déci- dant que « les insinuations ne pourraient plus se faire qu'aux greffes des insinuations établis près des juges royaux ressortissant nuement aux cours et qui ont la connaissance des cas royaux ». Les greffiers spéciaux des insinuations furent supprimés par la suite et leurs attributions dévolues aux commis de la Ferme des domaines, contrôleurs des actes (4). Le commis était censé repré- senter le greffier du siège royal auprès duquel son bureau était établi. (1) Bosquet, Dict. des domaines, v° Insinuation. — Conf. Moreau de Beaumont, Mémoire sur les imposiliow . , 1V, p. 525. (2) Les donations et les substitutions étaient copines intégralement sur le registre; pour les autres actes, il suffisait d'un enregistrement analytique. (3) Dàclaration de 1549 ; -- Ord. de 1707 et de 1731. (4) Décl. 17 février 1731, art. 2. 70  HISTORIQUE C'était au greffe de la situation des biens que les actes translatifs de propriété immobilière devaient recevoir la formalité. Les muta- étaient, `à titre gratuit taient, en outre, insinuées au domicile du donateur. Les délais pour procéder à l'insinuation variaient suivant la nature des actes. En matière de mutations à titre onéreux, les notaires étaient personnellement tenus de requérir l'enregistre- ment des contrats passés devant, eux dans les quinze jours de leur date, sauf dans le cas oit la vente avait f our objet des immeubles situés hors du bureau de la résidence du notaire rédacteur de l'acte : il incombait alors aux parties de pourvoir elles-mêmes à la formalité, dans les trois mois du contrat (I). Quant aux donations, c'était à la diligence des parties qu'elles devaient être insinuées, dans les quatre mois de leur date. Faite dans ce délai, l'insinuation rétroagissait au jour de la donation. Accomplie après les quatre mois , la formalité ne produisait d'effet à l'égard des personnes intéressées que du jour oit elle avait eu lieu. Les registres des insinuations étaient publics. Toute personne in- téressée pouvait en prendre communication, sans déplacement ou °ii obtenir des extraits certifiés. Mais quelle était la valeur de cette pu- blicité. au peint de y ue de la consolidation de la propriété foncière est 9e la sécurité des tiers? Le s y stème de l'insinuation était-il de nE € 2re à , 'arantir complètement les acquéreurs et les créanciers contre le danger er des mutations clandestines ? Il serait téméraire de l'affirmer. Sans doute, en ce qui concerne les transferts à titre gratuit, J'in.,sinuation n'était pas sans procurer aux tiers une ap- préciable garantie, puisque, cette formalité constituant une condi- tion intrinsèque de la validité du contrat lui-même, la donation non Ànsinuée était juridiquement inexistante et ne pouvait, dès lors, nuire aux tiers, pas plus qu'à toute autre personne ayant intérêt à la contester. Mais cette garantie devenait singulièrement fragile, en présence de l'effet rétroactif que la déclaration de 1549 atta- chait à l'insinuation accomplie dans le délai prescrit. Du moment qu'elle intervenait dans les quatre mois, l'insinuation remontait, quant à ses effets, jusqu'au jour où la donation avait été consentie et faisait tomber, par conséquent, tous les droits réels constitués, dans l'intervalle, par le donateur au profit des tiers même de Lorme foi. Par suite de cette dangereuse rétroactivité, les ac ué- reurs et les prêteurs sur hypothèque  ^ P  yp èque risquaient de se voir évincer par l'effet d'une donation avant moins de quatre mois lors de leur (1) Édit d'octobre 1705 ; -- Décl. 1704. RENAISSANCE DE L'INSINUATION 7 1 contrat, et non encore rendue publique par les registres de l'insi- nuation. Enfin, il ne faut pas oublier que les tiers ne Mouvaient opposer le défaut d'insinuation qu'en matière d'opérations à titre gratuit. Relativement aux transmissions à titre onéreux, l'insi- nuation était destituée de toute efficacité juridique : la vente ou l'échange non insinué n'en était Mas moins opposable aux tiers; seulement l'acte encourait une amende égale au triple droit et ne pouvait être produit en justice. Ce serait donc exagérer sensiblement les mérites de l'insinuation que de placer ce mode de publicité, d'une portée restreinte et d'une efficacité douteuse, sur la même ligne que le nantissement coutu- mier. A vrai dire, si l'insinuation fut considérée, ^_ 1 ori ir ^, comme une simple mesure de droit civil et de crédit, clestint'e ^. garantir les tiers contre la fraude, elle ne tarda 1 J s à per ^e ce caractère et à dégénérer en institution fiscale. Pour iIou-- erJ: l'expression de M. Larnaude, « nos rois, à court (l'a  tf l'occasion faciled'une ressource financière (, i )  ion progressive de l'insinuation aux actes qui en étaient p 1 affranchis, tels que les ventes, les échanges, cession , , . ( 2,; ira t e e mariage, substitutions, constitutions de rente, n'avait l ?o tir nit ¿i ac d'accroître le produit des droits fiscaux attachés ir l'< ment de la formalité:' '^  t b j k ^ l'intc,i ^_t des tiers n'était talc clu.^^i^ texte. C'est d'ailleurs ce qui résulte clairement du p éai ihuic  !a déclaration royale de 1645 : on y lit qu'un droit d'insinuation sera désormais perçu sur « tous contrats et autres actes portant dona- tion, attendu que ceux qui payeront ledit droit en retireront nota- ble bénéfice ». A s'en tenir à ce passage du préambule, on pour- rait penser que Louis XIV ne se préoccupe G l ue de la publicit3 utile pour les tiers. Mais le rédacteur de la déclaration se charge, lui- même, de dissiper toute illusion à cet égard, en expliquant que la nouvelle taxe est introduite « pour subvenir aux dépenses exces- sives de la guerre ». Cette tendance fiscale de l'insinuation s'ac- centua de plus en plus dans les actes législatifs ultérieurs. Dans le dernier état de notre ancien droit, tel que le constituaient l'or- donnance de 1 731 et les lettres-patent es de 1 7 69, l'insinuation n'ajoutait rien aux effets des actes autres que les donations °, pour les transferts à titre onéreux, c'était une formalité indifférente, dont l'omission n'entraînait d'autre peine qu'une surtaxe à payer aux commis de la Ferme. (i) Élude sur la publicité des donations, p. 124. 72 HISTORIQUE  • Parallèleme nt à l'insinuation fonctionnait une autre formalité, mise en oeuvre par un procédé analogue, mais dont la portée était toute différente : nous voulons parler du Contrôle des actes. Tandis que l'insinuation ne concernait que les contrats de mutation et quelques autres actes spécifiés dans les édits, le contrôle était obli- gatoire pour tous les actes des notaires, des greffiers et des huissiers, ainsi que pour les actes sous seing prive énonces dans les actes authentiques, ou produits en justice. D'autre part, le contrôle avait sp:ciflenlent pour but, non d'assurer la publicité des contrats qui en étaie  niais de prévenir les falsifications et anti- dates : « Cette formalit é , lit-on dans le Dictionnaire de droit de . erriére, a pour objet (1 etal)lir la vérité et l'authenticité des actes notariés et de prévenir les fraudes, les faussetés, suppositions et T antidates, G l ue les notaires pourraient pratiquer(i). » çel est, en effet, le motif que proclame l'ordonnance constitutive du contrôle, donnée 'i Blois, par Henri 111, en juin. I581 : « Considérant, y est-il dit, combien est louable et cli.2,1ne de rostre grandeur, de régler et semestre ce qui I. este altéré, tant en ordre de la justice que police, =aire cesser les fraudes, procès, faillsetés, c: irconventions, dont plu- . e_ut . s ont c..°k -devan : usé à la ruine d'aucuns (le nos sujets, procé- a_e t 9c :Jin. c131I rends d'une infinité de faulsetés qui se sont commises c3enmettent chaque jour par aucuns notaires et tabellions de 1rF ty r: ^> ' S rIF; i:s-actes et contrats qu'ils passent et reçoivent : En quoi h gais_ 1t. ceux nota res et tabellions s'aident ent de noms et témoins :Lucontliu avec antidate ou transposition de temps, et, par supposi- tion des personnes, obligent les absents, falsifiant leur seing pour colorer leur faulseté `2 . » il semble, it la lecture de ce texte,.qu'en imposant t aux notaires l'obligation de faire contrôler leurs actes, l'or- d e^^.k<Iticc de IX181 ne poursuive (l'autre but que de mettre les c la.  on- priorité c^^•_^`^^ ^^ abri des antidates et, d'assurer a ^r°iorl c de l'hypothèque. Mais, au fond, le véritable motif de la mesure était de battre mon- (I) De F 1 errière, doyen des docteurs-régents de la Faculté des droits de Paris, Dictionnaire de droit, p. 487, édition de 1762. (2) En conséquence, l'ordonnance de n81 statuaitque, « par quelque con- trat gaze ce soit, de vendition, échange, mariage, donations, cessions et transports, constitutions de rentes, garanties, contre-lettres, déclarations, transi&ions, partages, adjudications par décret, baux perpétuels, à emphy- téose ou (1 cens, excédant neuf années et, généralement, toute autre dispo- sition, soit entre vifs ou de dernière volonté, ne pourra être acquise au- cune seigneurie, propriété, ni droit d'hypothèque et réalité, encore que les acquéreurs ou autres aient pris possession naturelle ou par constitution de précaire, rétention d'usufruit ou autre voie de droit, s'ils ne sont enregis- trés dedans deux mois du jour et date d iceux, e s-registres... ès-bailliages, sénéchaussées, prévôtés et juridictions royales. ,  ^ 8 ^^  '  ^ :  : L  ^  ''*°-, (pli .r ^ J  L._. If ( ,^, w x _.>.,- 17( ^s €  _. r: : CONTRÔLE nase au moyen de la création, à prix (l'argent , des offices d _ des titres. L'ordonnance de 1581 le re connaissait  u conte oie elle-même, << mots couverts, en déclarant., clans son article, que les deniers provenir de l'institution des non-veaux 0 offices  i  c ic^;, à flic es seraient « employés tant à partie du payement de gens de guerre, étant en nos  '- sons ès-villes de frontière, qu'à d'autres dé p enses pour  i es gain con . }  1 ^^t le l^dc d1 c t co- servation de l'État (i) ». Vainement les édits ctl téri eur s notat nr ne celui de mars 1693, essayeront-ils de donner le chan e  -  ou ^ , en r, iiU,l velant dans les termes les plus formels la règle, déjà poséepar l'ordonnance de 1581 , suivant: laquelle ^n nul nepeut,(  1,.., quence d'actes qui n'auront point été contrôlés, act itrir privilège, h y pothèque, l)ro h t'iítê, ni aucun  droit, a(tiz _^ ception, ni exemption ». En attac°h qttt complissement de la formalité tl ^d °^b^Y t^^: ^1  t  ; ^à  : ^q ' dassurer la sinceri des O t ._l  `' , 7  ` J  v ?.. !- 1 0 Y / ñ. ^ Si  t  ^,  i ^. R  5  ,  1  b tueuse la ressource ftnancièt'o (rte d=i  ;3t'd.r  ^:. ; r 75 ( 1 tution. A chaque instant, Te ^ conférer aux actes est (l(_^nI('t t j p  ,,E 1“) affranchissent de la hien3ai.sai1 :±, (_b^ A F vinces, à la charge de pa,veu id 1 soin ^r nement annuel. Aussi bien. quille (ld,, point de vue de l'acquisition) de lada L : ; ut la mesure est destituée de tontes ef fficd , : io :- rantie des tiers acquéreurs ou e t'éa u c i c rs propriété immobilière. Qu'importe à l' Rcltc°l: ur d1: con i › (''rer date certaine à son titre, s'il risque de s,^  0110S(T .une aliénation antérieure à la sienne et avant aussi date certaine : il tlen sL ' 1 . (1 pas moins évincé. Or, les registres du Gon 1 ile ne lui fournissent pas le moyen d'éviter ce danger, puisque, à 1a_ différence de cent clé l'insinuation, ces re g istres ne sont pas ouVOI'ts an public et ne peuvent être consultés que par les préposés de la Ferme. Si nous P  q p  1 p insistons sur ces détails, c'est pour montrer que la législation rela- tive au contrôle des actes n'a coopéré que faiblement à la forma- tion de notre système de publicité et que cette ancienne institution (1) I1 fallait aussi subvenir aux folles. prodinalItés d'une cour corrompue. Un d  h es contemporains de l'ordonnance de 1 ;SI, l'humoristique romenteau, ne s' était point mépris : « Le malheur, (%crivait . il, est (lue te ménagement clos f lm a,nee s a marché ri d'un bien piteux trLiln.., les monarchies seront toujours nécessiteuses, si la clef de leurs finances n'est luise et consignée en bonne et ficíí^le main, c'est-à-dire qu'elle terme ^^ si lion ressort que les cheteurs n'y P uissent. crocheter. » (Secretdes Finances de la France, d1ton de 1581, dédicace.) 73 74  HISTORIQUE doit être considérée, plutôt, comme le précédent immédiat de la for- malité fiscale appliquée aujourd'hui sous le nom d'enregistrement. 2. —Le décret volontaire et les lettres de ratification. On vient de voir que, dans toutes les coutumes autres que celles de Bretagne et (les pays de nantissement, la publicité des transferts de la propriété foncière se réduisait aux formalités à peu près illusoires de l'insinuation et du contrôle. Le principe de la publicité n'était pas moins ouvertement mis en échec par les règles relatives à la constitution et à la conservation du droit réel d'hypothèque. Les actes notariés, contenant obligation de sommes, emportaient, de plein droit et indépendamment de toute stipulation, hypothèque sur tous les biens présents et à venir du débiteur. Le même caractère d'indétermination appartenait à l'hypothèque ju- diciaire (i) et aux hypothèques tacites du mineur et de la femme mariée. Les seules hypothèques légales qui fussent spécialisées quant aux immeubles étaient : celle du roi sur les biens dont ses co uiptables avaient la propriété au jour de leur entrée en font- tins ; celle des copartageants sur les biens compris dans le par- r e, celles du 1é,o°ataire sur les biens de la succession, du ven- deur sur l'immeuble aliéné et des ouvriers sur les constructions par eux édifiées (2). Mais le défaut le plus sensible du régime hypotliécaire de cette époque était, sans contredit, l'insuffisance des mesures tendant t assurer la publicité de l'h y pothèque. L'enre- gistrement des contrats d'obligation sur les registres du contrôle n'atteignait nullement le but, puisque la communication de ces registres état, en règle générale, refusée au public. Il est vrai ^lu'r^ ie certaine pu.iilicit{é de fait se dégageait des formes solen- nelles  étaient soumis les contrats hypothécaires ; seule- ment, ces actes, quoique publics, « étaient répandus clans tant de dépôts que celui qui se proposait de faire une acquisition ou un près ne pouvait se promettre de recueillir, par lui-même, tous les renseignements nécessaires à sa sûreté et qu'il était réduit à s'en rapporter à des apparences de fortune souvent trompeuses (3) ». Aussi qu'arrivait-il ? C'est que l'acheteur était fréquemment dé- (1) Ordonnance de Villers-Cotterets, de 1539, art. 95  Ordon. de Mou- lins, de 1566. (?) Merlin, Répertoire, v ® Hypoth., sect. I,  8, p, 454. (3) Merlin, op cit., Hypoth., sect. H,  3, art. 1, n° 4, p. 124. DÉCRET VOLONTAIRE possédé par un acquéreur premier en date, c'est que lerêteur voyait lui échapper un gage devenu sans  p PP  valeur par suite des charges déjà existantes. Nous avons d'ailleurs, sur ce point, mieux que des conjectures. Un de nos anciens auteurs, dont le témoi- gnage n'est point suspect d'exagération, insiste tout particulière- ment sur les graves conséquences que l'hypothèque générale et clandestine entraînait, de son temps, « à l'égard du tiers q ac ué- reur de bonne foi qui, pensant être bien assuré de ce qu'on lui vend, sachant bien qu'il appartenait à son vendeur, s'en voit en- fin évincé et privé par un malheur inévitable, au moyen des hypo- thèques précédentes, lesquelles étant instituées secrètement, i! ne lui était pas possible de les savoir, ni de les découvrir i ,j Le meilleur moyen d'obvier à ces inconvénients exit éte d'orani- ser franchement la publicité des titres hypothécaires. il i ' ex n ^'« u  Y des coutumes de nantissement. Mais nos légistes, doni tout , - _ les efforts tendaient à faire pénétrer de plus en plus le droit - rot n Q t '1 dans la coutume, n'eurent garde de demander leurs inspira ions aux pratiques de la féodalité. Ils se bornèrent à introduire. a gi. profit des acquéreurs de la propriété foncière, une procédure e purge dont l'idée première remonte à la théorie romaine de la s. th hastation. On sait que, dans le droit romain , _la subna-latiocn osa vente forcée faite sub hasté, en vertu d'un ordre du différentes  1;r te_^u^ , ^. n différentes publications et affiches préalables, procurait, à I 'a . co, t - reur un titre de propriété placé sous la garantie de l'État et à l'a - bri de toute rescision (2). La vente par décret f 01 1é ou sur sai- sie de notre ancien droit produisait, à ce point de vue, des effets comparables à ceux de la subliastation romaine dont elle avait même retenu le nom dans quelques coutumes (3). Le créancier qui n'avait pas formé opposition à la vente par décret était censé, par une présomption de droit, en avoir eu connaissance et s'être désisté de sa créance ; il était, en conséquence, déchu de son hypo- thèque, et, de ce chef, l'adjudicataire était complètement à couvert. De là ce brocard que, par. décret, « on nettoie toutes les hypothè- ques (4) ». Ce mode de purge n'était, en principe, applicable qu'aux ventes sur expropriation, et c'est pour en étendre le béné- (1) Loiseau, Du déguerp., L. III, ch. I, n• 16. (?) L. 3, C., De fid. et fur. hast. (3) Art. 30, tit. I, Coutume de la châtellenie de Lille: « Les hauts justi- ciers ou vicomtes, par leurs lois et justices, peuvent faire vendre, crier et subhaster par décret °t exécution de justice... b (4) Luise', liv. VI, t. V, n o 15. 75 mer ti ll e faut jour clers des cc de pu ment sultau coffin] 1e pr^'' ti(ü^e sou et] cor e c^ C'est ( roui/1s 1 4a¡t ^ ^ d'ac ^ cF les 1 ^ i ► ^ P 76  HISTORIQUE f ce aux acquisitions amiables, que fut imaginé l'expédient du I (íécret volontaire. La vente par décret volontaire n'était, à propre- ment parler, que le simulacre d'une aliénation par décret forcé. Pour y parvenir, on souscrivait en brevet une obligation au pro- fit d'un tiers qui en donnait quittance, à l'instant, par une con- tre lettre. Puis, ce créancier apparent faisait saisir l'immeuble et en poursuivait la vente par voie (de décret, absolument comme s'il se frît agi (lune vente sur expropriation forcée. Faute par les créanciers hypothécaires (l'avoir conservé leur droit, au moyen d'une, opposition ['outrée en temps utile, la propriété de l'acqué- reur se trouvait désormais garantie contre le (droit de suite de ces créanciers et, à cet égard, hors de tout danger d'éviction. La procédure du décret volontaire, malgré tous ses avantage:, n'eut jamais qu'un cercle d'application des plus étroits, car ello n'était ni moins compliquée, ni moins onéreuse qu'une poursuite en expropriation., (dont elle reproduisait toutes les phases. C'est pourquoi tin édit (.de juin 1 77 1 substitua à ce mode (le purge le système (les l(>li/'CS  i'Ofilicalion. 'Tout en assurant, au fond, les mêmes effets que le (décret volontaire, les lettres de ratification a_ li('"g ai(_'tit sensiblement les f'()rmalltés à remplir. Sous l'empire (te l'édit de 1 77 1. l'acquéreur qui voulait affranchir son immeuble de i • oCtion li d >(ot1iécaii°e n'avait plus à employer l'expédient rui- 1U( :\i (d'une ex:propriafion simulée. Il lui suffisait de déposer son t i i re d'acquisition  (2-ruelle du bailliage ou de la sénéchaussée de la situation (les biens. Un extrait du contrat restait affiché dans l'auditoire du greffe, pendant cieux Trois, afin d'avertir les créan- ciers de la vente (le leur gage et de les mettre en demeure de pourvoir, dans le même délai, à la conservation de leurs droits. Les cr'tailciers hypothécaires gtti, (fans cet intervalle, négligeaient de foire eIpar'aitre leur h po Itèque, pas' voie d'opposition entre les mains da conservateur, étaient irrévocablement forclos. Les oppo- sitions, contenant l'indication des noms, demeure et qualité du créancier et (du (l hiteur, avec élection (le domicile au bureau de la conservation, étaient inscrites, par ordre de dates, sans aucun blanc ni interligne, sur un re g istre en papier timbré, tenu par le conser- vateur, coté et paraphé par le lieutenant général du siège. Les, conservateurs étaient tenus de délivrer, à toute réquisition, des extraits certifiés du registre des oppositions ou des certificats né- gatifs. Après l'expiration (lu délai d'opposition, les lettres de rati- fication devaient être rédigées par le concervatcur en exercice, LETTRES DE RATIFICATION  77 puis présentées par ses soins à la chancellerie du tribunal (le la situation des biens (i). Le greffier de la chancellerie scellait les lettres, sous réserve des oppositions formées en temps utile. A (lé- faut d'opposition, les lettres étaient scellées purement et, simple- -)le- ment. A partir de l'accomplissement de cette formalité, l'immeu- ble de l'acquéreur se trouvait définitivement libéré de toutes les charges hypothécaires, consenties du chef de ses auteurs et non conservées par la voie de l'opposition, sans en excepter les h y po- thèques du mineur, de l'interdit, de l'absent, (les gens de main- morte et de la femme mariée. Toutefois, le système des lettres de ratification, pas plus g l ue le décret volontaire dont, il ne constituait qu'un perfectionnement, n'était de nature à mettre att grand j our la sitr(at ion de la propriété foncière et à garantir les tiers contre tout risc rte d'éviction. Sans doute, l'obligation i ntposée aux créanciers de mer opposition, opposition, en cas de vente de leur !.; age, assurait dans une certaine mesure la publicité (les lrvpotir l es. g ais il ne faut pas oublier que l'effet de l'opposition It ru< e 1s ait ,^ ^t ;(itt a n ,  ,  , ^our ou ll'h y pothèqueavait pris 11<tissE,t^ce ^ le.^..<} E-;'^' dos c;.•c^ a ri- t. C  l l par  date  .. ciers se réglait, 11011 p(tr la  ot);)()s.kt;(_;'r}..^, r.il.f,yi jiekk. ' ('A?,' des contrats hypothécaires qui • n'(1taient sot Hus C^tíii _ 2f^^^ne c .iaï ;i_)il de publicité. Les lettres (le ratification no }e ;' ^t( z Vii ^t ^ (sen nulle- ment aux tiers créanciers de se prémunir contre t °s ;^ C r ° Á 1' .:ces '; - sultant de la clandestinité des actes consul uti Us d'hfp)( _ ' ti1 , t lte. Après comme avant la mise à exécution de l'édit de 1 77 1, il n'existait pour le prêteur aucun moyen de se rensei ner exactement : et avec cer- titude, au moment de contracter, sur la situation hypothécaire de son emprunteur. En dernière anal y se, les lettres de ratification ne sauvegardaient que les acquéreurs de la propriété foncière. et en- core cette protection n'avait-elle qu'une efficacité assez restreinte. C'est qu'en effet la procédure inaugurée par l'édit de 1 77 1, bien moins énergique en cela que l'appr opriaiice de Bretagne, pile con- férait à l'acquéreur rien de plus que ce c h ie lui donnait, son titre d'acquisition (2); elle ne lui assurait iiiême pas la priorité sur les (1) Les lettres de ratification furent scellées, primitivement. dans les chancelleries des bailliages et sénéchaussées de la situation des tiens, puis par les chancelleries des tribunaux de district (art. 22, L. 712 septembre 1790 ) , ou du département (art. fi", L. 21 nivôse an 1V). Dans le dernier état de la législation, elles étaient minutées par le conservateur et délivrées par le greffier du tribunal civil (art. 3, L. 21 nivôse an IV). (2) C'est ce que décidait positivement l'article 7 de l'édit : « Sans que, néanmoins, les lettres de ratification puissent donner aux acquéreurs, rela- 78  HISTORIQUE acheteursrécéd ents , tenant leurs droits du même auteur. En P un mot, le sceau des lettres de ratification ne valait, à l'égard du nouveau possesseur, que pour le défendre contre l'action hypo- thécaire des créanciers (le son vendeur. L'acquéreur qui avait fait ratifier son contrat n'en courait pas moins le risque d'être évincé, soit par le résultat d'une aliénation antérieure et, dès lors, préfé- rable à la sienne, soit par l'effet de causes de résolution indépen- dantes de toute stipulation. Ajoutons que le système des lettres de ratification, tout en étant plus économique que le décret volontaire, entraînait cependant trop de frais pour pénétrer dans les habitudes du public. Merlin en témoigne avec sa précision habituelle : « L'obtention (les lettres de ratification, dit-il, étant trop coû- teuse, la vente d'une multitude de petits objets, immeubles réels et fictifs, qui ne peuvent être acquis avec solidité, ne pourra jamais avoir lieu : les frais des lettres de ratification en absorberaient le prix et au delà (i) . » P 3. — Édit i t de Colbert. N ous rie pouvons nous éloigner de la législation des édits, sans dire un mot de la tentative faite par Colbert pour organiser en France la publicité hypothécaire, d'après les principes des coutumes de nantissement. L'auteur des célèbres ordonnances du commerce et de la marine avait compris combien il importait aux intérêts généraux du pays de dégager la fortune territoriale des charges occultes qui en rendaient la valeur incertaine ou discutable et la privaient do son crédit. On avait déjà fait un premier pas clans cette voie, en instituant la procédure du décret volontaire. Mais cette réforme restait bien en deçà du but à atteindre. Uniquement prescrite en vue de la purge, la publicité du décret volontaire ne profitait qu'à l'acquéreur. Ainsi qu'on l'a déjà fait remarquer, les tiers créanciers risquaient toujours, dans ce système, d'être pri- més par les créanciers antérieurs en date et dont rien ne leur révéÿ lait la priorité. La situation n'était pas moins fâcheuse pour le débiteur : l'impossibilité de justifier de sa solvabilité détournait de lui le crédit et l'exposait à être ruiné en frais de justice. Le seul tivement à la propriété, plus de droits que n'en auront les vendeurs; l'effet desdites lettres étant restreint à . p  purger les lement  privilèges et hypothèques seu- (1) Répert,, v o Décl, d'h jpoth., n' II, p. 94 et 95. ÉDIT DE COLBERT  79 moyen de protéger également tous les intérêts en présence était d'assurer la publicité de l'hypothèque, non plus seulement, au cas d'aliénation de l'immeuble affecté, mais au moment nlên-ie oit le droit réel du créancier prend naissance et se constitue. C'est cette publicité initiale et directe des titres hypothécaires que Sully avait en vue, lorsqu'il exprimait le vœu « qu'aucune personne, de quel- que qualité ou condition qu'elle prît être, n'etît pst emprunter saris qu'il fût déclaré quelles dettes petit avoir déjà l'emprunteur, <t quelles personnes, sur quels biens (1) ». Tel fut aussi L'objet de l'édit de 1673, rendu sur la proposition de Colbert, et dont il im- porte d'analyser les principales dispositions. Les mesures inaugurées par cet édit tendaient à une doublet Vii. Colbert se propose, tout d'abord, « d'assurer la coiAsex'v tion des fortunes et d'empêcher que les biens d'un (laiton r solvable soient consumés en frais de justice, faute de pouvoir faire para ire sa sol- vabilité ». Mais l'intérêt des propriétaires fonciers n'est pais le seul dont on doive se préoccuper, il faut également garantir la ,S( "c Ill' 9 s; des tiers acquéreurs et créanciers : « C'est pourquoi, lit-on dans le préambule de l'édit, nous avons résolu d'établir des gi etks d'en- registrement, dans lequels ceux qui auront &s h v potl iè( j n.es pn ui r ront former et faire enregistrer leurs o [ aposïi ions et. c,c etai: r^t, à  P seront préférés ceux qui l'auront néglige, et, pic ce moyen, or, pourra prêter avec sécurité et acquérir sans crainte ii'ei r'e  incé`. Les créanciers seront toujours certains de la fortune de leurs dei)i-- teurs, et les acquéreurs seront assurés de n'être plus troubles dans leur possession par des charges ou hypothèques antérieures. Il est difficile de peindre d'une façon plus saisissante les avan- tages qui résultent de la publicité hypothécaire, au point de vue de la solidité des titres d'acquisition et de l'expansion du crédit : on veut empêcher le propriétaire endetté et dépensier de se prévaloir d'une apparence de fortune pour tromper les tiers acquéreurs ou créanciers qui contractent avec lui. C'est là un fondement moral et économique à la fois. Pour réaliser cette pensée, l'édit de 1673 instituait, dans chaque bailliage et sénéchaussée, un greffe pour l'enregistrement des oppositions de créanciers « prétendant hypo- thèque ou privilège, en vertu de quelque titre que ce fût, contrats, sentences ou jugements ». Les oppositions j ouaient ici le rôle de d'inscription hypothécaire de notre droit moderne : elles étaient enregistrées sur des livres publics tenus par les greffiers des op- (f) Mémoire . , liv. XXIV. s d^ av du IDa la qu un il I acqi mie] la pl ¡^,TI dre,^ cier 16^? témc désú der nece. légis 4ael , eal lap^ 80  n STORIQUE 'lions, sous le contrôle permanent des magistrats. Mais ce n'est 1 pas tout d'ordonner la publicité de l'hypothèque, il faut _encore que cet ordre ait une sanction. En quoi cette sanction consistera-t-elle? L'édit nous donne, sur ce point, une réponse précise, en déclarant ue (< les créanciers, dont les oppositions auront . été enregistrées, q  . seront préférés sur les immeubles sur lesquels ils auront formé opposition, ;t lotis autres créanciers non opposants, quoique anté- rieurs et privilégiés ». C'est dans cette disposition, empruntée aux cou t tu] tes (le ir 1ntisseri lent et dont notre loi de Brumaire sinspirera àson tour, qu'apparaît le principe essentiel de la réforrrie inaugurée par Colbert ; elle constitue, pour ainsi dire, la pierre angulaire de tout le svstc` q ire. Désormais, l'efficacité de l'hypothèque, c'est- .: à-dire son existence au regard des tiers, sera subordonnée à la formalité d'une inscription sur les registres publics. atour de cette proposition fondamentale de l'édit de 16 7 3 se grou- paient plusieurs cli5 l )ositions accessoires procédant du même prin- cipe et destinses en développer les conséquences. Ainsi, la publi- cité par voie d'opposit ion était ét end ue à un certain nombre de droits réels, i.iotaiirnient à l'usufruit conventionnel. Les cessions d'hypo- , t'1,\c ^. leS ttans^riiss^ )iis :'rd fie vifs Orl par décès C e créances hvpo- ^^,•  ^^  _ Z  Y  ^f i^^  9 F  l  a  l t't . caizr^, s d v lient êti e rendues publiques, au moyen d'une mention c.i ida issc_ de l'enr i _t eIdent du titre de I'livpotlrèque. Quant aux a  ti ; - n iii r etirent vue par succession ou legs universel, ils ctaieiit tenus de rE.ïa`; ' nos fi  leur titre de propriété aux créanciers inscrits. Enfin, la publicité absolue des registres hypothécaires for- ni.ait, le co roliaii`c 1Ugi(ue de ces pr.resc _ ei l )tions; il était enjoint aux g patio-Li de con o n s r n n ner° leurs registres aux intéressés, à toute réquisition, et d'en délivrer des extraits certifiés, sous leur respon- saliilitt'. Si nous de\ic ns juger l • œuvre de Colbert d'après les idées de notre temps, nous aurions à faire phis d'une réserve. 11 s'en faut que toutes les parties (le ce monument législatif aient une égale valeur; on y rencontre des lacunes, parfois inênie des contradictions. Ainsi, après avoir posé le principe de la publicité des hypothèques, l'édit excepte de la règle les femmes mariées, le mineur, l'État et les seigneurs féodaux ou censiers, pour la conservation de leurs droits. Vautre part, la sanction civile attachée à la pas  publicité de l'y h othè- que n'est p  écu affaiblie par la disposition 1  ., p 1  p  d sposition suivant laquelle l'op- position, enregistrée dans les quatre mois,  b rétroa g it à la date du contrat hypothécaire. Cette rétroactivité expose les  au danger p  ^ ¡DIT DE COLBE R T  81 de prêter sur un immeuble dont la valeur est entamée ou absoi,_ bée par des hypothèques antérieures dont rien ne révèle l'existence et pour lesquelles le délai de l ' e nregistrement de l'opposition n'est pas encore expire. Enfin, si la règle de la spécialité semble se faire jour dans les articles qui rcglementent la forme des o o- 1_ p sitions et qui exigent, à peine de nullité, l'indication « du mon- tant  - tant des sommes, ainsi que de la situation et de la dénomination de-l'immeuble grevé », cette sage prescription devient sin g ulière- ment illusoire, en présence des autres dispositions de l'édit cu i ,l autorisent l'hypothèque générale sur les biens présents et à venic du débiteur. Notons que l'édit de 16 7 3 n'organisait la pull icitt  'en. matière d'hypothèques et laissait en ,sus . ens la question  l p  _lt ._ t^om^ ,^cl,^ p^^mt,^^i- cité des transferts de propriété qui, logiquement, au . ait (ici la première. Cette dernière réforme était l' ^t- ; ^ J mou n-; u rçente que l'établissement d'un code h y pothécaire, car les fo:swali cs corn.- binées de l'insinuation et du décret voiontair'e ass c^m°a i r^t, o qm1 ^^ un certain point, la publicité des transmissions il n'en est pas moins vrai que, d.oc tr inal y ne ' n t , l: ,_ 1 > ubl ici te 4l^>> acquisitions de la propriété foncii ' re avait sa pis ,,^ ^; a grée a^m ^ ^a_ mier plan, puisque la stabilité des titres de pt:opriet e t la condition conditiosl la plus indispensable du crédit territorial. Nous n'insisterons pas sur une cri tiquc que rions ,u1-sm ^ s a L e p en _ - dre, en termes plus pressants , lorsque le moine[E .sciai venu d'a ispi cier notre code hypothécaire de 1804 'T , out, bien considéré, l'édit de 1673 nous apparaît comme une ouvre sagement réformatrice qui témoigne du grand sens pratique de son auteur, partagé entre le désir de barrer la route à la fraude et le souci très louable d'accor- der aux usages et aux préjugés de son temps les ménagements nécessaires. Colbert estimait avec raison que , dans le domaine législatif comme en toute autre matière, le progrès ne doit se hâter que lentement, par une suite d'améliorations graduelles, sans omet- tre aucune étape intermédiaire. On conçoit, dès lors, que l'édit de 1673 n'eût pas immédiatement poussé jusqu'à ses extrêmes conséquences l'application du principe de la publicité. Les restrictions qu'on y à pp  p  ^ sans doute destinées à faciliter le rencontre cet égard étaient sa P g passage de l'ancien au nouvel ordre de choses. Tout porte à pen- ser qu'au sortir de la période de transition Colbert aurait com- q Tété l'or 'organisation dont l'édit de 1673 ne constituait que la pierre p  ^ d'attente. C'est du moins ce que nous laisse conjecturer le passage de s  te stament politique, clans lequel il fait allusion a la neces on  p q  6 HISTORIQUE sité de rendre publics par l'enregistrement tous les contrats relatifs à la propriété foncière, car ce serait, dit-il, « le seul moyen d'em- pêcher que personne fût trompé (I) ». Mais il ne fut pas donné au grand ministre de réaliser ses intentions. Malgré toutes les con- cessions faites aux anciens errements, l'expérience réclamée par Colbert échoua contre la coalition de la noblesse et des Parle- ments. L'édit de 16 7 3 fut révoqué dès l'année suivante (2), sous prétexte de difficultés d'exécution, mais en réalité parce que cette réforme courageuse aurait ruiné le crédit d'une noblesse perdue de dettes et réduite aux expédients. Colbert ne s'était point mépris sur la cause de cet insuccès : « Le Parlement, nous dit-il encore dans son testament politique, n'eut garde de souffrir un si bel établissement qui eût coupé la tête à l'hydre des procès dont il tire toute sa subsistance. Il démontra que la fortune des plus grands de la Cour s'allait anéantir par là, et qu'ayant, pour la plupart, plus de dettes que de biens, ils ne trouveraient plus de ressources, dès que leurs affaires seraient découvertes. Ayant su, sous ce pré- texte, engager tant de gens très considérables dans leurs intérêts, ils cabalèrent si bien qu'il fut sursis à l'édit qui en avait été Ci n n é . » (1) 'I'estameiit 1 >7otr'ligtee f cll. XII, p. 3M, édition de 1693. (2) Av ril 1674, 82 CHAPITRE VII LOIS DE LA REV OLUTION Période antérieure au décret de Messidor. Au moment oit nous sommes arrivés, c'est-à-dire << la veille des événements de 1789, trois systèmes de publicité se partagent le territoire de la France : le nantissement, localisé dans les provin- ces du Nord ; l'appropriance de Bretagne et, dans le reste du royaume, les ordonnances et édits sur l'insinuation et les lettres de ratification. Ces dispositions hétérogènes, issues de sources diffé- rentes, semblent, au premier abord, défier toute s y nthèse. Mais si on les considère de haut et dans leur ensemble, les contrastes s'at- ténuent, les points de contact se multiplient et l'on voit, de ce chaos législatif, émerger, sous une forme rudimentaire, les élé- ments constitutifs de la publicité moderne. Certes, e lé 'isiateur de l'ancien régime était suffisamment riche de soin propre fonds pour mener à bonne fin la réforme générale que réclamaient si instamment les intérêts des propriétaires fonciers et que Colbert avait entrevue. On peut dire que les matériaux n'attendaient Glue la main du constructeur pour se dégager de l'ancien ordre de choses et se combiner en un corps de doctrine homogène, suivant les lois d'une sélection intelligente. Mais une telle entreprise était trop au-dessus des forces et de l'égoïsme de la société frivole du xvIIl e siècle. Il ne fallait rien rnoitís que la grande secousse de 1789 pour jeter bas le vieil édifice législatif, oit s'abritaient si commodément les abus et la routine. L'un des premiers actes de l'Assemblée de 1789 fut de renvoyer au Comité des impositions les nombreux projets de loi dont elle avait été saisie, en vue de l'établissement d'un nouveau régime de pu- blicité. Pour ne pas rester au-dessous de la mission complexe qui lui était confiée, le Comité fit appel à l'expérience et aux lumières de la Régie de l'enregistrement, nouvellement réorganisée par un 84  HISTORIQUE décret du 5 décembre 1 7 90. Il lui demanda, notamment, de com- muniquer, avec ses observations et son avis, tous les livres, instruc- tions et dissertations juridiques publiés sur la matière des hypo- thèques, depuis l'édit de 1771 : .(( Nous vous prions, écrivaient les administrateurs de l'enregistrement aux directeurs départemen- taux, de nous faire promptement passer un relevé des livres ou mémoires imprimés et faits sur cet objet dans votre direction, ou, s'ils avaient été imprimés à Paris ou s'y vendaient, de nous in- digtre_r la librairie (I) . » Une étude aussi consciencieusement entreprise aurait sans doute abouti à un résultat digne de la grande assemblée réformatrice de 1 7 4 Mais des objets plus pressants ne permirent pas à la ,Consti- tuante de délibérer sur les travaux du Comité. Elle les renvoya à l'Assemblée législative, qui chargea une de ses commissions de lui en rendre compte. Ce rapport fut rédigé, mais il n'eut pas de sanction, car l'Assemblée législative se sépara avant d'avoir pu le discuter. :'œuvre de nos premières assemblées révolutionnaires., en ce c- l r.i concerne la publicité des transferts immobiliers, n'est marquée que par des lois locales et, transitoires, nécessitées, les unes par l'abolition. du _ >>,giine féodal, les autres par la nouvelle organisa- tion judiciaire. Le plus important de ces décrets, parce qu'on y y od appara _M tre, sous sa dénomination actuelle, le principe de la publicité des aliénak ions de la propriété foncière, est celui des 19-20 septembre 1 79 o. L'article 3 de ce décret supprimait les for- ma_ités da a iantdssemcnt qui impliquaient l'existence des cours de justice seigneuriales, abolies avec les autres institutions de la féodalité dans la nuit historique du 4 am t 1789. Mais, tout en abrogeant les forrues féodales de la publicité dans les provinces de nantissement, le législateur eut soin de retenir le principe même de cette institution salutaire : (( A compter du jour où les tribunaux de district, 'porte le décret de 179o, seront instal- lés dans les pays de nantissement, les formalités de saisine, vest, devest, reconnaissance échevinale, mise de fait, main-assise, plainte à la loi, et généralement toutes celles qui tiennent au nan- tissement féodal ou censuel, sont et demeurent abolies ; et jusqu'à ce quil en ait été autrement ordonné la tr  - t r anscription des con trats d'aliénation ou d'hypothèque en tiendra lieu et suffira en (1) Circulaire de la Régie, du 25 janvier 1791, n o 11. PÉRIODE DE TRANSITION  85 conséquence, pour consommer les aliénations et les constitutions d'hypothèque. » L'article 4 du même décret ajoutait que « les ajoutait q transcriptions seraient faites par les greffes des tribunaux de dis- trict de la situation des biens, selon l'ordre dans lequel les grosses des contrats leur auraient été présentées... et que les greffiers se- raient tenus de communiquer ces registres, sans frais, aux requé- rants ». Ainsi, la transcription, que nous voyons, pour la première fois, entrer en scène, n'est qu'une transforrtiation de l'ancienne solennité du nantissement; elle est appelée à remplir la même fonction juri- dique au point de vue de la consolidation de la propriété foncière et de la publicité de l'hypothèque. D sormais, ce n'est plus le sci- gneur dominant, mais l'État qui interviendra, par ses agents, dans l'acte de la transmission, pour opérer le ()est' et devest et trans- porter la propriété au regard des tiers. Sous l'empire du décret du 1 9 septembre 1790, le système ale publicité par la transcription n'étendait pas son action au del:t du territoire des pays de nantissement. Dans tout le reste de la France, la législation intermédiaire laissa subsister les fcnri/s de h lr' )lic;ité établies par les édits. Supprimée comme institution fiscs le p u r- v 1 loi des 5-19 décembre 1790, l'insinuation rut con  en tan;, f so mesure de publicité et continua d'étre exigée peur le s t donaticonss, même sous l'empire de la loi organique du -II br'u i e an 11-, jusqu'à la promulgation du Code civil, sans se confondre avec la transcription (1). Bien que ces deux institutions fussent destinées l'une et l'autre à assurer la publicité des aliénations, elles ne fai- saient pas double emploi, comme il pourrait sembler au premier aspect. L'insinuation s'appliquait aux meubles et aux immeubles, tandis que la transcription se restreignait aux »immeubles suscep- tibles d'hypothèque. Les donations, seules, étaient susceptibles d'être insinuées ; tous les actes entre vifs translatifs de propriété foncière étaient généralement assujettis à la transcription. L'insinuation constituait une formalité intrinsèque, exigée pour la validité du contrat lui-même : au contraire, la transcription , inutile au point de vue de la perfection du transfert entre les parties, n'intervenait que pour rendre opposable aux tiers le droit réel de l'acquéreur. Enfin l'insinuation, opérée dans les quatre mois, rétroagissait au (1) L. 7-12 . septembre 1790, art. 24; —5-19 décembre 1790, art. 2 ; —27 jan- vier 4791, art. 7. tie rble le s l'iellsej ëtre c l as s .i eeSCUS dE d sauce du descripte taire poss pour tout perfcie, pilai et e Lion. Réd créancier par la loi á peine dk sont dépo l'autre au troisiéme du conseil ire les mai est obligai lions relat cure , com de la loi d, missions e des Cédule des ¡mule, ingi a^ usé e Par P l u s 1, cfcié 1 l val 11 ? ^^ 86  HISTORIQUE jour de la donation : la transcription ne produisait jamais ses J effets que du jour où elle était effectivement accomplie. Ces nom- breuses différences entre les deux institutions nous expliquent comment elles ont pu fonctionner côte à côte pendant toute la période révolutionnaire, jusqu'à l'avènement du Code civil. uant à la procédure des lettres de ratification, l'usage n'en fut Q  P définitivement aboli que par la loi élu I I brumaire an VII. Tran- sitoirement, on se borna <r rattacher ce mode de purge à la nou- velle organisation judiciaire et administrative, en préposant à l'ac- complissement des formalités le conservateur des hypothèques établi près le tribunal de la situation des biens (I). 2. -- Décret du 9 Messidor an III. Le principe de publicité que laissaient entrevoir les décrets transitoires de 1 7 90 reçut une expression remarquable dans les dispositions des cieux lois décrétées par la Convention nationale, le J messidor an III, et relatives, la première à l'organisation hypothécaire, la seconde à la forme des déclarations foncières (2). Ces deux lois ne constituent pas seulement un code hypothécaire, elles règlent aussi la publicité des transferts immobiliers et, sur ce point. elles mé-r°itent, un examen attentif. La conception :fondai entale de la législation de Messidor était l.'oUgation imposée aux pro l riétaires fonciers de faire, au bureau (le 1a conserv<rt ► om des hypothèques, la déclaration détaillée de leurs immeubles. avant de pouvoir les aliéner ou affecter hypo- thkairement. Cette exigence formaliste se fondait sur un prin- cipe très rationnel. Pour conférer à la propriété cette assiette iné- branlabl e sans laquelle toutes les garanties réelles deviennent un vain mot, une des premières conditions à remplir est de détermi- ner physiquement le bien immeuble qui fait l'objet du transfert ou de l'affectation; il faut mue chaque propriété foncière, individua- lisée par la description précise de sa nature, de sa contenance, de sa situation et de ses limites, conserve son identité à travers toutes les phases de son évolution juridique. Telle est l'idée à laquelle répond la théorie des déclarations foncières du décret de Messidor. La déclaration foncière, destinée à fixer la situation matérielle et la valeur de l'immeuble qui y est désigné, constitue leoint de lep oin L. 7-12 septembre 1790, art. 23 et 24; — L. 21 nivôse an IV, art. P r . (2) Bulletin des lois, i re série, n os 164, 963. DÉCRET DE MESSIDOR  87 départ de toutes les transmissions, affectations hypothécaires, créations créations de cédules ou autres actes quelconques intéressant la condition juridique de cet immeuble. A ce point de vue, elle joue un rôle équivalent à celui de l'immatriculation des systèmes ger- maniques. Chaque déclaration foncière ne peut comprendre que 1 les biens appartenant à une même personne dans la même com- mune ; elle est précédée d'un titre indiquant le nom de la com- mune, du canton et de l'arrondissement, de manière à pouvoir être classée par circonscriptions territoriales. Immédiatement au- dessous de ce titre viennent les nom, prénoms, âge et lieu de nais- sance du propriétaire, sa profession et son domicile; puis, une description circonstanciée des biens immeubles que ce propri & . taire possède dans la commune, faisant connaître distinctement. pour toute parcelle non contiguë, la situation, la nature, la su- perficie, les confins ou limites par aspects solaires, la valeur en. pital et en revenu, l'origine de la propriété et le prix de l'acquisi- tion. Rédigée en triple expédition par le propriétaire ou par Lee) créancier hypothécaire, dans le cas où ce dernier v est autorisé par la loi, la déclaration foncière doit être attestée devant notaire., à peine de nullité. Cette formalité accomplie, deux des ex il é .Wtions sont déposées et enregistrées, l'une au bureau dt s l vpotr_ =q ies;, l'autre au greffe de la commune de la situa i i.ou des .i ^.s La troisième expédition, revêtue du certificat de dépôt e , %'ins i ip ion. du conservateur et du secrétaire-greffier de la commune, reste en- tre les mains duro riétaire. A outons eue la d.éclarat ^. ion foncière p p  ^^.1  1 est obligatoire, en ce sens qu'elle intervient dans toutes les opéra- tions relatives au transfert ou à l'affectation de la propriété fon- cière, comme condition même de la validité du contrat. L'article JJ de la loi de Messidor prononce positivement la nullité des trans- missions entre vifs, des actions en revendication et des délivrances des cédules hypothécaires non précédées de la déclaration foncière des immeubles qui en font l'objet. Ainsi appuyée sur les déclarations foncières, la publicité orga- nisée par le décret de Messidor était une publicité réelle au sens le plus large du mot. Elle était mise en oeuvre par un double pro- cédé : au moyen d'une inscription analytique en ce qui concerne les hypothèques; par le dépôt du contrat au bureau de la conser- vation, en matière de transferts de propriété. Quelles étaient les conséquences de ces formalités au point de vue de la garantie des q tiers ? Pour répondre à cette question, il convient de distinguer d^ wr. ^ ^ d, eals, se de ° ssae^l ,,j th e e ^ , obsCares, l'o n C °° SI ' , sid or, a Par la dé p de salut me ner la la Conve. l'intérêt premiére cédules. Le code droit : il r et l'hypoti la cause, 1 tune stipu ne devient re g istres d l 'an III afl désormais des ch a^e ^ dont I'exis °°sel)'atic 1tlssidor décide que oü d„ Ju sansr ^ p @nd ¡Lit do Ie r°p^h ^On ► ^ ► . 88 HISTORIQUE entre les tiers acquéreurs et les préteurs sur hypothèque : il s'en faut, en effet, que la loi de Messidor accorde aux uns et aux autres une égale protection. En ce qui concerne les nouveaux possesseurs, les avantages qu'ils retirent de l'accomplissement des formalités prescrites par le dé- cret sont assez restreints. Ni la déclaration foncière, ni le dépôt du titre de transfert au bureau de la conservation n'a pour effet de consolider d'une manière absolue le droit de propriété de l'acqué- reur, de prouver au regard de tous la légitimité de ce droit et de le mettre à l'abri de toute discussion ultérieure. En matière d'alié- nation volontaire, la loi renvoie expressément les acquéreurs à s'assurer, à leurs risques et périls, que le possesseur dont ils dé- duisent leur droit est bien le véritable propriétaire et n'a pas à Compter avec une condition résolutoire ou toute autre cause de révocation. Si peu efficace est la transcription (I), comme mesure de consolidation de la propriété, qu'elle n'assure même pas à l'ac- quéreur la priorité à l'encontre de l'acheteur, premier en date, qui s'est abstenu de transcrire (2) . Cette formalité ne fortifie la posi- tion du nouveau possesseur qu'en un seul point : c'est d'arrêter le cours des inscrivions hypothécaires du chef de l'aliénateur. La scène change, si l'on envisage la situation des tiers créanciers. Relativ e ment à la mati è re hypothécaire, les registres publics de la loi de Messidor fournissent une hase inattaquable. Dans cette direction, les droits de propriété transcrits au bureau de la conser- vation e.hent toute menace. Tel est le résultat méritoire que con- sacren.t, les articles 9 2 à 96 du code hypothécaire de l'an III. Aux termes de ces articles, aucune demande en éviction ne peut être admise à l'audience avant d'avoir été inscrite au bureau de la con- servation et la révocation prononcée ne saurait porter atteinte aux droits hypothécaires con stitués antérieurement à cette inscription : l'action réelle du revendiquant se résout en un droit personnel d'indemnité contre l'auteur de l'affectation. Ainsi, au regard des tiers, titulaires d'hypothèques ou de cédules, le propriétaire dési- gné comme tel par la déclaration foncière déposée à la conserva- tion est, quoi qu'il advienne, le véritable propriétaire. Précaire et résoluble entre les mains du possesseur actuel et de ses ac ué- reurs, la propriété , n'en est pas moins incommutable  q p  ncommutable et garan- (1) Nous entendons ici, par transcription, le dépôt du titre translatif au bureau des hypothèques. (2) Ainsi jugé par la Cour de cassation (ch. civ., 28 juin 1814). DF,CRET DE MESSIDOR  89 tie contre toute révocation pour les prêteurs sur h y pothèque qui. ont contracté avec le propriétaire apparent, sur la foi (les registres du conservateur. En un mot, la Ioi de Messidor ne consolide la propriété foncière que dans la mesure des exigences du crédit ; mais, dans cette limite, elle la consolide d'une manière absolue. On se demandera sans doute pourquoi la loi réformatrice ne témoignait pas aux propriétaires la même sollicitude qu'aux prêteurs sur hypo- thèque. Les causes de cette inégalité de traitement sont assez obscures ; mais peut-être sembleront -elles moins inexplicables, si l'on considère qu'à l'époque critique où fut décrétée la loi. de Mes- sidor, la nécessité de raffermir le crédit, si profondément ébranlé par la désastreuse expérience des assignats, était une ques; io° de salut public. On conçoit que, dans son patriotique dési r re mener la confiance des capitaux vers les placements la Convention eût refoulé à l'arrière-plan de la réforme ei treprisc l'intérêt des acquéreurs de la propriété foncière, pour laisser la première place aux créanciers hypothécaires et aux porteurs d cédules. Le code de Messidor supprime l'hypoth`' que; t acitc de l'ancien droit il ne reconnaît que l'hypothèque volontaire  eos ^'t agi, i ais et l'hypothèque forcée qui résulte des jugement .. Qu 1 e. q u'el so' . y la cause, l'hypothèque existe de plein droit, Sans  . ( A... cune stipulation, par la seule force du titre obli °Q i o n e.  á ne devient efficace que par la formalité de l'inscriptit n sut les registres du conservateur. Par cette prescription, le lé g islateur de l'an III affirme nettement le principe de la publicité hypotbecaire désormais les acquéreurs et les prêteurs n'auront rien à craindre des charges foncières constituées antérieurement sur l'immeuble et dont l'existence ne leur a pas été révélée par les registres de la conservation. Il est toutefois à remarquer que le législateur de Messidor, encore sous l'influence des théories de l'ancien droit, décide que l'inscription, prise dans le mois de l'acte d'obligation ou du jugement, rétroagit à la date du titre hypothécaire, sans prendre garde que cette disposition contredit ouvertement la règle de la publicité et en paralyse les effets bienfaisants. Mais le reproche le plus grave que puisse encourir le code hypothécaire de l'an III est d'avoir mis en oubli la règle de la spécialité, ce complément nécessaire de la publicité de l'hypothèque. Tout en prohibant l'hypothèque pour somme indéterminée, le décret porte ue l'hy ^çthèque frappe, de plein droit, les biens présents et à 4  l de ^$ togt aleer f faite dE 1,e1 rlse" dol° n aat! el >,e lle d ° i déPreciat; les asslg p erdent F La pu' p ar distr établi un autant ch tonaul c re g istres foaciéres, les inscril scriptions sous forml table alphi juge du tr citotiens ^a d o r empru concernai] déclaratior g ' îl id d e ce uer eommi Yrer, ^ tou Laccom rea ^, á ^^ :1s ^ m et d F las "v till ‘Q . t B i '  t 90  HISTORIQUE venir de l'obligé, dans l'arrondissement du bureau où l'inscrip- tion a été faite. La loi va même jusqu'à autoriser le créancier à faire inscrire son titre partout où il le juge convenable, même dans les arrondissements où son débiteur n'a aucune propriété immobilière, sauf à celui-ci à faire réduire l'inscription, si elle affecte un gage hors de proportion avec la créance inscrite. Parmi les dispositions les plus remarquables du code de Messi- dor, on doit mentionner spécialement la théorie de l'hypothèque sur soi-même et des cédules foncières. Au propriétaire qui veut se créer des ressources, la loi de l'an III permet de prendre hypothè- que sur son propre bien et de se faire délivrer, en conséquence de cette inscription, par le conservateur (les hypothèques, un titre foncier ou cédule, qui entrera dans la circulation, en entraînant, en quelque sorte, à sa suite, le gage immobilier sur lequel il repose. La différence entre la cédule foncière et la dette hypothé- caire consiste d'abord en ce que la cédule est transmissible par endossement; elle tient aussi au fond même du droit. Tandis que l'hypothèque ne peut exister indépendamment de la créance per- sonnelle dont elle est l'accessoire, l'hypothèque sur soi-même du décret de Messidor a une existence propre, dégagée de tout droit personnel. Du jour oit elle a été émise par le conservateur, la cédule fait cntrer dans le portefeuille du propriétaire une portion de sa i'icl^resse immobilière. West, en quelque sorte, le gage fon- cjer , l.ui-même, le sol, qui, désormais, circulera de mains en mains, avec le titrc , . qui l'individualise et lui donne le mouvement et la vie, A ce peint de vue, il est vrai de dire que la cédule foncière mobilise, non seulement les titres du crédit immobilier, mais encore la. fraction du sol dont elle re p résente la valeur. Quoi qu'il en soit, il est, certain que la conception des cédules hypothécaires, considérée comme instrument de mobilisation du crédit, ne pouvait que difficilement atteindre son but, dans le système (e la loi. de Messidor. Pour obtenir le résultat attendu, il aurait fallu avant tout garantir contre toute éventualité la solidité des cédules. Le bon foncier délivré au propriétaire par le conser- vateur ne pouvait se transformer en un effet négociable et remplir sa fonction économique qu'à la double condition de reposer sur un gage indiscutable et d'avoir une valeur sensiblement adéquate à celle du fonds. Or, le décret de Messidor ne satisfait qu'incomplè- tement à ces exigences. Il est vrai que le porteur d'une cédule hy- pothécaire est formellement garanti contre les suites de l'action en DÉCRET DE MESSIDOR 91 revendication, mais il ne l'est pas contre la dépréciation possible son gage. Vainement la loi décide-t-elle  p  p  blé g g  ^,  telle que les cédules ne pour- ront être délivrées que jusqu à concurrence des trois q uarts de la I valeur vénale .énoncée dans la déclaration foncière, et déduction faite des hypothèques inscrites antérieurement ; vainement auto- rise-t-elle le conservateur à provoquer une expertise s'il a (les doutes sur l'exactitude de cette évaluation. Ces prescriptions qui n'ont, en 'définitive, d'autre sanction (pie lei responsabilité  , 1  pc^son nelle du conservateur, laissent encore une marge trop , g rande tl la dépréciation du gage foncier, surtout A. une époque de crise oCt les assignats, malgré la solidité apparente de leur rara.ntie, perdent plus de 95 p. I oo de leur valeur non - t uaie. La publicité hypothécaire du code de ies s icior  con née par districts. Dans chacune de ces (eivisio  terri{ ^ i ^rt^s^ 't qt établi un bureau de la conservation des ii pot Uf l ues, snl z l iv s en autant de sections qu'il existait (le bu rcau ‘ d'en  ci tonaux dans le district. Chagut cC^^,^^'i'^.u _ sçt^ _ (J?^"^á"1'^°:^^-sit di\ers registres sur lesquels étaient portés d i ti n _ cte ne!i t. lis (échu atiotts foncières, les actes translatifs et les rcvt  z' 1 prupl iété, les inscriptions de créances hvpothéc-ii s ct  d'ir scriptions. Les énonciations de ces re i ^ tees étaient  u _ h'es, sous forme d'extraits, sur le livre de raison au x ._ uel ,-cé ^ 9_ ;t une table alphabétique. Tous ces registres, cotés et paraphes par un juge du tribunal du district, étaient « publics et ouverts <'t tous les citoyens ». Ce système (l'information rapide que la loi de Messi- dor empruntait à l'article 3 de la décl aration du I 7 février r 7 3 r, concernant l'insinuation, souffrait exception en ce qui touche les déclarations foncières et les actes translatifs de propriété : à l'é- gard de ces documents, les conservateurs n'avaient pas à en don- ner communication ouverte, ils étaient seulement tenus d'en déli- vrer, à toute réquisition, des copies par eux certifiées (I). p L'accom lissement des formalités était confié, dans chaque bu-- reau, à un conservateur responsable et, en sous-ordre, aux com- misré osés par ce fonctionnaire aux sections de son bureau. Au P p  p sommet de la hiérarchie, était le conservateur général, investi de la surveillance du service et du droit de pourvoir aux emplois va- cants. Bien u'il n'eût pas un rôle purement passif et qu'il lui q  P (1) Toutefois, le dépôt établi au chef-lieu de chaque commune était ou- vert, sans réserve, à tous les citoyens (art. 32, 2 loi) . tee C'est' latl^'e a Crassoil tifs del be r t, de d'établi des acp montrer législati( disait-il, tracterai( couualssi celui qui ble puiss( ilonl â entre ses mauaise penses, so me l u e sü (1 11 e 'Ions áe 1 ° n t act I,e P r ojet ( i^ prairia re rti ea lo qui ti( Pa> 92  HISTORIQUE appartint, notamment, de discuter les justifications préalables à la Pl?  ce des cédules, le conservateur des hypothèques n'avait délivranc rang de juge : c'était un simple fonctionnaire, responsable, sur ses biens présents et à venir, tant de l'exactitude des estima- tions contenues dans les cédules, que des dommages causés par sa faute ou celle de ses employés. C'était seulement après discussion du conservateur que l'action en indemnité s'exerçait sur les pro- duits du tarif et, après épuisement de ce fonds, sur les biens du conservateur général. Aux traits généraux que nous avons essayé de mettre en lumière, on aura peut-être une idée suffisamment précise de cette loi de Messidor qui, par la hardiesse de ses aperçus théoriques plutôt que par sa valeur propre, occupe une place hors de pair dans l'his- toire de notre droit hypothécaire. Œuvre mal équilibrée, si l'on veut, mais oeuvre de jeunesse, (l'une tendance franchement pro- gressiste, qu'il saurait, peut-être suffi de reprendre et de perfection- ner pour que le régime de publicité français eût moins à envier aux législations gcra ^ n einiq ues. C'est qu'en effet le décret de Messidor confine, sur' p1w.. , ,ieu _ Irs points, aux théories du droit allemand. Ainsi, le ` stem e des 1 1 ara Lion s foncières qu'est-il autre chose, sil c,n un' ` . be.lfthe de 1d_ pulLiicis.é réelle, organisée par livres fon- ii^  ^  w ^a ^ ^ ^ ^^^iC^.^?n qui. ^'^°:ur^aT;^it: 1 ` l r^-pothèque inscrite à la L '  3 co , s'_ ,1r t on con o les endos de toute revendication, ne touchons noná  '  ,szs  I e  t germanique de la force pro- bant e . alehc i ' e aux none ttion a desregistres publics ? Et quant à la concepthin des c  c,,foncières > ° ,  ; _ ^^ c^ ^r ^  tout en faisant nos réserves sur les mérites de cette création . ur'idique, il ne saurait nous déplaire d'y reconnaître le type des (land fesien ou lettres de gage del'Aile- _ a, ne. More n'a vons pas à rechercher si ces ressemblances, d'ail- leurs assez lointaines, résulteraient d'un emprunt plus ou moins direct fait par les auteurs du décret de Messidor aux doctrines ger- maniques. Tout ce que nous voulons en conclure c'est que, si le législateur français jugeait à propos d'introduire clans notre droit les principes de la publicité réelle et de la forcerobante, il n'au- p rait pas à s'éloigner autant qu'on pourrait le croire de nos tradi- tions juridiques et trouverait, dans l'oeuvre lé g islative de la Révo- lution, la plupart des éléments de cette réforme intégrale. La loi de Messidor ne fut jamais appliquée. La seule mesure d'exécution qui s'y rapporte est 1  ^ décret er Yle décr et dur thermidor an III, nommant « le citoyen Je an-Baptiste-Moïse Jollivet » aux fonctions LOI DE BRUMAIRE  93 de Conservateur général des h ypothèques 1  > () Prorogé par les lois du n6 frimaire an IV, du 19 ventôse et du 19 prairial suivant, indéfiniment par une loi  ^ p  vant, puis p  du 28 vendémiaire an V, le code hypothécaire de l'an III restait encore à l'état de lettre morte, te, lorsque ses dispositions firent place à celles de la loi du I i bru- maire an VII. §3 Loi d u II Brumaire an VII, C'est en l'an VI, sous le Directoire, que s'ouvrit la discussion légis- lative à la suite de laquelle fut édictée la loi du 1 1 brumaire au VII. Crassous de l'Hérault exposa, dans un rapport très (lisert, les mo- tifs de la réforme. Il s'agissait, disait-il, de réaliser la pensée de Col- f  sel  conséquence, bert, de revenir aux coutumes es de, nantissement ^ t, ^ a ^^ co ^^ s^ ^^ ^^^^ nce d'établir sur les bases les plus larges le principe de la publicité des acquisitions immobilières. L'orateur n'eut pas de peine à dé- montrer que la publicité du droit de propriété est le pivot de toute législation hypothécaire logiquement organisée : c De même, disait-il, que le contrat d'hypothèque intér _sse les th-1-, qui con- tracteraient avec la même personne, et que, par ce tie. raison, la connaissance doit en être annoncée à tous, il importe a , is1/4Î que celui qui traite avec un individu comme propriétaire d'un inunen- ble puisse trouver dans les registres publics la preuve (le sa qualité. Un homme peut être en possession d'un immeuble, avoir les titres entre ses mains, sans avoir aucun droit à la propriété. S'il est de mauvaise foi, rien ne l'empêche d'abuser de ces apparences trom- peuses, soit pour le vendre de nouveau, soit pour le présenter com- me une sûreté. » Et il ajoutait : « C'est aux pays de nantissement que nous avons emprunté la disposition qui prescrit l'inscription de tout acte de mutation, pour qu'il ait son effet coutre les tiers. » Le projet de loi, rejeté, une première fois, pour vice de forme, le 17 prairial an VI, reparut à la fin de la même année et fut con- verti en loi, le 1 i brumaire an VII. Ainsi que l'annonçait Crassous, dans son rapport, la loi de Bru- maire, qui assujettit à la transcription sur les registres publics des conservations toutes les transmission s d'immeubles susceptibles d'hypothèque, n'est que la généralisation de la mesure instituée pour lesa s de nantissement par le décret de la Constituante des 19-20 py (1) Bulletin des lois, n o * 164-964. ^ . 0a ^ ^ soit Oie an re,' earfieu bote' gssge ti,^eur, transcr' ven( la prop entre le La tr ses effei nifeste ne se COl cipe de l^ á leur ex( coaveati( regard d gistres dl ê tre rend de scellé l 'Innée c bu tion fa Trésor, d ° d^ parl parer d épo^ ^otoas la , e tt ur eoib,e4fic et dts ^ e et ^u. la s. . HISTORIQUE septembre I 7 9o. On a vu que, dans ces pays, la législation inter- médiaire avait substitué à l'ancienne publicité des oeuvres de loi le procédé de la transcription des grosses des titres de transfert. C'est ce système que la loi de Brumaire étend à tout le territoire. Toute l'économie de cette toi repose sur deux propositions ; publicité des actes translatifs par la transcription, publicité de l'hypothèque par l'inscription. Ici, la publicité des mutations im- mobilières et celle des charges foncières marchent de front et se complètent l'une par l'autre. Reprenant le principe fondamental du nantissement coutumier, la loi de l'an VII déclare que la transcrip- tion est nécessaire pour opérer le dessaisissement de l'ancien pos- sesseur au regard des tiers : « Les actes translatifs, porte l'article 2G, doivent être transcrits sur les registres du bureau de la conser- vation des hypothèques ues dans l'arrondissement duquel les biens sont situés ; jusque-là, ils ne peuvent être opposés aux tiers qui auraient contracté avec le vendeur et qui se seraient conformés aux disposi- tions de la présente loi. » Cette remarquable prescription, qui a été presque lit téralement reprod Il i te par la loi actuelle du 23 mars 1855, est le trait caractéristique du système de publicité français: Il s'en- suit que la transcription, bien différente en cela de la publicité du droit gsermanigne, ne joue aucun rôle dans la formation du contrat de transfert entre les parties et qu'elle ne constitue qu'une formalité exti'ia.isèque, uniquement destinée à rendre opposable aux tiers le fait de ta transmission. Le cessionnaire n'a pas besoin de faire transcrire son titre d'acquisition pour être réputé propriétaire vis- à-vis du. cédant : mais c'est seulement à partir de la transcription que son droit de propriété existe au regard des tiers. Tant que l'acte d'aliénation n'a pas été rendu public au mo y en de cette for- ^, malité, l'aliénateur est toujours, dans ses rapports avec les tiers, considéré comme propriétaire de l'immeuble vendu. Delà cette con- séquence, que nous avons déjà signalée à propos des coutumes de nantissement, c'est que, dans le cas où deux acquéreurs prétendent concurremment à la propriété du même immeuble, celui-là a la préférence, dont le titre d'acquisition, même postérieur en date, a été transcrit le premier. Il en résulte aussi que les hypothèques constituées par le cédant, entre la date de l'aliénation et celle' de la transcription, doivent être respectées par le cessionnaire, dès lors qu'elles ont été inscrites sur les registresu blics avant que le contrat d'acquisition  ai t ét é 1  P  q q  y  lui-même transcrit; On le voit, la publicité de la loi de Brumaire a un cham p j champ d'ac LOI DE BRUMAIRE 95 tion plus étendu que la publicité du décret de Messidor. Le législa- teur  isla- teur de l'an VII ne place plus au premierlan les intérêts p  terets des titulai- res d'hypothèque ; il se préoccupe avant tout de garantir, p ar la transcription des titres de transfert, la sécurité acquéreurs ? ui etc des  d'où découle celle des créanciers hypothécaires. Est-ce à dire que ce but soit atteint complètement ? I1 y aurait témérité à le prétendre. Si la transcription de la loi de Brumaire consolide le d mit, de l'acquéreur au regard des ayants cause de l'aliénateur, elle ire le rend pas in- commutable. Cette formalité n'a par elle-même aucune lc,rce pro- bante ; elle avertit les tiers de l'existence e du titre translatif', elle assure à ce titre un rang de priorité, mais elle n'ajoute rien, à sa valeur, elle n'en garantit pas la solidité. Après comme ;yv {1 1t la. transcription, l'acquéreur n'a d'autres droits (eu ceux. r j u'ii tient du vendeur. Si le cédant n'avait quun droit annulable ou r,:'°;oiu1 ► le, r la propriété restera, malgré la transcription, j)Fécai .e C t 'e^ omble entre les mains du nouveau possesseur : 'Venlo dot quoi noie Î1_ afie/. La transcription de la loi de Brumaire nous apparaît dune, par ses effets autant que par sa mise en œuvre ; conque un retour ma- nifeste aux doctrines du nantissement. Le législatuur de 1 an Vi ne se contente pas d'emprunter aux anciennes w.t E n^^s le vria- cipe de la publicité des transferts de propriété, :ii ec^1 ti _ci'c aussi, à leur exemple, la règle de la publicité de 1`1 ypotii&qun,  'eiI suit conventionnelle, judiciaire ou légale, l'hypoth.èquc n exis ,e a t regard des tiers et ne prend rang que par l'inscription sui . les rc- gistres du conservateur. Il en est de même des privilèges : _ils doiv eut être rendus publics, sous la seule exception du privilège des frais de scellés et d'inventaire, de dernière maladie, d'inhumation, de l'année courante des gages dus aux domestiques et de la contri- bution foncière. Les hypothèques légales sont inscrites : celle du Trésor, à la diligence des commissaires du directoire exécutif g du département, celle du mineur à la requête du subrogé-tuteur et des parents ou amis ayant concouru à la délation de la tutelle, celle des époux mineurs par les soins de leurs père, mère ou tuteur. Notons, en ceui concerne le principe de la spécialité, que le lé- q gislateur de l'an VII n'y soumet rigoureusement que l'hypothèque conventionnelle ; il s'en écarte à l'égard de l'hypothèque judiciaire et des hypothèques légales, qui sont indéterminées quant à la som- me etui portent, la première sur les biens présents du condamné, q P  p la seconde sur les immeubles présents et à venir du débiteur (I). (t) Ces exceptions à la règle de la spécialité résultent des articles 17 et 21: 1011 ^ î ^^ C^ , I I dos aérabl ont col lateur ef fice onc i^l cónço í av a n ts c e l ui d^ la publ lu ti on, qu f i l a qu e de f raude,l de l' ac ^ pre s sé, e d^sina D meuble, des ^oi t^ q d efau t d e 1^^1e^Pnt dc l'ibscr: , ^emoil Qt;n s^c lt '* 1 détei ^^^e 96  HISTORIQUE Enfin, la loi de Brumaire organisait pour la purge des hypothè- ques une procédure qui présente une sensible analogie avec celle du Code civil et dont la plupart des dispositions, la transcription du titre translatif, la notification aux créanciers inscrits, la fa- cuité de surenchérir, étaient dérivées des anciens édits sur le décret volontaire et les lettres de ratification. Nous n'entrerons pas dans les détails de cette procédure. Ce qu'il suffit de faire ressortir, c'est que la purge et la transcription se complètent l'une par l'autre et concourent parallèlement à la consolidation de la propriété, l'une en garantissant l'acquéreur contre les aliénations consenties précédemment à son insu, l'autre en affranchissant l'immeuble, du droit (le suite des créanciers inscrits. Nous avons déjà fait allusion aux formes de publicité de la loi du I I brumaire, an VII : c'est par la transcription littérale sur les registres du conservateur que les actes translatifs de propriété ou constitutifs de droits réels autres que l'hypothèque sont rendus publics. Quant aux hypothèques, la transcription est remplacée par une insertion analytique, l'inscription. L'organisation des bureaux hypothécaires a été réglée, non par la loi de Brumaire, mais par celle du 21 ventôse suivant. Cette dernière loi n'ayant pas cessé d'être en vigueur, il serait prématuré d'en approfondir dès à présent l'économie (i). Nous ne toucherons ici qu'à un seul point, qui marque une nouvelle et profonde différence entre les tendances du décret de l'an III et celles de la loi de l'an VII. La publicité de la loi de Messidor est, nous l'avons vu, essentiellement réelle, en ce sens qu'elle a pour base le sol lui-même individualisé par la déclaration foncière. Qu'il s'agisse d'une transmission, d'un contrat hypothé- caire ou d'une émission de cédules, tous ces faits juridiques évo- luent autour d'un axe commun : la feuille foncière, qui constitue en quelque, sorte la carte d'identité de l'immeuble transmis ou grevé. Le législateur de l'an VII adopte un système diamétrale- ment opposé, en substituant à la publicité des déclarations fon- cières la publicité par noms (le personnes. Les actes ne se groupent plus autour de l'immeuble qu'ils affectent, mais sous le nom du propriétaire, nouvel acquéreur ou emprunteur sur hypothèque (2). Le conservateur délivre, dès lors, ses certificats sur telle ou telle personne et non sur les immeubles. Nous aurons à signaler, dans « Les inscriptions des hypothèques légales et judiciaires, porte l'art. 17, sont laites sans qu'il soit besoin de la désignation des biens grevés. » (1) V. 2 e partie,. Ch. ^ 1. (_ 2 ) Art. 18, L. 21 venttÔse an VII. SUA (;vt - í- LOI DE BRUMAIRE l'exposé du régime de publicité actuel, les c omplications et les i -  1  n certitudes qu'entraîne ce mode de publicité par noms deersonn p  es. Pour le moment, nous devons constater, à la décllarcçe du léiris- lateur de Brumaire, que le cadastre n'existait pas en l'an VII et qu'à défaut de cette base la publicité réelle, par feuilles foncières, n'aurait pu être organisée qu'approximativement et par des pro- cédés empiriques. A ce point de notre analyse, nous pouvons faci eurent cliscerncr, dans la loi du I I brumaire an VII, les parties secondaires et vul- nérables de celles qui sont destinées à survivre xr1 m dieu oti-i elles ont commencé à se développer. Si 1'0 . 31 eu °e YTes te ° que le logis- '  VII  attaché ^  n_.; e du \ '  c'^'' une lateur de l'an ti^ II n'ait ppasatt^^c 1^, an l^Y^ ( _ ^..^.J ^^^ , ^ ;^^. l^^rl^l__ r ^, efficacité absolue au point de vu?,  L _ de la prop rié té foncière, il faut du moins accordee que la 1 u bi c , te le  ' i l la conçoit, protège, au_ grand profit d(_u_ crédit a ayants cause contre le danger le plus  )°1.' _' leur sectii'á ;, A celui des reventes clandestines. Avec lz  ; El a t °e  y a  p' la publicité des transferts  r l t 1 _ f :' F r d lution, définitivement atí A ranc hic lcr; _ ^,> ..:^tè qui la justifiait à l'origine, n'Q^ v-^:^ ut i que de développer l'essor des t_rd - i]seac -r-; fraude. Il est vrai que les reLristr°es pub, c.s j.1,_,e de l'acquéreur à l'abri de toute attz-upl ^;^, :ftua.1> pressé, en faisant le ,jour sur l'ait de la uroP r é E^ ),^,^^ ^ r^,°1 t e p, en désignant aux tiers inté _ .1'uss 's  1  '  7 désignant  ^°  ^  ^^' ^)s'(?^)^'rt'^ït' ^.'d.' c)si^'.is1 ^^^e. de ^ 1 in- meuble, en leur permettant, de s'assure.' si cet iAiitneul de supporte des droits réels et dans quelle mesure il les support, , . Le plus grave défaut de la loi de Brumaire celui du moins oui lui a été le plus , vivement reproché, est l'insuffisance des mesures prescrites eu vue ^ ^,^•  des 1^1cz1^)^il ^^es. On s^sit, par de l'inscription des hypotl.lèq Lies l ^ .;a ! e s t_les le témoignage de Bigot-Préa111eneu, quol'obligtltion d'inscrire ces g b hypothèques était, faute de sanction sul'disaii te, fr, uen^1 ' ont élodée. . Cet insuccès de la loi de l'an Vil nous prouverait, s'il en état besoin,  11 esoin^ u'il ne suffit pas toujours clé' placer sons les eux_ (les 1- q téressés l'exposé des avantages à provenir do tel ou tel systè.t11e, p  ' pour  adhésion et triompher des in e j t_rgés ou de la p r déterminer leur routine. 7 Y.x. ^ . . 'l.  ....  ...  . .::^ ` 4'f^Ú .:•L.n..,]t_•;',:.^',y:.•.4...^J:.'. '+ti^ CHAPITRE VIII LA PUBLICITÉ SOUS L ' EMPIRE DU CODE CIVIL r . -- Système du Code civil. Au moment où s'ouvrit la discussion du Code civil, cieux formes de publicité fonctionnaient parallèlement, sans se confondre : l'in- sinuation, pour les donations de biens meubles ou immeubles ; la transcription, pour les transmissions de la propriété foncière. Nous avons déjà fait remarquer Glue chacune de ces deux insti- tutions avait un caractère et une destination sensiblement diffé- rents. Aussi, plusieurs jurisconsultes éminents du conseil d'État, entre autres Tronchet et. Bigot-Préameneu, insistèrent-ils pour le maintien de l'insinuation et la publicité de toutes les donations, tant mobilières qu'immobilières. Mais le conseil d'État ne fut pas de cet avis. ll estima. que des deux formalités auxquelles étaient alors soumises les donations , l'insinuation et la trans- cription, la seconde suffisait pour atteindre le but poursuivi. En conséquence , l'insinuation fut supprimée et remplacée par la transcription telle que l'avait organisée la loi du I z brumaire an VII. Toute donation doit être transcrite, dès lors qu'elle a pour objet des biens susceptibles d'hypothèque : voilà la règle .posée. par l'article 9 3 9 du Code civil (i) . Après avoir ainsi assujetti les donations immobilières à la trans- cription, les auteurs du Code civil devaient, logiquement, étendre l'application de la formalité aux mutations à titre onéreux. L'inté- rêt des tiers à connaître l'existence du transfert de propriété n'est pas moindre dans un cas que dans l'autre. Les deux situations pré- sentent, à ce point de vue, une trop étroite analogie pour ne pas recevoir la même solution. Il est cependant arrivéue le Code civil q a écarté, en matière de transmissions à titre onéreux, la règle de (1) Même règle pour les substitutions. C. cite., art. 10704 =o' 4E go ê fit, re^ é4'it (FI hie ( lad" i á i a nom pet des t Ce d es I de pr^ ^aer, a^eit sYs CODE CIVIL  99 publicité qu'il avait précédemment consacrée au sujet des donations. Nous allons essayer de pénétrer les causes de cette singulière con- tradiction. Lorsque les rédacteurs du Code civil arrivèrent au titre de la vente, ils eurent à examiner si la tradition continuerait à être exigée pour opérer la transmission de la propriété entre les contractants et, mitre part, si le transfert serait valable vis - à - vis des tiers avec ou sans l'appui de la transcription. Le premier point fut résolu négativement par l'article 1583 du Code civil. Estimant avec rai- son que la tradition, alors réduite à une simple clause de style, ou même sous-entendue, n'était qu'une pure fiction de droit, sans pro- fit pour les tiers comme pour les contractants, le Ié islatetir décida que le transfert de la propriété entre les parties, d Ro 'nn1a.s indé- pendant (le tout fait d'exécution, serait le résultat di " direct diat du contrat. Quant à la question de savoir quelles serai .n., regard des tiers, les conditions de la validité du titre tr uszia _^ i bien qu'elle vînt à sa place immédiatement après l'article m583, on évita de la résoudre. La loi de Brumaire, qui était alors en vigueur, avait ses partisans et ses adversaires convaincus ; ii put pr é éra hie de surseoir à une discussion qui menaçait cl ét..re rai ve et de rat- tacher le titre de la transcription à la matière des 11ypot i ue ;.. là la rédaction de l'article 1583 qui, , tout en foisillisisils nouveau de l'acquisition par le seul consentenu i)i-, s'abstient s ' l- b neusement de rien préjuger quant aux effets du cen t-rat à égard des tiers. Ce fut donc seulement lors des travau prepî tratoires du titre des hypothèques que la question de la transcription (les transferts de propriété à titre onéreux, jusque-là réservée, vint à l'ordre du jour. Le conseiller d'État Treilliard, à qui le comité de législation avait confié la rédaction du projet de loi, prit nettement parti pour le système de publicité de la loi de l'an VII. Il proposa, dans ce sens, deux articles (I), dont le premier, reproduction presque tex- tuelle de l'article 26 de la loi de Brumaire., était ainsi conçu : « Les actes translatifs de propriété, qui n'ont pas été transcrits, ne peu- vent être opposés aux tiers qui auraient contracté avec le vendeur et qui se seraient conformés aux dispositions de la présente. » Mais Tronchet combattit cette disposition avec une extrême viva- cité. Il la représenta comme « désastreuse par ses conséquences, (I) Art. 91 et 92 du projet de loi. 2 00  I#ISTORIQUt attentatoire au droit de propriété », puisqu'elle exposait le proprié- taire « dont le titre s'appuie sur une possession de vingt ans à céder la place à l'acheteur récent dont le contrat a été transcrit ». A ces objurgations véhémentes, Treilhard répondit que la publicité des transferts immobiliers est la condition essentielle d'un bon régime hypothécaire ; que la publicité de l'hypothèque est illusoire si elle ne s'appuie pas sur la publicité du droit de propriété. La démonstration eût peut-être paru plus concluante; s'il eût ajouté que, loin de compromettre le droit de propriété, la publicité en constitue le fondement le plus solide, par cela même qu'elle pro- tège l'acquéreur contre les causes d'éviction clandestines. Quoi qu'il en soit, l'avis de Treilhard fut pris en considération par le conseil d'État et on renvoya le projet au comité de législation, en vue de la rédaction du texte relatif à la transcription des actes translatifs. Mais, par une cause qui est restée mal expliquée, la disposition capitale dont Treilhard avait réussi, non sans peine, à faire préva- loir le principe et qui semblait acquise définitivement, disparut de la dernière rédaction du projet de loi. Était-ce, comme le veut Troplong, « inadvertance ou escamotage e » ? Cette interprétation irrévérencieuse nous semble quelque peu hasardée. Ne pourrait-on p s ccn.:s.a ectu - rer avec plus de vraisemblance que, si la proposition de licUhard n'a pas laissé de trace dans le texte définitif, c'est que le conseil d.'tt s'était ravisé au dernier moment et avait changé d`o inion  Au raeste, la question importe peu. Intentionnelle ou non, la prétérition dont il s'agit emportait virtuellement abro- gation de la règle de y publicité inscrite dans l'article 26 de la loi du i i brumaire an VII. Par l'effet de cette abrogation tacite, la trans- cription perdit toute efficacité au point de vue de l'acquisition de la propriété foncière en vertu des contrats à titre onéreux. Dans 1::t théorie du Code de 1804, la propriété immobilière se transmet, au regard des tiers comme entre le vendeur et l'acheteur, par la seule force du contrat d'aliénation, indépendamment de toute con- dition de publicité (i). Dépouillée ainsi de son attribut le plus essentiel, la transcription fut cependant conservée par le Code civil, mais  p p  seulement comme mesure destinée à préparer la purge et à faire courir la- rescri tion décennale du droit d'hypothèque. Il en  P  p résultait que si les (1) C. Trèves, 9 février 1810r— Bruxelles, 6 août 1811 •  Cass. 1 1818, Sirey, Coll. noue., à sa date.- Conf. Merlin, Rí;  o  9 août 3, P• ; ,  1^ • v Transcription, CODE CIVIL immeubles acquis étaient libres de toute inscription, le transcri - p tion, devenant sans objet, n'était jamais requise. Même dans le cas où il existait des inscriptions, cette formalité était, le plus souvent, négligée. Ce discrédit de la transcription ne saurait nous surpren- dre. Ne voit-on pas qu'en réservant à la publicité des transferts l'utilité restreinte de conduire à la purge et à la prescription de l'hypothèque, les auteurs du Code civil se mettent en contradiction. avec leurs propres théories ? Pourquoi exiger la transcription préalablement à la purge, puisque le contrat d'aliénation oppose par lui-même un obstacle invincible aux hypothèques non inscri- tes lors de la convention translative ? Cette formalité ne profite, ni aux créanciers qui ont omis de prendre inscription et qui sont définitivement forclos par le contrat de vente, ni aux créanciers inscrits qui seront avertis par la notification du titre de l'acquéreur. Dira-t-on que le législateur, guidé par les vues d'une sage écono- mie, a voulu éviter les frais qu'eCit entraînés une notification in t i-- grale du contrat, en permettant à chaque créancier de puiser au bureau des hypothèques les renseignements qu'il ne trouverait pas dans la notification par extrait ? Mais on peut répondre que l'ex- ploit ploit de notification contient tout ce qu'il importe aux créanciers de connaître, dès lors qu'il les met en situation d'app>r Gier si le prix convenu égale la vraie valeur du bien. Le motif' allé2:né ire suffirait donc pas à justifier le maintien de la traz cr'iptioYr co  e premier acte de la purge, d'autant plus que le public n'est pas ad- mis à consulter librement et gratuitement le registre des trans- criptions : le dépôt au greffe d'une expédition du contrat eût mieux valu et moins coûté. Des objections non moins pressantes s'élèvent contre la disposition du Code civil, qui attache à la transcription le point de départ de la prescription de l'hypothèque. Après avoir po s é en règle que le vendeur est dessaisi de sa propriété, même au regard des tiers, par le résultat direct du contrat, le législateur de 18o4 ne pou- vait, sans faire échec à ce principe, tenir pour non avenue, rela- tivement à la prescription, la possession exercée par l'acheteur, depuis l'acquisition jusqu'au jour de la transcription du titre de transfert. Mais où le Code civil se contredit le plus ouvertement, c'est lorsqu'il maintient, pour les donations et les substitutions, la trans- cription qu'il supprime en ce qui concerne les transferts à titre onéreux. Comment s'expliquer que la vente ou l'échange soient I(1T HISTORIQUE parfaits au regard des tiers par le seul effet de la convention, tan- dis que les donations et substitutions n'existent que par la trans- cription vis-à-vis de toute personne autre que les contractants ? Pour justifier cette anomalie, on a dit que la transcription dont il est question dans les articles gag et suivants du Code civil n'est que l'ancienne insinuation sous un autre nom et n'a, dès lors, ni le caractère, ni les effets de la transcription de la loi de Brumaire. Mais l'explication n'est guère satisfaisante. 11 est constant, en effet, que hi transcription prescrite par les articles 939-942 du Code q civil n'est f l ue l'applicationpure et simple aux transferts à titre gratuit des principes de la loi de Brumaire. L'exposé des motifs lu par Bigot-Préaineneu, orateur du Gouvernement, dans la séance du Corps législatif du 2 floréal an Xi, ne laisse aucun doute à cet égard : « Toute cette législation (des anciens édits) sur la pu- blicité des actes de donation, disait--il, est devenue inutile depuis que, par la loi qui s'exécute en ce moment dans toute la France (loi du II brumaire an VI E), non seulement ces actes, mais encore toutes les aliénations d'immeubles. doivent être rendus publics par la transcription sur des registres ouverts à quiconque veut les consulter. L'objet de tou tes les lois sur les insinuations sera donc entièrement rempli, en ordonnant que, lorsqu'il y aura donation de biens susceptibles d'h,vpothèque, la transcription des actes contenant la donation devra être faite aux bureaux des hypothèques dans l'arrondissement desquels les biens seront situés. » Ces décla- ra tioias de I i^ , ^ot- 'réa rriciaeu sont simnificatives • elles démontrent ; clairement que la transcription des donations n'a rien retenu de la nature de l'ancienne formalité de l'insinuation dont elle a pris la place et qu'elle dérive des principes mêmes de la loi du I I bru- maire an Vll. Cela étant, nous pouvons dire, sans exagérer, que le législateur de á 8o4, lorsqu'il supprimait la transcription des contrats à titre onéreux, en tant que condition de la validité du transfert de la propriété au regard des tiers, niait le principe dont il s'était inspiré précédemment, en ordonnant la 'publicité des donations et des substitutions. Si nous insistons sur cette critique rétrospective du Code civil, c'est pour bien délimiter le rôle effacé que la  - rem a on transcri ti pli, sous l'empire de ce Code, jusqu'à  p p  ,  la promulgation de l'article 834 du Code de procédure. C'est seulement à partir de la mise en vigueur de ce texte que la transcription du Code civil récupéra une partie de son efficacité originelle. Po  P g  ur se rendre un compte 102 CODE DE PROCÉDURE exact de cette r forme partielle, il est nécessaire dé rappeler briè- vement les circonstances qui en déterminèrent l'adoption. ,§ 2. —Code de (procédure. Nous avons vu que, par une conséquence immédiate de la nou- velle théorie du Code civil sur l'acquisition de la propriété foncière par le seul consentement, les hypothèques ou privilèges non in- scrits lors de l'aliénation ne pouvaient plus l'être utilement. Cette solution était d'une extrême rigueur, puisque les titulaires de droits réels, à moins de prendre inscription instantanément, ris- quaient d'être évincés par l'effet d'une vente précipitée; elle n'en était pas moins conforme aux intentions des auteurs du Code civil. Le rapporteur du titre des privilèges et des hypothèques, Grenier, ne faisait aucune difficulté de le reconnaître : « La transcription. disait-il au Tribunat, dans la séance du 26 ventôse an V11, n'est plus nécessaire aujourd'hui pour la transmission d i es droits du vendeur à l'acquéreur, respectivement aux tiers, ainsi que l'avait voulu la loi du I i brumaire an VII... en sorte qu'elle n'est pas nécessaire pour arrêter le cours des inscriptions qui, auparavant, pouvaient toujours être faites sur 1 ' in1-n11 eu hIe vendu, même après l'aliénation. » Grenier renouvela ces déclarations à la tribune cl. Corps régis latif. Mais, lors de l'impression du rapport, on a 1ét aa_ ce passage. en faisant dire à Grenier le contraire de ce qu'il avait dit,à savoir : que « la transcription ne peut avoir d'autre effet que d'arrêter le cours des inscriptions, qui, sans cela, pourraient toujours être faites pour des hypothèques établies sur l'immeuble vendu ». Grenier s'empressa de rétablir le véritable texte dans l'édition of- ficielle de son rapport et d'avertir le public de l'erratum qui dé- naturait sa pensée. Mais, soit que cette rectificatidn ne fin pas parvenue en temps utile à la connaissance de l'Administration de l'enregistrement, soit pour tout autre motif, la version fautive du rapport de Grenier servit de base aux instructions adressées, le II messidor an XII, aux conservateurs des hypothèques, relative- ment à l'exécution du titre des privilèges et hypothèques (i) . Il en résulta que les conservateurs admirent les créanciers hypo- thécaires du vendeur à prendre inscription jusqu'à la transcription du titre d'aliénation. (1) Instruction générale de l'Enreg., n° 233, p. 156. a^ fie á l'i n c'ét reste cord satis prop les SI ment de Ir( l'eus écarte secos couse cause aut' er sése: perme ils ule 1 fi, Iii la oI usus Pt 0 I oit HISTORIQUE Cette interprétation des conservateurs des hypothèques était trop manifestement contraire au principe de la transmission parfaite au regard de tous par le seul consentement, pour qu'il fût possi- ble . de la maintenir. Elle fut contestée par le ministre de la jus- tice et condamnée par un avis du conseil d.'État du I I fructidor an XIII. Aix ternies (le cet avis, le conseil d'État déclarait que « la transcription, utile encore aujourd'hui, soit pour purger l'im- meuble des hypothèques inscrites antérieurement à la vente, soit pour la purge des hypothèques légales qui auraient existé aussi antérieurement ' la vente, n'est plus nécessaire, depuis la pro- mulgatiorl (hi Gode civil, pour annuler l'effet des inscriptions pos- térieures (I) ». J uridiquement, la doctrine proclamée par le conseil d'État était inattaquable. Elle découlait nécessairement (le la théorie nouvelle que le Code civil avait substituée au principe de la loi de Brumaire. Mai s, outre qu'elle aboutissait à des Conséquences injustes pour les tiers créanciers de bonne foi, elle avait l'inconvénient de di- minuer les recettes dia Trésor, en ôtant tout intérêt à l'accomplis- sement de la transcription. C'est, pourquoi l'Administration de l'enregistrement, prenant en mains l'intérêt du public autant que celui du Tri sor, insista au pris d u (ouvernement pour que l'insertion au Bulletin des lois de l'avis du conseil d'État fût suspendue, et pour que la question fût soumise à une nouvelle étude. Ces remontrances furent en tc utl u.ies. La décision du conseil d'État ne reçut aucune pubiicitéüf(icielle et, lorsque cette assemblée vint à la discussion du titre du Code de procédure relatif à la surenchère, elle consentit à y intercaler, ainsi que le demandait l'Administra- tion de l'enregistrement, une disposition octroyant aux créanciers hypothécaires du vendeur la faculté de s'inscrire, même après la vente, et, au phis tard, dans la quinzaine de la transcription du titre translatif. Cette innovation, consacrée par l'article 834 du Code de procé- dure (2), ne laissait pas que de contredire la théorie générale du Code civil sur l'acquisition de la propriété foncière à titre onéreux. Comment, en effet, admettre logiquement que, jusqu'à l'expiration du délai de quinzaine, la propriété, acquise à l'acheteur ergà omnes, par la seule force du contrat, continue cependant à reposer sur la tête du vendeur, au regard des créanciers hypothécaires de (1) Locré, Esprit du Code de pros. civ., art. R34 et 835, n° 1. (2) Aujourd'hui abrogé (art. 6, 1. 23 mars 1855). CODE DE P ROCÉDURE  i o5 celui-ci ? Cette défectuosité théorique était-elle au moins rachetée par les heureuses conséquences de la mesure au point de vue de la sécurité des tiers ? Il ne faudrait pas se hâter (le l'affirmer. La disposition inscrite dans l'article 834 du Code de procédurerod ui- p sait deux effets principaux. D'une part, elle protégeait les prêteurs sur hypothèque contre le danger d'être privés de leur gage par une aliénation précipitée. D'un autre côté, elle restituait à la transcrip- tion quelque chose de son efficacité première, puisque, désormais, il suffisait de l'existence d'une hypothèque non inscrite, antérieure à l'aliénation, pour que l'acquéreur eût intérêt à faire courir, par la transcription de son titre, le délai de quinzaine après lequel l'inscription de cette hypothèque ne serait plus recevable. Certes, c'étaient là des résultats méritoires auxquels les tiers ne pouvaient rester indifférents. Il n'en est pas moins vrai que la mesure n'ac- cordait aux légitimes exigences des propriétaires fonciers qu'une satisfaction incomplète. Ce que demandent les acquéreurs die l , propriété immobilière, c'est d'être garantis, non seulement con ti'c; les suites de l'hypothèque constituée par l'aliénateur antérieu r ment au transfert, mais aussi contre les évictions totales p roeedant de transmissions occultes dont rien ne leur permet de ; oupçonnar l'existence. Or, si le système de l'article 834 du Code de p ro cédure écartait le premier de ces risques, il laissait la porte o v e rt = e a second. Après comme avant l'expiration du délai de qui -r ai e i consécutif à la transcription, le nouveau possesseur e t ses A Y S cause pouvaient se voir expropriés par l'effet d'une aliénation antérieure et, par suite, préférable à leur titre (l'acquisition. Par 1_'I s'explique le peu d'influence que l'article 834 exerça sur le dévelop- pement de la pratique de la transcription. Notons que, même lors- qu'ils avaient intérêt à transcrire, les contractants étaient portés à négliger la formalité, afin (l'éviter le payement de la taxe de z fr. 5o p. ioo attachée à la transcription. L'Administration de l'enregistrement, qui avait déjà provoqué l'adoption des articles 834 et 835 du' Code de procédure, intervint une seconde fois. Il lui parut que le meilleur moyen de ramener le public vers la pratique de la transcription était de rendre obligatoire la perception du droit de fr. 5o p. ioo, de telle sorte que les parties n'eussent plus aucun intérêt pécuniaire à s'abstenir de la formalité. Telle est l'ingénieuse combinaison que réalisent les articles 52 et 54 de la loi de finances du 28 avril 1816. Aux termes de ces téxtes, le droit proportionnel de trans- HISTORIQUE ^ ► I 0 ° cription, précédemment facultatif comme la formalité qu'il est censé rémunérer, devient de plein droit exigible, lors de l'enre- gistrement du contrat de transfert, indépendamment de la réqui- sition effective de la transcription au bureau des hypothèques. Les receveurs de l'enregistrement doivent percevoir ce droit en même temps que celui de mutation et, moyennant cette perception an- ticipée, la transcription opérée ultérieurement sur les registres du conservateur bénéficie du tarif fixe de 1 franc. Il se peut que le législateur de 1816, en assignant ainsi à la . perception du droit proportionnel de transcription un caractère en quelque sorte obligatoire, se proposât sérieusement de retirer aux acquéreurs de la propriété foncière tout prétexte à négliger la tu- télaire formalité. Mais, à supposer que telle eût été son intention, il faut bien reconnaître qu'elle resta illusoire. Si les prescriptions de la loi de 1816 furent avantageuses pour le Trésor dont elles grossirent les recettes, elles n'améliorèrent en rien la situation des acquéreurs .4`t des rFtenrs sur hypothèque, toujours aux prises avec les nniê )1 es incertitudes. Au point de T ue du développement de la pratique de la transcription, la mesure eut encore moins de su e" 's que i'art ucle.[8134 du Code &procédur'e. Pour relever la trans- cription de son d_iscr .dit, il ne suffisait pas de rendre obligatoire le  d4=, la taxe inhérente à cette formalité ; il importait, avant ,;out, de restituer uer «_ la publicité des transferts le rôle décisif qui lui avait appartenu , eu matière d'acquisitions à titre onéreux, sous l'empire de la loi du I 1 brumaire an V1 E, et dont elle s'était dessaisie depuis la promulgation du Code civil. En dernière ana- lyse, la loi de 18 [ G n'avait qu'une portée purement fiscale : l'inté- rêt des tiers n'était qu'un prétexte. Ce n'était pas au moyen de cet expédient qu'on pouvait réhabi- liter, auprès des tiers acquéreurs et créanciers, le système du Code civil sur l'acquisition de la propriété foncière. Aussi bien, la lé- gislation de 18o4 ne laissait pas seulement à reprendre sous le rapport de la publicité aies transmissions de propriété. On lui re- prochait, avec non moins de raison, de consacrer la clandestinité et L'indétermination des h y pothèques légales et de sacrifier ainsi, sans nécessité démontrée, les intérêts des tiers à ceux des  P inca a- bles. Ce n'est pas le moment de faire ressortir les inconvénients nombreux qu'entraîne la demi-publicité du code hypothécaire de 1804 : les critiques que nous aurions à formuler sur ceoint anti- ciperaient sur les développements dont la  cep oin a question fera l'objet. dans. LOI 4W 28 AVRIL 1816  107 a deuxième partie de ce livre. Il suffit, quant à présent, d'insister sur ce point, que le régime hypothécaire du Code civil, par cela seul qu'il ne s'appuyait pas sur la publicité du droit de propriété, manquait debase et ne pouvait conférer de stables garanties. Qu'im- porte aux prêteurs d'avoir une vue plus ou moins nette (lu bilan hypothécaire de l'emprunteur, si le gage qu'on leur offre risque de disparaître par l'effet rétroactif d'une éviction subie par le proprié- taire de l'immeuble ? Il existe entre la publicité (le l'hypothèque et celle des tranferts de propriété une dépendance intime ; ces deux parties d'un rême,tout ne peuvent se mouvoir l'une sans l'autre ; elles doivent se prêter un mutuel concours et tendre parallèlement au même but. CHAPITRE IX RETOUR AUX PRINCIPES DE LA LOI DE BRUMAIRE. LA LOI DU 23 iiIARS 1855 Réaction contre le Code civil. Les critiques élevées, dès l'origine, contre le système de demi- publicité du code de 18o4 devinrent plus pressantes, à mesure que l'expérience en accusa les imperfections. Formulées, pour la pre- mière fois, en 1812, par l'avocat Anthoine, ces objections se ravi- vèrent, en 181q, sous la plume alerte de Jourdan, un des collabo- rateurs de la. Thfi nis, qui reprochait àl'oeuvre du législateur de 1804 « ses éléments hétérogènes, ses dispositions inapplicables, ses antinomies insolubles, ne produisant que tourments pour les interprètes et procès pour les justiciables (I) ». Le mouvement de réaction contre le système du Code civil s'accentua, dès lors, de plus en plus. Pendant que M. Casimir Périer ouvrait un concours sur les moyens de réorganiser le régime h y pothécaire en lui don- nant une base « à la fois plus large et plus solide », la question était traitée sous un autre jour, avec une grande hardiesse de vues, par un avocat du barreau de Paris, M. Decourdemanche. Dans son étude Du danger de prêter sur hypothèque, ce publiciste proposait de mobiliser le crédit territorial, au moyen de la création de bons fonciers, transmissibles par les voies rapides de la négo- ciation commerciale, sous la garantie, désormais absolue, de la pro- priété dégagée de tous droits réels et hypothèques. A tort ou à raison, on reprocha à M. Decourdemanche ses rêveries imprati- cables, son radicalisme chimérique. Nous ne réveillerons pas cette ancienne querelle, aujourd'hui apaisée. Si incomplètes qu'elles puissent paraître, les conceptions (le M. Decourdemanche ont eu, tout au moins, le mérite d'élargir l'horizon scientifique et de préparer l'opinion publique aux réformes de l'avenir. (1) Thémis, t. V, p. 228, 229, 481, et t. VI, p. 193. tts &P? RÉACTION CONTRE LE CODE CIVIL 109 Il serait injuste de ne pas inscrire ici le nom de ce combattant d'avant-garde. Nous devons aussi une mention spéciale au livre de M. Loreau, directeur des domaines, sur Le crédit foncier et le moyen de le fonder. L'auteur de cet excellent mémoire, aussi bien écrin due sagement conçu, n'envisageait pas seulement la réforme en ex- pectative au point de vue du système hypothécaire. Il comprenait parfaitement que la publicité des hypothèques, quelque absolue qu'on la suppose, serait illusoire si elle ne s'appuyait sur la publi- cité des transferts de la propriété foncière. Aussi, réclamait-il la publicité de tous les actes et faits qui modifient la condition juri- dique du sol et la capacité de son possesseur. Son s ‘ stème se ré- sumait dans l'établissement, au bureau d'enregistrement de chaque canton, d'un répertoire oà viendraient se grouper 1 . I'dat civil de chaque propriétaire foncier, la désignation des communes de la situation de ses immeubles, la mention du revenu imposable de chaque bien-fonds. ainsi que tous les actes translatifs, déter- minatifs ou restrictifs du droit de propriété. Pour accélérer l'ac- complissement des formalités et les rendre moins onéreuses, M. Loreau proposait de rattacher le service des cont °ibutio  di- rectes à celui de l'enregistrement, et de réunir, sur la, tète de chaque receveur cantonal, les fonctions de préposé da r çrz 1 / 4 or et de con- servateur de la propriété foncière. A son avis, la forntialité de l'en- registrement, ramenée à son véritable but, aurait assuré la publi- cité des transferts de la propriété foncière et des droits réels im- mobiliers, en même temps qu'elle eût servi de base <i la perception des droits fiscaux. Nous nous réservons d'examiner ultérieurement si la simplification préconisée par M. Loreau ne serait pas de na- ture à affaiblir l'autorité et les garanties qui doivent s'attacher aux énonciations des registres publics. Pour le moment, nous ne voulons apprécier l'ouvre de ce distingué publiciste qu'au point de vue de l'influence qu'elle a exercée sur la marche en avant des idées . Or, cette action a été plus immédiate qu'on ne le pense peut-être aujourd'hui. Un grand nombre des corps judiciaires entendus dans l'enquête hypothécaire de 1841 invoquèrent, à l'appui de leurs propositions, les doctrines que M. Loreau avait formulées dans son petit livre. On nous pardonnera d'insister sur ces détails. Il ne saurait nous déplaire de reconnaître, au premier rang des propagateurs du mouvement réformiste, un adminis- trateur qua spn éducation bureaucratique ne devait pas incliner IIIS T ORIQUE vers les innovations téméraires . et les conceptions irréfléchies. Éclairée par les discussions des jurisconsultes et des publicistes (1), la question de la réforme du code hypothécaire de i 8o4. ne tarda pas à se produire à la tribune des assemblées politiques. De i83o à 1843, 2 9 conseils généraux émirent et renouvelèrent des voeux favorables à cette revision législative. Dans la séance du 16 avril 1836, un membre de la Chambre des députés, M. Lavielle, déclara que la revisioll du titre des hypothèques, réclamée par les intérêts économiques du pays, ne pouvait avoir d'autre base (pie l'application sans réserve du principe de publicité : « La pu- blicité, disait-il, est la p r emière condition de tout régime hypo- thécaire, filmais cette publicité n'est-elle pas rendue illusoire et dan- gereuse par les Hypothèques occultes oies incapables ? Ne pourrait- on pas compléter cette idée salutaire de publicité, en l'imposant à tous les droits qui a(fcctent la propriété et qui, la montrant toujours telle qu'elle est, lui rendraient la confiance des capitaux et, par suite, toute sa valeur et tout son crédit ? » Et le président de la Chaiiibre>, M. .Dupin, intervenant dans le débat, constatait qu'il << \- avait it Lit eontre-sens dans la législation hypothécaire du Code  civ i l Y)  ci énonçait, L -\ cc une netteté incisive, les dangers que cet état de chose , ; faisait courir aux préteurs sur hvpot.hèque et aux propi :t,e ires fonciers. La pe t, i ta a qui avait servi de thème à cet int ^ ressa^ i débat, fut ren\'ov ée iii aide (les sceaux et le ministre des 11 naac s décla r a que le Gouvernement profiterait de l'inter- valle de Li session pour pré - parer un projet de loi sur la ma- s t  ^  , tière \e) Les promesses du Gouvernement ne furent pas immédiatement suivies d'effet. Ce fat seulement cinq ans après la mémorable s éance du 16 avril 1836 que le garde des sceaux prit une initiative à laquelle les circonstances étaient alors particulièrement favo- rables. Deux lois importantes, celle du 3 mai 1841 sur l'expro- priation pour cause d'utilité publique, qui venait d'étre promulguée, et celle du 2 juin 18.41 sur les ventes judiciaires, dont le vote était imminent, introduisaient, dans la limite de leur objet, des (1) Parmi ces vulgarisateurs de la réforme hypothécaire il convient de citer aussi : Gastaldi, l'auteur des Recherches sur le droit fonc i er (Paris, 1829 Feelix, le distingué rédacteur des Annales de législ ation(Paris, 1829, p.163),= et Mongalvy (Mémoire sur les moyens de mettre à l'abri les acquéreurs d'immeubles) . (2) Chambre des députés, séance du 16 avril 1836, Moniteur, p, 769, col, 3 et 770. Jg te del fur rép p^el ezp déta de V scien ti^e c iildiq âVallt le cáa faire , ^V011 queíe qued me^t t pl^ mea ^,^ ENQUÉTE DE 1841  II ^ modifications notables aux principes du. Code civil sur la consolida- tion de la propriété foncière. C'est ainsi que l'article 18 de la loi du 3 mai 1841 fait résulter du jugement d'expropriation, ou du traité amiable qui le supplée, la purge des actions en résolution ou en revendication et de toutes actions réelles. M. Martin, du Nord, alors garde des sceaux, résolut de mettre à l'étude la réforme d'en- semble dont ces mesures partielles semblaient n'être que le pré- lude. Par une circulaire du 7 mai 1841, la cour de cassation, les cours d'appel et les facultés de droit furent invitées à faire con- naître leur opinion motivée sur les conditions générales auxquelles devait satisfaire la revision du code hypothécaire de 1804, Cet appel fut entendu. L'enquête de 184 1, dont les r`snit t_ts furent coordonnés et publiés en 1844 par ordre du Gon-% er ement, répondit à l'attente de son promoteur. Les trois volumes de:-3 docu- ments sur le régime hypothécaire constituent, pour nous servir des expressions du compte rendu officiel, « le commentaire le plus détaillé des dispositions du Code civil, l'ensemble le plus complet de vues théoriques sur le régime hypothécaire ». Les hommes de science reprocheront peut-être aux auteurs de cette ce uvre collec- tive de s'être orientés trop constamment vers la (_irsectüon que leur indiquait le législateur de l'an VII et de ne pas a;-or poussé plus avant leurs recherches, hors des frontières de notre  ion , dans le champ de la législation comparée, Mais si le théorieic a pour vuuit faire ses réserves à ce sujet, l'homme d'État, le législateur devait savoir gré aux magistrats et aux professeurs entendus clans l'en- quête de s'être montrés moins soucieux de voir de haut et de loin que de suivre une route sûre. Aussi bien, les indications contenues dans l'enquête de 1841 permettaient au Gouvernement, 11011 seule- ment d'organiser un système de publicité approprié aux besoins les plus pressants du moment, mais même de conduire cette réfor- me à un- degré d'avancement que n'atteint pas encore la législa- tion existante. Il s'en faut que le législateur ait employé à ce tra- vail de réfection tous les matériaux que l'enquête mettait à sa por- tée. Une rapide analyse de ces documents va nous en convaincre. § 2. -- Enquête de 1841. À l'exception des cours de Bordeaux,. de Toulouse et de la moi- tié des membres de celle de Rouen, qui se prononcèrent pour le maintien dù système du Code civil, toutes les cours d'appel et les I I2 HISTORIQUE facultés de droit s'accordèrent à réclamer . le retour au principe de publicité de la loi du I i brumaire an VII. Les divergences de vues ne portaient que sur la forme de la publicité et l'étendue cle son application. Ainsi, les avis se partageaient entre le procédé de la transcription littérale et celui de l'inscription analytique des contrats de transfert. Tandis que certaines cours et facultés proposaient, à l'exemple de la loi de Brumaire, de restreindre la transcription aux titres translatifs de propriété et de droits réels susceptibles d'hypo- thèque, d'autres estimaient que le seul moyen d'établir avec exac- titude le bilan de la propriété immobilière est d'assujettir à la pu- blicité tous les droits réels, susceptibles ou non d'hypothèque, constituant un démembrement de la propriété ou de nature à en diminuer la valeur. Repoussant toute restriction dans l'application du principe de publicité, six cours d'appel et trois facultés réclamaient l'extension de la règle aux transmissions à cause de mort, aux testaments, aux partages et autres actes déclaratifs. D'autre part, les cours de Riom et de Montpellier, les facultés de Caen et de Paris signalaient les avantages que présente l'organisation d'une publicité réelle, au moyen de lis res fonciers en concordance avec le cadastre: « Il faut, d é clarait la cour de Montpellier, que ce soit par l'immeuble qu'on arrive à la connaissance du propriétaire. » Et la faculté de Paris faisait remarquer que le cadastre, combiné avec les registres publics, servirait de point de départ à l'histoire de chaque immeuble, con- sidéi é sous le point de vue du droit de propriété ». Les propositions de la faculté de Caen étaient, sur ce point, encore plus explicites. Cette faculté demandait d'appliquer « le cadastre et le système par- c et laire au régime des hypothèques », de manière que les inscrip- tions fussent « prises et les certificats délivrés, non sur les person- lie .^: , mais sur l'immeuble ». Dans ce s y stème, « un exemplaire de l'atlas cadastral sera déposé au bureau de la conservation..., un compte sera ouvert à chaque parcelle ; on y indiquera, par renvoi, le numero des inscriptions qui le concernent. Il suffira donc,our P obtenir un état exact de tous les droits réels qui affectent une par- celle, d'en indiquer le numéro au conservateur et l'on n'aurait pas à se préoccuper des noms et prénoms des anciens propriétai- res (I) ». Toutefois, même lorsqu'elles proposent de convertir le cadastre (I) Documents de l'enquête, t. I, p. 409 et 410. ENQtJÉTÈ DÈ i84 I 113 en un grand livre de la propriété foncière, lès cours et les facultés entendent conserver à la transcription le rôle juridique que lui assignait la loi du I 1 brumaire an VII. Elles considèrent la trans- cription, non comme la constatation légale du droit du nouveau propriétaire, mais comme le moyen de rendre la transmission oppo- sable aux tiers. En d'autres termes, la transcription, dont on réclame le rétablissement, aura, selon l'expression de la faculté de Stras- bourg, «bien moins pour objet de faire connaître le possesseur actuel d'un immeuble que de placer le propriétaire dans l'impuissance d'a- liéner frauduleusement la chose qu'il avait déjà aliénée ou démem- brée (1) ». Ce n'est pas que les inconvénients cle cette théorie, qui ne confère aux acheteurs qu'une demi-sécurité, aient été perdus de -,-ue dans l'enquête. On reconnaît que la publicité, organisée sur les prin- cipes de la loi de Brumaire, laissera «nécessairement s ubsis;.e, en dehors d'elle et sans pouvoir en garantir les tiers acquéreurs, cc r taines actions qui ne naissent point des stipulations despartics, qui ont leur source dans la loi et clans la position des contractants t(2 o, telles que les actions en nullité, en réduction, résolution ou rap- port. On ne se dissimule pas que la transcription d» titre de transfert ne suffira pas à consolider d'une rr ani k re a d schlue la p ro - priété entre les mains de l'acquéreur. Pour obtenir e fé art.- t, il faudrait, ou bien assurer la publicité de toutes les ans:- , s d é ict.c,r.,, ce qui est impossible; ou bien proclamer la free probante ; livres publics et décider, en conséquence, que la sk rrle transcrip- tion purge tous les droits de résolution ou Guises de nul- lité non révélés par les énonciations de ces registres. Mais cette dernière théorie, qui est traditionnelle en Allemagne, se concilie- rait-elle avec les principes de notre droit général sur la rétroacti- vité des résolutions et la prescription acquisitive ? Les cours et les facultés décident la question négativement, mais sans formuler des motifs bien concluants à l'appui de cette fiel de non-recevoir. On sent qu'il leur en coûte de s'éloigner du terrain de la loi de Bru- maire. I1 leur semble que, pour ren orcer l'efficacité de cette loi, le mieux serait de combiner avec la transcription des titres de trans- fert la publicité des événements qui font perdre la propriété. Mal- heureusement pour ce système, certaines causes susceptibles de faire tomber le droit de propriété de l'acquéreur sont rebelles à toute publicité directe. Comment organiser, par exemple, la publicité (t) Id., t. L p. 482. (2) C. de Dijon, Documents hyp., t. I, p. 225. "4  . HISTORIQUE des causes d'éviction fondées sur le vice du consentement, l'erreur, la violence, le dol, la survenance d'enfants du donateur ? L'action en nullité pourra être inscrite, mais cette inscription ne fera pas que les droits réels constitués antérieurement ne soient anéantis par l'effet rétroactif de la résolution. Seule, la cour de Bastia semble se rallier, quoique à regret, au principe de légalité des législations germaniques. Elle demande, en effet, que « l'acheteur ou le prê- teur puissent se convaincre de la réalité du lien qui rattache le vendeur ou l'emprunteur au bien fonds ; que la transcription soit le signe infaillible auquel l'acheteur et le prêteur reconnaîtront quel est celui qui a le droit de disposer de la propriété (i) ». Pour n'être formulé qu'à mots couverts, ce voeu n'en est pas moins signi- ficatif. Demander que la transcription soit « le signe infaillible de la propriété au regard des tiers », n'est-ce pas transposer les termes de la célèbre proposition de droit allemand, suivant laquelle celui- là seul est propriétaire foncier qui est inscrit comme tel sur les re- gistres publics? Unanimes à réclanïer le retour aux principes de la loi du I I bru- maire an VII, les cours et les facultés se montrent généralement plus réservées lorsqu'il s'agit de la publicité hypothécaire. Il s'en faut que la vigie de la publicité et de la spécialité de l'hypothèque rallie tous les sUil°ragés. On pie voit, guère que quatre cours d'appel et trois facultés h oir se prononcer en faveur de l'application ri- goureuse c _ ie ce prineipe. fondamental. En tête de cette minorité franchement réformiste se rencontrent la cour de Bastia et la fa- culté de Paris. .Avec- une logique irrésistible, elles démontrent la nécessité (te so y a _et1.i°e l'hypothèque légale à l'inscription et à la détermination :  Le crédit le la terre. déclare la cour de Bastia, ne peut se fonder que sur la notoi°iété du bilan de chaque immeu- ble ; vouloir 1'etablii' et proclamer en ine9li.e temps l'existence de charges occultes, c'est associer deux idées inconciliables et pour- suivre une chimère. Les hypothèques légales frappent d'une sorte d'interdit la plus grande partie du soI français (7). » Ouant à la faculté de Paris, après avoir posé la règle de la publicité et de la spécialité absolue de l'hypothèque même légale, elle suggère le moyen de concilier l'application de ce principe irréductible avec les intérêts des incapables : ce serait d'admettre, suivant les cir- constances, les maris et les tuteúrs à suppléer à la g arantie h o- b  yp (i) Documents hvvp,, t. I , p. 1> et n3. (2) Documents hyp., t. II, p. :201. EÑOUI TE DE I84 I  115 thécaire par une sûreté d'une autre nature, par exemple, une cau- tion. C'est encore dans l'avis de la faculté de Paris que se trouve le plus nettement formulée l'indication. des mesures propres à obvier aux inconvénients actuels de l'Hypothèque judiciaire. Sans aller jusqu'à proposer la suppression de cette lIypotlrèc i ne, la faculté demande que ce droit réel ne puisse résulter de la si ^rl p le véruka-. tion ou reconnaissance en .justice (l'un acte sorts seing privé. D'a- près elle, l'hypothèque attachée aux jugements (le cou dfa inflation devrait être spécialisée dans l'inscription, c'est-à-dire inscrite nscrite sin chacun des immeubles désignés par le créancier. Enfin elle réclame pour les juges le pouvoir de restreindre iniin((liate 11 e tlt; l'Ai t de l'hypothèque judiciaire à certains immeubles su t'il a n t -. :I. ► (" 3 s sûreté du créancier (1) . Nous n'insisterons pas autrement sur cette analyse, car refaire le compte rendu tirs complet qui sert d'intro(lar.lic^n. documents de l'enquête de 1841 . D'après les donné( :s  c A ° `^ e vient de grouper dans une vue d'ensemble, il sera facile d'appri:-- cier les tendances de l'enquéte, de dégagec (le cotte (eu.vre ceu,,i- dérable les parties substantielles qui. constituent, piaar narri ^i ► ,^ le fonds commun de notre législation acturile. t »  ^^aa^^ a .;t;^, s, fut instituée par le, ministre, à l'effet cI e\7aainIn rr át. ^^+:{ ^^ ^a?{^,i  H, de préparer les bases (fii projet de loi sur ire w;¡;¡,. tion de février interrompit les ti ava r tx de cette  a i r dès l'année suivante, le Président de la Répu l pli lue un arrêté du i5 juin 1849, la Formation cHW' 1l0E1Y(°l ' ("'r111 0‘,-- sion parlementaire, en vue de préparer la l'o p ine du (ode dos 1^^ pothèques. Après de nombreuses séances, cette conrrn ission for- mula le résultat de ses trayait \- clans un projet (te loi ( l ui fut y renvoé au conseil (l'État par décret et u '' 7 (léce a bre r h/^ () (') ). Et, J comme le conseil d'État arisait attendre sors avis, le 1iorrvernea1hIt , passa outre et présenta le projet à l . Assenalblée nat oraale, dans la séance du 4 avril i800 (3). Ce projet fut ren V oyé ài la Commission_ parlementaire qui se trouvait déjà saisie (le l'examen de la propo- sition de réforme, par suite de l'initiative de N. Pou eard, mem- bre de l'Assemblée, (1) Documents hyp., t. III, p. 280. — Comp. Cours de Colmar et de Lyon. (2) Moniteur du 31 décembre 1849, p. 4223, col, 2, (3) Moniteur de 1850, p, 1102 et 11 G0 à 1163• 1):` -1i.. HISTORIQUE 3. — Projet de loi de 185o. Lero'et du Gouvernement et celui de M. Pougeard servirent P J de base au texte législatif que le rapporteur de la ,Commission, M. de Vatisménil, déposa sur le bureau de l'Assemblée. La dis- cussion s'ouvrit le 25 juin i85o (I) . L'Assemblée vota le passage à une seconde lecture. Cette résolution se justifiait par l'importance des innovations proposées à la sanction du Parlement. Recueillant le vœu unanime de l'enquête de 1841, la Commission réclamait le retour au principe de publicité absolue de la loi de Brumaire : Le système du Code civil, déclarait M. de Vatisménil dans son rapport, a été soumis à une expérience de près d'un demi-siècle. Il est maintenant jugé. Il faut revenir à la publicité complète et absolue. Pour que le crédit foncier existe d'une manière réelle, il est indispensable que toutes les charges hypothécaires se manifes- tent clairement aux yeux des prêteurs ; que ceux-ci puissent juger par leurs propres lumières de la situation de l'emprunteur ; qu'en -un mot, pour faire le bilan immobilier du possesseur d'une mai- son oui d'une ferme, il suffise d'effectuer une addition et une sous- En conséquence, le projet de loi rétablissait la transcription, k comme condition nécessaire de la transmission de la propriété fon- c a & ' e à l'égard des tiers. Généralisant la règle posée par l'article 2 G cé e id loi du i i brumaire an VII, la Commission assujettissait à la pub ÿ_ icité tous les droits réels, susceptibles ou non d'hypothèque, notamment 1'axe = clirése. l'usage, l'habitation, les servitudes. D'au- tre part, elle appliquait dans toute sa rigueur le principe de la public_ té et de la spécialité des hypothèques. Les privilèges les moins favorables étaient supprimés (2) . Ceux de l'article 2101 du Code civil. cessaient d'être' colloqués sur les immeubles à défaut de mobilier. Légale ou conventionnelle, l'h y pothèque n'aura de rang et ne produira d'effet que du jour de son inscription, et cette in- scription ne pourra être prise que pour une somme déterminée sur , des immeubles spécifiés par leur nature et leur situation. Les biens à venir ne seront pas susceptibles d'h y pothèque, même en cas d'in- suffisance des biens présents. Quant aux mesures destinées àour- voir à la conservation des droits du mineur  P ui et de la femme mariée, (1) Moniteur de 1850, p. 2178 à 2180. (2) Privilège de l 'architecte et du constructeur. NtQJJ T DE LOI DE 185o  t 1 7 elles sont étudiées avec le plus grand soin. Plus prévoyants que le Y  q législateur de l'an VII, les auteurs du projet de loi n'abandonnent pas à la discrétion des parents ou alliés des incapables le soin de requérir inscription ; ils font peser, en première ligne, cette obli- gation sur le greffier qui a concouru à la délation de la tutelle, sur le notaire qui a reçu le contrat de mariage (I), et ce à peine de I oo francs d'amende et même de destitution. Ce n'est pas tout la Commission, s'appropriant l'idée émise, clans l'enquète de i8/ 0 , par la faculté de droit de Paris, demande que le conseil de famille, dans le cas où il jugerait insuffisante la garantie hypothécaire du tuteur, puisse ordonner le versement à la Caisse des dépôts et con- signations de tous les capitaux appartenant au mineur et des cxc- dents de ses revenus (2). Nous ne pouvions nous dispenser f mettre en relief ces dispositions caractéristiques au.xquelks le législateur belge a, depuis 1851, donné droit de cité. Relativement aux effets de la publicité, la Commission pari_=P- mentaire respectait les traditions de la loi de Fan VII, en exigeai t la transcription des actes de transfert, non Comme preuve da d. 'oit de propriété, mais comme moyen de rendre oppo-fiable a au,4 -Lie; s ie titre de l'acquéreur. Les registres de transcripiox , - s que le:) conçoit la Commission, n'auront aucune forc 4 oLan L i e, ils :Issu:- reront à l'acheteur un rang de priorité, mais ils' no Fris ' +sa ..e ° rero 4t nullement la légitimité de son droit. C'est ce que  .).2d projet de loi décide dans les termes sutivaies  L "a iièna t ^ ,  k o q ae suivie de transcription, ne transfère pas à l'acquéreur plus de droits que n'en avait son auteur, si ce n'est à l'égard d'un précé- dent acquéreur et à l'égard des tiers qui ont négligé de trans- crire. » Toutefois, les rédacteurs du projet de loi de 185o, après avoir ainsi posé la maxime nemo plus juris à la base de leur système, proposent, par une contradiction assez inattendue, de sup- primer le droit de résolution et de révocation, en tant que son exer- cice porterait préjudice aux créanciers inscrits et aux acquéreurs subséquents qui ont fait transcrire. Aux termes de l'article 2105 de ce projet, les droits dont il s'agit, n'auront d'effet au regard des tiers qu'autant qu'ils seront transformés en actions, et seulement à partir du jour où l'action sera annotée en marge de la transcrip- tion du titre qu'elle menace. Tous les droits réels constitués et ren- dusublics antérieurement à la mention de l'action résolutoire P (11 Art. 2130 et 2144 du projet de loi. (2) Art. 2141 du projet de loi. 118 IIISTORI Q UE échapperont à l'effet ;rétroactif 'du jugement de révocation. Cette théorie, dont on a vu apparaître l'idée première dans les 'articles 9 5 et 9 G de la loi de Messidor an III et que le Code italien de 1865 s'est appropriée, se conciliait difficilement avec le principe domi- naiit du projet de loi de 1850. Que devenait, en effet, la règle ne»lo plus jrlris, si nettement, affirmée par l'article 2152 de ce projet, en présence d'une disposition garantissant les tiers acqué- reurs ou créanciers des principales causes de résolution suspen- dues sur la tête du cédant ?Une telle exception était destructive de la règle. Aussi bien, la suppression du droit de résolution à l'en- contre des tiers, outre qu'elle "elle cadrait mal avec l'esprit général du projet de loi et les principes du Code civil, allait au-delà du but à atteindre. Cette disposition rigoureuse se comprendrait à l'égard des causes d'éviction rebelles à toute publicité directe et initiale, due les parties ne peuvent prévoir lors du contrat, ni, par consé- quent, inscrire à l'avance sur les registres publics, telles que Faction en révocation des donations pour cause d'ingratitude. Les contractants n'avant pu prévoir ab initio un pareil fait, il est ra- tionnel que les conséquences qui en découlent ne soient opposables aux. tiers ac l uéreu1's ou créanciers qu'à compter du jour de l'aver- tissement qui leur est donné par l'inscription de la demande en révocation. Mais, ainsi que le faisait remarquer M. Valette, clans la séance du 1 7 décembre bre 185o, ce motif de décider ne saurait être étendu au droit de résolution du vendeur, à l'action en re- prise de l'échangiste toutes ces causes d'éviction, contemporaines du fait même de l'aliénation, peuvent faire, dès ce moment, l'ob- jet B r unie inscription. 11 est donc logique de réserver à l'aliénateur la faculté de pourvoir, par la voie de l'inscription, à la conserva- tion de son droit de résolution et de décider que, moyennant la publicité donnée ainsi au droit lui-même, la résolution aura, vis- à-vis des tiers, sa force rétroactive. Nous en avons assez dit pour faire connaître la structure géné- rale du pro j et de loi de 185o. On ne s'arrêtera pas aux dispositions, secondaires au point de vue de notre sujet, qui autorisaient l'en- dossement des obligations hypothécaires, modifiaient les formes de l'inscription et en prolongeaient la durée. 11 suffira éoalement de noter le maintien du délai de grâce accordéar l'article 834 du Code de procédure civile pour  p  4 1  e civ ile pour l'inscription des hypothèques du chef du vendeur, ainsi que du mode de p u blicitéersonnelle institué par la loi de ventôse an VII. Le projet p et de loi vint en deuxième déli- LOI DU 2 3 MARS 1855  119 bération, le 13 novembre 185o (1) . Au cours de cette discussion, qui se poursuivit pendant 17 séances presque consécutives, et à laquelle prirent part d'éminents jurisconsultes, les Valette, les Demante, les Dupin, les propositions de la Commission reçurent d'assez sensibles atteintes. La disposition relative à la suppression de la rétroactivité du droit de résolution ne résista pas à la péné- trante critique de M. Valette (2) et fut remplacée par un amende- ment de M. Rouher, solidarisant l'action résolutoire avec le privi- lège du vendeur. C'est surtout en ce qui concerne la publicité hypothécaire que la Commission fut mise en échec. Sur l'initia- tive de M. Demante, l'Assemblée se prononça pour le maintien de l'hypothèque légale des incapables, générale et clandestine, te ut en accordant à la femme la faculté de renoncer à son hypothèque par le contrat de mariage, et en imposant aux veuves et aux mi- neurs l'obligation de prendre inscription dans l'année de la cessa- tion de l'incapacité (3). Ainsi amendé, le projet de loi fut voté en. seconde lecture, le T o mars 1851 (4) . La troisième délibération s'ou- vrit le T er juillet suivant (5). Mais la discussion, renvoyée à une séance ultérieure, pour permettre à la Commission d'examiner les amendements déposés entre les deux lectures, n'avait pas encore été reprise, lorsque survinrent les événements qui mirent fin à l'existence de l'Assemblée législative. 4. - Loi du 23 mars 1855. Tout était donc remis en question, au moment même où l'on était sur le point d'aboutir. Mais la réforme hypothécaire se liait trop étroitement aux besoins économiques du pays pour que le nouveau Gouvernement pût s'en désintéresser. L'organisation du crédit foncier, qui avait été rattachée au projet de loi de 185o, fut réglée séparément par un décret du 28 février 1852. Dans la pen- sée du Gouvernement, le meilleur moyen d'attirer les capitaux vers les placements immobiliers était d'instituer entre les proprié- taires et les capitalistes un intermédiaire assez puissant pour offrir à ceux-ci une entière sécurité. Tel a été l'objet du décret (1) Moniteur de 1850, p. 3255, col. 2. (2) Séance du 17 décembre 1850. Moniteur, p. 3613. (3) Séances du 8 janvier et du 12 février 1851. Moniteur, p. 70, col. 2, et p. 460, col. 1. (4) Moniteur, p. 700, col. 3. (5) Id . , p. 1867.9 I20 IIISTORIQL'E organique de 1852, qui prévoit l'établissement de sociétés destinées à procurer aux propriétaires fonciers des fonds remboursables par annuités et à offrir aux capitalistes, en représentation du numé- raire, des titres d'obligation ou lettres de gage, réunissant aux avantages de leur garantie réelle ceux d'une facile négociation. Après une expérience de quelques années, on fut conduit à centra- liser, pour la rendre plus énergique, l'action du crédit hypothé- caire entre les mains d'une seule société, le Crédit foncier de France (1). On octroyait à cette compagnie, indépendamment de son monopole en matière de prêts sur hypothèque, d'importants privilèges tendant à favoriser son crédit, en facilitant la réalisa- tion des prêts et l'exécution des contrats. Ainsi, l'inscription prise à la requête du Crédit foncier est dispensée du renouvellement dé- cennal. Pour lui assurer la priorité du rang hypothécaire, les dis- positions combinées du décret de 1852 et de la loi du Io juin 1853 accordent à cet établissement la faculté, refusée aux autres prê- teurs, de purger les hypothèques. Telle est la simplification de cette purge, que les frais de la procédure ne s'élèvent en géné- ral qu'à 15 ou 20 francs, tandis que la purge de droit commun coûte, en moy enne, de 120 à 150 francs. Nous n'examinerons . pas jusqu'âquel point l'octroi de ces privilèges est justifié. On se bornera â ` ti re rem- >arquer ici que le décret de 1852, en orga- nisant le crédit roncier avant d'avoir pourvu à la consolida- tion de l: propriété immobilière par l'établissement d'un bon régime de publicité , procédait au rebours de toute logique. Qu'importent sues avantages attachés à la négociation facile des lettres de gage, à la priorité du rang hypothécaire même à l'égard des hypothèques légales, si le gage immobilier, livré aux hasards de la clandestinité des titres de transfert de la propriété, risque d'échapper aux prêteurs par l'effet d'une action en revendication ou de toute autre cause d'éviction non révélée par les registres publics ? La loi générale que faisait pressentir le décret de 1852 ne fut pré- sentée au Corps législatif que l'année suivante, le 1 1 mai 1853 (2). Elle n'était, à vrai dire, qu'une reproduction assez écourtée du projet de loi de 185o, tel qu'il avait été amendé et voté en deuxième lecture. Il ne s'agissait plus de reprendre en sous-oeuvre la revision intégrale dont Martin, du Nord, traçait naguère le ro- g  P (1) Décret du 6 juillet 1854. (2) Moniteur, supplément K, p. 43, col. 1. LOI DU 23 MARS 1855  121 gramme, mais seulement de restaurer le principe de publicité de  la loi du I I brumaire an VII et d'en déduire les conséquences  '. « choisies parmi celles qui n'ont rencontré aucune opposition (1) ». En conséquence, toutes les innovations de nature à réagir sur les dispositions du Code civil, notamment la publicité des hypothèques légales, furent, de parti pris, éliminées du projet de loi. Les préoc- cupations politiques du moment ne restèrent peut-être pas étran- gères à cette détermination. C'est du moins l'idée que nous suggè- rent les rédacteurs du texte législatif, lorsqu'on les voit se défendre de porter (( une main sacrilège » sur le Code Napoléon, « la plus belle conquête des temps modernes », cette « oeuvre d'un génie universel, d'une législature où s'était rencontrée une pléiade d'hommes que les siècles ne présenteront pas toujours réunis ». A la lecture de ces emphatiques déclarations, on devine que la vé- rité juridique n'était pas le souci dominant des hommes d'État 1855. De là le peu d'ampleur de la réforme inaugurée par le lé- gislateur de cette époque. Pour le conseil d'État comme p our la Commission parlementaire, le meilleur régime de publicité se ré- duit à une timide paraphrase de la loi de Brumaire On ne se met guère en peine de remonter aux sources premi res, d'inter. rog _ les précédents historiques, entre autres le décret de Messido ° • d'explorer le domaine des législations ét ra1-.i ^ i re 3 dag savoir si le principe à inscrire au frontispice de l'ceuvre nedevrait pas être cherché en dehors des frontières posées par la lui de l'an VII et le Code civil. Si encore les auteurs de la loi de 1855, en se can- tonnant sur le terrain circonscrit par la loi de Brumaire, s'étaient préoccupés d'assurer complètement la mise en váleur de ce sys- tème, par une application sincère de la règle de la transcription et une réfection intelligente des procédés de publicité en vigueur depuis la loi de ventôse an VII 1 11'lais loin de là, le législateur de 1855 ne se préoccupe nullement d'améliorer, en le renouvelant dans ses parties les plus défectueuses, le mécanisme hypothécaire institué par la loi de Ventôse : il laisse subsister le système des recherches par noms de personnes, sans paraître le moins du monde soupçonner la supériorité d'une organisation ayant pour base le sol lui-même. D'autre part, ce n'est qu'avec une extrême réserve, et comme à regret, qu'il développe les applications du principe de la publicité, procédant par voie d'énumération limitative, (1) Exposé des motifs. [Document text truncated for crawler view.]