Un derecho internacional privado centrado en los derechos de las personas

Salomé Adroher Biosca
Beatriz Campuzano Díaz
Guillermo Palao Mor eno
Director es
UN DERECHO INTERNA CIONAL PRIV ADO
CENTRADO EN L OS DERECHOS DE LAS PERSONAS
Salomé Adr oher Biosca
Beatriz C ampuzano Díaz
Guillermo P alao Mor eno
Dir ector es
UN DERECHO INTERNA CIONAL
PRIV ADO CENTRADO EN L OS
DERECHOS DE LAS PERSONAS
La Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internaciona -
les (AEPDIRI) celebró el VII Seminario AEPDIRI sobre temas de actualidad de Derecho Interna -
cional Privado , el 14 de marzo de 2024, en la Facultad de Derecho de la Universidad Pontifi -
cia Comillas (ICADE), en Madrid. Este VII Seminario tuvo como título “ Un Derecho Internacio -
nal Privado centrado en los derechos de las personas ” y giró en torno a varios ejes temáticos:
las cuestiones de actualidad que plantea el régimen regulador de la capacidad de las perso -
nas en Derecho Internacional Privado; los problemas que suscita la regulación de la filiación
en situaciones internacionales; los derechos de las personas vulnerables desde una dimen -
sión privada internacional; los retos que implica la digitalización en los derechos de la
persona en supuestos transfronterizos; las obligaciones de diligencia debida en las cadenas
de valor y el Derecho Internacional Privado; la responsabilidad civil de las multinacionales
por violación de los Derechos humanos; los nuevos retos del derecho de extranjería; y los
derechos del migrante desde una perspectiva ius-privatista . El resultado fue un Seminario
con un programa muy rico en contenidos, que contó con la participación de profesores de
un gran número de Universidades, nacionales y extranjeros, así como de profesionales
ajenos al mundo académico y que trabajan en la práctica del Derecho internacional Privado.
En el presente libro se recogen las distintas ponencias y comunicaciones presentadas, que
suman un total de veintidós contribuciones, sobre temas de máxima actualidad. El lector
encontrará en la presente obra muy diversas perspectivas de análisis, que tienen a la perso -
na y sus derechos como marco de referencia.
ISBN 978-84-1071-811-1

A C CESO GRA TIS
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UN DERECHO INTERNACIONAL
PRIV ADO CENTRADO EN LOS
DERECHOS DE LAS PERSONAS

C OMITÉ CIENTÍFIC O DE LA EDIT ORIAL TIRANT L O BLANCH
María José Añón Roig
Catedr ática de Filosofía del Derecho
de la Universidad de V alencia
Ana Cañizares Laso
Catedr ática de Derecho Civil
de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedr ático de Teoría y Filosofía del Derecho
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cos sío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación
y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa C uerda Arnau
Catedr ática de Derecho Penal
de la Universidad Jaume I de Castel lón
Manuel Díaz Martínez
Catedr ático de Derecho Procesal de la UNED
Carmen Domínguez Hidal go
Catedr ática de Derecho Civil
de la Pontificia Universidad Católic a de Chile
Eduardo F errer Mac -Gregor Poiso t
Juez de la Corte Interameric ana
de derechos humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM
Owen Fis s
Catedr ático emérito de Teoría del Derecho
de la Universidad de Y ale (EEUU)
José Antonio García -Cruces González
Catedr ático de Derecho Merc antil de la UNED
José Luis González C ussac
Catedr ático de Derecho Penal
de la Universidad de V alencia
Luis L ópez Guerra
Catedr ático de Derecho Constitucional
de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y L ópez
Catedr ático de Derecho Civil
de la Universidad de Sevilla
Mart a Lorente Sariñena
Catedr ática de Historia del Derecho
de la Universidad Autónoma de Madrid
Ja vier de Lucas Martín
Catedr ático de Filosofía del Derecho
y Filosofía Política de la Universidad de V alencia
V íctor Moreno Ca tena
Catedr ático de Derecho Procesal
de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisc o Muñoz Conde
Catedr ático de Derecho Penal
de la Universidad P ablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedr ática de Derecho Constitucional
e Internacional en la Universidad de Colonia
(Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasol o Alonso
Catedr ático de Derecho Internacional
de la Universidad del Rosario (Colombia) y
Presidente del Instituto Ibero-Americano
de La Haya (Holanda)
Luciano P arejo Alfonso
Catedr ático de Derecho Administrativo
de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuel o Ramón Chornet
Catedr ática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales
de la Universidad de V alencia
T omás Sala F ranco
Catedr ático de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social de la Universidad de V alencia
Ignacio Sancho Gargall o
Magistrado de la Sala Primer a (Civil)
del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckman Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedr ática de Ciencia Polític a
de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembr os de este Comité:
Emilio Beltrán Sánche z, Rosario V alpuesta Fernánde z y T omás S. Vives Antón
Proc edimiento de selección de originales, v er página web:
www .tirant.net/index.php/ editorial/proc edimiento-de-seleccion-de-originales

UN DERECHO
INTERNACIONAL
PRIV ADO CENTRADO
EN LOS DERECHOS
DE LAS PERSONAS
Coordinadores
S alomé Adroher Biosc a
Profesora propia ordinaria
Universid ad Pontificia Comillas-IC ADE (Madrid)
Bea triz Campuzano Díaz
Profesora T itular de Derecho Internacional priv ado
Universid ad de Sevilla
Guillermo P ala o Moreno
Ca tedrá tico de Derecho Interna cional priv ado
Universit a t de V alència
tirant lo blanch
V alencia, 2025

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T odos los derechos reser vados. Ni la totalidad ni parte de este
libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedi-
miento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, graba-
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del editor .
En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo
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© Los coordinadores y autores
© TIRANT LO BLANCH
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AUTORES
Carmen Azcárraga Monzonís
Vito Bumbaca
Nieves Irene Caballero Pérez
Antonia Durán Ayago
María Font-Mas
Laura García Álvarez
María González Marimón
Natividad Goñi Urriza
Mónica Herranz Ballesteros
Briseida Sofía Jiménez-Gómez
Raúl Lafuente Sánchez
Isabel Lázaro González
Dulce Margarida de Jesus Lopes
Nerea Magallón Elósegui
Laura Martínez-Mora Charlebois
Lidia Moreno Blesa
Nicolas Nord
Carmen Parra Rodríguez
Lucas Andrés Pérez Martín
Stefania Pia Perrino
Antonio Quirós Fons
Francisco Zamora Cabot

14
DILIGENCIA DEBID A: EMPRESAS, MEDIO AMBIENTE
Y DERECHOS HUMANOS COMUNIC A CIONES
Extrater ritorialidad y competencia judicial internacional en
la Dir ectiva de la UE sobre diligencia debida de las empr esas
en materia de sostenibilidad .............................................................. 299
La ura García Ál v arez
1. Intr oducción ............................................................................ 299
2. Retos de la extrater ritorialidad para el acceso a la justicia europea ... 305
3. Conclusiones ............................................................................ 312
Un nuevo paso en el camino de la diligencia debida hacia una
mayor transpar encia de la conducta empresarial: el Reglamento
delegado por el que se completa la Dir ectiva 2013/34/UE en lo
que r especta a la nor ma de pr esentación de infor mación no financiera ..... 315
Nerea Magallón Elósegui
1. Intr oducción ............................................................................ 316
2. El r eglamento delegado (UE) 2023/2772, de 31 de julio de 2023:
contextualización y antecedentes ..................................................... 317
3. El r eglamento delegado como her ramienta de desar r ollo y concreción
de la información no financiera ..................................................... 321
4. Consideraciones finales: el r eglamento delegado un paso más en
el ámbito de la diligencia debida empr esarial .................................... 328
La Dir ectiva (UE) 2024/1069 sobre demandas estratégicas contra
la par ticipación pública (Anti-SLAPP): aspectos de Derecho
Internacional privado ...................................................................... 331
Maria Font-Mas
1. Intr oducción ............................................................................ 332
2. La dir ectiva (UE) 2024/1069 .................................................... 335
3. Normas de DIPR autónomo de los estados miembros ....................... 343

15
LA INMIGRA CIÓN CON UNA PERSPECTIV A
DE DERECHOS PONENCIAS
El Der echo a la identidad de los extranjeros y la determinación
de la edad ...................................................................................... 351
Isabel Eugenia Lázaro González
1. La identidad y el der echo a la identidad de la persona ................... 353
2. La edad de los extranjer os y el problema de su determinación ........... 361
3. El antepr oyecto de ley por la que se regula el pr ocedimiento
de evaluación de la edad ............................................................... 366
4. Una r eflexión final ................................................................... 382
Extranjería y violencia contra la mujer . A vances y aspectos
pendientes del ar tículo 31 bis de la Ley Orgánica 4/2000 ..................... 385
Carmen Azcárraga Monzonís
1. Intr oducción: violencia contra la mujer en el derecho
de extranjería ............................................................................... 385
2. Evolución del ar tículo 31 bis de la Ley orgánica 4/2000
sobr e derechos y liber tades de los extranjer os en España y su
integración social ......................................................................... 390
3. Análisis crítico y avances del ar tículo 31 bis ................................. 396
4. Aspectos pendientes del ar tículo 31 bis susceptibles de mejorar
la pr otección dispensada a las víctimas ............................................ 402
5. Conclusión .............................................................................. 412
Siguiendo el rastr o de las r utas migratorias: propuesta de
modificación integral del sistema estatal de gestión de niños,
niñas y adolescentes migrantes no acompañados .................................. 415
Lucas Andrés Pérez Martín
1. Intr oducción, por qué aquí y ahora ............................................. 415
2. El contexto ............................................................................... 419
3. La r efor ma .............................................................................. 429
4. Las r eflexiones, por un cambio de la propuesta .............................. 445

16
5. Conclusiones / pr ofecías ............................................................ 457
LA INMIGRA CIÓN CON UNA PERSPECTIV A
DE DERECHOS COMUNIC A CIONES
El gran r eto de la migración del siglo XXI en el Derecho Internacional:
los niños invisibles y el r econocimiento de su personalidad más allá
del lugar de su nacimiento ................................................................ 463
Nieves Irene Caballero Pérez
1. Intr oducción ............................................................................ 463
2. La pr otección inter nacional de los denominados menor es invisibles .. 465
3. Los r etos actuales para hacer valer el derecho superior del
menor fr ente a los estados ............................................................... 467
4. El per ceptible cambio de orientación de nuestro sistema r egistral ....... 472
5. Conclusión .............................................................................. 475
El matrimonio de personas menor es de edad en el Derecho Privado
eur opeo e inter nacional .................................................................... 477
Dulce Lopes
1. Matrimonio de personas menor es de edad ..................................... 477
2. Respuestas del der echo ............................................................... 481
3. ¿Hay una r espuesta adecuada? .................................................. 490
4. A guisa de conclusión ............................................................... 494
La nueva tarjeta azul fr ente al reto de atraer talento mejorando
los der echos del inmigrante altamente cualificado ................................. 497
Antonio Quirós Fons
1. La nueva tarjeta azul: cómo atraer talento para un mer cado
global más competitivo .................................................................. 497
2. Causas de la r efor ma y mejoras acometidas ................................... 499
3. Conclusión .............................................................................. 508

17
Pr otective coordination and adjudication for childr en seeking access to
asylum-civil justice in cr oss-border family r elationships .......................... 511
Vit o Bumba c a
1. Backgr ound: eu-swiss perspective ................................................. 511
2. Access to asylum and civil justice ................................................ 514
3. T ransversal legal framework on inter-agency cooperation ................ 517
4. Coor dination in suppor t of child protection ................................... 521
5. Centralised adjudication in the child’ s best interests ....................... 523
6. Conclusions ............................................................................. 525
Pr oblemas prácticos de la regulación de la acogida familiar de
menor es migrantes no acompañados en España desde la óptica
del inter és superior del menor ............................................................. 527
Carmen P arra Rodríguez
1. Consideraciones generales .......................................................... 527
2. Las lagunas legislativas existentes en el mar co nor mativo de
la pr otección de los menores migrantes no acompañados en el
der echo inter nacional y eur opeo ...................................................... 530
3. La acogida familiar en el or denamiento español como medida
para pr oteger a los menores migrantes no acompañados ...................... 534
4. Conclusiones ............................................................................ 544

EST A OBRA RECOGE LOS TRABAJOS PRESENT ADOS AL
VII SEMINARIO AEPDIRI SOBRE TEMAS DE ACTUALIDAD
EN DERECHO INTERNACIONAL PRIV ADO
El comité científico del seminario estuvo formado por los siguien-
tes profesores:
Unai Belintxon Martín
Profesor Titular de Derecho Internacional Privado
Universidad Pública de Navarra
Alfonso Luis Calvo Caravaca
Catedrático de Derecho Internacional Privado
Universidad Carlos III de Madrid
María Victoria Cuartero Rubio
Catedrática de Derecho Internacional Privado
Universidad de Castilla-La Mancha
Pilar Diago Diago
Catedrática de Derecho Internacional Privado
Universidad de Zaragoza
Ángeles Lara Aguado
Profesora Titular de Derecho Internacional Privado
Universidad de Granada
Pedro de Miguel Asensio
Catedrático de Derecho Internacional Privado
Universidad Complutense de Madrid
*El Comité científico ha procedido a realizar un riguroso proceso
de selección y valoración de los originales objeto de publicación. Para
ello ha aplicado los criterios específicos aprobados por la Comisión
Nacional Evaluadora de la actividad investigadora para el Campo 9.
Derecho y jurisprudencia.

Pr ólogo
Prologar una obra como la presente, resultado de un semi-
nario de actualidad de nuestros colegas y compañeros de Dere-
cho Internacional Privado de la AEPDIRI, no es fácil, máxime
cuando la obra viene precedida ya por una completa introduc-
ción de los trabajos que la integran por parte de los directores
de dicho seminario, los Profs. Adroher , Campuzano y Palao, lo
que hace aún más difícil, si cabe, esta tarea.
Pero un exordio a una obra como éste, no sólo se ciñe a la
presentación de su contenido, sino que permite también unas
reflexiones, bien previas a los trabajos referidos en la introduc-
ción, bien generales sobe el contenido sustantivo de la obra.
En mis breves palabras de presentación del seminario cuan-
do éste se celebraba, allá por el mes de marzo de 2024, ponía
el acento en lo atractivo y lo acertado del título del mismo y su
referencia a las personas. Si me remonto a la época en la que
yo estudié Derecho Internacional Privado en el quinto curso
de la licenciatura de Derecho -algo que ya delata con creces
la lejanía de aquel momento, dada la desafortunada desapa-
rición de las licenciaturas- el núcleo de esta disciplina seguía
centrado, como en sus orígenes en la universidad española, en
el derecho relativo a las personas en situaciones diríamos “tras-
nacionales”, y cuyo focos principales eran, además del estudio
de la “norma de conflicto”, la nacionalidad y el régimen de ex-
tranjería, al tiempo que se abrían paso poco a poco Convenios,
luego reglamentos comunitarios, en materia de alimentos y
otras obligaciones personales.
Y aunque nunca puede dejarse de lado el estudio de la obra
codificadora de las Conferencias de La Haya y sus efectos -al
que la presente obra dedica también su espacio-, es evidente
el enorme impacto que la globalización tuvo en los contenidos

22 Ana Salinas de Frías
de esta disciplina, en la que el régimen del comercio interna-
cional, el arbitraje -en especial el de inversiones-, la litigación
internacional, etc., se impusieron en los programas de activi-
dades, seminarios, congresos, etc., alejando en cierta medida
a la persona de los “titulares” del Derecho Internacional Pri-
vado, lo que no quiere decir que no se siguiese investigando
en ese tipo de situaciones, especialmente con la incidencia de
la libre circulación de personas propiciada por el T ratado de
Maastricht y , más concretamente, con la aparición del Espacio
Europeo de Seguridad y Justicia.
No podía ser de otro modo, además, dada la presión sobre
la necesidad de regulación de los flujos migratorios imprimida
por esa globalización y la rápida evolución de una configura-
ción mucho más abierta de nuestras sociedades, planteándose
nuevos problemas y casos de estudio en atención a la aparición
de nuevas figuras jurídicas como, por ejemplo, la reproduc-
ción post mortem o la maternidad subrogada; o de nuevas si-
tuaciones agravadas en las sociedades contemporáneas como
el caso de los adultos vulnerables, la violencia contra la mujer ,
o los nuevos regímenes jurídicos adoptados a nivel europeo
y nacional en materia de responsabilidad social corporativa
y , muy especialmente, en relación con la debida protección
medioambiental y de los derechos humanos, de la que aquélla
se considera parte integrante hoy día.
Por todo ello no puedo sino elogiar , además del tema esco-
gido, las ponencias elegidas y las comunicaciones selecciona-
das en este seminario de actualidad, fieles a esa idea de centrar
la atención del Derecho Internacional Privado en los derechos
de las personas. En definitiva, la estructuración del seminario
y de la obra son de lo más pertinentes, de la mayor coherencia
y , además, abordan un estudio sistemático y muy necesario de
todas estas materias, suponiendo una verdadera aportación de
contenidos actualizados y de valor a la disciplina, y haciendo
honor , así, al espíritu de estos encuentros: un seminario de ver -
dadera actualidad.

23
Prólogo
Por eso no puedo cerrar estas palabras sin agradecer desde
la AEPDIRI tanto a la Prof. Salomé Adroher su generosidad al
ofrecer su Universidad -Pontificia Comillas (IC ADE)- para la
celebración de este encuentro, con las dificultades y trabajos
que ello acarrea, como a los Prof. Campuzano y Palao que,
desde la Junta Directiva, han apoyado y ayudado a la celebra-
ción del mismo y a este fruto posterior que constituye la pre-
sente publicación. A todos ellos, nuestro reconocimiento por
el trabajo desarrollado y nuestra felicitación por los resultados
alcanzados.
Málaga, a 10 de diciembr e de 2024
Día Internacional de los Derechos Humanos
ANA SALINAS DE FRÍAS
Pr esidenta AEPDIRI

30 Bea triz Campuzano Díaz / Guillermo P alao Moreno
tipo de actividades no podrían organizarse sin la acogida de una
Universidad, que haga la labor anfitriona. El agradecimiento a
la Universidad Pontificia Comillas (IC ADE) y , particularmente,
a la Dra. Salomé Adroher Biosca, Profesora propia ordinaria de
Derecho Internacional Privado, por tan esmerada organización
y cálido recibimiento, resulta obligado.
Sevilla y V alencia, 11 de julio de 2024
BEA TRIZ CAMPUZANO DÍAZ
GUILLERMO P ALAO MORENO

Un Der echo Inter nacional
privado centrado en los der echos
de las personas: un análisis
transversal, crítico y pr ospectivo
NICOLAS NORD
Pr ofesor de la Universidad de Estrasbur go (Francia)
Secr etario General de la Comisión Inter nacional para el Estado Civil (CIEC)
SUMARIO : 1. VIAJE EN EL TIEMPO. 2. LA PROBLEMÁ TIC A. 3. EL DESA-
RROLLO DE LOS DERECHOS FUND AMENT ALES. 4. EL DESARROLLO
DE LA LIBRE CIRCULA CIÓN DE PERSONAS. 5. EL CRECIMIENTO DE
LA RESIDENCIA HABITU AL. 6. LA AP ARICIÓN DE LA A UTONOMÍA DE
LA VOLUNT AD. 7. LA A UTONOMÍA DE LA VOLUNT AD FUERA DE EU-
ROP A. 8. LAS CONSECUENCIAS DEL LIBERALISMO CONFLICTU AL. 9.
PREDOMINIO DE LOS DERECHOS INDIVID U ALES NO EXCLUSIV OS O
UNILA TERALIZACIÓN DE LA BILA TERALIDAD. 10. UN A V ARIEDAD DE
MÉTODOS P ARA SA TISF ACER EL INTERÉS EST A T AL. 11. PROSPECTIV A.
1. VIAJE EN EL TIEMPO
Queridos colegas, queridos amigos, permítanme comenzar
con un rápido viaje en el tiempo. Cuando era estudiante en la
Universidad de Estrasburgo, no hace tanto tiempo, mis exce-
lentes profesores de Derecho internacional privado me ense-
ñaron que las normas de conflicto de leyes, corazón mismo de
nuestra materia, se basaban en un equilibrio entre tres inte-
reses: el de las partes, el de la comunidad internacional o del
comercio internacional y el del sistema jurídico que establece

32 Nicolas Nord
la norma de conflicto. Para ello, se basaban en el trabajo de
dos grandes autores, Henri Batiffol 1 y Ger hard Kegel 2 , lo que
parece lógico en una Facultad situada ciertamente en Francia
pero a menos de dos kilómetros de la frontera alemana.
2. LA PROBLEMÁ TICA
Los organizadores de la conferencia de hoy decidieron de-
dicarlo al tema « Un Derecho internacional privado centrado
en los derechos de las personas». ¿Qué ha ocurrido desde en-
tonces para explicar que se haya elegido tal título, sin utilizar
la forma interrogativa? El tema nos invita a reflexionar sobre
la evolución de nuestra materia y a tratar de averiguar por qué
hoy es posible tal afirmación. Hay varios factores clave que su-
gieren que el Derecho internacional privado contemporáneo
se centra en los derechos de las personas.
3. EL DESARROLLO DE LOS
DERECHOS FUNDAMENT ALES
El primero es el desarrollo de los derechos fundamentales,
que ha sido el principal motor de la evolución del Derecho
internacional privado durante muchos años. Se pueden en-
contrar ejemplos famosos en la jurisprudencia. El del T ribunal
1 BA TIFFOL H., Aspects philosophiques du droit international privé , Da-
lloz, París, 1956; «Les intérêts de droit international privé», Fests-
chrift für Gerhar d Kegel , Francfort am Main, 1977, p. 11 y s.
2 KEGEL G., «Begriffs-und Interessenjurisprudenz im internationa-
len Privatrecht», Festschrift Hans Lewald , Ed. Helbing & Lichtenh-
ahn, Basilea, 1953, p. 253 y s. ; «The Crisis of Conflict of Laws»,
RCADI 1964, t. 112, p. 91 y s.

33
Un Derecho Internacional privado centrado en los der echos de las personas
Europeo de derechos humanos, también con sede en Estras-
burgo, viene inmediatamente a la mente.
Muchos consideran que la sentencia W agner contra Lu-
xemburgo es la primera piedra 3 . El T ribunal decidió que Lu-
xemburgo había violado los artículos 8 y 14 del CEDH porque
sus tribunales habían aplicado la condición de eficacia de las
sentencias extranjeras relativa a la ley aplicada en el extranje-
ro para oponerse a los efectos de una sentencia de adopción
peruana. La sentencia del T ribunal Europeo se consideró rápi-
damente « per fectamente transponible al reconocimiento de
situaciones creadas en el extranjero (o más generalmente por
aplicación de una ley extranjera), sin inter vención de un juez
o incluso de otra autoridad pública» 4 . Algo que habría condu-
cido a la supresión del control de la ley aplicada por el tribunal
de origen en materia de circulación de las sentencias, tanto en
Derecho internacional privado luxemburgués como francés.
El interés del Estado debía sustituirse por el interés superior
del niño (§ 134).
Las famosas sentencias Mennesson y Labassée, relativas a la
maternidad subrogada practicada en Estados Unidos por ciu -
dadanos franceses residentes en Francia, también tuvieron una
repercusión considerable 5 . Francia fue condenada por negarse
a reconocer estas situaciones creadas en el extranjero, a pesar de
que su derecho interno las prohibía en este ámbito. El interés
superior del menor era, una vez más, la base de estas decisiones.
La obligación de reconocimiento no era general, sino que se li -
mitaba a la filiación biológica debido a su particular importancia
3 TEDH, 28 junio 2007, W agner y J. M. W . L. c. Luxembourg, n°76240/01.
4 KINSCH, P ., n. bajo W agner , Rev . crit. DIP 2007, p. 807.
5 TEDH, 26 junio 2014, n° 65192/11, Mennesson, n° 65941/11, Labassée .
Sobre estas sentencias, v . en particular MARGUEN A UD, J.-P ., «La
revalorisation de l’intérêt de l’enfant né à l’étranger d’une gestation
pour autrui», R TD civ . 2014, p. 835.

34 Nicolas Nord
«como elemento de la identidad de cada persona». Por tanto,
como se señalaba, «no redunda en interés del menor privarle
de un vínculo jurídico de esta naturaleza cuando la realidad bio -
lógica de dicho vínculo ha quedado demostrada y el menor y
el progenitor en cuestión reclaman su pleno reconocimiento» 6 .
Esta superioridad resulta significativa en este caso, ya que jus -
tificaba que los intereses de los niños prevalecieran sobre los
del Estado en una materia sensible. Aunque los intereses de los
niños no son los únicos en juego. Pueden citarse otros ejemplos.
Es el caso de la sentencia Kismoun, menos conocida, relativa
a los apellidos 7 . En este caso, el demandante era a la vez fran -
cés y argelino. Había sido inscrito por las autoridades francesas
con el apellido de su madre, Henr y . T ras el abandono de ésta,
el demandante fue acogido por su padre en Argelia. El regis -
tro civil argelino decidió inscribirlo con el nombre de su padre,
Kismoun. El T ribunal decidió que el nombre de una persona,
como principal medio de identificación en la sociedad, entraba
en el ámbito del derecho al respeto de la vida privada y familiar
y que, en esta situación internacional, el individuo tenía un «in -
terés preponderante » 8 en ser reconocido bajo un único nombre
y no bajo dos identidades diferentes. Una vez más, la balanza se
inclinaba a favor del derecho del individuo afectado, en detri -
mento de los intereses del Estado.
4. EL DESARROLLO DE LA LIBRE
CIRCULACIÓN DE PERSONAS
El segundo factor es el desarrollo de la libre circulación de
personas en la Unión Europea y todas las consecuencias que
6 § 100 de las dos sentencias.
7 TEDH 5 diciembr e 2013, Henr y Kismoun c. Francia, n°32265/10.
8 § 36.

35
Un Derecho Internacional privado centrado en los der echos de las personas
ya ha tenido en el Derecho internacional privado. La jurispru-
dencia del T ribunal de Luxemburgo es rica en sentencias que
ahora son bien conocidas por los internacionalistas. Centrán-
donos en el estado civil, cabe mencionar en primer lugar las
sentencias García Avello 9 y Grunkin Paul 10 sobre apellidos.
El primero es esencial porque permite comprender el
movimiento que se desarrolló posteriormente. Los jueces de
Luxemburgo decidieron que «[l]os artículos 12 CE y 17 CE
deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que la
autoridad administrativa de un Estado miembro deniegue una
solicitud de cambio de apellido para hijos menores que resi-
den en dicho Estado y que tienen la doble nacionalidad de
dicho Estado y de otro Estado miembro, cuando dicha solici-
tud tiene por objeto que los hijos puedan llevar el apellido de
que serían titulares en virtud del Derecho y de la tradición del
segundo Estado miembro».
Esta solución se justifica de dos maneras. Por una parte, se-
gún el T ribunal, el principio de inmutabilidad del nombre es
importante porque constituye un instrumento destinado a evi-
9 TJCE 2 octubr e 2003, Carlos Garcia A vello c. Estado belga, asunto
C-148/02 . Sobre esta sentencia, v . en particular LARA A GU ADO, A.,
«Libertades comunitarias, doble nacionalidad y régimen de los ape-
llidos (Caso García Avello y el avance irresistible de la autonomía de
la voluntad)», La ley 2004 nº 6107, p. 1-13 y FRANK, R., «Die Ents-
cheidung des EuGH in Sachen Garcia Avello und ihre Auswirkung
auf das internationale Namensrecht», Das Standesamt 2005, p. 161-
168.
10 TJCE 14 octubr e 2008, Stefan Gr unkin y Dorothee Regina Paul, asunto
C-353/06 . Sobre esta sentencia, v . en particular LARA A GU ADO,
A., «El impulso de la ciudadanía de la Unión Europea al reconoci-
miento intracomunitario de actos de estado civil (A propósito de la
Sentencia del T ribunal de Justicia de 14 de octubre de 2008: Asunto
C-353/06, Grunkin y Paul / Standesamt Niebüll)», La ley 2009, nº
7104, p. 1-7.

36 Nicolas Nord
tar los riesgos de confusión acerca de la identidad o la filiación
de las personas. Contribuye «ciertamente a facilitar el recono-
cimiento de la identidad de las personas y de su filiación». Sin
embargo, «no es tan indispensable como para no admitir una
práctica consistente en permitir a los hijos nacionales de un
Estado miembro que tienen también la nacionalidad de otro
Estado miembro llevar un apellido compuesto de elementos
distintos de los previstos por el Derecho del primer Estado y
que, además, está inscrito en un registro oficial del segundo
Estado miembro». Por otra parte, «habida cuenta de la coe-
xistencia en los Estados miembros de diversos sistemas de atri-
bución del apellido aplicables a las personas que residen en
ellos, la práctica en cuestión no es necesaria ni adecuada para
favorecer la integración en el Estado en el que residen de los
nacionales de otros Estados miembros».
En el segundo caso, se exigió a las autoridades alemanas que
reconocieran el apellido de un niño determinado y registrado
en Dinamarca, donde el niño nació y reside desde entonces, y
que, al igual que sus padres, sólo tiene la nacionalidad alemana.
Posteriormente, el T ribunal de Justicia abordó otras cues-
tiones en sentencias igualmente célebres. En la sentencia Co-
man 11 , por ejemplo, los jueces de Luxemburgo declararon
que un matrimonio entre personas del mismo sexo, celebrado
legalmente en un Estado miembro, debe ser reconocido en
todos los Estados miembros a efectos de los derechos de los
11 TJUE 5 junio 2018, Relu Adrian Coman, Rober t Clabourn Hamilton,
Asociaţia Accept, asunto C-673/16 . Sobre esta sentencia, v . en parti-
cular REQ UENA C ASANO V A, M., «Libre circulación de los matri-
monios del mismo sexo celebrados en el territorio de la Unión Eu-
ropea: consecuencias del asunto Coman y otros», Revista de Der echo
Comunitario Eur opeo 2019, nº 62, p. 41-79; TR YFONIDOU, A., «The
ECJ recognises the right of same-sex spouses to move freely between
EU Member States: the Coman ruling», Eur opean Law Review 2019,
V ol. 44 n°5, p. 663-679.

37
Un Derecho Internacional privado centrado en los der echos de las personas
ciudadanos de la Unión a circular y a residir libremente en el
territorio de dichos Estados. En la sentencia Pancharevo 12 , el
T ribunal decidió que, en el caso de una niña nacida en España
y de nacionalidad búlgara, en cuyo certificado de nacimiento
emitido por las autoridades españolas figuraban como proge-
nitores dos personas del mismo sexo, Bulgaria estaba obligada
a expedirle un documento de identidad o un pasaporte, sin
exigir previamente un certificado de nacimiento expedido por
sus autoridades nacionales y a reconocer , como cualquier otro
Estado miembro, el documento expedido por las autoridades
españolas que permitía al menor ejercer , con ambas madres, su
derecho a circular y a residir libremente en el territorio de los
Estados miembros.
En cada uno de estos casos, los intereses de las personas
implicadas pesaban más que los de los Estados afectados. La
búsqueda del equilibrio terminaba siempre a favor de los par -
ticulares. El objetivo de los jueces del T ribunal de Justicia era
favorecer la libre circulación de las personas, lo que justificaba
la utilización de un enfoque liberal. De ello se desprendió la
obligación de reconocer las situaciones constituidas en otro Es-
tado miembro.
5. EL CRECIMIENTO DE LA RESIDENCIA HABITUAL
Este fenómeno se ve obviamente reforzado por la importan-
cia creciente de la residencia habitual para el estatuto personal
en el Derecho internacional privado de la Unión Europea y ,
por tanto, el declive de la conexión con la nacionalidad. El
12 TJUE 14 diciembr e 2021, V .ţ.ţ. y Stolichna obshtina, rayon «Panchare-
vo», asunto C-490/20 . Sobre esta sentencia, v . en particular TR YFO-
NIDOU, A., «The ECJ recognises…”, ob. cit. , p. 534-549.

38 Nicolas Nord
fenómeno confirma una tendencia más antigua en los Conve-
nios de La Haya y también de la CIEC.
Un ejemplo reciente lo atestigua. Se trata del Convenio nº
35 de la CIEC sobre la expedición de certificados de capacidad
jurídica para contraer matrimonio y para formar una union
registrada. Este texto pretende modernizar el Convenio nº 20
sobre la expedición de un certificado de capacidad matrimo-
nial. Uno de los elementos clave de esta modernización es la
ampliación de su ámbito de aplicación. Mientras que en el pri-
mer texto la expedición de certificados se limita únicamente a
los nacionales, el segundo prevé, a petición de España, la expe-
dición a las personas cuya residencia habitual se encuentre en
el territorio del Estado contratante en cuestión.
Lo mismo ocurre con el Derecho internacional privado de
los Estados miembros de la Unión Europea. Así, en Derecho
internacional privado alemán, se ha modificado el artículo 10
§ 1 EGBGB sobre la ley aplicable a un nombre, que actual-
mente remite a la ley nacional de la persona de que se trate. A
partir del 1 de mayo de 2025, se aplicará la ley de la residencia
habitual de la persona 13 .
La consecuencia de este fenómeno es sencilla: un traslado
transfronterizo implica un cambio de estatuto personal. Por
tanto, se aplica la ley del país de destino. La designación de
la ley del «entorno actual» conduce a la igualdad de trato de
todas las personas que residan en el mismo país. A este respec-
to, puede invocarse la prohibición general de discriminación
establecida en el artículo 18 del TFUE. El inconveniente es la
falta de continuidad, esencial en materia de estatuto personal
y gran ventaja del vínculo con la nacionalidad.
13 D UTT A, A., «Überlegungen zu einer Reform des (deutschen) inter -
nationalen Namensrechts», IPRax 2023, p. 227.

39
Un Derecho Internacional privado centrado en los der echos de las personas
Sin embargo, la lógica no puede ser puramente mecánica.
Una vinculación única y obligatoria a la ley del Estado de resi-
dencia habitual de una persona también crearía obstáculos a la
movilidad, ya que cada traslado iría acompañado de un cambio
de estatuto, como hemos visto en la jurisprudencia anterior .
El interés de las personas en la continuidad de una situación
jurídica podría, por lo tanto, resentirse.
6. LA AP ARICIÓN DE LA AUTONOMÍA
DE LA VOLUNT AD
Por ello, además de las correcciones judiciales, la designa-
ción de la ley del país de la residencia habitual de una persona
se completa regularmente con una libertad de elección de la
ley aplicable, ciertamente limitada pero real. Durante mucho
tiempo limitado al Derecho contractual, el desarrollo de esta
autonomía de la voluntad en los textos es notable y puede con-
siderarse como una faceta más del predominio del Derecho
de las personas. Está presente en el Reglamento Roma III re-
lativo a la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial,
el Reglamento sobre obligaciones alimentarias, el Reglamento
sobre sucesiones, el Reglamento sobre regímenes matrimonia-
les, etc. La autonomía de la persona en Derecho internacional
privado permite a los particulares beneficiarse a la vez de una
cierta flexibilidad, gracias a la elección que se les ofrece 14 , y de
una seguridad jurídica al facilitar la circulación de los estatu-
tos. Las personas pueden así, si lo desean, conser var su ley de
origen y evitar un cambio total o parcial de estatuto que podría
perjudicarles.
14 Comisión Europea, Propuesta de reglamento relativo al divorcio,
COM (2006) 399 final, p. 10.

46 Nicolas Nord
ción de la bilateralidad puede conciliarse con los derechos e
intereses de las personas. De hecho, en este ámbito, lo esen-
cial es ofrecer a las personas afectadas la posibilidad de entrar
en dicha unión, aunque no sea necesariamente reconocida en
otros lugares. La circulación de estatutos es menos importante
debido a la naturaleza particular de la solución de fondo en
Derecho comparado. Sin embargo, los derechos de las perso-
nas siguen estando presentes.
10. UNA V ARIEDAD DE MÉTODOS P ARA
SA TISF ACER EL INTERÉS EST A T AL
Además de la unilateralización de la bilateralidad, pueden
utilizarse otros métodos. Puede citarse las leyes de policía.
De manera más original, el artículo 10 del Reglamento
Roma III también puede ilustrar la cuestión. Se titula «Aplica-
ción de la ley del foro» y prevé que « [c]uando la ley aplicable con
ar reglo a los artículos 5 u 8 no contemple el divorcio o no conceda a
uno de los cónyuges, por motivos de sexo, igualdad de acceso al divor cio
o a la separación judicial, se aplicará la ley del for o ».
Existe una preocupación idéntica por lograr un ámbito mí-
nimo de aplicación de la ley del foro. En caso de que la ley
aplicable no prevea el divorcio, el artículo 10 prescribe que
no se aplique la ley designada, sino que se prefiera la ley del
foro, suponiendo por lo tanto que esta última permita, por el
contrario, el divorcio. De este modo, el texto comparte la pre-
ocupación de algunos Estados miembros, en particular los que
tienen una política liberal en materia de divorcio, que preco-
du mariage. L ’application d’une disposition du dr oit désigné en ver tu de
l’alinéa 1er est écar tée si cette disposition prohibe le mariage de personnes de
même sexe, lorsque l’une d’elles a la nationalité d’un Etat ou a sa r ésidence
habituelle sur le ter ritoire d’un Etat dont le dr oit per met un tel mariage ».

47
Un Derecho Internacional privado centrado en los der echos de las personas
nizan en principio que el divorcio se someta a la ley del foro,
con el fin de ofrecer siempre a los cónyuges el acceso a una
posible ruptura de su matrimonio. Aunque esta solución de
principio no se ha adoptado, en particular debido a los riesgos
evidentes de forum shopping , la aplicación del texto consigue
un resultado similar . Este retorno a la ley del foro se producirá
independientemente de la ley designada, ya emane de un Es-
tado participante, de un miembro no participante o de un país
no perteneciente a la UE y no se exige la proximidad entre la
pareja y el Estado participante.
El mecanismo es interesante en la medida en que satisface
los intereses de los Estados que tienen una política de divorcio
liberal y parece imponer una concepción particular de los inte-
reses de los cónyuges. El pronunciamiento del divorcio parece
ser una solución favorable para ellos. Sin embargo, este meca-
nismo parece contradecir el propio Reglamento, cuya norma
de principio, a saber , la voluntad de los cónyuges, debe poder
ejercerse en ambos sentidos, a favor o en contra del divorcio.
Se prohíbe pues a los cónyuges, incluso por una voluntad dicta-
da por ejemplo por convicciones religiosas, elegir una ley que
haría su matrimonio indisoluble y susceptible simplemente de
debilitarse mediante la separación legal.
Así pues, caben dos interpretaciones. Según la primera, el
interés de los cónyuges no es esencial en materia de divorcio;
el interés de los Estados o de la Unión Europea en imponer
una política favorable al divorcio es preponderante. Según la
segunda, el interés de los cónyuges es esencial, pero les viene
dictado por la Unión Europea.
11. PROSPECTIV A
El Derecho internacional privado no se centra necesariamen -
te sólo en los derechos e intereses de los individuos, aunque des -
de hace más de una década se haga hincapié en estos últimos.

48 Nicolas Nord
Participar en la negociación de instrumentos internacionales
en los distintos organismos competentes nos permite medir su
impacto. Se debaten sistemáticamente. El péndulo se inclina a
favor de los individuos y de su emancipación de unas normas
que antes se les aplicaban mecánicamente. Este enfoque impli -
ca la necesidad de encontrar un sutil equilibrio entre el interés
general y el interés particular . Este no es necesariamente el caso
en la actualidad. Así pues, como hemos visto, por el momento,
el interés superior del niño tiene prioridad y justifica soluciones
audaces en muchos ámbitos. Garantizar una protección eficaz a
los niños implicados parece satisfactorio. Sin embargo, más allá
de los casos individuales, sería de interés general que se estable -
ciera un marco jurídico claro, que permitiera a muchos niños
evitar largos procedimientos con resultados inciertos, y a las au -
toridades estatales saber cómo reaccionar ante tales situaciones
en lugar de tener que improvisar constantemente. Sin embargo,
una jurisprudencia audaz también puede bloquear la reflexión
de los legisladores nacionales, sobre todo en cuestiones delica -
das. La falta de iniciativa de Francia en materia de maternidad
subrogada es un ejemplo de ello.
En una cuestión menos controvertida, lo mismo ocurre con
los apellidos, ya que los Estados prefieren dejar que la jurispru-
dencia se adapte caso por caso en lugar de crear una propia, ya
sea a través de la legislación nacional o de un convenio inter -
nacional 25 . La CIEC ha realizado un trabajo considerable. Se
han adoptado cinco convenios sobre este tema 26 . El último de
25 V . MASSIP J., HONDIUS F ., N AST Ch., GRANET F ., Commission In-
ternationale de l’État Civil (CIEC) –Inter national Commission on Civil Sta-
tus (ICCS) , La Haya –Londres – Boston, Kluwer Law International,
2018, § 72, p. 41.
26 Convenio (n° 4) relativo a la modificación de los apellidos y nom-
bres, firmado en Estambul el 4 de septiembre de 1958, Convenio
(n° 14) relativo a la indicación de los apellidos y nombres en los
registros del estado civil, firmado en Berna el 13 de septiembre de

49
Un Derecho Internacional privado centrado en los der echos de las personas
ellos sólo ha sido firmado por Portugal, aunque establece nor -
mas destinadas a reducir el número de situaciones en las que
una misma persona recibe nombres diferentes en los distintos
Estados a los que está adscrita 27 .
Por tanto, hacer valer los derechos de los individuos no pue-
de ser un objetivo último. T ambién hay que proteger el interés
general. El periodo actual es quizás una fase pasajera y es pro-
bable que el péndulo vuelva a oscilar en el futuro. T al evolu-
ción no sería sorprendente en una materia que suele progresar
por ciclos de forma sinusoidal.
En un plano más filosófico, también cabe preguntarse si se
respetan las reglas democráticas cuando los jueces, europeos o
nacionales, son abandonados a su suerte y deben decidir sobre
cuestiones sociales esenciales 28 .
Por último, y siempre de cara al futuro, se impone una ma-
yor vigilancia cuando se consagra efectivamente la libertad de
las personas. Y a se ha señalado un riesgo importante, el del fin
del estado civil a causa de la considerable libertad concedida a
1973, Convenio (n° 19) sobre la ley aplicable a los apellidos y nom-
bres, firmado en Munich el 5 de septiembre de 1980, el Convenio
(nº 21) sobre la expedición de un certificado de diversidad de ape-
llidos, firmado en La Haya el 8 de septiembre de 1982 y el Convenio
(nº 31) sobre el reconocimiento de apellidos, firmado en Antalya el
16 de septiembre de 2005.
27 V . también el informe explicativo, <https://www .ciec1.org/conven-
tion-31-rapport-explicatif-fr> [Consulta: 30/05/2024.]
28 Para un debate sobre este tema, LE POURHIET , A.-M., «La Cour
européenne des droits de l’homme et lé démocratie», Constitutions ,
2018, p. 205-214; EDELMAN, B., «La Cour européenne des droits
de l’homme : une juridiction tyrannique?», Rec. Dalloz, 2008, p.
1946-1953; MALA URIE, Ph., «Grands arrêts, petits arrêts et mauvais
arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme», Rép. Defré-
nois 15 Marzo 2007, p. 348-354.

50 Nicolas Nord
los individuos 29 . Hay que reconocer que esta visión es un tanto
extrema. Es posible considerar que se impone un cambio de
paradigma con el declive de la función de policía administrati-
va del estado civil. Sin embargo, es cierto que deben establecer -
se salvaguardias, pues de lo contrario las autoridades estatales
se verán perjudicadas y los particulares también sufrirán las
consecuencias.
29 MOLFESSIS, N., «La fin de l’état civil», JCP G 2022, 896.

DERECHOS DE LAS PERSON AS
VULNERABLES
PONENCIAS

La pr otección inter nacional de las
personas, en par ticular los niños,
niñas y adolescentes, a través de
los Convenios de La Haya
LAURA MARTÍNEZ-MORA CHARLEBOIS 1
Secr etaria de la Oficina Per manente de la HCCH
SUMARIO : 1. INTROD UCCIÓN. 2. LOS CONVENIOS DE LA HAY A A LO
LARGO DE LA HISTORIA. 3. CONVENIOS DE LA HAY A Y DERECHOS DE
LOS NIÑOS. 3.1. El Convenio sobre Sustracción de Niños de 1980. 3.2. El Convenio
sobre Adopción de 1993. 3.3. El Convenio sobr e Protección de Niños de 1996. 4. UN
PRO YECTO LEGISLA TIVO DE LA HCCH: FILIA CIÓN, GEST ACIÓN POR
SUSTITUCIÓN Y DERECHOS DE LAS PERSONAS. 5. CONCLUSION.
1. INTRODUCCIÓN
La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Pri-
vado (HCCH o Conferencia de La Haya) es una organización
intergubernamental con más de 130 años de experiencia de-
sarrollando tratados internacionales multilaterales (Convenios
de la HCCH o Convenios de La Haya) sobre cuestiones de De-
1 La autora agradece a Hans van Loon, Mayela Celis, Ignacio Goi-
coechea y Capucine Page por sus comentarios sobre una versión
previa de este artículo. Las opiniones aquí expresadas son exclusi-
vamente las de la autora y no deben atribuirse ni entenderse como
reflejo de las opiniones de la HCCH.

54 La ura Martínez-Mora Charlebois
recho internacional privado (DIPr) 2 . Muchos de estos tratados
atañen al derecho de familia y buscan obtener un resultado
sustantivo 3 : proteger a las personas que están ligadas a varios
países.
En los últimos años la HCCH está haciendo un gran esfuer -
zo para que dicha protección alcance al mayor número de
personas en todo el mundo. El número de Miembros de la
HCCH ha incremento de forma sustancial desde el año 2000.
Hoy en día hay 91 Miembros: 90 Estados y la Unión Europea 4 .
Además, otros 66 Estados que no son Miembros de la HCCH
han firmado, ratificado, o se han adherido a uno o varios Con-
venios de La Haya. Es decir , en junio de 2024, un total de 157
países están vinculados a estos instrumentos y/o a la HCCH. El
2 En este artículo se utiliza el término “niño”, siguiendo a la Conven-
ción de Naciones Unidas sobr e los Derechos del Niño de 1989 (CDN). T oda
referencia a “niño” o “niños” debe entenderse como comprensiva
de niño(s), niña(s) y adolescente(s). V éase, BELOFF , M., “Protec-
ción Integral de los derechos del niño y de la situación irregular:
un modelo para armar y otro para desarmar” en Justicia y Der echos del
Niño , N.º 1, UNICEF / Ministerio de Justicia, 1999, p. 21; C ARDO-
N A LLORENS, J., “Prólogo”, en MAR TINEZ GARCIA, C., T ratado
del menor: La pr otección jurídica a la infancia y la adolescencia , Aranzadi,
2016, p. 41.
Los documentos o información de la HCCH mencionados en este
artículo están disponibles en su sitio web en < www .hcch.net >.
[Consulta: 01/06/2024].
3 V AN LOON, H., “El Horizonte Global del Derecho Internacional
Privado” (traducción, 2020), Hague Collected Courses , 380, 2016, párr .
13, donde menciona que la HCCH está preocupada por los resulta-
dos sustantivos.
4 En 1955, cuando la HCCH se fundó como una organización inter -
gubernamental independiente, había 16 Miembros; en 1999 había
47 Miembros (es decir , 33 Miembros más en 44 años); y en junio de
2024, hay 91 Miembros (es decir 44 Miembros más en 24 años).

55
La protección internacional de las personas, en particular los niños
último en sumarse ha sido Angola justo cuando el Seminario
AEPDIRI tenía lugar en Madrid 5 .
A lo largo de las últimas décadas, la participación de Amé-
rica Latina y de Asia en los trabajos de la HCCH ha sido cre-
ciente hasta alcanzar hoy en día un papel muy activo. A esto ha
ayudado el hecho de tener oficinas regionales, una para Amé-
rica Latina y el Caribe (R OLA C), y otra para Asia y el Pacífico
(R OAP) 6 .
Si bien la presencia de la HCCH en países de África sigue
siendo mucho menor 7 , a través de un trabajo constante y co-
laboración con ellos (por ejemplo, la Conferencia Regional so-
bre la HCCH para el Sur de África en 2023 o los talleres regio-
nales sobre adopción en África francófona desde 2012) 8 , son
estos mismos países los que poco a poco muestran su interés
en la HCCH y sus Convenios, tal y como ocurrió en América
Latina y Asia.
Los países miembros de la HCCH en África son conscientes
de la importancia de crear una oficina regional en dicho conti-
nente para aumentar la visibilidad de la HCCH e incrementar
el nivel de comprensión de sus Convenios. De ahí que Marrue-
5 Angola se adhirió al Convenio sobre Adopción de 1993 el 14 de
marzo de 2024.
6 R OLAC fue creada en 2005 para América Latina, y se extendió al
Caribe en 2017; R OAP fue creada en 2012. Para más información
véase, por ejemplo, HCCH, Informes Anuales .
7 A día de hoy , solo 8 países en África son Miembros de la HCCH: Bur -
kina Faso, Egipto, Marruecos, Mauricio, Namibia, Sudáfrica, T únez
y Zambia.
8 Para más información, ver la sección “Adopción” del sitio web de la
HCCH.

62 La ura Martínez-Mora Charlebois
No puede terminar esta sección sin mencionar que tam-
bién podemos obser var esta evolución para proteger mejor a
las personas en el tema de obligaciones alimenticias (véase los
Convenios de 1956 y 1958, y luego 1973 y finalmente el Conve-
nio sobr e el Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y otr os
Miembr os de la Familia de 2007 , y el Protocolo sobr e la Ley Aplicable
a las Obligaciones Alimenticias 2007 ) 27 y de protección de adultos
(véase el Convenio de 1905 y el Convenio sobr e sobre Pr otección
Internacional de los Adultos de 2000) 28 . Por falta de tiempo du-
rante el Seminario –y ahora de espacio en este artículo– no
abordo estos temas, pero no por ello dejan de tener una gran
importancia.
27 V éase BORRÁS, A., y DEGELING, J., “Informe Explicativo del Con-
venio [de 2007]”, Pr oceedings of the T wenty-First Session (2007), T ome I
(Par t 2), Child suppor t , párrs. 1-5.
28 LA GARDE, P ., “Informe Explicativo del Convenio de 2000”, Pr oce-
edings of the Special Commission of a diplomatic character (1999), párrs.
1-4. En los años veinte hubo propuestas para completar el Convenio
de 1905, pero no llegaron a concretarse. En los años sesenta y seten-
ta se concluyó que en ese momento los problemas en ese ámbito no
eran frecuentes. Sin embargo, el panorama fue cambiando a finales
del siglo XX, ya que la esperanza de vida fue en aumento, con el
consecuente aumento de las enfermedades vinculadas a la vejez, y
el crecimiento de la movilidad de personas jubiladas. Esto hizo que
el interés de la HCCH por el tema se incrementase, y en los años
noventa, cuando se decidió revisar el Convenio de 1961, también
se consideró “una eventual extensión del ámbito de aplicación del
nuevo Convenio sobre la protección de los incapaces mayores”. Sin
embargo, debido al carácter específico de la problemática se deci-
dió negociar un tratado por separado: el Convenio de 2000.

63
La protección internacional de las personas, en particular los niños
3. CONVENIOS DE LA HA Y A Y
DERECHOS DE LOS NIÑOS
Esta sección se focaliza en tres de los cuatro principales
Convenios de La Haya sobre infancia y adolescencia. Durante
la presentación se introdujeron varias historias donde parecie-
se que el DIPr no siempre protege a las personas, sobre todo
cuando no es bien explicado y comprendido, o cuando hay
eminentemente motivaciones políticas detrás.
3.1. El Convenio sobre Sustracción de Niños de 1980 29
Este Convenio de La Haya es uno de los que ha tenido más
éxito en términos de Estados parte (103 en junio 2024), quizás
debido a su claridad, sencillez 30 y al sistema de cooperación
entre autoridades. Sin embargo, no por ello está exento de crí-
ticas.
Mucho se ha escrito sobre este Convenio 31 y en esta sección
solo resaltaré dos aspectos críticos discutidos en la reunión de
la Comisión Especial sobre el funcionamiento práctico de los
Convenios de 1980 y 1996 que tuvo lugar en 2023 (Comisión
Especial de 2023): la relación de este Convenio con la CDN y el
Pr otocolo facultativo de la CDN relativo a un pr ocedimiento de comu-
nicaciones (OPIC en sus siglas en inglés) y la violencia domésti-
ca como posible excepción a la restitución del niño prevista en
el Convenio a la vista de que, en la mayoría de casos actuales,
son las madres las que sustraen a sus hijos.
29 V éase la sección “Sustracción de Niños” del sitio web de la HCCH.
30 D YER, A., “Reflections on the 25th Anniversar y of the Hague Con-
vention on the Civil Aspects of International Child Abduction”, The
Judges’ Newsletter , vol. X, Autumn 2005, pp. 66-67.
31 V éase la sección “Sustracción de Niños” del sitio web de la HCCH, y
la bibliografía de dicha sección.

64 La ura Martínez-Mora Charlebois
En primer lugar , cabe destacar que en 1976 cuando se de-
batió si la HCCH debía trabajar sobre la sustracción de niños,
se cuestionó si este era un tema de DIPr y si, por lo tanto, la
HCCH podía trabajar en él. El Secretario General de aquella
época dijo que la noción del DIPr puede ser muy amplia y que,
si los Miembros estaban de acuerdo, la HCCH podría trabajar
sobre este tema 32 . Casi cincuenta años más tarde, ya no hay
duda de que se trate de un tema de DIPr , y la cuestión es ahora
más bien la relación con los derechos humanos. En esa línea
la Corte Interamericana de derechos humanos (Corte IDH)
opina que la sustracción internacional de niños “no pertenece
de forma exclusiva al ámbito del [DIPr], sino que involucra
cuestiones relacionadas con los derechos humanos, en particu-
lar con los derechos de las niñas y los niños” 33 .
Uno de esos derechos humanos de los niños es que su inte-
rés superior sea una consideración primordial en todas las me-
didas que se tomen (art. 3.1 CDN) 34 . Y la cuestión es ¿cuál es
el interés superior del niño en una sustracción internacional?
La Comisión Especial de 2023 nos recuerda la respuesta en
sus Conclusiones y Recomendaciones 35 : el interés superior del
32 Procès-verbal N.º 4, A&D de la T reizième session (1976) , tome I, Matiè-
r es diverses , p. 172.
33 Corte IDH, caso Córdoba vs. Paraguay , sentencia de 4 septiembre
2023, párr . 77.
34 V éanse entre otros, X. c. Letonia (Application no. 27853/09), 2013,
T ribunal Europeo de derechos humanos (TEDH), párr . 96; Of fice of
the Childr en’s Lawyer v . Balev , 2018 SCC 16, Supreme Court of Cana-
da, par . 34.
35 HCCH, Conclusiones y Recomendaciones de la Comisión Especial sobr e el
funcionamiento práctico de los Convenios de 1980 y 1996 (CE de 2023,
CyD), 2023, párr . 13-15. Esto está en línea con el art. 11 de la CDN
que dice que los Estados Parte adoptarán medidas para luchar con-
tra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita
de niños en el extranjero. V éase también HCCH, Convenio sobre Sus-

65
La protección internacional de las personas, en particular los niños
niño en una sustracción internacional es estar protegido con-
tra su traslado o retención ilícitos; y si estos se llevan a cabo, su
interés superior consistirá, en principio, en que se lo restituya
al Estado de su residencia habitual lo antes posible, excepto
en los casos concretos previstos en los artículos 12, 13 y 20. En
dichas excepciones no se debe tratar la cuestión de la custodia
ni realizarse un examen integral del interés superior del niño.
Dicho examen corresponde tribunal de la residencia habitual
del niño, que está en mejores condiciones para decidir sobre el
fondo porque tiene mejor y más fácil acceso a la información y
las pruebas pertinentes.
El Comité de los Derechos del Niño tuvo que pronunciarse
recientemente sobre esta cuestión en una Comunicación en
virtud del OPIC 36 . La Comisión Especial de 2023 señaló que
el Comité reconoce que los objetivos del Convenio de 1980
de prevenir y restituir inmediatamente tienden a proteger el
interés superior del niño, y que dicho Convenio establece una
presunción fundada de que el interés superior del niño exige
que sea devuelto inmediatamente salvo las excepciones de los
artículos 12, 13 y 20, que tienen que interpretarse y aplicarse
de forma restrictiva. La Comisión añade que dichas excepcio-
nes no deben comprender “una evaluación exhaustiva del inte-
rés superior” 37 . Sin embargo, el Comité es quizás un poco más
cauteloso ya que dice que “no puede exigirse al juez nacional
tracción de Niños de 1980. Guías de Buenas Prácticas, Par te VI Ar t. 13(1)
(b) , 2021, párr . 26.
36 Comunicación núm. 121/2020 del Comité de los Derechos del
Niño, 2022. V éase MARIN PEDREÑO, C., Retur n of an autistic child
to Spain under The Hague Convention 1980 on the Civil Aspects of Inter-
national Child Abduction , 2023; SKEL TON, A., “The CRC perspective
in the context of international child abduction and the 1980 Hague
Convention,” en Resear ch Handbook on International Child Abduction ,
Edward Elgar Publishing, 2023.
37 CE de 2023, op. cit., párr . 17.

66 La ura Martínez-Mora Charlebois
llamado a aplicar el Convenio de [1980] que realice el mismo
tipo de examen del interés superior del niño que los tribunales
llamados a decidir sobre la custodia, las visitas u otras cuestiones
conexas […]” 38 . Es crucial resaltar aquí la cooperación entre la
Oficina Permanente de la HCCH y el Comité para discutir este
tema, y dentro de los límites de los mandatos e independencia
de cada organismo, intentar que los tres tratados, Convenio de
1980, CDN y OPIC, puedan complementarse para garantizar
una aplicación coordinada y armoniosa entre ellos 39 .
Otro de los temas espinosos que la Comisión Especial abor -
dó fue el retorno del niño cuando hay violencia domestica o
intrafamiliar . La Comisión Especial dio unas pequeñas pistas
adicionales al trabajo realizado con respecto a este tema en la
Guía de Buenas Prácticas sobr e el Ar tículo 13(1)(b) y , entre otras co-
sas, recomendó que se dé más información sobre las medidas
de protección para un retorno seguro y los ser vicios para ayu-
dar a las familias donde haya violencia domestica o familiar 40 .
Asimismo, a raíz del dialogo entablado con organizaciones de
defensa de las víctimas de violencia doméstica, la HCCH orga-
nizó por primera vez un Foro sobre sobre violencia doméstica
y el artículo 13(1)(b) 41 , que tuvo lugar en junio de 2024 en
Sudáfrica. Este Foro permitió discutir el tema no solo desde la
perspectiva legal, sino también psicosocial, y escuchar y dialo-
gar de forma abierta con personas víctimas de violencia domés-
tica y padres y madres privados del niño, involucrándolos de
forma más directa en el trabajo de la HCCH. Dado el éxito del
Foro, Brasil propuso organizar una segunda reunión del Foro
en 2025 para continuar el dialogo.
38 Comunicación del Comité de los Derechos del Niño, op. cit., párr .
8.6.
39 V éase CELIS AGUILAR, M., op. cit., p. 171-175, 207-209.
40 CE de 2023, op. cit., párr . 23-25.
41 C A GP de 2024, op. cit., párr . 31; CE de 2023, op. cit., párr . 26.

67
La protección internacional de las personas, en particular los niños
Otros temas muy importantes discutidos en la Comisión
Especial de 2023 fueron las demoras en los procesos de res-
titución; la reubicación familiar para prevenir la sustracción
(este tema está ahora en el programa de trabajo de la Oficina
Permanente) 42 ; las solicitudes de restitución cuando el padre
o madre sustractor presenta una solicitud de asilo en paralelo
y la importancia de pronunciarse con celeridad sobre ambas 43 .
Como se puede ver , todos estos son temas complejos que to-
can los derechos humanos sobre los cuales tenemos que seguir
trabajando, tanto para prevenir el problema como para resol-
verlo. El Convenio de 1980 puede poner su granito de arena,
pero a su vez depende de las políticas de protección de los ni-
ños, las políticas de prevención y actuación contra la violencia
intrafamiliar a nivel nacional, la formación de los actores, y la
estrecha comunicación y cooperación entre los países.
3.2. El Convenio sobre Adopción de 1993 44
El Convenio sobre Adopción fue adoptado hace más de 30
años, en una época marcada por un gran desarrollo de instru-
mentos de derechos humanos, y este espíritu se refleja en el
Convenio: los negociadores de este Convenio tenían muy claro
que tenían que tomar en consideración los principios recono-
cidos por instrumentos internacionales, en particular la CDN,
y así lo dejaron escrito en el Preámbulo de dicho Convenio.
42 CE de 2023, op. cit., párr . 53-55. V éase HCCH, Practitioner’s T ool on
Cr oss-Border Recognition and Enfor cement of Agreements Reached in the
Course of Family Matters involving Childr en, 2022.
43 CE de 2023, op. cit., párr . 40; HCCH, Documento de debate sobr e las
solicitudes de r estitución de niños sustraídos inter nacionalmente cuando el
padr e o madre sustractor pr esenta una solicitud de asilo en paralelo , Doc.
Prel. N.º 16 para la CE de 2023.
44 V éase la sección “Adopción” del sitio web de la HCCH.

68 La ura Martínez-Mora Charlebois
Además, el artículo primero del Convenio va más allá del
DIPr: no solo se reconoce una preocupación por el recono-
cimiento de las adopciones internacionales (siempre y cuan-
do se realicen de acuerdo con el Convenio), sino también por
establecer garantías para que dichas adopciones se realicen
atendiendo al interés superior del niño e instaurar un sistema
de cooperación entre los Estados para asegurar el respeto de
dichas garantías.
Este Convenio venía a responder a dos cuestiones: dar con-
tinuidad a la filiación establecida por una adopción internacio-
nal en un Estado contratante, pero a la vez intentar prevenir de
forma indirecta los abusos en la adopción internacional 45 . Para
ello, se dota a este Convenio de ciertas garantías –armoniza
ciertos derechos sustantivos 46 – y se consigue un resultado nada
despreciable: ayudar a muchos países a que 1) luchen contra
los abusos, y 2) den vida al principio de subsidiariedad de la
adopción internacional. Este Convenio tiene 106 Estados parte
en junio de 2024.
Sin embargo, este Convenio tampoco está exento de críti-
cas, muchas de ellas relacionadas con el cuestionamiento que
hoy en día hay de la adopción en sí 47 , y en particular , de la
adopción internacional tras los abusos, venta, trata y tráfico de
niños para la adopción, que en su día dieron lugar a la nego-
45 P ARRA-ARANGUREN, G., op. cit ., párrs. 7, 52 y 66.
46 Por ejemplo, reglas sobre el consentimiento (Art. 4), la adoptabili-
dad del niño (Art. 16), la idoneidad de los candidatos a la adopción
(Art. 15), la preser vación y acceso a la información (Arts. 9(a) y 30).
47 V éase los informes realizados en Bélgica (Expert panel of intercou-
ntr y adoption, Repor t , 2021) Francia (Mission interministérielle re-
lative aux pratiques illicites dans l’adoption internationale, Rapport
définitif, 2023); Países Bajos (Commissie onderzoek interlandelijke
adoptie, rapport, 2021), Suiza (Zurich University of Applied Scien-
ces, Evidence of illegal adoptions of childr en from ten countries of origin in
Switzerland, 1970s to 1990s , 2023).

69
La protección internacional de las personas, en particular los niños
ciación de dicho Convenio 48 . Ahora son los adoptados adultos
que piden cuentas a las autoridades y organismos por los abu-
sos que en su mayoría tuvieron lugar antes de que el Convenio
entrara en vigor para los países en cuestión (esto no obvia a
que todavía hoy puede haber abusos, sobre todo si el Convenio
y sus garantías no son aplicados correctamente).
Por ejemplo, algunas personas consideran que el Convenio
sobre Adopción, que es un instrumento de DIPr , no se ajusta
a la CDN, que es un instrumento de derechos humanos. Esto
tiene que ver con cómo interpretar dicho principio de subsi-
diariedad, y si ello significa considerar que la adopción inter -
nacional es una medida de “último recurso”. Para las personas
críticas con la adopción internacional, ésta debería ser siempre
de último recurso. El Convenio de 1993 dice examinar “ade-
cuadamente las posibilidades de colocación del niño en su Es-
tado de origen” (Art. 4(b)), y no considera a la adopción inter -
nacional como de último recurso; la CDN dice que la adopción
internacional solo puede ser considerada cuando un niño “no
pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una
familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada
en el país de origen” (Art. 21(b)); y únicamente la Car ta Afri-
cana sobr e los Derechos y Bienestar del Niño sí que habla de último
recurso (Art. 24(2)).
T reinta años después de la aprobación de los tres tratados lo
que queda claro es que un niño debería, en lo posible, crecer
en una familia, ya que está probado que, salvo excepciones,
crecer en una institución tiene efectos nefastos para toda per -
sona 49 . La realidad nos muestra que muchos países parte del
48 V AN LOON, H., “Informe sobre adopción”, op. cit., párrs. 78-82 y
P ARRA-ARANGUREN, G., op. cit ., párr . 6.
49 UNICEF , Childr en in Alter native Car e , 2021; Comité de los Derechos del
Niño, Dia de Debate General 2021, Los der echos de la infancia y el cuida -
do alternativo – Infor me de r esultados , 2021, p. 41; V AN IJZENDOORN,

70 La ura Martínez-Mora Charlebois
Convenio se han tomado muy en serio el principio de subsidia-
riedad, y apoyan a las familias de origen o intentan encontrar
una solución de tipo familiar , nacional y permanente, antes de
recurrir a la adopción internacional 50 . Es decir , este debate hoy
en día queda más bien en algo teórico sobre cuál es el último
recurso o qué significa “ser atendido de manera adecuada”.
Además, no hay duda de que el Convenio sobre Adopcio-
nes y la CDN van de la mano. Así lo considera el Comité de
los Derechos del Niño, que ha recomendado a muchos países
firmar y ratificar , o adherirse, al Convenio (los últimos han sido
Bután, Mali y Rusia en 2024) 51 .
Otro desafío en la adopción tiene que ver con la declaración
de adoptabilidad de un niño, y si es necesario el consentimien-
to de los padres cuando estos hayan sido privados de su patria
potestad por abusos, malos tratos, alcoholismo, drogadicción
u otras causas. El Convenio permite que dichas adopciones in-
ternacionales se puedan realizar al hablar de “las personas, ins-
tituciones y autoridades cuyo consentimiento se requiera para
la adopción” y del “consentimiento de la madre, cuando sea
exigido”. Algunos países en Europa disponen de mecanismos
para permitir la adopción sin el consentimiento de los padres
en determinadas circunstancias, pero a excepción del Reino
M.H. et al, “Institutionalisation and deinstitutionalisation of children:
a systematic and integrative review of evidence regarding effects on
development”, Lancet Psychiatr y 7(8), 2020, pp. 703-720.
50 MAR TINEZ-MORA, L. et al, “The 1993 Hague intercountr y adop-
tion and subsidiarity: is the subsidiarity principle still “fit for purpo-
se” in A Commitment to Private International Law , op. cit., pp. 343-356.
51 El Comité de los Derechos del Niño ha mencionado casi 500 veces
al Convenio de 1993 en sus Obser vaciones a los Estados desde 1994.
De hecho, uno de los primeros países a los que recomendó ratificar
el Convenio de 1993 fue a España en 1994. V éase la Base de datos de
los órganos de tratados de las Naciones Unidas.

71
La protección internacional de las personas, en particular los niños
Unido, no es algo que utilicen mucho en la práctica 52 . Hoy
en día, algunos países exigen que los padres biológicos den su
consentimiento a la adopción de su hijo, aunque hayan sido
privados de su patria potestad 53 .
Ambas situaciones son delicadas, ya que es muy importan-
te garantizar , por una parte, el derecho a la identidad y a ser
criado por sus padres, y al mismo tiempo tener en cuenta que
“para el desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe
crecer en un medio familiar , en un clima de felicidad, amor
y comprensión” tal y como se establece en el Preámbulo del
Convenio sobre Adopción de 1993.
Otro tema crítico es el acceso a los orígenes. Si bien hoy
en día el número de niños adoptados internacionalmente es
mucho menor que en el pasado 54 , hay muchos adoptados que
son ahora adultos (el Profesor Peter Selman estima que al me-
nos un millón) 55 que están interesados en obtener informa-
ción sobre sus orígenes. Esto es algo que los negociadores del
Convenio supieron prever y decidieron incorporar una norma
material en un instrumento de DIPr 56 , según la cual se exige
que se reúna y conser ve la información sobre la adopción (arts.
9(a) y 30(1)) y se otorga a los adoptados el derecho a acceder
a dicha información, con el debido asesoramiento (art. 30(2)).
52 FENTON-GLYNN, C., Adoption without consent, European Parlia-
ment, 2015.
53 Código civil de Suiza, Art. 265c.
54 Las razones principales son la implementación del principio de sub-
sidiariedad, y que muchos países donde ha habido abusos en el pa-
sado en las adopciones internacionales, hay decidido no suspender
o prohibir las adopciones internacionales.
55 SELMAN, P ., ‘One Million Children Moving: Seventy Y ears of
T ransnational Adoption since the End of W orld W ar ll’ en HACKE-
NESCH, S., (ed), Adoption Acr oss Race and Nations: US Histories and
Legacies , Ohio State University Press, 2022.
56 P ARRA-ARANGUREN, G., op. cit ., párr . 506.

78 La ura Martínez-Mora Charlebois
derechos de los niños y otras personas implicadas, en conso-
nancia con los derechos humanos 73 .
El Grupo de Expertos discutió si la HCCH debía focalizarse
únicamente en la continuidad y seguridad jurídica –temas de
DIPr– , o si también cabía en su mandato proteger los derechos
humanos. El Grupo de Expertos combinó ambos objetivos de
forma harmoniosa en uno solo. T al y como resume la Profesora
Cristina González Beilfuss, experta y luego delegada designada
por España en este proyecto: “No se trata únicamente de ga-
rantizar la continuidad en el espacio de las relaciones de filia-
ción sino de conciliar este loable objetivo con la protección de
los derechos fundamentales de las partes concernidas” 74 .
Si bien todos los Miembros de la HCCH están de acuerdo
con el objetivo, la cuestión es cómo alcanzarlo, en particular
en los casos de gestación por sustitución. El Informe final de
2022 del Grupo de Expertos presenta los dos puntos de vista
principales 75 .
73 HCCH, The desirability and feasibility of fur ther work on the Par entage /
Sur rogacy Pr oject , Doc. Prel. N.º 3 B para el C A GP de 2014, párrs. 37
y 68.
74 GONZALEZ BEILFUSS, C., “La filiación en Derecho internacional
privado: en la encrucijada entre la protección de los derechos hu-
manos y el reconocimiento mutuo”, en C AMPUZANO DÍAZ, B., et
al (Dtras), De los r etos y opor tunidades en el derechos de familia y sucesiones
internacional , Tirant lo Blanch, 2023, p. 230, donde además añade:
“De hecho, la continuidad en el espacio de las relaciones de filia-
ción no es un fin en sí misma, sino una dimensión de la protección
de los derechos fundamentales pues preser va el derecho a la vida
privada y familiar . No es, sin embargo, la única dimensión a la que
se debe atender .”
75 HCCH, Parentage / Surrogacy Experts’ Group (EG PISA), Final Re-
por t: “The feasibility of one or more private international law instruments on
legal par entage, 2022, párrs. 116-117, 126-129, 134-146.

79
La protección internacional de las personas, en particular los niños
Para la mayoría de los expertos, el objetivo debería consistir
en lograr un reconocimiento automático de la filiación, siem-
pre y cuando no se haya producido una violación de derechos
humanos, ya que los Estados tienen obligaciones internacio-
nales en esta materia. Para ello, el Convenio “debería incluir
algunas garantías expresadas como condiciones para el re-
conocimiento, motivos para denegar el reconocimiento, y/u
obligaciones generales”, así como un mecanismo para verificar
que dichas garantías hayan sido respetadas 76 .
Para otros expertos, dicho objetivo se alcanzaría al garanti-
zar la continuidad de una filiación legalmente establecida, ya
que estiman que esto protege al niño. Reconocen la importan-
cia de prevenir abusos y cumplir las obligaciones internacio-
nales, pero esto debería hacerse a través de otras formas y no
denegando el reconocimiento de la filiación. Además, muchos
Estados quieren tener flexibilidad para decidir si reconocen
o no la filiación. Opinan que sería muy difícil que los Estados
se pusiesen de acuerdo sobre las garantías, el procedimiento
para asegurarse que han sido cumplidas, y qué hacer cuando
hay derechos contrapuestos. T odo esto sería una cuestión de
derecho material, y por tanto no de DIPr , que es el mandato
de la HCCH 77 .
T ras el Informe Final del Grupo de Expertos en 2022, el
C AGP decidió constituir en 2023 un Grupo de T rabajo sobre
cuestiones de DIPr relacionadas con la filiación, en particular
la filiación derivada de un acuerdo internacional de gestación
por sustitución. Este nuevo Grupo, compuesto por personas
que no vienen a título de expertos independientes sino repre-
sentando los puntos de vista de su Estado 78 , se ha reunido por
el momento dos veces. Durante dichas reuniones, el Grupo tra-
76 Ibid ., párrs. 116, 126, 136-139.
77 Ibid ., párrs. 116, 127-128, 140-145.
78 C A GP de 2023, op. cit., párr . 7.

80 La ura Martínez-Mora Charlebois
bajó sobre posibles artículos sobre el reconocimiento de pleno
derecho de resoluciones judiciales en materia de filiación.
El punto de partida es ver si las mismas reglas de DIPr de
reconocimiento (criterios indirectos de atribución de jurisdic-
ción/competencia, condiciones para el reconocimiento y mo-
tivos de denegación del reconocimiento) se pueden aplicar a
distintos supuestos: filiación convencional, adopción nacional,
gestación por sustitución nacional e internacional, filiación
multiparental y técnicas de reproducción asistida con o sin par -
ticipación de una tercera persona 79 . La conclusión preliminar
es que, en principio, sí parece posible tener las mismas reglas.
Sin embargo, en el caso de la gestación por sustitución, quizás
sea necesario tener reglas distintas y/o adicionales.
En este contexto muy específico (reconocimiento de reso-
luciones judiciales), el Grupo está debatiendo la posibilidad
de incluir garantías en un posible Convenio. Las garantías
estudiadas son las que fueron incluidas en el Informe Final
del Grupo de Expertos de 2022: consentimientos, idoneidad
y aptitud, conexión genética, concepción del niño, acuerdo,
establecimiento de la filiación, aspectos financieros, interme-
diarios y orígenes. Los métodos propuestos son: como parte
de una definición, como condiciones para el reconocimiento,
como motivos de denegación, como obligaciones generales.
Asimismo, se discutió incorporar mecanismos de cooperación,
opt-in o opt-out , declaraciones, reser vas y establecimiento de re-
laciones entre países 80 .
En este ámbito, la forma de trabajar es ver si se necesitan
dichas garantías en materia de gestación por sustitución, y en
79 HCCH, Grupo de T rabajo sobre el Proyecto Filiación y Gestación
por Sustitución, Informe de la primera reunión, 2023, Anexo 1, párr . 7.
80 EG PISA, Final Repor t , op. cit ., párrs. 99-112; HCCH, W orking Group
on Parentage / Surrogacy , Repor t of the second meeting, 2024, Anex 1,
párr . 4.

81
La protección internacional de las personas, en particular los niños
su caso, cómo incorporarlas. Si se decide que son necesarias,
luego habrá que ver si en los otros supuestos mencionados arri-
ba son necesarias, y si se necesitan garantías más específicas.
Hay tres garantías que a mi parecer son de extrema im-
portancia y que el Grupo de T rabajo está considerando en
detalle: 81 el consentimiento a la gestación por sustitución (si
no, sería en todos los casos una explotación, e incluso venta de
personas); asegurarse que la gestación no constituya ni conduz-
ca a la venta, la trata y/o cualquier otra forma de explotación
de niños u otras personas; y la conser vación de la información
y el acceso a los orígenes.
La HCCH tiene ante sí un gran desafío: no se puede negar
que hay una necesidad imperiosa de tener un tratado inter -
nacional en este tema; sin embargo la cuestión sigue siendo si
es viable llegar a negociar un instrumento, aprobarlo y luego
que sea ratificado ampliamente como otros Convenios de La
Haya 82 . El Secretario General de la HCCH, Christophe Bernas-
coni, es claro a este respecto: si se negocia un Convenio, este
debe ser útil para los países y , por tanto, los países tienen que
querer ser parte de dicho instrumento. Es crucial que dicho
instrumento proteja a las personas, en particular a los niños.
Como vimos al principio, la HCCH está trabajando ardua-
mente en poder llegar al máximo número de países y perso-
nas. Un objetivo más que loable. Lo único es que, con casi 100
Miembros de la HCCH con culturas y tradiciones jurídicas tan
diversas, es todo un arte poder llegar a tener un Convenio so-
bre un tema tan controvertido, donde los extremos están de
81 GONZALEZ BEILFUSS, op. cit. , p. 245, habla de “reducir las garan-
tías hasta el límite mínimo de la decencia a fin de reequilibrar la
balanza entre reconocimiento y protección de los derechos funda-
mentales”.
82 EG PISA, Final Repor t , op. cit ., párrs. 2 y 8.

82 La ura Martínez-Mora Charlebois
acuerdo 83 , y donde la política tan polarizada de hoy en día
tiene un protagonismo que a veces va más allá de la protección
de las personas.
Si uno se atreve a vaticinar lo que pudiese ocurrir en el fu-
turo, quizás parece que lo más factible sería un instrumento
de DIPr con algunas garantías básicas que constituyan líneas
rojas para los países. Si se quiere una protección más allá y más
completa, esto quedará en manos de los Estados y otros orga-
nismos. Esto será claramente insatisfactorio para unos y otros,
pero quizás sea la única manera de que se pueda llegar a un
consenso. Como me dijo una vez el Profesor William Duncan,
antiguo Secretario General Adjunto de la HCCH, si un Conve-
nio de La Haya es criticado por unos y por otros, quizás quiera
decir que hemos podido alcanzar un punto medio en el que
podamos hacer avanzar las cosas, no tanto como uno quisiera,
pero al menos mejorar la situación actual.
Habiendo trabajado durante muchos años en la adopción,
una no puede dejar de pensar que quizás se necesita pasar por
el mismo periplo que en su día se pasó por los Convenios de La
Haya en este tema: en 1965 un instrumento eminentemente de
DIPr , treinta años más tarde, en 1993, un instrumento donde
el DIPr y los derechos humanos van claramente de la mano, y
se complementan el uno al otro.
5. CONCLUSIÓN
T ras una rápida mirada a estos Convenios de La Haya creo
que se puede concluir que en la práctica y en el día a día prote-
gen los derechos de las personas cuyas vidas están vinculadas a
más de un país. Sin embargo, tampoco hay que obviar que para
resolver situaciones que son a veces muy complejas se necesita
83 GONZALEZ BEILFUSS, op. cit. , p. 241.

83
La protección internacional de las personas, en particular los niños
que autoridades, organismos y profesionales los conozcan, los
interpreten y apliquen correctamente. Asimismo, hay que in-
terpretar estos Convenios teniendo en cuenta la realidad del
mundo de hoy en día.
Los años nos han mostrado que los Convenios de La Haya
que más éxito tienen son los más claros, sencillos, y que tienen
efectos directos en las personas. El hecho de tener un mecanis-
mo de cooperación es parte de este éxito, ya que ayuda a con-
seguir los objetivos del Convenio, a intercambiar ideas entre
distintos actores y a que se comprendan mejor entre sí.
En la práctica vemos como muchos de los países vienen a
conocer la labor de la HCCH a través de Convenios en ma-
teria de derecho de familia, en particular el Convenio sobre
Adopción de 1993, que es un Convenio que combina muy bien
DIPr y derechos humanos. A mi entender es fundamental que
las personas que “viven” estos Convenios en primera persona,
puedan ser escuchados y que no vean a la HCCH como algo
lejano e inalcanzable, sino como una organización que se preo-
cupa por las personas, los escucha y toma en consideración sus
puntos de vista a la hora de realizar su trabajo.
En tres de los cuatro temas analizados (sustracción, adop-
ción y filiación), es curioso ver que los Miembros de la HCCH
tuvieron y tienen las mismas preguntas: ¿Se trata de DIPr? ¿Está
dentro del mandato de la HCCH? ¿Puede un Convenio de La
Haya incorporar normas materiales? La historia nos muestra
que es clave poder pensar más allá del DIPr para poder encon-
trar soluciones viables y que puedan marcar la diferencia en
las vidas de las personas 84 . El desarrollo de la confianza y el
entendimiento mutuos para aplicar adecuadamente los Conve-
nios es vital, pero igualmente como preludio a su adopción 85 .
84 D UNC AN, op. cit ., párr . 135 citando a Hans van Loon.
85 D UNC AN, op. cit ., párr . 142.

84 La ura Martínez-Mora Charlebois
T al y como expuso el antiguo Secretario General de la Con-
ferencia de La Haya, Hans van Loon, no sólo es el DIPr el que
se apoya en los derechos humanos, también es al revés 86 . Y
como dice el Magistrado Ricardo Pérez Manrique, quizás poda-
mos considerar que el DIPr , en particular cuando se refiere a
la protección de las personas, es al mismo tiempo parte de los
derechos humanos 87 .
Sea cual sea el punto de vista doctrinal y volviendo a la sim-
plicidad que caracteriza a los Convenios de La Haya con ma-
yor éxito, al final, lo que verdaderamente importa es que en
la práctica puedan aportar una protección de las personas, en
particular de las más vulnerables. Como se dice en el Plan de
Acción de la Cumbre Mundial a favor de la Infancia en 1990:
“No hay causa que merezca más alta prioridad que la protec-
ción y el desarrollo del niño, de quien dependen la super vi-
vencia, la estabilidad y el progreso de todas las naciones y , de
hecho, de la civilización humana” 88 .
86 V AN LOON, The Global Horizon, op. cit ., párr . 74.
87 Córdoba vs. Paraguay , op. cit. , párr . 77.
88 Plan de Acción de la Cumbre Mundial a favor de la Infancia, 30 de
septiembre de 1990.

El Der echo Inter nacional privado
de la UE en materia de pr otección
de los der echos de los menores
y de los adultos en situación de
vulnerabilidad: elementos teóricos
que condicionan su aplicación
MÓNICA HERRANZ BALLESTEROS 1
Pr ofesora Titular de Derecho Internacional Privado
Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED)
SUMARIO : 1. INTROD UCCIÓN. 2. LA IMPOR T ANCIA DE LA ESPECIFIC A-
CIÓN EN EL ORDENAMIENTO INTERN A CIONAL DE PR OTECCIÓN DE
LOS DERECHOS HUMANOS: EL RECONOCIMIENTO Y PRO TECCIÓN
DE LOS DERECHOS DE DETERMINADOS GR UPOS. 3. SITU ACIONES SO-
BRE LAS QUE SE PR O YECT A EL DIPR DE LA UE DE PRO TECCIÓN DE
LOS DERECHOS DE LOS MENORES Y DE LOS AD UL TOS: EL ELEMEN-
TO TRANSFRONTERIZO. 3.1. CRITERIO DE LA ARMONIZACIÓN EN LA IN-
TERPRET ACIÓN DE LOS CONCEPTOS EQUIV ALENTES CONTENIDOS EN LOS
INSTRUMENTOS DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL CIVIL: NOCIÓN MÁS ES-
TRICT A DEL ELEMENTO TRANSFRONTERIZO. 3.2. CRITERIO MÁS AMPLIO
DEL CONCEPTO DE REPERCUSIÓN TRANSFRONTERIZA. 4. UNIFIC A CIÓN
1 T rabajo realizado: en el marco de los Proyectos de Investigación:
PID2020 -114611RB-I00, «Protección del menor en las crisis fami-
liares internacionales (análisis del Derecho internacional privado
español y de la Unión Europea)» concedido por el Ministerio de
Ciencia e Innovación. “Protección de las personas con discapacidad
en el DIPr español. Análisis de las recientes modificaciones legislati-
vas y del cumplimiento de los estándares internacionales”. 2023-PU-
NED-0043 (UNED Santander 2023).

86 Mónica Herranz Ballesteros
DEL DIPR DE LA UE EN MA TERIA DE PRO TECCIÓN DE MENORES Y DE
AD UL TOS: ¿CU ÁNTO DE EUROPEO ES EL DIPR DE LA UE? 4.1. MODELOS
DE INTERRELACIÓN COMUNES A LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS DE PRO-
TECCIÓN DE AMBOS GRUPOS. 4.2. EJEMPLOS DE MODELOS DE RELACIÓN
PROPIOS O DOMINANTES EN FUNCIÓN DE LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS.
5. LA INTERPRET ACIÓN POR EL TJUE DE CONCEPTOS CONVENCIO-
NALES CONTENIDOS EN LOS CONVENIOS DE LA CONFERENCIA DE
LA HAY A QUE FORMAN P AR TE DEL DIPR DE LA UE. 5.1. INTER VENCIÓN
DEL TJUE COMO F ACILIT ADOR DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIO-
NES CONVENCIONALES DE LOS EM. 5.2. CRITERIOS EMPLEADOS EN LA IN-
TERPRET ACIÓN: ALGUNOS EJEMPLOS. 6. CONCLUSIONES.
1. INTRODUCCIÓN
El Derecho Internacional Privado de la Unión Europea (en
adelante DIPR de la UE) en materia de protección de los de-
rechos de los menores y de los adultos en situación de vulnera-
bilidad tiene elementos que condicionan su aplicación. Es en
relación a estos elementos, alguno de ellos más teórico, sobre
los que nos ocuparemos a lo largo de la presente contribución.
La adopción de este enfoque de análisis supone descartar
un estudio desde la perspectiva de los cambios o de los carac-
teres tanto del instrumento más importante de la cooperación
judicial civil en materia de protección de menores, es decir , del
Reglamento 2019/1111 del Consejo de 23 de junio de 2019 r elativo
a la competencia, el r econocimiento y la ejecución de resoluciones en
materia matrimonial y de r esponsabilidad parental, y sobr e la sustrac-
ción internacional de menores (versión r efundida) 2 (en adelante R.
2019/1111), como de la actual Pr opuesta de Reglamento del Par-
lamento y del Consejo r elativo a la competencia, a la ley aplicable, al
r econocimiento y a la ejecución de medidas así como a la cooperación
2 DO L178 de 7 de febrero de 2019.

87
El Derecho Internacional privado de la UE en materia de pr otección
entr e autoridades en materia de protección de adultos 3 (en adelante
Propuesta de Reglamento sobre protección de adultos). Pres-
cindir de esta opción de análisis se debe a que trabajos de la
doctrina especializada, nacional y extranjera, han examinado
detenidamente, y desde esta óptica, la protección de los dere-
chos de los menores y de los adultos en situación de vulnerabi-
lidad en el DIPR de la UE 4 .
3 COM (2023) 280 final de 31 de mayo del 2023.
4 Sin poder ser exhaustiva entre otros trabajos, además de los que
se citan en notas posteriores, véase: 1º) sobre el Reglamento
2019/1111: BIA GIONI, G., “Il nuovo regolamento (UE) 2019/1111
relativo alla competenza, al ricognoscimento e all’esecuzione delle
decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale, e
alla sottrazione internazionale”, Rivista de Diritto Internazionale, V ol.
102, Nº4 (2019), pp. 1169-1178; C ARP ANETO, L., “Impact of the
best interest of the child on the Brussels II T er Regulation”, Fun-
damental Rights and Best inter est of the child in transnational families ,
2020, pp. 265-286; C ARRILLO POZO, F ., Responsabilidad parental:
un estudio de Der echo procesal civil internacional , Tirant Lo Blanch,
2021; CORNELOUP , S., KR UGER, T ., “Le Règlement 2019/1111,
Bruxelles II: la protection des enfants gagne du ter(rain)”, Rev . Crit.
DIP ., 2020/ Nº 2, pp. 215-245; GONZÁLEZ MARIMÓN, M., Menor y
r esponsabilidad parental en la Unión Eur opea , Tirant Lo Blanch, 2021;
HERRANZ BALLESTER OS, M., “El Reglamento (UE) 2019/1111
relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de deci-
siones en materia matrimonial y de responsabilidad parental y sobre
la sustracción internacional de menores (versión refundida): prin-
cipales novedades”, REDI ., V ol 73/2, pp. 229-260; JURIK, B., “Ré-
glement Bruxelles II ter: le changement, ce n’est pas pour mainte-
mant”, Jour nal d’actualité des droits eur opéens , Nº20/2019; MUSSEV A,
B., “The recast of the Brussels IIa Regulation: the sweet sour fruits of
unanimity”, ERA Forum 21, 129-142, (2020); R ODRÍGUEZ PINEA U,
E., “El nuevo Reglamento (UE) 2019/1111 en materia matrimonial,
responsabilidad parental y sustracción internacional de menores”,
La Ley Der echo de Familia , Nº26, 2020; NOURISSA T , C., “Retour sur le
règlement (UE) 2019/1111 du 25 juin 2019 dit règlement « Bruxe-
lles II bis refondu » ou règlement « Bruxelles II ter”, Pr océdures , nº1,

94 Mónica Herranz Ballesteros
En los epígrafes siguientes vamos a proyectar dos criterios
seguidos por el TJUE en su jurisprudencia en relación a la
interpretación de la existencia del elemento transfronterizo.
Cualquier elección entre varias posibilidades es discrecional,
pero ello no quiere decir que no esté justificada, así los crite-
rios escogidos se deben:
En el caso del primer criterio, éste se ha empleado de forma
recurrente como parámetro de interpretación en otros asun-
tos, pero sobre todo ha sido el criterio aplicado por el TJUE
en la última cuestión prejudicial en la que un órgano nacional
ha preguntado sobre la existencia de una relación o situación
con repercusión transfronteriza. Se trata de la decisión de 8 de
febrero del 2024 adoptada por el TJUE en el asunto Inkr eal 13 .
El segundo criterio, ha sido utilizado también en diferen-
tes pronunciamientos, proyectándose su aplicación a asun-
tos en los que se debatía la aplicación o no del Reglamento
2201/2003 -ahora Reglamento 2019/1111- y que, como vere-
mos, sir ve como parámetro de referencia.
3.1. Criterio de la ar monización en la interpretación de los conceptos
equivalentes contenidos en los instr umentos de la cooperación
judicial civil: noción más estricta del elemento transfronterizo
El TJUE en el asunto Inkr eal ha empleado como criterio
el parámetro de armonización de los conceptos equivalentes
contenidos en instrumentos de la cooperación judicial civil 14 ,
como límite VIRGÓS SORIANO, M., GAR CIMAR TÏN ALFÉREZ, F .,
Der echo Procesal Civil Internacional , Segunda edición, Thomson, 2007,
p. 281.
13 Inkr eal r .s.o y Duha r eality s.r . o., Asunto C-566/22, ECLI:EU:C:2024:123
14 Apartados 22 a 25. Este criterio había sido utilizado por el TJUE en
decisiones anteriores, HERRANZ BALLESTER OS, M., “Cuestiones
a debate en torno en torno a las cláusulas de jurisdicción. Retos y

95
El Derecho Internacional privado de la UE en materia de pr otección
recurriendo en este caso, como en diversos supuestos, a la de-
finición que del elemento transfronterizo se recoge en otros
instrumentos de la cooperación judicial civil y , en concreto,
a la incluida en el Reglamento (CE) nº 1896/2006 del Parlamen-
to Eur opeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, por el que se
establece un pr oceso monitorio europeo (en adelante Reglamento
1896/2006) 15 .
El artículo 3.1 establece: “ A efectos del presente Reglamento,
se entenderá por asuntos tr ansfronterizos aquellos en los que al
menos una de las partes esté domiciliada o tenga su residencia
habitual en un Estado miembro distinto de aquel al que perte-
nezca el órgano jurisdiccional ante el que se ha y a presentado
la petición”.
Pues bien, al margen de consideraciones en torno a si la
decisión del TJUE en el asunto Inkr eal es acertada o no, este no
es el tema de análisis, lo cierto es que este modelo de interpre-
tación, tal y como se defiende por el TJUE, conlleva la inapli-
cación, por el ejemplo, del Reglamento 2019/1111 a supuestos
habituales en la práctica que sí tienen repercusión transfronte-
riza o internacional 16 .
desafíos para una reforma limitada del artículo 25 del Reglamento
Bruselas I (refundido)”, CDT ., Octubre 2023, V ol. 15, Núm., 2, pp.
602-628, en esp., pp. 607-608. Esta forma de proceder también se
caracteriza por lo que se ha denominado coherencia horizontal, a
la que hace referencia la profesora M. Requejo Isidro en relación
con la forma de proceder por el TJUE en su labor de interpretación,
vid ., “Derecho Internacional Privado y el Derecho procesal civil eu-
ropeo en la jurisprudencia del T ribunal de Justicia”, AEDIPr , t. XIV -
XV , 2015-2015, pp. 55-89, en esp. pp. 62-63.
15 DO nº 399 de 30.12.2006. El TJUE ha seguido este criterio en otras de-
cisiones: STJUE de 07.05.2020, as. C-267/19, ECLI:EU:C:2020:351;
STJUE de 07.05.2020, as. C-323/19, ECLI:EU:C:2020:351; STJUE de
03.06.2021 as. C- 280/20, ECLI:EU:C:2021:443.
16 En la práctica el TJUE ha empleado el término “transfronterizo”
e “internacional” sin hacer distinciones entre ambos. La doctrina

96 Mónica Herranz Ballesteros
Por ejemplo, es el caso de una petición de reubicación soli-
citada por una progenitora de nacionalidad colombiana sobre
sus dos hijos de padre español y residencia habitual en cual-
quier ciudad española con el fin de trasladar el domicilio de
ambos menores al territorio de un tercer Estado.
En el supuesto anterior , y conforme a la definición de situa-
ción transfronteriza incluida en el Reglamento 1896/2006, el
Reglamento 2019/1111 no resultaría aplicable por parte de las
autoridades españolas dado que el domicilio de las partes está
situado en el mismo EM que el tribunal que conoce del asunto.
Idéntica situación se produciría cuando se solicitara, en el cur -
so de un proceso de divorcio entre dos nacionales extranjeros
un derecho de custodia sobre los hijos comunes con residencia
todos ellos en España. En este caso tampoco se daría la circuns-
tancia de que el domicilio de alguna de las partes esté ubicado
en un territorio distinto de la autoridad que ha de resolver .
En consecuencia, conforme a la definición recogida del ele -
mento transfronterizo, las situaciones citadas, habituales en la
práctica, no tendrían repercusión transfronteriza y , por tanto, el
Reglamento 2019/1111 no sería aplicable si se sigue el paráme -
tro de interpretación de armonización de los criterios equiva -
lentes contenidos en distintos textos de la cooperación judicial
española ha reparado en la diferenciación entre ambos términos,
indicando que “los litigios no transfr onterizos son aquellos en los que
las partes tienen su domicilio en el mismo Estado, pudiendo ser
litigios internacionales . Para ello es suficiente que en dicho litigio esté
presente cualquier elemento de extranjería, como la nacionalidad
de las partes, el lugar de ejecución del contrato (…)”, vid ., C AL VO
C ARA V AC A, A-L., C ARRASCOSA GONZÁLEZ, J., “Competencia
judicial internacional y derecho de los negocios”, Litigación interna-
cional , Ed, Aranzadi, p. 2478. La profesora M. GUZMÁN ZAP A TER
se refiere a las situaciones transfronterizas como aquellas que su-
ponen el paso de frontera, “Cooperación judicial civil y T ratado de
Lisboa:…”, op. cit ., p.8.

97
El Derecho Internacional privado de la UE en materia de pr otección
que, como hemos visto, sí incorporan una definición al respec -
to, circunstancia que no se corresponde con la práctica habitual.
3.2. Criterio más amplio del concepto de reper cusión transfronteriza
El TJUE se ha inclinado en no pocas ocasiones por un con-
cepto amplio de la noción transfronteriza. Así, por ejemplo, en
sentencia dictada el 1 de marzo de 2005 en el asunto Owusu 17 ,
el TJUE opta por un criterio amplio al afirmar que la aprecia-
ción del elemento transfronterizo no dependía necesariamen-
te de la vinculación del asunto con las jurisdicciones de dos EM
distintos, ya sea por el domicilio de las partes o por el fondo
del asunto y que, por tanto, la situación que vinculaba a un solo
EM estaba incluida en el ámbito del concepto transfronterizo.
Posteriormente, este concepto se proyectó en la decisión
adoptada por el TJUE el 17 de octubre de 2018 en el asunto
UD c. XB 18 . En este caso se cuestionaba la aplicación del Re-
glamento 2201/2003 a un asunto en el que se preguntaba por
la aplicación de su artículo 8 y en el que la situación estaba
vinculada con un solo EM -Reino Unido- y un tercer Estado
-República de Bangladés-.
Pues bien, el TJUE afirma con rotundidad, siguiendo las
conclusiones del Abogado General, que las normas de com-
petencia judicial internacional no se aplican solo a situaciones
que tienen un vínculo efectivo y suficiente con el mercado in-
terior que implican varios EM, sino que resultan extensibles a
las situaciones en las que hay vinculación de un solo EM con
un tercer Estado 19 .
17 Asunto C-281/102, ECLI:EU:C:2005:120.
18 Asunto C-393/18 PPU, ECLI:EU:C:2018:835.
19 Apartados 40 y 41.

98 Mónica Herranz Ballesteros
Este criterio amplio es seguido también en supuestos posterio-
res por Abogados Generales, por ejemplo, en el asunto SS c.
MCP 20 en el que, aunque no se cuestionaba la existencia de
elemento transfronterizo, sin embargo, al realizar unas aclar a-
ciones preliminares en torno al ámbito de aplicación territorial
del texto, el Abogado General incluye la jurisprudencia del
TJUE en el asunto UD c. XB .
En consecuencia, el TJUE apuesta por un concepto que po-
dríamos calificar como amplio de relación o situación trans-
fronteriza, despegándose de las definiciones incluidas en otros
Reglamentos de la cooperación judicial civil, y que como he-
mos visto ha sido seguida en la última sentencia del TJUE en
el asunto Inkr eal .
El concepto o definición amplia de relación transfronteriza
proyecta, en ocasiones, la aplicación de las normas de DIPR de
la UE a situaciones cuya vinculación con el Espacio de Liber -
tad, Seguridad y Justicia puede ser francamente débil. En el caso
de protección de menores se pueden producir resultados en la
práctica que se alejan del criterio consagrado como elemento
que mejor protege el interés del menor , es decir , el criterio de
proximidad cristalizado en la competencia judicial internacio -
nal de las autoridades de la residencia habitual del menor . Esto
ocurre cuando, como resultado de la concepción amplia del cri -
terio de transfronterizo, el Reglamento 2019/1111 se proyecta
a supuestos en los que se solicitan medidas de protección ante
las autoridades de un territorio de un EM sobre menores con
residencia habitual en terceros Estados 21 , por tanto, alejados del
espacio europeo.
20 Asunto C-603/20. Conclusiones presentadas por el Abogado Ata-
hanassios Rantos el 23 de febrero del 2021. Apartados 41-44.
ECLI:EU:C:2021:126
21 Tienen que ser terceros Estados que no sean parte del Convenio rela -
tivo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución
y la cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de

99
El Derecho Internacional privado de la UE en materia de pr otección
Ahora bien, el TJUE, en Sentencia de 1 de agosto de 2022 22 ,
ha señalado la posibilidad de apartarse del principio de proxi-
midad sin que el T ribunal aprecie que esto contrarie los prin-
cipios del R. 2201/2003 (ahora R. 2019/1111). Esta idea con-
lleva el cuestionamiento de la verdad absoluta asentada desde
un principio por los redactores del antiguo y del nuevo Re-
glamento, y es que en interés del menor la competencia debe
determinarse conforme al criterio de proximidad cristalizado
en las autoridades de la residencia habitual del menor 23 (hay
que tener en cuenta que no se trata del alejamiento de la com-
petencia de la residencia habitual en situaciones tasadas en el
texto, como, por ejemplo, el supuesto de transferencia de la
competencia entre EM o en el supuesto de cambio lícito de lu-
gar de residencia habitual del menor de un Estado a otro EM).
En definitiva, podemos concluir que el criterio seguido ha
sido el de la definición amplia del concepto de situación trans-
fronteriza, resultando de su aplicación, en algunos casos, el
desplazamiento de lo que hay quienes han llamado, criterio
sacrosanto, y es que el interés del menor está mejor protegido
por las autoridades de su residencia habitual.
protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996
(en adelante CLH 1996). Si la residencia del menor en cuestión estu -
viera en un Estado parte del CLH de 1996, el Reglamento 2019/1111
no sería aplicable en favor del Convenio, resultando competentes las
autoridades de la residencia habitual del menor en un Estado parte.
22 Asunto C-501/20 de 1 de agosto de 2022. ECLI:EU:C:2022:619
23 V éase el considerando 20 del Reglamento 2019/1111 donde se
mantiene “Para salvaguardar el interés superior del menor , la com-
petencia debe en primer lugar determinarse con arreglo al criterio
de proximidad. Por consiguiente, son los órganos jurisdiccionales
del Estado miembro en el cual el menor tiene su residencia habi-
tual los que deben ser competentes, excepto en ciertas situaciones
contempladas en el presente Reglamento, por ejemplo, cuando se
produce un cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo
entre los titulares de la responsabilidad parental”.

100 Mónica Herranz Ballesteros
Ahora bien, ¿qué sucede en el caso de la Propuesta de Pro-
tección de adultos? La base jurídica escogida para la Propuesta
es el artículo 81.2 TFUE, por tanto, la tramitación no discurre
por el procedimiento especial del derecho de familia; en cual-
quier caso, la aplicación de las normas de DIPR, esto es de la
Propuesta, solo es posible ante una situación con repercusión
transfronteriza.
La Propuesta de Protección de adultos tampoco incluye una
definición sobre qué se entiende por relación transfronteriza,
aunque a lo largo de los considerandos y del articulado se cita
relación transfronteriza, elemento transfronterizo, etc… hasta
en cuarenta ocasiones 24 . Ningún texto de la cooperación judi-
cial civil repite tantas veces la necesidad de este elemento.
Acoger un concepto amplio de relación/situación trans-
fronteriza, conlleva la aplicación de la Propuesta cuando la
vinculación del asunto no sea necesariamente con dos EM,
sino con un solo EM y un tercer Estado, diferenciando en éste
último caso que se trate de un Estado parte o no del Convenio
sobr e Protección Internacional de Adultos, hecho en La Haya el 13 de
ener o de 2000 (en adelante CLH de 2000) 25 .
24 A modo de ejemplo se hace referencia en el considerando 10 para
destacar la importancia de asegurar que las normas que vayan a confi -
gurarse en el DIPR y que se aplican para las situaciones transfr onterizas
se hará de forma coherente con el Convenio de pr otección de la personas
con discapacidad ; el considerando 11 donde se reitera el respeto a la
voluntad y preferencias del adulto en las situaciones transfr onterizas etc.
25 Si es un tercer Estado parte del CLH de 2000 donde el adulto tiene
su residencia habitual sería aplicable el texto convencional. Además,
aunque el adulto tenga su residencia en un EM si el elemento trans -
fronterizo es la nacionalidad de adulto localizada en un tercer Estado
parte del CLH del 2000 se aplicará el Convenio (artículo 59 aparta -
dos 1 y 2 de la Propuesta de Reglamento de protección de adultos).
Por ejemplo, para adultos nacionales de Reino Unido que residan en
España y necesiten medidas de apoyo les resulta aplicable las previsio -

101
El Derecho Internacional privado de la UE en materia de pr otección
En el caso de que la vinculación fuera con un tercer Esta-
do no parte del CLH de 2000, en la práctica se podrían dar
supuestos que no quedarán resueltos, a pesar de que la pro-
yección amplia del concepto de transfronterizo supusiera la
aplicación de las previsiones de la Propuesta.
P or ejemplo, sería el caso en que un nacional español que, con
residencia en un tercer Estado no parte del CLH de 2000, fina-
lizara un mandato de representación donde se incluy era una
elección de foro a fa vor de las autoridades españolas 26 . En este
caso, la autoridad española tendría que aplicar las previsiones
de la Propuesta de Reglamento 27 y , en concreto, el artículo
6. Conforme al citado precepto el foro de la autonomía de la
voluntad depende de la existencia de un potencial conflicto
de competencias entre órganos jurisdiccionales pertenecientes
a v arios EM 28 , por tanto, el precepto no podría resolver este
nes del CLH de 2000 cuando España ratifique el texto convencional.
V éase el considerando 64 de la Propuesta del Reglamento.
26 Las cifras demuestran la incidencia que pueden tener estos supues-
tos. Así, conforme a las estadísticas públicas en relación al PERE
en enero del 2023: son 616.798 los españoles mayores de 65 años
residiendo fuera de España, de ellos al menos 150 mil en Europa y
casi 460 mil en América.
27 Las previsiones del artículo 59 de la Propuesta de Reglamento de-
terminan las relaciones de este con el Convenio de La Haya de 2000,
pero no delimitan el ámbito personal de aplicación del texto. Es
decir , aunque pueda haber excepciones, con carácter general la
aplicación de las previsiones del Reglamento no solo se producen
cuando el adulto tiene su residencia habitual en un EM.
28 Como hemos indicado el texto no delimita su aplicación personal
con carácter general. Ahora bien, en ciertos casos, como sucede en
este supuesto, sí requiere un potencial conflicto entre autoridades
de EM, es decir tanto las autoridades de la residencia habitual del
adulto como las autoridades del EM elegidas por el mismo. Para el
caso de menores véase como ejemplo en este mismo sentido la refe-
rencia del TJUE en el asunto C- 393/18, apartado 33.

102 Mónica Herranz Ballesteros
supuesto en el que está en juego respetar la autonomía de la
voluntad del adulto 29 .
T ambién podría plantear problemas el supuesto en el que sobre
un nacional de un EM residente en un tercer Estado no parte del
CLH de 2000 se solicitaran medidas de apo yo ante las autorida -
des del EM de su nacionalidad. El artículo 5 de la Propuesta de
Reglamento, aplicable por las autoridades del EM, remite a las
normas de competencia judicial internacional del CLH de 2000.
De una lectura del precepto se desprende que par a ser aplica -
bles las normas del Conv enio ambos Estados, el de la residencia
habitual y el de la nacionalidad del adulto, tienen que ser Esta -
dos parte 30 y , como hemos indicado, en este supuesto, el adulto
29 Informe del ELI se indica: “For the provision to apply , the adult con-
cerned must have his or her habitual residence in a Member State
of the Union at the time the court is seised. The limitation is meant
to ensure that the application of the Suggested Adults Protection
Regulation does not entail a violation of the obligations arising from
the Hague Convention. As noted above, Article 49(2) of the Hague
Convention provides for a regional organisation to adopt uniform
rules deviating from those of the Hague Convention, provided that
they apply to adults habitually resident in any of the States bound
by the rules themselves”, p. 36 Letra D). “The Protection of adults
in International Situations”. Report of The European Law Institute,
2019. Puede consultarse en: https://www .europeanlawinstitute.eu/
fileadmin/user_upload/p_eli/Publications/ELI_Protection_of_
Adults_in_International_Situations.pdf
Aunque en el ejemplo propuesto en el texto el adulto tendría su
residencia habitual en un Estado no parte del CLH de 2000.
30 En el marco del CLH de 2000 las normas de competencia judicial
internacional realizan dos funciones: la función atributiva y de coor -
dinación de la competencia. Esta segunda solo se cumple cuando
sean dos los Estados parte los implicados, FRANZIN A, P ., “Un nuevo
diritto internazionale privato della protezione degli adulti: le Pro-
poste della Commissiones Europea e gli sviluppi attesi in Italia”, Ri-
vista di dirir rito internazionale privato e processuale 3/2023, pp. 520-578,
en esp. p. 541.

103
El Derecho Internacional privado de la UE en materia de pr otección
reside en un tercer Estado no parte del acuerdo internacional 31 .
Sin embargo, cuando se trate de un residente en un Estado no
parte del CLH del 2000 los Estados podrán utilizar los criterios
de competencia que consideren adecuados con la condición de
no contrariar las previsiones del Con venio.
En definitiva, ante estos supuestos quedan dos opciones:
primera , que en el futuro Reglamento se adopten normas que
sean aplicables a supuestos relacionados con terceros Estados.
En este caso habría que reflexionar en torno a si esta opción
cumple con los principios de proporcionalidad y subsidiariedad
principales para que la UE dicte normas con relación a estas
situaciones. Segunda , que resulten aplicables las normas internas
de competencia judicial internacional de los Estados, que ten -
drán que adecuarse para dar respuestas a los supuestos cuidan -
do, además, que no contraríen los textos internacionales.
4. UNIFICACIÓN DEL DIPR DE LA UE EN MA TERIA
DE PROTECCIÓN DE MENORES Y DE ADUL TOS:
¿CUÁNTO DE EUROPEO ES EL DIPR DE LA UE?
Para el DIPR de la UE aplicable sobre ambos grupos de per -
sonas, el instrumento de la Decisión se ha convertido en uno
de los elementos más destacables a nivel legislativo de la coo-
peración judicial civil 32 . Así, es a través de Decisión del Consejo
31 V éase el Informe del Profesor Lagarde en el que se explica como
para aplicar el artículo 7 del CLH de 2000 se requiere la implicación
de dos Estados parte del CLH de 2000 -el de la nacionalidad y el de
la residencia habitual-Apartado 59. Puede consultarse en: https://
assets.hcch.net/docs/16670a18-0343-43c4-b532-9a3050395501.pdf
32 BASEDOW , J., “A comment of the Sources of European Union Pri-
vate International Law”, How Eur opean is Private Inter national Law , In-
tersentia, 2019, pp. 53-60. La Decisión es el instrumento adecuado
conforme al artículo 218.6 del TFUE.

110 Mónica Herranz Ballesteros
primera vez que la UE apuesta por el modelo de incorporación
por referencia 47 , sí es la primera ocasión en la que se sigue este
patrón de actuación de forma tan amplia.
El mosaico de modelos de relación entre los Reglamentos y
los Convenios internacionales, en concreto de la Conferencia
de La Haya, resalta la importancia de los segundos para la po-
lítica legislativa de la UE en materia de protección de menores
y de adultos en situación de vulnerabilidad. La proyección de
este importante papel se traslada también a la labor del TJUE
cada vez que el T ribunal se encuentra en la tesitura de tener
que interpretar conceptos incorporados en los convenios in-
ternacionales para dar respuesta a las cuestiones prejudiciales
planteadas.
5. LA INTERPRET ACIÓN POR EL TJUE DE
CONCEPTOS CONVENCIONALES CONTENIDOS
EN LOS CONVENIOS DE LA CONFERENCIA DE LA
HA Y A QUE FORMAN P AR TE DEL DIPR DE LA UE
La competencia del TJUE para la interpretación de los
conceptos incluidos en los convenios de la Conferencia de La
Haya de DIPR que forman parte del DIPR de la UE no se ha
cuestionado en ningún momento. Y a sean textos que han sido
ratificados por los EM en interés de la Unión o se trate de tex-
tos ratificados directamente por la UE.
47 Un claro ejemplo está en la opción tomada para regular el derecho
de alimentos y la incorporación por referencia del Pr otocolo de La
Haya sobr e ley aplicable a los alimentos de 2007 . En relación al cuestio-
namiento de este método pueden verse las reflexiones de DE MI-
GUEL, P . A., “Convenios internacionales y unificación del Derecho
Internacional Privado de la Unión Europea”, Nuevas fr onteras del
Der echo de la Unión Europea , Libro Homenaje al profesor José Luis
Iglesias Buhigues, Tirant Lo Blanch, 2012, pp. 55-77.

111
El Derecho Internacional privado de la UE en materia de pr otección
En este contexto, son dos las ideas sobre las que queremos
reflexionar y que están vinculadas con el desarrollo que ante-
riormente hemos hecho en torno a los modelos de relación
entre los textos: de un lado, la inter vención del TJUE como
facilitador del cumplimiento de las obligaciones convenciona-
les de los EM; de otro lado, cómo ha inter venido el TJUE en la
interpretación de los conceptos incluidos en los convenios que
forman parte del DIPR de la UE.
5.1. Inter vención del TJUE como facilitador del cumplimiento de
las obligaciones convencionales de los EM
Como hemos indicado en otro epígrafe el modelo de subor -
dinación como patrón de relación entre los textos es compar -
tido tanto en materia de protección de menores como en el
caso de adultos en situación de vulnerabilidad. Las obligacio-
nes convencionales asumidas por los EM tienen que respetarse
posteriormente por las previsiones de los Reglamentos, y como
reflejo de lo anterior también el TJUE tiene que inter venir en
consecuencia.
En este sentido, el TJUE al interpretar el Reglamento
2201/2003, ahora Reglamento 2019/1111, ha sido respetuoso
con las obligaciones que los EM han de cumplir conforme a
las previsiones en el CLH de 1996 48 . Este modus operandi se
ha proyectado cuando, tal y como afirma el propio TJUE, una
interpretación distinta de un precepto de un Reglamento con-
48 Este ha sido el caso, como indica E. RODRÍGUEZ PINEA U, cuando
el TJUE ha interpretado una norma europea que tiene una solución
paralela en el CLH de 1996, “La interpretación del Derecho Inter -
nacional Privado de la Familia: Bruselas y La Haya se encuentran
en Luxemburgo, De los r etos a las opor tunidades en el Derecho de familia
y sucesiones internacionales , Tirant Lo Blanch, 2023, pp. 389-406, en
esp. p. 393.

112 Mónica Herranz Ballesteros
creto conllevaría al incumplimiento de las previsiones conven-
cionales asumidas por el EM en cuestión.
Por ejemplo, así lo decidió el TJUE en el asunto SS. c. MCP
de 24 de marzo de 2021 49 . En este supuesto el T ribunal deja
clara la obligación de interpretar el artículo 10 Reglamento
2201/2003 de manera respetuosa con el artículo 7 del CLH
de 1996; de forma que, el traslado de la residencia del menor
a un Estado parte del citado Convenio supone la finalización
de la competencia de las autoridades de un EM. Otra inter -
pretación conllevaría no respetar la cláusula de desconexión
prevista en el CLH de 1996, que permite adoptar soluciones
particulares y que estas sean sólo aplicables cuando el menor
tenga su residencia habitual en un EM. Así como, también se-
ría contraria las previsiones relativas a la compatibilidad entre
los textos incluidas en el Reglamento 2201/2003 ahora Regla-
mento 2019/1111.
En el mismo sentido se pronuncia en Sentencia de 14 de
junio de 2022 50 . En este caso el TJUE de forma expresa sos-
tiene la obligatoriedad de que la interpretación del artículo 8
del Reglamento 2201/2003 sea respetuosa con las obligaciones
convencionales contraídas al haber ratificado el CLH de 1996,
49 Asunto C-603/20 PPU, ECLI: 2021:231.
50 Asunto C-572/21 ECLI:EU:C:2022:562. Expresamente el TJUE en
el apartado 39 sostiene: “La limitación que establece el artículo 61,
letra a), del Reglamento n.o 2201/2003 a la aplicación del artículo
8, apartado 1, de dicho Reglamento, a partir del momento en que
el menor ya no tiene su residencia habitual en el territorio de un
Estado miembro sino en el de un tercer Estado, parte del Convenio
de La Haya de 1996, también resulta conforme con la intención
del legislador de la Unión de no menoscabar las estipulaciones de
dicho Convenio”. V éase también el apartado 42.

113
El Derecho Internacional privado de la UE en materia de pr otección
así como con las previsiones de compatibilidad previstas en el
artículo 61 letras a) y b) del Reglamento 2201/2003 51 .
Esta forma de proceder , de continuar la política legislativa
de la UE tal y como se ha plasmado en la Propuesta de pro-
tección de adultos, tendrá que proyectarse en decisiones del
TJUE de forma que: la interpretación que haga del texto pro-
pio de la UE no contrarie en ningún caso las obligaciones que
se establecen en el CLH de 2000 y que serán asumidas por los
EM en interés de la UE.
5.2. Criterios empleados en la interpretación: algunos ejemplos
T anto los reglamentos como los acuerdos internacionales
que forman parte del DIPR de la UE en las materias objeto de
análisis contienen numerosos ejemplos de conceptos que es-
tán incluidos en ambas normativas. La cuestión evidentemente
alcanza mucha trascendencia e impacto en la práctica pudien-
do crear distorsiones, por ejemplo, si un mismo concepto se
define de forma diferente en función de que esté incluido en
un texto propio de la UE o en un convenio internacional. En
consecuencia, no pasa desapercibida la importancia de la labor
del TJUE al respecto. A través de su inter vención sería desea-
ble que se produjera una aproximación de forma que, aquel
o aquellos conceptos contenidos en textos propios de DIPR
51 El traslado de residencia habitual del menor en el curso del proceso
si se produce a un Estado no parte del Convenio de La Haya de 1996
no produce la pérdida de la competencia de las autoridades españo-
las, siguiendo en estos casos la solución de la perpetuatio jurisdictionis
prevista tanto en el Reglamento 2201/2003 como en el Reglamen-
to 2019/1111, SAP de Madrid (Sección T rigésimo-tercera) del 8 de
enero del 2024. En este caso hay un trasladado de la residencia de
las menores en el curso del procedimiento a Perú, y la AP establece
la continuidad de competencia de las autoridades españolas.

114 Mónica Herranz Ballesteros
de la UE o en convenios internacionales que forman parte del
mismo, tengan una interpretación coherente 52 .
Esta actuación va a ser más importante a medida que se in-
cluyan más convenios internacionales como parte del DIPR de
la UE, y en ello también cobra relevancia el modelo por el que
se opte para la relación entre los instrumentos. Por ejemplo,
la opción por el modelo de incorporación por referencia en el
caso de la protección de los adultos, y con ello la remisión que
la Propuesta hace por completo a la aplicación del Capítulo
referido a las normas de competencia judicial internacional o
al Capítulo de la ley aplicable del CLH de 2000 llevará al TJUE
a tener que interpretar los conceptos incluidos en el texto con-
vencional cuando le sea remitida una cuestión prejudicial so-
bre la interpretación de los términos incorporados en el citado
Convenio a los que, de continuar con las previsiones de la Pro-
puesta, se remite la solución de la UE.
52 En el asunto C- 501/20 ya citado el TJUE ha afirmado de forma ex-
presa: “Habida cuenta de esas consideraciones y de que el artículo
3, letras a) y b), del Reglamento n.º 4/2009 y el artículo 3 del Pro-
tocolo de La Haya se basan en un criterio de conexión común, a sa-
ber , la residencia habitual del interesado, y mantienen una estrecha
relación entre sí, está justificado que la definición de este criterio se
vea guiada por los mismos principios y caracterizada por los mismos
elementos en ambos instrumentos (…)”, apartado 53.
No ha sucedido lo mismo en asuntos recientes en los que el TJUE
ha adoptado una solución opuesta. Ha sido el caso de la definición
de internacional incorporada en el Convenio de La Haya sobr e Acuer-
dos de Elección de For o de 2005 (artículo 1.2) y la definición acogida
por el TJUE en el citado asunto Inkr eal . El TJUE se aparta de forma
expresa de la definición del Convenio, véase apartados núm., 37 y
38. La citada norma convencional forma parte del DIPR de la UE
por Decisión 2009/397/CE del Consejo, de 26 de febrero de 2009,
relativa a la firma en nombre de la Comunidad Europea del Con-
venio sobre Acuerdos de Elección de Foro (DO 2009, L 133), que
se aprobó mediante la Decisión 2014/887/UE del Consejo, de 4 de
diciembre de 2014 (DO 2014, L353).

115
El Derecho Internacional privado de la UE en materia de pr otección
Además esta inter vención del TJUE podrá tener diversos
ángulos de análisis: así, no solo, en su caso, por los conceptos
compartidos entre la Propuesta de Reglamento y el CLH de
2000, sino también en relación a otros términos que, incor -
porados en distintos textos de la cooperación judicial civil,
ahora también están contenidos en el CLH de 2000 que for -
mará parte del DIPR de la UE y será objeto de interpretación
por el TJUE.
Respecto de la primera perspectiva de análisis, conceptos
incluidos en ambos instrumentos jurídicos, es fundamental,
como ya hemos indicado, que desde una perspectiva práctica
se produzca una interpretación uniforme y no en función de
la fuente normativa 53 .
P or ejemplo, conceptos tan relevantes como, el de residencia
habitual no pueden depender de que la interpretación se pro-
duzca sobre un texto de fuente UE o de un conv enio interna-
cional. El recurso a parámetros de interpretación distintos, por
ejemplo, en el caso de un conv enio internacional a los Infor -
mes explicativ os de los textos, no pueden conducir a una inter -
pretación en la que no se mantenga una cierta uniformidad 54 .
53 En este sentido R ODRIGUEZ PINEA U, E., “La interpretación del
Derecho Internacional Privado de la Familia:…”, op. cit., p. 392.
54 Ibid ., pp. 399-400. Por ejemplo, el caso de la interpretación del tér -
mino residencia habitual en el marco del Protocolo de La Haya so-
bre Ley aplicable a las obligaciones alimenticias. El TJUE ha recurri-
do al Informe Explicativo elaborado por el profesor Bonomi, donde
se define el término en relación con el concepto “estabilidad”. El
TJUE, en su jurisprudencia anterior , utiliza la “integración” como
elemento que sir ve para la determinación de la existencia o no de
residencia habitual. En realidad, no creo que se trate de un resul-
tado contrapuesto, el Relator emplea estabilidad para diferenciarlo
de una residencia de carácter temporal. Informe Explicativo, apar -
tado 42, puede verse en: https://assets.hcch.net/docs/84e93f6d-
87ed-4928-8c65-13a3350ab23f.pdf

116 Mónica Herranz Ballesteros
En relación al segundo ángulo de análisis, hay términos
incluidos en el CLH de 2000 contenidos en otros instrumen-
tos de la cooperación judicial civil, conceptos que ya han sido
interpretados por el TJUE en el contexto de estos segundos
instrumentos jurídicos. ¿T rasladará el TJUE su interpretación
sobre un concepto contenido en un texto de la cooperación ju-
dicial civil si se cuestiona este mismo término contenido ahora
en un texto de DIPR elaborado fuera de la UE, pero que forma
parte del mismo?
P or ejemplo, el término urgencia, en el marco del Reglamento
2019/1111, no es objeto de definición en el texto, pero el TJUE
sí ha propuesto ciertas pautas que sirven par a su interpretación,
así como del concepto de temporalidad, ambos determinan la
competencia judicial internacional de autoridades distintas del
Estado de la residencia del menor para adoptar medidas de
protección 55 . Ahora, ante el TJUE, se podrá suscitar su inter -
pretación, pero en el marco del CLH de 2000, en concreto,
su artículo 10 que confiere en todos los casos de urgencia a la
autoridad del Estado contratante donde se encuentre el adulto
o sus bienes, competencia judicial internacional para adoptar
cualesquiera medidas de protección 56 .
55 Por ejemplo en el caso del término urgencia el TJUE ha establecido
que existe urgencia cuando la situación puede poner seriamente
en peligro el bienestar del menor , incluyendo su salud o desarrollo,
STUE de 02.04.2009, as. C-523/07, A, ECLI:EU:C:2009:225, párrafo
48; o en relación a la urgencia se ha de atender a la concreta situa-
ción del menor y a la imposibilidad de acudir al tribunal del fondo
del asunto, STJUE de 23.12.2009, as. C-403/09 PPU, Detiţek aparta-
do 42.
56 En el ámbito de interpretación del TJUE se estaría en lo que se ha
denominado “coherencia externa”, es decir en el marco del sistema
jurídico de la UE en sentido amplio en relación a instrumentos ela-
borados fuera del sistema, vid ., REQ UEJO ISIDRO, M., “Derecho
Internacional Privado y el Derecho procesal civil europeo…”, op.
cit ., p. 60.

117
El Derecho Internacional privado de la UE en materia de pr otección
6. CONCLUSIONES
El enfoque del estudio ha permitido profundizar en aspec-
tos importantes para la aplicación práctica tanto del Regla-
mento 2019/1111, así como de la Propuesta de Protección de
Adultos:
Primero, la evolución hacia la especialización de la protec -
ción de los derechos de ciertos grupos de personas vulnerables;
evolución que, a pesar de proyectarse para ambos grupos, ha
sido desigual, tanto en el marco de protección de los textos de
los derechos humanos, como en el ámbito del DIPR de la UE.
Segundo, la importancia de la delimitación del concepto
de relación transfronteriza. La falta de definición en los instru-
mentos jurídicos de la cooperación judicial civil ha llevado al
TJUE a delimitar y concretar estas situaciones.
Así, frente a una postura más estricta se ha impuesto la op-
ción de un concepto más amplio que conlleva la aplicación de
las normas de cooperación judicial civil a situaciones vincula-
das con un solo EM y con terceros Estados, dejando situacio-
nes para las que la competencia de las autoridades de EM se
proyecta a supuestos, en el caso de protección de menores, con
muy poca vinculación o proximidad con el Espacio europeo,
cuestionando el criterio de que la proximidad responde al in-
terés del menor . V eremos cuál es el resultado que para tales
situaciones aporta la aplicación del futuro Reglamento de pro-
tección de adultos si continúan las previsiones de la Propuesta.
T ercero, la importancia de los Convenios de la Conferencia
de La Haya en la construcción del DIPR de la UE para ambos
grupos de personas. Se impone un mosaico de modelos de re-
lación entre los instrumentos caracterizado por su variedad y
dinamismo, pero a la vez, y es importante destacarlo, por la
creciente complejidad que supone su entendimiento para el
operador jurídico receptor de estas normas.

118 Mónica Herranz Ballesteros
Cuarto, el relevante papel del TJUE en la interpretación de
los conceptos incluidos no solo en los textos DIPR propios de
la UE sino en los convenios internacionales. Se impone la ne-
cesidad de coherencia y uniformidad en la interpretación para
facilitar la aplicación de los textos y no hacer aún más comple-
jo el sistema desde una perspectiva práctica. Es de esperar que,
en el caso de la protección de los adultos, el papel del TJUE
en esta labor vaya a ser aún más relevante debido al modelo de
relación escogido entre los textos de distinta fuente.

DERECHOS DE LAS
PERSON AS VULNERABLES
COMUNIC A CIONES

126 María González Marimón
a las normas sustantivas como a las normas de Derecho Inter -
nacional privado. Y , sobre la base del ya existente Convenio de
La Haya sobre protección internacional de adultos, de 13 de
enero de 2000 12 (en adelante Convenio de La Haya del 2000),
ofrecer un marco jurídico garantista que solucione los proble-
mas de los adultos vulnerables en situaciones transfronterizas.
3. LA CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS
FUNDAMENT ALES DE LOS ADUL TOS EN
LA PROPUEST A DE REGLAMENTO SOBRE
PROTECCIÓN DE ADUL TOS EN LA UE
La Propuesta es una apuesta ambiciosa por ofrecer una pro-
tección integral de los problemas a los que se puede enfrentar
un adulto vulnerable en una situación transfronteriza. Esta fi-
nalidad se refleja claramente en la cantidad de materias reco-
gidas en la Propuesta. Así, de ver la luz, el Reglamento no solo
cubriría los sectores clásicos de DIPr , sino que también aborda
una serie de materias para facilitar la cooperación y comunica-
ción transfronteriza entre Estados miembros.
De las distintas opciones de política legislativa con las que
contaba la Comisión 13 , el grupo de trabajo de la misma ha
12 Sobre este Convenio vid., por todos, A. Borrás: “Una nueva etapa en
la protección internacional de adultos”, en Geriatrianet (Revista Elec-
tr ónica de Geriatría) , v . 2, n.º 1, 2000; LAGARDE, P ., “La convention
de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des
adultes”, Revue Critique de Dr oit Inter national privé, n.º 2, 2000.
13 Las distintas opciones de política legislativa planteadas por la Comi-
sión son las siguientes: 1) Escenario de referencia – no legislar -; 2)
Decisión del Consejo por la que se obliga a los Estados miembros a
adherirse al Convenio de La Haya del 2000 en un plazo determina-
do; 3) Reglamento de la UE sobre la protección de los adultos; 4)
Una combinación de opciones 2 y 3 (una decisión del Consejo y un

127
La protección del adulto vulnerable en la UE: un principio en construcción
optado por una combinación. Por un lado, la configuración
de un conjunto de normas comunes en la materia, a través de
la obligación dirigida a los Estados miembros de ratificar el
Convenio de La Haya del 2000, y que, por tanto, también se-
rán comunes con otros Estados terceros que hayan ratificado
el Convenio; y por otro, en la propuesta de un Reglamento de
la UE que refuerce la cooperación entre los Estados miembros
en estas situaciones, a través de la configuración de un con-
junto de normas que permitan una cooperación más estrecha,
moderna 14 . En concreto, ello se traduce en dos propuestas
de reglamentación: la obligación dirigida a todos los Estados
miembros de ratificar el Convenio de La Haya del 2000, y adi-
cionalmente, la propuesta de Reglamento en la materia 15 .
Una primera cuestión que destaca es la continua referencia
a los derechos y libertades fundamentales, y otros derechos, de
los adultos. En efecto, mención especial merece el Consideran-
do 10 de la Propuesta de Reglamento, el cual señala que:
“ A demás, la interpr etación de las normas establecidas en el
presente Reglamento debe guiarse por sus objetiv os, a saber ,
mejorar la protección de los derechos y liber tades fundamenta-
les y otros derechos de los adultos en situaciones transfronteri-
Reglamento de la UE). COMISIÓN EUR OPEA, “Commission Staff
W orking Document. Executive Summar y…”, cit ., p. 26.
14 COMISIÓN EUR OPEA, “Commission Staff W orking Document.
Executive Summar y…”, cit ., p. 3.
15 Esta opción coincide con la opinión mayoritaria de los informes
presentados en la Consulta Pública lanzada durante el proceso de
elaboración de la Propuesta. En este sentido vid. EUR OPEAN AS-
SOCIA TION OF PRIV A TE INTERNA TION AL LA W , “Position pa-
per…”, cit ., p. 3; EUROPEAN LA W INSTITUTE et. al ., “European
Commission’ s Public Consultation on the ‘Initiative on the Cross-
Border Protection of V ulnerable Adults. Response of the European
Law Institute”, 2022. Disponible en: https://www .europeanlawins-
titute.eu/fileadmin/user_upload/p_eli/Publications/ELI_Respon-
se_Protection_of_Adults.pdf, última consulta 7.6.2024, p. 19.

128 María González Marimón
zas, incluidos su derecho a la autonomía, al acceso a la justicia,
el derecho a la propiedad, el der echo a ser oído, el der echo a
la libre circulación y a la igualdad. A este respecto, el presente
Reglamento se basa en la Carta de los Derechos F undament a-
les de la Unión Europea (en lo sucesivo, «la Car ta») y en el De-
recho internacional en materia de derechos humanos en este
ámbito. En particular , una par te significativa de los adultos a los
que se aplica el presente Reglamento son personas con disca-
pacidad. Sus derechos, incluido el derecho a la igualdad ante la
ley , a la integridad, al acceso a la justicia y al respeto de su dig-
nidad inherente y su autonomía individual, est án garantizados
por la C onv ención de las Naciones Unidas sobre los Derechos
de las P ersonas con Discapacidad 16 (en lo sucesivo, «CNU-
DPD»), de la que son parte t anto la Unión como sus Estados
miembros. L os derechos g arantizados en la CNUDPD deben
protegerse tanto en casos nacionales como transfronterizos, y
cuando se adopten medidas en relación con las personas con
discapacidad, dichas medidas deben estar en consonancia con
la CNUDPD . El pr esente Reglamento, que est ablece normas
de Derecho internacional privado para los casos transfronteri-
zos, debe aplicarse de manera coherente con las oblig aciones
en materia de derechos humanos en virtud de la CNUDPD,
y en particular con sus ar tículos 3, 9, 12 y 19. En su calidad
de partes contrat antes de la CNUDPD , los Est ados miembros
deben garantizar que su legislación nacional sust antiva y pro-
cesal sobre el tratamiento de los adultos sea coher ente con las
obligaciones en materia de derechos humanos previstas en la
CNUDPD . En par ticular , los Est ados miembros deben respet ar
la igualdad de los adultos ante la ley y su der echo a disfrutar de
capacidad de obrar en igualdad de condiciones con los demás
en todos los aspectos de la vida, con el apo yo que puedan
necesitar , así como la autonomía e integridad de los adultos, de
conformidad con el artículo 12 de la CNUDPD ”.
T omando como referencia esta centralidad de los derechos
fundamentales de los adultos, a continuación, se citarán tres
de las principales novedades introducidas en la Propuesta de
Reglamento.
16 DOL23 de27.1.2010, p.37.

129
La protección del adulto vulnerable en la UE: un principio en construcción
3.1. La admisión de la elección de foro en materia de pr otección de
adultos vulnerables
En el sector de competencia judicial internacional, de en-
trada, se debe partir de la remisión directa que realiza la Pro-
puesta de Reglamento 17 . Ahora bien, el legislador de la UE ha
introducido una modificación trascendental respecto al siste-
ma convencional 18 . En efecto, la Comisión propone la intro-
ducción de la autonomía de la voluntad en el sector de la com-
petencia a través de un foro electivo previsto en los artículos 6
y 7 de la Propuesta, y que opera como un criterio de competen-
cia adicional y no exhaustivo siempre que se cumplan las tres
condiciones recogidas.
Esta introducción limitada del principio de la autonomía de
la voluntad en el sector de la competencia judicial internacio-
nal debe ser acogida positivamente 19 . En efecto, este foro va
17 Vid. Capítulo II de la Propuesta de Reglamento.
18 Recordemos que el Convenio de La Haya no permite una prórroga
directa de la competencia. Así, el artículo 8.2 d) del texto convencio-
nal simplemente otorga a las autoridades de un Estado Contratante,
que tengan competencia en virtud del artículo 5 o 6 del Convenio,
la posibilidad de solicitar a las autoridades de cuyo Estado “ el adulto
haya escogido por escrito para que adopte medidas r elativas a su protección ”.
En el Informe Explicativo del Prof. Lagarde, se explicita como el
reconocimiento de la autonomía de la voluntad de los adultos vul-
nerables viene acompañado de la necesidad de controlarla para ase-
gurar su protección. LA GARDE, P ., “Convenio sobre protección de
adultos. Informe explicativo”, HCCH, 2017. Disponible en: https://
assets.hcch.net/docs/1509ab33-c2fe-4532-981c-7aa4dad9ba45.pdf.,
última consulta el 6.6.2024, párr . 71.
19 De las tres opciones planteadas por la EAPIL, consideran esta opción
como la de mayor alcance. Las otras dos consisten en a) otorgar com -
petencia a los tribunales del Estado miembro de la elección de ley
realizada por el adulto para regir los poderes de representación; c)
incluir la elección del adulto condicionada en el marco de un foro

130 María González Marimón
en línea con la defensa de los derechos humanos de los adultos
vulnerables y de las personas con discapacidad, de forma que
se fomente su autonomía y sus preferencias 20 . De esta mane-
ra, también el adulto vulnerable involucrado en una situación
transfronteriza en la UE podrá ejercer tal derecho. Por tanto,
esta novedad debe entenderse como un refuerzo el derecho a
la autonomía 21 .
3.2. La libre cir culación de medidas sobre de pr otección de adultos
y el nuevo certificado europeo de repr esentación como gran
protagonista de la Pr opuesta
Como segunda novedad a destacar , cabe citar la libre cir -
culación de las medidas en materia de protección de adultos
dictadas por autoridades de un Estado miembro que tengan
fuerza ejecutiva. Así como por la creación del nuevo certifica-
do europeo de representación. Estas novedades se basan en
la confianza judicial entre administraciones de justicia y en el
principio de reconocimiento mutuo. Así como en el fomento
del derecho a la autonomía de los adultos y su derecho a ejer -
citar su capacidad de obrar en igualdad de condiciones 22 . En
concreto, se deben citar:
de transferencia de la competencia. EUR OPEAN ASSOCIA TION
OF PRIV A TE INTERNA TIONAL LA W , “Position paper…”, cit ., p. 11.
Igualmente propone la inclusión de un foro electivo la EUR OPEAN
LA W INSTITUTE, “The Protection of Adults …”, cit ., p. 34.
20 T ambién en esta línea EUROPEAN ASSOCIA TION OF PRIV A TE
INTERN A TIONAL LA W , “Position paper…”, cit ., p. 11.
21 Vid. Considerando 20 de la Propuesta de Reglamento.
22 T al y como indica el Considerando 8 de la Propuesta de Reglamen-
to: “ debe fomentar el der echo a la autonomía de los adultos y su derecho a
ejer citar su capacidad de obrar en igualdad de condiciones con los demás,
facilitando el uso, en un contexto transfr onterizo, de los poderes de r epresen-
tación en vir tud de los cuales los adultos hayan organizado su protección

131
La protección del adulto vulnerable en la UE: un principio en construcción
A) En primer lugar , cabe citar las normas de reconocimien-
to y ejecución. La Sección 1 del Capítulo IV de la Propuesta de
Reglamento prevé el reconocimiento automático de las medi-
das adoptadas por las autoridades de los Estados miembros 23 ,
en aras del principio de reconocimiento mutuo, basado igual-
mente en el principio de confianza mutua en la UE.
Siguiendo con la ejecución, la Sección 2 del Capítulo IV de
la Propuesta de Reglamento suprime el exequátur para las me-
didas adoptadas por las autoridades de un Estado miembro 24 .
Lo anterior viene complementado mediante la armonización
mínima de ciertas normas procesales aplicables al invocar , im-
pugnar o solicitar el reconocimiento, o al solicitar la ejecución
de una medida ante las autoridades de un Estado miembro,
previstas en la Sección 3 del referido Capítulo. Por tanto, el
legislador de la UE ha optado por proponer el nivel máximo
de integración en este sector , siguiendo los pasos realizados en
otros Reglamentos en materia de DIPr 25 .
Por último, la Propuesta de Reglamento también se ocupa
del régimen de eficacia extraterritorial relativo a los documen-
tos públicos con fuerza ejecutiva, esenciales para la materia
tratada 26 .
con antelación al momento en el que no estén en condiciones de cuidar de
sus pr opios intereses, y dando un efecto pleno e inmediato a las decisiones
tomadas por los adultos ”.
23 Vid. Art. 9 de la Propuesta de Reglamento.
24 Vid. art. 11 de la Propuesta de Reglamento.
25 Con ello, el legislador de la UE sigue la última recomendación de la
ELI, quien en un primer momento tan solo recomendaba la unifica-
ción del procedimiento de exequátur , pero posteriormente modificó
su criterio recomendando su eliminación. Vid., en este sentido, EU-
R OPEAN LA W INSTITUTE et. al ., “European Commission’ s…”, cit .,
p. 18.
26 El Capítulo V del texto presentado por la Comisión establece las
normas sobre la aceptación de documentos públicos con fuerza

132 María González Marimón
B) El reconocimiento automático se acompaña de una serie
de motivos de denegación del reconocimiento que tienen por
objeto, en particular , salvaguardar los derechos fundamentales
de los adultos en situaciones transfronterizas 27 . Estos motivos
también reflejan la clara apuesta del legislador de la UE por la
protección de los derechos y libertades fundamentales de los
adultos en la UE.
Por un lado, se introduce el motivo relativo a la denegación
del reconocimiento en caso de que no se haya dado al adul-
to la posibilidad de ser oído, excepto en caso de urgencia 28 .
Por otro, si el reconocimiento fuera manifiestamente contrario
al orden público del Estado miembro en el que se solicita el
mismo 29 . Ambos motivos de denegación son detalladamente
explicados en los Considerandos, en particular , en el Consi-
derando 15, en el que se ven los paralelismos respecto al Re-
glamento Bruselas II bis y ter y las posibles fricciones entre la
libre circulación de resoluciones y el control del respeto de
los derechos fundamentales. En este sentido, particularmente
interesante es la siguiente referencia:
“ Independientemente de la terminología jurídica utilizada en
cada Estado miembro, las medidas destinadas a la pr otección
de los adultos y adoptadas de conformidad con los derechos
fundamentales de los adultos afect ados deben circular sin obs-
táculos en la Unión. A tal fin, el presente Reglamento debe
ejecutiva en un Estado miembro que han sido emitidos por las au-
toridades competentes de otro Estado miembro, facilitando así su
circulación en el territorio de la Unión.
27 En relación con los motivos de denegación al reconocimiento, la ELI
recomienda suprimir la aplicación en la UE del motivo previsto en el
art. 22.2.a) del Convenio de La Haya del 2000, ya que no está en línea
con el principio de confianza mutua. Vid., en este sentido, EUR O -
PEAN LA W INSTITUTE, “The Protection of Adults…”, cit ., p. 37.
28 Artículo 10 a) de la Propuesta de Reglamento.
29 Artículo 10 b) de la Propuesta de Reglamento.

133
La protección del adulto vulnerable en la UE: un principio en construcción
interpretarse de conformidad con la Car ta y la CNUDPD. Para
proteger el derecho a la autonomía, en el pr esente Reglamento
deben prev erse salvaguardias que permitan deneg ar el reco-
nocimiento de las medidas que se adopten sin dar al adulto la
oportunidad de ser oído, salvo en circunstancias ex cepcionales
justificadas relacionadas con la ur gencia de la situación, o que
sean manifiestamente contrarias al orden público. Al e valuar
si una medida adoptada por las autoridades de otro Est ado
miembro no es manifiestamente contraria al orden público, las
autoridades del Estado miembro en el que se solicit a el recono-
cimiento deben ev aluar si dicha medida g arantiza los derechos
fundamentales del adulto, a la luz de los ar tículos 3, 9, 12 y 19
de la CNUDPD ” 30 .
En ese caso, debemos plantearnos qué ocurriría si el Esta-
do miembro requerido tiene una interpretación diferente res-
pecto a este extremo que el Estado miembro de origen. Y más
teniendo en cuenta la importante divergencia de la legislación
material de los Estados miembros en la materia.
Muy cuestionable es también el Considerando 25, en el que
se hace referencia al principio de confianza mutua y atención,
“ al inter és del adulto ” para justificar la limitación al máximo de
los motivos de denegación.
C) En tercer lugar , sin duda una de las principales noveda-
des introducidas por la Propuesta de la Comisión constituye
la creación de un certificado europeo de representación 31 , el
cual permitirá a los representantes de los adultos mostrar fácil
y eficazmente sus poderes en otro Estado miembro 32 . Por tan-
to, este certificado europeo sustituiría el certificado previsto en
el artículo 38 del Convenio de La Haya del 2000. Por el contra-
30 Considerando de la Propuesta de Reglamento.
31 Desarrollado en el Capítulo VII de la Propuesta de Reglamento.
32 Vid. COMISIÓN EUROPEA, “Proposal for a Regulation…”, cit ., p.
10.

134 María González Marimón
rio, este documento no sustituye a otros certificados utilizados
en determinados Estados miembros.
Las certificaciones acompañarán a cualquier medida de
protección o documento público con fuerza ejecutiva para su
reconocimiento, ejecución o aceptación por las autoridades
competentes de otros Estados miembros. Sin embargo, el certi-
ficado deberá utilizarse como documento independiente para
mostrar los poderes del representante, en particular cuando
necesite tratar con actores no judiciales en nombre o en apoyo
del adulto 33 .
Los Estados miembros han de designar una autoridad para
expedir el certificado. Esta autoridad debe tener suficiente co-
nocimiento del caso al que se refiere el certificado y acceso a la
información pertinente para expedir rápidamente el certifica-
do previa solicitud.
3.3. La moder nización de las nor mas de protección de adultos vul-
nerables en situaciones transfronterizas
Aparte de los logros expuestos en los sectores clásicos de
DIPr , la Propuesta presentada por la Comisión Europea recoge
la clara vocación de instaurar en la UE un sistema moderno,
sobre todo en comparación con el régimen establecido en el
Convenio de La Haya del 2000. Con esta finalidad, el Regla-
mento contiene normas sobre cuestiones procedimentales y
técnicas, como la cooperación entre las autoridades competen-
tes 34 , el establecimiento y la interconexión de registros de pro-
33 Ibídem .
34 Capítulo VI de la Propuesta de Reglamento.

135
La protección del adulto vulnerable en la UE: un principio en construcción
tección 35 , la comunicación digital 36 , y la protección de datos 37 .
T odo ello, con el objetivo de proporcionar “ mayor seguridad ju-
rídica y unos pr ocedimientos más sencillos, racionalizados y digitaliza-
dos también deberían animar a las personas a ejer cer su derecho a la
libr e circulación Pr ocedimientos sencillos ” 38 .
4. REFLEXIÓN FINAL
La actual divergencia en las normas materiales y de DIPr
en los Estados miembros de la UE, y la consecuente inseguri-
dad jurídica existente, genera problemas con una lógica pro-
pia que solo pueden ser resueltos a través de una respuesta
común desde los distintos Estados miembros. En este marco, la
inter vención de la Unión debe ser bienvenida, pues demuestra
su creciente preocupación por la protección de los derechos
humanos en el marco del Espacio de Libertad, Seguridad y
Justicia de la UE. De aprobarse, el nuevo Reglamento sobre
protección de adultos será un paso más en el camino hacia
Unión Europea por y para las personas, centrada en el respeto
y promoción de sus derechos humanos.
35 Capítulo VIII de la Propuesta de Reglamento.
36 Capítulo IX de la Propuesta de Reglamento.
37 Capítulo X de la Propuesta de Reglamento.
38 Considerando 11 de la Propuesta de Reglamento.

142 Briseida Sofía Jiménez-Gómez
2.2. Primeras consideraciones
En primer lugar , resulta necesario que las empresas que
operan a ambos lados del Atlántico se adapten a los requisitos y
salvaguardias establecidos en este nuevo mecanismo. Por ello,
¿existen realmente requisitos nuevos? Las empresas pueden
solicitar la certificación en el sitio web del EU-US Data Privacy
Framework y deben cumplir con las obligaciones de privacidad.
Deben re-certificarse cada año para seguir beneficiándose del
Marco de privacidad, pudiendo transferir datos de la UE a los
Estados Unidos sin salvaguardas adicionales.
En segundo lugar , el nuevo marco de privacidad también
es administrado por el Departamento de Comercio de Estados
Unidos, que procesará las solicitudes de certificación y contro-
lará si las empresas participantes siguen cumpliendo los requi-
sitos de certificación.
En tercer lugar , resulta destacable que la Comisión Europea
seguirá revisando la Decisión de adecuación periódicamente.
Como muy tarde la primera revisión tendrá lugar dentro de
un año después de la entrada en vigor de la Decisión de ade-
cuación, es decir , en julio de 2024, para verificar si todos los
elementos relevantes del marco legal estadounidense están
funcionando efectivamente en la práctica. A continuación, en
función de los resultados de tal revisión, la Comisión podrá
decidir , previa consulta con los Estados miembros de la UE y
las autoridades de protección de datos, la periodicidad de las
futuras revisiones, siendo obligatoria establecer al menos una
cada cuatro años. Además, la Decisión de adecuación puede
adaptarse o incluso retirarse en caso de que se den cambios
que afecten al nivel protector estadounidense. Por tanto, aquí
juega un papel preponderante la aplicación práctica y la reali-
dad fáctica a través de los pronunciamientos del T ribunal Su-
premo estadounidense, y no únicamente las posibles modifica-
ciones a nivel legislativo.

143
Los derechos de pr otección de datos de las personas en Inter net
3. LA DECISIÓN DE ADECUACIÓN
DE LA COMISIÓN DE 2023
3.1. Estr uctura y for ma deficiente
La nueva Decisión de adecuación de la Comisión 6 tiene 223
considerandos, pero solo 4 artículos en menos de dos páginas,
los Principios, 6 anexos (incluyendo cartas de distintos orga-
nismos de los Estados Unidos) y un anexo de abreviaturas. Es
decir , la tercera Decisión de adecuación de la Comisión suma
un total de 136 páginas mientras que la primera Decisión de
adecuación 7 tenía 46 páginas y la segunda Decisión de adecua-
ción 8 tenía 112 páginas. Esta descripción formal nos introduce
en una deficiente regulación de los flujos de datos transatlán-
ticos. La cantidad de considerandos no deja de ser innume-
rable, e incluso innecesaria. No obstante, dan buena cuenta
de la intención de la Comisión Europea y de su posición con
respecto a la transferencia de datos a los EE. UU. Interpreta
la jurisprudencia del TJUE como le parece y blinda el recurso
de las autoridades nacionales de protección de datos a inapli-
car su Decisión, por ejemplo, bloqueando la transferencia a los
EE. UU. y obligándolas a recurrir a los tribunales nacionales.
Esto es así, porque se presume la Decisión legal y produce efec-
tos jurídicos hasta que sea anulada en una acción de anulación
6 Decisión de Ejecución (UE) 2023/1795 de la Comisión de 10deju-
lio de 2023 relativa a la adecuación del nivel de protección de los
datos personales en el Marco de Privacidad de Datos UE-EE. UU.
con arreglo al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo
y del Consejo, DO núm. 231, de 20 de septiembre de 2023.
7 Decisión de la Comisión, 2000/520/CE, de 26 de julio de 2000, DO
L 215, 25.8.2000.
8 Decisión de Ejecución (UE) 2016/1250 de la Comisión, de 12 de
julio de 2016, DO L 207, 1.8.2016.

144 Briseida Sofía Jiménez-Gómez
o declarada inválida siguiendo una cuestión prejudicial o un
motivo de ilegalidad ante los tribunales de la Unión.
Primeramente, la Decisión hace referencia a la fundamen-
tación jurídica que se encuentra en el art. 45.3 del RGPD, pues
dicho artículo otorga competencia a la Comisión Europea para
emitir una decisión de adecuación sobre un tercer país, por
tanto, ajeno a la UE y al Espacio Económico Europeo, siempre
que se considere que tal país garantiza un nivel de protección
adecuada. El RGPD hace referencia a un país en su conjunto,
pero la Comisión Europea expondrá a partir del consideran-
do 9 de la Decisión un sistema de auto-certificaciones de las
organizaciones estadounidenses a través del Departamento
de Comercio estadounidense. Primer punto de incoherencia,
no estamos ante una Decisión de adecuación al uso, sino ante
un sistema ad hoc que trae causa de los antiguos principios de
Puerto Seguro, que fueron invalidados al invalidarse la Deci-
sión 2000/520 por el TJUE en Schr ems I 9 . Más adelante en el
considerando 6, se hace referencia a que el marco ha sido ac-
tualizado, lo cual es una prueba evidente de que continúan
con los Principios de Puerto Seguro, que ahora quieren envol-
ver en una nueva Decisión de adecuación. Nos preguntamos
¿no deberían haber creado un marco nuevo?
Además, se trata de organizaciones certificadas en los EE.
UU., y aunque dicen basarse en el TJUE y que un sistema de
auto-certificaciones puede garantizar un nivel de protección
adecuado ( Schr ems I ), no tienen en cuenta el segundo fallo
sentenciador de que el Privacy Shield no era equivalente al De-
recho de la UE 10 . Esta Decisión da lugar a confusión; porque
9 Sentencia del T ribunal de Justicia (Gran Sala) de 6 de octubre de
2015, Maximillian Schrems contra Data Pr otection Commissioner , Asunto
C-362/14, (ECLI:EU:C:2015:650), en adelante Schr ems I.
10 Sentencia del T ribunal de Justicia (Gran Sala) de 16 de julio de
2020, Data Pr otection Commissioner contra Facebook Ireland Limited y

145
Los derechos de pr otección de datos de las personas en Inter net
se trata de un marco solo para las entidades autorizadas de los
EEUU, cuando lo lógico sería que la Comisión Europea garan-
tizara que los EEUU tienen un nivel adecuado de protección y
que resulta equivalente al de la UE.
En segundo lugar , remite al artículo 45.2 del RGPD para
recordar que una Decisión de adecuación se debe basar en un
análisis sustantivo del ordenamiento jurídico del tercer Esta-
do, incluyendo tanto las reglas aplicables a los importadores
de datos como las garantías con respecto al acceso de autori-
dades públicas a los datos personales. Introduce que va a reali-
zar un examen de protección “esencialmente equivalente” de
conformidad con el RGPD y la jurisprudencia del TJUE. Pero
no es así, para empezar , se basa en su propia Comunicación
del 10 de enero de 2017 11 que curiosamente también entra
en contradicción con la propia Decisión aprobada en 2023 12 ;
y no tiene en cuenta ni al Parlamento Europeo ni al Comité
Europeo de Protección de Datos (CEPD), con la excepción de
referencias parciales, como, por ejemplo, las “referencias so-
bre adecuación” del CEPD 13 . Debe destacarse que el CEPD es
un organismo europeo independiente, siendo coordinador de
Maximillian Schr ems , Asunto C-311/18, (ECLI:EU:C:2020:559), en
adelante, Schr ems II .
11 Communication from the Commission to the European Parliament
and the Council, Exchanging and Pr otecting Personal Data in a Globali-
sed World , COM(2017)7, 10.1.2017.
12 Explicita que el test de adecuación no debe ser punto por punto,
sino fijarse en la materialidad de los derechos de protección de da-
tos y su implementación efectiva, super visión y ejecución, ya que el
sistema extranjero debe proporcionar un nivel de protección reque-
rido, según el Considerando 4 de la Decisión; pero el marco con los
EEUU se basa en un sistema de autocertificación de organizaciones,
luego las organizaciones estadounidenses no certificadas no entran
en el marco.
13 V id ., considerando 4 de la Decisión Ejecución (UE) 2023/1795.
Grupo de T rabajo del Artículo 29, Referencias sobr e adecuación , apro-

146 Briseida Sofía Jiménez-Gómez
las autoridades nacionales de protección de datos de los países
del Espacio Económico Europeo, así como del Super visor Eu-
ropeo de Protección de Datos.
3.2. Conclusión de la Decisión de Adecuación
En el artículo 1 de la Decisión de adecuación, la Comisión
Europea establece que los Estados Unidos tienen un nivel de
protección equivalente al de la Unión Europea. Sin embargo,
un análisis a fondo no arroja tal resultado.
Desde el punto de vista lingüístico, “Data Privacy” se traduce
como “privacidad de datos” en español. Sin embargo, en De-
recho europeo no existe la privacidad de datos sino la “protec-
ción de datos”.
Por una parte, la dimensión exterior de los flujos de datos
es desigual. El régimen de la UE propone restricciones a los
flujos de datos a terceros Estados para garantizar que no se
vea socavado el nivel de protección de las personas físicas. El
artículo 44 del RGPD prohíbe la transferencia de datos perso-
nales a países fuera de las fronteras de la UE, a menos que el
país receptor pueda demostrar un nivel de protección de datos
equivalente al de la UE.
En cambio, la legislación estadounidense no exige que un
regulador nacional apruebe un acuerdo de transferencia de
datos. Esto tiene implicaciones prácticas, teniendo en cuenta
el poder de mercado de las empresas estadounidenses en los
ser vicios en línea. Por ejemplo, gigantes tecnológicos como
Meta y Google, admiten el acceso a información personal. Es-
tados Unidos es uno de los países no europeos del G20 que no
cuenta con leyes de protección de datos que cumplan con el
bado el 28.11.2017, revisado por última vez y aprobado el 6.02.2018,
WP 254/rev 1.

147
Los derechos de pr otección de datos de las personas en Inter net
Convenio 108, que es la norma internacional mínima para la
mayor parte de los países de la OCDE.
4. ST A TU QUO DE LA NORMA TIV A EST ADOUNIDENSE
4.1. Carencia de una legislación federal
Las leyes de “privacidad” de EE. UU. son específicas para
cada sector , protegen a los consumidores mediante la regula-
ción de determinados datos financieros, datos sanitarios, datos
de telecomunicaciones y datos recopilados por el gobierno.
Aunque estas leyes proporcionan a los consumidores protec-
ciones específicas de los datos, estas protecciones tienen un
alcance limitado y no existe un organismo central de ejecución
responsable de su cumplimiento.
Sin embargo, sólo cinco Estados (California, Colorado,
Connecticut, Utah y Virginia) tienen en vigor leyes exhaustivas
sobre “privacidad”. La ausencia de una legislación estatal com-
pleta en los cincuenta Estados hace que las empresas tampoco
tengan claro qué tienen que cumplir y estén preocupadas por
el coste que ello implicará. De hecho, tampoco existe unifor -
midad en la legislación estatal estadounidense ni en los orga-
nismos encargados de hacer cumplir tales leyes, a lo que se une
la falta de legitimación para activar la aplicación de derechos
de acción privados.
El Congreso de EE. UU. fracasó en su intento de promul-
gar la Ley de Protección de Datos de Estados Unidos (ADPP A,
American Data Privacy and Pr otection Act ) en los últimos días de
la mayoría demócrata en la Cámara de Representantes. El pro-
yecto de ley , tal y como estaba redactado hubiera sido la pri-
mera ley integral de protección de datos de Estados Unidos,
salvo que tenía varios defectos desde una perspectiva global:
sólo protegía los datos personales de los ciudadanos estadou-

148 Briseida Sofía Jiménez-Gómez
nidenses, y dejaba lagunas relativas a las transferencias entre el
sector público y privado. Además, la regulación federal de la
ADPP A tendría primacía e impediría a cualquier Estado apli-
car disposiciones legales que cubran las mismas materias que
la ADPP A, o incluso la modificación de leyes estatales para que
fueran mejores, es decir , que siguieran avanzando en la protec-
ción de derechos.
Los avances a nivel normativo en los Estados Unidos se re-
sumen en dos puntos. El Decreto Presidencial del presidente
Biden sobre la mejora de las salvaguardias para las actividades
de inteligencia de señales de 7 de octubre de 2022 (Executive
Order 14086) de los Estados Unidos y la aparición de un nue-
vo órgano cuasijudicial en las posibles vías de reparación, el
Data Pr otection Review Cour t (DPRC) (Expediente No. NSD 103;
Orden del Fiscal General No. 5517-2022). El nuevo tribunal
revisará de forma independiente las determinaciones tomadas
por el Oficial de Protección de Libertades Civiles de la Ofici-
na del Director de Inteligencia Nacional (“ODNI CLPO” por
sus siglas en inglés) en respuesta a reclamaciones “calificadas”
enviadas por los ciudadanos a través de autoridades públicas
“apropiadas”, que alegan violaciones de la ley estadounidense
en la conducta de las actividades de inteligencia de señales de
los Estados Unidos. En los próximos epígrafes analizaremos es-
tas nuevas normativas.
4.2. Nuevas nor mativas post-Schrems II
a) Executive Or der n. 14086
La Executive Order n.14086 exige que las actividades de in -
teligencia de señales tengan fines legítimos específicos; prohíbe
de forma explícita que tales actividades se realicen con fines es -
pecíficos prohibidos; establece procedimientos novedosos para

149
Los derechos de pr otección de datos de las personas en Inter net
asegurar que las actividades de inteligencia de señales coadyu -
ven a lograr fines legítimos y no contribuyan a la consecución
de fines prohibidos; exige que tales actividades se lleven a cabo
únicamente tras determinar , en una valoración razonable de
todos los factores pertinentes, que son necesarias para avanzar
en una prioridad de inteligencia validada y solo de manera pro -
porcionada a la prioridad de inteligencia validada para la que
hayan sido autorizadas; ordena a los ser vicios de la Comunidad
de Inteligencia que actualicen sus directrices y procedimientos
a fin de incorporar las garantías en materia de inteligencia de
señales que establece la Executive Order . La Executive Order
crea un órgano independiente y vinculante que permite a los
particulares de los «Estados cualificados», designados con arre -
glo al Executive Order , solicitar reparación si consideran que
han sido objeto de actividades ilícitas de inteligencia de señales
estadounidenses, en particular , las actividades que vulneren las
garantías establecidas en la Executive Order .
La Comunidad de Inteligencia debe aplicar las garantías es-
tablecidas en la Executive Order n. 14086 a las actividades rea-
lizadas en virtud del referido artículo 702 de la Ley de vigilan-
cia de inteligencia exterior (FISA). Dicho artículo permite la
recogida de información de inteligencia exterior respecto de
personas no estadounidenses que se considere que es razona-
ble que se encuentren fuera de los EE. UU., con la ayuda obli-
gada de las empresas de ser vicios de comunicación electrónica.
En principio, ni la Ley de vigilancia de inteligencia exterior
(FISA) ni los requerimientos de seguridad nacional permiten
la recogida masiva de datos. Se exige una resolución judicial
para realizar las actuaciones de vigilancia electrónica y de los
registros físicos, salvo en supuestos restringidos, como las situa-
ciones de emergencia; y que siempre se demuestre que existe
una causa probable para pensar que el objetivo es una poten-
cia extranjera o un agente de una potencia extranjera. En el
año 2015 la Fr eedom Act modificó el título IV de la Ley de vi-
gilancia de inteligencia exterior (FISA), por el que se podían

150 Briseida Sofía Jiménez-Gómez
emplear dispositivos de registro de comunicaciones salientes y
entrantes si se contaba con una resolución judicial (excepto en
situaciones de emergencia), para exigir al Ejecutivo que funda-
mentase sus solicitudes en un criterio de selección específico.
Sin embargo, habida cuenta de que la Executive Order
exige a la Comunidad de Inteligencia determinados requisi-
tos para realizar la recogida masiva de información, sí que es
posible la recogida masiva de información. La Comunidad de
inteligencia debe aplicar métodos razonables y medidas técni-
cas para limitar que los datos que se recogen sean lo necesarios
para avanzar en la prioridad de inteligencia validada, lo cual
minimice la recogida de información no pertinente.
b) Data Pr otection Review Cour t
El Data Protection Review Court (DPR C) es un órgano cua-
sijudicial independiente establecido por el secretario de Justi-
cia con arreglo a la Executive Order n. 14086. Lo primero que
llama la atención es que hace alusión a la “ data pr otection ” y no a
“ privacy ” como es usual en la normativa estadounidense. La De-
cisión de la Comisión solo hace referencia a “data protection”
para referirse al Derecho de la UE. Este T ribunal está compues-
to por al menos seis magistrados, nombrados por el secretario
de Justicia tras consultarlo con la Junta de Super visión de la
Privacidad y las Libertades Civiles, el secretario de Comercio y
el director de Inteligencia Nacional por mandatos renovables
de cuatro años. El nombramiento de los magistrados se basa
en los criterios utilizados por el poder ejecutivo al valorar a
los candidatos a la judicatura federal, con valoración de la ex-
periencia judicial previa. Además, los magistrados deben ser
profesionales del Derecho, es decir , miembros colegiados en
activo y debidamente autorizados para ejercer la abogacía, y
tener la experiencia adecuada en materia de “privacidad” (no

151
Los derechos de pr otección de datos de las personas en Inter net
se refiere a “protección de datos”) y normativa de seguridad
nacional.
Sin embargo, no todos los magistrados deben haber sido
jueces anteriormente, ya que solo se exige que al menos la mi-
tad de los magistrados tengan experiencia; pero parece eviden-
te que todos los magistrados deben contar con las habilitacio-
nes de seguridad necesarias para poder acceder a información
clasificada de seguridad nacional.
Por tanto, se establece una vía específica para tramitar y re-
solver las reclamaciones de particulares relativas a actividades
de inteligencia de señales estadounidenses. T odo particular de
la UE está legitimado para presentar una reclamación ante el
órgano competente en relación con las posibles vulneraciones
de la normativa estadounidense que regula las actividades de
inteligencia de señales, (por ejemplo: la Executive Order n.
14086, el artículo 702 de la Ley de vigilancia de inteligencia
exterior y la Executive Order n. 12333), siempre que afecten
negativamente a sus intereses en materia de privacidad y liber -
tades civiles. Solo pueden recurrir a esta vía los particulares
procedentes de países o las organizaciones regionales de inte-
gración económica designados por el secretario de Justicia de
los Estados Unidos como “Estados cualificados”. A este respec-
to, la UE y los tres países de la AELC que componen el EEE
fueron designados por el secretario de Justicia como “Estados
cualificados” con arreglo al Executive Order n. 14086.
El procedimiento no es directo ante el T ribunal de Recursos
de Protección de Datos estadounidense. Primero, los intere-
sados de la UE que quieran presentar tal reclamación deben
enviarla a la autoridad nacional de protección de datos del Es-
tado miembro de la UE competente en materia de super visión
del tratamiento de datos personales. Aunque así se garantiza
una vía fácil de impugnación, ya que los particulares se pueden
dirigir a una autoridad cercana con la que pueden comunicar -
se en su propia lengua, debe destacarse que alarga el procedi-

254 Francisco Ja vier Zamora Cabot
las demandas parecen en amplia medida testimoniales 58 , las
traigo a colación porque creo que reflejan ese clima al que me
referí de vigor de los litigios transnacionales sobre derechos
humanos en los Estados Unidos, no siendo, por ejemplo, y en
relación con el pavoroso conflicto de Gaza, de extrañar que
la involucración de empresas de ese país conlleve un número
creciente de litigios, por incierto que sea su resultado 59 . Con-
firma, en mi opinión, ese estado de vigilia respecto de tales
litigios, la creciente preocupación respecto de problemas en
los ámbitos de los derechos humanos o cercanos a ellos, en los
que existe un potente acer vo normativo, y se aplica activamen-
te, por ejemplo, contra la corrupción internacional, las asocia-
ciones para delinquir o el control de las adquisiciones públicas
cuando media en ellas trabajo forzado en origen, en todos los
cuales puede haber involucración de las empresas.
58 El de Defensa internacional... , fue desestimado en primera instancia;
vid., v .gr ., FOLKMAN, T ., “Case of the day: Defense for Children
International v . Biden”, Letters Blogator y , 2-II-2024. Vid., asimismo,
WUER TH BR UNK, I., “Residents in Gaza Sue President Biden”, ibi-
dem, 28-V -2024.
59 Vid. v .gr . interesantes datos en Who Profits Research Center , “The
companies supplying weapons to Israel’ s attack on Gaza”, accesible
en <https://www .whoprofits.org/publications/report/170?the-
companies-supplying-weapons-to-israel-s-attack-on-gaza >. T ambién,
reflejando el potencial de litigios, vid., T AMIMI, Y .A., “Dutch Ap-
peals Court, finding clear risk of IHL violations, orders government
to halt militar y deliveries to Israel”, Just Security , 13-II-2024. Anali-
zando un aspecto de interés, vid., v .gr ., S. B. TRA ORÉ, S.B. y AMANI
CIRIMW AMI, E., “Environmental obligations of business entities
during armed conflicts”, International Review of the Red Cross, 31 pp.,
accesible en < https://doi.org/10.1017/S1816383123000590>. Asi-
mismo, vid. R OCCO DI TORREP AD ULA, P ., “Les liaisons dangereu-
ses de l’industrie française de l’armement avec Israël”, accesible en
<https://multinationales.org/fr/actualites/les-liaisons-dangereu -
ses-de-l-industrie-francaise-de-l-armement-avec-israel>.

255
Empresas, der echos humanos y acceso: cr uzando -de nuevo-
Finalizo ya este apartado con una nota de esperanza, en ma-
teria de litigación climática, perteneciente por derecho propio
a este ámbito. A inicios de 2024 el T ribunal Supremo declinó
revisar como le habían solicitado Exxon Mobil, las Industrias
Koch y el Instituto Americano del Petróleo, la decisión del T ri-
bunal de Apelación del Octavo Circuito Federal, manteniendo
la atribución interna de competencia, venue , establecida por
éste en beneficio de un juzgado estatal, el mismo ante el que se
había presentado originalmente la demanda. Aun siendo una
cuestión muy técnica, existe un cierto consenso en el sentido
de que este tipo de litigios puede tener más recorrido ante los
tribunales estatales que en las sedes federales. Cabe recordar
que hay ya un número de ellos en curso, por ejemplo, en Cali-
fornia, Colorado, Rhode Island, o Hawaii 60 .
Un recital de casos del que parece oportuno hacer un estre-
cho seguimiento.
5. REFLEXIONES CONCLUSIV AS
He intentado a lo largo de mi estudio poner de relieve, a
través de un número de ejemplos, lo que entiendo es una situa-
ción de vitalidad respecto de las sedes judiciales de los Estados
Unidos y los litigios transnacionales sobre derechos humanos.
60 Vid., v .gr ., MINDOCK, C., “US Supreme Court declines to hear
Exxon, Koch Industries appeal on venue in climate case”, <https://
www .reuters.com/legal/us-supreme-court-declines-hear -exxon-
koch-industries-appeal-climate-case-2024-01-08/ > y , en general,
la información ofrecida por la COLUMBIA LA W SCHOOL y AR-
NOLD & POR TER en <https://climatecasechart.com/us-climate-
change-litigation/ >. T ambién, BRAY , D. y POSTON, T .M., “The
methane majors: Climate change and animal agriculture in U.S.
Courts”, Columbia Jour nal of Envir onmental Law , V ol. 49, 2024, pp.
147-247.

256 Francisco Ja vier Zamora Cabot
Las víctimas de graves o gravísimas lesiones de estos derechos
pueden encontrar en tales sedes su “día ante el tribunal”, fren-
te a las muy poco edificantes actuaciones de individuos y , prin-
cipalmente, empresas, a lo largo y ancho del mundo.
Preciso es, entonces, en mi opinión, seguir tomado como
referente lo que se genera en ese país sobre esta materia en
términos de doctrina y jurisprudencia, y el seguimiento del po-
tente acer vo normativo que lo modula.
Desde la óptica del Dº internacional privado, y concluyo ya,
siempre han sido muy interesantes los cruces y retornos del
Atlántico, físicos y figurados, como quedó más que patente du-
rante el pasado siglo. Apunto, por ejemplo, lo que representó
en términos de conocimiento mutuo y creación de sinergias, el
que un número de los mejores juristas europeos se vieran en
el trance de refugiarse en los Estados Unidos 61 , huyendo de la
guerra y la persecución de regímenes autoritarios, y cómo pu-
dieron contribuir asimismo al desarrollo de nuestro Derecho
en ese país, que alcanzó cimas de verdadero esplendor con un
elenco de grandes maestros y brillantes soluciones técnicas, de
modo parejo a lo que sucedía en Europa 62 . Las mutuas interac-
ciones se hicieron aparentes, por ejemplo, en la trascendental
aportación de las grandes sedes de La Haya y en lo que mi
maestro, D. Mariano Aguilar Navarro, llamaba “ la crisis del Dº
internacional privado ”, que lo fue de maduración, de per feccio-
namiento, de lúcida apertura a las nuevas realidades. T odo lo
cual se tradujo en este Dº internacional privado de nuestros
días, que ha seguido progresando y puede y debe pretender
sin trabas ni complejo alguno cumplir su función en la gober -
nanza del intrincado mundo que vivimos. Una gobernanza en
61 O en los países hermanos de América Latina.
62 Así se refleja, por ejemplo, en el clásico articulo de JUENGER, F .K.,
“American and European Conflicts Law”, The American Journal of
Comparative Law , 1982, vol. 30, pp.117-133.

257
Empresas, der echos humanos y acceso: cr uzando -de nuevo-
la que debe ocupar un lugar central la defensa y el avance de
los derechos humanos y , en especial, lo que atiene a su duali-
dad con las empresas, donde el ejemplo pionero de los Estados
Unidos continúa siendo de gran relieve, como sucede ya por
fortuna crecientemente en otros ámbitos del orbe, destaco el
europeo y el de América Latina. Contando con ello, persista-
mos en nuestros empeños, pues casan per fectamente con el
sentido de la Jornada de marzo de 2024 en el IC ADE, origen
de estas páginas, que se planteó, con acierto, hacia un Dº in-
ternacional privado en clave del ser humano, un valioso instru-
mento realmente para la búsqueda y preser vación de la paz,
propósitos supremos en los que coincide con el Dº de Gentes.

Diligencia debida y Der echo Mercantil
materialmente orientado hacia la
sostenibilidad: implicaciones para el
Der echo Inter nacional Privado europeo
ANTONIA DURÁN A Y AGO
Pr ofesora Titular de Derecho Internacional Privado
Universidad de Salamanca
ORCID ID: 0000-0003-3112-0112
SUMARIO : 1. INTROD UCCIÓN. 2. DESARROLLO SOSTENIBLE, DILI-
GENCIA DEBIDA Y ALGUN AS PREMISAS P ARA LA REFLEXIÓN: HACIA
UN DERECHO MERCANTIL MA TERIALMENTE ORIENT ADO HACIA LA
SOSTENIBILIDAD. 2.1. Desarrollo sostenible. 2.2. Globalización, estructuras empre-
sariales y actividades transnacionales. 2.3. Diligencia debida y control de dir ección.
3. UNA DIRECTIV A SOBRE DILIGENCIA DEBIDA DE LAS EMPRESAS EN
MA TERIA DE SOSTENIBILIDAD. 3.1. Antecedentes. 3.2. Base normativa y obje-
tivos de la Directiva. 3.3. Ámbito subjetivo de aplicación y extrater ritorialidad. 4. UN
REGLAMENTO QUE PR OHÍBE LA COMERCIALIZA CIÓN DE PROD UC-
TOS REALIZADOS CON TRABAJO FORZOSO. 5. Y UN SISTEMA EURO-
PEO DE DIPR. QUE HA DE ASUMIR EL DESAFÍO: IMPLIC ACIONES DE
LA DIRECTIV A DE DILIGENCIA DEBIDA. 6. CONCLUSIONES: LO QUE
HA DE VENIR.
1. INTRODUCCIÓN
T ras un laborioso y esforzado periodo de elaboración, y una
no menos atribulada fase de aprobación prorrogada en el tiem-
po, el pasado 24 de mayo ha visto la luz de manera definitiva la
Dir ectiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobr e diligencia debida
de las empr esas en materia de sostenibilidad y por la que se modifi-

260 Antonia Durán A y ago
can la Dir ectiva (UE) 2019/1937 y el Reglamento (UE) 2023/285 1 ,
restando ya solo su publicación en el Diario Oficial para que
comience su andadura.
Más allá de todas las valoraciones que se han ido hacien-
do de la Directiva y todas las que vendrán, puesto que se trata
de un texto de enorme interés jurídico, sobre el que habrá
que detenerse en profundidad en los años venideros, lo cierto,
y eso es algo indiscutido, es que a siete años vista, cuando se
aprobó la Ley del deber de diligencia francesa, de 27 de marzo
de 2017 2 , pionera en el abordaje de esta materia en la Unión
Europea, nada hacía presagiar que este momento estaba tan
próximo, sobre todo si tenemos en cuenta la posición que la
Unión Europea había adoptado en la negociación de la elabo-
ración en el seno de Naciones Unidas de un instrumento jurí-
dicamente vinculante de respeto a los Derechos humanos por
parte de las empresas multinacionales y transnacionales ( Bin-
ding T eatr y ) 3 . Pero, sin duda, las sucesivas leyes que se fueron
promoviendo por otros Estados, miembros y no de la Unión
1 Accesible en https://data.consilium.europa.eu/doc/document/
PE-9-2024-INIT/es/pdf, [Consulta: 24/05/2024].
2 Accesible en LOI n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de
vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre
(1) - Légifrance (legifrance.gouv .fr), [Consulta: 24/05/2024].
3 V id. Resolución A/HR C/RES/26/9 “Elaboración de un instrumen-
to internacional jurídicamente vinculante sobre las empresas trans-
nacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos”:
adoptada con votación en el Consejo de derechos humanos de las
Naciones Unidas el 26 de junio de 2014. Accesible en https://www .
ohchr .org/es/hr-bodies/hrc/wg-trans-corp/igwg-on-tnc

261
Diligencia debida y Derecho Mer cantil materialmente orientado
Europea (Holanda 4 , Alemania 5 o Noruega 6 y proyectos en
Austria, Luxemburgo, Finlandia, Reino Unido o Suiza), han
hecho que ésta mueva ficha, erigiéndose de este modo en la
primera normativa regional de carácter vinculante para los Es-
tados miembros de la Unión y con un ámbito subjetivo que
afecta también a empresas foráneas.
En este trabajo vamos a prestar atención, en primer lugar , al
contexto del desarrollo sostenible para analizar algunas cues-
tiones de interés que conviene tener en cuenta para valorar
en su justa medida lo avanzado por la citada Directiva. Poste-
riormente, abordaremos las implicaciones que para el derecho
de sociedades tiene la asunción del deber de diligencia (y el
control de dirección) como forma de guía a partir de ahora
de los grandes empresas y grupos empresariales, buscando
con ello la materialización de la sostenibilidad y superando,
4 Ley de debida diligencia en materia de trabajo infantil, de 24 de
octubre de 2019, vid . https://proyectotranslab.usal.es/wp-content/
uploads/sites/83/2021/04/W et-zorgplicht-kinderarbeid-401-2019.
pdf y Update: Frequently Asked Questions about the new Dutch
Child Labour Due Diligence Law - MV O Platform. T éngase en cuen-
ta también el Pr oyecto de ley, de 11 de marzo de 2021, sobre debida dili-
gencia en las cadenas de valor para combatir las violaciones de los der echos
humanos, los der echos laborales y el medio ambiente en el comercio exterior ,
accesible en https://proyectotranslab.usal.es/wp-content/uploads/
sites/83/2021/05/NL-Bill-for -Responsible-and-Sustainable-Interna -
tional-Business-NL-Conduct-unofficial-translation-MV O-Platform.
pdf , [Consulta: 24/05/2024].
5 Ley sobre la debida diligencia corporativa en las cadenas de sumi-
nistro, aprobada en 2021, vid. https://proyectotranslab.usal.es/
wp-content/uploads/sites/83/2021/11/bgbl121s2959_79917.pdf y
https://www .bundestag.de/dokumente/textarchiv/2021/kw23-de-
lieferkettengesetz-845608, [Consulta: 24/05/2024].
6 Ley de transparencia empresarial y trabajo con derechos humanos
básicos y trabajo decente, aprobada en 2021, vid . Lovvedtak (stortin-
get.no), [Consulta: 24/05/2024].

262 Antonia Durán A y ago
desde la perspectiva de la responsabilidad civil, los principios
clásicos de la personalidad jurídica propia y la responsabilidad
patrimonial separada. Y , por último, teniendo en cuenta que la
Directiva es más un texto de Derecho societario que regulador
de la responsabilidad civil de los daños que puedan provocar
las actuaciones de las empresas respecto de los Derechos hu-
manos, pero al fin regulando también la responsabilidad civil
en su artículo 29, plantearemos algunas de las dudas que pue-
de suscitar su puesta en marcha sin reformas a la vista desde
las normas del Derecho Internacional Privado (en adelante,
DIPr .) europeo, absolutamente necesarias para poder respon-
der de forma eficaz a los desafíos que la Directiva plantea.
2. DESARROLLO SOSTENIBLE, DILIGENCIA DEBIDA
Y ALGUNAS PREMISAS P ARA LA REFLEXIÓN: HACIA
UN DERECHO MERCANTIL MA TERIALMENTE
ORIENT ADO HACIA LA SOSTENIBILIDAD
2.1. Desar rollo sostenible
En la Cumbre para el Desarrollo Sostenible, realizada en
la Sede de las Naciones Unidas en Nueva Y ork del 25 al 27 de
septiembre de 2015, los Jefes de Estado y de Gobierno y Altos
Representantes, reunidos en el marco del Septuagésimo Ani-
versario de la Organización, aprobaron la Agenda 2030 para el
Desarrollo Sostenible 7 . El documento “T ransformar nuestro
mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible”, pro-
pone un conjunto de 17 objetivos y 169 metas, cuyo fin es dar
7 Accesible en https://documents.un.org/doc/undoc/gen/
n15/291/93/pdf/n1529193.pdf?token=1eJZ27S1PfdH08jyu9&fe=t
rue, [Consulta: 23/05/2024].

263
Diligencia debida y Derecho Mer cantil materialmente orientado
continuidad a los precedentes Objetivos de Desarrollo del Mi-
lenio, asumiendo un carácter integrado e indivisible que con-
jugue las tres dimensiones del desarrollo sostenible: económi-
ca, social y ambiental.
La Agenda para el Desarrollo Sostenible es un plan de ac-
ción en favor de las personas, el planeta y la prosperidad 8 . Su
magnitud se demuestra en el propósito de poner fin a la po-
breza, luchar contra la desigualdad y la injusticia, hacer frente
al cambio climático, contribuyendo a la materialización de los
Derechos humanos en sus múltiples formas 9 .
Sus objetivos y metas son, ciertamente, ambiciosos, por lo
que sorprende que su grado de implementación real haya te-
nido tan poco en cuenta al Derecho privado, siendo éste el
vehículo principal para catalizar las acciones que tienen vin-
culación directa con ese desarrollo sostenible 10 . Y es que las
8 En concreto, los Objetivos de Desarrollo Sostenible están estructu-
rados en torno a cinco vectores básicos: Personas: Objetivos 1 (fin
de la pobreza), 2 (hambre cero), 3 (salud y bienestar), 4 (educación
de calidad) y 5 (igualdad de género); Planeta: Objetivos 6 (agua
limpia y saneamiento), 12 (producción y consumo responsable), 13
(acción por el clima), 14 (vida submarina) y 15 (vida de ecosistemas
terrestres); Prosperidad: Objetivos 7 (energía asequible y no conta-
minante), 8 (trabajo decente y crecimiento económico), 9 (indus-
tria, innovación e infraestructura), 10 (reducción de las desigual-
dades) y 11 (ciudades y comunidades sostenibles); Paz: Objetivo 16
(paz, justicia e instituciones sólidas) y Alianza: Objetivo 17 (alianzas
para lograr los objetivos).
9 Interesante reflexión en VIVES, A., “La empresa privada y los obje-
tivos de desarrollo sostenible: legitimidad o greenwashing”, Icade,
Revista cuatrimestral de las Facultad de Der echo y Ciencias Económicas y
Empr esariales , nº 108, 2019, que pone de manifiesto la necesidad de
contar con indicadores objetivos y sólidos para valorar el cumpli-
miento de los ODS por las empresas.
10 V id. FERN ÁNDEZ PÉREZ, A., “El Derecho internacional privado
ante el desarrollo sostenible”, en FERN ÁNDEZ PÉREZ, A. (coord.),

270 Antonia Durán A y ago
vinculante ( soft law ) y , por tanto, se hace depender su cumpli-
miento de la voluntariedad de las empresas.
Ha ido cristalizando, en consecuencia, la necesidad de ela-
borar un régimen jurídicamente vinculante para las empresas
que revertirá positivamente también en ellas, pues las pondrá
en posición de igualdad competencial.
2.3. Diligencia debida y control de dir ección
En este contexto han emergido con fuerza dos conceptos: la
diligencia debida y el control de dirección.
Se entiende por debida diligencia el proceso que, como
parte integrante de sus criterios para la toma de decisiones,
permite a las empresas identificar , prevenir y atenuar los im-
pactos negativos, reales o potenciales, de sus actividades, así
como informar de la manera en que abordan estos impactos 30 .
La debida diligencia implica, en primer lugar , esforzarse
por conocer el contexto del país en el que las empresas desa-
rrollan sus actividades y entender las cuestiones relacionadas
con los Derechos humanos en ese entorno. Supone, además,
realizar un diagnóstico de las prácticas y políticas corporativas,
así como un análisis objetivo de los efectos reales y potencia-
les de sus actividades con el objetivo de identificar cuestiones
importantes con enfoque en los Derechos humanos. Y , por úl-
timo, implica evitar estimular , perpetuar o contribuir a vulne-
raciones de los Derechos humanos por medio de relaciones
vinculadas a sus actividades 31 .
30 BESSON, S., “La due diligence en droit international”, Recueil des
Cours , tomo 409, 2020, pp. 179 y ss., realiza una genealogía del con-
cepto desde el derecho romano hasta nuestros días.
31 GINER, A., “Las empresas transnacionales y los derechos humanos”,
Law Har remanak 19 (2008-II), p. 79. Según BRINO, V ., “La diligen-

271
Diligencia debida y Derecho Mer cantil materialmente orientado
No obstante, hay que tener en cuenta que en el ámbito de
los Derechos humanos, la diligencia debida es una norma de
conducta necesaria para cumplir una obligación, mientras que
en el derecho empresarial es más bien un proceso de gestión
de riesgos comerciales 32 .
Por su parte, el control de dirección se plasma de forma
diversa en cada ordenamiento jurídico, pero hace referencia al
control económico, financiero y administrativo que la empresa
matriz suele tener sobre sus filiales 33 . En los procesos en los
que se reclama responsabilidad civil por un daño causado por
la filial, demostrar el control de dirección de la empresa matriz
sobre la filial causante del daño puede suponer un elemento
determinante para imputar la responsabilidad directamente a
cia debida: ¿un nuevo paradigma normativo para la tutela de los
trabajadores en las cadenas globales de valor?”, en SANGUINETI
RAYMOND, W . (dir .), Comercio internacional, trabajo y derechos huma-
nos, Ediciones Universidad de Salamanca, 2021, pp. 44-45, se trata
de “ un pr oceso dirigido a introducir una dimensión de prudencia, a través
de la r ealización de un control pr eventivo y diversificado en la fase de elabo-
ración de una decisión, que impone la consideración a los fines de la misma
de factor es exter nos, sustanciándose en el conjunto de conductas adoptadas
por las empr esas para identificar , pr evenir , mitigar y finalmente verificar el
impacto de sus acciones sobr e los derechos humanos ”.
32 BONNITCHA, J. / McCORQ UODALE, R., “The Concept of Due
Diligence in the UN Guiding Principles on Business and Human
Rights”, Eur opean Jour nal of International Law 28, n° 3, 2017, pp. 899-
920; METHVEN O’BRIEN, C. / CHRISTOFFERSEN, J., “The Pro-
pose European Unión Corporate Sustainability Due Diligence Di-
rective: Making or breaking European Human Rights Law?”, Anales
de la Universidad de Mur cia , nº Especial V Presidencia Española del
Consejo UE, 2023, pp. 177-201.
33 V id. LÓPEZ EXPÓSITO, A. J. “Los grupos de sociedades, ¿ámbitos
ajenos a responsabilidad ante acreedores y socios?”, eXtoikos , núm.
13, 2014, pp. 31-36.

272 Antonia Durán A y ago
la empresa matriz, con todo lo que ello puede conllevar para
hacer realidad el resarcimiento del daño causado.
3. UNA DIRECTIV A SOBRE DILIGENCIA DEBIDA DE
LAS EMPRESAS EN MA TERIA DE SOSTENIBILIDAD
3.1 Antecedentes
En abril de 2020, el Comisario europeo de Justicia anunció
que la Comisión se comprometía a presentar a lo largo de ese
año unapropuesta de Directivapara que las empresas asumie-
ran reglas obligatorias sobre diligencia debida en relación con
el medio ambiente y los Derechos humanos. Poco después,
la Comisión hacía pública una evaluación del impacto de la ini-
ciativa sobre diligencia debida y gobierno corporativo soste-
nible 34 . Al mismo tiempo, 26 grandes corporaciones europeas
(entre ellas Adidas, Inditex, H&M, Nestlé o Unilever) se suma-
ban a esta propuesta con un llamamiento conjunto para que
la Unión Europea apostase por avanzar en esta misma línea 35 .
El recorrido parlamentario de esta iniciativa, tras pasar por
tres comisiones del Parlamento Europeo, concluyó con la pu-
blicación del llamadoinforme Wolters 36 y su votación en sesión
34 Accesible en Sustainable corporate governance (europa.eu), [Con-
sulta: 18/05/2024].
35 Accesible en 26 companies, business associations, and initiatives
make joint call for EU mandator y human rights & environmental
due diligence - Business & Human Rights Resource Centre (busi-
ness-humanrights.org), [Consulta: 20/05/2024].
36 Nombre debido a que ha sido la diputada socialdemócrata Lara
W olters, ponente de la Comisión de Asuntos Jurídicos, la que ha
asumido la elaboración del texto. Accesible en Informe con reco-
mendaciones destinadas a la Comisión sobre diligencia debida de

273
Diligencia debida y Derecho Mer cantil materialmente orientado
plenaria 37 el 10 de marzo de 2021, fecha en la que el Parla-
mento Europeo aprobó una propuesta dirigida a la Comisión
para desarrollar una Directiva vinculante que estableciera obli-
gaciones para las empresas en relación con la debida diligencia
en materia de Derechos humanos, medioambiente y corrup-
ción 38 . En su nota de prensa, el Parlamento Europeo hablaba
del fin de la impunidad de las empresas que causen daños a
las personas o al planeta 39 y llevaba aparejado en anexo una
las empresas y responsabilidad corporativa | A9-0018/2021 | Parla-
mento europeo (europa.eu), [Consulta: 20/05/2024].
37 Esta resolución fue aprobada con 504 votos a favor , 79 en contra
y 112 abstenciones. Socialdemócratas, conser vadores, liberales y
también Los V erdes y La Izquierda —con la excepción de los cinco
europarlamentarios de Podemos, IU y Anticapitalistas, que se han
abstenido— apoyaron la propuesta.
38 V id . Resolución del Parlamento Europeo, de 10 de marzo de 2021
con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre diligencia debi-
da de las empresas y responsabilidad corporativa (2020/2129(INL),
accesible en T extos aprobados - Diligencia debida de las empresas y
responsabilidad corporativa - Miércoles 10 de marzo de 2021 (euro-
pa.eu), [Consulta: 20/05/2024]. Una valoración de la misma desde
el derecho material puede leerse en GU AMÁN, A., “La Unión Eu-
ropea y la diligencia debida: contexto, propuestas y razones para
el paso del soft al har d law ”, en ZAMORA C ABOT , F . J. / SALES P A-
LLARÉS, L. / Marullo, M. C., La lucha en clave judicial fr ente al cambio
climático, Thomson Reuters Aranzadi, 2021, pp. 93-113; BARRETO,
H., “Limitaciones de la noción de diligencia debida en materia labo-
ral: comentarios a la reciente Resolución del Parlamento Europeo”,
Der echo laboral: Revista de doctrina, jurispr udencia e informaciones socia-
les , núm. 281, 2021, pp. 21-33
39 V id. https://www .europarl.europa.eu/news/es/press-room/20210
304IPR99216/fin-de-la-impunidad-para-las-empresas-que-causen-
danos-al-planeta-o-las-personas, [Consulta: 24/05/2024]. DE ERI-
CE ARAND A, L. S., “¿El fin de la impunidad? Análisis de la nueva
iniciativa del Parlamento Europeo respecto a derechos humanos y
empresas”, Revista de Estudios Europeos, vol. 79, enero-junio 2022, pp.
473-497.

274 Antonia Durán A y ago
propuesta de reforma de las normas de DIPr . europeo, en con-
creto, del Reglamento (UE) 1215/2012 del Parlamento Eur opeo y del
Consejo de 12 de diciembr e de 2012 relativo a la competencia judicial,
el r econocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia
civil y mer cantil (refundición) [en adelante, Reglamento (UE)
1215/2012] 40 y del Reglamento (CE) 864/2007 del Parlamento
Eur opeo y del Consejo, de 11 dejulio de 2007, relativo a la ley aplica-
ble a las obligaciones extracontractuales («RomaII») [en adelante,
Reglamento Roma II] 41 .
Un año después, el 23 de febrero de 2022 42 , la Comisión
presentaba la Propuesta de Directiva de diligencia debida en
materia de sostenibilidad empresarial 43 , incardinada en el Plan
de Acción de la Unión Europea sobre derechos humanos y
Democracia 2020-2024 44 , que incluye un compromiso para la
Unión y los Estados miembros de fortalecer su empeño para
promover activamente la implementación de estándares inter -
nacionales sobre conducta empresarial responsable, y se alinea
con la Estrategia de la Unión Europea sobre los Derechos del
Niño 45 , que compromete a la Unión con un enfoque de tole-
40 DOUE núm. 351, de 20 de diciembre de 2012.
41 DOUE núm. 199, de 31 de julio de 2007.
42 Puede verse nota de prensa en Corporate sustainability due diligen-
ce (europa.eu), [Consulta: 24/05/2024].
43 Bruselas, 23 de febrero de 2022 COM (2022) 71 final 2022/0051
(COD), accesible en https://ec.europa.eu/info/sites/default/fi-
les/1_1_183885_prop_dir_susta_en.pdf, [Consulta: 24/05/2024].
44 Comunicación conjunta al Parlamento Europeo y al Consejo
sobre el Plan de Acción de la UE sobre derechos humanos y De-
mocracia 2020-2024 (JOIN/2020/5 final), accesible en EUR-Lex -
52020JC0005 - EN - EUR-Lex (europa.eu), [Consulta: 24/05/2024].
45 Comunicación de la Comisión sobre la Estrategia de la UE sobre los
derechos del niño (COM/2021/142 final), accesible en EU Strategy
on the Rights of the Child - Illustrated version | European Commis-
sion (europa.eu), [Consulta: 24/05/2024].

275
Diligencia debida y Derecho Mer cantil materialmente orientado
rancia cero contra el trabajo infantil, y con la Estrategia de la
Unión Europea para combatir la trata de seres humanos 2021-
2025 46 .
De hecho, conjuntamente con la Propuesta de Directiva
se presentó una Comunicación de la Comisión al Parlamen-
to Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social sobre
el trabajo digno en todo el mundo para una transición justa
mundial y una recuperación sostenible 47 . Sobre la base de
esta Comunicación se elaboró la Propuesta de Reglamento del
Parlamento Europeo y del Consejo por el que se prohíbe la
comercialización en el mercado de la UE de productos realiza-
dos con trabajo forzoso, incluido el trabajo infantil 48 , que fue
aprobado el 13 de marzo de 2024, y que está íntimamente re-
lacionado con la Directiva de diligencia debida, constituyendo
dos singulares novedades en el camino hacia la sostenibilidad.
Los hitos finales de la aprobación de la Directiva han teni-
do lugar el 24 de abril de 2024, coincidiendo con el undéci-
mo aniversario de la tragedia de Rana Plaza 49 , día en que el
46 Comunicación de la Comisión sobre la Estrategia de la UE para
combatir la trata de seres humanos 2021-2025 (COM(2021) 171 fi-
nal), accesible en EU Strategy on Combatting T rafficking in Human
Beings (2021-2025) (europa.eu), [Consulta: 21/05/2024].
47 Bruselas, 23 de febrero de 2022 COM (2022) 66 final, vid . https://
ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_22_1187,
[Consulta: 21/05/2024].
48 COM/2022/453 final. Accesible en EUR-Lex - 52022PC0453 - EN -
EUR-Lex (europa.eu), [Consulta: 21/05/2024].
49 El 24 de abril de 2013, se desplomó en Daca (Bangladesh) un edi-
ficio de ocho plantas, denominado Rana Plaza, provocando 1.129
fallecidos, la mayoría trabajadoras textiles de grandes marcas inter -
nacionales de moda (Benetton, El Corte Inglés, Lobaw , Primark y
W almart). Este edificio estaba concebido para albergar un centro
comercial y no las cinco fábricas de ropa que se emplazaban en él.
Vid., Guamán Hernández, A. / Moreno González, G., Empr esas trans-

276 Antonia Durán A y ago
Parlamento Europeo adoptó una resolución legislativa sobre
la propuesta de Directiva, a la luz del resultado positivo de las
negociaciones con el Consejo 50 . La Directiva se ha probado de
manera definitiva el pasado 24 de mayo y en estos momentos
está pendiente de su publicación en el Diario Oficial.
De esta manera, la Directiva es la primera norma de carác-
ter regional que regula la diligencia debida anudada a la sos-
tenibilidad empresarial. De momento, el otro instrumento in-
ternacional con voluntad de abordar esta materia es el T ratado
de la ONU todavía en ciernes. Pero es preciso tener en cuenta
que la Directiva y el proyecto de T ratado de la ONU tienen en-
foques diferentes. Mientras la Directiva se centra en regular la
conducta empresarial, estableciendo unas normas comunes so-
bre debida diligencia corporativa en la Unión Europea, consti-
tuyendo, en esencia, un instrumento de Derecho corporativo,
y estableciendo una obligación de medios 51 , el proyecto de
T ratado, al ser un instrumento de Derechos humanos, tiene
en el respeto de estos y en la reparación del daño su principal
razón de ser . La Directiva se centra solo en la debida diligencia
corporativa, mientras que el T ratado está más orientado hacia
las víctimas y la reparación. Pero ambos se complementan, y si
finalmente el T ratado llegara a aprobarse su coexistencia debe-
ría ser objeto de un concienzudo análisis.
nacionales y der echos humanos. La necesidad de un Instr umento V inculan-
te, Editorial Bomarzo, Albacete, 2018, p. 19.
50 Accesible en T A (europa.eu), [Consulta: 24/05/2024]. Acerca de
su contexto y proceso de elaboración, puede verse https://www .
europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2023/739356/EPRS_
BRI(2023)739356_EN.pdf [Consulta: 24/05/2024].
51 R OMANIN JACUR, F ., “La due diligence obligatoire des entreprises
en matière de respect de droit de l’homme et de l’environnement
dans les chaînes d’approvisionnement mondiales: Réflexions à la
croisée du droit international public et privé”, Journal du Droit T rans-
national , 2023, p. 9.

277
Diligencia debida y Derecho Mer cantil materialmente orientado
3.2. Base nor mativa y objetivos de la Directiva
La base normativa para la adopción de la Directiva se en-
cuentra en los artículos 50 y 114 del T ratado de Funcionamien-
to de la Unión Europea, el primero orientado a garantizar
la libertad de establecimiento de las personas jurídicas en la
Unión y el segundo habilitando a ésta a llevar a cabo una apro-
ximación de legislaciones para asegurar en concreto en este
caso esta libertad de establecimiento.
Su objetivo es, por tanto, establecer unas disposiciones mí-
nimas comunes que aminoren los efectos de la fragmentación
normativa que en esta materia en estos momentos existe, y que
puede conducir a un escenario en el que se vea afectada la
libre concurrencia competitiva 52 .
Entre los objetivos declarados de la Directiva están mejo-
rar las prácticas de gobierno corporativo de las empresas y la
consecuente mitigación del riesgo de los impactos que su acti-
vidad pueda provocar en los Derechos humanos; evitar la frag-
mentación de los requisitos diligencia debida en el mercado
de la Unión Europea, lo que aportará seguridad jurídica en
las actuaciones de las empresas y establecer mecanismos para
sancionar administrativamente a las empresas incumplidoras
52 En este sentido, está más cerca de la legislación alemana que de
la francesa (esta última más orientada a poner fin a la impunidad
empresarial y garantizar a las víctimas el acceso a la justicia y la re-
paración del daño). Así lo ve también GU AMÁN HERNÁNDEZ, A.,
“El borrador de Directiva sobre diligencia debida de las empresas
en materia de sostenibilidad. Un análisis a la luz de las normas esta-
tales y de la propuesta del Parlamento Europeo”, T rabajo y der echo:
nueva r evista de actualidad y relaciones laborales , núm. 88, 2022, p. 17,
quien apunta que “ la ver dadera preocupación radica en su voluntad de
pr evenir y remover los obstáculos a la libr e circulación y las distorsiones de la
competencia, armonizando los requisitos de diligencia debida impuestos a las
empr esas ”.

278 Antonia Durán A y ago
y hacerlas civilmente responsables del incumplimiento de los
deberes de diligencia debida 53 .
En concreto, el proceso de diligencia debida establecido en
la Directiva debe comprender las seis etapas definidas en la
Guía para una Conducta Empresarial Responsable, que inclu-
ye medidas de diligencia debida para que las empresas detec-
ten y aborden los efectos adversos en los Derechos humanos y
el medio ambiente. Dicho proceso comprende las siguientes
etapas: (1) integrar la diligencia debida en las políticas y los
sistemas de gestión; (2) detectar y evaluar los efectos adversos
en los derechos humanos y el medio ambiente; (3) prevenir ,
interrumpir o minimizar los efectos adversos reales y potencia-
les en los derechos humanos y el medio ambiente; (4) super -
visar y evaluar la eficacia de las medidas; (5) comunicar , y (6)
reparar 54 .
3.3. Ámbito subjetivo de aplicación y extrater ritorialidad
Una de las cuestiones que más tensiones produjo, sobre todo
en los momentos finales de la negociación de la Directiva, fue la
precisión del alcance de su ámbito subjetivo. Si ya inicialmente
era bastante reducido, estimándose que podían quedar afecta -
das en torno a 13.000 empresas de la Unión Europea y unas
4.000 foráneas, lo que supondría un 0.2 % de la totalidad de
las empresas que operan en la Unión, con el actual ámbito las
empresas afectadas se han visto reducidas significativamente 55 .
53 V id. Considerandos 16 y 38.
54 Considerando 20 de la Directiva.
55 V id . un análisis sobre la propuesta de ámbito subjetivo que proponía
la Comisión en D URÁN AY AGO, A., “Derechos humanos, diligencia
debida y sostenibilidad empresarial: sugerencias para el Derecho
Internacional Privado europeo a propósito de una Propuesta de Di-

279
Diligencia debida y Derecho Mer cantil materialmente orientado
Según el artículo 2 de la Directiva 56 , ésta se aplicará a las so-
ciedades constituidas de conformidad con la legislación de un
Estado miembro de la Unión Europea con más de 1.000 perso-
nas trabajadoras y más de 450 millones de facturación anual, y
se aplicará de forma gradual entre 2027 y 2029 57 . Pero también
quedarán afectadas las empresas de terceros países con activi-
dades en la Unión Europea, en concreto, en 2027 se aplicará
a las que facturen 1.500 millones de euros; en 2028; a las que
facturen 900 y , en 2029, a las que lo hagan por valor de 450
millones de euros. Las pequeñas y medianas empresas quedan
fuera de la aplicación directa de la Directiva 58 .
De su ámbito subjetivo se desprende, pues, su alcance ex-
traterritorial, no sólo porque las obligaciones impuestas a las
empresas europeas se extienden a las actividades de las filiales
y de los socios comerciales directos o indirectos vinculados a
la empresa matriz por relaciones estables, aunque operen fue-
ra del territorio nacional y europeo, sino también porque las
empresas a las que se dirigen estas obligaciones no son solo
las que tienen su sede en el territorio de un Estado miembro,
sino también aquellas cuya empresa matriz ha sido constituida
rectiva en el aire”, Anuario Español de Der echo Inter nacional Privado ,
2022, tomo XXII, pp. 329-357.
56 Cuya interpretación se realiza en los Considerandos 27, 28, 29 y 30
de la Directiva.
57 En 2027, se aplicará a las empresas con 5.000 personas trabajadoras
y 1.500 millones de euros; en 2028, a las empresas con 3.000 perso-
nas trabajadoras y 900 millones de euros y en 2029, a las empresas
con 1.000 personas trabajadoras y 450 millones de euros.
58 V id ., P ASQU A, M., “Deal on the Corporate Sustainability Due Di-
ligence Directive – EAPIL”, entrada publicada el 20 de marzo de
2024, [Consulta: 24/05/2024].

286 Antonia Durán A y ago
del artículo 29 apartado séptimo en relación con la legislación
aplicable a la responsabilidad civil.
A pesar de ello es un tema que está presente en los informes
encargados por la Comisión para la revisión del Reglamento
(UE) 1215/2012 68 y del Reglamento Roma II 69 , y al que se ha
prestado atención en distintos foros como en el Grupo Euro-
peo de DIPr . o el Instituto de Derecho Europeo 70 .
A raíz de lo establecido en la Directiva, se plantean los si-
guientes interrogantes 71 : 1) Quid si una filial domiciliada en
68 Accesible en Study to support the preparation of a report on the
application of Regulation (EU) No 1215/2012 on jurisdiction and
the recognition and enforcement of judgments in civil and com-
mercial matters (Brussels Ia Regulation) - Publications Office of the
EU (europa.eu), [Consulta: 21/05/2024].
69 Accesible en Study on the Rome II Regulation (EC) 864/2007 on
the law applicable to non-contractual obligations - Publications Offi-
ce of the EU (europa.eu) [Consulta: 28/05/2024].
70 Accesible en GEDIP’ s Reccommendation on the Proposal for a Di-
rective on Corporate Sustainability Due Diligence – EAPIL; ELI_Re-
port_on_Business_and_Human_Rights.pdf (europeanlawinstitute.
eu) [Consulta: 28/05/2024].
71 Puede encontrarse un desarrollo más prolijo de estas cuestiones en
D URÁN AY AGO, A., «Sobre la responsabilidad de las empresas por
violaciones graves de los Derechos humanos en terceros países (a
propósito de la Ley francesa 2017/399, de 27 de marzo de 2017, re-
lativa al deber de vigilancia de las empresas matrices sobre sus filia-
les », Anuario español de Der echo Inter nacional Privado , vol. XVIII, 2018,
pp. 323-348; ID., “Derechos humanos, diligencia debida y sosteni-
bilidad empresarial…”, loc. cit. V id. también ÁL V AREZ R UBIO, J.
J., “Una propuesta internacional privatista de gobernanza empresa-
rial para la estrategia de integración de la sostenibilidad y la debida
diligencia en Derechos humanos”, en MAR ULLO, M. C. / SALES
P ALLARÉS, L. / ZAMORA C ABOT , F . J., Empresas transnacionales y
Der echos humanos y cadenas de valor: nuevos desafíos, Colex, 2023, pp.
24-43; P ALA O MORENO, G., “Hacia una regulación europea en
materia de diligencia debida de las cadenas de valor empresariales:

287
Diligencia debida y Derecho Mer cantil materialmente orientado
un tercer Estado dependiente de una empresa matriz con sede
en la Unión Europea causa un daño. 2) Quid si una empresa
de un tercer Estado que opera en el territorio de la Unión Eu-
ropea causa un daño en un Estado de la Unión Europea o en
un tercer Estado.
Aunque la Directiva no proporcione ninguna respuesta
directa en relación con el acceso a la justicia de las víctimas
afectadas, en los casos en que la empresa, de forma deliberada
o por negligencia, no haya evitado o mitigado los efectos ad-
versos potenciales, o eliminado los efectos reales o minimizado
su alcance, y la persona física o jurídica haya sufrido daños y
perjuicios como consecuencia de ello, lo cierto es que, a riesgo
de quedarnos solo en la antesala, es preciso responder a esta
cuestión.
Y en este sentido, el Reglamento (UE) 1215/2012 plantea
un ámbito personal que, al menos, a priori , hace difícil su apli-
cación en estos casos, puesto que, con carácter general y sal-
vo que nos encontremos antes foros basados en la autonomía
de la voluntad o en los supuestos especiales a los que alude el
artículo 6 en relación con los contratos de consumo y de tra-
bajo, el demandado tiene que estar domiciliado en un Estado
miembro. Por eso, la recomendación planteada por el Parla-
mento Europeo de introducir un nuevo apartado, el quinto,
en el artículo 8 en el que se regulan los foros de vinculación
procesal 72 , no resolvía, a mi juicio, la cuestión, puesto que este
retos que suscita al Derecho Internacional Privado”, en MAR ULLO,
M. C. / SALES P ALLARÉS, L. / ZAMORA C ABOT , F . J. , Empresas
transnacionales…, loc. cit., pp. 45-83.
72 “En los asuntos r elativos a demandas civiles de índole mercantil por violacio-
nes de los der echos humanos en la cadena de valor en el ámbito de aplicación
de la Dir ectiva xxx/xxxx sobre diligencia debida de las empr esas y responsabi-
lidad corporativa, una empr esa domiciliada en un Estado miembro también
podrá ser demandada en el Estado miembr o en el que tenga su domicilio o

288 Antonia Durán A y ago
precepto exige el domicilio de ambas empresas (matriz y filial)
en un Estado miembro. Si es que se apostara por el control de
dirección, esto es, que responda la matriz domiciliada en un
Estado miembro del grupo conjuntamente con la filial, basta-
ría el artículo 4. Este razonamiento ya ha sido puesto en prác-
tica en algunas sentencias, por ejemplo, en Reino Unido (caso
V edanta en 2016 73 y Okpabi contra Shell en 2021 74 ). En todo
caso, quedarían fuera los supuestos de empresas que operen
en la Unión pero que sean foráneas.
La solución debería venir bien por la modificación del ám-
bito de aplicación subjetivo del Reglamento (UE) 1215/2012,
aplicándose aun cuando el demandado no esté domiciliado en
un Estado miembro de la Unión Europea, algo que ya se plan-
teó en la pasada revisión pero se descartó, bien por hacer una
extensión del ámbito de aplicación, al igual que sucede en los
contratos de consumo y en los de trabajo cuando el empresario
es el demandado (art. 6), respecto de la responsabilidad civil
de las empresas por vulneración de los Derechos humanos en
su cadena de valor .
en el que oper e cuando el daño causado en un tercer país pueda imputarse
a una filial u otra empr esa con la que la sociedad matriz mantenga una
r elación comercial en el sentido del ar tículo 3 de la Dir ectiva xxx/xxxx sobre
diligencia debida de las empr esas y responsabilidad corporativa”
73 V id . https://www .business-humanrights.org/es/%C3%BAltimas-
noticias/uk-court-dismisses-vedanta-resources-appeal-allows-claim-
of-villagers-over -water -pollution-in-zambia-to-proceed/, [Consulta:
28/05/2024]. MUIR-W A TT , H., “Compétence du juge anglais en
matière de responsabilité de la société mère pour les dommages
causés par sa filiale à l’étranger”, Revue critique de dr oit inter national
privé, 2017/4, pp. 613-620; ZAMORA C ABO T , F . J., “Acceso a la jus-
ticia y empresas y derechos humanos : importante decisión del T ri-
bunal Supremo del Reino Unido en el caso V edanta v . Lungowe”,
Cuadernos Europeos de Deusto, núm. 63, 2020, pp. 33-56.
74 V id. https://www .escr -net.org/sites/default/files/caselaw/uksc-
2018-0068-judgment.pdf, [Consulta: 28/05/2024].

289
Diligencia debida y Derecho Mer cantil materialmente orientado
El Parlamento Europeo sugirió también en sus recomenda-
ciones introducir un forum necessitatis (art. 26 bis) 75 . El proble-
ma es que tal y como está redactado no parece muy útil, puesto
exige que la empresa esté domiciliada en un Estado miembro
de la Unión. Quizás se podría ser más ambicioso y proponer
una especie de Alien T or t en la Unión Europea, buscando am-
paro judicial siempre que se hubiera producido una vulnera-
ción grave de los Derechos humanos por empresas que no tu-
vieran vinculación con la Unión y cuya responsabilidad civil no
se pudiera exigir en otro Estado más vinculado con el asunto.
A la hora de afrontar los cambios que necesariamente han
de llegar al DIPr europeo, se pueden tener en cuenta las pro-
puestas que se hallan en la última versión del Proyecto de T ra-
tado de la ONU. Así, el artículo 9 (1), establece que las víctimas
y sus familiares podrán elegir los tribunales del Estado en el
que: a) el abuso de los derechos humanos ocurrió y/o produjo
efectos; o b) se produjo un acto u omisión que contribuyó al
abuso de los derechos humanos; o c) están domiciliadas las
75 “Por lo que r especta a las demandas civiles de índole mercantil sobr e violacio-
nes de los der echos humanos en la cadena de valor de una sociedad domici-
liada en la Unión o que opera en la Unión dentr o del ámbito de aplicación
de la Dir ectiva xxx/xxxx sobre diligencia debida de las empr esas y respon-
sabilidad corporativa, cuando ningún órgano jurisdiccional de un Estado
miembr o posea competencia judicial en vir tud del presente Reglamento, los
órganos jurisdiccionales de un Estado miembro podrán, excepcionalmente,
conocer del asunto si el der echo a un juicio justo o el derecho de acceso a la
justicia así lo exigen, en par ticular: a) si no pudiere razonablemente incoarse
o desar rollarse a cabo una acción o r esultare imposible en un ter cer Estado
con el cual el litigo guar da estrecha conexión; o b) si una r esolución dictada
sobr e la demanda en un tercer Estado no pudier e ser objeto de reconocimiento
y ejecución en el Estado miembr o del tribunal al que se hubiere interpuesto la
demanda conforme a la ley de ese Estado y dicho reconocimiento y dicha eje-
cución fuer en necesarios para garantizar el respeto de los der echos del deman-
dante; y el litigio guar dare una conexión suficiente con el Estado miembr o del
tribunal que vaya a conocer sobr e él.”

290 Antonia Durán A y ago
personas físicas o jurídicas que presuntamente han cometido
un acto u omisión que causa o contribuye a dicho abuso de los
derechos humanos en el contexto de actividades empresaria-
les, incluidas las de carácter transnacional; o d) la víctima sea
nacionalidad o esté domiciliada en ese Estado.
Precisa, además, que los tribunales serán competentes para
conocer de las demandas contra personas físicas o jurídicas no
domiciliadas en el territorio del Estado del foro, si la deman-
da está relacionada con una persona física o jurídica que esté
domiciliada en el territorio del Estado del foro [artículo 9(4)].
Prohíbe explícitamente la aplicación de la doctrina forum non
conveniens [artículo 9(3)] y en el artículo 9(5) aborda la doctri-
na de forum necesitatis, a pesar de que los vínculos que requiere
para su aplicación establecen unos umbrales altos, en concre-
to: a) la presencia del demandante en el territorio del Estado
del foro, b) la presencia de activos del demandado en dicho
Estado o c) el demandado desarrolle en dicho Estado una ac-
tividad sustancial.
En cuanto al Derecho aplicable, la recomendación del Par -
lamento Europeo era introducir un nuevo artículo 6 en el Re-
glamento Roma II en que se ofreciera a las víctimas la posibi-
lidad de elegir entre la lex damni , la lex delicti commissi o la ley
del domicilio de la empresa matriz o si carece de domicilio en
un Estado miembro, la ley del país en el que opere 76 . Esto, qui-
zás, haría innecesario el artículo 7 pensado como ley específica
76 “En el contexto de las demandas civiles de índole mer cantil por violaciones de
los der echos humanos en la cadena de valor de una empresa domiciliada en
un Estado miembr o de la Unión o que opera en la Unión dentro del ámbito de
aplicación de la Dir ectiva xxx/xxxx sobre diligencia debida de las empr esas y
r esponsabilidad corporativa, la legislación aplicable a una obligación extra-
contractual derivada del daño sufrido será la determinada de confor midad
con el ar tículo 4, apar tado 1, a menos que la persona que solicite una indem-
nización por daños y perjuicios opte por basar su demanda en la legislación
del país en el que ocur rió el suceso que dio lugar al daño, o en la del país en

291
Diligencia debida y Derecho Mer cantil materialmente orientado
para los daños medioambientales 77 , que proporciona la opción
a la víctima de elegir entre la lex damni y la lex delicti commissi , y
ello porque el precepto propuesto también incluiría este tipo
de daños y su formulación es aún más ambiciosa que la plasma-
da en el artículo 7, al añadir la opción de la ley del domicilio
de la empresa matiz o el lugar en el que opere 78 .
En relación con el Derecho aplicable a la responsabilidad
civil, hallamos en la Directiva la única referencia al sistema de
DIPr . En concreto, en su artículo 29, apartado séptimo estable-
ce: “ Los Estados miembr os velarán por que las disposiciones de Dere-
cho nacional que transpongan el pr esente ar tículo sean de aplicación
imperativa y pr evalente en aquellos casos en los que la ley aplicable
a las pr etensiones cor respondientes no sea el Der echo nacional de un
Estado miembr o. ”. De esta manera, el contenido de la Directiva,
en la transposición que haga el Estado miembro del foro es
imperativa, y se aplicará en todo caso, aun cuando la lex causae
sea la de un tercer Estado. Esto significa, entre otras cosas, en
palabras del Considerando 90 de la Directiva, que “[l] os Esta-
dos miembr os también deben garantizar que los requisitos r elativos a
las personas físicas o jurídicas que pueden pr esentar la demanda, al
plazo de pr escripción y a la exhibición de pr uebas sean de aplicación
imperativa y pr evalente ”. Y apostilla que “[a] la hora de transponer
el que tiene su domicilio la sociedad matriz o, si esta car ece de domicilio en un
Estado miembr o, en la del país en el que opere”.
77 Resolución del Parlamento Europeo sobre la diligencia debida de
las empresas y la responsabilidad de las empresas – Conflicto de le-
yes (conflictoflaws.net) [Consulta: 28/05/2024], vid ., en concreto,
el trabajo de Álvarez-Armas.
78 En esta formulación se aproxima a lo establecido por el proyecto de
T ratado de Naciones Unidas en su artículo 11(2): “ T odas las cuestio-
nes de fondo que no estén específicamente r eguladas por el T ratado podrán,
a petición de la víctima, r egirse por la ley de otro Estado en el que: a. las ac-
ciones u omisiones hayan ocur rido o pr oducido efectos; o b. esté domiciliada
la persona física o jurídica pr esuntamente autora de los actos u omisiones. ”.

292 Antonia Durán A y ago
el r égimen de responsabilidad civil establecido en la pr esente Dir ectiva
y elegir los métodos para lograr tales r esultados, los Estados miembros
también pueden tener en cuenta todas las normas nacionales conexas
en la medida en que sean necesarias para garantizar la pr otección de
las víctimas y esenciales para salvaguar dar los intereses públicos de los
Estados miembr os, como su or ganización política, social o económica ”.
Esto que, en principio, puede ser beneficioso, con el tiempo
puede resultar lesivo, si se tiene en cuenta que esta materia
va a experimentar muy probablemente progresos en distintos
Estados 79 . En todo caso, si finalmente se introdujera el nuevo
artículo 6 Reglamento Roma II, la posibilidad para la víctima
de elegir el mejor derecho, la haría inser vible.
Además de la introducción de este nuevo precepto en el
Reglamento Roma II, quizás sería necesario también modificar
el artículo 17 Reglamento Roma II 80 para evitar en estos casos
poder recurrir para valorar la responsabilidad a la legislación
de un Estado menos exigente.
En cuanto a las precisiones que la Directiva hace respecto
de la configuración del régimen jurídico de responsabilidad
civil, el artículo 29 establece: 1) que al tratarse de una obliga-
ción de medios, la empresa solo responderá si demuestra in-
79 KRAMER, X., “The Corporate Sustainability Due Diligence Directi-
ve: PIL and Litigation Aspects”, publicado el 20 de mayo de 2024 en
The Corporate Sustainability Due Diligence Directive: PIL and Liti-
gation Aspects – Conflict of Laws. V id. , https://www .fidh.org/IMG/
pdf/duediligence.pdf [Consulta: 28/05/2024]; MICHAELS, R. /
SOMMERFELD, A., “The EU Sustainability Directive and Jurisdic-
tion”, publicado el 3 de Agosto de 2023 en The EU Sustainability Di-
rective and Jurisdiction – Conflict of Laws [Consulta: 28/05/2024].
80 Cuyo tenor es el siguiente: Normas de seguridad y comportamiento:
“ Para valorar el compor tamiento de la persona cuya r esponsabilidad se ale-
ga, habrán de tenerse en cuenta, como una cuestión de hecho y en la medida
en que sea pr ocedente, las nor mas de seguridad y compor tamiento vigentes en
el lugar y el momento del hecho que da lugar a la r esponsabilidad. ”

293
Diligencia debida y Derecho Mer cantil materialmente orientado
cumplimiento o defectuosa aplicación del deber de diligencia,
y que no podrá ser considerada responsable cuando el daño
haya sido causado únicamente por sus socios comerciales en su
cadena de actividades (apartado primero), pero si ambos han
inter venido responderán solidariamente (apartado quinto) 81 ;
2) que la indemnización cubrirá íntegramente el daño causa-
do, sin que quepa imponer indemnizaciones de carácter pu-
nitivo (apartado segundo); 3) que los Estados deben velar por
que el plazo de prescripción para interponer acciones no sea
inferior a cinco años desde el momento en que haya cesado la
infracción 82 ; que las costas de litigación no sean excesivas; que
se garantice la posibilidad de interponer acciones de cesación;
que las víctimas puedan recurrir a organizaciones defensoras
de los Derechos humanos para ejercer sus derechos 83 ; que a la
víctima le baste con presentar las pruebas a las que razonable-
mente pueda acceder (apartado tercero) 84 .
Podemos decir que son los aspectos mínimos que deben
incorporarse a la legislación de cada Estado miembro, sin per -
juicio de que cada Estado pueda mejorar en su legislación la
protección de las víctimas, estableciendo un régimen más ge-
neroso y sólido.
6. CONCLUSIONES: LO QUE HA DE VENIR
Las dimensiones social y relacional de la diligencia debida y
del control de dirección permiten frenar la fragmentación de
las estructuras de producción, que posibilita a las empresas que
operan en el mercado mundial minimizar tanto los costes de
81 V id . Considerando 87 de la Directiva.
82 V id . Considerando 85 de la Directiva.
83 V id . Considerando 84 de la Directiva.
84 V id. Considerando 83 de la Directiva.

294 Antonia Durán A y ago
producción como los riesgos jurídicos y financieros derivados
de sus impactos en la sociedad y el medio ambiente, y permite
“doblegar dos tótems” del Derecho de sociedades como son el
principio de autonomía de la persona jurídica y el principio
de responsabilidad limitada que han ser vido de diques para
la materialización de la responsabilidad civil en los grupos de
empresas y en las cadenas mundiales de valor .
Con la implementación de esta Directiva se pasará de un
Derecho mercantil asentado sobre los principios de persona-
lidad jurídica propia y responsabilidad patrimonial separada
en los grupos de empresas a establecer el deber de diligencia
y el control de dirección como base de un Derecho mercantil
materialmente orientado hacia la sostenibilidad. Se trata, sin
duda, de un cambio de paradigma en el Derecho de socieda-
des, muy importante para luchar contra la impunidad dentro
de los grupos de empresas.
Sin embargo, para que realmente este cambio sea efectivo,
se debe acompañar también de una serie de reformas en el
DIPr europeo para facilitar el acceso a la justicia de las víctimas
que provoque la actividad empresarial en que se aprecie que
no ha existido o se ha ejecutado de manera deficiente la dili-
gencia debida.
Este cambio puede venir desde diferentes fórmulas. Fun-
damentalmente para permitir demandar a las empresas que
causen daños fuera del territorio de la Unión o dentro de la
Unión, pero que no estén domiciliadas en su territorio, se pue-
de bien realizar una interpretación acorde del artículo 4 Regla-
mento (UE) 1215/2012 y garantizar que se pueda demandar a
la empresa matriz en su domicilio por los daños causados por
sus filiales en terceros Estados, bien realizar una modificación
del Reglamento (UE) 1215/2012 ampliando su ámbito de apli-
cación personal también a demandados no domiciliados en un
Estado miembro o crear una ampliación parcial de este ámbito
en relación con los litigios de responsabilidad civil derivados

295
Diligencia debida y Derecho Mer cantil materialmente orientado
de la actividad empresarial que vulnere Derechos humanos.
Un paso más sería convertir al espacio judicial europeo como
territorio en el que garantizar justicia en estos casos habilitan-
do un foro de necesidad.
En Derecho aplicable, la posibilidad de la víctima de elegir
entre los derechos vinculados con el daño (ley del daño, ley
del lugar del hecho dañoso o ley del domicilio de la empresa
matriz), supondría un acierto y una necesidad de justicia.
V amos a ver finalmente por qué soluciones de DIPr opta
la Unión Europea para terminar de pergeñar este importante
cambio de paradigma.

302 La ura García Ál v arez
la abstención del Gobierno alemán, seguido por otros Estados
como Francia o Italia.
La Directiva finalmente aprobada 8 supone el reconoci-
miento explícito de la necesidad de superar los modelos de
cumplimiento voluntario, que no han permitido abordar satis-
factoriamente las externalidades negativas de la producción y
el consumo de la UE ni dentro ni fuera de la Unión. Estable-
ce pues un marco jurídicamente vinculante sobre el deber de
las empresas de integrar la diligencia debida en sus políticas
corporativas y sistemas de gestión del riesgo, así como la obli-
gación de identificar , prevenir ( ex ante ), mitigar , eliminar y re-
parar ( ex post ) los efectos adversos, reales y potenciales que sus
cadenas de actividades mundiales pueden provocar sobre los
derechos humanos y el medio ambiente.
Junto con un sistema de super visión administrativo, que pre-
vé multas en caso de incumplimiento, incluye un largo artículo
(29) dedicado a la r esponsabilidad civil . Según este artículo, las
personas que sufran daños como resultado del incumplimien-
to de una empresa, negligente o culposo, de las obligaciones
de diligencia debida (arts. 10 y 11), pueden pedir compensa-
ción por tales daños, con independencia de que estos daños se
produzcan en la UE o en terceros Estados y , también, de que
se vean involucradas filiales o socios de las empresas sujetas a
la Directiva, dado que la diligencia debida afecta a la cadena
de valor 9 .
8 Directiva (UE) 2024/1760 del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 13 de junio de 2024, sobre diligencia debida de las empresas
en materia de sostenibilidad y por el que se modifican la Directiva
(UE) 2019/1137 y el Reglamento (UE) 2023/2859, publicada en el
DOUE núm. 1760, de 5 de julio de 2024.
9 Nótese que la “cadena de actividades” a la que hace referencia la
Directiva deja fuera el uso y venta de productos, la eliminación, el
desmontaje y el reciclado de productos, así como el compostaje y el

303
Extrater ritorialidad y competencia judicial internacional en la Directiva
Con esta previsión la Directiva se abre al Derecho privado
y , en consecuencia también, al Derecho internacional privado
(en adelante, DIPr). No parece aventurado adelantar que la
inter vención del DIPr será frecuente dado que, en el contexto
de una actividad empresarial transnacional, el elemento inter -
nacional se hará presente en la inmensa mayoría de los casos 10 .
vertido. Sí quedarían incluidas el diseño, la extracción, la fabrica-
ción, el transporte, el almacenamiento y el suministro de materias
primas, productos o partes de productos y el desarrollo del produc-
to o del ser vicio, así como, en los eslabones posteriores de la cadena
(o downstr eam ), la distribución, el transporte y el almacenamiento.
10 La doctrina está prestando creciente atención al papel del DIPr en
el marco de la protección de los derechos humanos y del medio am-
biente. En el ámbito internacional, véanse, entre otras: MICHAELS,
R., R UIZ ABOU-NIGM, V . & V AN LOON, H., The Private Side of T rans-
forming our World. UN Sustainable Development Goals 2030 and the Role
of Private International Law , Intersentia, 2021; LEHMANN, M., “Re-
gulation, global governance and private international law: squaring
the triangle”, Journal of Private International Law , V ol. 16, 1/2020,
pp.1-30; MARRELLA, F .,“Protection internationale des droits de
l’homme et activités des sociétés transnationales”, Recueil des cours de
l’Académie de La Haye , V olume 385, 2017; V AN LOON, H.,“The Glo-
bal Horizon of Private International Law Inaugural Lecture, Private
International Law Session, Recueil des cours de l’Académie de La Haye ,
V olume 380, 2015; C ARBALLO PIÑEIRO, L. & KRAMER, X.,“The
Role of Private International Law in Contemporar y Society: Global
Governance as a Challenge”, Erasmus Law Review  nº3, 2014, pp.1-4.
En el ámbito nacional, entre otros y de forma pionera, CRESPO
HERN ÁNDEZ,A., La responsabilidad civil derivada de la contaminacion
transfr onteriza ante la jurisdiccion estatal , Eurolex, 1999; ZAMORA C A-
BO T , F ., “Derecho internacional privado y derechos humanos en el
ámbito europeo”, Papeles El tiempo de los der echos , [en línea] (2012),
https://e-archivo.uc3m.es/rest/api/core/bitstreams/bd6ff288-
d106-40ab-ab28-27762f9b1d33/content [Consulta:3/6/2024]; R O-
DRÍGUEZ BENO T , A., “La responsabilidad civil por contaminación
transfronteriza: aspectos de derecho internacional privado”, Cursos
de Der echo inter nacional y Relaciones internacionales de V itoria-Gasteiz, Nº

304 La ura García Ál v arez
Sorprende, en este sentido, que la Directiva guarde silencio al
respecto 11 , máxime teniendo en cuenta que, como veremos,
las actuales normas de DIPr europeo, especialmente en mate-
ria de competencia judicial internacional (en adelante, CJI),
son insuficientes para garantizar una aplicación armonizada y
efectiva de las obligaciones de la Directiva cuyo incumplimien-
to dé lugar a responsabilidad civil. De nada sir ve un recono-
cimiento “sustantivo” de un derecho si no hay herramientas
procesales suficientes para hacerlo efectivo. Y , en este caso, es
1, 2012, pp. 311-370; O TERO GAR CÍA-C ASTRILLÓN, C., “El Dere-
cho internacional privado de la Unión Europea en la determinación
de la responsabilidad civil por daños al medio ambiente”, AHLADI ,
V ol. 21, 2013, pp. 367-400. Más recientemente, GARCÍA ÁL V AREZ,
L., entre otras: Daños ambientales transnacionales y acceso a la justicia ,
Dykinson, 2016 y Competencia judicial internacional, daños ambienta-
les y grupos transnacionales de sociedades , Comares, 2016; C ARBALLO
PIÑEIR O, L., “Cross-border environmental damage litigation”, Re-
vista ítalo-española de Der echo Procesal , nº1, 2018, pp.65-88; D URÁN
AY AGO, A., entre otras, “Derechos humanos, diligencia debida y
sostenibilidad empresarial: implicaciones para el Derecho Interna-
cional Privado europeo a propósito de una Propuesta de Directi-
va en el aire”, Anuario Español de Der echo Inter nacional Privado , nº22,
2022, pp.329-357; P ALA O MORENO, G.,“Litigación internacional
en materia de daños ocasionados por empresas multinacionales eu-
ropeas por la infracción de derechos humanos en terceros estados”,
Anuario de los Cursos de der echos humanos de Donostia-San Sebastián , nº
23, 2023, pp.205-234; MAR ULLO, Ch., ZAMORA C ABO T ,F . y SA-
LES P ALLARÉS, L. (dirs.), Empresas transnacionales, der echos humanos
y cadenas de valor . Nuevos desafíos, Colex, 2023.
11 Silencio solo exceptuado por la naturaleza de “ley de policía” que
se otorga en el art. 29.7 a las normas nacionales que transpongan el
artículo 29 de responsabilidad civil. Eco de este silencio, entre otros,
se han hecho KILIMCIOGLU B., KR UGER, T . & V AN HOF , T ., “The
European Parliament’ s last plenar y session & Private International
Law”, Conflict of Laws, April 2024, disponible en: https://conflicto-
flaws.net/2024/the-european-parliaments-last-plenar y-session-pri -
vate-international-law/ [Consulta: 3/6/2024].

305
Extrater ritorialidad y competencia judicial internacional en la Directiva
evidente que la efectividad de la norma está supeditada, para
empezar , al acceso a tribunales de Estados miembros de la UE.
Esto es, las normas de CJI tienen un papel esencial.
2. RETOS DE LA EXTRA TERRITORIALIDAD
P ARA EL ACCESO A LA JUSTICIA EUROPEA
2.1. La extrater ritorialidad de la Directiva europea y su justifica-
ción
Antes de analizar qué problemas se plantean en el ám-
bito de la CJI, conviene clarificar por qué hablamos de
“extraterritorialidad” 12 y en qué sentido. Son varios los aspec-
tos a tener en cuenta: 1) La Directiva vincula, junto con em-
presas europeas que cumplan determinados requisitos (en
términos de empleados y beneficio mundial neto) 13 , a empre-
sas no europeas que, básicamente, generen un volumen neto
de negocios significativo en la UE 14 . 2) Los daños contempla-
12 Cfr . NIOCHE, M. “La proposition de directive de la Commission eu-
ropéenne sur le devoir de vigilance”, Confér ence de la Branche française
de l’Association de dr oit inter national du 5 avril 2022 , citado por BOS-
K OVIC, O.,“Extraterritoriality And The Proposed Directive On Cor -
porate Due Diligence, A Recap”, Journal of Private Inter national Law ,
20/1, 2024, pp. 117-128, p. 118.
13 En líneas generales, quedan sujetas las empresas europeas de
más de 1000 empleados y un beneficio mundial neto de más de
450.000.000. Euros (beneficio que también se considera de forma
consolidada cuando se trata de un grupo societario y la empresa en
cuestión es la matriz). V éase el artículo 2.1 para mayor detalle .
14 En líneas generales, se aplicará a aquellas empresas conformadas
de acuerdo a la legislación de un tercer Estado y que han generado
en la UE un beneficio neto de más de 450.000.000. Euros o, sin
alcanzar este umbral, se trata de la matriz de un grupo que sí lo ha

306 La ura García Ál v arez
dos en la Directiva incluyen los producidos por una empre-
sa vinculada por la Directiva tanto dentro como fuera de la
UE. 3) La ley aplicable, cuestión que no podrá abordarse aquí
por limitaciones de espacio 15 , se fija en términos de “ley de
policía”, afirmando el artículo 29.7 que “Member States shall
ensure that the provisions of national law transposing this Arti-
cleareof overriding mandatory application in cases where the
law applicable to claims to that effect is not the national law of
a Member State”. Esto es, no se permite la aplicación de leyes
de terceros Estados, sean o no más garantistas, “extendiendo”
la aplicación del Derecho de países de la UE a todos los casos.
La justificación de esta extraterritorialidad la ofrece la mis-
ma Directiva en sus considerandos, y se basa principalmente en
dos argumentos, uno en el marco de la defensa de la compe-
tencia y otro en relación a la justicia material y protección de
derechos fundamentales. Así, en primer lugar , la existencia de
leyes de diligencia debida en países de la UE -y otras en fase de
aprobación- propician una fragmentación normativa que soca-
va la seguridad jurídica y la igualdad de condiciones para las
empresas en el mercado único, como se explicó supra . Incluir
a las empresas no europeas que generan ingresos significativos
en la UE garantiza que las europeas no asuman condiciones
más gravosas compitiendo en el mismo mercado europeo. En
segundo lugar , la conexión de la economía de la UE con mi-
llones de trabajadores y personas de todo el mundo a través de
las cadenas de valor transnacionales, conlleva la responsabili-
alcanzado de forma consolidada. V éase el artículo 2.2 para mayor
detalle .
15 Algunas notas al respecto en: SIL V A DE FREIT AS, E. & KRAMER,
X. et al, “The Corporate Sustainability Due Diligence Directive: PIL
and Litigation Aspects”, Conflict of Laws, May 2024, en: https://
conflictoflaws.net/2024/the-corporate-sustainability-due-diligence-
directive-pil-and-litigation-aspects/ [Consulta: 28/5/2024] y biblio-
grafía allí citada.

307
Extrater ritorialidad y competencia judicial internacional en la Directiva
dad de abordar los efectos adversos sobre los derechos de estas
personas, y el hecho de que los daños se verifiquen fuera del
territorio de la UE no anula la conexión (aunque no sea “terri-
torialmente” próxima) entre la UE, la empresa incumplidora
y los perjudicados.
En este sentido, considera la Directiva que el criterio de “vo-
lumen de negocios generado en la UE” para las empresas de
terceros países crea un vínculo con la UE, no solo por estar
“participando” en tal alto grado en este mercado y relacionán-
dose con ese marco normativo concreto, sino también por los
efectos que las actividades de estas empresas pueden tener en
el mercado interior . Y esto es suficiente para que el Derecho
de la Unión se aplique a esas empresas de terceros países, de
conformidad con el Derecho internacional. El hecho de que
la Red Eur opea de Autoridades de Super visión , que crea la misma
Directiva, tenga que publicar una lista de estas empresas no
europeas vinculadas por la Directiva, elimina cualquier tipo de
imprevisibilidad para las mismas en caso de ser demandas por
un incumplimiento de estas obligaciones (art. 28.10).
Ahora bien, esta extraterritorialidad plantea inevitables re-
tos al Derecho internacional privado europeo. Por limitacio-
nes de espacio, nos centraremos en esta contribución en los
problemas que se plantean en el ámbito de la CJI.
2.2. Nor mas de competencia judicial inter nacional insuficientes
No analizaremos en esta contribución el escenario procesal
en el que hay al menos una empresa demandada o codeman-
dada europea, porque mucho se ha estudiado y propuesto al

308 La ura García Ál v arez
respecto 16 y las conclusiones son bastante pacíficas 17 . La única
pregunta adicional en este ámbito sería si podrían las empresas
escapar a la jurisdicción europea mediante acuerdos de sumi-
sión a tribunales de Estados terceros o mediante cláusulas de
arbitraje -concebibles en el marco de relaciones entre emplea-
dos y subcontratistas en contratos laborales o entre diferentes
proveedores de la cadena de valor . Aunque la norma europea
no los prohíbe expresamente, habría que entender , en mi opi-
nión, dichos acuerdos inválidos, en línea con la STJUE en el
asunto Ingma r 18 , salvo que igualmente llevasen a la aplicación
de las obligaciones de la Directiva 19 .
Ahora bien, lo relevante y novedoso es el análisis del acceso
a la justicia cuando se trata de demandar a empresas no eur o-
peas sujetas por la Directiva (sin que exista co-demandada euro-
16 V éase, entre otras muchas, la obra reciente de LUTZI, T . et al (ed.),
Jurisdiction Over Non-EU Defendants. Should the Brussels Ia Regulation
be Extended?, Hart Publishing, 2023.
17 Esto es, el Reglamento 1215/2012 no tiene un foro de conexidad
para empresas no domiciliadas en la UE, por lo que se depende
bien de normas de competencia residual que sí lo permitan (como
ocurrió en Países Bajos en el caso de Akpan v . Shell ) bien del foro de
necesidad, en aquellos países donde se recoja y pueda aplicarse al
caso. En este sentido, actualmente, las posibilidades de acceso a la
justicia en este marco no están armonizadas y aquellas dependerán
del país de domicilio de la matriz, tras haberse rechazado en 2021
una reforma del Reglamento 1215/2012 en este sentido. Numero-
sos expertos y grupos de expertos, entre ellos el GEDIP , recomien-
dan la inclusión del foro de necesidad y del foro de conexidad para
no domiciliados en Bruselas I bis.
18 Sentencia del T ribunal de Justicia de la UE, de 9 de noviembre de
2000 [ECLI:EU:C:2000:605].
19 En el mismo sentido, MICHAELS R., & SOMMERFELD, A., “The
EU Sustainability Directive and Jurisdiction”, EAPIL, 3 de agosto de
2023, en https://eapil.org/2023/08/03/the-eu-sustainability-direc-
tive-and-jurisdiction/ [Consulta: 3/4/2024].

309
Extrater ritorialidad y competencia judicial internacional en la Directiva
pea), en tanto que para ello debe existir algún foro disponible
para los perjudicados. Ciertamente, se vincula a empresas no
europeas, se otorga un derecho de compensación por daños a
los perjudicados, se recoge expresamente el objetivo de “mejo-
rar el acceso a las vías de recurso para las personas afectadas…”
pero no se prevé ningún foro/a vía procesal que garantice su
cumplimiento efectivo.
Así, en el actual estado normativo, la eficacia o aplicabilidad
efectiva de la regla de responsabilidad civil de la Directiva que-
daría, salvo improbable sumisión a tribunales europeos, com-
pletamente supeditada a las normas de competencia residual
de cada EEMM, de forma que si estas no admiten la competen-
cia (que será frecuente en caso de daño extraterritorial) 20 , no
habrá posibilidad de acceder a la justicia en la UE. Esto provo-
ca un problema de uniformidad, por el tratamiento desigual
de las sociedades y perjudicados según el EEMM en el que se
plantee la demanda. Igualmente, es incierto que un Estado ter -
cero vaya a aplicar las obligaciones derivadas de la Directiva,
por lo que estas quedarían en “papel mojado”. El ámbito de
aplicación de la Directiva ( ius ) y el de las normas de CJI en
DIPr europeo ( forum ) no casan.
A continuación se plantean algunas posibles soluciones, to-
das ellas con ventajas e inconvenientes, sin que el orden de
exposición determine ningún tipo de preferencia de la autora
entre ellas.
20 Para los daños verificados en la UE, las normas de competencia re-
sidual ofrecerán generalmente alguna opción a los perjudicados,
en línea con nuestro 22 quinquies b) de la Ley Orgánica del Poder
Judicial. Podrá haber también algunos foros considerados exorbi-
tantes en algunos países que sí serían aplicables, como el basado en
la nacionalidad de los demandantes (art. 14 Código civil francés) o
de las acciones del demandado ( section 23 del Código de procedi-
miento civil alemán).

310 La ura García Ál v arez
La primera sería la inclusión a nivel europeo del forum ne-
cessitatis , ya planteado y sugerido por el Parlamento Europeo
(2019 y 2020) y en la Recomendación del GEDIP en 2021 21 . El
inconveniente de este foro es triple: 1) la dificultad de prueba
para los demandantes de que “no hay acceso a la justicia en
otro foro más relacionado”; 2) la dificultad para homogeneizar
los requisitos entre EEMM, que lo regulan de forma diversa; 3)
podría generar incertidumbre dado que es un foro de uso ex-
cepcional, y esto, en mi opinión, no llevaría a una adecuada y
predecible aplicación de las obligaciones de la Directiva, por lo
que no sería suficiente, si bien sí deseable, al igual que lo sería
la inclusión de un foro de conexidad para codemandados no
domiciliados a nivel europeo (en este caso es requisito que al
menos un demandado sí esté domiciliado en la UE, caso que
no nos ocupa ahora) 22 .
La segunda opción sería la inclusión de un foro exclusivo,
defendido por autores como E. PRÉV OST 23 por entender que
eso lo alinearía con la naturaleza de ley de policía que se otor -
ga a la responsabilidad civil. En mi opinión, esta opción no
parece la más adecuada por la materia en cuestión y la natu-
raleza excepcional de dichos foros; derogaría la competencia
de otros tribunales e impediría la sumisión o la posibilidad de
opción. Esto limita las posibilidades de acceso a la justicia e
21  Studyby the European Parliament Policy Department for External
Relations from Februar y 2019, the Draft Report of the European
Parliament Committee on Legal Affairs with recommendations to
the Commission on corporate due diligence and corporate accou-
ntability (2020/2129(INL) as well as the Recommendation of the
European Groupe of Private International Law (GEDIP) communi-
cated to the Commission on 8 October 2021)
22 BOSK OVIC, O.,“Extraterritoriality…”, op. cit., p. 122.
23 E. PRÉVOST , “Achieving Climate Change Justice: Some Private
International Law Issues”, 16 de mayo 2023, texto disponible en:
https://ssrn.com/abstract=4450102[Consulta: 13/5/2024].

311
Extrater ritorialidad y competencia judicial internacional en la Directiva
impediría el reconocimiento de resoluciones extranjeras en la
UE, efecto indeseable en esta materia, dado que han podido
conocer tribunales con per fectas garantías procesales e incluso
aplicando un Derecho más garantista.
Otra opción sería la de incorporar la conocida regla del
doing business jurisdiction . No obstante, esta es ajena y conside-
rada exorbitante para los sistemas jurídicos continentales, con
problemas sobradamente analizados en la doctrina, e introdu-
cirlo de forma general podría permitir el planteamiento de de-
mandas que nada tuvieran que ver con la Directiva, incremen-
tando el forum shopping , problemas de reconocimiento, etc.
La última posibilidad que me gustaría mencionar , y , desde
mi punto de vista, la más acertada de las soluciones concebi-
das a pesar de sus posibles complicaciones prácticas 24 , sería
la inclusión de una suerte de forum legis , propuesto por R. MI-
CHAELS y A. SOMMERFELD 25 . Este foro condicionaría la
existencia de CJI a que se cumpliera el ámbito de aplicación
de la Directiva, evitando una doing business jurisdiction general
y garantizando, con la misma justificación que la Directiva, la
“conexión” con el mercado europeo ergo conexión con la UE.
Esto es: si se trata de una demanda, en el marco material de la
Directiva y de la regla de responsabilidad civil del art. 29, plan-
teada a una empresa no europea que sabemos que está sujeta
24 J.D. GONZÁLEZ C AMPOS, en su célebre trabajo “Las relaciones en-
tre forum y ius en el Derecho internacional privado. Caracterización
y dimensiones del problema”, Anuario de Der echo inter nacional IV ,
1977, pp. 89-136, expone varios ejemplos de este foro en Derecho
alemán, italiano y británico. Ahora bien, esta opción no está exenta
de problemas prácticos, entre otros, porque habría que determinar
dos veces la ley aplicable, pudiendo darse discordancias entre la pri-
mera (la que se hace en sede de CJI para ver si hay o no CJI) y la
segunda vez (la que se hace para determinar la ley aplicable).
25 R. MICHAELS & A. SOMMERFELD, “The EU Sustainability…”,
op.cit.

318 Nerea Magallón Elósegui
como la Directiva sobre divulgación de información no finan-
ciera 2 , en lo que respecta a las normas de presentación de la
información sobre sostenibilidad por parte de las empresas. El
Reglamento, tal y como se contempla en su artículo 2, se aplica
a partir del 1 de enero de 2024, por tanto, para los ejercicios
que comiencen a partir del 1 de enero de 2024.
Recordamos que la Directiva 2014/95/UE introdujo la obli-
gación de que las empresas presentaran información relativa,
como mínimo, a cuestiones medioambientales y sociales, así
como al personal, al respecto de los Derechos humanos y a la
lucha contra la corrupción y el soborno. Esta norma, modifica-
da por la Directiva (UE) 2022/2464 del Parlamento Europeo
y del Consejo de 14 de diciembre de 2022 en lo que respecta a
la presentación de información sobre sostenibilidad por parte
de las empresas (CSDR, por su siglas en inglés, “ Corporate Susta-
nibility Repor ting Directive ”) 3 , establece la obligación de las em-
presas de incluir en su Informe de gestión una parte específica
relacionada con cuestiones de sostenibilidad y el Reglamento
delegado tendrá como objetivo facilitar la elaboración de ese
informe, poniendo a su disposición una serie de herramientas
que les van a ayudar a presentar esa información 4 .
2 Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
26 de junio de 2013, sobre los estados financieros anuales, los esta-
dos financieros consolidados y otros informes afines de ciertos tipos
de empresas, DO L 182de 29.6.2013.
3 Directiva (UE)2022/2464 del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 14 de diciembre de 2022, por la que se modifican el Reglamento
(UE) 537/2014 y la Directiva 2004/109/CE, la Directiva 2013/34/
UE, por lo que respecta a la presentación de información sobre sos-
tenibilidad por parte de las empresas. DO L322, de 16.12. 2022.
4 Reglamento (UE) 2019/2088 del Parlamento Europeo y del Conse-
jo de 27 de noviembre de 2019, sobre divulgación de información
relativa a la sostenibilidad en el sector de los ser vicios financieros
(DO L317 de 9.12.2019), establecía que la Comisión a más tardar

319
Un nuevo paso en el camino de la diligencia debida hacia una mayor
Antes de continuar , debemos hacer una aclaración termino-
lógica de especial importancia y que ha supuesto una significa-
tiva novedad en el tratamiento de la información no financiera
de las empresas, en tanto que denota un avance en la concien-
ciación hacia una nueva política empresarial más respetuosa y
responsable con los Derechos humanos y el Medioambiente.
Se trata de un cambio en la denominación de la información
sobre las cuestiones medioambientales y sociales, o de respeto
a los Derechos humanos. El termino de información “no fi-
nanciera” que venimos utilizando para referirnos a este tipo de
contenido, de conformidad con la Directiva de “información
no financiera”, cobra una nueva connotación al considerarse
(por las partes interesadas) que se trata de un término “inexac-
to” porque parece indicar que carece de relevancia financiera
y , sin embargo, la información sobre sostenibilidad cada vez
tiene más valor , también desde ese punto de vista, y así ha em-
pezado a ser demandada por consumidores e inversores. Por
ello, para adecuarse a este cambio terminológico y a esta nue-
va, y primordial perspectiva, se ha cambiado la denominación
de la Directiva sobre información no financiera que pasa a lla-
marse la Directiva sobre sostenibilidad y , a partir de ese mo-
mento, nos referiremos al tipo de contenido integrado en el
Informe como información sobre sostenibilidad.
T al y como se establece en la Exposición de Motivos de la
Directiva, de esta forma se dota de mayor protagonismo a la in-
formación sobre sostenibilidad y se da respuesta tanto a socios
comerciales, como a clientes, que serán conocedores de los rie-
gos y repercusiones que tiene una empresa y sus actividades a
lo largo de su cadena de valor . Además, esta información podrá
ser utilizada como parámetro de referencia por responsables
el 30 de junio de 2023, debía adoptar un conjunto de normas en la
que se especifique la información que las empresas deben comuni-
car de conformidad con el artículo 19 de la Directiva.

320 Nerea Magallón Elósegui
políticos y agencias medioambientales que se ser virán de ella
para plantear sus agendas públicas en función de las tenden-
cias apuntaladas por los Informes.
El mercado de este tipo de información está creciendo y se
ha incrementado su demanda, también en las comunidades in-
versoras, en virtud de la progresiva concienciación de los ries-
gos a los que se someten las empresas y las nuevas obligaciones
sobre sostenibilidad que deben cumplir inversores y gestores.
La Directiva (UE) 2022/2464, además de modificar la ma-
nera de denominar a la información sobre sostenibilidad, ha
sido una normativa muy esperada que se ha considerado como
una revolución en los cánones actuales del “r epor ting” , en la
medida que incrementa el nivel de la información que deben
presentar las empresas en materia en sostenibilidad ordenan-
do, y regulando, qué tipo de información deben presentar y en
qué campos. 5
Esta Directiva instaura que las empresas deberán presen-
tar su información en base a unos estándares comunes dirigi-
dos a ser vir de referente a la par que unifica mínimos a nivel
europeo. Son los llamados “ Eur opean single reporting standard ”
(ESRS), que comprende 12 estándares en materia ambiental,
social y de gobernanza 6 . Además, se amplía el número de em-
presas que deben aportar esa información mediante su ámbito
de aplicación subjetivo que incluye a las empresas de tamaño
mediano, las cotizadas (salvo las microempresas) y los grupos
consolidados externos a la UE con una facturación anual ma-
yor a 150 millones y ello implica más de 50.000 empresas.
5 GUTIÉRREZ DEL ARRO Y O, F ., “European Sustainability reporting
standars (ESRS): los nuevos requerimientos de divulgación ESG
para las empresas europeas”, ESADEcPol Brief# agosto 23.
6 Conocidos en su traducción española como NEIS: Normas euro-
peas sobre sostenibilidad.

321
Un nuevo paso en el camino de la diligencia debida hacia una mayor
Los ESRS tienen como objetivo mejorar la calidad de la in-
formación, a través de una serie de indicadores y métricas más
claras que sir ven de datos de acompañamiento. Con ello se iba
a dotar de una mayor credibilidad a la información que debía
ser cotejada y verificada por un organismo externo.
Recordamos que la Directiva sobre “información no fi-
nanciera” debía ser traspuesta en los Estados Miembros y la
norma española que la traspuso fue la Ley 11/2018, de 28 de
diciembre en materia de información no financiera, pero no
resulto suficiente para establecer un marco estándar , ni ayudo
a elaborar los informes de información no financiera con las
suficientes garantías y , por ello, se aprobó la nueva Directiva,
La Directiva 2022/2464 y el Reglamento Delegado objeto de
este trabajo definen con mayor precisión los ESRS clasificados
según sectores, y también los de las PYMES cotizadas (y los vo-
luntarios para las que no), así como las que no estén radicadas
en Europa.
3. EL REGLAMENTO DELEGADO COMO
HERRAMIENT A DE DESARROLLO Y CONCRECIÓN
DE LA INFORMACIÓN NO FINANCIERA
El Reglamento delegado, como hemos mencionado con
anterioridad, se enmarca dentro de los mecanismos de imple-
mentación de diligencia debida empresarial en aquellos que se
dirigen a informar sobre el impacto que tienen las actividades
empresariales sobre las personas y el Medioambiente, y se di-
rige a concretar la información que debe integrar el Informe
sobre sostenibilidad.
El Reglamento delegado atiende a las necesidades de la
nueva Directiva sobre sostenibilidad desarrollando y propor -
cionando las herramientas necesarias para que las empresas
puedan presentar la información sobre el impacto que sus ac-

322 Nerea Magallón Elósegui
tividades tienen sobre el Medioambiente y los Derechos huma-
nos y sociales de manera accesible, fácil y fiable.
En este trabajo vamos a hacer un acercamiento a estas herra-
mientas con el objetivo de analizar si el Reglamento delegado
cumple con estos objetivos. Si así lo hiciera sería un gran paso
en términos de protección de Derechos humanos y ayudaría a
unificar y consolidar los estándares europeos de sostenibilidad.
Para ello, a continuación, haremos una aproximación al tipo
de información que se requiere, a quién va dirigido y quién es
el receptor de esa información, y que herramientas otorga a las
empresas para alcanzar su objetivo.
3.1. ¿Qué tipo de infor mación hay que incluir en el Informe sobre
sostenibilidad?
El Reglamento delegado introduce un conjunto de normas
en las que se especifica la información que las empresas deben
comunicar , de conformidad con el artículo 19 (apartado 1 y 2)
y 29 bis (apartado 1 y 2) de la Directiva sobre sostenibilidad,
mediante la incorporación de las denominadas “Eur opean single
r epor ting standar” , ESRS, a partir de ahora, “Normas europeas
de información y sostenibilidad” (NEIS), que incluyen unos
estándares trasversales, temáticos y sectoriales, que deberán
cubrir de manera satisfactoria las “incidencias, riesgos y opor -
tunidades de importancia relativa en relación con cuestiones
ambientales, sociales y de gobernanza de las empresas”.
La existencia de información diferente en los Estados
miembros viene unida al heterogéneo desarrollo normativo
de las normas de diligencia debida y , consecuentemente, a la
exigencia de requisitos de información desiguales en función
del Estado en el que esté domiciliada la empresa o despliegue
su actividad. Ello se traduce en un obstáculo para las empresas
a la hora de ejercer sus obligaciones de diligencia debida, y en

323
Un nuevo paso en el camino de la diligencia debida hacia una mayor
un incremento del coste y de las cargas que juega en contra de
su efectivo cumplimiento.
Los NEIS comprenden 12 estándares comunes en materia
ambiental, social y de gobernanza. Estos estándares han sido
establecidos por el Grupo de trabajo europeo en materia de
información no financiera conocido como EFRA G 7 . Partien-
do del ámbito de aplicación del Reglamento, basado en los
artículos 19 bis y 29 bis de la Directiva 2013/34/UE (con sus
modificaciones), veremos que en ellos se integran requisitos
generales e información desde distintos puntos de vista dentro
del Informe de sostenibilidad.
Con carácter general hay tres categorías de NEIS: las nor -
mas trasversales que engloban requisitos e información general
sobre sostenibilidad; las normas temáticas y las normas secto-
riales aplicables a las empresas de un determinado sector . Las
primeras se aplican junto a las otras dos, independientemente
del sector o sectores donde opera la empresa.
Así, nos encontramos con normas sobre Medioambiente
(NEIS 1-2, E1 E5), sobre aspectos sociales y laborales (NEIS
S1-S4) y sobre conducta empresarial (NEIS G1). Dentro de
esas grandes políticas, los elementos fundamentales que cons-
tituyen los procesos de diligencia debida empresarial se van a
reflejar directamente en los requisitos de divulgación estable-
7 El Grupo consultivo europeo en materia de información no Finan-
ciera (EFRA G) es una asociación sin ánimo de lucro constituida con
arreglo al Derecho belga que sir ve al interés público al asesorar a la
Comisión sobre la adopción de las normas internacionales de in-
formación no financiera. El EFRA G se ha labrado una reputación
como centro europeo de conocimientos especializados en materia
de presentación de información de las empresas. En marzo de 2021,
un grupo de trabajo multilateral creado por la EFRA G publicó re-
comendaciones para la posible elaboración de normas de presenta-
ción de información sobre sostenibilidad aplicables en la Unión.

324 Nerea Magallón Elósegui
cidos en la norma a través de los distintos NEIS que ayudaran a
integrar la diligencia debida en: la gobernanza, modelo y estra-
tegia de negocio (NEIS 2 GO V -2, NEIS 2-GOV -3, NEIS 2, SBM-
3); en los referentes a la cooperación con las partes interesadas
(NEIS 2, GO V -2, NEIS 2, SBM-2) y en aquellos que nos sir ven
para determinar y evaluar las incidencias negativas sobre las
personas y el Medioambiente (NEIS 2 IR O-1, NEIS 2 SBM-3)
o para adoptar medidas para hacer frente a estas incidencias
negativas (NEIS 2, MDR).
Pero, además, de este tipo de normas generales de políti-
ca empresarial y de gobernanza, se van a tener en cuenta las
necesidades específicas a nivel sectorial y , poco a poco, se van
a ir incorporando orientaciones sectoriales y criterios de cla-
sificación sectorial para sectores específicos entre los que des-
tacan en un primer lugar: Petróleo y Gas, Minería, Canteras y
Carbón.
3.2. ¿Cómo se realiza el Informe sobre sostenibilidad?
El Reglamento delegado establece, con carácter general,
que para presentar el estado de sostenibilidad de la empresa
el Informe deberá basarse en el principio de la “doble impor -
tancia relativa” de información sobre sostenibilidad. La doble
importancia relativa comprende la importancia relativa en tér -
minos de incidencia y la importancia relativa financiera 8 .
El Informe se inicia con una evaluación inicial en la que
se establece la importancia relativa en términos de inciden-
cia para identificar riegos y oportunidades. El termino “inci-
dencias” se refiere a las incidencias positivas y negativas rela-
cionadas con la sostenibilidad vinculadas a la actividad de la
empresa. Estas incidencias, ya sean reales o potenciales serán
8 Punto 3.3 Reglamento delegado

325
Un nuevo paso en el camino de la diligencia debida hacia una mayor
identificadas mediante la evaluación de la importancia relativa
en términos de incidencia. El Reglamento mediante un apén-
dice (E) establece el “diafragma de flujo” para determinar la
información que debe incluirse.
Una cuestión de sostenibilidad es de “importancia relativa”
si cumple con los requisitos definidos en términos de inciden-
cia de la Sección 3.4 y 3.5 del Reglamento delegado y la impor -
tancia relativa financiera, o ambas. Las evaluaciones de impor -
tancia relativa en términos de incidencia y de la importancia
relativa financiera están interrelacionada, así que se tendrán la
dependencia entre ambas.
El Informe se inicia con la evaluación de las incidencias que
se recogen en términos de incidencia relativa, con independen -
cia de que la importancia relativa financiera, pero eso no sig -
nifica que también puede haber riesgos y oportunidades que
estén relacionadas con la importancia relativa financiera desde
el principio, cuando pueda aventurarse que va a afectar a la si -
tuación financiera de la empresa o a sus resultados financieros.
La evaluación de la importancia relativa de una incidencia
negativa en el proceso de diligencia debida se ha basado en
los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre Empresas
y derechos humanos y en las Líneas Directrices de la OCDE
para empresas y multinacionales. Desde el punto de vista de
la incidencia una cuestión de sostenibilidad es de importancia
relativa cuando se refiere a incidencias relativas reales o poten-
ciales, positivas o negativas, de la empresa sobre la persona y el
medioambiente a corto o largo plazo.
T anto para establecer las incidencias negativas reales la im-
portancia relativa se basa en la gravedad que dependerá de
la magnitud, el alcance y el carácter irremediable de la inci-
dencia. Sin embargo, en el caso de las incidencias potenciales
entra la probabilidad, aunque la gravedad de la incidencia pre-
valece sobre su probabilidad.

326 Nerea Magallón Elósegui
A la hora de identificar y evaluar las incidencias, los riegos
y las oportunidades en la cadena de valor de la empresa para
determinar la importancia relativa, la empresa deberá centrar -
se en los ámbitos en los que considere probable que surjan in-
cidencias, riesgos y oportunidades en función de la naturaleza
de las actividades, las zonas de negocio o las zonas geográficas.
Las incidencias incluyen aquellas relacionadas con las pro-
pias actividades y las fases anteriores y posteriores de la cadena
de valor de la empresa y sus productos, y no se limitan a las
relaciones contractuales directas.
Por su parte, la importancia relativa financiera se corres-
ponde a la identificación de la información que se considera
importante a efectos financieros para los usuarios de los infor -
mes financieros que los tendrán en cuenta a la hora de sumi-
nistrar recursos a la entidad y en el desarrollo de la situación
financiera de la empresa, por ejemplo, la dependencia de los
recursos naturales que pueden influir en la capacidad de la
empresa para poder seguir utilizando esos recursos 9 .
3.3 ¿A quién va dirigido el Reglamento delegado? Partes interesa-
das o receptor es de la infor mación
Las partes interesadas en el proceso de evaluación de la im-
portancia relativa son aquellas que pueden afectar a la empresa
o verse afectadas por ella. El Reglamento delegado diferencia
dos tipos: las partes afectadas, es decir grupos o personas cuyos
intereses se pueden ver afectados, ya sea positiva o negativa-
mente, por las actividades de la empresa y sus relaciones de
negocio directas o indirectas a lo largo de su cadena de valor 10 ;
y los usuarios de los estados de sostenibilidad, que van a ser los
9 Punto 3.5 Reglamento delegado
10 Punto 22 Reglamento delegado.

327
Un nuevo paso en el camino de la diligencia debida hacia una mayor
usuarios principales de la información financiera con carácter
general, inversores, acreedores, gestores de activos, entidades
de crédito y empresas de seguros, y otros usuarios.
Dentro de “otros usuarios” es importante resaltar que una
mejora en el Informe de sostenibilidad de la empresa redunda
directamente en el beneficio de ciudadanos, interlocutores so-
ciales, ahorradores e inversores y sindicatos.
Las partes interesadas podrán hacer uso de la información
sobre sostenibilidad presentada en los Informes anuales para
comparar los diferentes sectores del mercado. Los ciudadanos
y consumidores no suelen consultar habitualmente estos infor -
mes, pero si se sir ven de esa información para mover sus activos
financieros de manera indirecta a través del asesoramiento de
especialistas, asesores financieros u organizaciones no guber -
namentales. Cada vez es mayor el número de ahorradores que
desean invertir en un sistema económico estable y sostenible
que demandaran este tipo de información.
Además, los socios comerciales y clientes de la empresa po-
drán basarse en esta información para conocer los riegos y re-
percusiones que va a tener la actividad empresarial a lo largo
de toda la cadena de valor y hacer frente a su propia incidencia.
Por su parte, los inversores y gestores, a través de estos In-
formes tendrán la oportunidad de conocer mejor los riegos
y oportunidades que suponen las cuestiones de sostenibilidad
para sus inversiones y las posibles repercusiones que dichas in-
versiones van a tener para las personas y el medioambiente.
Y , por último, en general, Gobiernos, analistas y académicos
podrán ser virse de esta información para hacer seguimiento
de las tendencias en materia de sostenibilidad y medioambien-
te y modular las políticas públicas.

334 Maria Font-Mas
empresas o empresarios, seguidos de entidades estatales y po-
líticos 9 . Se trata, generalmente, de demandas civiles (69,6%),
que se fundamentan la mayor parte en leyes nacionales sobre
difamación, insultos y honor , respecto actos de participación
pública, casi todos sobre temas empresariales, seguidos de la
corrupción, el gobierno y el medio ambiente 10 . El Informe
C ASE (2023) concluye que el augmento de este tipo de de-
mandas “(…) plantea preocupación por la creciente amenaza
a la libertad de prensa y , en consecuencia, a la democracia – en
toda Europa. (…) importancia y urgencia de medidas de pro-
tección anti-SLAPP , particularmente una legislación sólida que
proporcione un fuerte escudo de seguridad tanto en SLAPP
nacionales como, en el caso de SLAPP transfronterizos, a nive-
les internacionales.” 11 En concreto, el mismo informe estima
que el 9,5% de los casos registrados (81) hasta el 2022 fueron
transfronterizos (demandante y demandado, domiciliados en
Estados diferentes) 12 . La Comisión Europea, a su vez, identifi-
có que muchas de las demandas estratégicas contra la partici-
pación pública tenían carácter transnacional, algunas favoreci-
das mediante forum shopping , eligiendo los demandantes foros
9 Ofrecemos solo un ejemplo de acoso judicial y de demanda estra-
tégica, por razón de espacio, de los recogidos por C ASE ( Coalition
Against Slapps in Eur ope) : La empresa petrolera Shell exigió que Gre-
enpeace UK detuviera todas las protestas pacíficas en sus infraestruc-
turas en todo el mundo, en caso contrario la demandaría por daños
y perjuicios por cuantías millonarias más los costes legales; a falta de
acuerdo, se inició el procedimiento ante los tribunales ingleses. V id .
https://www .greenpeace.org.uk/news/shell-hits-greenpeace-with-
intimidation-lawsuit-threate ning-8-6m-damages-claim-and-protest-
ban-to-silence-climate-demands/.
10 Informe C ASE (2023), pp. 16 y 21.
11 Informe C ASE, (2022), p. 23.
12 Informe C ASE (2023), p. 17.

335
La Directiva (UE) 2024/1069 sobr e demandas estratégicas
menos garantistas para los demandados en esta materia 13 , de
ahí las propuestas incluidas en la nueva Directiva.
2. LA DIRECTIV A (UE) 2024/1069
T al y como se ha advertido en la introducción, la Directiva
anti-SLAPP tiene como finalidad proteger a personas físicas y
jurídicas que participan en asuntos de interés público, que son
demandadas por actores poderosos, en procesos civiles trans-
fronterizos con el único objetivo de disuadir su participación
pública 14 . El objetivo de la demanda estratégica es detener el
trabajo de estas personas: “contribuyendo a la autocensura en
previsión a posibles acciones judiciales, lo que da lugar a un
empobrecimiento del debate público en detrimento de la so-
ciedad en su conjunto” (cdo. 16). En consecuencia, estas de-
mandas estratégicas infundadas y acciones judiciales abusivas,
sitúan a la parte demandada en una posición de claro desequi-
librio procesal y económico entre las partes 15 .
13 Commission Staf f Working Document: SWD(2022) 117 final, Bruse-
las 27.4.2022. Disponible en: https://eur -lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52022SC0117&qid=171856
3315746#footnote13.
14 La Comisión europea se inspiró en los trabajos preparatorios en
las normas existentes en el common law , aunque se percibe negati-
vamente la comparación con el sistema de EU A porque el derecho
sustantivo es demasiado diferente. DOMEJ, T ., op. cit ., p. 18.
15 (Cdo. 15). Existirían tres rasgos comunes principales para identi-
ficar las SLAPP , y diferenciarlas de las demandas que sí persiguen
un interés legítimo; efecto disuasorio que producen; afectan a per -
sonas que participan en asuntos de interés público y la existencia
de desequilibrio de poder entre los demandantes y los demanda-
dos, aunque dependerá del juez nacional dirimir caso por caso. V id .
MORENO URPÍ, A., “La protección de las personas defensoras de
derechos humanos en la Unión europea ante “nuevas” modalidades

336 Maria Font-Mas
2.1. Fundamentos jurídicos
Ante el contexto descrito, la Directiva (UE) 2024/1069, en
aras de preser var los fundamentos de la UE, aprueba la norma
basándose en los siguientes derechos: el derecho a todo ciu-
dadano a participar en la vida democrática en la Unión que
incluye, la libertad de reunión y asociación, así como el dere-
cho a la tutela judicial efectiva y un juez imparcial (art. 10.3
CDFUE); el derecho a la libertad de expresión e información
(art. 11 CDFUE), así como eliminar los obstáculos al buen fun-
cionamiento de los procedimientos civiles con repercusión
transfronteriza en el espacio de libertad, seguridad y justicia;
siendo la base jurídica el art. 81. 2.f) del TFUE.
2.2. Ámbito de aplicación
El ámbito de aplicación de la Directiva (UE) 2024/1069
son las demandas estratégicas infundadas o acciones judiciales
abusivas en asuntos civiles contra personas físicas y jurídicas
con motivo de su participación pública cuando estas demandas
tengan repercusión transfronteriza (arts. 1 y 2). En síntesis, en
asuntos civiles o mercantiles (no penales) 16 con repercusión
transfronteriza, que serían todos los asuntos que no sean in-
ternos (estos son: las partes tienen su domicilio en el mismo
de persecución: las iniciativas anti-SLAPP”, en: PÉREZ MAR TÍN,
L.A., MARISC AL GONZÁLEZ, A. (Dirs.) El Derecho Internacional y
las Relaciones Internacionales como respuesta a los desafíos de la nueva
globalización , XXX Jornadas de la AEPDIRI , Tirant lo Blanch, en prensa .
16 El art. 2 excluye distintas materias, las tradicionalmente previstas en
los Reglamentos de DIPr , pero excluye de forma expresa los asuntos
penales. Aclara el preámbulo, que en el caso de que se formulen
pretensiones civiles en procesos penales, será de aplicación la Direc-
tiva si las pretensiones se rijan totalmente por el derecho procesal
civil (cdo. 19)

337
La Directiva (UE) 2024/1069 sobr e demandas estratégicas
Estado miembro del órgano jurisdiccional competente y que
todos los vínculos con el supuesto se encuentren en ese Estado
miembro) 17 . En estos litigios se aplicarán las normas procesales
civiles de los Estados miembros –derivadas de la transposición
de la Directiva- cuando sea competente un órgano jurisdiccio-
nal de un Estado miembro, es decir , está delimitado a supues-
tos transfronterizos intra-UE (art. 5). Y , también se prevén en
la nueva Directiva normas estrictamente de Derecho interna-
cional privado que deberán incluirse en la fuente autónoma de
los Estados miembros en relación a procedimientos incoados y
resoluciones judiciales dictadas en terceros Estados, supuestos
transfronterizos extra-UE (capítulo V).
La Directiva es aplicable a los Estados miembros de la UE,
menos a Dinamarca 18 , y el plazo para su transposición es has-
ta el 7 de mayo de 2026, momento en que tendrán que estar
en vigor las normas incorporadas o modificadas en los Estados
miembros a tenor de la Directiva (art. 22).
2.3. Objeto: garantías procesales para la pr otección de las personas
que se implican en la participación pública
La Directiva (UE) 2024/1069 propone la regulación de ga-
rantías procesales en el derecho procesal civil (no el penal)
interno de los Estados miembros, sin perjuicio de las normas
preexistentes más beneficiosas, dirigidas a proteger la parte
demandada de forma infundada, como los periodistas y ONG,
entre otras, respecto a las “acciones judiciales abusivas contra
17 El art. 5 prevé una definición negativa de asunto con repercusión
transfronteriza. El segundo apartado establece que la determina-
ción del domicilio se realizará mediante el Reglamento 1215/2012.
18 La base jurídica de la Directiva es el art. 81. 2.f) del TFUE, conse-
cuentemente, no le es de aplicación la Directiva a Dinamarca (cdo.
53), mientras que Irlanda ha optado por participar (cdo 54).

338 Maria Font-Mas
la participación pública”, definidas en el art. 4.3: “las acciones
judiciales que no se interponen para hacer valer o ejercer real-
mente un derecho, sino que tienen por objetivo principal im-
pedir , restringir o penalizar la participación pública, a menudo
explotando un desequilibrio de poder entre las partes, y en los
que se formulan pretensiones infundadas.” 19
Son tres las garantías procesales previstas en la Directiva an-
ti-SLAPP que deberán transponerse y que las personas a las que
se les ha interpuesto una acción judicial por su implicación
en la participación pública podrán solicitar en aplicación del
derecho procesal nacional:
a. La constitución de una caución para cubrir las costas pr oce-
sales y , en su caso, cubrir daños y perjuicios causados al de-
mandado (arts. 6.1a; 10; cdos. 31 y 36): el legislador ha
incorporado como garantía procesal frente a pretensio-
nes infundadas la cautio judicatum solvi típica de otros
tiempos en litigios transfronterizos. La Directiva exige
un depósito económico al demandante con el fin de
garantizar el cumplimento de una eventual condena a
costas en una posible resolución firme por la que se de-
termine que la acción ha sido abusiva o para cubrir , en
su caso, daños y perjuicios causados al demandado, en
particular cuando exista la posibilidad de que se oca-
sione a este último un daño irreparable. La caución de
arraigo en juicio, eliminada en el ámbito intra-UE para
19 El artículo 4.3 indica, a continuación, los indicios para detectar una
acción judicial abusiva: a) demanda desproporcionada, excesiva o
irrazonable, incluida la cuantía excesiva del litigio; b) procesos múl-
tiples iniciados; c) intimidación, acoso o amenazas por parte del
demandante; d) uso de tácticas procesales con mala fe (búsqueda
de la prolongación del proceso, foros de conveniencia, archivo del
asunto). V id. Cdo. 28.

339
La Directiva (UE) 2024/1069 sobr e demandas estratégicas
garantizar el acceso transfronterizo a la justicia 20 , se re-
introduce en esta norma atendiendo al desequilibrio
de las partes 21 . La concesión de la caución no implicará
un pronunciamiento sobre el fondo, sino que será una
medida cautelar , que podrá ser constituida de oficio o
a petición del demandado, según lo que decida regular
cada Estado miembro.
b. La desestimación temprana de las pr etensiones manifiestamen-
te infundadas (arts. 6.1b, 11-13, cdos. 37-40): el derecho
nacional procesal de los Estados miembros tendrá que
prever la posibilidad que los órganos jurisdiccionales
puedan desestimar las pretensiones de la demandan-
te por ser manifiestamente infundadas, en la fase más
20 Sentencia del TJCE de 1 de julio de 1993, Hubbard , C-20/92
(ECLI:EU:C:1993:280). T ambién eliminada en el derecho procesal
civil internacional español porque discriminaba al extranjero en el
proceso (art. 534 LEC 1881).
21 Señala M.V . Cuartero Rubio que el concepto de acceso transfronte-
rizo a la justicia significa “primordialmente igualdad transfronteriza
en el acceso”, entre las medidas de DIPr figura eximir de caución.
Esta caución se recupera en la propuesta de Directiva sobre de-
mandas estratégicas contra la participación pública como “solución
mesurada ante demandas que no pueden calificarse como mani-
fiestamente infundadas pero indiciarias de utilización abusiva del
procedimiento”. La caución corregiría la asimetría de acceso a la
justicia de las partes. La misma autora considera paradigmática la
“propuesta” de la Directiva, por el difícil juego acceso-igualdad de
las partes en la litigación internacional, en concreto, una “aparente
paradoja pues es una norma cuyo objetivo es impedir o neutralizar
el acceso transfronterizo a la justicia” respecto al demandante so-
bre el que se pretende disuadir la conducta de abuso de derecho.
CU AR TERO R UBIO, M.V , “Algunas reflexiones sobre el acceso a la
justicia en Derecho internacional privado”, REDI, vol. 75, 2023, n. 2 ,
pp. 263; 279.

340 Maria Font-Mas
temprana posible del proceso solicitado 22 . Para decir
sobre el desistimiento se requiere un examen adecuado
por parte del órgano jurisdiccional de las pruebas que
aportará la demandante/actora, sobre la cuál recae la
carga de la prueba 23 . Si bien lo habitual en los principios
generales del proceso civil es que el demandante sopor -
te la carga de la prueba, resulta que en el ámbito de
la litigación transnacional por daños extracontractuales
cometidos por filiales de empresas multinacionales –vio-
lación de derechos humanos por empresas– se reclama
por parte de los demandantes –víctimas y ONG– y la
doctrina, que la carga de la prueba se invierta, en aras
de garantizar el acceso a la justicia, atendiendo al des-
equilibrio de las partes en el proceso 24 .
22 Respecto a la resolución por la que se conceda o no la desestimación
temprana tendrá que poder ser objeto de recurso (art. 13). En EU A,
la garantía del desistimiento temprano de la acción está considera-
da como la más importante respecto a las demandas estratégicas,
porque implica beneficios directos al demandado que se pretende
proteger; así, evita los costes procesales del procedimiento; evita la
inseguridad jurídica del veredicto del jurado; evita el pago de costas
procesales (que en EU A no son reembolsables) DOMEJ, T ., op. cit .,
p.7.
23 Es decir , la actora tendrá que demostrar que la demanda contra la
persona física o jurídica implicada en la participación pública es
fundada. La Directiva prevé expresamente que los Estados miem-
bros deben garantizar que recae sobre la parte actora fundamentar
la pretensión (art. 12.1).
24 FONT -MAS, M., “Los obstáculos de una demanda civil de respon-
sabilidad transnacional por violación de derechos humanos: desde
la perspectiva del titular del derecho”, Cuadernos Europeos de Deusto ,
63/2020, pp 113-151. Disponible en: https://ced.revistas.deusto.
es/article/view/1880. M.V . Cuartero Rubio consideró paradigmáti-
ca la precedente propuesta de Directiva, por el difícil juego acceso-
igualdad de las partes en la litigación internacional, en concreto,
una “aparente paradoja pues es una norma cuyo objetivo es impedir

341
La Directiva (UE) 2024/1069 sobr e demandas estratégicas
c. Medidas cor r ectivas frente a las acciones judiciales abusivas
(arts. 6.1c; 14-15): en este tipo de demandas abusivas
generalmente se incluyen tácticas procesales utilizadas
con mala fe, como son la formulación de pretensiones
excesivas, el empleo de estrategias dilatorias o el desis-
timiento en una fase avanzada del proceso, entre otras
(cdo. 28). Ante estas acciones judiciales abusivas, la Di-
rectiva (UE) 2024/1069 prevé que los derechos proce-
sales civiles internos deben introducir varias medidas
“correctivas”, que tendrán por objetivo disuadir a los de-
mandantes potenciales de interponer acciones judicia-
les abusivas contra la participación pública. Las medidas
están relacionadas, en gran medida, con aspectos eco-
nómicos. Efectivamente, a pesar de que se obtenga una
resolución judicial que estime la acción como abusiva,
los costes del procedimiento y las costas subsisten 25 , por
ello, el primer correctivo que prevé la Directiva es en
relación a la condena en costas. El órgano jurisdiccional
debe poder condenar al demandante de la acción judi-
cial abusiva a cargar con todos los tipos de costas proce-
sales, incluidos los costes totales de representación legal
–cuando no sean excesivos– en que haya incurrido el de-
mandado 26 . Los otros correctivos que deberán incluirse
en los derechos nacionales, si no lo están, son sanciones,
o neutralizar el acceso transfronterizo a la justicia” respecto al de-
mandante sobre el que se pretende disuadir la conducta de abuso
de derecho. CU AR TERO R UBIO, M.V , op. cit ., p. 278.
25 Las costas de representación legal, por su condición de internacio-
nalidad, pueden ser elevadas y , el daño sufrido (personal y profesio-
nal) de la demandada puede resultar inmensurable.
26 La Directiva prevé el supuesto en que el derecho nacional no esta-
blezca el pago íntegro de los costes y dispone que los Estados miem-
bros, deben velar “porque el demandante sufrague íntegramente
dichos costes” siempre que no sean excesivos (cdo. 41)

342 Maria Font-Mas
el pago de una indemnización por daños y perjuicios a
la parte que haya interpuesto dicha acción o, la publica-
ción de la resolución judicial 27 . Dichas medidas deben
determinarse caso por caso, guardar proporción con la
naturaleza del abuso y tener en cuenta el efecto perju-
dicial o disuasorio de dicha acción en la participación
pública o “la situación económica del demandante que
haya sacado provecho del desequilibrio de poder” 28 .
Estas garantías deben ser incorporadas por mandato de la
Directiva (UE) 2024/1069, a no ser que ya estén reguladas en
las normas procesales civiles internas de los Estados miembros.
Además, en estas normas procesales deberán preverse proce-
dimientos de solicitud acelerados (art. 7). T ambién establece,
que para el caso de que el demandante modifique la deman-
da o retire las pretensiones, la norma tiene que posibilitar al
demandado solicitar igualmente las medidas correctivas (art.
27 El art. 19.3 de la Directiva (UE) 2024/1069, sobre información y
transparencia, dispone que los Estados miembros publicarán, de
conformidad con su Derecho nacional, en un formato electrónico
fácilmente accesible toda sentencia firme dictada por sus tribunales
nacionales de apelación o su órgano jurisdiccional superior en re-
lación con los procesos incluidos en el ámbito de aplicación de la
Directiva.
28 De nuevo, las garantías introducidas en la Directiva –caución, carga
de la prueba, pago de costas– se atribuyen a la demandante o par -
te “abusiva”, bajo el fundamento de la consecución de un procedi-
miento equitativo ante partes en desequilibrio procesal y la tutela
judicial efectiva. Estas medidas son las que se quieren evitar a las
víctimas o las ONG, cuando son estas la demandante (actora) en los
litigios transnacionales de violación de derechos humanos cometi-
dos por multinacionales. Obviamente, en estos casos la resolución
no califica a la demandante –víctima o ONG– de abusiva, sino que la
parte demandada (la empresa) es la que utiliza el derecho procesal
a su favor , especialmente, dilación del proceso, no cesión de prue-
bas. V id. FONT -MAS, M., “Los obstáculos…”, op. cit ., pp. 113-151.

343
La Directiva (UE) 2024/1069 sobr e demandas estratégicas
8). Asimismo, dispone que puedan inter venir en los procesos,
cuando estén legitimadas, asociaciones, organizaciones o sindi-
catos, de apoyo a las demandadas (art. 9).
3. NORMAS DE DIPR AUTÓNOMO
DE LOS EST ADOS MIEMBROS
La Directiva (UE) 2024/1069, va más allá de los supuestos
transfronterizos intra - UE, ya que, con el afán de proteger a las
personas que se implican en la participación pública domi-
ciliadas en la UE, introduce un Capítulo V sobre protección
contra las r esoluciones dictadas en terceros Estados [la cursiva es
nuestra] 29 . La Directiva manda introducir dos normas de Dere-
cho internacional privado 30 que deberán figurar en las normas
29 El título que hemos introducido en el texto está corregido, es decir ,
no es el que consta en la versión oficial española de la Directiva
que es: “Protección contra las sentencias dictadas en terceros paí-
ses”. El uso de los términos jurídicos “sentencias” y “países”, que
nosotros hemos sustituido por “resoluciones” y “Estados”, es inco-
rrecto e incoherente con la terminología ampliamente utilizada en
los Reglamentos UE de Derecho internacional privado y de coope-
ración judicial que tienen como base jurídica el art. 81 del TFUE
(cooperación judicial en materia civil). Asimismo, el art. 17 de la
Directiva utiliza erróneamente el término “jurisdiccional” cuando
la versión española es siempre competencia “judicial”. Utilizaremos
los términos correctos en este estudio, señalándolos en cursiva por
no ser la versión oficial publicada en el DOUE. V id. FONT -MAS,
M., “Multilingualism in EU Private International Law Regulations:
the Chimera of V ertical and Horizontal Coherence?”, en: FORNER
DELAYGU A, J.J; SANTOS, A., (eds.), Coher ence of the Scope of Applica-
tion. EU Private International Legal Instr uments , ISDC, Geneva/Zurich
2020, Schulthess Romandes, pp. 43-68. Disponible en: https://repo-
sitori.ur v .cat/fourrepopublic/search/item/imarina%3A9156626
30 En los textos preparatorios de la Directiva se incluían otras nor -
mas de competencia judicial y de ley aplicable que no se han in-

El Der echo a la identidad
de los extranjer os y la
deter minación de la edad
ISABEL EUGENIA LÁZARO GONZÁLEZ
Pr ofesora Propia Or dinaria
Facultad de Der echo
Universidad Pontificia Comillas
https://or cid.or g/0000-0002-3282-9978
SUMARIO : 1. LA IDENTIDAD Y EL DERECHO A LA IDENTID AD DE LA
PERSONA. 2. LA ED AD DE LOS EXTRANJEROS Y EL PR OBLEMA DE SU
DETERMINA CIÓN. 3. EL ANTEPRO YECTO DE LEY POR LA QUE SE RE-
GULA EL PROCEDIMIENTO DE EV ALU ACIÓN DE LA ED AD. 4. UNA RE-
FLEXIÓN FINAL
El 12 de abril de 2022 se aprobó por el Consejo de Minis-
tros, a petición del Ministerio de Justicia, un Anteproyecto de
Ley por el que se venía a regular el procedimiento de evalua-
ción de la edad. Aunque el título que se daba al Anteproyecto
no mencionaba a los extranjeros no acompañados cuya mino-
ría de edad se pone en cuestión, la norma tiene su causa en
ellos 1 . La convocatoria de elecciones truncó el proceso legis-
1 Efectivamente la norma sería aplicable tanto a nacionales como a
extranjeros cuando sea preciso determinar su edad y el sujeto no se
encuentre acompañado de un adulto, pues se entiende que se trata
de personas en situación de vulnerabilidad que requieren asisten-
cia con carácter inmediato y la adopción de medidas de protección
para garantizar su dignidad e integridad. No obstante, los casos en
los que habitualmente se hace necesario un procedimiento para de-

352 Isabel Eugenia Lázaro González
lativo pero el tema sigue en la agenda del nuevo Gobierno en
esta decimoquinta legislatura. Aunque no se conoce aún si se
pondrá en marcha el mismo texto o si se introducirán en él
modificaciones, en el Plan Anual Normativo 2024 se ha incor -
porado la Ley por la que se modifica la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de enjuiciamiento civil para regular el procedimiento
de determinación de la edad 2 . El objetivo de la norma es re-
gular el procedimiento de determinación de la edad, que se
configura como un procedimiento judicial de naturaleza civil,
que tiene por objeto la determinación legal de la edad de una
persona menor de dieciocho años cuando se desconoce con
exactitud su edad o cuando existan dudas razonables sobre su
minoría o mayoría de edad; y ello siempre que se hubieran
agotado todos los cauces o vías no jurisdiccionales existentes.
Se explicita en la exposición de motivos del mencionado
Anteproyecto de Ley el vínculo entre la edad y el derecho a la
identidad de la persona: “La edad es uno de los elementos de
la identidad de una persona que configura lo que se denomina
por la doctrina el derecho a la identidad de todo ser humano,
que permite tener acceso a los derechos y obligaciones que
configuran una sociedad civil en un Estado social y democrá-
tico”.
En las páginas que siguen comparto algunas de las reflexio-
nes que me suscita la regulación de la edad prevista y su signi-
ficación en la identidad de las personas.
terminar la edad del sujeto a estos efectos se refieren a extranjeros
no acompañados para los que se hace preciso decidir la entrada en
el sistema de protección de menores o el trato como extranjeros
adultos en situación de irregularidad.
2 Plan Anual Normativo 2024. Abril 2024, elaborado por el Ministerio
de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes.

353
El Derecho a la identidad de los extranjer os y la deter minación
1. LA IDENTIDAD Y EL DERECHO A LA
IDENTIDAD DE LA PERSONA
La identidad, según el Diccionario de la lengua española,
es tanto el conjunto de rasgos propios de un individuo o de
una colectividad que los caracterizan frente a los demás como
la conciencia que una persona o colectividad tiene de ser ella
misma y distinta a las demás. Complementa esta definición el
Diccionario panhispánico del español jurídico entendiendo
la identidad como “Datos básicos que permiten identificar a
una persona por su nombre, filiación, lugar de nacimiento y
número de documento nacional de identidad” y el derecho a
la identidad como “Garantía fundamental de contar , desde el
nacimiento, con los datos biológicos, registrales y atributos cul-
turales que posibilitan la individualización de la persona como
sujeto en la sociedad”.
Hablamos de una realidad compleja, con múltiples aspec-
tos, significados y funciones. Básicamente la identidad es el
conjunto de datos biológicos, atributos y características que
permite distinguir a una persona de las demás, es “ser el que
soy y no otro” 3 . Presupone un conjunto de elementos, una
multiplicidad de aspectos esencialmente vinculados entre sí,
unos de carácter predominantemente físico mientras que otros
son de índole psicológica, espiritual, cultural, ideológica, reli-
3 FERNÁNDEZ SESSAREGO, C. “El derecho a la identidad personal”,
en Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Universidad de
Lima, 1990, p. 174.
La identidad personal supone ser “uno mismo” y no otro. La mismi-
dad del ser se erige en un primordial interés personal que requiere
la protección jurídica, al lado y de la misma manera que aconte-
ce con otros primarios intereses personales, tales como la vida o
la libertad (p. 5). https://www .comparazionedirittocivile.it/data/
uploads/colonna%20sinistra/7.%20responsabilit%C3%A0%20civi-
le/sessarego_derecho20014.pdf

354 Isabel Eugenia Lázaro González
giosa, profesional o política. El conjunto de ellos per fila el ser
“uno mismo”, diferente a los demás, lo que en definitiva “cada
uno es”. En términos generales, remite a la dimensión más in-
trínseca y original de la persona, a las claves que le permiten
comprenderse a sí misma y entender su lugar en el mundo.
El desarrollo de la propia identidad no es sólo psico-orgánico,
afectivo y psico-sexual, sino también psico-social. Corporalidad
—dimensión biológica—, reconocimiento social —dimensión
social y cultural— y autoconciencia —dimensión psicológica—
serían, por ello, tres elementos claves para la conformación de
la identidad personal 4 .
Pese a la relevancia que tiene para el ser humano el respeto
a su identidad, el derecho a la identidad no se ha incorporado
a los textos normativos internacionales hasta la Convención de
los Derechos del Niño 5 . Con arreglo a lo que establece el ar -
tículo 8 de esta Convención, “1. Los Estados Partes se compro-
meten a respetar el derecho del niño a preser var su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares
de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un
4 AP ARISI MIRALLES, A. “Derecho a la identidad (Jurídico) ”, en RO-
MEO C ASABONA, C. M. (Director). Enciclopedia de Bioder echo y Bioé-
tica . Cátedra de Derecho y Genoma Humano. Fundación Instituto
Roche y Editorial Comares. https://enciclopedia-bioderecho.com/
voces/93
5 La Convención sobre los Derechos del Niño fue adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989 e incorporada al ordenamiento jurídico español por Instru-
mento de Ratificación de noviembre de 1990 (BOE núm. 313, de 31
de diciembre de 1990).
Efectivamente se trata de un derecho de reconocimiento reciente
que suele vincularse a un pronunciamiento judicial dictado en Italia
en 1974, aunque Adriano de Cupis años antes lo había dibujado ya
(DE CUPIS, A. Il diritto all’identità personale . V ol. II - Diritto all’identità
personale. Diritto ai segni distintivi personali. Diritto morale d’autor e .
Giuffrè, 1961).

355
El Derecho a la identidad de los extranjer os y la deter minación
niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su
identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar
la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer
rápidamente su identidad”. Se reconoce como derecho el de
cada ser humano a ser reconocido en su individualidad, a que
se le reconozca como un ser único e irrepetible, diferenciándo-
lo individualmente, distinto de los sujetos que responden a la
misma descripción general, identificándole como individuo 6 .
La afirmación de la identidad personal dentro de la trama de
relaciones comunitarias se manifiesta como un incesante com-
bate para que se considere al ser humano tal y como verdade-
ramente es, sin deformaciones ni desnaturalizaciones 7 .
En la jurisprudencia de los T ribunales -tanto del T ribunal
Europeo de derechos humanos como en los T ribunales espa-
ñoles- donde se va per filando el contenido de este derecho.
Partiendo de la consideración del derecho a la identidad como
derecho inalienable a contar con los datos biológicos y cultu-
rales que permitan la individualización de la persona como su-
jeto en la sociedad, se incluyen en él los derechos a tener un
nombre, un apellido, una nacionalidad, a ser inscrito en un
registro público, a conocer y ser cuidado por sus padres y a
ser parte de una familia. Desde el momento de su nacimiento,
toda persona tiene derecho a obtener una identidad. La iden-
tidad incluye el nombre, el apellido, la fecha de nacimiento, el
sexo y la nacionalidad. Es la prueba de la existencia de una per -
sona como parte de una sociedad, como individuo que forma
parte de un todo; es lo que la caracteriza y la diferencia de las
6 LAPOR T A, F . J. “Identidad y Derecho: una introducción temática”.
AFDUAM 17 (2013).
7 FERN ÁNDEZ SESSAREGO, C. “El derecho a la identidad personal”
(p. 6).
https://www .comparazionedirittocivile.it/data/uploads/colon -
na%20sinistra/7.%20responsabilit%C3%A0%20civile/sessarego_
derecho20014.pdf

356 Isabel Eugenia Lázaro González
demás. T odos los niños tienen derecho a poseer una identidad
oficial, es decir , a tener un nombre, un apellido, una nacionali-
dad y a conocer la identidad de sus progenitores.
Entiende el T ribunal Constitucional -al responder a una
cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo
Civil del T ribunal Supremo respecto de un artículo de la Ley
que regula la rectificación registral de la mención relativa al
sexo- que la propia identidad es una cualidad principal de la
persona humana y añade que “establecer la propia identidad
no es un acto más de la persona, sino una decisión vital, en el
sentido que coloca al sujeto en posición de poder desenvolver
su propia personalidad. Cualquiera que se vea obligado a vivir
a la luz del Derecho conforme a una identidad distinta de la
que le es propia sobrelleva un lastre que le condiciona de un
modo muy notable en cuanto a la capacidad para conformar su
personalidad característica y respecto a la posibilidad efectiva
de entablar relaciones con otras personas” 8 .
El T ribunal de Estrasburgo ha sostenido que el respeto de
la vida privada requiere que todos puedan establecer los de-
talles de su identidad como seres humanos individuales 9 . Es,
pues, el artículo 8 del Convenio Europeo de derechos huma-
nos el que da cobertura a este derecho 10 . En la sentencia que
8 Sentencia del T ribunal Constitucional núm. 99/2019, de 18 de julio
de 2019 (BOE núm. 192, de 12 de agosto de 2019).
9 Así lo afirma el TEDH en el caso Mennesson c. Francia de 26 de
septiembre de 2014 § 96.
10 Convenio para la Protección de los derechos humanos y de las Li-
bertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de
1950 (BOE núm. 243, de 10 de octubre de 1979). Su artículo 8 esta-
blece: “1. T oda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y
familiar , de su domicilio y de su correspondencia.2. No podrá haber
injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho,
sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y cons-
tituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria

357
El Derecho a la identidad de los extranjer os y la deter minación
resuelve el caso Mennesson c. Francia el T ribunal afirma que
el derecho al respeto de la vida privada, que implica que cada
uno puede determinar la sustancia de su identidad, incluida
su filiación, se encuentra significativamente afectado. Se plan-
tea, por tanto, una grave cuestión sobre la compatibilidad de
esta situación con el interés superior de los niños, cuyo respeto
debe guiar cualquier decisión que les concierna 11 . La dignidad
y la libertad humanas son la esencia misma de la Convención.
En particular , en el contexto del artículo 8 de la Convención,
donde la noción de autonomía personal refleja un principio
importante que subyace a la interpretación de las garantías de
esta disposición, la esfera personal de cada individuo está pro-
tegida, incluido el derecho de toda persona a establecer los
detalles de su identidad como ser humano 12 . T ambién en el
caso Mikuli ć c. Croacia encontramos referencia al derecho a la
identidad. La vida privada, en opinión del T ribunal, incluye la
integridad física y psicológica de una persona y , en ocasiones,
puede abarcar aspectos de la identidad física y social de un
individuo. El respeto a la “vida privada” debe comprender tam-
bién, en cierta medida, el derecho a establecer relaciones con
otros seres humanos 13 .
A través de su jurisprudencia el T ribunal Europeo ha ido
aclarando el alcance del derecho. En esa jurisprudencia el T ri-
bunal expresa la crucial importancia que tiene que la Conven-
ción se interprete y aplique de manera que sus garantías sean
para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar eco-
nómico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la
protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos
y las libertades de los demás”.
11 Caso Mennesson c. Francia de 26 de septiembre de 2014 § 99.
12 Caso Christine Goodwin c. Reino Unido de 27 de marzo de 1996 §
90.
13 Caso Mikuli ć c. Croacia de 4 de septiembre de 2002 § 53. En el mis-
mo sentido se pronuncia en el caso G.T .B. c. España § 112.

358 Isabel Eugenia Lázaro González
concretas y efectivas, y no teóricas e ilusorias. Si el T ribunal no
mantuviera un enfoque dinámico y evolutivo, tal actitud co-
rrería el riesgo de obstruir cualquier reforma o mejora 14 . Por
esta razón el T ribunal propone en el caso Christine Goodwin c.
Reino Unido examinar la situación en el Estado contratante en
cuestión y fuera de él para evaluar , “a la luz de las condiciones
actuales”, cuál es la interpretación y la aplicación del Conve-
nio que debe hacerse actualmente 15 . Afirma el T ribunal en el
caso Christine Goodwin c. Reino Unido que puede haber una
grave invasión de la privacidad cuando el derecho interno es
incompatible con un aspecto importante de la identidad per -
sonal 16 . Especialmente interesante para la cuestión que aquí
tratamos resulta la referencia a la disonancia entre la realidad y
la ley y sus consecuencias en el derecho a la identidad. El estrés
y la alienación generados por la discordancia entre el papel
adoptado en la sociedad por una persona transexual operada
y la condición impuesta por la ley que se niega a sancionar
la conversión sexual no pueden ser considerados, a juicio del
T ribunal, como un inconveniente menor derivado de una for -
malidad. Estamos ante un conflicto entre la realidad social y la
ley que coloca a la persona transexual en una situación anor -
14 Caso Stafford contra Reino Unido de 28 de mayo de 2002 § 68. “Si
bien el T ribunal no está formalmente obligado a seguir ninguna de
sus sentencias anteriores, en aras de la seguridad jurídica, la previsi-
bilidad y la igualdad ante la ley no debe apartarse, sin razones con-
vincentes, de los precedentes sentados en casos anteriores. Dado
que el Convenio es ante todo un sistema para la protección de los
derechos humanos, el T ribunal debe sin embargo tener en cuenta
las condiciones cambiantes en los Estados contratantes y responder ,
por ejemplo, a cualquier consenso emergente sobre los estándares
que deben alcanzarse”.
15 Caso Christine Goodwin c. Reino Unido de 27 de marzo de 1996 §
75.
16 Caso Christine Goodwin c. Reino Unido de 27 de marzo de 1996 §
77.

359
El Derecho a la identidad de los extranjer os y la deter minación
mal proporcionándole sentimientos de vulnerabilidad, humi-
llación y ansiedad. ¿Acaso no puede aplicarse esto a los extran-
jeros cuya edad para el Derecho español difiere de la minoría
de edad establecida en el país de origen? Más adelante volveré
sobre esta cuestión.
Sobre esta concordancia entre la realidad y la ley me pare-
ce interesante la argumentación del Gobierno español en el
caso G.T .B. c. España 17 : “Sostuvieron también que los requi-
sitos perseguían un objetivo legítimo, que era simplemente
ser rigurosos en el registro de los nacionales españoles y evitar
posibles daños a los ciudadanos españoles causados por ter -
giversaciones de la realidad. Una práctica imprudente de ins-
cripción de nacimientos podría dar lugar al tráfico de bebés u
otras cuestiones que sin duda tendrían graves consecuencias.
Finalmente, el Gobierno afirmó que había sido necesario en
una sociedad democrática tomar las medidas necesarias (i)
para verificar si el nacimiento del solicitante ya había sido re-
gistrado en México; (ii) comprobar si había existido alguna
información sobre el nacimiento que hubiera sido crucial para
cualquier inscripción posterior; (iii) en defecto de los anterio-
res, obtener cualesquiera otros documentos relativos a la exis-
tencia de relación madre-hijo; y (iv) a falta de prueba docu-
mental directa, obtener cualquier otra información mediante
declaraciones testimoniales de conformidad con la ley” 18 . No
obstante, el T ribunal considera que la protección del orden
público no era incompatible con ayudar a proteger una faceta
especialmente importante de la identidad de la persona 19 . En
este caso, el TEDH considera que ciertos factores se han consi-
derado relevantes para la evaluación del contenido de las obli-
gaciones positivas de los Estados. Es preciso preguntarse por
17 Caso G.T .B. c. España de 16 de febrero de 2024.
18 § 105.
19 § 124.

366 Isabel Eugenia Lázaro González
para estas personas durante el proceso de determinación de su
edad equivale a darles el beneficio de la duda y constituye una
garantía esencial para el respeto de su interés superior y para
asegurar su derecho a ser escuchado, no bastando para ello el
rol desempeñado por la Fiscalía de Menores. T ambién debe
designarse un intérprete en caso de necesidad tan pronto sea
posible. En relación con el derecho a la identidad, tema que
nos ocupa, en estos dictámenes se afirma que la edad y fecha
de nacimiento de un niño forman parte de su identidad y que
los Estados parte tienen la obligación de respetar el derecho
del niño a preser varla sin privarlo de ninguno de sus elemen-
tos. Al asignar a un niño una fecha de nacimiento que no le co-
rresponde, al negar cualquier tipo de valor probatorio al acta
de nacimiento que acreditaba la minoría de edad del niño, sin
analizar su validez ni cotejar los datos de los documentos con
las autoridades del país de origen, el Estado no está respetando
su identidad cuando no ha contactado a las autoridades del
país de origen del niño, máxime cuando éste no era solicitante
de asilo y no existían motivos para pensar que el contacto con
dichas autoridades pudiera conllevar riesgo alguno para él.
3. EL ANTEPROYECTO DE LEY POR LA
QUE SE REGULA EL PROCEDIMIENTO
DE EV ALUACIÓN DE LA EDAD
El 12 de abril de 2022 el Consejo de Ministros aprobó, a pe-
tición del Ministerio de Justicia, el Anteproyecto de Ley por el
que se regula el procedimiento de evaluación de la edad 30 . En
su presentación, la Ministra destacó que este anteproyecto “es
más garantista que el anterior y un ejemplo de la voluntad de
30 Consejo de Ministros. Secretaría de Estado de Comunicación. Refe-
rencia 12 de abril de 2022. Pp. 12 y 13.

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