r
•■•
1
1
-i31-1 CRIMINAL
TRATADO
DE LA
O
EXPOICION COMPARADA
DE LOS PRINCIPIOS EN MATERIA CRIMINAL
Y DE SUS DIVERSAS APLICACIONES
EN ALEMANIA , FRANCIA INGLATERRA , ETC
POR
C. J. A. iliTTERMAIER
••■•■••■■••••■•••■■
TRADUCIDO AL CASTELLANO
CON UN APÉNDICE
sobre la legislacion criminal de España, relativa á la prueba.
TERCERA EDICION
MADRID
IMPRENTA DE LA REVISTA. DE LEGISLACION
Ronda de Atocha, num. 15.
1877

•
Quedan reservados todos los derechos,
y verificado el depósito que previene la
ley.

PRÓLOGO DEL TRADUCTOR
Si el procedimiento es indispensable para la aplica-
cion de la ley, la prueba es, á no dudarlo, el punto ca
pital y atendible del procedimiento. Esta verdad, reco-
nocida corno axioma de la ciencia, se hace aun más
ostensible en materia penal, sin que tengamos necesidad
de detenernos en su
demostracion.
Casi todos los ramos
del derecho han sido ya filosóficamente examinados en
innumerables tratados ó monografías: la legislacion c
•
i-
minal lo fué tambien; y muy particularmente, desde la
mitad del último siglo, por los dos publicistas más no-
tables de su tiempo en Italia, que inauguraron una
nueva escuela filosófica del derecho. Mas no ha, suce-
dido así con la prueba, si se exceptúa el conocido tra-
tado, ó mejor dicho, el estracto que sobre la materia
formó
DUMONT
7

entresacado de las obras del célebre re-
formador
BENTHAM,
quien deseando abarcar todas las
partes de la legislacion, se ocupó tambien de la teorí

V
i
de
las pruebas judiciales. Aparte, sin embargo, del sis-
tema materialista que erigió en principio de derecho y
mina en todas las .obras con que este notable filósofo
do
y jurisconsulto ha enriquecido y dado nuevo aspecto á
la ciencia, su tratado está lleno de observaciones exce-
lentes, pero á veces más especiosas que exactas, y co-
mo dice un ilustrado escritor de nuestros días (1)
con-
tiene una mezcla de extrañeza, de ra,zon, de origina-
lidad
y
de minuciosidades impracticables, estando
'muy lelos de satisfacer las necesidades teóricas
y
prácticas de esta
parte del procedimiento.
En este como en todos los ramos de la .ciencia del
derecho, la escuela histórica alemana ha llevado siem-
pre á las demás una conocida ventaja : sus adelanta-
mien-tos. se dejan ver cada dia más en el mundo cientí-
fico, y prestan pábulo á nuevos ensayos, que empiezan
á efectuarse entre nosotros, debidos á la laboriosidad é
inteligencia de ilustres comprofesores.
Mittermaier,
sábio profesor de Derecho en la
Universidad de Heidelberg, y notable entre los publi-
cistas de su país, ya se ocupó en 1834, por lo tocante
á la parte criminal, del programaque la Academia fran-.
cesa de ciencias morales y políticaspropuso en 1836,
para asunto de premio extraordinario, formulando la
cuestion siguiente:
«
Determinar los medios con cuyo
auxilio puede hacerse constar con la
mayor
certeza la.
verdad de los hechos que son objeto de los debates ju-
diciales en materia civil ó criminal; comparar Ios
diver-
(1) PACHECa,
Estudios de legislacion
y
jurisprudencia,
pár.
9.

VII
los modos
de proceder en los pueblos civilizados, para
obtener este resultado, y dar á conocer sus inconve-
nientes y vent ajas. »
En una época en que las soluciones dadas hasta,
aquí por la historia y las ciencias políticas parecen lla-
madas á recibir, -ya modificaciones parciales ó totales,
ya nuevas consagraciones, importa mucho poner en
relieve, á la vista del legislador, el principio filosófico
de las jurisdicciones populares y sus legítimas conse-
cuencias en lo relativo á la prueba legal, y examinar
en el terreno de la teoría y de los hechos, qué modos
ó formas de probar corresponden mejor al objeto de la
justicia penal.
Las bases fundamentales de la prueba, las diver-
sas formas de su administracion segun las varias de
procedimiento oral ó escrito, y sobre todo, las reglas
de su
apreciacion, que la ley, la lógica ó la sana es-
periencia suministran; hé aquí los tres yuntos esencia-
les que su autor ha desenvuelto con una, extension
práctica y una admirable profundidad y filosofía. Cuan-
do el lector encuentre disertaciones que á primera vis-
ta parecen más bien del dominio exclusivo de la juris-
prudencia alemana, y debieran haberse suprimido,
no
olvide que el autor ha querido exponer, no solo los
principios de la prueba, tomados de las fuentes filosó-
ficas del derecho, sino tambien investigar y ocuparse
de sus aplicaciones positivas en lo pasado y al p
•
esen-
te en las principales legislaciones de Europa; no pu-
diendo negarse la ventaja de este método, sin negar al
mismo tiempo la de la ciencia de la legislacion compa-
rada.

Al traduir la obra de
M. Mitterinaier
hemos cui-
-
dado de la exactitud y fidelidad que el deber de tra
ductor impania, sin permitirnos otras licencias que las
que la oscuridad de algunos pasajes, ó la analogía
de expresion autorizan; pero procurando conservar
siempre la abundancia,
hermosura y energía del
Con el objeto de dar á este Tratado mayor interés
y utilidad, se ha añadido al final un
Apéndice de las
leyes españolas,
que se refieren á la prueba en lo cri-
minal, para que así sea más fácil el estudio comparati-
vo entre los varios sistemas que en aquel se examinan,
puedan notarse las concordancias ó diferencias entre
lo
establecido en nuestros códigos legales y en las prin-
ipales legislaciones extranjeras.

MIT TERMAIER
El profesor Goldschmidt ha publicado en el
Recueil des
.Archiv für civitische Praxis,
un artículo necrológico en
memoria del eminente decano de la Facultad de Derecho
en la Universidad de Heidelberg, que falleció el 31 de
Agosto de 1867,
á los
ochenta años de edad. La importan-
cia de Mittermaier en Alemania y aun en Europa ha sido
tan grande que no dudamos será de gusto de los lectores
de esta obra que les trasmitamos algunos pormenores del
concienzudo escrito del honorable Mr. Goldschmidt , los
cuales no se publicaron en las ediciones anteriores.
Mittermaier nació el 5 de Agosto de 1787 en Munich, y
todavía niño quedó sin padre. Sus primeros estudios se en-
caminaron por algun tiempo
á
la medicina; despues quiso
ser ingeniero de minas; pero su débil complexion le hizo
abandonar uno tras otro ambos proyectos: sin embargo, á
la edad de diez y seis años pudo empezar sus estudios
del
Derecho. Su falta de bienes de fortuna
le obligó á ciar
lec-
ciones particulares, pero á pesar de esta tarea, supo encon-
trar los ócios necesarios para escribir, cuando todavía se
sentaba en los bancos de las aulas, una obra sobre el dere-
cho natural: libro que no sabemos se haya publicado. Sus
ocupaciones de maestro le pusieron en relaciones con un

anti
g
uo profesor
de la Universidad de lieidelberg, Zentner,
entonces Ministro,
de quien recibió excelentes consejos y
le animó, demostrándole mucho interés por sus progresos
á perseverar en el camino emprendido. Algun tiempo des-
pues, hailábase agregado al tribunal de Au (un barrio ó ar-
rabal de Munich), cuando Feuerbach, antiguo profesor de
Landshut, recientemente llamado al Ministerio por el Rey
de Baviera, y encargado de redactar aquel Código penal
tan laboriosamente preparado y que tanta dificultad halló
en su aplicacion, escogió para su secretario particular al
jóven pasante
(prakliker)
de Au, siendo lo que le valió esta
honrosa distincion á Mittermair su aventajado conocimien-
to de las lenguas vivas, especialmente del francés y del ita-
liano.
Mittermaier no se adormeció entre las dulzuras de su
nuevo cargo, ántes deseando completar sus estudios, y so-
bre todo concluirlos en distinta Universidad de la en que
los habia empezado, marchó por consejo de Zentner, de
quien ya hemos hecho mencion, á Heidelberg, contando,
para ello como recurso con una pension de seiscientos -flo-
rines que le tenia señalada el gobierno de Baviera: pero pa-
decia una tisis declaradapor los médicos incurable, y de
cuyo carácter tenia conciencia él mismo. Fuerte sin em-
bargo con esa confianza en el porvenir, que siempre se tie-
ne á los veintiun años, abordó los estudios preparatorios
para el doctorado, bajo los auspicios de profesores tales
como Martin, Heise, Thibaut, de Zacarías y Kluber.
De allí á poco, el gobierno bávaro envió á supensio-
nado un nombramiento de profesor de la Universidad de
I
nnspruck, que el rey Maximiliano ofrecía á título de gra-
cia
con
memorativa de su fausto advenimiento á sus nue-
vos
s
úbditos del Tyrol, arrebatadopor Napoleon al Aus-
tria.
Mit
termaier apresuró sus trabajos para las conc/usio-

xl
nes
que defendió con lucimiento el 529 de Marzo de 1.809,
siendo su tésis:
De nullitatibus

cavsis criminalibvs:
pero en el tiempo que medió desde que recibió su riom-
bramiento hasta que obtuvo la investidura del grado de
doctor, vió escapársele de las manos el cargopara que
habia sido nombrado, á consecuencia de un acontecimien-
to de fuerza mayor, el levantamiento del Tyrol contra bá-
varos y franceses, al grito del célebre Andrés Hofer; y
Mittermaier se volvió á Landshut, donde en 1811 se le
dotó con una cátedra en la Universidad de esta ciudad en
indemnización de la que no habia podido ocupar en Inns-
pruck.
En ella enseñó diez años, teniendo el honor de haber
sido elegido, á pesar de su juventud, Rector tres años
consecutivos. Sus tareas, segun nos dice su honorable bió-
grafo, -versaron al principio sobre el derecho romano, ba-
jo la influencia de Savigny, que entónces enseñaba tam-
bien en la Universidad de Landshut, pero muy pronto
concentró sus esfuerzos en el procedimiento criminal, el
derecho privado y la historia del derecho aleman. Desde
1816 entró á formar parte con Konopak y Kleinschrode
de la redaccion de los
Archiv
fiar
Criminal vecht,
publica-
cion bien conocida y no interrumpida desde 1.798 á 1857;
y en esta misma época (1818) no contentándose con su cola-
boracion en esta Revista, fundaba con Gensler y Schweit-
zer los
Archiv

civilitisclie Praxis,
publicacion de la
que tomamos las noticias que vamos apuntando.
En
1818 el gobierno prusiano que habia anteriormente
brindado á Mittermaier con una cátedra en la Universidad
de Halle, que este no aceptó, fué mas afortunado ofrecién-
dole el ingreso en la Universidad nuevamente creada en
Bonn para la Prusia Ithinrana. Allí fué, desde el principio,
el nuevoprofesor decano de la Facultad de derecho, y al

XII
mismo tiempo que desempeñaba
el profesorado, esplican-
do el derecho coman, el penal y los
procedimientos civil
y criminal, ejercia con notable
actividad la abogacía. Las
provincias rhinianas, en virtud de
los tratados de
1815, ha-
bian conservado con todo esmero las instituciones
judi-=
ciales francesas: la práctica hizo muy pronto
apreciar á
Mittemaier la superioridad del debate oral sobre el proce-
dimiento escrito; haciéndose desde entónces el ardiente
de-
fensor
é
infatigable
patrocinador de la adopcion del prime-
ro de esos sistemas,
que por sus esfuerzos y su gran in-
lluencia se ha introducido ó adoptado en muchos puntos
de Alemania. Por otra parte publicaba dos importantes li-
bros: un
Manual del derecho privado aleman
(1821),
y
uno
Del procedimiento en Alemania comparado con el de Francia
y con los nuevos progresos de la civilizacion
(1,820-1821): pero
á los
dos años determinó marcharse de Bonn, donde como
decano formaba parte del tribunal encargado de ejercer la
jurisdiccion especial de la Universidad sobre sus estudian-
tes. En aquella época el gobierno prusiano perseguia con
gran severidad las demostraciones liberales, frecuentes en
un país que habia experimentado atropelladamente gran-
des cambios políticos, y que se veia amenazado de perder
las
instituciones que
le habian asegurado los tratados.
Mittermaier tomó del gobierno de Baden en 1821 una cáte-
dra en la Universidad de Heidelberg.
Allí fué donde enseñó cuarenta y seis años. Hasta 1850
su curso comprendia el derecho privado aleman, el dere-
cho penal y los procedimientos civil y criminal: en 1850
quitó de su programa el derecho civil, y en 1854 elpro-
cedimiento civil; pero esplicó hasta su muerte el derecho
penal en el semestre de verano,y el procedimiento cri-
minal en el semestre del invierno.
Mas, sobre todo, comoescritor es como le vemos des-

XII[
plegar una prodigiosa actividad: así es que desde 1823
á 1847 publica seis nuevas ediciones de su
Manual de De-
recho privado
con tres séries de adiciones; de 1822 á 1840
cuatro ediciones refundidas de su
Procedimiento civil ale-
man;
de 1827 á 1846 cuatro ediciones de su
Procedimiento
criminal alunan
y
sus progresos en las prácticas judiciales
y en los códigos particulares alemanes, comparado con los
procedimientos criminales en Inglalerra
y
Francia:
en 1834
la
Teoría de la prueba en el procedimiento criminal ale-
man desde los progresos realizados en las prácticas judicia-
les
y
en los códigos alemanes, comparada con la del pro-
cedimiento criminal en Inglaterra
y
Francia,
obra tradu-
cida á muchas lenguas, y principalmente al francés por
M. Alexandre en 1848; el
Tratado de la prueba en materia
criminal,
traducido á varios idiomas, -y
„
cuatro ediciones de
la
Guía de la defensa en materia criminal.
El profesor M. Goldschmidt enumera una série de ver-
daderos libros publicados por artículos, ya en las dos Re-
vistas mencionadas, ya en la
Kri?;ische Zeitschrift gii2- Re-
chtsvissenschaft des Auslandes
(desde 1828 á 1856) funda-
da por Mittermaier con Zacarías, y continuada más tarde
con Mohl, Warnbkonig y multitud de colaboradores fran-
ceses, ya en otra multitud de revistas alemanas y aun es-
tranjeras. Basta decir sobre el mérito de estos trabajos que •
muchos de ellos han obtenido los honores de la tra-
duccion.
Por último, hay otra fase de la vida de Mittermaier de
la que hablarémos muy sucintamente , y es la del pa-
pel político que ha representado en Alemania . Lo que sí
puede decirse de él es, que siempre, y ante todo, supo
ermanecer jurisconsulto. Representante en 1831 de la
p
ciudad de Brüchal y Presidente en 1833 de la Cámara
de los Diputados, hizo su ditnision en 1840, á causa

de la muerte de su hijo el doctor Martin Mittermaier,
e Labia -ya demostrado que era digno de su padre.
qu
En 1845 consintió en volver á aquel cargo y á aquella pre-
sidencia,que conservó hasta 1849, siendo el promovedor
de las reformas jurídicas realizadas desde aquella fecha en
el Gran Ducado de Baden, y adoptadas desde entónces en
la mayor parte de los Estados alemanes. Tratábase nada
ménos que de la adopcion de un código y de un nuevo
procedimiento criminal, introduciendo la publicidad de
los juicios, el debate oral, el ministerio fiscal y el jurado;
de una ley de separacion de los poderes públicos y de una
ley municipal.
Tamliien el 31 de Marzo de 1848 el respetable Presi-
dente de la segunda Cámara de Baden fué llamado por
sus colegas á ocupar el sillon presidencial en el Parlamen-
to constituyente de Francfort, encargado de reorganizar
la Alemania: opúsose al principio sistemáticamente á los
que quedan hacer del rey de Prusia un Emperador here-
ditario; pero se decidió despues á votar en favor de esta
combinacion, cuando Federico Guillermo hubo prometido
respetar y generalizar las reformas hechas en el Gran Du-
cado de Balen.
Los acontecimientos que subsiguieron son conocidos:
Mittermaier renunció á la vidapolítica para siempre, y li-
mitándose á conservar sus funciones municipales, se con-
centró en la enseñanza y en la publicacion de algunas
obras, fruto de su florida vejez y que han obtenido no
menor éxito que sus hermanas primogénitas. Conocido
es el
Tratado sobre la pena de muerte,
publicado en 1862
y tan fiel y elegantemente traducido al francéspor
nuestro compañero Leven, y
p
ádie ignora qué de refle-
xiones ha sugerido esta obra, más todavía de estadística
que de doctrina, y qué de demostraciones Lasustituido á

xv
la argucia, la elocuencia de los números. Mittermaierpo-
dia con razon estar orgulloso de una obra que tan digna-
mente coronaba su bella y laboriosa carrera.
Estuvo enseñando, puede decirse, hasta que murió. En
Mayo de 1867 fué cuando sintió el primer ataque de una
Pleuresía que no cesó ya de manifestarse con los síntomas
más alarmantes. Tres veces intentó continuar sus leccio-
nes, y otras tantas hubo de reconocer que el mal podía
más que su voluntad: anunció sin embargo que
á
la aper-
•
tura del curso se hallaria en su puesto, lo cual no debia
suceder: un mal del corazon vino
á
complicar la enferme-
dad que le postraba, poniendo fin el 28 de Agosto á una
existencia tan bien aprovechada.—Al profesor Blüntschli
tocó pronunciar, en nombre de la Universidad, el elogio
del respetable miembro que acababa de perder, y algunos
Bias despues, el doctor Mamey, Presidente de la Cámara de
los Diputados de Naden dirigia
á
su eminente predecesor
un último adiós, en el que decia que el haber contado
á
Mittermaier en el número de sus miembros seria para
la Cámara un honor imperecedero, pudiéndose en lo suce-
sivo enorgullecer todos los presidentes al sentarse en un
puesto que en otro tiempo habia ocupado Mitermaier.
Concluirémos asociándonos
á
las juiciosas considera
ciones del doctor Goldschmidt respecto al carácter de
su
ilustre colega, haciendo con él la observacion de que á pe-
sar de su inmensa erudicion, y de la pasmosa facilidad
que hubiese podido hallar en su prodigiosa memoria, ja-
más Mitermaier perdió de vista los principios; jamás des-
deñó emplear un trabajo de estudio sobre las cuestiones
que se proponia esclarecer. En una época en que tan en
favor ha estado la escuela histórica, que ha hecho conside-
rar el mejoramiento de la legislacion como debiendo solo
resultar de la observacion del pasado, Mittermaier siem-

pre se preocupó con preferencia por el estudio de los he-
chos de actualidad. Su sistema era que la legislacion debe
siempre ser la consagracion por el legislador de los usos
adoptados por los más; y por esto jamás desdeñó estudiar
los hechos, por más canonizada que estuviese la teoría
que al parecer pudieran contradecir. M. Goldschmidt cita
un notable ejemplo de una de esas conversiones que ope-
raban en Mittermaier la observacion y la reflexion; pues se
pasó mucho tiempo antes que el ilustre criminalista se hi-
ciese partidario del jurado: el derecho penal y los conoci-
mientos médicos que adquiriera en su juventud y que cul-
tivó siempre con aficion tuvieron una grandey feliz influen-
cia en su modo de ver. Por último, Mitermaier ha sido uno
de los hombres que con más calor se han dedicado al estudio
de la legislacion comparada, y creyó firmemente, sin des-
conocer las dificultades que presentaria la realizacion de
tan grandioso proyecto, que ha de llegar un dia en que
los adelantos obtenidos por una nacion, se propagarían á
las convecinas; en que las diferencias entre las legislacio-
nes de los diversos países desaparecerian en una comun é
incesante marcha hácia el progreso; y en que la asocia-
cion de las naciones civilizadas, esto es, lo que se llamaba
en otro tiempo la cristiandad, se vería toda ella dirigida
por una misma legislacion. Esta indisputable originalidad
juntamente con su vasta erudicion son las que tanto han
contribuido á dar á conocer á ese hombre, dequien ha
podido Goldschmit decir con razon , que entre todos
los jurisconsultos alemanes, incluso Savigny, Mittermaier
era el más popular.

PREFACIO DEL AUTOR
o

o
'.1<0

Hace mucho tiempo se pregunta, si la ley alema-
na ha obrado con sabiduría al organizar en sistema
la prueba en lo criminal; cuestion que no puede re-
solverse en términos absolutos, sino que al contrario,
exige un profundo exámen de los monumentos legis-
lativos y de doctrina de cada país. Viéndole funcio-
nar es como se puede juzgar el sistema , y decir si
su tendencia principal es la salvaguardia de la ino-
cencia; si su objeto exclusivo es la manifestacion
de
la verdad material; si permanece fiel á las reglas so-
beranas que presiden á su investigacion, combinadas
con las no ménos sábias de la libertad de conciencia
del Juez. El estudio de este problema lleva natural-
mente al de los principios fundamentales del procedi-
miento criminal, al de las formas de la acusacion é in-
quisicion, y al de la influencia de la publicidad del

XVIII
debate sobre la
á
prueba: por último, conduce averi-
guar si lasprescripciones legales en materia de prue-
ba son compatibles con la institucion del Jurado. En
esta obra solo me hepropuesto desenvolver las reglas
de doctrina sentadas por los Jurisconsultos ingleses
Cititty, P/tilipps, Starkie, Rusell
y muy recientemen-
te
Greitleaf ,
que han tratado de la prueba. Las opi-
niones de todos estos sábios dan bastante á conocer
qué ideas reinan sobre la materia en un pais en que
tan hondas raices tiene el Jurado.
He procurado tambien subir hasta las fuentes fi-
losóficas de la teoría de laspruebas legales , seguir
los principios en todas sus aplicaciones , y reunir las
soluciones ó deducciones que la experiencia suminis-
tra; examinar los ensayos de conciliacion intentados
entre los diversos sistemas, y hacer resaltar las dife-
rencias del que se practica en Alemania,y de los de
las leyes inglesa y francesa. Espero que mis esfuer-
zos no habrán sido del todo infructuosos.

TRATADO
DE LA
PRUEBA EN MATERIA ORIMIXAL
PARTE PRIMERA
DE LA PRUEBA EN MATERIA CRIMINAL EN GENERAL
Y DE SU DIVERSA ORGANIZACION,
SEGUN QUE LA. SENTENCIA PERTENECE A JUECES PROPIAMENTE
DICHOS ( JUECES DE DERECHO) Ó JURADOS.
CAPITLLO 1.
Importancia de la prueba en el procedimiento
criminal.
Entre las leyes que decretan penas contra sus infractores, áun
las
más
sábias' vendrían á ser infructuosas, si los culpables,
que en
menosprecio de sus prescripciones han atentado á la paz pública,
no fuesen irremisiblemente entregados á los castigos que aquellas
señalan. La sola consideracion que puede detener el
brazo del hom-
bre
resuelto al crimen, la única y verdadera garantía que, por
consiguiente, la ley puede dar á la sociedad, es la certeza para el
delincuente de que no podrá escapar á sus decretos vengadores y
á las penas que el crimen reclama sobre él. Un delito impune dá
orígen á diez delitos nuevos: una lucha abierta se empeña entre el
1

2

IMPORTANCIA DE LA PRUEBA
iminal y la ley demasiado débil. Por otra parte, en todos los países
cr
donde la ley penal se muestra demasiado rigurosa, la conciencia
pública la reprueba, y la esperiencia hace ver que los delitos van
creciendo, solo porque los culpables esperan que el Juez preferirá
declarar la no culpabilidad, para no tener enseguida que echarse
en cara á sí mismo el haber cooperad@ á la aplicacion
de una pena
excesiva.
En toda sentencia dada sobre la culpabilidad de
1111
acusado,
hay
una` arte esencial que decide si se ha
cometido
el delito, si lo
ha
sido
m
por el acusado, y qué circunstancias de hecho vienen á teri-
nar
la penalidad.
Si
estos diversos puntos se resuelven por la
afir-
mativa, la segunda parte de la sentencia viene á ser corolario inme-
diato de la primera; el juez ya no tiene que hacer sino aplicar la
sancion penal al hecho averiguado. Por eso, desde que un pueblo
llega á conocer el precio de las libertades civiles é individuales, sa-
be y comprende muy bien que del proceso criminal puede hacerse
un peligroso instrumento de opresion de aquellas; sabe que importa
mucho ver ordenadas sáhiamente las prescripciones de la ley en lo
que concierne á la sentencia que ha de darse sobre el punto de he-
cho, y finalmente, que tambien tienen derecho de vida y muerte
sobre sus conciudadanos los que por su mision deciden, si aquellos
son ó no culpables. Se ha visto subir al cadalso, en los tiempos bor-
rascosos de las revoluciones, multitud de víctimas heridas por el po-
der,
sólo
por haber rechazado las ideas políticas dominantes, y con-
denarlas, por lo tanto, segun pretendidas formas jurídicas. Se ha
echado mano de éstas, luego que los jueces, encargados de decidir
sobre el fundamento bueno ó malo de la acusacion, habianpronun-
ciado el terrible veredicto de culpabilidad. Nada quedaba que ha-
cer á los jueces de derecho sino pronunciar, acaso con todo el do-
lor de su alma, una condenacion capital.
La sentencia que
ha de
versar solare
la
verdad de los hechos de
la acusado
%

tiene por base la
prueba.
Suministrar la 'prueba de
los hechos del cargo, tal
es la mision de la acusacion; en cuanto al
acusado, se esfuerza
en hacer venir á tierra el aparato de las prue-
bas
c
ontrarias,
y presenta lasque le disculpan. Un tercer personaje,

EN EL
P
ROCEDIMIENTO CRIMINAL.

3
el Magistrado instructor, establece por su
parte la prueba de diver-
sos hechos decisivos en el proceso; y por fin, los jueces fundan su
decision sobre aquellos hechos que miran como demostrados. Se ve,
pues, que sobre la prueba gira la parte más importante de laspres-
cripciones legales en materia de procedimiento criminal.
Estas prescripciones, en toda legislacion, se refieren:
1° A. las personas á quienes la ley confia la decision del punto
de hecho. Estas son ó
jurados,
es decir, ciudadanos elegidospara
cada causa en el seno de la comunidad, á cuyo veredicto, como
emanado de jueces verdaderos, se somete de antemano el acusado
usando del más ámplio derecho de recusacion : ó también Jueces,
jurisperiti,
instituidos por el Gobierno para conocer y decidir en
toda causa criminal. Mientras los jurados no deben seguir sino su
conviccion interior, sin estar obligados á exponer los motivos de
ella, los Jueces regulares (ordinarios), al contrario, están por lo ge-
neral atenidos á ciertas reglas de prueba, que de antemano les
han sido señaladas.
Las garantías que se dan al acusado, relativamente á la justicia
de la sentencia que ha (le tener lugar, difieren segun que compa-
rece ante un jurado ó ante meros jueces. Si hay un jurado, estas
garantías son de naturaleza principalmente política;
el
acusado de-
be esperar que hombres escogidos de entre el pueblo, y que, des-
pues de dar su fallo, vuelven á entrar en su seno, se persuadirán
ante todo de los riesgos en que una injusta acusacion pondria á la
libertad, y que en su independencia frente á frente del poder, au
cuando á la vista de los que de este son órganos podria ser consi-
derado como con
v
icto de crimen, tendrán valor para no obedecer
sino á sus convicciones, y absolverle si há lugar á ello. En materia
de delitos políticos, sobre todo, es donde el acusado puede tener
esta seguridad; porque precisamente es juzgado por ciudadanos fa
miliarizados con todos los pormenores de la vida social, altamente
interesados en mantener el órden, y que por lo mismo están en
posicion mucho más ventajosa de examinar si el hecho acriminado
constituye un verdadero atentado á los derechos del Estado, ó si
más bien no consiste sino en el ejercicio muy legítimo de las liber-

4

IMPORTANCIA DE LA PRUEBA
tades civiles (1). Si el acusado es citado ante Jueces regulares, se
le dán garantías de otro orden, que en este caso vienen de la
ley
misma; pues esta dice entonces al Juez: «Condenarás
en virtud de
tal ú cual prueba;
»

cierra la puerta á la arbitrariedad, y precisa
al
Magistrado á no apreciar la verdad de los hechos sino en virtud
de los medios que le ha suministrada; y al mismo tiempo le ordena
que dé cuenta exacta de la 'sentencia, expresando en el fallo los
motivos de su decision.
2" Los preceptos de la ley en materia de prueba se refieren
tambien á los
medios
que se ponen á disposicion del Magistrado
instructor para el descubrimiento de la verdad. Dos sistemas
se
presentan aqui, cuya aplicacion lleva consigo graves diferencias; ó
el legislador ha autorizado el tormento, ó bien, proscribiendo toda
vía de fuerza, circunscribe la accion del inquisidor
(inquirente,
Magistrado instructor)
á un círculo de medios de prueba, deriva-
dos inmediatamente de los principios que suministran la razon y la
esperiencia de los tiempos, como favorables en alto grado á la
in-
vestigacion y manifestacion de la verdad. Y aquí tambien se pre-
sentan dos sistemas del todo diferentes: en el uno la ley autoriza
en materia criminal los medios usados en el procedimiento civil, el
iuramento,
por ejemplo ; en el otro los rechaza como que no pue-
den tener valor en el proceso criminal, el cual no podria permitir
en el acusado, por ejemplo, el principio de abandono de sus de-
rechos.
3° En fin, y principalmente, el sistema de la prueba legal va-
ria, segun que la ley no prescribe reglas al Juez de hecho, ó por el
contrario se las ha trazado; y en el último caso, segun que ha de-
terminado de un modo preciso el número de pruebas necesarias para
que pueda recaer sentencia afirmativa, y todas las demás condi-
ciones de probabilidad que se requieren, de maneraque si en la
(1) Este
es el motivo por que ciertos escritores, aun los
que
as

p
qui-
sieran
que se considerase
el
jurado como del todo insuficiente en

-
ma
terca de delitos comunes, desearian verlo aplicado á las causolí-
tiCaS.—
CA.RMIGNA
NI)

Teoría de las leyes de la seguridad social.

EN EL PROCEDIMIENTO CRIMINAL.
causa aparecen cumplidas todas ellas, el Juez esté obligado á mi-
rar como hecha la prueba; ó segun que la ley no ha hecho más que
establecer ciertos límites, fuera de los cuales tal prueba de tal ó
cual naturaleza, por ejemplo, la existencia de un sólo y único testigo,

5
no podría motivar una sentencia condenatoria. Cuanto más severas
son las reglas de la prueba, más se restringe el número de las
pruebas admisibles; más vá aminorándose el número de las con-
denas; más se vé surgir la disidencia entre los fallos (le la opinion
pública y las sentencias del Juez, esclavo de los preceptos de la
ley. A medida que esta disidencia se aumenta, los ciudadanos de-
ploran cada dia más la ineficacia de la justicia penal y la pernicio-
sa impunidad en que se deja á indivíduos á quienes la opinion pú
blica ha declarado culpables.
Los motivos generales que guian al legislador al trazar las re-
glas de la prueba son los mismos que han presidido á la organiza-
cion
,
entera del proceso criminal Estos son : 1°, el interés de 1
.
a, so-
ciedad, la necesidad de castigar á todo culpable : 2°, la proteccion
debida á las libertades individuales y civiles que podrian encon-
trarse gravemente comprometidas por efecto del proceso criminal;
en fin, y por consecuencia 3°, la necesidad de no imponer jamás
pena á un inocente.
El primer motivo debe escitar al legislador á dejar todaliber-
tad á la apreciacion del juez de hecho, pues que las reglas dema-
siado restrictivas podrian impedir la condena del culpable; pero
mientras se aplica á ensanchar el círculo de las pruebas sobre las
cuales puede fundarse una condena; mientras querria no aglome-
rar prescripciones demasiado numerosas y severas en cuanto á las
condiciones de probabilidad exigibles en cada una de aquellas
pruebas; cuando, en una palabra, teme que, escudado por la re-
gla, y á falta muchas veces de una ligera condicion que llenar, el
culpable escape á la pena merecida; entónces otros motivos, los de
que hemos hablado en segundo órden, vienen tambien á jugar con
todo su peso en la balanza. ¿No debe, en efecto, temer que un Juez
ménos hábil, ménos familiarizado con las engañosas apariencias de
ciertos medios de prueba, se deje arrastrar á prestarles una creen-
ti+

IMPORTANCIA DE LA PRUEBA.
exag
,
,!rada, v que sin duda les retirarla

parte la experiencia
adquirida? Movido por estas nuevas consideraciones, el legislador
pretkira exigir algunas más condiciones, antes de declarar admi-
s
ible tal
ó
cual prueba; exigirá en reglas generales ciertos motivos
de escrúpulo que de ordinario vi
e
nen á obrar sobre el Juez cuan-
do examina
el
valor de un documento suministrado (2). Este temor
de herir al inocente es el que excitará al legislador á dar las ma-
vores restricciones posibles sobre el modo de prueba admisible y
decisivo en justicia; y la ley se muestra tanto más suave ó riguro-
sa en este punto, cuanto su autor se haya dejado llevar más de
unas ú otras de estas consideraciones contrarias. Cuando ante todo
se ha colocado en el segundo punto de vista, no se atreve á autori-
zar la condena motivada en el concurso, por ejemplo, de
solos indi-
cios;
trae á su memoria cuántas veces la prueba artificial ha resulta-
do engañosa, y se esfuerza en evitar el riesgo de una injusta conde-
na, exigiendo para la sentencia afirmativa una multitud de condi-
ciones. Si, por el contrario, le preocupa la preferencia de las ne-
cesidades de la seguridad pública y la utilidad del castigo de los
culpables, deja a! Magistrado que decida en su prudencia, si los in-
dicios, en tal caso dado, hacen ó no prueba completa; se contenta
con establecer algunas reglas de teoría general autorizadas por la
experiencia, las cuales avisan y tienen suficientemente atento el
espíritu del Juez; pero evita todo el precepto, toda prohibicion ab-
soluta.
No es solo al fin del proceso, cuand3 la sentencia definitiva va
á decidir si la acusacion es verdadera, si la culpabilidad existe, ó
cuando se presenta para resolver el problema del valor de las prue-
bas aducidas; lo es tambien en todo el curso y en cada una de las
(2) Pueden servir de ejemplo las reglas sentadas
por el
legislador
para el examen de la prueba que resulta de los
indicios.
No
j'
ay

duda
que obrará,
sabiamente advirtiendo al Juez, que por necesidad deben
concurrir en la causa
indicios naturales y concomitantes;
pero, lo re-
petimos, someter la prueba t condiciones demasiado absolutas,
seria
subyugar la
conviccion
inteligente
del Juez, y obli
g
arle

–
arle
á q
u
e absol
viera con
f
recueacia á verdaderos culpable s.

EN EL PROCEDIMIENTO CRIMINAL.

7
fases del procedimiento. En efecto, el Juez instructor ha debido
examinar si verosímilmente se ha cometido tal ó cual crimen, si tal
ó cual persona es culpable de él, y por consiguiente, si hay funda-
mento para seguir y proceder á tales medidas de derecho. Esta
pregunta se la hace necesariamente él
mismo
todas las veces que
examina: 1.°, si hay lugar á entablar informacion contra determi-
nada persona :

si las presunciones son bastante graves para au-
torizar la prision: 3.°, si se han llenado las condiciones que obligan
á pasar al estado de acusacion, ó si en lo que concierne al proce-
dimiento
aleman,
puede además pasarse
á
la
inquisicion especial.
CAPÍTULO II.
Historia del progreso de las ideas en materia de prueba.
91,-.~0~~,
En todos los pueblos, aun los ménos adelantados en la carrera
de la civilizacion, existen ciertas nociones sobre la economía de
la prueba, y por consiguiente sobre los medios dados al acu-
sador ó al acusado para convencer al Juez de la verdad de sus
dichos , y sobre los motivos de prueba en que estos habrán de
fundar su sentencia. En toda prueba, cualquiera que sea, se ve la
idea de una verdad
formal
ó de una verdad
material,
que seria su
objeto; es decir, que en el primer sistema, sin consideracion
á
la
íntima conviccion del Juez ó
á
los
motivos
de decidir, suministra-
dos por la razon y la experiencia, la ley le precisa
á
tener por ver-
dadera tal demostracion, que por lo demás sólo se apoyaría en
ciertos motivos de pura
forma; en el segundo, al contrario,
tiene
derecho de basar su. conviccion sobre los medios más seguros para
Pegar á la verdad; aquí, las reglas establecidas por el legislador no
traen su origen sino del principio que él
mismo
se ha fijado, de
sancionar solamente los medios de certeza
más conformes á
su ob-
jeto, que es la verdad absoluta. Si, por ejemplo, la economía de la

8

HISTORIA DEL PROGRESO
DE
LAS IDEAS
teba formase una gran parte de las
presunciones legales,
por sólo
prueba
esto daria la preferencia al sistema de la verdad formal, en contra-
posicion de las legislaciones modernas, á quienes sus tendencias en
general conducen al descubrimiento de la verdad material. Estas
mismas tendencias dominan tambien hasta cierto punto la econo-
mía de la prueba en un pueblo poco civilizado; allí, los individuos
y los Jueces, poco á poco y casi sin designio premeditado , se for-
mulan á sí mismos ciertas teorías á fin de llegar á decidir lo mejor
posible de la verdad de los hechos. En el fondo de estas ideas, hay
como una lógica de instinto, que gua sus averiguacienes.
Opiniones enteramente nacionales (4), ciertas preocupaciones
morales ó religiosas (2), ó instituciones políticas influyen tambien
directamente en el sistema de la prueba.
Pero la fé dada á los
conjuradores,
la confianza en las
ordalias
(juicios de Dios), dan claro testimonio de tendencias aun riaás vi-
vas hácia el principio de la verdad formal ; preciso es ver allí una
consecuencia de esta creencia arraigada en el pueblo: « que la voz
de Dios Concluye por descubrir la verdad y ayudar á la buena cau-
sa.» Por lo que hace á los conjuradores, debieron tambien su naci-
miento á aquellas antiguas tradiciones de nultua solidaridad, nota -
bles en las comunidades germánicas.
En cuanto á los juicios de Dios, constituyen medios de prueba
formal á no dudarlo, precisando al juez, aun cuando su conviccion
fuese directamente contraria á su resultado, á tomar este por base
y motivo decisivo de su sentencia. Más tarde una circunstancia ca-
pital influirá poderosamente en los desenvolvimientos del principio
de la prueba entre los pueblos, y hará renacer la institucion de
Jueces ordinarios ó regulares, á los cuales se dará conocimiento
del punto mismo de hecho: nos referimos alprecoz adelanto de los
espíritus en sentido político y en las opiniones liberales ; desde el
momento todo ciudadano quiere ver las franquicias comunes al
(1)
Por
e
jemplo, las que se refieren al duelo judicial.
(2)
Las que dicen relacion al juicio de •
Dios.

EN MATERIA DE PRUEBA.

9
abrigo de los atentados posibles del poder; estas opiniones le mues-
tran en el Juez de hecho, un hombre en posicion de un instrumen-
to temible que todo lo puede sobre la fortuna, el honor y la vida
de sus conciudadanos; le enserian, en fin, que para afianzar mejor
la seguridad y la libertad individual no es á un Magistrado, si-
no más bien á un simple particular, elegido especialmente para la
causa, á quien deberá ser confiada esta grave decision . En un
pueblo semejante, la conviccion íntima del Juez formará su ley,
y
el legislador en materia de prueba se contentará con algunas re-
glas generales. Desde que, por el contrario, el Magistrado es tam-
bien Juez de hecho, el legislador llega prontamente á erigir en re-
glas de apreciacion de la prueba, ciertos principios consagrados por
la esperiencia usual; á circunscribir dentro de ciertos límites la li-
bertad del fallo del Magistrado; á no permitir, por ejemplo, la con-
dena, si no hay más que un testigo de cargo, ó también á declarar
perentorias ciertas pruebas puramente formales, por ejemplo:
el ju-
rarnento ó las presunciones legales.
A. cualquiera que estudie las disposiciones de la ley romana
sobre la prueba en materia criminal, fácil le es persuadirse de que
en el sistema deprocedimiento seguido en tiempo de la Repúbli-
ca (3) no han podido tener cabida ningunas reglas especiales. En
esta época, el pueblo era quien fallaba reunido en comicios por
centurias ó por tribus, y desde entónces no era posible una apre
ciacion jurídica de las pruebas (4).
Bien se concibe, que reuniendo el pueblo la autoridad legisla-
tiva, el derecho de gracia y el poder judicial, se compadeciese y
dejase llevar del recuerdo de antiguos servicios; mil consideracio
nes diversas obraban en su ánimo , y muchas veces perdonaba al
(3)
Es cierto que el acusador se esforzaba en presentar todas las
pruebas posibles, cualquiera que fuese su naturaleza. Basta para con-
vencerse de ello estudiar las
Verrinas.
(4)
Los
Lawlatores,
testigos del buen nombre del acusado, repre-
sentaron, entre otros un papel importante, y se procuraba valerse del
mayor número de ellos.

Digesto.
insi preclaro curice 10--
1

HISTORIA
DEL PROGRESO DE LAS IDEAS
0
ulpable;;entónces tambien los puntos de hecho y de derecho no
c
s taban separados de un modo terminante, comprendiéndose una y
e
otra decision en las acostumbradas fórmulas
absolvo, condemno.
Los Judices
de las
Qucestiones perpetua
tampoco eran otros
que
los Jueces populares que seguían su sola
conviccion,
y
no
teniendo
ntas que dar odian en definitiva prestar oído á
la voz
de la
cue
conipasion ó á influencias de naturaleza política. Bien pronto,
por
lo tanto, han podido ciertas fórmulas hacerse prácticas
en lo que
concierne al interrogatorio de los testigos, y á la fuerza probatoria
de los documentos : y ya se deja de ver en el tormento más de un
gérmen de prueba formal, puesto que los
Judices
estaban obliga-
dos á aceptar como probantes los resultados. Se vé , en fin, que
las
Leyes
establecieron algunas prescripciones sobre
la
materia,
cuando determinaban qué personas estaban excluidas y qué otras
se admitian á dar testimonio acerca de tal ó cual delito

•
Bajo el Imperio, caen en desuso los antiguos tribunales popu-
lares : sin embargo, no se vé aún funcionar un sistema de pruebas
legales tal como ho
y
se entenderia, precisando al Juez á mirar co-
mo demostrado, por ejemplo, todo hecho probado al ménos por dos
testigos.
Los Jueces obedecen sólo á su conviccion, corno ántes; vemos,
no obstante,
á
los Emperadores trazar en sus constituciones algu-
nas reglas de prueba: muchas veces rechazan el testimonio de cier-
tas personas ; otras declaran que tal ó cual género de prueba, por
ejemplo, los dichos de un
solo
testigo, no podria ser suficientepara
producir la conviccion (0).
Trayendo el argumento de la
L. últ.
Cod., de Probationibus
(7)
puede demostrarse que en los últimos tiempos del imperio se habian
formulado por la práctica judicial ciertas ideas tocante á los medios
de prueba que debian suministrarse en elproceso ántes de que esta
11.•■•••■

(5) Leyes
3
1
,

5
1
,
13
y
18, tít. 5°,
„
III Ley 9
1
,

pár.
1°, lib. 4° del Código:
nore
pre
ful§
,
eat,
añade la ley.
(7) Véase
el texto de dicha ley.

EN
MATER! A DE PRUEBA.

1
pudiese tenerse por perfecta (8): Si hien jamás convendria ir á bus-
car en la legislacion romana todo un sistema de reglas absolutas v de-
talladas. Los jurisconsultos de Roma se cuidaron muy poco de fun-
dar una teoría especial de la prueba , contentándose con algunas
indicaciones
(pló
advertencias respecto , por ejemplo, del exámen
que habia de hacerse del fundamento de una confesion(10).
En
resúmen, todos sus escritos manifiestan una tendencia posi-
tiva hácia la investi
cr
acion de la verdad material.
¿El procedimiento criminal en el antiguo derecho germánico tu-
vo acaso por base un sistema legal de la prueba? Esta cuestion ha
sido largamente debatida. Es muy cierto que allí no habia ni po-
dia haber un sistema de prueba en el sentido que hoy la entende-
mos; por otra parte, se concibe que la verdad material, sobre todo
en los tiempos más antiguos, no era el objeto principal y poco im-
portaba que, como ahora, por ejemplo, los testigos fuesen escrupu-
losa y concienzudamente interrogados: entonces, el acusado tenia el
derecho de purificarse por medio del juramento, entónces los conju-
(1
,
) Leyes
10
y 1 de los citados tit. y lib. del Código.
(91 Por ejemplo, sobre la apreciacion de la confianza debida
á
los
testigos. Ley 3
a
,
tit.
5°, lib. 22 del Digesto.
(10) Ley 8
a ,

tít. V, lib. 42 de id.—Ley 23, pár. 11
ad leyera Aquil.
Para comprender bien el sistema de la administracion de la prueba
que siguieron los romanos en materia criminal, conviene distinguir se-
gun las épocas:
1° Bajo la República no habia ninguna teoría legal de la prueba;
los Jueces eran libres en su apreciacion,
y
solamente se vé que el acu-
sado en caso de confesar era condenado al momento, sin que se toma-
sen el cuidado de examinar más á. fondo el valor real de la confesion.
Sin embargo, aparecen ya ciertas reglas; p. e., los individuos califica-
(los de
improbi
no podian ser llamados como testigos.
2° A fines de la era republicana los jurisconsultos formularon
mu-
chos
preceptos para apreciar el valor de los medios de prueba, los
cua-
les
se refieren principalmente á la de testigos.
3° En tiempo de los Emperadores los jurisconsultos amplían estas
reglas, y los mismos Jueces se acostumbran S. observarlas fielmente:
los rescriptos y constituciones imperiales contienen frecuentes indica-
ciones para los Magistrados en lo tocante al exámen de las pruebas 015 á
la expresa prohibicion de admitir tales ó cuales testigos.

1:2

HISTORIA DEL PROGRESO DE LAS IDEAS
radores que representaban á la familia,
á la asociacion ó á la antigua
comunidad, -venian á prestarle en justicia
su apoyo; y
los
juicios de
Dios y el duelo decidían de lo bien ó
mal fundado de la inculpacion.
Pero no por eso conviene
niénos
mirar estas
diversas prácticas co-
mo
verdaderas reglas de decidir en la prueba, puesto que el Juez
estaba obligado á tenerlas en cuenta al pronunciar la sentencia.
Hemos hecho obser\ ar, que estas pruebas son puramente
formales;
no era, pues, su objeto la verdad material; preferíase el remitirse
á la intervencion directa de la Divinidad ó á creencias de la misma
naturaleza. Por lo demás, muy luego y con ayuda de la costum-
bre (11) se estableció en sistema de pruebas: cuando se trataba de
ciertos crímenes, del de violacion, por ejemplo, convenia tener co-
mo indudables tales testigos, tales circunstancias
(indicia
lata):
el delito infraganti, á su vez, y el no flagrante, y finalmente,
la conducta anterior del acusado motivaban
la aplicacion de tal
ó
cual género de prueba.
Este predominio
decidido en favor de la prueba formal,
se per-
petúa hasta la Edad media; á esta época puede referirse el sistema
de pruebas deducidas de los fenómenos exteriores, por ejemplo, de
l a. sangre que corria de las heridas cuando se obligaba al acusado á
tocar el cadáver, y tambien la farnoa prueba
de la criba.
Babia, empero, ciudades en las que una precoz civilizacion con-
siguió muy pronto abandonar las ordalias y los duelos, y en donde
muy pronto se infiltraron las ideas del derecho romano:
pusiéronse
en práctica en aquellas los medios de prueba conformes al p
s
* *
illiel-
pio
de la verdad material, sin que por
lo tanto se cuestionase en
erigidas
en teoría especial y completa. Durante el largo tiempo que
los
scabwos, seabini,
juzgaron,
sus sentencias no tuvieron otras
ba-
ses
que su propia conviccion, mediando no obstante el cumplimien-
to de las reglas legales.
Cuando más tarde, estudiadas mejor las opiniones, iban
gene-
(I
I
)

Los
c
apitulares de los reyes Francos contie

varias
clones muy sabias en materia de prueba.

-
ne n

disposi

EN MATERIA DE PRUEBA .

15
ralizándose en todos los países, vino el derecho canónico que se
mostró favorable á su desenvolvimiento. lle gó
en el procedimiento inquisitivo, que el Juez estaba obligado á bus-
car la verdad por todos los medios posibles; esto era crear al mismo
tiempo el sistema de la verdad material ; y desde entónces, los
me-
dios
de forma del derecho germánico, el llamado juicio de Dios,
y otros, son del todo inadmisibles (12).
Los Jueces eclesiásticos no se parecen á los antiguos
scabinos;
son verdaderos Magistrados que juzgan conforme á la ley ; así no
es ya su sola conviccion la que muy luego deberán seguir: su sen-
tencia
's
r
á,
á dictarse en virtud de la apreciacion jurídica de la prue-
ba; y en tanto que los Papas procuran darles instrucciones detalla-
das (13), los doctores en derecho canónico ciegamente guiados por
el método escolástico, entonces dominante, erigen una multidad de
reglas y forman todo un sistema
combinándolas con las expresio-
nes
mismas de los libros bíblicos, por ejemplo, sobre el número de
testigos que se requieren (14)
,,
y de ciertos pasajes de los juriscon-
sultos romanos.
Aparece en esta época
Schwartzemberg,
autor de la ordenanza
de justicia penal de Carlos
y
(1532), cuyos esfuerzos tienden evi-
dentemente á dirigir los procedimientos en el sentido de la verdad
material, predominando este carácter en toda su obra, en la cual
quiso fijar como principios de ley las teorías reinantes de que es-
taba imbuido.
Desde entónces se
le vé ensayar el
medi o de poner trabas á in-
justas condenas (
J
1.5) basadas en probabilidades destituidas
de fun-
damento;
establecer reglas más precisas, emitir ciertas advertencias
(12)
Cap. 1° y 3°, tít. 34, lib. 5° de las Decretados: cánon 22, causa
24, quest. 5.
(13)
Cap. 2°, 13 y 14, tít. 23, lib. 2°, de las Decretales : cap. 10, tí-
tulo 19, libro 2°
de id.
141,,
Cap. 5°, 10 y 23, tít. 20, lib. 2° de id.
(15) C. C. C. Se acostumbra á designar así á la Carolina, cuyo ver-
dadero título es
Constitutio criminalis Carolina.

14

HISTORIA DEL PROGRESO
DE LAS IDEAS
sobre el uso que ha de hacerse de los medios ó fuentes de prueba,
enunciar los principios que deberán guiar al Juez en la apreciacion
de los casos difíciles, por ejemplo, en el de la prueba artificial; for-
mular tambien, por otra parte, ciertas prescripciones á propósito de
algunas pruebas de naturaleza engañosa, como la emanada de los
cómplices ; determinar imperativamente en virtud de qué pruebas
puede pronunciarse una condena, y, en términos no ménos preci-
sos, excluir de ella ciertas otras cuyos resultados engañosos le han
parecido ante todo temibles.
Partiendo desde esta época los criminalistas prácticos van
.
4 1ns-7
car en los textos del derecho canónico,
y en cuanto
pertenecen á la
Alemania, en el de la Carolina, los materiales de una teoría com-
pleta de la prueba. Ya de antemano los escritores de los siglos my
y xv, los
Gandiños,
los
Bonifacios
habian sentado principios sobre
esta materia ; el primero ocupándose de los
indicios;
el segundo,
ya más completo, tratando de la prueba en general ; y reconociendo
cinco categorías de ella, profundizó la fuerza demostrativa de la de
testigos, exigió la deposicion de dos de estos al ménos (46) para que
pudiese haber condena, y estableció por primera vez la division en
probatio plena et serniplena,
que ha llegado hasta nosotros.
La obra de
Julio Claro
es un testimonio de progreso aun más
notable; este autor quiere en todos los casos laprueba completa,
dice con qué condiciones deben hacer fé el testimonio y la confesion.
Al mismo tiempo prescribe el escrupuloso exámen de todas las cir-
cunstancias accesorias, y discute las cuestiones controvertidas so-
bre la materia. Farinacio, Milico, hiñen Matheu, todos han ha-
blado en el mismo sentido.
Se hace notar en la de B. Carpzow un conocimiento más recto
y seguro que el de sus antecesores, la precision de las divisiones, y
sobre todo, una predileccion marcada en favor de la verdad mate-
rial. Como muchos otros no acierta, por lo mismo, á despreocupar-
(
0
6) Por las explicaciones que dá
Gandino,
de
maleficiis,
se véque
varios
juri
sconsultos exigian tres por lo ménos.

EN MATERIA DE PRUEBA.
se de la creencia de que, aun faltando la prueba completa, puede
pronunciarse una pena menor en lugar de la ordinaria. Xpreciaria-
mos ménos los escritos de Menochio y de Mascardo que, consagran-
do largos detalles
á
la teoría de la prueba han aglomerado, sin mo-
tivos sólidos, una multitud de reglas tomadas en cien pasajes de las
leyes romanas, y se han apresurado á erigidas en prescripciones
absolutas, siendo así que el legislador de Roma sólo quiso inculcar
ciertos principios en la conciencia del Juez. Se les vé, por ejemplo,
al tratar de las incapacidades para presentarse en juicio á dar testi-
monio, aplicar sin restriccion
á
la ley nueva disposiciones tales que
sólo el derecho romano podia admitir; formar una lista de innume-
rables presunciones, y contribuir sobre todo á difundir la idea erró-
nea de que se expondria á equivocarse el Juez que condenase por la
sola deposicion de dos testigos. Segun ellos, la economía de la prue-
ba no viene
á
ser otra cosa que un cálculo aritmérico; 'allí hay la se-
miprueba y 1 a prueba superior
ó
inferior á la semi-prueba; distin-
ciones todas que no pueden hacer más que embarazar al Juez.
De todas las legislaciones del siglo xviii, la de Baviera repro-
duce con la mayor fidelidad las ideas dominantes en la materia en-
tre los prácticos de aquel tiempo.
Pero aun admite el tormento y, en caso de prueba incompleta,
permite pronunciar una pena escepcional; no puede, pues, decirse
que su sistema satisfaga plenamente los principios.
La ordenanza de justicia penal de José II introdujo esenciales
mejoras, aboliendo el tormento y el juramento purgatorio, y auto-
rizando la condena en el caso de concurso de indicios. Se ha veri-
ficado en ella un notable ensayo: tal es el de determinar completa-
mente con qué condiciones puede imponerse pena sobre simples in-
dicios, y, por lo tanto, de modo que no haya peligro para la socie-
dad nipara la inocencia. Debemos citar tambien como particular-
mente notable la ley promulgada en 1786 por Leopoldo, gran duque
de Toscana, que igualmente abolió el tormento ; al lado de tenden-
cias marcadas en favor de la verdad material, se vé allí al legisla-
dor esforzarse sin cesar en poner al acusado al abrigo de todo trato
ue pudiera ser injusto. Sin embargo, no ha podido librarse de un
q
4 5

'10

IIISTOMA DEL PIIDGRESO DE LAS IDEAS
resto de tímidas preocupaciones ; rehusa á los indicios toda fuerza
probatoria, y sea cualquiera el número en que vengan á concurrir
s
n la caua, no permite sino la aplicacion de penas menores como
e
el
destierro, la prision, etc.
Ilácia fines del siglo xvin se manifiesta una notable revolucion
ea las ideas, y el espíritu de mejora que regenera la ciencia cri-
minal no permite olvidar la teoría de la prueba. En éste, como en
otros puntos,
Beccaria
abre el paso á nuevas investigaciones ; esta-
blece como principio, que la certeza requerida esencialmente en lo
criminal no puede sujetarse á las reglas científicas ó legales ; que
descansa en el sentido íntimo é innato que guiar á todo hombre en
los actos importantes de la vida, y que, desde luego, los jurados
son los mejores jueces del delito.
Despees de él, todos los criminalistas de su escuela se pregun-
tan y examinan cuál debe ser la economía de la prueba judicial; si
vale
más la que procede de la íntima conviccion de los jurados, ó
de una teoría legal en cuya virtud dicten su sentencia los jueces
regulares. Filangieri, que entre otros examinó profundamente la
cuestion, llegó á sentar concluyentemente que la certeza moral re-
side en la conciencia del juez y sólo en ella ; pero que seria más
prudente someterla á una especie de
criterium
legal, por medio de
algunas reglas inscritas en los Códigos y que ligasen su opinion;
pasando, en seguida, de la teoría á la aplicacion, intentó trazar él
mismo aquellas reglas; pero escritores posteriores descubrieron fá-
cilmente el vicio de las prescripciones demasiado generales, y pre-
firieron una interpretacion arbitraria que muchas veces no es sino
semi-verdadera y con facilidad se convierte en un manantial de
errores.
Desde entónces se hicieron esfuerzos, ya para reducir á un ór-
den matemático la teoría de la certeza en lo criminal, ya para apli-
car el cálculo de las probabilidades
á
la jurisprudencia, ya, por úl-
timo, para profundizar el carácter y las fuentes de la certeza; mien-
tras otros, dividiendo y subdividiendo hasta el infinito se
empaa-
han en fijar las reglas y condiciones de cada especie de prueba.
Globig, en su obra por cierto más notable por
su mucha
filosofía,

EN MATERIA DE PRUEBA.

4
aunque sin tener en cuenta las leyes positivas, analiza la na-
turaleza de la prueba en general; al contrario Ranft, Kleinschord
y Stübel procuraban formular para el Juez una teoría basada en
los principios del derecho comun y en las opiniones recibidas de
los jurisconsultos prácticos. Entónces fué cuando se preguntó en
Alemania si debía introducirse allí el jurado, y esta cuestion, de tan
alto interés, vino á dar una direccion del todo nueva á los estudios
sobre la prueba. Eran generales las quejas sobre los inconvenientes
del sistema que regía; la conviccion del Juez estaba fuertemente
ligada : obligado por una parte á obedecer las prescripciones de la
Carolina, de aquella legislacion que habia fundado su sistema de
prueba bajo el engaloso influjo de la creencia en la admisibilidad
del tormento, no tenia por otra la facultad de pronunciar una con-
dena, aun cuando un poderoso concurso de indicios viniese á colo-
car casi en el grado de certeza más completa la verosimilitud de
culpabilidad en el acusado. Esperábase encontrar en el jurado el
remedio de aquellos inconvenientes; por eso se empezó á examinar
á fondo el valor de esta institucion bajo el punto de vista del derecho
criminal; se investigó la naturaleza de la verdad absoluta ; pregun-
tóse, en fin, si es posible una teoría legal de la prueba. Los estu-
dios ingeniosos y á la vez profundos de
Feuerbach
volvieron á po-
ner la cuestion á la órden del dia; y
Meyer
en su libro, la
Comisiona
inmediatamente instituida en Prusia, y
Grevcell,
en el exámen que
ha hecho de los trabajos de ésta, ha consignado observaciones im-
portantes.
Acabamos de decir que las prescripciones del derecho comun
aleman conducian muchas veces al error, en cuanto sofocaban las
libres convicciones del Juez bajo una multitud de reglas, y le pre-
cisaban otras veces á perdonar á un acusado realmente culpable:
tan ceñido estaba al reducido sistema de la Carolina. Pero en aque-
lla éoca, la que se atacó en su principio fué la teoría misma de la
p
prueba, y en lugar de atenerse á las escasas é inteligibles aplica-
cionesque de ella se habian hecho en Alemania, se quiso volver a
ridiculizarla por completo. Algunos escritores franceses que tam-
bien han criticado el sistema de la ley alemana, no se han hecho
3

18

HISTORIA DEL PROGRESO DE LAS IDEAS
casi nunca claramente de su verdadero espíritu y de sus re-
s
c
u
a
l
r

o c
t
g
ados posibles si se hubiese hecho de él una aplicacion ra-
cional.
Entretanto los Gobiernos alemanes que quisieron tambien or-
ganizar por completo el procedimiento criminal, sintieron la nece-
sidad de extender esta organizacion á todos los principios de la
prueba. Sus esfuerzos atestiguan una tendencia evidente hácia la
verdad material, y el deseo de consignar como ley todos los precep-
tos nacidos de una práctica mejor, ó suministrados por la doctrina:
preceptos útiles para dirigir la atencion del Juez, fijar la norma de
su conducta y encerrar en los límites más estrechos una arbitrarie-
dad que á las veces sería funesta á la inocencia.
El Código austriaco se contenta tambien con seiialar algunas
reglas generales : insiste, no obstante, en los medios de prueba que
deben servir de base al juicio ; indica igualmente con qué condicio-
nes un medio tiene fuerza probatoria ; ordena al Juez que examine
siempre las probabilidades que más se notan en la causa y la una-
nimidad de las deposiciones de los testigos, por todos los demás me-
dios de prueba que estén á su disposicion : al mismo tiempo que de-
ja á la apreciacion del Juez bastante latitud, y evita con cuidado to-
da prescripcion absoluta y de tal naturaleza que le precise á tener
por verdadero bajo pretesto, por ejemplo, de que concurran ciertas
pruebas, lo que su conciencia enérgicamente le desmentiria. Por úl-
timo, el Código austriaco se muestra por otra parte, en la economía
de la prueba, más árnplio que el derecho comun de Alemania ; así
es que admite que puedan hacer plena y entera demostracion los
dichos de dos cómplices y el concurso de circunstancias en la causa.
La ordenanza criminal de Prusia ha tenido tambien presente la
verdad material ; pero sus prescripciones son ya más absolutas y
ligan al Juez más fuertemente : su doctrina es muy poco justa
cuando coloca en la misma categoría los indicios y todas lasprue-
g
as naturales imperfectas, como la deposicion de
un
sólo testigo ó
la confesion extrajudicial. Pero sobre todo dágran importancia á
la crítica, en cuanto no atribuye fuerza alguna á los indicios, áun
cuando en su conjunto sean demostrativos hasta la evidencia; y au-

EN MATERIA DE PRUEBA.

49
toriza la condenacion á una pena extraordinaria, en términos con-
cebidos de manera que tienden á favorecer en el Juez la opinion de
que tal pena es admisible en caso de prueba incompleta, abriendo
así la puerta á condenas por simple sospecha.
En la ordenanza criminal de Baviera es donde se encuentra la
teoría más completa, clara y notable, en fin, por la rigurosa obser-
vacion de los principios científicos en la materia. Preciso es, por lo
tanto, reconocer que deseando ante todo el legislador formular un
sistema donde nada faltase, y quizá demasiado cuidadoso de cir-
cunscribir al Juez dentro de estrechos límites, determinando con
qué condiciones necesarias puede tener entera fuerza la prueba y
señalándole reglas absolutas de mandato ó prohibicion, no ha sa-
bido evitar ciertos defectos. Así es que en muchos casos el Juez no
es dueño de seguir su conviccion, y se vé á su pesar obligado á
pronunciar la absolucion de la instancia. Adoptando la calificacion
de la
semi-prueba,
ha dado á su obra el carácter demasiado mate-
mático de una tarifa; y por otra parte deja bastante poca latitud al
Magistrado, y enumera una larga série
.
de individuos incapaces de
presentarse como testigos, aun cuando las circunstancias más pe-
querías de la causa le hagan ver el grado de confianza que puede
conceder al testigo.
En resúmen., en la ordenanza de Baviera se ha dado cabida á
una multitud de prescripciones demasiado rigurosas acerca de la
prueba, que pueden producir la impunidad del verdadero culpable.
Queriendo el legislador dejar lo ménos posible á la arbitrariedad
del Juez, sobre todo en el caso en que los medios de prueba son fa-
libles por su naturaleza, ha exigido un conjunto de condiciones que
sólo muy rara vez se verán cumplidas, y por lo tanto, en faltando
una de ellas el Juez debe absolver. Proscribir, enseguida, como lo
hace, la pena de muerte, aun cuando hubiese prueba completa por
medio de indicios, pero por solos indicios, ¿no es esto incurrir al
mismo tiempo en una graveinconsecuencia, y caer en la misma di-
ficultad? No es esto imprimir la desconfianza en toda condena basa-
da sobre indicios, y abandonarla de antemano, por decirlo así, á la
censura de la opinion popular? Esta es tambien la consecuencia de

20

HISTORIA DEL PROGRESO DE LAS IDEAS
aquella preocupacion fatal á la seguridad pública, á la cual, en el
derecho cornun, está el Juez igualmente obligado á obedecer, como
lo dispone el art. 22 de la Carolina; por eso vernos en muchos esta-
dos alemanes al legislador ensayar el remediarla al ménos provisio-
nalmente, v autorizar al Juez para que pronuncie la condena por
simples indicios. A este efecto se publicaron ordenanzas en los Es-.
tados de Weimar, Anhalt-Dessau, Hannover y Lipa, que se limita-
ron á copiar la ley Bávara sobre los demás puntos esenciales.
Las teorías de nuevas codificaciones hicieron estudiar segunda
-vez la cuestion de la prueba. La ciencia emitió diversas tésis sobre
la naturaleza de la
verdad;
sobre todo se preguntó á sí misma si es-
ta es
objetiva
ó
subjetiva;
se examinó de nuevo si era posible una
teoría legal de la prueba, y más especialmente si los indicios pue-
den hacer prueba completa; si tuvo ó no razon la ley prusiana
para decretar en semejante caso la pena extraordinaria; por último,
si valdria más abandonar todo ensayo de una teoría legal y autori-
zar simplemente al Juez para no obedecer sino su conviccion inte-
rior. Por lo demás, las quejas que de todas partes se levantaban
contra los Códigos alemanes y contra sus prescripciones tan riguro-
sas, hicieron que las doctrinas consagradas por las ordenanzas cri-
minales modernas se asentasen sobre bases más ámplias que las en
que se fundaban los procedimientos del derecho coman y las legis-
laciones locales como el Código Bávaro.
Así es que el proyecto de la ley para Wurtemberg reduce á dos
el número de individuos absolutamente incapacitados para ser tes-
tigos, y clasifica como simplemente sospechosos á todos los que el
Código Bávaro excluye. Todas estas condiciones perentorias, todas
estas exigencias formuladas en el mismo Código á propósito de ca-
da medio de prueba, las convierte el proyecto de que hablamos en
simples advertencias generales que el Juez debe tener á la vista sin
dejarse llevar de ella. Lo mismo en cuantp á los indicios: los escrú-
pulos ménos rigurosos del legislador se transforman en simples avi-
sos dados al Magistrado. No obstante, este proyecto ha conservado
la regla de la ley Bávaraque proscribe la pena capital, cuando
aquellos solos constituyen la prueba.

EN MATERIA DE PRUEBA.

21
Debemos hablar igualmente del proyecto de la ley de Hannover
que no se separaba tanto del Código Bávaro; en él estaba regla-
mentada la economía de la prueba,y el Juez siempre sujeto
á
ella.
Por una singular inconsecuencia, el legislador
habia
distinguido se-
gun que la inculpacion supusiese una pena grave
ó
una pena leve;
en el primer caso se mostraba más severo en la prueba como si no
fuese
una
la certeza, y no debiera ser siempre la misma, cualquie-
ra que sea la naturaleza de la pena. Exigia, además, un número
bastante crecido de condiciones, y entre ellas se formulaban de un
modo demasiado absoluto las que se aplican á la confesion: error
grave; porque si, por una parte, no siempre hace entera fé la con-
fesion, no por eso es menos cierto que muchas veces no podria que-
dar duda en el ánimo de los Jueces, aun cuando hubiese sido pro-
vocada por una pregunta capciosa. El número de los incapacitados
para testigos era tambien demasiado considerable, lo cual es un
mal, porque el Juez no puede algunas veces fundar la prueba si no
en los dichos
de
un sólo testigo á quien las circunstancias de la cau-
sa vienen á presentar como digno de confianza. Para evitar estos
inconvenientes posibles, el legislador hubiera querido rechazar siem-
pre la prueba de tal suerte p roducida, impidiendo así al Magistra-
do sacar partido de las declaraciones tan útiles de un sólo y único
testigo; por otra parte, este mismo proyecto incurría en el extre-
mo contrario, cuando'imp oniendo al tribunal una verdadera traba,
declaraba
más que semi-probados
los hechos sobre los cuales habia
depuesto un
oficial público,
siempre que el resultado de la causa
no fuese sino la imposicion de una pena leve. Empero la experien-
cia desmiente cada dia semejante presuncion. La regla de que
dos
testigos hacen prueba completa, se establecia tambien en él en tér-
minos demasiados Absolutos; los solos indicios tampoco podían, co-
mo en el Código Bávaro, autorizar una condena capital. Preciso es,
sin embarg,
o reconocer que en todo lo demás este proyecto de ley
se manifiesta más ámplio que su modelo y que se dan en él adver-
tencias útiles
V
concebidas en términos más generales acerca de la
administracion y apreciacion de la prueba.
Finalmente, en Baviera se ha publicado un proyecto de nuevo

22

HISTORIA DEL
PROGRESO
DE LAS IDEAS
Códi
g
o de procedimiento criminal, que se separa totalmente del an-
ti
o
-uo sistema. Admite una especie de jurado, al ménos en el senti-
tido deque cinco Jueces deben decidir del hecho, y cuatro del de-
recho; y que los primeros, despues de un público debate, y sin ate-
nerse á reglas algunas, tienen que fallar, segun su conciencia, si
es ó no culpable el acusado. Sin embargo, en medio de tantas refor-
mas este proyecto admite aun una especie de teoría
negativa
de la
prueba : los Jueces no podrán declarar la culpabilidad, si la confe-
sion
no ha sido hecha solemnemente en la presencia judicial, y si no
se ha corroborado con otras pruebas; 6 si los cargos que tampoco
se han corroborado con otras pruebas no se fundan sino en la de-
claracion de un sólo
y
único testigo.
Más adelante examinarémos á
fondo este sistema.
Entre las obras especiales que, en nuestros días, han tenido in-
fluencia más universal en las ideas, debe citarse el tratado de
Ben-
tham,
del cual
Dumont
ha publicado un estracto. Deseando comba-
tir las preocupaciones donde quiera que las encuentra, Bentham ha
querido hacer ver que en materia de prueba judicial no ha habido
razon hasta su tiempo en querer dar reglas generales de aprecia-
cion, y figurarse que la ley podía fijar los diversos grados de ver-
dad. Entregóse, pues, á nuevas investigaciones acerca de la verdad
y su esencia, y creyendo haber descubierto las leyes de la natura-
leza humana, sentó ciertos principios cuya aplicacion aconseja to-
mando por guía á la experiencia cuando se trata de examinar las
declaraciones de los hombres. Parte sistemáticamente del principio
de la desconfianza, y pretende enseilar con ayuda de qué sancio-
nes legales podria renacer y aparecer más claramente la confianza.
Su libro está lleno de escelentes observaciones que demuestran un
profundo conocimiento del corazon humano, pero que al mismo
tiempo son muchas veces más especiosas que exactas; esto se com-
prenderá mejor luego que examinemos más profundamente su sis-
tema. Enemigo declarado de las instituciones existentes, no se
muestra justo en todos sisataques; y sin saber perfectamente en
qué consiste la teoría legal de laprueba, puesto que no ha estudia-
do la legislacion ni
j
urisprudencia alemanas, la ataca á todo trance.

EN MATERIA DE PRUEBA.

23
Nuevas investigaciones vinieron á enriquecer la ciencia luego
que se hubieron infiltrado en Europa los principios del sistema de
prueba admitidos en las leyes y en la práctica judicial de Ingla-
terra. Estudiáronse cuidadosamente las obras de los
Philips , Star-
ter
y
Russel ;
posteriormente el Código de las pruebas redactado
por
Livingston , en
la América del Norte , vino bienpronto á de-
mostrar que no hay incompatibilidad absoluta entre un cuerpo de
reglas sobre la prueba , y el sistema mismo del Jurado. Entónces
se preguntó si en lugar de una teoría formal valdría más redac-
tar para los jurados una simple instruccion sobre la prueba; y los
ensayos legislativos más modernos, que aun cuando conservaban
la institucion de los Jueces regulares prescindian de la antigua teo-
ría y dejaban á estos plena y entera libertad en la decision del
punto de hecho , sirvieron de base á estudios que, segun se vé,
van cada dia, en aumento.
Entre los autores modernos, el que ha desenvuelto con más
profundidad los principios de la teoría legal de la prueba es Car-
mignani , el cual se ha dedicado á comparar los dos caminos
opuestos que conducen á la verdad , á saber, el puramente ins-
tintivo que sigue el hombre partiendo del sentido intimo é innato,
y el trazado por la ciencia y basado en la observacion de la expe-
riencia;y despues de establecer esta comparacion, concluye que
en la economía de la prueba bien reglamentada por la ley , es don-
de se encuentran las mejores garantías de la equidad de los fa-
llos (19).
(
7
19) La Alemania ha recibido con estimacion la obra de
51. Bon-
nier (Tratado de las pruebas).
Al leerla, se vé al Jurisconsulto consu-
mado. M. Bonnier establece con claridad los principios generales de
la prueba ; su clasificacion está, bien concebida; y sobre todo desen-'
vuelve sábiamente la teoría de la prueba testimonial y de la precons-
tituida ó por documentos. Debemos igualmente hacer mencion espe-
cial del
Tratado sobre la prueba
del americano
GREENLEAF ,
profesor
en Boston.

24

INFLUENCIA EN LA PRUEBA
CAPÍTULO III.
Influencia , en
la prueba , de las dos formas fundamentales de procedimiento ; ó sea,.
del procedimiento por vía de acusacion , y de instruccion.
Elprocedimiento criminal puede presentar dos formas funda-.
mentalmente distintas, la de acusacion y la de inquisicion. Diferén-
cianse una y otra no sólo por sus circunstancias exteriores, por ejem-
plo, en que en la una aparece desde luego un acusador, y abrién-
dose el proceso entre éste y el acusado sigue una marcha análoga
á la del proceso civil , miéntras que en la otra un Magistrado ins-
tructor obra y procede de oficio : sino que la diferencia esencial
que las separa consiste más bien en la direccion general , en el ca-
rácter principal de los diversos actos que las constituyen , segun
que han tomado por punto de partida la acusacion ó la inquisicion:
y como el proceso criminal se desenvuelve siguiendo un sistema
lógico y coordinado en todas sus partes , dedúcese de aquí que
los
principios que presiden á la administracion y apreciacion de las
pruebas varían entre sí en razon de la forma de
los
procedi-
mientos.
Para el que estudie la historia de estas dos formas es cosa des-
de luego demostrada , que la organizacion de la sociedad política
tiene que ejercer un poderoso influjo en sus desenvolvimientos , y
que donde quiera que reina la democracia, domina el procedimien-
to de acusacion ; allí, el pueblo vé, en toda acusacion dirigida con-
tra cualquier ciudadano, un peligroso ataque á la libertad civil
é
individual, y se muestra desconfiado del poder al cual vá aprestar
armas la acusacion. Por eso se esfuerza en aumentar másy más las
garantías existentes contra todo abuso posible, no viendo en elpro-
ceso criminal sino la cuestion política, y descuidando muchas ve-
ces la
p
uramente judicial.
Al
contrario , la forma
inquisitiva perte-
nece principalmente
al
sistema
monárquic9;
adquiere
todo su des-

DE LAS DOS FORMAS DE PROCEDIMIENTO.

25
en
volvimiento en los Estados donde unpoder activo , central,
, que
da impulso hasta el infinito á los agentes subordinados de diversas
categorías , tiene siempre á raya el movimiento de las ideas políti-
ticas . Este poder supremo ordena la persecucion de los crímenes,
en
interés de la seguridad y del órden público : por medio de ins-
trucciones elevadas á leyes guía á este efecto los pasos de la justi-
cia; y miéntras somete los hechos á un exámen quizá lento, pero
profundo, y precisa al Magistrado á seguir siempre las vías legales,
el proceso criminal no es otra cosa á su vista sino un simple nego-
cio de administracion. Así vemos en la antigüedad y sobre todo en
los tiempos de las repúblicas predominar la forma de la acusacion,
é igualmente la encontrarnos en vigor en el antiguo derecho ger-
mánico, tanto que el poder popular viene á dar la vida á la insti-
tucion de los
scabinos;
así es
tarnbien como en el Bajo-Imperio ro-
mano se dejan ver por primera vez algunas instituciones marcadas
con un carácter inquisitorial (de instruccion); del mismo modo en
la Edad media la inquisicion estuvo en vigor donde quiera que el
poder central habla tomado gran acrecentamiento, ó la pena se con-
sideraba como una consecuencia del crimen, reclamada sobre todo
por los intereses sociales (1). Fácil es ahora explicar por qué en las
monarquías constitucionales en que domina la necesidad de dar
garantías á las libertades individuales y civiles, y donde el proceso
criminal es mirado corno un medio posible y formidable de opre-
sion, se manifiesta una tendencia marcada en favor del régimen de
acusacion ó por lo ménos de algunas de sus formas particulares; por
esto las legislaciones más modernas han ensayado un sistema mix-
to. No obstante , cuando se comparan las ventajas é inconvenien-
tes de la acusacion y de la inquisicion, se forma una opinion erró-
nea creyendo que esta es esencialmente peligrosa para la libertad
y
la inocencia ; las acriminaciones que con razon han podido ha-
cerse á los abusos, á las aplicaciones ilegítimas del principio , no
(I) En las ciudades es donde se dejan ver las primeras señales del
proceso por vía de instruccion.

26

INFLUENCIA EN LA PRUEBA
podrian dirigirse contra el principio mismo
en el caso en que este
se aplicase con sinceridad é inteligencia.
Considerado más de cerca, en su naturaleza, el proceso por
vía de acusacion constituye un verdadero combate entre dos par-
tes, cada una de las cuales procura demostrar la verdad de sus
asertos y asegurarles el triunfo al fin de la causa. El acusador em-
plea todos los medios que están en su mano para fundar sus que-
jas y convencer al juez ; el acusado usa de toda clase de armas pa-
ra su defensa, y quiere tambien atraer al juez á su partido. En una
época ya remota, en los tiempos de los juicios de Dios y de los due-
los judiciales, el acusado y acusador se ponian uno en frente del
otro; hoy que los progresos de la civilizacion se han dejado sentir
en el procedimiento, es tambien un combate el que se traba, com-
bate donde juegan todas las potencias del espíritu, donde las armas
permitidas son la palabra y la persuasion, y que segun la bella
expresion de Carmignani tiene por terreno la conciencia del juez,
que los dos adversarios se esfuerzan en convencer y ganar. ¿No es,
por último, este mismo juez una tercera fuerza pasiva, á quien
otras dos comunican impulso?
De .todo lo dicho se infiere que en el proceso por acusacion
la
investigacion de la verdad se hace por vía de síntesis ; allí uno y
y
otro antagonista vienen á establecer un conjunto de afirmacio-
nes precisas , y á aducir sus pruebas justificativas.
Así es que desde el principio del proceso, el acusador se pre-
senta y articula sus agravios , pero esta ventaja no carece de in-
conveniente : como los procedimientos tienen una publicidad ili-
mitada , su efecto es más sensible para el acusado ; por consi-
guiente el legislador se vé obligado á dar á este seguridades contra
toda acriminacion calumniosa , sea exigiendo del acusador una cau-
cion, sea amenazándole con la pena de prision, etc. , etc.
Formalizada ya la acusacion , no hay necesidad depasar á
uha
i
nstruccion preliminar (2); ábrese incontinenti el proceso, y el acusa-
•••••■•••
(2) Esta
i
nstruccion tiene, cuando ménos,por
objeto una especie

DE LAS DOS FORMAS DE PROCEDIMIENTO.

27
dor y el acusado entran en la liza á la vista del Juez á quien pro-
curan persuadir.
Los interrogatorios que se hacen al acusado se diferencian tam-
bien completamente de los que tienen lugar en el proceso inquisi-
tivo. En efecto, despues de la acriminacion que públicamente hace
el acusador, basta explicar los agravios al acusado y oir sus justi-
ficaciones, sin que el Juez se tome el trabajo de provocar una con-
fesion ; esto es una consecuencia de la máxima que rige en todo el
proceso de acusacion, y de que la prueba incumbe al acusador, y
que no hay necesidad alguna de hacer de la confesion del acusado
el objeto de las investigaciones del Juez. Tampoco se podría usar
de apremio para obligar á responder al acusado: el tormento es un
medio enteramente extraño en el proceso de acusacion; y si el pro-
cedimiento romano le admitió (3), faé partiendo de otra idea, y
como una medida útil (4) para dar mayor fuerza á la veracidad de
los testigos. Verdad es que más tarde pudo igualmente someterse á
él al acusado; mas en esta época ya se deja ver en la legislacion
romana la influencia del principio inquisitivo.
En el proceso de acusacion es de esencia que todo él se siga
ante el Juez que ha de fallar, porque sobre éste especialmente es
sobre quien el acusador y el acusado quieren obrar por todos los
medios de conviccion de que son dueños. Por lo que á él toca, no
puede derivar su institucion del soberano ; de lo contrario, y á cau-
sa de las ideas enteramente políticas que envuelve en sí el sistema
de acusacion, incurriria en la desconfianza pública. Sólo puede ser
Juez el pueblo ó delegados escogidos de
su
seno, celosos y vigi-
lantes defensores de las libertades: sólo
á ellos querrá la sociedad
de examen prévio, por ejemplo, si el acusador es persona de categoría,
despues del cual empiezan las medidas preparatorias para la
instrue-
cion principal y pública.
(3)
Tít. 48, lib. 48 del Digesto, tít. 41, lib. 9° del Código.
(4)
En este sentido se aplicaba el tormento á ciertos indivíduos que
no parecian enteramente dignos de fé. Ley '15, tít.
1
8 , lib. 48 del
Di-
gesto.

28

INFLUENCIA EN LA PRUEBA
confiar el temible poder de decidir de los derechos más sagrados de
los ciudadanos. Ante tales jueces, los procedimientos estarán siem-
pre en accion, por decirlo así, y se rodearán de numerosas solem-
nidades acomodadas á la importancia del drama que se representa.
Este
será, lo
repetimos, un acto de cortas escenas, en el que apa-
recerán ambas partes aduciendo cada una sus respectivos medios
de prueba y dirigiéndose á la conciencia del Juez; y éste, despues
de acábada la lucha, sin más dilacion , al fallar en virtud de sus
impresiones todavía frescas, dirá de qué parte está la justicia (5).
Como ante el Juez han de suministrarse todas las pruebas, y la
sociedad tiene una parte inmediata en el éxito de este grave ne-
gocio, el procedimiento deberá ser público y el debate oral; una
instruccion escrita se apartaria del objeto y seria por otra parte
superflua donde el Juez asiste á todo el combate y falla sin ape-
lacion.
El principio que regula la apreciacion de la prueba descansa
en la máxima de que esta misma apreciacion no es sino una o
.
pe-
racion al alcance de todo ciudadano dotado de sana razon, madu-
rada por la educacion y la esperiencia ; y en efecto , no se trata
aquí de otra cosa que de hacer un uso conveniente de ese sentido
intimo que guia á todos los hombres hácia la verdad: sólo se trata
de decidir, segun las impresiones nacidas de los debates, si es ó no
culpable el acusado.
El proceso inquisitivo tiene un carácter del todo diferente : su
objeto primero y fundamental es sacarpartido de todos los indicios
que conduzcan
á
la averiguacion del crímen y emplear todos los
medios de investigacion que la ley autoriza , por la mediacion
de
un
Magistrado instituido por el Estado, circunscrito en sus atribu-
ciones por los términos expresos de las instituciones legalesque
del mismo emanan. Su objeto final es el descubrimiento de la ver-
dad material en su más completa espresion, á fin de que pueda de-
(S) Nunca , pues, sucederá, en el proceso de acusacion, que el Juez
antes de fallar ordene una information más amplia.

DE LAS DOS FORMAS DE PROCEDIMIENTO.

29
eidirse si se ha cometido tal crimen , si es su autor el acusado. Si-
gue, pues, este procedimiento una marcha enteramente analítica,
y el Magistrado aplica, por decirlo así , la duda y la observacion
filosófica á todos los pormenores que pueden dar materiapara el
descubrimiento. Ya no hay aquí, desde este instante, dos antago-
nistas entre los cuales se coloca el Juez que tiene la balanza; tam-
poco hay aquella acusacion indeterminada , aquella afirmacion po-
sitiva de los hechos del delito ; á cada paso , y á proporcion que
los puntos capitales de la acusacion adquieren mayor publicidad y
se dirigen más directamente al inculpado ; á medida tambien que
los trámites de la causa podrian perjudicar más los derechos de és-
te, cada uno de los actos judiciales debe justificarse por presuncio-
nes que se aumenten y sean el resultado de anteriores procedi-
mientos. Por eso las primeras diligencias del proceso de inquisi-
cion son enteramente secretas, y esto en interés del acusado, por-
que , ya lo hemos dicho, este sistema no permite proceder á una
aeusacion. pública, sino que camina en silencio á la investigacion
de la verdad. Por esta razon tambien, los interrogatorios no pue-
den tener las mismas formas que el proceso de acusacion. Descu-
brir públicamente los motivos de sospecha que envuelve el cargo
del acusado, constituiria un verdadero acto de acusacion y pondria
obstáculo á la confesion de los hechos. Deseando , pues , ante todo
averiguar la verdad material , el proceso inquisitivo tiende á pro-
vocar esta confesion que, obtenida concienzudamente y prudente-
mente comprobada con ayuda de los demás cargos , parece que de-
be garantir por excelencia la verdad de la acusacion. Cierto es que
dejándose llevar de esta corriente, se llega con facilidad á emplear
el tormento; la instruccion criminal con sus fases y diversos gra-
dos , con la direccion que constantemente sigue , dá origen por ne-
cesidad á. cierta lentitud. Mas sea de ello lo que quiera, como debe
practicarse á vista de los Jueces que han de fallar, es necesario
reducirla á escrito : de esta suerte adquiere gran importancia, en
razon de que el proceso inquisitivo autoriza el recurso de apelacion.
Bajo otro punto de vista, la persecucion y el castigo de los de-
litos aparece en este sistema como negocio del Estado, que intere-

50

INFLUENCIA EN LA PRUEBA
sa á
la sociedad entera ; á los
Jueces instituidos por el poder cen-
tral
será,por
lo tanto, á
quienes
corresponda conocer de las causas
criminales ; mas no puede permitírselos , como
á
los Jueces popu-
lares ,
que fallen segun
su libre conviccion y
sin enunciar los mo-
tivos. Los Jueces,
lo
mismo
que
los demás Magistrados, deben se-
guir las instrucciones fijadas por el legislador ; y puesto que el pro-
so no es ya una e
specie de combate judicial , puesto que ya no
ce
se trata solamente de decidir quién de los dos tiene razon , si el
acusador ó el acusado , ha sido muy conveniente que la ley , dán-
dose á sí misma la exclusiva mision de averiguar la verdad mate-
rial , estableciese ciertas bases de prueba que la experiencia de
mucho tiempo ha acreditado como orígenes los más seguros de cer-
teza;
que permitiese fundar el fallo
sobre ellas y solo en ellas;
que dejando la ménos latitud posible á la arbitrariedad del Juez,
estableciese todo un sistema de prueba, obra concebida desde lue-
go en sentido científico , al mismo tiempo que lós intereses de
la verdad y de la inocencia encontrarían en él las garantías ape-
tecibles.
Todos estos principios del proceso de inquisicion han sido
fiel-
mente aplicados por
el procedimiento criminal de Alemania.
Hemos dicho, que el predominio de una ú otra forma en un Es-
tado depende principalmente de su constitucion política ; no habrá,
pues, que admirarse de encontrar en las diversas legislaciones eu-
ropeas y en los ensayos legislativos más modernos ciertas tenden-
cias hácia las formas de la acusacion. El procedimiento inglés pare-
ce haberlas adoptado en su. pureza, y seria, sin embargo, un error
grave creerle análogo al sistema de la ley romana. Es verdad que
en Inglaterra, corno en Roma, el juez no tiene absolutamente de-
recho de proceder á la inforinacion de oficio, y que ésta sólo se
provoca por medio de acusacion privada; tampoco hay entre los in-
gleses un Magistrado encargado , como acusador público , de des-
cubrir los indicios del crimen y de perseguirle (6) , noticiándolo
(6) De aquí una impunidad frecuente y escandalosa, que hasta en
Inglaterra ha sido objeto de críticas muy severas.

DE LAS DOS FORMAS DE PROCEDIMIENTO.

31
por medio de requisitoria al Juez de instruccion. De la falta de
este Magistrado , y de la existencia misma delproceso de acusacion,
dimana en dicha nacion un funesto aumento de los delitos ; pero
examinando más de cerca esta jurisprudencia, se advierten dife-
rencias importantes entre ella y la de los romanos. Participa más
bien del sistema monárquico y del principio racional, que en el pro-
ceso criminal hace ver un negocio de importancia que interesa en
muy alto grado á la sociedad entera. Las antiguas tradiciones ha-
cen del Rey el guarda supremo de la paz cuya conservacion pro-
cura por medio de sus oficiales, y desde luego tiene tambien él
mismo un interés particular en la persecucion de los delitos. Tal
es el fundamento de la accion del Juez de paz que en una instruc-
cion preliminar reune los materiales de la decision que ha de ver-
sar sobre los
hechos de infraccion de la paz pública;
y sabido es
que intenta por consiguiente con frecuencia la confesion del acusa-
do. El sistema de las antiguas
comunidades civiles, dió origen al
gran jurado ,
el cual
constituye una garantía bienhechora para el
acusado, é impide que se deduzcan ante los Tribunales públicos
acusaciones temerarias é infundadas. Por otra parte, el Estado no
cesa de mostrar el vivo interés que tiene en los procedimientos, y
la formacion de las listas del Jurado viene á' ser de la incumbencia
de los Magistrados. A. consecuencia de la lucha empellada entre el
poder real y el pueblo, fué necesario trazar á ámbos una línea de
demarcacion , de donde nació la institucion del Jurado y sus rela-
ciones con los Tribunales compuestos de Jueces nombrados por el
Jefe del Estado, y tambien la division entre los puntos de hecho
y de dereeho. Los, progresos de la civilizacion, la influencia de las
las ideas difundidas en los pueblos vecinos sobre la informacion de
oficio y la importancia de la verdad material , y la influencia asimis-
mo de los Tribunales espirituales (7) que en Inglaterra como en
otras partes estuvieron en vigor durante la Edad media y aun mu-
cho tiempo despucs ; todas estas causas reunidas dieron al
procedi-
(1) De ellos se derivan los procedimientos por
infor maciot.

32

INFLUENCIA EN LA PRUEBA
iento inglés un carácter marcado de organizacion sistemática;
m
desapareció de él el movimiento dramático de la forma de acusa-
cion, para dar lugar á solemnidades graves y dignas de una suma-
ria ménos ruidosa. La prueba debió desde luego reglamentarse por
medio de leyes y prescripciones numerosas (8); sometióse su apre-
ciacion á una especie de teoría generalmente admitida, favorable
sobre todo á la investigacion de la verdad material ; y el jurado, al
decidir, se deja hoy guiar hasta cierto punto por el Juez titular,
siempre que se presentan cuestiones de derecho. En la actualidad,
y por consecuencia de los principios arriba enunciados, la Ingla-
terra adelanta cada vez mas en esta vía de organizacion sistemáti-
ca que tiene por principal objeto el descubrimiento de la verdad
material.
Tambien se ha sostenido muchas veces que el procedimiento
criminal en Francia descansa en el principio de la acusacion; pero
esta opinion es todavía más errónea que cuando se trata de Ingla-
terra; pues aunque algunos detalles secundarios participan de la
forma de acusacion , no pueden constituir esta misma. Por otra
parte, lo que prueba el predominio del principio inquisitivo en
Francia es la institucion de un ministerio público que obra en nom-
bre de la sociedad, tiene dependiente de sí al Juez instructor por
medio de sus requerimientos y le trasmite todas las pruebas descu-
biertas en la causa, y tambien la imparcial atencion que debe guiar
al Juez cuando reune y ordena estas mismas pruebas , y que traza
igualmente el camino al Juez instructor aleman. En cada una de
sus fases importantes la instruccion preliminar se sujeta al exá-
men de un Tribunal no ménos imparcial, y por esta razon viene
á ser imposible todo abuso de poder de parte del Juez instruc-
tor. Por lo demás , hay casos en que puede establecerse la ins-
truccion sin escitacion del ministerio público,y en que el
Ma-
(8)
Poco importa que la mayor parte de estas reglas no se hallen
co
nsignadas en las leyes escritas; existen sin embargo en la
common
lau (ley comun),
y esta en Inglaterra se mira como sagrada lo mismo
que los
estatutos.

DE LAS DOS FORMAS DE PROCEDIMIENTO.

33
gistrado lo hace
ex officio:
tales son los de
flagrante delito.
El
Tribunal de apelacion puede tambien, si le pareciese que el Pro-
curador del Rey permanece en una inaccion premeditada á causa,
por ejemplo , de motivos políticos ; puede, decimos , remediar la
inmovilidad perjudicial del acusador público, comenzando él mis-
mo una instruccion. La cámara encargada de las acusaciones no se
limita rigurosamente en su exámen á los diversos puntos capitales
de la instruccion y á los materiales que ésta suministra , sino que
tambien puede , en interés de la verdad , ordenar una informacion
más extensa, y el procedimiento principal, los debates públicos y
orales que siguen al acuerdo dado por esta cámara tienen frecuen-
temente por objeto la investigacion de la verdad : por consecuen-
cia, el Presidente tiene derecho de llamar de oficio á cualquier tes-
tigo ó perito , durante el curso del debate , áun cuando los indivi-
duos citados no se encuentren en la lista de los testigos de cargo ó
de descargo. Finalmente , el dar á todos audiencia el Presidente,
viene tambien á atestiguar por medio de una tendencia marcada
hácia la verdad in aterial, cuán grande es la influencia que el prin-
cipio inquisitivo ejerce sobre el procedimiento francés.
CAPÍTULO IV.
Formas mixtas de procedimiento.
Varias leyes nuevas , la napolitana, por ejemplo , la de los Paí-
ses-Bajos, la de Wurtemberg, el proyecto Bávaro y la mayor par-
te de los Códigos promulgados en los Cantones suizos, han dado
evidentemente una forma mixta al procedimiento criminal ; es de-
cir que el legislador ha escogido entre las diversas legislaciones
,
existentes, que se fundan en el principio de acusacion ó en el de
inquisicion , las formas é instituciones más propias para facilitar el
descubrimiento de la verdad absoluta , el castigo de los culpables
y la salvaguardia de la inocencia. Estas formas mixtas han encon-
5

FORMAS MIXTAS
o muy recientemente en Carmignani un adversario incansable
trad
oderoso. Segun él , hay en las dos formas de acusacion é inqui-
s
y
ic
p
ion , dos elementos completamente heterogéneos é inconciliables,
cuya combinacion sólo puede conducir á un funesto resultado.
El
proceso de acusacion, que corresponde al sistema democrático , se
entabla , dice , por medio de una afirniacion propuesta con toda
claridad , y en el instante sin preceder instruccion , sin que su
curso se detenga por ningun obstáculo , sin que el Tribunal tenga
que pronunciar la admisibilidad de la acusacion , debe intervenir
en el fondo una decision basada sobre las pruebas suministradas
por el acusador y las justificaciones emanadas de boca del acusado.
En resúmen, continúa, el proceso, por vía de acusacion, re-
chaza todo procedimiento escrito; si existe la confesion hace prue -
ba absoluta; Jueces sacados del seno del pueblo deciden entre el
acusador y el acusado , sin atenerse á reglas de prueba ni á otra
ley que su conviccion. Al contrario , en el proceso inquisitivo Car-
mignani no quiere ver sino una serie no interrumpida de actos le-
gales; el procedimiento escrito es el único necesario, los medios
de prueba admisibles son la confesion y las deposiciones de los tes-
tigos , y nunca pueden los indicios servir de base á una justa con-
denacion. Finalmente , hay lugar por necesidad á la
absolucion
provisional de la instancia,
cuando el Juez quiere expresar sus
dudas acerca de la inocencia del acusado. En su concepto, la ins-
titucion de un acusador público sería una grave inconsecuencia;
la publicidad del debate principal repugnaria al carácter mismo
del procedimiento, y autorizar al Juez regular á condenar por so-
los indicios, sería amalgamar equivocadamente el principio de la
teoría legal de la prueba con el de la libertad absoluta de las con-
vicciones.
Sin duda hay algo de verdad en las ideas de Carmignani. No
podría culparse demasiado á los legisladores modernos , sobre todo
de dejarse llevar de la novedad, de aspirar á conceptos originales,
y queriendo agradar á todos los partidos , ir
á
tomar los artículos
de ley en todas las
legi
s
l
acionesposibles; de olvidar, en fin, que allí
donde los toman tienen
que
atenerse á un conjunto deprescripcio-

DE PROCEDIMIENTO.

35
nes lógicamente ordenadas, y que arrancarlos de élpara llevarlos á
otra parte, es querer levantar un edificio sin proporciones. Por eso
cuando el procedimiento es escrito y secreto, se hace innecesaria
la institucion de un acusador público ; y se falta al objeto cuando
se piensa constituir la publicidad en el proceso escrito tal como se
practica en Alemania , tí obtener al ménos todas sus ventajas, sólo
porque se autoriza la defensa pública en una especie de procedi-
miento secreto ; cuando se dá á Jueces regulares , ó de derecho, la
facultad de seguir su sola conviccion, ó tambien cuando se insiste
en autorizar la
absolucion de la instancia (absolutio ab instancia),
aun siendo oral y pública la instruccion principal, y gozando los
Jueces regulares de una plena y entera libertad de apreciacion.
Semejantes ensayos no pueden dejar de ser severamente censura-
dos. ¿Mas acaso se sigue de esto, que pueda con razon impugnar-
se cualquiera forma mixta de procedimiento criminal? No obstan-
te, en el sistema de Carmignani se advierten los siguientes errores:
1° Atribuye demasiado exclusivamente al principio de acusa-
cion, tal como quiere comprenderlo, algunos caractéres esenciales
á todo procedimiento criminal y que resultan de sus datos funda-
mentales ; por medio de una distincion absolutamente separada
opone á este principio el de la inquisicion como que nunca puede
segun él , reunir ó contener estos mismos caractéres, distintivo es-
pecial de la acusacion. ¿No es, en efecto , erigir una teoría arbi-
traria sostener que solo en el proceso de acusacion puede pronun-
ciarse una condena basada sobre la prueba de indicios? Consecuen-
cia de la opinion mucho tiempo admitida de que los indicios no
pueden dar la prueba completa que satisfaga plenamente la inteli-
gencia. ¿No es igualmente arbitrario ver en la
absolutio ab instan-
tia
una medida necesaria del proceso inquisitivo?
2° Engáñase tambien Carmignani cuando considera ciertas for-
mas como derivaciones necesarias de uno ú otro sistema, sólo por-
que , sin otra razon que la de la casualidad , se encuentra más or-
dinariamente en uno ú otro proceso ; cuando por ejemplo, por sólo
el motivo de que el debate oral existe en las legislaciones basadas
sobre el principio de la acusacion, le declara desde luego como ca-

36

FORMAS MIXTAS
rácter esencial del proceso de acusacion. Tampoco va mejor fun-
dado al atribuirle exclusivamente la institucion de la acusacion
privada, libre en su accion ; ni al decir que sólo en este procedi-
miento el acusador puede en todo caso é incontinenti hacer abrir el
debate entre él y el acusado.
3° Del mismo modo se equivoca cuando atribuye necesaria y
absolutamente el predominio de cada una de las dos formas á la
naturaleza de las instituciones políticas del país en que están vi-
gentes; ni cuando á sólo las democracias asigna el proceso de acu-
sacion , y á las monarquías el de inquisicion. No ignoramos la in-
fluencia real y poderosa del sistema político en las formas del pro-
cedimiento criminal, y sabemos que la acusacion nació en las an-
tiguas repúblicas; pero es ta►bien muy cierto que las nociones
fundamentales acerca de la pena hacen inclinar la balanza, y son
completamente independientes de las instituciones políticas. Desde
que un pueblo, por efecto de su cultura intelectual, ha llegado
á
comprender claramente que el medio más seguro de dar fuerza
á
la, ley y completa garantía al órden público reside en la buena
or-
ganizacion
del procedimiento criminal , da preferencia á la forma
inquisitiva, porque la contraria no le parece que asegura bastante
la persecucion y descubrimiento de los crímenes (1). No es , pues,
exacto decir que el Jurado y la facultad de decidir en virtud de la
libre é íntima conviccion dimanan exclusivamente del principio de-
mocrático.
A.dmitimos la máxima de que el Monarca, supremo poseedor
del poder en el Estado, ejerza la justicia, desmembracion de aquel
poder; pero se sacaria una falsa consecuencia pretendiendoque en
efecto él es quien juzga; pues sólo se limita á ordenarque los fa-
llos sean lo más conformes
á
justicia, y á sancionar, en el interés
de la sociedad bien entendido, la forma delprocedimiento que me-
jor conduce á su objeto.
4° Por último , Carmignani olvidaque por diversos caminos
(1) Esta opinion reinaba ya en la Edad media.

DE PROCEDIMIENTO.

37
puede llegarse al mismo objeto, y que una misma idea se expresa
bajo formas diferentes. Poco importa que la inculpacion emane de
una persona privada ó de un acusador público, pues de ninguno
modo se altera su esencia. El procedimiento secreto y escrito de
Alemania puede con ciertas condiciones descubrir la verdad de
una acusacion , lo mismo que puede hacerlo, bajo otras, el proce-
dimiento público con el debate oral (2). La legislacion más sábia
seria sin contradiccion aquella que, subsistiendo fiel á la naturale
za de las instituciones y principios fundamentales , obedeciese á
todas las exijencias , no descuidase medio alguno de conseguir el
objeto, y escogiese sobre todo las formas que más facilitasen llegar
á él; al mismo tiempo que, prestando oídos al testimonio de la ex-
periencia, saliese de antemano al encuentro de los abusos que ésta
ha podido hacer ver en unas ú otras, y siempre , para decirlo de
una vez, ántes de adoptar tales y cuales medidas, tal ó cual siste-
ma, se preguntase desde luego si corresponde lo mejor posible á la
economía especial del Estado , al grado de civilizacion que posee y
á su constitucion política.
Al selalar las distinciones qge separan las dos formas, parece
que se ha olvidado con frecuen

que en todo procedimiento cri-
minal hay, en cierto sentido, un proceso de acusacion ; que el ór-
den natural de sus diversas partes se desenvuelve con tanta más
ventaja cuanto la acusacion y la defensa se han considerado, ante
todo, como sus dos elementos principales, y cuanto que el sumario,
que por el interés de la verdad absoluta viene á suministrar hechos
y argumentos en pró y contra á ámhos platillos de la balanza, ha
sido más justamente apreciado segun su verdadera utilidad. ¿Y no
es, en efecto , el sumario el que reune los materiales necesarios
(2) El mal está en que los partidarios de una de las dos formas, los
de la'publicidad , por ejemplo, incurren en exageraciones de toda es-
pecie, y haciéndose cargo de algunos abusos que han podido encontrar
en el sistema contrario , y deduciendo de hechos extraordinarios con -
secuencias violentas condenan desde luego toda forma que no favorez-
ca su teoría.

58

FORMAS MIXTAS
ara el fallo? ¿No es quien
los suministra al Juez encargado de de-
p
cidir si la acusacion está bien fundada? El
que, por otra parte,
quiera estudiar la historia del proceso inquisitivo, hallará luego
demostrado, que siempre se ha pensado en que una acusacion sir-
va de base á todo proceso criminal , y que sólo en ciertos casos se
admite un acusador de
mala fama
y el acta de acusacion en los ar-
tículos del sumario.
Así, pues, 1' Todo proceso criminal estriba en una acusa-
cion : la parte ofendida se presenta desde luego articulando sus
quejas y
pidiendo reparacion del daño causado ,
y esta queja es la
que dá entrada á las diligencias del sumario. Ó el delito se consi-
dera como atentatorio á los derechos de una persona ó familia pri-
vada, y la pena
á su
vez como una composicion ó satisfaccion de la
misma naturaleza, en cuyo caso el proceso tiene por base una acu-
sacion privada; ó, por el contrario, la pena aparece más bien esta-
blecida en interés de la sociedad, y es ante todo la sancion de la
ley : y en este segundo caso la sociedad misma toma por su cuenta
la persecucion del delito, por medio de un acusador público ó de
Magistrados especiales encargados de mantener la paz, de proteger
los intereses sociales y , por consighiente , de investigar las señales
de los delitos (3).
2° En todo proceso criminal se establece abiertamente un pro-
cedimiento contradictorio entre el acusador y el acusado, en cuan-
to el primero hace conocer al segundo los cargos de la acusacion y
sus pruebas, y retarda á éste para que presente sus descargos. Es,
pues, compatible en este procedimiento el sistema de la acusacion
privada con la exposicion pública de los diversos agravios á que es
llamado
á
responder el acusado,
como lo
es el método
prudente v
de antemano prescrito, segun el cual, por medio de interrogatorios,
se comunican poco á poco las quejas ó agravios al individuo de
quien se sospecha.
(3) El Juez inquisidor
aloman reune
hasta ciertopunto el doble ca-
rácter de acusador público y de Magistrado instructor.

DE PROCEDIMIENTO.

39
3° Toda legislacion reconoce,
como
sa principal fundamento , la
necesidad de evitar las acusaciones temerarias ó infundadas, que
podrían perjudicar la libertad individual y los derechos del acusa-
do. Puede, pues, conseguirse este objeto, obligando al acusador
privado á la
inscriptio iia crimen ,
y acordando contra él la prision
ó cualquier otro castigo (4), como tambien mandando, cuando se
trate de la acusacion y de la instruccion de oficio, que intervenga
una sentencia de la cámara de acusacion para que se pase á este
estado.
4° Es un principio sentado que la prueba de los hechos de la
inculpacion incumbe al acusador, y por consecuencia que faltando
esta prueba completa debe ser absuelto el acusado (5). Pues bien,
¿no puede imponerse esta obligacion al Magistrado que dirige el
sumario, descubre los indicios y hace constar la existencia de los
hechos decisivos en
la
causa , lo mismo que al acusador , en el sis-
tema de la acusacion privada? Luego si la prueba del cargo no es
suficiente, debe necesariamente declararse no culpable al acusado,
sin que este tenga que hacer ver su inocencia.
Aparte de lo dicho, siguiendo este sistema general de la acusa-
cion , puede preguntarse qué aparato funcionaria con más eficacia
en un cuerpo de ley ; y en el momento asaltan á la imaginacion
consideraciones de diversa índole.
l
a
Desde luego deberá preferirse aquella forma que consiga con
más seguridad el objeto del proceso criminal, el descubrimiento
infalible del crimen y el castigo de su autor. Por consiguiente,
el
legislador que sabe que autorizar la persecucion criminal por
sólo
una accion privada (6) es hacer más
frecuente la impunidad , pre-
ferirá instituir un acusador público, análogo al que existe en Fran-
cia y Escocia , ó autorizará con cierta restriccion á un Magistrado
(4)
Así lo prescribia la ley romana, y posteriormente la Carolina.
(5)
Esto prueba la falsedad de la
absolutio ab instantia.
(6)
La Inglaterra suministra un ejemplo notable de esta impuni-
dad. El informe presentado sobre los constables , en 1839 , dice: que
hay allí más de 500 asociaciones formadas con el objeto de evitar esta
impunidad tan peligrosa, que se encargan directamente de la averi-
guacion y persecucion de los crímenes.

40

FORMAS MIXTAS
ra que de oficio indague los crímenes, con encargo de descubrir
pa
todos sus indicios en una informacion preliminar.
2
a

Deberá tambien elegirse aquella forma que sea más á propó-
sito para patentizar la verdad absoluta. En el momento, pues , que
la ley hace de esta el objeto de sus tendencias , consagra igualmen-
te el principio de la inquisicion : decreta la instruccion preliminar,
cuyo objeto es reunir todos los materiales que convenga para juz-
gar del fundamento de la acusacion, y hacer de ellos el empleo
más provechoso para la manifestacion de la verdad de los hechos:
operacion enteramente imparcial , en que las investigaciones del
Magistrado se dirigen á la vez á las pruebas del descargo, sin tener
que ver si el acusado se ha cuidado de ello por sí mismo, y á las que
establecen la culpabilidad. En cuanto á la forma del sumario, bue-
no seria atenerse á lo que mejor conduce á la, manifestacion de la
verdad ; y aquí debemos aprobar la que se sigue en Alemania , por
sus
interrogatorios prudentemente ordenados, y sus informaciones
tomadas de los dichos de los testigos.
5' Siempre recomendarémos en el proceso criminal el sistema
que previene el agravio irreparable de pasar á una acusacion públi-
ca infundada. Segun este sistema, terminada que sea la acusacion,
se pasa el proceso á un tribunal designado (importa poco que este
sea un gran Jurado como en Inglaterra , una Cámara de acusacion
como en Francia , ó un Tribunal que ordene se pase además á la.
instruccion especial): enseguida se examinan los cargos que resul-
tan de la primera informacion ; se averigua si hay gran probabili-
dad de que el crimen se cometió, y si contra el acusado existen car-
gos suficientes para que pueda decretarse la acusacion. Este exá-
men prévio escusa á aquel muchas penas y perjuicios , y gastos con-
siderables al Estado.
4° ¿Pero á qué Tribunal y con qué condiciones debe atribuirse
el derecho de dictar sentencia definitiva? Otroprincipio es aquí el
decisivo; el legislador deberá seguir el camino máspropio para ins-
pirar al pueblo plena y entera confianza en la justicia de sus fallos.
De ningun modo se trata entónces de establecer si los Jueces regu-
lares que poseen la ciencia de las leyes
merecen esta confianza con

DE PROCEDIMIENTO.

41
titulo más justo que los jurados: trátase de ver únicamente si lapo-
seen. Bajo el punto de vista de la ley, concedemos que los primeros
que deciden segun las reglas de una teoría legal , sáhia y pruden-
temente fundada en el interés de la inocencia , y tienen que dar
cuenta de los motivos de su decision , pueden muy bien dar prue-
bas de una inteligencia más vasta , de una apreciacion más cien-
tífica de los hechos y más conforme rigurosamente á la ley ; pero á
su vez los jurad, por la naturaleza misma de su institucion, por
su
completa in pendencia, y tambien por esa viva simp
a
tía que
es preciso suponer siempre en ellos á favor del acusado; los jura-
dos , repetimos, suministran garantías políticas imposibles de en-
contrar entre los Jueces regulares. Cuál de estos dos sistemas sirva
mejor para la seguridad social , no puede decirse absolutamente:
todo depende, en cada país, del grado
de civilizacion y de sus cos-
tumbres políticas.
5° Que la sentencia definitiva pertenezca por otra parte al Ju-
i
ndo ó á Jueces ordinarios , el procedimiento deberá en todos los
casos, para que se declare perfecta su organizacion , ponerles sobre
todo en estado de decidir en virtud de un conjunto de pruebas sin-
ceras y completas , y nunca de simples testimonios arbitrariamente
sacados de los autos : será tambien preciso que puedan oir al acu-
sado sus defensas , y sus dichos á los testigos ; por medio de pre-
guntas dirigidas á este objeto pueden esclarecer todas sus dudas y
formarse , en una palabra , una plena conviccion. Por eso preferi-
ríamos el debate oral ante los Jueces, luego que comienza el pro-
cedimiento principal contra el inculpado, á cuya acusacion se pasa
desde entónces. Ante ellos , en efecto , son interrogados los testi-
gos , peritos y acusados , y las solas pruebas que nacen del debate
pueden servir de base al fallo que ha de dictarse.
Se vé , pues , que una legislacion criminal sábiamente ordenada
admite perfectamente la union de las formas de la acusacion
é
in-
quisicion ; y con tal que sus partes guarden entre sí armonía, pa-
rece indudable que no puede dejar de conseguir su objeto (7).
(7) Hace algunos años que se ha obrado en Alemania una revolu-
6

CAPITULO
V.
Relaciones y analogías entre la prueba en materia criminal y la prueba en materia civil.
Entre el proceso civil y el criminal existen ciettts analogías ge-
nerales ; además la ciencia se ha ocupado mucho ántes del primero
que del segundo ;
y
como, por último, la ley romana en varios pa-
sajes parece confundir ámbos en sus disposiciones, ha resultado
de
aquí que muchas veces se han hecho extensivos• al uno las nocio-
nesy principios relativos al otro (1) con gran detrimento, fuerza es
decirlo, de este. Así, por ejemplo, se han querido trasladar del
procedimiento civil al criminal las reglas usadas en materia
de ape-
lacion ó instancia desierta y de cosa juzgada. Síguese de aquí, que.
no se han fijado bien las diversas teorías, y que miéntras unos au-
tores, en materia de prueba como en todo lo demás, separan abso-
lutamente lo civil de lo criminal , escritor distinguido podemos ci-
tar
(Globig)
que se esfuerza en crear un sistema que sea comun á
ámbas clases de procedimiento.
cion completa en las ideas, en
lo
tocante al procedimiento criminal.
Por eso se reconoce al presente en todas partes cuán vicioso y perju-
dicial es el sistema de la instruccion escrita y secreta que ha estado
en vigor hasta nuestros dias. Todos están de acuerdo en que este sis-
tema no obtiene la confianza del pueblo, y que está
léjos
de asegurar
la manifestaccion de la verdad. Así es, que por do quiera se han hecho
mociones en las Cámaras, dirigidas á introducir un procedimiento
mo-
delado
sobre el de Francia ó Inglaterra ; pero los Gobiernos no han
sacudido aún su desconfianza y antiguas inquietudes, y temen que
se
establezca esta legislacion como un golpe dado á la estabilidad del ór-
den de cosas existente. No obstante, á pesar de sus esfuerzos, el prin-
cipio del debate oral progresa en todos los países europeos.
(I) Por ejemplo en lo que concierne á la doctrina de la incapacidad
y tachas de los testigos.

RELACIONES Y ANALOGÍAS ENTRE LA PRUEBA.

43
Seria sin duda un error rehusarles ciertos puntos de contacto:
4', en lo civil como en lo criminal, un proceso es siempre unproceso,
y en el uno como en el otro deben dejarse ver algunos caracteres
genéricos comunes ; 2° , en ámbos el objeto que se trata de conse-
guir es igualmente la manifestacion de la verdad. De la primera
proposicion nacen diversas consecuencias ; desde luego hay ciertos
principios comunes que emanan de la naturaleza misma del proce-
so en general : siempre son menester dos partes contrarias acerca
de un hecho, sentando conclusiones respectivamente opuestas ; y
de la verdad de sus afirmaciones de endela admisibilidad de sus
mismas conclusiones. Entre estas consecuencias comunes preciso
es colocar especialmente la regla fundamental que determina que
la prueba de los hechos del cargo incumbe al que los alega , ya sea
este el demandante en un pleito civil , ya el Magistrado que toma
á su cargo la acusacion criminal en nombre de la sociedad y hace
se declare indemne al demandado ó reo , cuando no ha podido pre-
sentarse esta prueba.
De que la manifestacion de la verdad es siempre el objeto del
proceso, cualquiera que sea su naturaleza , se sigue que el Juez
civil y el de instruccion crimininal deben igualmente guiarse por
ciertas reglas suministradas por la razon y la experiencia, como
las más útiles para esta manifestacion , y tener en cuenta ciertas
prescripciones ordenadas por la prudencia, á fin de evitar toda.
ilusion ó engaño perjudicial; tales son, entre otras , los preceptos
que determinan la fuerza probatoria de ciertos dichos de los testi-
gos, ó la apreciacion misma de la confianza que se debe á sus
personas.
Un exámen , sin embargo , más atento , hace reconocer bien
pronto graves diferencias entre los procedimientos civil y cri-
minal.
Primera
diferencia fundamental. La accion del Juez se hace sentir
en
elproceso en una
direccion enteramente opuesta.
El proceso civil se entabla por medio de una articulacion for-

44

RELACIONES Y
ANALOGÍAS
mal de agravios , por la afirmacion de ciertos derechos
de parte de
una
persona determinada en contraposicion de otra igualmente de-
terminada ; pero en el criminal , y sobre todo en el inquisitivo , por
un método que le es enteramente especial , rara vez acontece que
los agravios articulados vengan desde el principio á dirigirse con-
tra un reo designado. Muchas veces tambien la naturaleza del de-
lito no está tan especificada, y la
informacion
hecha incontinenti
de la queja es la que en efecto dá á conocer sus caractéres: cuan-
do, por ejemplo , se han causado heridas , no podría siempre decir-
se
desde luégo si hay simplemente delito de heridas voluntaria-
mente causadas tentativa de muerte.
La razon exige que las atribuciones del Magistrado encargado
del sumario sean diferentes de las del que tiene á su cargo la in-
formacion en lo civil. En el proceso de esta clase el debate se di-
vide en dos fases bien distintas : en la primera vienen á presentar-
se frente á frente las recíprocas pretensiones de las partes ; la se-
gunda se completa por las pruebas aducidas ; pero en el criminal
no puede ser así: tan luego como se presenta la querella, de su
mayor ó menor fundamento depende la aplicacion, al acusado, de
algunas medidas que muchas veces comprometen su libertad y que
el Juez no puede decretar si no las justifican las mayores probabi-
lidades. Sucede tambien que, por lo regular , el hecho mismo no
llega á conocimiento del Juez instructor , sino en el momento en
que reune la prueba por las declaraciones , v. g., de un testigo, y
cuando pudiendo esta prueba desvanecerse por momentos, su de-
ber le recomienda que saque de ella el partido que se necesite. M
contrario de lo que sucede en el proceso civil en que las partes
suministran la prueba que sirve , así hecha, de único punto de par-
tida al Juez, la intervencion del instructor criminal en la adminis-
tracion de la prueba se muestra hasta
el
fin activa , incesante : se
le vé primero buscarla de oficio, después sacar de ella todos los
elementos de conviccion que encierra y consignarlos en los autos,
y examinar tambien con atencion la importancia de los resultados
obtenidos, ántes de creerse
autorizado
para

pasar adelante en la
instruccion.

ENTRE LA PRUEBA.

45
En el proceso civil las partes son personas ciertasy conocidas,
y el Juez que está presente al practicarse la prueba se limita á
examinar, ayudado de los medios propuestos por cada una ,
si
constan los hechos que sirven de base á la demanda y á las justi-
ficaciones de la defensa. Mas en materia criminal , es mucho más
dilatada la esfera de accion del Juez instructor: esfuérzase á la
vez en hacer constar el delito, descubrir su autor , y demostrar
clara y perfectamente todos los pormenores de que puede depen-
der la justa aplicacion de la pena. Todos estos hechos, todos estos
accesorios de la causa, que quizá no tendrán sobre la sentencia
sino una influencia tardía y mediata , procura esclarecerlos con
resplandeciente luz cada vez que inspecciona los lugares ú objetos
ó examina á un
testigo.
Por último , las diversas fases del proceso revelan nuevas dife-
rencias en el objeto inmediato de los esfuerzos del Juez. En nin-
guna parte se manifiesta el procedimiento inquisitivo con tenden-
cias más múltiples y variadas que en la instruccion preliminar ; y la
razon es porque ante todo importa llegar al terreno más firme para
que en él tome asiento la acusacion . Verdad es que muchas veces
apremia desde luego una sola necesidad, cual es la de aprovechar
las presunciones cuya existencia justificada motiva diversas medidas
y
actos del procedimiento, y permite, por ejemplo , que se resuelva
la cuestion de si conviene proceder al arresto preventivo ; presun-
ciones, en fin, que viniendo á confirmar la probabilidad de la
exis-
tencia
del crimen y de la culpabilidad del procesado, puedan ayu-
dar á decidir si hay ó no lugar á la inrormacion especial. Pero á pe-
sar de esto , como la instruccion preliminar tiene desde luego la mi
sion enteramente igual de reunir tambien los materiales para la sen-
tencia definitiva ,
y
como, por otra parte , existe muchas veces tal
prueba que más tarde podria desaparecer, el sumario debe reunir-
las todas
y
establecer, si es posible , la certeza que ante la ley se
requiere. Finalmente, cuando la instruccion tiene lugar en lo prin-
cipal, y la persona del *usado está determinada, la prueba que ha
de suministrarse parece concentrarse más á estos dos puntos espe-
ciales: ¿el acusado es autor del hecho? ¿ en qué grado es culpable?

46

RELACIONES Y ANALOGÍAS
Segunda diferencia fundamental.
Bajo el punto de vista del principio mismo de la prueba,
y
re-
montándonos más alto, atendido el problema que ha de resolverse
en todo proceso civil ó criminal, echamos de ver diferencias aun
más radicales.
En lo civil el debate versa sobre la existencia y extension de
los derechos de propiedad ó personales que
á aquella se refieren,
susceptibles por lo tanto de ser
objeto
de
libre abandono ;
pero en
lo criminal , el interés público es quien motiva la persecucion, y el
desistimiento de las personas privadas no podria detenerla (4). Las
necesidades sociales quieren que se imponga una
pena al trasgre-
sor de las leyes , porque la impunidad relaja los vínculos del órden
civil y atenta al respeto que á las mismas es debido. Además,
los castigos que se trata de imponer son relativos á derechos que
ninguna persona privada puede renunciar. Así, mientras
en lo civil
la prueba se mira corno completa desde que las partes no están
en
contrariedad acerca del hecho , ó una de ellas, en virtud de
los pro-
cedimientos
á que podria dar lugar el desistimiento del adversario,
ha hecho pasar la conviccion al
ánimo
del Juez ; en lo
criminal la
prueba tiene otro objeto
mucho más elevado: este es la verdad
más
patente que es dado al hombre conocer, y sólo ella puede servir de
base para un castigo que va á herir los derechos civiles más sagra-
dos, cuyo lugar nada reemplaza ; castigo , cuyo rigor sólo se
justi-
fica
cuando la conviccion está basada sobre todas las pruebas posi-
bles en la causa, y cuando el ánimo rehusa suponer ni un sólo mo-
mento la existencia de hechos contrarios á los de la acusacion : en
este caso serán admisibles, como únicos que satisfacen las condi-
ciones de su objeto, los medios de manifestacion de la verdad in-
Ley 38, tít. 14, libro 2° del Digesto.
Tus publicum privatorum
pactis mutare non ptest

ENTRE LA PRUEBA.

47
dicados por la razon y aprobados por una larga esperiencia.
Dedúcense de aquí cuatro consecuencias principales :
1' El círculo de las pruebas está más restringido en lo criminal;
y así no podria admitirse en él el juramentoque descansa en el
principio del desistimiento.
El mismo motivo explica los escrúpulos de tantos legisladores
enemigos declarados de la condena basada en sólos indicios por la
creencia en que estaban de que no podrian por sí sólos ser el fun-
damento de la certeza.
2
&
Los medios mismos de prueba admitidos en el proceso civil
y en el criminal, la confesion, por ejemplo, llevan en si en ám-
bos
un
principio del todo diferente. Allí , la confesion judicial de
la parte hace fé , porque en definitiva tenia el poder de renun-
ciar á su derecho ; aquí no sucede to mismo ; y la confesion del
acusado, su comparecencia voluntaria, el hecho, en fin, de denun-
ciarse él mismo no podria satisfacer plenamente. Es preciso en to-
dos los casos, que del exámen de los motivos que le han impelido
á este modo de obrar, de su conducta anterior , de la relacion exis-
tente entre los hechos circunstanciados comprendidos en la confe-
sion y en las demás pruebas descubiertas en los autos, de la vero-
similitud de la confesion y de la probabilidad, en fin , del crimen
cometido por el acusado resulte una certeza completa para el Juez;
entónces, y sólo entónces es cuando la confesion puede motivar la
condena.
3' El desistimiento del acusado tampoco tiene influencia , en
materia criminal, sobre los procedimientos y la administracion de
la prueba. En lo civil, una parte puede eximir á un testigo de pres-
tar juramento; un testigo sospechoso puede no ser tachable por el
sólo hecho de que la parte contra quien declaró nada haya objeta-
do á su veracidad ; pero en materia criminal en que predominan
los más altos intereses de la justicia, la voluntad del acusado no
puede tener influencia; mucho ménos cuando, sin presentarse ex-
cepcion contra un acto de procedimiento contrario á la ley , haya
declarado, por ejemplo, que tiene por válidos los dichos de un tes-
tigo no juramentado, ó por ilegal una visita local del Juez.

48

RELACIONES Y
ANALOGÍAS
ENTRE LA PRUEBA .
4
a
Por último , en lo civil hay ciertas prescripciones de ley que
derivan del principio del desistimiento, las cuales no podrian tener
aplicacion en el procedimiento criminal. En este no hay términos
perentorios fijados para tales y cuales actos ; porque la manifesta-
clon de la verdad , objeto final del proceso , no puede ligarse á de-
terminado espacio de tiempo , ni señalarse al acusador ó á su de-
fensor el término dentro del cual debe articular la prueba del des-
cargo. Por la misma razon tambien , la
cosa juzgada
no
puede
entenderse en lo criminal en el sentido que se le da en lo civil. En
fin, mientras en éste el defecto de prueba lleva en sí la condena-
cion , no sucede así en materia criminal. El condenado en rebeldía
ó el que rehusa responder no puede ser obligado á contestar den-
tro de un término dado , so pena de ser tenido como confeso , pues-
to que es cosa reconoci da que la misma confesion esplícita no pue-
de hacer plena prueba por si sola, y que no es bastante á los ojos
del Juez sino cuando está revestida de ciertas cualidades que se re-
quieren y cuando se halla en perfecta armonía con las circunstan-
cias que constan por otra parte justificadas.
97,
CAPÍTULO VI.
De la prueba en general, y especialmente de la prueba en el proceso criminal.
Cuando un individuo aparece como autor de un hecho á que la
ley señala consecuencias aflictivas , y siempre que se trata de ha-
cerle aplicacion de ellas, la condena que ha de recaer descansa en
la certeza de los hechos, en la conviccion producida en la concien-
cia del Juez, dándose el nombre de prueba á la suma de los moti-
vos que producen la certeza. En el momento que examina estos
motivos, se efectúa en el ánimo del Juez una operacion semejante
á
la que tiene lugar en todo hombre que , en los asuntospolíticos
ó de
su país,
procura convencerse de la verdad de ciertos hechos.
En la certeza adquirida, ó por lo menos enprobabilidades del más

DE LA PRUEBA EN GENERAL.

49
alto grado descansa nuestro juicio ántes de entrar en relaciones
con ciertas personas: allí está la base de nuestras especulaciones
de toda especie , y cuanta mayor importancia tiene el negocio , de
tanta más prudencia usamos ántes de obrar , y mayores garantías
de probabilidad exigimos. En esta investigacion de la verdad , el
espíritu humano puede compararse á una balanza puesta en movi-
miento por circunstancias externas, y por las impresiones que del
mundo exterior recibe el hombre en quien residen siempre las
fuerzas necesarias para pesar los hechos.
El impulso producido en nosotros en vista de la prueba , y que
comunica el movimiento á lo que llamaríamos la aguja de la balan-
za de la conciencia , este impulso , repetimos, puede ser más ó
ménos poderoso. Cuando tiene ménos vigor sólo produce una sos-
pecha , sólo envuelve en sí una presuncion pura y simple ; cuando
es rápido é irresistible hace descender y mantiene inclinado el pla-
tillo : la certeza es la que viene á obrar con todo su peso.
El origen de la prueba estriba en un hecho que ha pasado fue-
ra de la conciencia del Juez , y su efecto en las relaciones que se
establecen por medio del pensamiento entre este hecho y el que se
ha de demostrar. Así es cómo nos sorprende la conducta de un
acusado que , procurando justificarse , emplea medios que no son
los de la inocencia ; entonces queremos explicar esta conducta por
la confusion de una conciencia culpable , y llegamos á creer que ha
cometido un delito cuyas consecuencias se esfuerza en desviar.
Del mismo modo, cuando un testigo afirma haber visto á una per-
sona cometer tal crimen , nuestro ánimo se encuentra sobrecogido
y llega á persuadirse que la verdad reside en el dicho de un hom-
bre honrado y digno de fé.
Cadaprueba, cada hecho del que se deduce la prueba , produ-
ce, pues , como hemos dicho , un movimiento en la conciencia hu-
mana , movimientoque varía de intensidad segun los individuos.
Compárese un Juez de imaginacion viva con otro habituado á pe-
sar friay maduramente todas las cosas , y el resultado será muy
distinto. Elprimero se deja llevar de las apariencias ; su espíritu,
combinando depronto un conjunto de ideas, une en el momento los

50

DE LA PRUEBA
hechos conocidos
á
toda una série de hechos imaginarios; el segun-
do, siempre dudando , considera aisladamente las circunstancias
desnudas, y su espíritu permanece impasible é inmóvil. La expe-
riencia adquirida en conjeturas análogas, la costumbre y la habili-
dad práctica influyen tambien en la conviccion suministrada por
los hechos; tal Juez, que muchas veces ha descubierto el carácter
falaz del testimonio emanado de un cómplice , y que sin perdonar
medio se ha ejercitado en penetrar todas las circunstancias ocultas
que podrian muchas veces esclarecer los hechos y presentarlos qui-
zá en su verdadero punto de vista, queda impasible en presencia
de pruebas que deberían obrar de un modo decisivo en un espíritu
no experimentado. Las opiniones preconcebidas pueden hacer dar
á ciertas circunstancias una importancia que jamás venia en ellas
un Juez que no las tuviese. Cuántas veces no se ha visto , por
ejemplo, en los debates, mirar como un hecho muy grave las men-
tiras y numerosas contradicciones del acusado!
i
Cuántas la idea,.
de antemano concebida de que es realmente autor del crimen,
nos lleva
á
dar
á
circunstancias insignificantes una explicacion
que nada justifica, cuando sin embargo creemos haber hallado la
clave de su conciencia ! Finalmente, las disposiciones del momento
pueden dejar más
ó
ménos acceso á las impresiones producidas por
los hechos en que se funda
la
prueba. Esta observacion es sobre
todo aplicable en materias políticas: si el Juez es tímido , si á cada
instante piensa ó suena en una revolucion inminente , si cree que
el órden publico peligra , tan solo porque advierte como síntomas
de un movimiento extraordinario en los espíritus; en el acto cier-
tas demostraciones, el modo de andar de muchas personas le pa-
recen amenazadoras y características de daiiadas intenciones con-
tra el Estado ; al contrario, un Juez entendido , que quiere la li-
bertad y el movimiento en el dominio de la inteligencia, y que hon-
ra la independencia del pensamiento, no piensa en el peligro sino
cuando es actual. Todas estas impresiones , todos estos impulsos
en diversos sentidos, que los hechos producen en el Juez, estable-
cen una especie de lucha entre los motivos en pró y en contra, y
los que triunfan forman la conviccion. La aguja de la balanza de

EN GENERAL

51
la conciencia, por servirnos tambien de esta metáfora conocida , va
y viene ántes de fijarse, y sus movimientos establecen lapropor-
clon entre las razones de creer y negar los hechos en cuestion. Así,
cuando las razones afirmativas la inclinan por su número y su pe-
so , de tal suerte que ya no hay lugar ni áun á suponer
como
po-
sible la negativa, adquirirnos la conviccion positiva , al paso que si
hay equilibrio quedamos en la duda. ,
La prueba , esta base de la argumentacion que cada una de las
partes hace valer para atraer á sí la conviccion. del Juez , la prue-
ba , repetimos , puede segun los casos presentarse bajo diferentes
puntos de vista.
Preciso es considerar : 1° de una parte quien la propone, ó lo
que es igual , el que suministra los motivos determinantes de la con-
viccion; 2', de otra aquel ante quien se propone. En el primer ca-
so la palabra
prueba
está tornada
subjetivamente ;
designa los es-
fuerzos que la parte hace para fundar la conviccion en el ánimo del
Juez, y ponerle en estado de decidir con toda certeza acerca de los
hechos de la causa. En este sentido,
prueba
y
adra inistracion de la
prueba
son sinónimos. Por eso , miéntras en lo civil las partes se es-
fuerzan en demostrar sus pretensiones., en lo criminal se vé desde
el momento procurando demostrar los hechos, á un acusador reem-
plazado en el proceso inquisitivo por un Juez instructor que, en in-
terés de la verdad , busca todos los vestigios materiales ó inmate-
riales, los pone de manifiesto , si puede, tan luego corno tienen re-
lacion con el cuerpo del delito, con el agente y su culpabilidad,
pueden contribuir á ilustrar la conciencia del Magistrado llamado á
dar la sentencia.
Entendida la prueba con relacion á aquel ante quien se produ-
ce, viene esta palabra á ser sinónimo de
certeza;
tómase entonces
objetivamente
y comprende el conjunto de motivos poderosos que
sirven para concluir con toda seguridad , que son reales y efecti-
vos los hechos de la inculpacion.
Cuando en otro tiempo se hablaba de la prueba semi-plena ó de
la
semi -
prueba,
no se miraba esta
sino bajo el aspecto subjetivo: y
por el contrario , se tenia á la vista la prueba en el sentido objetivo

DE LA PRUEBA
52
cuando se decia :
«un acusado , á falta de prueba , debe siempre
ser absuelto.»
Aplicada más especialmente
la prueba á lo criminal, ofrece par-
ticularidades
muy notables:
I° Trátase de demostrar la evidencia de
hechos que pertenecen
á lopasado ;
que, por consiguiente , no
pueden ya someterse al
exámen Material del Juez en toda su pureza primitiva, y
cuya rea-
lidad , en fin, no puede establecerse sino por vía de induccion,
to-
mando
por punto de partida los efectos , las señales características
y toda especie de vestigios.
Aun en caso de delito
facti
pennanentis,
en el de muerte, por
ejemplo, en tanto tiene importancia el exámen, en cuanto permi-
te hacer constar la existencia de un cadáver ; pero el acto cons-
titutivo del crimen no podría representarse delante del Juez. El
exámen no le suministra sino datos de qué poder inducir que hay
relacion de causa entre ciertos hechos primordiales y la muerte de
la víctima. En resúmen, las fuentes de conviccion que sirven
al historiador para examinar la verdad de los hechos pasados , son
precisamente las mismas en que el Juez funda la suya cuando
trata de averiguar la existencia de un crimen y sus circunstan-
cias.
2° Encuéntranse, por otra parte, en lo criminal dificultades
mu-
cho
mayores que en lo civil. En este las partes se esfuerzan en de-
mostrar los hechos constitutivos del vínculo de derecho que entre
ellas existia ; hacen comparecer los testigos , expresamente llama-
dos para que presenciaran las declaraciones de la contraria
cuando
se formó por medio del contrato la tal obligacion , y presentan los
documentos
por
donde constan sus recíprocos empeños;
pero en lo
criminal, el autor del delito ha tomado todas las precauciones
ima-
ginables
para hacer imposible la prueba y borrar todos sus indicios.
Á propósito busca la oscuridad y aleja los testigos cuyas declaracio-
nes pudieran servirle de cargo.
5° En materia
civil ,
se trata por lo regular de demostrar
he-
chos
que están bajo la accion de los sentidosy que el testimonio
oral puede fácilmente establecer ; pero en lo criminal,
el Juez tiene

EN GENERAL.

55
que esclarecer circunstancias que los sentidos no advierteny que
sólo salen del fuero interno.
La imputabilidad moral del acusado , la situacion de su espíritu
en el momento de delinquir, la lucidez de sus facultades intelec-
tuales , la intencion perversa y su intensidad , hé aquí los objetos
sobre los cuales es preciso dirigir los instrumentos de prueba ; pero
ni esta podria considerarse comenzada por los medios aplicab!es en
lo comun á hechos exteriores ni adquirirse su certeza sino por vía
de induccion.
4° Finalmente, queda todavía una particularidad que señalar :
la mision especial del Magistrado instructor es hacer que el acusado
venga á confesar de lleno la verdad; así es, que suponiendo que se
aleje toda duda sobre la verdad de su confesion , resulta para el
Juez que ha de fallar una garantía más en favor de su conviccion;
garantía que de otro modo es difícil adquirir ; porque en efecto,
cuanto más franco se muestra el delincuente en declarar sobre
los
hechos de conciencia ,
más
le perjudican sus palabras y ménos se
las dicta el interés ; y por otra parte, manifestando el secreto de
todos sus pasos criminales , abriendo enteramente su corazon, pro-
porciona al bel la facilidad de contrapesar, por medio de sus con-
fesiones, las declaraciones recibidas en el proceso, las de los testi-
gos, peritos, ú otras cualesquiera.
CAPÍTULO
VII.
De la verdad , de la certeza y de
la conviccion.
Hemos sentado que hacer la prueba no es en el
fondo otra
cosa
que querer la demostracion de la verdad y el convencimiento del
Juez, quien para sentenciar necesita
adquirir plena certeza. Varaos
ahora á profundizar la naturaleza misma de la prueba, y por consi-
guiente á entrar en algunas consideraciones acerca de
lo que se
llama
verdad, conviccion, certeza.
La verdad es la concordancia entre un hecho real y la idea que

54

DE LA VERDAD
de él se forma el entendimiento. Supongamos un individuo que
quiere convencerse de la realidad de una cosa, y procede á su ave-
rinacion : en este caso la verdad se manifiesta desde el momento
en que la conviccion adquirida se halla en perfecta correlacion con
su objeto. No pretendemos, ni lo consentiria el espíritu de esta
obra, examinar si la verdad propiamente dicha, ó más bien, la
rea-
lidad absoluta de las cosas
puede someterse á las investigaciones
del entendimiento humano, ó si este no está obligado á contentarse
con la simple apariencia (1); é inútil seria Cambien analizar dete-
nidamente las divisiones de escuela. No nos detendrémos á explicar
la
verdad lógica,
aquella que por oposicion á la verdad
material
obtenemos por mPdio del razonamiento, y que resulta cuando las
nociones concebidas de las cosas no se ponen en contradiccion con
las leyes conocidas; y colocarémos de paso en esta division lo
su-
ponible,
lo
posible
lógicamente. No discutirémos sobre la naturale-
za de la verdad
trascendental,
reivindicada por el filósofo como el
conocimiento del mundo metafísico : ni nos proponemos hablar sino
de una verdad
empírica,
aplicada
,
á las cosas del mundo
sensible,
y que nos basta para dirigir por ella nuestras acciones. Dejamos á
un lado la verdad
matemática
sin desconocer, no obstante, que la
operacion del entendimiento que la patentiza no es en manera al-
guna la que conduce á la manifestacion de la verdad
histórica, y
que aquella es el total de varias sumas y se aplica sobre todo á la
nocion de las cantidades.
La verdad
histórica,
objeto de nuestros estudios, es aquella que
procurarnos obtener siempre que queremos asegurarnos de la rea-
lidad de ciertos acontecimientos, de ciertos hechos realizados en el
tiempo y el espacio.
Recorriendo el tiempo y el espacio, recojemos al paso una mul-
titud de circunstancias aisladas y las encadenamos entre. sí: estas
(1) Los glosadores razonan como nuestros filósofos , cuando en la
glosa á la Nov. 73, cap. V, se preguntan:
¿Quid est veritas? _Time
D
e
u
s.
—
Veritas
y
ero humanitatis potest dici notitia certe reí, maxim,0
per visum.

DE LA CERTEZA Y DE LA CONVICCION.

55
nos guian á su vez, y cuando nos han conducido al término de
nuestras investigaciones juzgamos con toda confianza si los aconte-
cimientos ocurridos de que se trata son efectivamente reales, y cuál
es su naturaleza; nos creernos en posesion de la verdad en el ins-
tante mismo en que nuestras ideas, sobre el objeto de nuestras in-
vestigaciones, nos parecen en perfecta concordancia con él. En
otros términos, hay en esta operacion de nuestro entendimiento
correlacion entre el sugeto que juzga y el objeto juzgado ; de donde
trae origen la cuestion tantas veces controvertida : la verdad, ¿es
subjetiva
ú
objetiva?
De todas las discusiones acerca
e, del sentido de
estas palabras resulta al 'Dénos una conclusion importante, y la
cuestion debe reducirse para nosotros á los siguientes términos:
la
verdad, ¿puede llamarse
objetiva
hasta el punto de ser completa-
mente independiente del sugeto que la juzga? ¿Descansa en bases
de tal modo fijas que deba imprimir los mismos impulsos, las mis-
mas imágenes en todos los entendimientos, á pesar de ellos mis-
mos, ó conviene más bien llamarla
subjetiva
en el sentido de que
su nocion depende de las aptitudes especiales del sugeto que busca
el convencimiento , y del entendimiento que trata de profundizar-
la, de modo que para cada hombre no hay verdadero sino aquello
que tiene por tal? La cuestion así presentada debia preocupar vi-
vamente al legislador , y al resolverla era forzoso decidir si puede
sancionarse una
teoría legal de la prueba;
y por consiguiente,
si
debe darse la preferencia al Jurado ó al sistema que hace emanar
la sentencia de Jueces regulares y Jurisconsultos. Si la verdad es
llamada
objetiva ,
el legislador está obligado desde el momen-
to
á
establecer
una
teoría de la prueba
y asentarla sobre las
mismas bases en que descansa la pretendida verdad objetiva.
Una vez admitida esta teoría , la decision del punto de hecho no
puede confiarse sino á los Jueces regulares. Si
?
dirigirnos nuestras
miradas hácia la vida ordinaria ¿no vemos que lo verdadero ejerce
poco á poco su influjo en todos los entendimientos? ¿y no decimos
muchas veces , que á tubos de impedir todo acceso á la convic-
cion ó tener embotada la inteligencia , es imposible desconocer
la.
realidad de ciertos hechos, v. g. , en el caso de
que
los
hubiéra-

DE
LA VERDAD
mos vido por nuestros propios ojos? Observemos del mismo modo
lo que pasa en Alemania en un Tribunal colegiado compuesto
de
seis Jueces del crimen , y veremos muy menudo una prueba de-
terminada producir una impresion semejante en
todos ellos;
los.
veremos como por
unanimidad
decretar la culpabilidad del acu-
sado.
Cuando dos hombres fidedignos nos atestiguan un hecho que
han presenciado, ¿ podremos negarnos
á
admitir la verdad
de tal
hecho? Es pues , muy cierto que hay en esto una prueba impul-
sivo , cuyo efecto se advierte en todos los hombres, y que entre los
medios que cooperan á su manifestacion , los hay cuya influencia
se propaga igualmente en todos los entendimientos y les impone
una irresistible
.
conviccion. Notemos tambien que en semejante ca-
so cualquiera que sea el individuo convencido puede motivar su
conviccion y que estos motivos serán constantemente los mismos
entre todos los diferentes individuos. De todo esto ¿no parece que
resultan ciertas leyes de correlacion necesaria entre el sugeto que
juzga y el objeto juzgado? ¿ No resaltan ciertas garantías de la con-
cordancia perfecta entre las ideas del primero y el objeto mismo?
Por -último, ¿la conviccion no surge de las entraiías mismas
de la
verdad , y completamente independiente del entendimiento que
juzga, no le impone la ley aun á su pesar? Seguramente :que en
este sentido puede decirse que la verdad es
objetiva.
Por otra parte, seria desconocer la existencia de fenómenos no
menos evidentes y querer vivir en una completa ilusion, el olvidar
que en toda causa donde se trata de decidir principalnaente cuál es
la verdad , la conviccion procede de la individualidad del Juez. Su
mision le pone en el deber de examinar los puntos aislados en que
se funda la prueba, compararlos entre sí, deducir de ellos las con-
secuencias, y despees de haberlos minuciosamente cotejado tenien-
do en cuenta los motivos en pró y en contra, establecer una con-
clusion definitiva sobre los diversos resultados de todas estas ope-
raciones mentales; pero todos nuestros actos llevan el sello de nues-
tro carácter personal, de nuestra individualidad ,nuestra
nuestra fisono-
mía se refleja hasta en los trabajos de nuestro entendimiento. ¿
56

DE LA CERTEZA Y DE LA CONVICCION.
podria sostenerse que no sucede lo mismo con respecto al Juez que
investiga la verdad en los hechos sometidos á su decision?
Sin duda, hay ciertosprocedimientos de una eficacia muy ma-
nifiesta que permiten al hombre llegar á su objeto ; concedemos
que algunas veces (pero el que ha
y
a frecuentado por mucho tiem-
po los Tribunales de justicia podrá decir si esto se vé muy amenu-
do) las pruebas son tan fuertes y completas que todos los Jueces
están , por lo mismo, penetrados de una entera conviccion. Aun en
este caso la individualidad de cada uno se manifiesta en el momn-
to mismo en que se pronuncia la sentencia. Supongamos, si se
quiere, el caso bastante raro en que la conviccion se realiza en to-
dos los entendimientos de una manera uniforme , cuando, por ejem-
plo, hubiera concordancia perfecta entre las declaraciones de dos
testigos ; no es por eso ménos cierto que cada uno de los Jueces
tendrá diferente motivo para considerar como demostrada la culpa-
bilidad. Este , que sabe que el primer testigo es un hombre entera-
mente honrado, no puede admitir , por un momento siquiera , la
idea del perjurio ; aquel ha notado los detalles íntimos y circuns-
tanciados en que ha entrado el segundo testigo ; otro ha observado
que ámbas declaraciones se refieren exactamente á los pormenores
consignados en los autos; otro, en fin, las ba visto en perfecta con-
cordancia entre sí , hasta en las más mínimas circunstancias. Si
fuera , pues, posible, asistir en el entendimiento de todos al ori-
gen y progresos de las convicciones que allí se desarrollan en el
momento en que el Tribunal es llamado á juzgar acerca de las
pruebas artificiales que le han sido presentadas, al punto nos per-
suadiríamos de la diversidad de los motivos que determinan su
conviccion. Cuando un Magistrado ha hecho un profundo estudio
de la perversidad humana , de la ligereza ordinaria de los jura-
mentos , do esa mezcla de ideal y de realidad que al cabo de cierto
tiempo viene á ensefiorearse de la memoria ,

juicio habituado á
un exámen severo de las cosas vacila en presencia de tales ó cua-
lespruebas, y su decision nó se deja arrastrar tan pronto como la
de un colega ménos experimentado , ménos profundamente inicia-
do en los arcanos de la conciencia y de la vida. El número de tes-
8

58

DE LA VERDAD
tigos intachables,
clásicos,
si así puede decirse, es infinitamente
limitado: casi siempre hay en la causa alguna dificultad en lo que
concierne á ellos, y el Juez debe ante todo examinar si merecen y
basta qué punto debe dárseles crédito. Qué cuestiones delicadas
no tiene muchas veces que resolver! Se ha visto á una lóven depo-
ner en favor de su amante
contra
su hermano : ¿qué voz del cora-
zon es aquí más poderosa? z la que habla por el hermano ó la que
habla por el amante? Y el Juez, para decidir semejante cuestion,
¿no escuchará á su propio corazon , no consultará los sentimientos
de su vida privada? Su juicio , en una palabra , ¿no será
subjetivo?
De la discusion precedente debemos concluir que la averigua-
cion de la verdad está subordinada á ciertas reglas decisivas ; que
debe seguir ciertas vías trazadas , que la razon y la experiencia
demuestran como las más apropósito para llegar al fin propuesto;
que la verdad así establecida descansa sobre tales y cuales bases
que por su naturaleza obran infaliblemente sobre el entendimiento
de todos los Jueces ; pero es preciso concluir tambien , que ántes
de pronunciar sobre la verdad de los hechos de la causa , experi-
menta cada uno en sí mismo la influencia de su carácter individual,
de suerte que la sentencia dada es evidentemente
subjetiva.
Se ha dicho en otro lugar (cap. 6) que la verdad ó los motivos
de donde dimana , imprimen un movimiento á la balanza
.
de la con-
ciencia , y que á este movimiento corresponde un estado determi-
nado de nuestro espíritu. Sucede á veces que sentimos en nosotros
mismos la poderosa seguridad que podria producirnos el rigor
exacto de la deduccion matemática y nos creemos en posesion de
la más alta evidencia de la verdad absoluta; otras veces los plati-
llos de la balanza apénas se mueven y sólo podemos formar una con-
jetura , entramos en desconfianza , concebimos una sospecha, et-
cétera; pero entre estos dos estados extremos hay una infinidad de
otros posibles. En el uno de ellos especialmente, sin darnos cuenta
exacta de los motivos , aun sin ser estos bastantes para la convic-
cion , el entendimiento, sin embargo, llega
hasta mirar como
ver-
daderos los hechos de
la causa.
Tampoco es raro ver al Juez decla-
rar que por su parte , y subjetivamente hablando, estáplenamen-

DE LA CERTEZA Y DE LA CONVICCION.

59
te convencido de la culpabilidad del acusado , ó de
que tiene por
verdaderos
los agravios de la inculpacion , aun cuando le sería di-
fícil manifestar suficientemente los motivos. Del mismo modo, el
público que asiste á las audiencias , donde estas son públicas , se
muestra muchas veces convencido de la culpabilidad , y, sin em-
bargo , si se le precisara á analizar minuciosamente los motivos que
á ello le impelen , gran número de los oyentes que se dicen con-
vencidos se verian imposibilitados de patentizarlos y reconocerian
que han obedecido á un sentimiento oscuro y mal definido; otros
confesarian que lo que principalmente les hizo impresion fué la
actitud del acusado; otros se referirian á su vida, á sus circunstan-
cias agravantes para declararle culpable. Cuando la conviccion no
traspasa estos límites es fácilmente engañosa : las influencias del
momento, las palabras persuasivas de un tercero han podido pro-
ducirla; pero como no se apoya en una base sólida, no debe, aun
en las cosas ordinarias de la vida, satisfacer al hombre prudente y
concienzudo ni suministrarle una regla de conducta. Ménos aun
debe bastar al Juez, cuya decision recae completamente sobre de-
rechos disputados por terceros ó sobre la culpabilidad de un acusa-
do , y cuyo error puede perjudicar los más caros intereses y Los de-
rechos más sagrados de los ciudadanos. Pero si la opinion del Juez
descansa sobre motivos suficientes de que tiene conocimiento, en-
tónces y sólo entónces puede decidir afirmativamente, y su senten-
cia ser acatada como justa en el concepto público. Pues bien : este
estado del entendimiento que
tiene los hechos por verdaderos,
apo-
yándose en motivos bastante sólidos, es la conviccion propiamente
dicha.
Hasta el momento en que la conviccion se fija é interviene la
decision, hemos dicho más de una vez, que se traba en nuestro es-
píritu una especie de lucha entre los motivos en pró y en contra;
luego estos pueden tener un valor diferente, comparados los unos
con los otros.
I° Así los motivos afirmativos cuando, por ejemplo, se trata de
decir si el acusado es el autor del hecho, tomados en sí mismos y
aislados de todas las razones contrarias, pueden no parecer bastante

60

DE LA VERDAD
concluyentes,
si
por otra parte hay dudas
acerca de la existencia del
hecho mismo: esto es
lo
que sucede
cuando un solo testigo los afir-
ma, el
acusado insiste en su declaracion ó
no cede sino
á
la coac-
cion ilegalmente empleada en el sumario.
2° Así tambien , refiriéndonos á otra combinacion ,
los motivos
concluyentes de la culpabilidad pueden ser muy poderosos por sí
mismos.
Conformes hasta en sus más íntimos detalles , completos y
adaptándose
á
todos los hechos de la causa, parecen autorizar ple-
namente la conviccion. Pero al lado de estos motivos pueden surgir
otros en oposicion con aquellos y que despierten la duda: 1° Al la-
do de las razones que producen la conviccion, otras vienen
á
esta-
blecer positivamente lo contrario; tal seria, por ejemplo , el caso
en que ante dos
testigos
clásicos que declaran viniera un tercero
afirmando que el autor del delito es otro que el individuo
á
quien
se acusa. 2° El procedimiento mismo puede suministrar los motivos
en contra, patentizando la imposibilidad de los hechos de la incul-
pacion, cuando, por ejemplo, dos testigos afirman que el dia del
crimen el acusado se hallaba en un sitio bastante lejano de aquel
en que se habia cometido. 5° Otras veces , la resultancia de los au-
tos hace inverosímil la inculpacion : supongamos el caso en que el
acusado tuviera el mayor interés en que la víctima del asesinato con-
servara la vida, porque en ella encontraba su único bienhechor ; y
tambien el caso en que su muerte nada pudiera aprovecharle.
4° Los motivos de descargo pueden tambien descansar en una
simple posibilidad , pero posibilidad que en sus circunstancias es-
peciales no sea extraordinaria por su naturaleza y se deje concebir
fácilmente. Pongamos una hipótesis: afirman los testigos haber re-
conocido en la oscuridad al inculpado; este niega obstinadamente ,
luego los testigos han podido fácilmente engañarse. En fin, aun
siendo admisibles á los ojos de la razon , pueden no ser másque
motivos ordinarios: si dos testigos declaran contra el acusado , en
rigor es posible que el ódio les anime, que juntos hayan concerta-
do
el crimen de aquel á quien falsamente acusáran,
y

que hayan
acordado entre sí
los
detalles análogos de sus deposiciones.
La conviccion toma el nombre de
certeza
desde el momento en

DE LA CERTEZA Y DE LA CONVICCION.

61
que rechaza victoriosamente todos los motivos contrarios ,

desde
que estos no pueden destruir el conjunto imponente de los motivos
afirmativos.
Sólo
la certeza nos parece bastante poderosa para ser-
vir de regla
á
nuestros actos , y la razon aprueba este aserto ; pues
que el hombre , en sus esfuerzos para llegar á la verdad histórica,
no puede esperar ir más léjos que ella.
Para que haya certeza, se exige el cumplimiento de ciertas con-
diciones esenciales:
Requiérese un conjunto de motivos acreditados por la razon
y la experiencia , para poder servir de base á la conviccion.
2'
Es preciso que la preceda un esfuerzo grave é imparcial , pro-
fundizando y apartando los medios que tiendan á hacer admitir la
solucion contraria. El que desea adquirir la certeza , no cierra ja-
más la puerta á la duda , ántes bien se detiene en todos los indicios
que pudieran conducirle
á
ella , y sólo cuando la ha hecho desapa-
recer completamente, es cuando su decision se hace irrevocable y
se asienta sobre la base indestructible de los motivos de la con vic-
cion afirmativa. Estos principios , digámoslo de paso , dan al proce-
so inquisitivo , cuando su organizacion está sábiamente combina-
da, una extension poderosa, un carácter imponente ; porque el
Juez instructor se entrega con igual ardor á la investigacion de los
materiales que más tarde podrian ayudar á la defensa ; recogerla
con esmero el más ligero indicio, aun contra un testigo de cargo,
si de él pudiera resultar que este testigo lleva una vida poco hon-
rosa, que debe sospecharse de su veracidad , ó en fin , que es ene-
migo personal del acusado.
3'
No puede existir la certeza hasta haber sido alejados todos los
motivos resultantes de los autos , que tiendan á presentar la incul-
pacion como descansando acaso sobre una imposibilidad ,
lleguen
á dar un resultado
positivamente contrario al que
los demás mo-
tivos
suministran. ¿Se atrevería el Juez jamás á condenar,
aun
cuando dos testigos afirmaran que el inculpado es el autor real del
crimen, si dijera un tercero que en aquella época el mismo atusa-
do residia muy léjos del sitio en que aquel fué cometido?
4 Antes que la certeza predomine, el entendi miento quiere
ver

62

DE LA VERDAD
alejados hasta los motivos mismos que no se apoyarían sino en una
posibilidad en sentido contrari
i
o. Así se explican las minuciosas ave-
riguaciones del Juez instructor así , cuando examina el lugar , el
cuerpo del delito , debe, considerando el sitio en que se hallaban
los testigos
.
y tomando en cuenta el tiempo y la hora , preguntarse
si en efecto aquellos han podido reconocer claramente al culpable.
Miéntras quede una sombra de duda, no puede haber certeza po-
sible para el Juez concienzudo.
5
a
Por lo que respecta á las circunstancias simplemente imagi-
nables , aunque poco frecuentes , el entendimiento no podria olvi-
darlas desde el punto en que existieran indicios en la causa , por
ligeros que fuesen , que estableciesen una probabilidad siquiera le-
jana. Convendria, pues, redoblar la atencion si se supiera, por
ejemplo , que uno de los testigos de cargo era enemigo del acusado.
Por lo demás un amigo severo de la verdad deberá reconocer
que la certeza, con la que debe forzosamente contentarse, no se
exime del vicio de la humana imperfeccion , y que siempre puede
ser suponible lo contrario de lo que admitimos como verdadero.
Siempre , en fin , la imaginacion fecunda del escéptico , lanzándose
en lo posible, inventará cien motivos de duda. En efecto, en cual-
quier caso puede imaginarse tal combinacion extraordinaria de
circunstancias que venga á destruir la certeza adquirida. Pero á
pesar de esta combinacion posible, no dejará de quedar satisfecho
el entendimiento cuando motivos suficientes estableciesen la certe-
za, cuando todas las hipótesis razonables hubiesen desaparecido
sido rechazadas despues de un maduro exámen: el Juez entónces
creerá ciertamente estar en posesion de la verdad , único objeto de
sus investigaciones. Además, el legislador ha querido que en esta
certeza razonable estuviese la base de la sentencia. Pretender más,
seria querer lo imposible , porque no puede obtenerse la verdad
absoluta en aquellos hechos que salen del dominio de la verdad
histórica. Si la legislacion rehusara sistemáticamente admitir la
certera, siempre que pudiera imaginarse una hipótesis
contraria,
se
verian quedar impunes los mayores culpables, y por consiguiente,
la anarquía se introduciria fatalmente en la Sociedad.

DE LA CERTEZA Y DE LA CONVICCION.

65
Conviene distinguir muy bien la
probabilidad
de la
certeza (2).
Hay probabilidad cuando la razon , apoyándose en motivos graves,
tiene por verdadero un hecho, pero sólo en el caso de que los mo-
tivos poderosos en contrario no hayan completamente desapare-
cido. Resulta la probabilidad, ó de que las pruebas que debieran
por sí mismas establecer la verdad no se presentan á primera vista
con las condiciones necesarias (3) ; ó de que en oposicion á los mo-
tivos suministrados por ella existen otros tambien muy fundados
en sentido contrario (4); ó de que la conviccion no descansa sino
en ciertos datos (5) que á pesar de su reunion no son todavía bas-
tante poderosos para producir la certeza. En ninguno de estos ca-
sos puede tornarse la probabilidad por base de una condena, por-
que siempre queda lugar á la duda, y la conciencia no puede que-
dar satisfecha de tal modo que parezca haberse desvanecido la po-
sibilidad de lo contrario.
En cambio, la probabilidad recobra toda su importancia en el
curso del proceso, dirige la instruccion y autoriza plenamente las
graves medidas que es necesario tomar. Sabido es, en efecto , que
el procedimiento de inquisicion sigue una marcha mesurada y
concienzuda, y que para agravar la suerte del acusado con nuevos
rigores , es ante todo preciso que estos se justifiquen por el resul-
tado de la informacion que precede. Por eso nunca se decreta la
prision, sin que existan graves presunciones ; por eso, para pasar
á la informacion especial ó principal es preciso que el punto de he-
cho aparezca fundado por lo menos en grandes probabilidades, y
que se alcen terribles cargos contra el acusado. Sólo, pues, la pro-
babilidad existente puede poner al Juez en movimiento dentro de
los límites de sus atribuciones , y ella sola aparece amenudo en el
(2)
Los antiguos doctores definen la probabilidad :
Probabile quod
quidem sui habet rationem , sed nondum ex omni parte
sufficientem.
(3)
Por ejemplo: un testigo no ha prestado juramento en forma.
(4)
Por ejemplo un testigo de descargo contradice formalmente
las declaraciones de dos testigos de cargo.
(5)
Por ejemplo: no hay en la causa sino
simples indicios.

64
DE LA VERDAD, DE LA CERTEZA
Y DE
LA CON VICCION ,
urso
del proceso. Gradúase tambien segun su valor : así, cuanto
c
más numerosos y dirimentes son los motivos de la afirmativa, me-
nor es la influencia de los motivos en contrario. Citemos, para con-
cluir, un ejemplo : un solo testigo que venga á corroborar muchos
indicios del cargo, dá mucha más fuerza
á
la probabilidad, que si
prestara solamente una declaracion desnuda, aislada ; ó si los ob-
jetos robados que se encontrasen en poder del acusado depusieran
por sí solos contra él.
CAPÍTULO VIII.
Del sistema seguido por el legislador en la organizacion de la investigacion
de la prueba.
En toda legislacion ,
la sentencia criminal no es más que el co-
rolario
del juicio sobre el punto
de hecho, suponiendo de antemano
el legislador, que este juicio emana de la conviccion íntima del
Juez, y
de la certeza que ha adquirido sobre la verdad de los he-
chos cuya existencia sirve de base á la acusacion. Por eso se es-
fuerza en rodearla del mayor número de garantías posibles : es
preciso que abrace los hechos en el punto de vista más extenso, y
que sólo la certeza dicte
sus disposiciones. Cuando todos los ciuda-
danos creen que la condena ha recaido en el verdadero culpable,
la pena adquiere su más completa eficacia .
Al
trazar las reglas de la certeza
legal , el legislador , colocán-
dose en
dos diferentes puntos de vista, puede optar entre
dos sis-
temas:
4° Si ha pensado que todo hombre, en la ave riguacion de la
verdad y apreciacion de la prueba, halla en sí mismo una fuerza
igual
de instinto que le guie ; si cree, por consiguiente ,que la
sentencia que ha de recaer sobre hechos reconocidos como ciertos,
debe ser el resultado, no tanto de motivos fijos
y
determinados, co-
rno de la impresion general que experimenta todo entendimiento
ilustrado en presencia de las pruebas
producidas •
; que el Juez, en

DE LA PRUEBA.
fin, no puede ser compelido á dar cuenta severa de su conviccion,
entónces se inclina por el primer sistema. De aquí el gran número
de votos que se requiere para que pueda haber condenacion • la
cualidad de las personas que deben sentenciar, y están llamadas
por su posicion á conciliar los intereses supremos de órden público
con la simpatía debida siempre á un conciudadano acusado, y en
fin, la libertad ámplia dada á éste para recusar á sus Jueces : tales
son las garantías por las cuales se esfuerza la ley en asegurar la ri-
gurosa justicia de las sentencias.
En el 2° sistema la investigacion de la certeza legal aparece sólo
como una operacion puramente científica, basada en reglas fijas y
cuya marcha puede ser dirigida por el legislador. En él se requie-
ren los conocimientos jurídicos, y sólo puede confiarse prudente-
mente esta mision á aquel á quien una larga práctica, su educacion
científica y sus conocimientos en la jurisprudencia le pongan á la
altura de su deber ; y á este tambien puede pedirse estrecha cuen-
ta de los motivos de su conviccion.
Partiendo del primer punto de vista se llega al jurado ; del se-
gundo á la
teoría legal de la prueba
y á las reglas que ésta impone
á Jueces familiarizados con la ciencia del derecho. Este segundo
sistema es el que prefirieron los jurisconsultos alemanes en materia
de procedimiento criminal, desde el dia en que se intentó dar á este
una organizacion científica ; el que eligieron los legisladores en sus
numerosos ensayos de reforma para la Alemania; y en fin, el que
en estos últimos tiempos ha sido atacado por innumerables adver-
sarios. Creernos deber enumerar sumariamente las principales ob-
jeciones que se le han hecho.
1° Es una locura, se ha dicho, querer detener con reglas fijas el
vuelo de la facultad innata en todos los hombres de investigar y
descubrir lo cierto de las cosas, de esa facultad que guía á todo in-
divíduo en los sucesos cotidianos de la vida privada. Encadenar de
este modo su libre desarrollo, ¿no es encerrar al Juez prudente y
experimentado en un círculo de hierro del que no puede salir? ¿No
es crear al Juez, todavía inexperto é inhábil, una tutela ineficaz y
que jamás podrá prestarle la sabiduría que le falta? Indudablemen-
9

INVESTIGACION
te
la ciencia
puede formular ciertas reglas útiles para la investiga-
don de la verdad ; pero estas son por su naturaleza consejos y no,
preceptos, y otras tantas advertencias generales, para cuya aplica-
cion basta en el caso particular el miramiento que aconseje la pru-
dencia:
la ley
debe guardarse de establecer semejantes reglas que
vendrian á convertirse en absolutas é imperativas, y porque tan
poco razonable seria prescribir á cada uno un modo de pensar como
un modo de conviccion.
2,° Toda tentativa en este sentido , continúan , debe fracasar ne-
cesariamente : es imposible abrazar en dos ó tres descarnados ar-
tículos de ley, la multiplicidad de casos en que debe juzgarse, con
todos sus matices y combinaciones infinitas, y nunca se ocurrirá á
un legislador sensato establecer para cada especie posible una re-
gla distinta, á ménos que no consienta en escribir un código com-
pleto de la prueba con sus mil artículos, cosa por demás absurda.
Puede afirmarse con seguridad que en infinidad de casos no encon-
traría el Juez en este código una sola disposicion aplicable : no
queriendo la ley establecer la certeza sino sobre ciertas pruebas
determinadas, ¿podria obligarse á este Juez á pronunciar una sen-
tencia absolutoria? Supongamos el caso siguiente : un acusado con-
fiesa el crimen y su confesion es corroborada por las declaraciones
de cuatro cómplices que nada van á ganar hablando en este sen-
tido.
3° En toda
teoría legal de la prueba
es indispensable una enu-
meracion de las diversas pruebas : pues bien, esta enumeracion ne-
cesariamente restrictiva hace muchas veces que el Juez no pueda
dar toda su importancia á tales ó cuales circunstancias, olvidadas
por el legislador, á causa de su aparente insignificancia ; pero no
por eso dejan de hacer frecuentemente la misma poderosa impre-
sion en todos los hombres; y para el que tiene un exacto y profun-
do conocimiento del corazon humano, llevan en si la conviccion de
la culpabilidad. Sin embargo, el Juez deberá permanecer impasible'
ante ellas; y le será vedado obedecer á esas grandes leyes de la na-
turaleza que le muestran tan claramente la marchaque debe se-
guir. Que un niño de nueve líos haya presenciado un asesinato y

DE LA PRUEBA.

67
designe
á
Ticio como autor de él ; que el mismo Ticio, ante un tes-
tigo, y en el momento de ser depositado en el féretro el cadáver de
su víctima, se arroje sobre él , y vencido por los remordimientos
esclame que es él culpable ; que el perro de la víctima al reconocer
repentinamente al asesino á quien vió en el acto de consumar el
crimen se lance á él furioso y no quiera soltar la presa; todas estas
circunstancias son seguramente pruebas muy fuertes, y con todo
será preciso que el Juez las pase por alto.
4° El legislador se engaña si mira la conviccion del Juez corno
resultado directo de las pruebas organizadas con arreglo á su siste-
ma ; bien léjos de eso , emana de la ley natural, resulta del concur-
so de una infinidad de motivos, y se apoya en una série intermi-
nable de leves circunstancias , pero de que el Juez no podria ha-
cerse cargo. Los pretendidos motivos enunciados en la sentencia
no son , pues , los verdaderos; la condenacion tiene lugar , no por-
que dos testigos hayan declarado en el mismo sentido , sino por-
que sus declaraciones concuerdan perfectamente con el carácter
del acusado , con los motivos especiales que tenia para obrar ; por-
que vienen á confirmar indicios importantes, y porque observán-
dolo
más
de cerca se descubre fácilmente que en el ánimo de cada
Juez una circunstancia diferente es, como ya hemos dicho, la que
le convence y decide la certeza.
5° A.1 querer prescribir una forma de prueba obligatoria para el
Juez, el legislador subyuga la conciencia de aquel y se aventura á
ocasionar muchas injusticias. Imaginemos el caso en que la ley ha
declarado que un hecho sentado por dos testigos debe ser acepta-
do por verdadero : ¿podrán hacer realmente prueba plena las decla-
raciones desnudas de estos dos testigos , cuando principalmente ha-
yan debido
á
una sola circunstancia,
á
su cualidad de extranje-
ros , por ejemplo , en un país en que son desconocidos , no ser co-
locados en la categoría de testigos
sospechosos? ¿No nos dice la ra-
zon que
lo
que convence no son tanto
los dichos
de ámbos cuanto
la verosimilitud íntima de
su
palabra ,
su
continente durante el in-
terrogatorio, el cuidado y la exactitud que han precedido á
su
au-
diencia,
y
la concordancia de
sus
dichos con
los
hechos de cargo?

68

INVESTIGACION
Seria , pues, un error grave hacer decir á la ley, que del concurso
de dos testimonios debe necesariamente resultar la prueba.
6° De que siempre la conviccion del juez se forme por efecto de
circunstancias casi inapreciables , y de que es imposible expresarlas
en motivos jurídicos y rigurosamente deducidos , fuerza es tambien
concluir la imposibilidad de la
teoría legal de la prueba.
Por eso
el
Juez, á
pesar de todas las reglas que le han sido trazadas , no
se
deja en manera alguna guiar por ellas y decide las cuestiones más
graves atendiendo sólo á las inspiraciones de su propia conciencia.
Ninguna ley del mundo puede decir si un testigo , por ejemplo , es
enemigo del acusado (1) ó si
del éxito
del debate puede reportar
indirectamente alguna ventaja ; y sin embargo todo el proceso con-
siste en esto: ¿éste testigo es clásico, intachable , ó debe ser consi-
derado como sospechoso? De esta cuestion depende la sentencia,
y
el Juez no puede hallar la solucion sino en su Conciencia y por
las
mismas vías
y medios que
lo
haría un jurado. Aun más : si la ley
le
manda dar fi á la confesion producida con las condiciones reque-
ridas, en los casos en que esta confesion encerrara
restricciones
que parecieran verosímiles ¿encontrará en las reglas de la prueba
el modo de decidir
la cuestion de verosimilitud? No , seguramente,
y
para ello deberá tan sólo remitirse á su buen sentido como hom-
bre. Demos aun por supuesto que la ley haya hecho bien en decla-
rar que dos testigos acordes en los puntos más esenciales
hacen
plena prueba : aun así es preciso que el Juez, como si fuera jurado,
decida si hay efectivamente concordancia y cuáles son
los
puntos
más esenciales. En fin, es cosa unánimemente reconocida, que las
reglas, por numerosas que
sean, son de todo punto inútiles para
los Jueces, cuando estos tienen que examinar el concurso de las
circunstancias y su efecto en la causa, de la misma manera que el
jurado examinarla la cuestion de culpabilidad.
(1) La enemistad es el resultado de una série de relaciones hostiles,
pero de las que nada puede decirse miéntras no se
conozca el
encade-
namiento de los hechos, la condicion de las personas, sus motivos, sus
ma
nifestaciones esteriores, etc., etc.

DE LA PRUEBA.

69
7° El legislador que quiera reglamentar la pruebapor medio de
una ley, se encuentra colocado en la siguiente alternativa. Si se
manifiesta preocupado por una justa solicitud , si quiere ante todo
librar de cualquier riesgo á la inocencia y trazar preceptos absolu-
tamente completos, tendrá que poner en tortura el libre arbitrio del
Juez, le m®strará una larga lista de testigos inadmisibles ó sospe-
chosos, proscribirá toda condena pronunciada por los dichos solos
de testigos colocados por él en la categoría de sospechosos ; enume-
rará las mil y una condiciones, de las cuales únicamente podrá re-
sultar la conviccion legal , por ejemplo , en caso de prueba artifi-
cial. Si elige el camino opuesto, se contenta con trazar algunas re-
glas puramente generales , y su
teoría de la prueba
asienta una doc-
trina de las más latas ; de lo cual puede verse un ejemplo en la le-
gislacion holandesa. Veamos ahora las consecuencias. En el primer
caso el Juez se vé obligado muy amenudo á absolver á acusados
realmente culpables, pero que no pueden llamarse tales segun la
ley , porque ha faltado en la causa una sola tal vez de las condicio-
nes requeridas. Como se vé , semejante sistema lleva consigo todos
los
inconvenientes de la impunidad y de la
absolutio ab instantia.
Porque la ley haya dicho que la confesion no hace prueba sino
cuando no ha sido arrancada á fuerza de sugestiones ; porque haya
exigido para que la certeza pueda apoyarse en
indicios,
que estos
sean corroborados por el concurso de circunstancias anteriores, con-
comitantes ó posteriores , se seguirá que en caso de sugestion ja-
más la confesion podrá producir
convencimiento;
que los indicios
jamás podrán hacer prueba , faltando una circunstancia posterior.
En el segundo caso, no enunciar sino algunas regias completamen-
te generales,
como
lo hace el legislador, es lo mismo que decir que
los Jueces pueden condenar desde el momento en que se han
Con-
vencido;
no siendo las reglas de que se trata otra cosa que el desen-
volvimiento de este axioma. Por lo demás , la
mayor parte de estas
reglas sobre la prueba vienen á parar en fastidiosas tautologías ;
y
feliz el legislador si , sin pensar en ello, no ha dejado en su com-
prehension general deslizarse algun vicio aun más grave, ó algun
principio falso que pueda inducir al Juez derechamente al error.

CAPITULO IX.
e
los ensayos hechos en diversos países para fornnilar una teoría ó sistema
D
legal
de la prueba.
Cuando se estudian las diferentes legislaciones en que la
prue-
ba
ha sido organizada en sistema, y seguimos la idea capital, el
punto de partida del legislador al trazar las reglas , vemos desde
luego estas leyes especiales dividirse en varias categorías:
1° Muchas veces la ley se limita
á
establecer corno principio la
inadmisibilidad de ciertas pruebas; dice que tales y cuales parien-
tes, los
p
illos, eta. no pueden ser llamados
á
testificar,
ó prescribe
tambien ciertas formalidades relativas
á
la administracion de los
medios de prueba, como el juramento de los testigos. En esta cate-
goría se pueden colocar las disposiciones de las leyes inglesas y fran-
cesas, y podria decirse en este sentido que hasta cierto punto han
reglamentado la prueba.
2
0
Aparte de estas reglas , el legislador ha trazado algunas veces
una especie de instrbccion sobre la prueba , que sin obligar absolu-
.
tamente al Juez , debe tenerla siempre presente en el curso del
de-
bate,
para servirse de ella como de medida normal en cualquiera
ocasion. A. este sistema debe referirse la
common tau, (ley comun)
de los ingleses y el
code of Evidente (código de la Prueba)
de la
América del Norte.
3° En algunos países la ley contiene reglas fijas que indican á los
Jueces las pruebas sobre que debe fundarse la sentencia penal ; las
condiciones de que debe estar revestida cada una de las pruebas
cuando pueden por su naturaleza conducir á la decision ; reglas que
obligan constantemente al Magistrado, negándole el derecho de pro-
nunciar la condena cuando segun él la certeza adquirida no entra
c
ompletamente en la esfera de las fórmulas legales. Tal es el siste-
ma de las leyes penales de Baviera, Prusia y Austria ,que se
en-
cuen
traigualmente en el fondo de las leyes modernas y de los nue-
vos proyectos para los otros estados ale malles.

SISTEMA LEGAL DE LA PRUEBA.

1
En otras, la ley dicta algunos ligeros preceptos que, á decir
verdad, 4o son más que principios generales ; pero, aparte de ellos,
no obliga al Juez á condenar sobre la prueba aducida, si no está
además plena é íntimamente convencido. No basta, pues, aquí co-
mo siempre la certeza de algun modo legal: es tambien necesaria
la conviccion personal del Magistrado, la que á su vez seria insu-
ficiente si los hechos no estuvieran tambien demostrados por me-
dio de una prueba que la ley considera completa. Esta teoría es la
de la nueva ordenanza criminal de Holanda, que en sus disposicio-
nes especiales acerca de la prueba testimonial, por ejemplo, sobre
la confesion, etc., se aparta en gran manera de la marcha ordina-
riamente seguida en Alemania.
5° La ley puede, en fin, quitar todas las trabas á los Jueces de
hecho y deferir absolutamente á su conciencia y á su conviccion;
mas para ocurrir á los inconvenientes de condenas no motivadas,
viene á parar en una especie de sistema
negativo,
prohibiéndoles
basar su declaracion, pena de nulidad, en ciertas y determinadas
pruebas.
Tal es el punto de vista adoptado por los redactores del último
proyecto de ordenanza de procedimiento criminal de Baviera (so-
metido á las Cámaras en 1831): y quiere además que todo Tribu-
nal criminal se componga de nueve Jueces, de los cuales cinco de-
ben decidir del hecho, y cuatro del derecho O).
(1) Entre los trabajos legislativos que deben llamar la atencion del
jurisconsulto, conviene citar muy particularmente el Código napolita-
no de 1819. Este Código confiere á los Jueces regulares el derecho de
pronunciar sentencia definitiva, sin prescribirles teoría alguna de la
prueba. Dejándolos en libertad para no seguir en su decision sino su
criterio moral, les precisa á fundar completamente las condenas que
pronuncien y por cosiguiente á dar cuenta de los motivos de su con-
viccion. Su fallo
es
inapelable, y sólo se admite el recurso al Tribunal
de casacion.

CAPÍTULO X.
Del verdadero carácter y valor real de la teoría de la prueba usada en Alemania.
El sistema de una teoría legal de la prueba dá lugar á numero-
sas objeciones que hemos enumerado más arriba (cap. viii) y que
tienen ciertamente un carácter más especioso ; pero el que las pro-
fundiza de buena fé, ve muy pronto que la mayor parte sólo se
fundan en mala inteligencia, en la ignorancia de las cosas y de la ju-
risprudencia alemana, ó tambien que traen su origen de la necesi-
dad mal disimulada de ridiculizar el sistema imputándole exagera-
ciones censurables y los abusos que hayan podido cometer Jueces
ineptos. En apoyo de este aserto no hay necesidad de citar sino es-
ta acusacion, tantas veces reproducida y tan exagerada:
«El
Juez
en Alemania está obligado á prestar entera fé á las declaraciones de
dos testigos cuando concuerden entre si.»
En verdad, cualquier Ma-
gistrado aloman por poco que haya ocupado los asientos en los Tri-
bunales de justicia, podrá decir si este hecho es exacto, y si no se-
ria más verdadero decir que el Juez no da fé á la deposicion de dos
testigos sino cuando las circunstancias de la causa vienen, despues
de un maduro exámen, á convencerle de su veracidad. Bajo este
respecto seria, pues, infundado quejarse de las pretendidas trabas
con que el legislador hubiera encadenado su conciencia.
Las demás objeciones no ataren de modo alguno al sistema en
sí mismo, en su concepcion fundamental : sólo se dirigen á las for-
mas mezquinas ó desgraciadas de que se reviste. Indudablemente
no disculparíamos jamás al legislador que estableciera una lista muy
numerosa de testigos sospechosos ó inadmisibles, y por este medio
quitára al Juez toda posibilidad de apreciar circunstancias de la
causa que puedan por sí solas demostrar si el testigo merece crédi-
to, y formarse una conviccion seguramente fundada, en el momen-
to en que este testigo le pareciese enteramente digno de fé. Asi-
mismo seria poco razonable estrechar la libertad de la conciencia

TEORÍA DE LA PRUEBA USADA EN ALEMANIA.

73
del Juez y exigir multiplicadas condicionespara la realidad de las
pruebas, como la de no admitir
jamás
la confesion arrancadapor
sugestiones ó preguntas capciosas. Pero una sábia teoría de la prue-
ba no lleva consigo necesariamente todas estas restricciones censu-
rables. Si la ley en simples preceptos generales se contenta con mos-
trar á los Jueces las condiciones con las cuales la confesion, por
ejemplo , puede tener fuerza probatoria , no hace más que conce-
der al acusado las garantías que le son debidas.
En fin , por una peticion de principio , los adversarios de la teo-
ría legal la dirigen ataques de otro género. Suponen que sólo un
sentimiento íntimo, instintivo, infalible, puede guiar al hombre por
la senda de la verdad , y, haciéndosela descubrir, procurarle al
punto la con viccion. Discurriendo así, desconocen á la vez el ver-
dadero sentido de la teoría legal y sus verdaderas relaciones con el
trabajo necesario del entendimiento cuando trata de averiguar la
verdad. Vamos á exponer á continuacion las diversas ventajas de la
teoría , cuando ha sido sábiamente organizada por la ley ; pero an-
tes, es preciso establecer una distincion fundamental. O el legisla-
dor prefiere confiar al Jurado la decision definitiva , ó bien continúa
sometiéndola á las atribuciones del Juez ordinario. En el primer ca-
so, la teoría legal de la prueba , tal corno se practica en Alemania,
es inútil, ofreciendo el Jurado garantías que la sustituyen; pero en
el segundo se hace indispensable, como vamos á probarlo.
I° Los Jueces ordinarios no pueden dar esas garantías políticas
que conquistan al Jurado la confianza general: el derecho de recu-
sarlos es mucho ménos lato para el acusado ; por otra parte , la mul-
tiplicidad tan imponente de votos tampoco puede tener lugar en un
Tribunal necesariamente compuesto de un corto número de miem-
bros. ¿Cómo compeñsar , pues , á los Jueces regulares la pérdida de
tantas ventajas? Solo un medio existe : es preciso que el público
tenga el convencimiento de que toda sentencia dada por ellos, es
una obra perfectamente concienzuda ; que es de todo punto confor-
me á las sábias instrucciones de la ley acerca de la prueba, dirigi-
das á garantizar la salvacion de la inocencia: es preciso que esta
sentencia pueda estar al abrigo de toda sospecha de arbitrariedad,
/I o

74

TEORÍA DE LA PRUEBA
v que por lo mismo aparezca que la ley es la que falta; es preciso,
en fin,
si se quiere que la confianza se aumente, que el Juez esté
obligado á dar severa cuenta de su decision.
2° Al trazar estas instrucciones , el legislador está muy distante
de seguir un camino puramente arbitrario, puesto que aquellas no
son otra cosa que la sancion de verdades generales confesadas por
la razon , de métodos los más seguros para hallar la certeza, y de
reglas abstractas acreditadas por la experiencia : todas ellas se com-
binan perfectamente con preceptos legales, que, cuando las prue-
bas sol' frágiles ó ilusorias por su naturaleza , vienen á poner lími-
tes imposibles de traspasar y á servir de salvaguardia á la inocen-
cia. Es indudable que en el momento en que el hombre ilustrado y
de recta conciencia que aspira sobre todo á la verdad, se esfuerza
en adquirir la certeza, tiene lugar en su entendimiento una opera-
cion de las más graves. Examina á fondo el valor de las diversas
pruebas que le han hecho impresion , aplica á estas las reglas que
cree más eficaces y fundadas en la experiencia adquirida ; y sólo
despues de haber pesado todo esto maduramente, es cuando llega á.
formar su juicio. Precisamente este mismo método , estos mismos
medios consagrados por la razon y una larga experiencia, son
de
los que el legislador echa mano para que le sirvan de base esencial
á las instrucciones que ha de dar el Juez.—Su gula son los hechos
de mucho tiempo observados y las multiplicadas experiencias ; y
como el Juez los toma diariamente por términos de comparacion al
examinar y apreciar las pruebas, se sigue que cuanto mayor sea
su número, con más seguridad se puede dar la sentencia. Pero
si
no tuviera por punto de apoyo un conjunto de reglas sobre la prue-
ba , obligado á acomodarse á su corta experiencia , sin más hori-
zonte que las silenciosas paredes de su gabinete de estudio ó el cír-
culo estrecho de su familia , ¿cómo podria desempeñar su tarea ,
có-
mo
cabria discernir, por ejemplo, los infinitos motivos que arras-
tran muy amenudo al inocente
á
hacer, en
forma de confesion , de-
claraciones que le acusan ,
ó
la perversidad
profunda conque el
acusado convierte con facilidad en cómplice suyo al inocente? Ve-
ríamosle
eniónces y en todos los
casos prestar ciega y entera
fé
á.

USADA EN ALEMANIA.

75
la confesion *y á la pretendida complicidad. ¿No vale másque la
ley venga en su auxilio , y que partiendo de las experiencias y ob-
servaciones de los siglos le muestre el camino que debe seguir , le
haga indicaciones y dé consejos, le ponga límites si es necesario, y
coloque , últimamente, en sus manos para valorar la prueba un ins-
trumento módelado por la razon y la experiencia?
3° Pero, se objeta , reside en nosotros una fuerza innata que nos
arrastra hácia la verdad : enhorabuena , mas debe confesarse que
esta fuerza como todo lo que tiene relacion con el hombre, es de na-
turaleza perfectible y se desarrolla con el uso ; que una vez perfec-
cionada , es más segura su aplicacion , y que una larga observacion
puede muy bien establecer reglas que la gobiernen , y que pueden
ser erigidas en sistema por la ciencia y elevadas á principios induda-
bles. Lo que es cierto con relacion á las fuerzas físicas y á las in-
materiales del pensamiento, lo es igualmente respecto de esta fuer-
za especial que se aplica al exámen de la prueba de los hechos ; y
ciertamente la confianza pública no podrá ménos de acrecentarse
cuando el Juez que declare el resultado de sus convicciones la haya
cultivado y desenvuelto en sí mismo.
En una palabra , la teoría legal de la prueba no es otra cosa
que la expresion de las reglas dictadas por la experiencia , y que
desarrollan y fecundizan en nosotros el gérmen de la fuerza instin-
tiva que nos conduce á la averiguacion de la verdad.
4° Supongamos por un momento que la ley admite por completo
este instinto de que se quiere hacer un argumento, ¿qué sucederá?
El juicio acerca de la calidad de las pruebas llevadas á la causa, es
como sabemos, el resultado de ciertos movimientos que aquellas
comunican al ánimo de los Jueces ; estos movimientos á su vez,
obrando sobre las impresiones mismas , les dan en algun modo un
cuerpo , una forma determinada. Siendo esto así, ¿no debe temer el
legislador que ciertas pruebas impresionen demasiado la imagina-
cion más viva del primer Juez, y que el segundo, en una especie
de sobreescitacion momentánea de espíritu , las acoja con estrema-
do esclusivismo? ¿No debe temer que tal ó cual prueba , especiosa
áprimera vista pero ilusoria muchas veces en el fondo , seduzca
,

76

TEORÍA DE
LA PRUEBA
demasiado vivamente la inexperiencia de un Magistrado y alcance
una sentencia afirmativa, miéntras que un Juez más cuidadoso de
profundizar sus investigaciones, más entendido y provisto de expe-
riencia rehusada declarar la culpabilidad? Es, pues, absolutamente
preciso que la ley prevenga los efectos posibles de esta sobrescita-
cion peligrosa , y corrija esta inexperiencia funesta: á este fin se
dirige cuando selala reglas para el descubrimiento de la verdad.
5° A. esta obra preside un interés de primer órden , porque se
se trata de hacer de modo que los fallos no lleven jamás en sí la
nota de arbitrariedad , y por consiguiente de discordia ; y por lo
mismo las sentencias deben llevar el sello de la ley y de la unifor-
midad. Y como entregados los Jueces á sus propias inspiraciones,
no
podria rnénos de suceder que en casos enteramente idénticos,
por ejemplo , cuando las pruebas fueran las mismas, recayera di-
ferente sentencia, porque el Tribunal se compondria en una parte
de Jueces más sesudos y experimentados, y en otra de Jueces más
ligeros ó menos versados en los negocios ; se comprende fácilmente
que en el momento en que las pruebas sean reglamentadas por la
ley , los fallos de los diversos Tribunales se revisten de un carácter
uniforme y se aumenta prodigiosamente la confianza en sus de-
cisiones.
6° En esta materia la mision del legislador es, pues, enteramen-
te especial. Consiste ordinariamente en consagrar derechos en be-
neficio de los ciudadanos y fundar entre ellos relaciones jurídicas;
pero en el caso presente tiene por objeto mantener inviolables las
leyes eternas de la verdad y escojer entre ellas las reglas que ha de
erigir en leyes positivas. Por este medio , el Magistrado, aun novi-
cio y poco acostumbrado á analizar claramente los movimientos de
su conciencia , sin hacer otra cosa que seguir las prescripciones del
legislador , se halla en posicion de hacer en cualquier caso una se-
gura aplicacion de las leyes eternas, de donde estas se derivan.
Conviene ahora examinar más de cerca las circunstancias de la
teoría de la prueba sábiamente organizada ,y enumerar sus prin-
cipales caracteres. Veremos, por consiguiente , que ni los intereses
del acusado ni los de la verdad corren el
más
pequeiio riesgo.

USADA EN ALEMANIA.

77
4°
El legislador debe ante todo formar la lista de los medios de
prueba sobre que el Juez puede basar la sentencia • pero es esen-
cial impedir que tal prueba bastante en lo civil , v. gr. el juramen-
to , pueda ser decisivo en la causa á los ojos de un Magistrado que
no pudiera distinguir bastante lo civil de lo criminal. Se vé con
mucha frecuencia en la práctica alemana, en las instrucciones su-
marias sobre delitos leves, por ejemplo , al acusador autorizado
para deferir el juramento al acusado ó para completar la
semi-
prueba
con un
juramento supletorio„,
pero esto no prueba más sino
que el Juez á falta de una lista de los medios legales de prueba ó
de prohibiciones especiales respecto de ciertas pruebas, no tenien-
do nada que le detenga , dá fé á medios que una ley sábia hubiera
debido siempre descartar.
2° La mayor parte de las reglas de la prueba no son otra cosa
que los preceptos suministrados por la experiencia , y ellas nos in-
dican en determinados casos el mejor método que debernos seguir.
La
experiencia es, en efecto, la que demuestra cuáles deben ser
las formas del interrogatorio de los testigos; cómo deben saberse
evitar las sugestiones peligrosas ; cómo compeler á aquellos á dar
las razones plausibles del conocimiento que pretenden tener de los
hechos : de estas formas únicamente emana el mérito , la confianza
debida á los testigos. La experiencia sola es tambien la que puede
dar á conocer las medidas prudentes de que debe estar revestida la
confesion para ser digna de fé. El legislador se esfuerza sáhiamen-
te en poner en concordancia sus preceptos con el objeto de cada
uno de los actos del procedimiento, y no llega á adquirir entera se-
guridad hasta tanto que reconoce que la administracion de las di-
versas pruebas ha sido perfectamente reglamentada.—Jamás se re-
mitirá en este punto al libre arbitrio del Juez ó á la suerte de un
feliz acaso que hiciera que el Magistrado instructor estuviera en
un todo familiarizado con sus funciones.
3° Hay otras reglas que deben ser consideradas más bien como
consejos , corno indicaciones destinadas á los Jueces noveles y sin
las que pod►ian estos pasar por alto ciertas formalidades , cuya im-
portancia no les ha sido demostrada por la experiencia : tomemos,

78

TEORÍA DE LA PRUEBA
or ejemplo, el caso de la prueba suministrada por los cómplices.
P
Laprudencia aconseja que las declaraciones de estos sólo pueden
merecer crédito con determinadas condiciones , y el legislador que
quiere obtener una prueba eficaz, exige necesariamente que estas
condiciones hayan sido ante todo escrupulosamente observadas.
4° Hay tambien otras reglas igualmente dictadas para el Juez
jóven, pero cuyo objeto es sólo llamar lo atencion, como por ejem-
plo, en las pruebas periciales. El que sepa en cuántas informacio-
nes el cuerpo del delito, (en caso de infanticidio, envenenamiento,
etc.) se hace constar por medio de peritos, no ignorará cuán raro
es que el exámen y los dictámenes de estos satisfagan completa-
mente á un Magistrado escrupuloso. Además, aun en este caso es
siempre necesaria una gran habilidad práctica, 'es preciso saber dar
al sumario su verdadera direccion y asegurar de este modo el va-
lor de las respuestas de los peritos. Ciertamente sobre todos estos
puntos no puede menos de ser eficaz una buena teoría legal de la
prueba.
5° En gran número de las reglas de la prueba no se encuentran,
propiamente hablando, sino consideraciones que parecen más bien
del dominio de la ciencia ; la ley se remite á la prudencia del Juez
para profundizadas , fijar su verdadero sentido y hacer su oportu-
na aplicacion ; pero apresurémonos á decirlo , no sin graves moti-
vos están tales reglas comprendidas en los Códigos : porque obli-
gando al Magistrado , al ir á pronunciar la sentencia, á no olvidar
los preceptos que comprenden , las tiene siempre presentes cuando
se entrega á la apreciacion de las pruebas, y al deliberar cuando
analiza los motivos de la decision que vá á recaer, las somete suce-
sivamente á la prueba de esta especie de balanza legal. Tal seria el
artículo de ley, á cuyo tenor debieran las declaraciones de los testi-
gos para hacer fuerza, concordar con todas las circunstancias resul-
tantes de los autos, y entre sí' en los detalles más esenciales.
6° Por lo demás, casi siempre las leyes sobre la prueba fijan al
Juez ciertos límites que le está vedado traspasar. El legislador sabe
muy bien que en circunstancias favorables pueden algunaspruebas
producir la conviccion ; pero familiarizado como está con los in-

USADA: EN ALEMANIA.

79
cidentes cotidianos de la vida y con un exacto conocimiento de la
naturaleza de los diversos medios de prueba, no puede tomar en
consideracion las particularidades que ofrecen á su vista estos mis-
mos medios y los que demuestran su falibilidad. Sin duda una ca-
sualidad podrá á veces hacer que gracias á tal ó cual prueba re-
sulte la conviccion ; pero por otro lado esta prueba es fácilmente
engaillosa, y es cosa de suma importancia proteger á la inocencia
contra sus funestos efectos. Por lo mismo no vacila, y prefiriendo á
la impunidad , muy rara , aunque posible , de un culpable , la pro-
teccion debida á los inocentes, prohibe al Juez apoyar la condena
en una prueba de tal naturaleza , ó por lo ménos se contenta con
atenuar su fuerza. Por eso vemos en la Carolina (art. 22), proscrita
la prueba
(le indicios.
Tal es el sistema que siguen las legislacio-
nes que proscriben la conviccion basada en la declaracion de un
sólo testigo, y las que establecen una lista de individuos incapaci-
tados de comparecer como testigos en juicio. Se han visto niños de
once años, de entendimiento bastante desarrollado , reconocidos ya
por bastante fidedignos, para que un Jurado, sea el que quiera,
fundado en su declaracion, pueda sin vacilar pronunciar un' vere-
dicto afirmativo ; pero este es un caso extraordinario, y como la ley
se ocupa con especialidad de lo que sucede más comunmente, obra
en verdad con mucho tino colocando á los 'lirios en el número de
los incapacitados. Más de una vez , en el curso (le esta obra , hemos
demostrado los inconvenientes de la demasiada ext,ension dada á
estas categorías de testigos incapaces ó sospechosos : hay en tal
caso exceso de circunspeccion de parte del legislador, que se des-
poja gratuitamente de medios ciertos de crear la conviccion , supo-
niendo que los Jueces obedecieran fielmente sus prescripciones.
Ampliarémos estas ideas cuando tratemos de la prueba testimonial.
Si el legislador se encierra en estos límites tal como los hemos
trazado; si no se deja estraviar, por la errónea opinion de que sería
posible establecer para todos los casos reglas precisas en el exámen
á que deben entregarse los Jueces , y encadenar completamente la
libertad de sus apreciaciones, nadie podrá negar que hace una cosa
útil y áun necesaria, formulando un sistema legal de la prueba,

80

TEORÍA DE LA PRUEBA
siempre que un Tribunal de Jueces regulares quede en posesion
de
s
dar la sentencia. Pero como consecuencia de los principios que he-
mos sentado , no se puede dejar á estos Jueces el derecho formida-
ble de decidir de una manera absoluta las acusaciones entabladas
contra los ciudadanos, sin ser compelidos á motivar su sentencia ; y
se hace igualmente imposible que un sólo Tribunal
colegiado
pue-
da conocer de la causa en último término : es, pues, muy natural,
que los motivos que en materia civil militan en favor del sistema
de apelacion , adquieran mayor importancia en asuntos criminales.
A todo condenado debe permitirse recurrir
á
un Tribunal superior,
y someter la decisión definitiva del proceso al exámen de nuevos
Jueces , ante quienes habrá de volver
á
correr sus trámites toda
la
causa. Los considerandos de la sentencia y el derecho de apelacion
son los cai'actéres inseparables de la jurisdiccion regular, y aquí
tambien vemos demostrada la necesidad de una teoría legal de la
prueba. Al espresar los motivos , los Jueces asientan que en el fa-
llo han tomado por guía tan sólo á la justicia y á
sus
deberes, y
que han adquirido certeza respecto al punto de hecho; luego la ley,
al reglamentar la prueba, no hace otra cosa que trazar los precep-
tos admitidos por el buen sentido y la experiencia, preceptos que
pueden llamarse la piedra de toque de esta certeza , cuya existen-
cia precisamente se trata de patentizar. Con tales reglas , las deli-
beraciones de los Magistrados adquieren un sólido fundamento,
porque desde el instante que el Juez sabe que ha de dar cuenta,
no
hay ya que temer las preocupaciones ni la ligereza de entendimien-
to. La sociedad encuentra tambien en ella sus ventajas , porque
puede comparar la sentencia con sus motivos y examinar si la jus-
tifican : de este modo se satisface á la opinion pública. Pero el que
reporta mayores beneficios es el acusado ó su defensor : los motivos
del fallo le dan
á
conocer desde luégo qué pruebas han llamado
más
vivamente la atencion del Juez , ó en qué parte han sido con-
sideradas sus justificaciones como insuficientes; siéndole
entónces
muy fácil , en caso de apelacion , darlas mejor y
más
poderosa di-
reccion y corroborarlas con nuevas pruebas. Muchas veces
se ve
al
culpado callar acerca de la declaracion
de un testigo de cargo,

U3ADA EN ALEMANIA.

81
porque se figura que los autos mismos demostrarán elpoco crédito
que merece ; pero al saber que el Tribunal no ha dejado de darla
fé, puede en apela,cion patentizar su falsedad conpruebas decisi-
vas. Del mismo modo puede traer en descargo nuevas pruebas, que
habia descuidado en primera instancia creyendo haber hecho bas-
tante con producir otras que juzgaba concluyentes ; pero la senten-
cia dada le muestra que se habia engañado.
Los motivos del fallo pueden, pues, influir tambien en la mani-
festacion de la verdad material. En resúmen, la teoría legal da por
resultado inmediato, que es de grave importancia la exposicion de
los considerandos de la sentencia; de donde se sigue que, dando
á la prueba reglas sábiamente concebidas, la ley no hace otra cosa
que seguir la marcha más acertada y en relacion con el fin y obje-
to del proceso criminal (1).
.(1)
Lo expuesto persuade cada vez más, que insistiendo en recha-
zar el Jurado
y
en atribuir la sentencia, á los Jueces regulares, es pre-
ciso para ser consecuente establecer una teoría legal de la prueba. Im-
posible es autorizar á un Tribunal, compuesto por lo regular de un
corto número de Jueces, para no seguir sino su íntima conviccion, sin
obligarle tambien á exponer los motivos. Sin embargo, así sucede en
Cerdeña y Toscana desde 1838; pero letrados y no letrados, el pueblo
y los jurisconsultos, todos claman contra semejante sistema.
No es po-
sible conceder, sin condiciones, entera confianza á Jueces que no re-
unen las garaittías que hacen tau popular al Jurado, puesto que se ig-
noran y quisieran saberse los motivos que han determinado sus con-
vicciones. No debe confundirse la teoría de las pruebas, segun la com-
prendemos
y
la han entendido los autores de las leyes nuevas ya cita-
das de Wurtemberg
y
del ducado de Baden, con la
antígua teoría de
las pruebas legales:
ésta obligaba al Juez á, mirar como verdaderos y
demostrados los hechos, desde el momento en que la prueba reuniese
ciertas condiciones legales; se reducia á, dar innumerables preceptos,
y se esforzaba tambien, pero en vano, en comprender en sus fórmulas
de antemano dictadas la variedad infinita y las muchas combinaciones
de los incidentes de la vida.—La teoría de la prueba tiene simple-
mente por objeto poner á. la arbitrariedad del Juez límites que sean la
salvaguardia de la inocencia; sólo le
prohibe condenar cuando faltan
tales
y
cuales condiciones; nunca le obliga á aceptar contra su volun-
tad los hechos ciertos; porque por muy cumplidas que le parezcan las
formalidades de la ley, puede siempre absolver si no tiene entera con-
di 1

CAPÍTULO XI.
.
Examen de la teoría de la prueba, segun el proyecto bávaro de 1851.
Hemos hablado en otra parte (cap. ix) de un sistema mixto, de
una especie de término medio adoptado por el nuevo proyecto del
Código bávaro de 1831. Este proyecto establece un Tribunal com-
puesto de nueve jueces regulares, de los cuales cinco deben juzgar
del hecho y cuatro del derecho. Las convicciones de los primeros
no están sujetas á ninguna regla de prueba, ni limitadas sino so-
lamente en dos casos. En dicho sistema aparecen tres ideas funda-
mentales:
l
a
A
fin de ocurrir á los inconvenientes de una teoría legal, se
autoriza á Jueces regulares á no seguir más que sus convicciones.
2" Se quiere introducir una apariencia de jurado, separando la
decision sobre el hecho de la del derecho.
5'
El
proyecto, sin embargo, establece una especie de teoría
ne-
gativa
de la prueba, cuando por ejemplo, para evitar el peligro dé
dejar demasiada arbitrariedad al Juez, proscribe toda condena ba-
sada en los dichos de un solo
testigo.
Nada hay justificable en todo esto; se ha cedido á un deseo des-
graciado de dar la razon á todos los sistemas, amalgamando los unos
con los otros ; pero semejante tentativa ha sufrido la suerte ordina-
ria de las medidas incompletas: no ha satisfecho á nadie. Por otra
viecion. A pesar de esto, si se estudian las reglas sentadas en las le-
gislaciones modernas de Alemania, se hallará que están concebidas
en términos tan generales y tan amplios que realmente no tienen ya
extension ni fuerza ; porque prescindiendo de ellas, el Juez queda
siempre dueño de su conviccion, y por otra parte el legislador no ha
podido nunca prever todos los casos. De aquí es que en Alemania el
sistema moderno de la prueba legal va de dia en dia perdiendo parti-
darios, y puesto que parece imposible organizarla de una manera com-
pletamente eficaz, los sabios en mayor número que nunca claman por
institucion del Jurado.

EXÁMEN DEL PROYECTO BÁVARO.

85
parte, esta combinacion de elementos heterogéneos no puede henos
de dar lugar
á
numerosas dificultades.
Más
adelante demostrarémos
los inconvenientes de toda sentencia emanada de Jueces regulares,
á quienes se confiera el derecho de decidir con arreglo á sus exclu-
sivas opiniones ; pero desde luego decimos, que es un error muy
grave considerar como tina mejora el haber confiado la decision
del hecho
á
cinco Jueces.—Estos jamás podrán ofrecer las garan-
tías políticas que se encuentran en el jurado ; son otros tantos
pseu-
dojurados ,
á quienes el acusado no tiene derecho de recusar. Sien-
do su número tan restringido, bastan tres votos para constituir ma-
yoría; y su sentencia queda firme, porque se prohibe la apelacion.
Pues bien: reuniendo estos Jueces las mismas capacidades que los
cuatro de derecho, ¿por qué no confiarles á la vez la decision so-
bre el hecho y sobre el derecho , cuando no existen respecto de
ellos los motives que permiten á los jurados la sola decision del he-
cho? Nadie podrá decirlo. Deje , pues , el legislador de creer que
su sistema llegue á hacerse popular, ni de que imaginen
los
báva-
ros tener un jurado perfeccionado.
En cuanto á la teoría negativa, de que acabamos de hablar, es
tambien insostenible. El proyecto, en su artículo 168 , proscribe
toda condena fundada en una confesion
que no haya sido solemne-
mente hecha en audiencia, 6 corroborada por otros medios de prue-
ba.
¿Y cuál es la significacion de la palabra
solemnemente?
Toda la
disposicion de la ley está concebida en términos tan poco esplíci-
tos , que no se sabe cómo fijar exactamente su verdero sentido.
¿Estará suficientemente corroborada la confesion, cuando las cir-
cunstancias á que se refieren no son contradichas por las demás
pruebas? ¿O es preciso , por el contrario , que estas pruebas concur-
ranpositivamente con ella? ¿Qué pruebas serán bastantes? ¿Podrán
considerarse como tales los puros indicios? Se vé, pues, que
sólo
la
apreciacion del Juez puede decidir la cuestion de saber si la confe-
sion está corroborada por otras pruebas.
La ley no permite creer
á
un
sólo testigo,
cuya declaracion no
se confirme por ninguna otra prueba. Aquí se ofrecen nuevas
difi-
cultades. ¿Quién debe ser
testigo? ¿Cómo debe entenderse la coope-

84

EXÁMEN DEL PROYECTO BÁVARO.
racion exigida de las otras pruebas? ¿Bastará que la deposicion
concuerde únicamente con
algunos
indicios ,
ó con
una confesion
extrajudicial?
En resúmen, el legislador no es consecuente cuando, habiendo
resuelto encadenar el libre arbitrio del Juez, no lo hace sino en los
dos casos mencionados, dejándole libre campo en ,todo lo demás;
de modo que podria suceder que simples indicios ó las declaracio-
nes de testigos , legalmente sospechosos , sirviesen de base á una
condena.
En vano se ha querido dar garantías á la defensa, permitiendo
la accion de nulidad por infraccion del citado articulo 168. Es
cierto que casi siempre habrá lugar á este recurso; siempre será fá-
cil probar que la confesion ó las declaraciones de los testigos no
han sido debidamente corroboradas; que aquella ha sido revoca-
da, ó que adolece de un vicio cualquiera. De suerte que en reali-
dad los pretendidos jueces de derecho serán
,
llamados en el mayor
número de casos á juzgar de los hechos ; y como de antemano no
estaban destinados á apreciarlos, podrá suceder muy bien que no
hayan prestado una continua atencion á las particularidades que se
les hayan expuesto en el curso del proceso y sobre las que , sin
embargo, debe recaer igualmente su sentencia por esta vía tortuo-
sa. Hecha abstraccion de los considerables dispendios que origina
este sistema , bastará hacerle funcionar por un instante, para que
se manifiesten en toda su desnudez su naturaleza hv brida , sus di-
laciones y sus defectos.
CAPITULO XII.
Exñnien del sistema en los Países Bajos, á consecuencia de haberse puesto en vigor
la ordenacion criminal de 1850.
Dejamos hecha mencion (cap. a ) de la ordenanza criminal
neerlandasa y de los caractéres especiales que la distinguen: en ella
tambien se ha esforzado el legislador en reunir las ventajas inhe-
rentes al Jurado con las que resultan de la teoría legal ; y al mismo

EXAMEN DEL SISTEMA SEGUIDO EN LOS PAÍSES BAJOS.
85
tiempo que ha trazado las reglas de prueba áque deben someterse
los Jueces regulares, no les obliga á declarar la culpabilidad hasta
tener una conviccion completa de ella.
Pero al tratar de fijar el sentido de las prescripciones de esta or-
denanza , vemos surgir dificultades inevitables.
¿Fía querido únicamente el legislador , que el Juez no esté siem-
pre é
irrevocablemente
ligado por la existencia de ciertas pruebas
reconocidas por la ley ; que no sea rigurosamente compelido , por
ejemplo , á pronunciar la condena, aun cuando haya dos testigos en
la causa? ¿Ha querido enseriarle, por el contrario, que necesita án-
tes de todo examinar, si es completa su conviccion , es decir, si el
concurso de todas las circunstancias hace verosímiles
y
concordan-
tes los resultados suministrados por la prueba? Si es esto lo que ha
querido , debe desde luego deducirse que no existe diferencia al-
guna entre su sistema y el de la teoría legal usada en Memanit,
porque en este país el Juez no está servilmente ligado á las reglas
establecidas por la ley en materia de pruebas, ni debe pronunciar
la condena , fundado únicamente en la simple palabra de testigos;
sino que es necesario tambien que la completa conformidad de sus
dichos y la verosimilitud de sus declaraciones vengan en apoyo de
las demás circunstancias , y demuestren de una manera clara para
la conviccion del Juez, que merecen entero crédito, y entónces y
sólo entónces pronuncia el Juez la culpabilidad. Considerada en es-
te sentido la ordenanza criminal holandesa, no encierra ningun sis-
tema nuevo.
¿Ha querido el legislador ir más allá y decretar que aun en el
caso en que los hechos segun el criterio legal aparezcan como cier-
tos , sin embargo, el Juez tiene derecho á considerarlos como in-
ciertos, cuando sus convicciones como hombre no concuerden per-
fectamente con los resultados materiales de las pruebas , y á pronun-
ciar la absolucion , como si fuera Jurado? Si tal es el verdadero sen-
tido de la ley , la segunda parte de la disposiciou anula el efecto de
la primera ; porque en el momento en que se dice que el Juez de-
be ante todo estar íntimamente convencido, deja de ser Juez y se
convierte en Jurado la decision es producto tan sólo de su concien-

86
FX
;
,YIEN DEL SISTEMA, SEGUIDO
EN LOS PAÍSES BAJOS.
cia, y si queda un sólo resto de duda en su espíritu , por plenas y
concluyentes que sean las pruebas, no polla declarar culpable al
a

l
acusado. No siendo costumbre expresar los motivos de la
convic-
clon interior, bastará su simple declaracion en la sala de las deli-
beraciones; le bastará decir :
no estoy c(rivenc ido,
y la condena es
imposible. Pues bien , para todo Magistrado que haya frecuentado
los Tribunales de justicia, es cosa sentada que muchas veces pue-
de quedar una ligera dula, aun en el mortin to en que cualquier
sabio Magistrado considera la certeza con o adquirida al tenor de
las más se; eras reglas de prueba. Así es como en un caso dado no
se puede comprender bien, que el acusado , de cuerpo pequeño y
endeble, ha
y
a podido cometer un acto que exigia una gran fuerza
física, ó no se ac
i
erta á explicar perfectamente cómo el acusado,
culpable segun su propia c nifesion, ha podido consumar el crimen
de
incendio.—Semejante duda no es bastante , en el sistema que
DOS
ocupa, para autorizar al Juez á rehusar su voto de condena-
cion ; y cuando se considera que las reglas de prueba son en toda
logislacion sábia el producto de la experiencia y del buen sentido
aplicados á la averiguacion de la verdad, parece extraño que por
una simple duda tenga derecho el Juez á desechar los resultados
suministrados por estas mismas reglas , y que se haya tarnbien que-
rido reunir dos elementos inconciliables , la obediencia á la teoría
legal de la prueba y la libertad de apreciacion del Jurado.
Conforme á esta misma ordenanza , al lado de los motivos de la
sentencia condenatoria y demás fundamentales que no son otra co-
sa que la aplicacion de las reglas de prueba , debe expresarse que
los Jueces tienen intima
COnViCei011
de la culpabilidad del acusado;
y en caso de que alguno haya disentido , se deberá hacer mencion
de ello. Pero ;cuán desgraciada no será la impresion producida en
el público! y ¡cuánto no habrá de aumentarse la desconfianza ,
cuando la misma sentencia haga conocer que no ha sido dictada si-
no por simple mayoría!
Cn
conclasion, la ordenanza criminal de Holanda no establece
garantías nuevas en cuanto á la verdad de los fallos, ni mejoras
reales en cuanto á la jurisdiccion.

CAPÍTULO
XIII.
Del Jurado en sus relaciones con el sistema de las pruebas legales.
Las objeciones (véase el cap. VIII), sin cesar dirigidas contra la
teoría legal de la prueba, han preocupado mucho los ánimos en los
tiempos modernos, y engruesado la falange de los partidarios es-
elusivos del Jurado. Ante este, en efecto, prescindiendo aun de sus
ventajas políticas y no considerándole sino bajo su punto de vista
en lo criminal, han créido siempre ver á la verdad salir triunfante.
Allí la certeza no reconoce otras reglas que las ordinarias, y no se
halla aprisionada en esa red de preceptos legales que viene tan á
menudo á imponer á los Jueces regulares, tan sólo por faltar á la
causa una de las formalidade/ ó de las condiciones de la ley, una
sentencia de absolucion contra la que se revela su conciencia, y que
dejando impunes á verdaderos culpables, ocasiona á la sociedad un
grave perjuicio.
Aunque, siguiendo el plan de este libro, no tengamos sino una
pregunta que hacernos con respecto al Jurado, á saber, si no es-
tando circunscrito á la, prueba legal, merece la preferencia sobre la
institucion de los Jueces regulares, y si es mejor y más seguramen-
te apto para el descubrimiento de la verdad, debemos no obstante
examinar cuidadosamente su constitucion interior, para que sea po-
sible la solucion.
Sabido es que los caractéres especiales del Jurado resultan:
4° de que para cada causa son llamados á entender y decidir ciu-
dadanos sacados del pueblo: 2° De que estos ciudadanos no son
sino los Jueces del hecho: 3° De que eximidos de toda regla de
prueba legal y no obedeciendo más que á su conviccion personal,
no tienen que dar cuenta de su sentencia:

De que gozando el
acusado del más ámplio derecho de recusacion, pueden aparecer
como Jueces, cuya decision acepte libremente.
Sin embargo, es preciso por cierto, que los adversarios del
Ju-

88

DEL JURADO EN SUS RELACIONES
rado hayan encontrado pocos medios para atacarle con seriedad.
Enumeremos brevemente sus objeciones.
4 Siendo el acaso tan sólo el que designa los Jurados que deben
entender de cada negocio, es muy posible que la suerte recaiga so-
bre doce individuos sin cultura intelectual, inhábiles para sus nue-
vas funciones, y hasta puede haber algunos débiles de espíritu. ¿Y
se puede pensar en una eventualidad semejante, sin estremecerse
al considerar los peligros que correria la sociedad entera lo mismo
que la inocencia de un acusado?
2' No estando los jurados sujetos á regla alguna, no teniendo
ninguna cuenta que dar, ¿no puede suceder que por una confusion
funesta se dejen llevar de su disposicion moinentánea de espíritu,
como si existiera prueba completa en la causa, y que, deslumbra-
dos por la actitud hipócrita del acusado, ó irritados por su continen-
te vivo y altanero, obedezcan á sus impresiones exteriores, absol-
viendo al culpable ó condenando al inocente?
5
&
¿No se ha visto muchas veces á algunos oradores arrebatar
con su elocuencia á toda una asamblea? ¿No podrá suceder lo mis-
mo en la Sala de Jurados, y su voto , expresion de una llamada
mayoría, no será á menudo el resultado de la influencia que hayan
podido ejercer sobre ellos las frases de algunos oradores?
4 Dispensar
á
los jurados de consignar al pié de su veredicto
los motivos de su decision, es poner en sus manos una arma for-
midable : una obstinacion de ideas estravagantes en el uno ; en
otro, la ligereza de espíritu
ó
el ódio ; la pasion en un tercero: bé
aquí muchas veces el móvil de sus opiniones; y como ninguno está
obligado
á
exponer las razones, no puede existir verdadera delihe-
racion, ni apreciacion exacta y detenida. Por lo tanto el Jurado no
garantiza la conciencia del exámen ni la justicia del veredicto.
5'
La sentencia del Jurado no tiene apelacion, lo cual es un nue-
vo motivo de peligro para
la sociedad y para el inocente ; al conde-
nado se le rehusan los medios ordinarios de derecho, cuyo efecto
seria someter la causa al exámen de otros Jueces.
6'
Si se acude á la experiencia , particularmente en Francia ,
en
nada favorece al Jurado. Los jurados, se dice, en vez de decidir

CON EL SISTEMA DE LAS PRUEBAS LEG.
i
,LES.

89
en conciencia y con arreglo á las pruebas manifestadas en la cau-
sa, se lanzan en extensos razonamientos sobre el rigor de laspenas
marcadas por la ley ; y se les ve á pretexto de su
omnipotencia,
bajo el manto inmoral de un piadoso perjurio , absolver al acusado
culpable , aun cuando ha confesado su crimen , por la sola razon
que les parece demasiado dura la pena.
Esta pretendida separacion de los puntos de hecho y de de-
recho , esta division de jurados y Jueces, esta base tan ensalzada
de sus mútuas relaciones, en opinion de los adversarios del Jura-
do , es muchas veces ilusoria ; porque la mayor parte de las llama-
das cuestiones de hecho , sometidas al Jurado , no contienen otra
cosa que puntos de derecho. Así el veredicto que declara al acu-
sado culpable de falsedad, de robo ó de tentativa de robo con es-
calamiento , encierra al mismo tiempo una sentencia sobre el dere-
cho; porque solo la ley puede determinar los caractéres materiales
de la falsedad jurídica, del robo con escalamiento y de la tentativa
punible. Y cuando el Juez ordinario y versado en el derecho nece-
sita apelar á toda su inteligencia , á todas sus luces especiales, á
todos sus conocimientos prácticos, para poder resolver tales cues-
tiones del modo más acertado ¿podrá hacerlo un simple jurado,
ignorante de las ciencia de las leyes , no teniendo otra ayuda que
su inexperiencia, y habiendo de pronunciar un fallo en caso seme-
jante ? En materias de imprenta es absolutamente imposible sepa-
rar el hecho del derecho , porque la decision del Jurado recae á la
vez sobre la existencia del delito y sobre los caractéres jurídicos
del hecho. Al citar la fórmula general usada en Francia y en In-
glaterra (
ron coupable , not guilty) ,
se deja ver perfectamente,
que su veredicto comprende la criminalidad del hecho y su mate-
rialidad.
8' En las épocas de conmociones políticas, cuando los partidos
se hallan frente á frente, el Jurado es un Tribunal de terror ;‘ y
desgraciado el que tiene por Juez á un Tribunal compuesto de
sus adversarios políticos ! ¿De qué le sirviria recusar algunos? ¿Por
ventura no se levanta contra él el partido en masa? Los Jurados se
dejan siempre arrastrar allí donde los llaman el espíritu
i
de las pa-

90

DEL JURADO EN SUS RELACIONES
siones populares , los clamores de los periódicos ; y desde este mo-
mento no puede esperarse de ellos una decision imparcial. Si por
el contrario, el Gobierno es á la vez poderoso y enérgico , el Jura-
do sentirá su influencia mucho más fácilmente que los Jueces re-
gulares.
9
a
En fin, en la práctica misma existe un peligro que no pueden
evitar los esfuerzos del legislador, por muchos y poderosos que
sean. ¿ Y qué mayoría debe reunir el veredicto ? Ciertamente so-
bre este punto son grandes las dificultades. ¿Bastará con la simple
mayoría? Esto parece poco razonable. ¿Se exigirá la unanimidad?
No se querrá sin duda repetir la triste experiencia que ha hecho la
Inglaterra , donde basta un espíritu obstinado , un sugeto más
fuerte , más capaz que sus colegas de resistir al hambre y á la sed,
para obligar á todos á votar contra sus convicciones, y vencidos por
su obstinacion funesta pronunciar la absolucion de un culpable,
á fin de librarse de la apurada situacion á que les condena su des-
acuerdo.
Ilé aquí las objeciones en toda su fuerza. No creemos que sean
capaces de arrastrar la opinion del observador atento y sagaz, por-
que conducen en definitiva al error; y lo que tiene de especioso,
debe sólo excitarnos á examinar con más detencion , si los vicios de
que se acusa al Jurado, son inherentes á su naturaleza , ó resulta-
do de su organizacion defectuosa en ciertos países ; si esta institu-
cion lleva en sí misma garantías importantes que no podrian en-
contrarse en las jurisdicciones regulares , y si no es más propia que
cualquiera otra para conciliarse la pública confianza en la equidad
de las sentencias. No; no puede negarse por un sólo momento la
ventaja de semejantes garantías.
1° Miéntras que los Jueces ordinarios, bastante indiferentes á
veces hacia la opinion de sus conciudadanos , y á menudo más in-
teresados en sus ascensos, se esfuerzan en conquistar el favor de
aquellos de quienes depende su propia fortuna y la de sus parien-
tes
y
allegados , descuidan sus funciones por estar al abrigo de
toda censura pública, y nada tienen que temer de las consecuen-
cias de una sentencia defectuosa ; los Jurados, por el contrario,

CON EL SISTEMA DE LAS PRUEBAS LEGALES.

94
contraen una inmensa responsabilidad moral ante la opinionpú-
blica del país, Juez soberano é incorruptible. Basta haber vivido
en un país donde esté en vigor el jurado, para saber la impresion
que sus veredictos causan en todas partes; y cuando, terminada
su mision, vuelve á entrar el jurado en el seno de la ciudad, se ha-
lla al punto en presencia de la crítica general; allí ninguno deja
de censurarle cuando se presenta la ocasion, y la reprobacion pú-
blica puede herirle de muy distinto modo que al Juez los apercibi-
mientos de sus superiores; y sabedor de esto presta á los debates
una atencion incesante y más concienzuda.
2° El Juez regular puede interesarse muy poco por el bien del
país; su subsistencia está asegurada, y no tiene un interés inme-
diato en la eficacia de las sentencias penales, pero los jurados,
cuando la institucion funciona por un mecanismo bien combinado,
tienen un interés directo y personal en la equidad de los fallos.
Como parte integrante que son de la sociedad, y sintiéndose uni-
dos tambien á ella por el vínculo de la propiedad, deben querer el
sostenimiento del órden social y del respeto debido á la ley penal;
comprenden las consecuencias de la impunidad de los crímenes
y
velan por su propiedad, cuando su voto imperativo hace caer so-
bre el culpable todos los rigores del castigo. Pero al mismo tiempo
se preocupan en el más alto grado de los miramientos debidos á la
libertad individual, y sabiendo que atentar á ella seria atentar á sí
mismos, su interés capital exige que la pena no hiera jamás al
inocente.
3° Los mismos adversarios del Jurado convienen en que el Juez
ordinario, á quien sus tareas y su vocacion ponen en comunicacion
diaria mucho más con los libros que con los hombres, acaba muy
á menudo por revestirse de ciertas singularidades de carácter que
se acercan á sistemas esclusivos ; llega algunas veces á comprender
mal las interioridades de la vida, y su muy corta experiencia no le
enseña á juzgar con seguridad, como debiera hacerlo, del valor de
las pruebas alegadas. Al contrario los Jurados que viven contínua-
mente en mútuas relaciones con sus conciudadanos, y á cada ins-
tante registran las lecciones de la experiencia, pueden mucho me-

92

DEL JURADO
EN SUS RELACIONES
-
or decidir sobre hechos y circunstancias que la vida cotidiana les
j
enseba á apreciar debidamente. Tomemos, por ejemplo, el caso en
que se tratara de precisar hasta qué punto podria darse crédito á
un testigo anteriormente condenado por crimen, ó de decidir si un
niño posee el discernimiento suficiente.
4° Tampoco pueden ménos de reconocer, que en materias polí-
ticas debe confiarse con gran ventaja al Jurado la decision de los
hechos, y que mejor que los Jueces ordinarios podrá decir si, por
ejemplo, tal acto acriminado constituye una agresion hóstil contra
el poder, ó si no es otra cosa que el ejercicio legítimo del derecho
constitucional. ¿No son casi invisibles en tales actos los límites
donde comienza la criminalidad? Una crítica de los abusos del po-
der, atrevida y vigorosa por la verdad y vivacidad de los colores,
el hecho de reunir las firmas de los ciudadanos al pié de una peti-
cion, la resistencia legal opuesta á la ilegalidad todo esto á los
ojos del Juez, que se agita inquieto en el fondo de su gabinete de
estudio, extraño muchas veces á los movimientos de la vida exte-
rior y que mide sus actos por la letra inflexible de la ley todo esto
puede parecerle un ataque real contra el poder, miéntras que los
Jurados, viviendo bajo la égida de una constitucio, en medio de
las libres manifestaciones de la opieion pública, apreciarán los he-
chos con más exactitud y no verán en ellos sino el ejercicio de las
franquicias civiles (1). Fuerza es decirlo, sobre tales materias no
se podrán hallar ni en el
corpus juris,
ni en los Códigos penales,
las bases y elementos de un fallo equitativo dado con conocimien-
to de causa. La preferencia que en este punto obtienen los jurados,
deberá tanabien extenderse á todos los delitos de imprenta y de in-
jurias en general, porque nadie mejor que ellos podrá reconocer
el agravio inferido al honor del querellante v la intencion del deli-
(1) De aquí es que en Francia y en los Países Bajos, el Jurado es
competente para todos los asuntos políticos, aun los más insignifican-
tes, á pesar de que la pena que haya de imponerse no sea
cririzinal y
correspondiese conocer de ella á los Tribunales correccionales.

CON EL SISTEMA DE LAS PRUEBAS LEGALES .

95
to. En semejantes causas, para que la sentencia pueda conquistar
el asentimiento general y la estimacion popular, debe ser én cierto
modo la expresion de la opinion, sin lo que nada ha conseguido el
querellante, por haber alcanzado una condena: el verdadero fallo
en los negocios en que vá empeñado el honor, es pronunciado por
los ciudadanos, y el Jurado cuando sentencia no es más que su ór-
gano ; y seria, por el contrario, muy difícil que el pueblo pudiera
reconocer su voto en el de algunos jurisconsultos.
5° El Tribunal criminal ordinario está compuesto de muv pocos
miembros ; los jurados son más numerosos , y su número es una
garantía más, que atrae hácia su veredicto la confianza universal.
Admitiendo, lo que es muy raro , que sean necesarios siete Jueces
para completar un Tribunal criminal , cuatro votos constituirán la
mayoría y producirán la condena. Pero cuando se vé que el Jurado
no puede estar formado de ménos de doce miembros; que estos
doce miembros deben ser unánimes en Iglaterra; que en Francia
se necesitan siete votos
ad minimum
para la condena (2), se com-
prende fácilmente que un veredicto de culpabilidad dado por doce
ó siete votos , debe satisfacer mucho mejor las susceptibilidades
públicas, que si hubiera sido votado por cuatro Jueces solamente.
En fin, se ha demostrado ya, que en muchos pormenores en mate-
ria de prueba, tales como la fé debida á los testigos, la concordan-
cia de sus declaraciones, etc., etc., los Jueces deciden de la misma
manera que los jurados ; pero cuanto mayor es el número de votos,
más se aumenta la confianza pública, y es muy natural conceder
mayor autoridad á la unanimidad que al ma
y
or número de votantes.
6° Esta autoridad se acrecienta todavía, cuando se considera que
el acusado ejerce ante los jurados un derecho de recusacion mucho
más lato que ante un Tribunal ordinario. Cierto es que un Juez
puede ser igualmente recusado ; mas esto sólo tiene lugar en los
(2) El Código de instruccion criminal de 1803 en su art. 316 exigía
la simple mayoría. Este artículo revisado en 1832 prescribió que hu-
biese más de siete votos; pero en 9 de Setiembre de 1835 se dió una
nueva ley que restableció el antiguo principio de la simple mayoría.

94

DEL JURADO EN SUS RELACIONES
casos previstos por la ley y por motivos articulados de antemano.
Pero tal derecho de recusacion no puede ser bastante: muchas ve-
ces el acusado tiene motivos vagos para creer que tal ó cual Juez
abriga malas intenciones con respecto á él ; sabe , por ejemplo,
que existen relaciones amistosas entre su adversario y el Juez ,k;
que éste aspira á la mano de la hija del primero ; sabe que el Juez
B no le perdonará jamás cierta antigua querella ; y todo esto na-
da vale, sin embargo, si no puede articular y probar los motivos
de recusacion previstos por la ley.
Y
no se diga que un Juez hon-
rado no se deja llevar de semejantes influencias ; porque no puede
eximirse de la flaqueza humana, y en los numerosos casos en que
la duda se detiene entre dos opiniones, si sin advertirlo se deja lle-
var de ciertas pasiones livianas, se inclina hácia el lado menos fa-
vorable al acusado, creyendo con la mejor buena fé del inundo en
la lealtad de sus propias convicciones.—En las causas políticas so-
bre todo, sus opiniones y sus preferencias de partido ejercen sobre
su espíritu una inmensa influencia. El acusado no ignora que no
tiene que esperar absolucion de un hombre inquieto y adicto al
poder ; y sin embargo, no puede recusarle sino en el caso muy
raro en que la ley admita los motivos que articula. Cuán diversa
es por el contrario y lisongera su posicion relativamente á este de-
recho de recusacion, cuando el asunto pertenece á los jurados ! Así,
y tal es el resultado de toda ley sábia en esta materia, aquellos que
DO
han sido objeto de sus recusaciones, aparecen verdaderamente
como Jueces, cuya decision futura acepta libre y confiadamente.
En cuanto al pueblo, su fé en la equidad de los fallos se manifiesta
plena y entera desde el punto en que el Tribunal le parece impar-
cial : pues bien, desde el momento que el mismo acusado elige en
cierto modo sus Jueces, aparecen estos en el más alto punto dota-
dos de esa imparcialidad tan anhelada , y no puede rehusarles la
confianza .
Ilé aquí ventajas grandes y numerosas ; pero , fuerza es decir-
lo, su efecto seria nulo, si la parte ilustrada de la nacion (no habla-
mos, á propósito, como cosas de poca importancia, de las impresio-
nes del vulgo, de esa multitud fácil de conmover y extraviar )
.1

CON EL SISTEMA DE LAS PRUEBAS LEGALES.

95
gara á concebir dudas y á tener que los jurados exentos de toda
regla de prueba, no escucharan más que la voz de la arbitrariedad,
sin darse cuenta de sus propios motivos, y seducidos por las solas
apariencias. Finalmente, de todas las explicaciones que anteceden
resulta , que en efecto, en lo concerniente á la averiguacion de la
verdad , los jurados tienen una voluntad completamente buena;
pero de querer á poder hay gran distancia, y no será fuera de pro-
pósito investigar hasta qué punto las reglas legales de la prueba
podrian ser conciliables con la organizacion del Jurado.
Si recurrimos al sistema seguido en Francia, desde luégo nos
parecen estas reglas incompatibles con él: la ley y la doctrina guar-
dan acerca de ello completo silencio. En cuanto á las simples ins-
trucciones que contiene el Código (3), tienden expresamente á des-
echar todas las reglas establecidas de ordinario por la ciencia, y pa-
recen autorizar á los Jurados á no tomar por guía más que sus ín-
timas impresiones, aún mal definidas y no razonadas. Tal sistema
es para nosotros injustificable , y nos apresuramos á decir que, al
trasplantar á Francia con increible precipitacion la institucion in-
glesa del Jurado , y no dándole sobre todo una organizacion clara
ni precisa , el legislador mismo ha sido la causa primordial de las
opiniones erróneas recibidas en aquel país. La mayor parte ha crei-
do que la operacion del entendimiento , por cuyo medio se dedica el
Jurado á discernir la verdad en los hechos de la acusacion, eisa muy
diferente de la que sirve de guía al Juez ordinario ; y sin embargo,
vemos que habla la ley , en la instruccion de que se trata , de la
irnpresion que han hecho las pruebas sobre la razon de los Jurados.
Darles , pues , de este modo la mision de examinar y pesar las
pruebas , ¿no es considerar desde luégo esta apreciacion como un
trabajo de la inteligencia ? Además , el citado Código ha puesto
ciertas restricciones formales, prohibido las declaraciones de los
ascendientes , de los hermanos , hermanas y parientes en los mis-
mos grados del marido y la mujer , y dá tambien algunos precep-
(3) Código de instruccion criminal.

96

DEL JUR tDO EN
SUS RELACIONES
tos, muy incompletos, sobre el uso de los diversos medios de
prueba.
En Inglaterra, en la pátria del Jurado, el sistema vigente es
preferible y conforme á la esencia de las cosas. A decir verdad,
no se hallarán en la ley esas reglas tan frecuentes en la legislacion
alemana; pero aparte de los textos legales existe
la common law
(ley coman
no escrita), que encierra un cuerpo de preceptos jurí-
dicos bastante claros y fielmente observados por los Tribunales. La
common law,
parte la más preciosa acaso de la legislacion inglesa,
que el pueblo conoce á fondo , cuya religiosa observancia exige
ante todo ,
y
que vá perfeccionándose diariamente , merced á las
investigaciones de la ciencia y á la práctica. judicial , encierra una
verdadera teoría de la prueba , análoga en el fondo de las ideas á
la usada en Alemania, conteniendo un cuerpo de reglas especiales
(miles)
sobre los puntos
más
importantes.
4. Así es que determinan los medios de prueba de que se puede
hacer uso : los testigos que no pueden ser oidos, y por el contrario
aquellos cuya declaracion es admisible , dejando siempre á los Ju-
rados la apreciacion del grado de crédito que merecen (4).
2.
Organizan el empleo de los diversos medios de prueba, y di-
cen , por ejemplo , cómo deben ser interrogados los testigos.
3.
Fijan las condiciones requeridas para que la prueba pueda
hacer fé, y establecen, por ejemplo, que una confesion pierde su
Plerza, si es violentada por promesas ó amenazas.
4.
Determinan las condiciones necesarias para que pueda hacer
prueba un documento.
5.
Se extienden, en fin, á consideraciones de un órden general,
que deben siempre guiar al Juez en la apreciacion de las diversas
clases de prueba, por ejemplo, de la artificial.
Recorriendo los escritos de
Starkie,
de
Philips,
de
Bentham,
se
vé que tollos estos autores adoptan reglas de prueba, esencialmen-
••••111.z......111.m.men

(1) Por ejemplo, en el caso
en que un pariente es
llamado como
testigo.

CON EL SISTEMA DE LAS PRUEBAS LEGALES.

97
• te parecidas á las de las leyes alemanas ; la única diferencia que
las distingue es, que estas tienen un carácter absoluto; que la con-
fesion, por ejemplo, no puede hacer prueba completa, sino cuando
reune tales y cuates condiciones, miéntras que en Inglaterra estas
mismas reglas no son casi siempre otra cosa que una especie de
miras que señalan la senda que debe seguir el Jurado. Bajo otro
aspecto, la ley inglesa ofrece una particularidad muy notable, á sa-
ber, que las cuestiones que se suscitan sobre la admisibilidad de
un género de prueba, sobre la mayor ó menor confianza que debe
concederse á tal prueba, tachada de irregularidad , son considera-
das como simples puntos de derecho, íntimamente ligados con la
ley sobre la prueba , y cuya solucion está reservada tan sólo á los
Jueces regulares. Así se vé con mucha frecuencia, en el curso de
una instruccion, decidir primero el Juez si tal ó cual medio es
aplicable al caso especial , y despues conformarse religiosamente
los jurados con esta decision y seguir sus consecuencias. Otras ve-
ces , despues de haber pronunciado el Jurado, puede presentarse
una grave cuestion de derecho y ser al punto deferida á los doce
Jueces mayores , cuya sentencia definitiva puede revocar el mismo
veredicto. Multitud de escritos que han llegado á ser populares,
inculcan y explican á los jurados ingleses todas estas reglas de la
prueba, legadas de siglo en siglo, y todos saben perfectamente que
sólo ellas y la ley de la prueba en general deben dirigir sus deci-
siones.
El
Código de la prueba (Code of Evidence),
redactado por M. Li-
vingston , está concebido en igual sentido, y mucho se engaiiaria
el que creyese que esta obra legislativa tan notable , abandonando
los jurados á sí mismos , los autoriza á no obedecer sino sus propias
inspiraciones. Aun más , el
Código de procedimientos,
debido al
mismo autor , concede al Tribunal el derecho de volver á reunir el
Jurado , si resulta que se ha infringido la ley sobre la prueba.
Estos ejemplos indican el verdadero sistema que se debe seguir,
y los preceptos que deben imponerse á los jurados. Quisiéramos,
pues, que la ley criminal arreglara en tiempo y lugar la admisibi-
lidad de los diversos medios de prueba, así como la manera de ad-
13

98

DEL JURADO EN SUS RELACIONES
ministrarlos ; que determinara los casos de admisibilidad de testi-
gos, y que comprendiera instrucciones precisas que pudieran guiar
la apreciacion que deben hacer los jurados del mayor ó menor cré-
dito debido á los medios aducidos en la causa ; instrucciones , en
fin, en un todo análogas á la doctrina de los criminalistas ingleses.
Bajo este supuesto, las reglas contenidas en los Códigos de Alema-
nia se hallarian de nuevo inscritas en la ley, aunque modificadas en
lo que tienen de demasiado absolutas ; y en vez de encadenar á
los jurados , se limitarian únicamente á estimular su atencion. Por
la fórmula de su mismo juramento, deberian estos sujetarse á exa-
minar las pruebas en conformidad con las instrucciones legales, y
á fundar su veredicto exclusivamente en los resultados de este exá-
men. Á cada uno de ellos deberia ponérsele en la mano el texto de
la ley. De este modo habria en los debates una especie de
medida
de la prueba,
á la
que se remitirian. siempre , tanto la acusacion
como la defensa , llamando hácia ella toda la atencion de los jura-
dos ; el Presidente por su parte los excitaria asimismo á tomarla
por guia de su exámen de las pruebas aducidas , y en fin , ellos
mismos al entrar en la Sala de las deliberaciones, sabrían encon-
trar por su medio un sólido punto de apoyo. Esto seria dar el gol-
pe de muerte á la preocupacion funesta, que quiere que los jura-
dos no sigan más que sus propias inspiraciones ; y en efecto , dado
en la forma que acabamos de indicar, su veredicto tendría toda la
autoridad de una sentencia fundada en la racional apreciacion de
los elementos de conviccion.
De lo dicho debemos inferir, que para obtener toda la eficacia
posible, el jurado debe reunir ciertas condiciones, cuya existencia,
preciso es decirlo, la ley no ha garantizado en Francia de ningun
modo.
Seria necesario : 1° Que su ley orgánica no admitiera á formar
parte en él sino solamente á aquellos ciudadanos reconocidos con
conocimientos suficientes, é interesados en el más alto grado por
el bienestar del país. La posesion de considerables medios de for-
tuna, hace presumir por lo comun sentimientos de órden y un vivo
interés por la cosa pública ; pero no es esta la única base de donde

CON EL SISTEMA DE LAS PRUEBAS LEGALES.

99
se debe partir , porque existen ciertas clases de ciudadanosque,
prescindiendo de toda consideracion de fortuna , y sólo por la su-
perioridad de su educacion , dan todas las garantías apetecibles de
capacidad, y pueden en justicia ser inscritos en las listas. Si todos
los individuos designados para componerle , merecen la confianza
pública, si esta designacion se ha hecho bajo
el
sólo punto de vista
del bien comun , y si , en fin, se concede al acusado con generosa
latitud el derecho de recusacion, puede con fundamento creerse
que los jurados designados para cada causa serán suficientemente
capaces de reconocer y descubrir la verdad, que querrán de buena
fé hacerlo así y manifestar al punto su sincera conviccion.
2° Ya hemos demostrado la necesidad de dar instrucciones á los
jurados en materia de prueba, y tocado sus puntos más esenciales.
Estas instrucciones formarían la segunda condicion requerida para
la buena organización del Jurado; porque sólo ellas pueden desar-
raigar la funesta preocupacion de que los jurados son duelos de no
ceder sino á sus impresiones, á sus inclinaciones y caprichos; por-
que sólo ellas pueden garantizar el exámen y la apreciacion racio-
nal de las pruebas. Repetimos que es un error mirarlas como impo-
sibles en el sistema de los Jurados francés é inglés: en Francia la
institucion es ciertamente, bajo este aspecto, una degeneracion del
tipo originario, al que se podria con facilidad volver
á
acomodar;
en Inglaterra el Jurado tiene siempre á la vista las reglas de prue-
ba suministradas pór la
cornmon law,
y sabemos que esta ley es sa-
grada lo mismo que la ley escrita. Si, pues, el Jurado, como
cual-
quiera
otra institucion, es susceptible de progreso y de perfeccio-
namiento, ¿por qué habrá de atenerse siempre á las formas primi-
tivas, creadas en una época en que no reinaba en la legislacion
ningun espíritu de sistema, cuando la sentencia se pronunciaba por
los
scabiiios
en masa y exentos de todas las reglas de prueba? Un
legislador sábio debe aprovecharse de la experiencia de los tiem-
pos y revestir las instituciones antiguas de formas nuevas que las
ennoblezcan.
3° Para que el Jurado ejerza una influencia benéfica, es necesa-
rio que la lev penal, sabiendo hallar la justa gravedad de los deli-

100

DEL TRATADO EN
SUS
RELACIONE S
tos y la exacta proporcion de estos y de las penas, no decrete ja-
más
s
esos castigos que indignan, que vienen á desmentir los progre-
sos (le la civilizacion ; es preciso que evite el inconveniente de de-
jar estrecho campo á la libre apreciacion del Juez (5), sin lo cual
los jurados, á pesar de las prohibiciones de la ley, se preocuparán
únicamente de la pena en el momento de la votacion, y para aca-
llar su conciencia y librar al acusado de una condena que juzgan
excesiva, preferirán de cualquier modo que sea, declarar la
no cul-
pabilidad.
Todas esas absoluciones escandalosas, pronunciadas por
el Jurado en Inglaterra y en Francia, reconocen por única causa
los rigores de la ley penal. Por eso deberían los legisladores imitar
en lo sucesivo la nueva ley francesa (6) que prescribe someter
á
los jurados la cuestion de las circunstancias atenuantes, y que
en
caso de resolucion afirmativa obliga á la
Cour de assises
á rebajar
uno ó algunos grados la pena. En este caso los jurados, no tienen
necesidad para satisfacer el grito de su conciencia, de pronunciar
la no culpabilidad, cuando la culpabilidad existe : declaren única-
mente la existencia de las circunstancias atenuantes, y pueden es-
tar seguros de que será inmediatamente mitigada la pena.
Creemos absolutamente necesarias algunas pequeñas mejoras
en lo que concierne al modo actual de presentar las cuestiones:
esta tan general,
¿el acusado es culpable?
tiene una exten-sion de-
masiado lata, aun prescindiendo de los demás inconvenientes; in-
duce fácilmente al error á los jurados, quienes eciden que el acu-
sado no es culpable, bien porque los hechos no les hayan parecido
exactos, bien porque no hayan creido que constituyen un crimen .
Seria fácil obtener de ellos respuestas más positivas y categóricas,
si se les hicieran preguntas separadas y especiales, como estas:
¿Los actos acriminados han sido cometidos? 2' ¿Lo han sido en
(5)
En Francia se reconoce generalmente, que las penas por su ri-
gor algunas veces excesivo, han sido causa de que se absolviese á
una
multitud de culpables; y sabidas son las perniciosas consecuencias
de
semejantes absoluciones.
(6)
Ley de 28 de Abril de 1832, arts. 5°,

y 94. •

CON EL SISTEMA DE LAS PRUEBAS LEGALES.

4O
tales ó cuales circunstancias? 5 ¿Ha sido su autor el acusado ó ha
tomado en ellos parte? 4 ¿Es culpable de haberlos cometido con
premeditacion ó por imprudencia
(y aquí deberia hacerse tambien
algunas veces la pregunta de discernimiento)? 5 ¿Existen cirCUI1S-
tancias atenuantes?
5° Ultimamente, las instituciones políticas y el grado de cultura
de la nacion son, ante todo, las que dan al Jurado su verdadero
valor. Para que esta instit ucion pueda arraigarse, necesita el suelo
de un país políticamente independiente y abierto desde mucho
tiempo á las ideas políticas; conocedor de sus derechos, decidido
á sostenerlos y fortificarlos ; capaz de hacer frente al poder con
osadía , pronto siempre á desconfiar de toda institucion que pueda
facilitar los ataques contra la libertad de los ciudadanos; necesita
de un pueblo que se interese vivamente por los negocios públicos,
que sepa comprender el valor de la independencia en los Jueces, y
cuya educacion esté bastante adelantada , para que en cualquier
estado de la causa pueda encontrarse en su seno número suficiente
de jurados imparciales. Ahora se comprenderá el error en que in-
curren aquellos que le miran como la única ó la mejor forma posi-
ble de juicio en lo que toca á la averiguacion de la verdad y á la
organizacion material judicial; error tan frecuente como funesto.
¡Corno si estas formas y esta organizacion judicial perfectamente
adaptadas á la constitucion de un pueblo, pudieran ser tan feliz-
mente trasladadas á otro! ¡Como si una institucion, que es preciso
confesar que es sábia con tales y cuales condiciones, debiera ser
siempre y en todos tiempos la única y mejor posible! Las institucio-
nes judiciales necesitan tanibien para progresar, del clima, del ter-
reno y de la culturá, convenientes. En lo que concierne al procedi-
miento criminal , la mejor forma de juicio es la que mejor garantiza
á la sociedad el castigo de todos los culpables, la seguridad de los
inocentes, y que mereciendo la confianza general hace que el pue-
blo se persuada de que las sentencias dadas son la rigurosa espre-
sion de la justicia. Faltando esta confianza, la administracion judi-
cial queda impotente y se anula su eficacia para el sostenimiento de
la ley que ella sola es llamada á defender.

4 02

DEL TRATADO EN SUS RELACIONES.
Es, pues , necesario estudiar todas las particularidades de la
vida política de un pueblo para poder decidir si tiene una ilimi-
tada confianza en las sentencias dadas por los Jueces regulares y
nombrados por el poder; si mira los fallos en materia criminal bajo
el mismo aspecto que
los de materia civil ; si reconoce en los Ma-
gistrados el valor y la independencia necesarios para no seguir
sino sus convicciones, allí donde el poder irritado no dejarla acaso
de perseguir al Juez, rígido observador de la ley del deber. Es ne-
cesario tambien este estudio para saber, por el contrario, si apre-
ciando toda la importancia política del proceso criminal , no espe-
rimenta cierta inquietud ante una sentencia dada por Jueces regu-
lares; si piensa con mucha frecuencia que los ciudadanos pueden
ser el blanco de graves acusaciones políticas, y ve claramente lo
crítico de la posicion en que puede hallarse el Juez que, colocado
entre la voluntad de aquellos de quienes depende su fortuna, y el
riesgo de una decision en sentido contrario , debe temer arriesgar
su porvenir, ó por lo ménos, aun
•
cuando no fuera destituido, verse
relegado á otro punto en circunstancias tan fatales para él que ca-
si no le seria tan perjudicial una destitucion.
Pero el legislador , si ve y piensa con justicia, si está exento de
toda falsa creencia en la existencia de una forma típica y absoluta,
debe guardarse muy bien de decidir ligeramente si estos temores,
estas objecciones, son ó no fundadas en un pueblo ; y si este no ma-
nifiesta deseos de ver el jurado trasladado á su pais, si tiene con-
fianza en sus Jueces, en ningun estado de la causa dará la prefe
rencia á esta primera forma. Solamente el dia en que la voz popu-
lar, las ideas, las instituciones políticas hablen en su favor habrá
llegado al jurado su turno ; y bien pronto se conocerá cuán poco
fundados son los ataques, de que es objeto. Estos ataques, ya lo
hemos dicho, no pueden tener valor alguno, sino donde su inaugu-
racion no se ha
hecho en circunstancias oportunas , donde su orga-
nizacion es gravemente defectuosa, y mala la legislacion penal, y
donde esta tiende á fomentar la preocupacion de que los jurados
están únicamente abandonados á sus impresiones, á sus sentimien-
tos íntimos; creyéndose no existen para ellos las reglas de la prue-

CON EL SISTEMA DE LAS PRUEBAS LEGALES.

4 05
ba, que prescindiendo de todas las leyes positivasque hayan podi-
do consagrarlas , están altamente recomendadas por la sabiduría y
la esperiencia , como la gula más segura para llegar á la verdad.
De aquí se infiere que las formas especiales del procedimiento
propiamente dichas, están constantemente en necesaria relacion
con el jurado; que sí, por ejemplo, se ha introducido en un pueblo
la publicidad de los debates , el legislador se verá bien pronto por
una fatalidad arrastrado á introducir la nueva institucion, porque
de otro modo, ¿qué vendrian á ser los Jueces regulares, dependien-
tes del poder, ante esa multitud atenta á toda la marcha del proce-
so y presente á la sentencia (7)?
(7) El Jurado acaba de ser introducido
en
Ginebra por una ley de
1844 y en el canton de Vaud por la Constitucion del 19 de Julio de
4
8 45. El número de partidarios del Jurado va sin cesar aumentando
en Alemania, al paso que se desvanecen más y más las preocupaciones
acerca de este asunto. Por lo que hace al autor, cree que el procedi-
miento por el Jurado puede conducir tan seguramente á la verdad co-
mo el procedimiento por ante Jueces regulares. Está firmemente con-
vencido de que llegará dia en que esta institucion se introducirá tam-
bien en Alemania, á ménos que los gobiernos no lleguen, por todos
los medios que están en su mano, á asegurar la confianza pública á las
sentencias de los Jueces por ellos instituidos. Entretanto las opiniones
políticas se desarrollan ; el poder
y
sus agentes no hallan por todas
partes sino la desconfianza en aumento, y si en un asunto político el
Juez regular pronuncia una condena algun tanto severa, se pone al
punto en contradiccion flagrante con la opinion ; y cuanto más se pro-
longue este estado de cosas, más defensores contará el Jurado. Además
el procedimiento oral
y
público, á medida que se vaya generalizando,
tendrá un efecto marcado sobre el pueblo, le enseñará á. comparar los
fallos con los debates que haya visto desenvolverse ante él, á apreciar
él mismo el valor de las sentencias ; le habituará, en fin, á la inteligen-
cia de los negocios criminales.—Por otra parte, el autor cree que el
Jurado no da las garantías que constituyen su fuerza, sino con la con-
dicion de poder hallar en el pueblo un número bastante crecido de
ciudadanos en tendidos, firmes
é
independientes. Es necesario tener la
certeza moral de que la mayoría de los nombres inscritos en la lista,
son personas completamente interesadas en el órden y seguridad pú-
blica, prontas á defender la libertad de sus conciudadanos.
La orga-
nizacion del Jurado es, pues, una cosa de la mayor importancia: ¿se-
rá
la suerte
ó la eleccion la que debe decidir de ella? ¿ó bien, será más

CAPITULO XIV.
Exállien del sistema. mixto que confiere á Jueces regulares el derecho de sentenciar
pero sin prescribirles reglas de prueba.
Muchas
veces ha intentado el legislador, á fin de satisfacer las
opiniones más encontradas, combinar las formas que emanan de ca-
conveniente adoptar la marcha seguida en Francia? Los publicistas
alemanes, en su mayor parte, dan sobre esto la preferencia al_ sistema
inglés.—Confesemos tambien que hasta aquí están muy léjos de haber
sido aclaradas todas las cuestiones. ¿Qué opinion exacta debe formar-
se del Jurado? ¿Qué resultados positivos deben esperarse de él? Pro-
blemas son estos que ciertamente el porvenir resolverá. Se puede, no
obstante, considerarle de dos maneras : ó constituye un Tribunal de
Jueces que reconocen tambien ciertas leyes en materia de pruebas, y
no son dueños, cuando condenan, de abandonarse á las arbitrarias im-
presiones de lo que se llama conviccion íntima; ó no está sujeto á re •
gla alguna, y la íntima conviccion es su sola ley. De estas dos opinio-
nes contrarias, la primera sirve de fundamento principal al Jurado in-
glés, escocés y americano: en Francia se practica la segunda.—En In-
glaterra y en América los jurados deciden guiados por las reglas hace
tiempo sancionadas por la razon, la experiencia y la práctica judicial;
siempre llegan á la conviccion por vía lógica; durante los procedi-
mientos es debatida la prueba por los mismos medios, discutida en to-
dos sus pormenores, sometida sin cesar
a
las mismas reglas por el acu-
sador y el acusado; los Jueces mismos explican estas, durante la se-
sion, á los jurados; les enseñan, por ejemplo, á no fiarse con demasia-
da facilidad de las declaraciones dadas por un cómplice, etc., y en fin
puede ser deferido el veredicto condenatorio á los quince Jueces re-
unidos, quienes examinan si ha habido prueba suficiente. Sin duda en
este sistema la sentencia aparece con un carácter eminentemente gra-
ve, y son tambien ménos frecuentes las absoluciones arbitrarias.—No
sucede lo mismo en Francia : no se mira á, los jurados como Jueces so-
metidos á ciertas reglas de prueba; se tiene como axioma, que
el Ju-
rado es la ccnciencia del país;
pero debemos decir que concedida tal
omnipotencia á lo que se llama la
conviccion
íntima, da á los
veredic-
tos algo de vago y arbitrario. El sistema inglés pareceria, pues, prefe-
rible sobre este punto.—Pero no está aquí toda la cuestion ;
y
el valor
y la eficacia de la institucion dependen de otros muchos pormenores

EXAMEN DEL SISTEMA MIXTO.

105
da una de ellas ; por
eso se le ha
visto, esperanzado de obtener de
tal amalgama una doble ventaja, conferir á Jueces regulares el de-
recho de pronunciar sentencia, sin que una teoría legal de la prue-
ba regule sus apreciaciones, y sin ser compelidos á motivar sus
convicciones enteramente libres. Este sistema ha estado en boga en
los tiempos modernos, en todos aquellos paises en que se habia in-
troducido el procedimiento criminal francés, pero donde estando
proscrito el Jurado, se quería al mismo tiempo trasferir á los Jue-
ces las atribuciones de este , como en Holanda y en Italia. Tales
son tambien las disposiciones de la Ordenanza criminal de Nápoles,
y si hemos de dar crédito á los documentos públicos , se trató de
introducir tam bien en Prusia dicho sistema ; en fin , en la reciente
ley que reglamenta la instruccion criminal para el pais de Vaud, la
libertad de las convicciones del Juez constituye una de sus disposi-
ciones fundamentales.
Mas debemos decir , que semejante combinacion no puede sa-
tisfacer las necesidades de la justicia , porque no trae consigo las
ventajas de la jurisdiccion regular, apoyada en la teoría legal, y
está muy léjos de imponer silencio á los que claman por el Jurado.
La naturaleza hybrida del sistema engendra á primera vista conse-
cuencias funestas.
de organ izacion, cuyo principio no ha sido aun bastante estudiado.—
¿Se deberá por lo tanto corno en Inglaterra ó como en Francia, duran-
te
un momento, instituir un
Jurado especial en ciertos casos? ¿Cómo
deberán hacerse las preguntas? Todos convienen en que la fórmula
general,
el acusado es culpadle,
peca por falta de precision, y en que
además puede extraviar al Jurado.—¿Convendrá conceder á los jura-
dos, corno se practica en Inglaterra, el derecho de pronunciar un
ve-
redicto especial
ó de puro hecho? ¿Qué influencia deberá dejárseles
en
la
medida de la pena? ¿Podrán, como en Francia, declarar la existen-
cia de las
circunstancias atenuantes,
ó como en Ginebra de las
muy
atenuantes,
que minoren un grado la pena? ¿Pronunciarán, como en
Francia, por
simple mayoría? ¿Será preciso, por el contrario, que
sean unánimes como entre los ingleses? Cuestiones todas graves, que
será necesario ver completamente resueltas, ántes de decidir en Últi-
mo término sobre la superioridad del Jurado.
(Nota manuscrita del autor).
I

106

EXAMEN
4° Se engaña grandemente el que espere ver con dicho sistema
renacer las ventajas políticas que constituyen la esencia del Ju-
rado. El acusado sabe lo que tiene derecho á esperar de este , y el
pueblo, como él, no ignora que un Tribunal semejante reconoce-
ría muy pronto el riesgo que una injusta acusacion haría correr á
las franquicias de los ciudadanos ; que se apresuraria , en su inde-
pendencia é imparcialidad, á tomar al acusado bajo su poderosa
proteccion. Mas en el otro, por el contrario , no se ven sino Jueces
asalariados por el poder para dar la sentencia, y aun cuando esta
circunstancia seria bastante por sí sola para producir la descon-
fianza general, se les deja además en libertad de no seguir otra re-
gia, que la de sus solas convicciones y sin exigirles cuenta alguna
de ellas. Ciertamente , léjos de disminuir las sospechas, no pueden
ménos de aumentarse.
2° En vano tambien se querría esperar otro de los felices efectos
del Jurado, á saber, que su veredicto aparezca como la expresion
del sentimiento público. Causas poderosas obligan á los mismos ad-
versarios del Jurado á confesar que deben sometérsele los delitos
políticos y de imprenta. Convienen en que, ele
g
idos sus miembros
del seno del pueblo, y viviendo en perpétuo contacto con sus con-
ciudadanos, son , mejor que ningunos otros, capaces de conocer la
opinion comun, cuando se trata, por ejemplo, de un ataque contra
la paz pública , de una agresion criminal contra la sociedad , ó
de cualquier otro crimen de naturaleza política. Es preciso con-
fesar tambien que su veredicto merece tanta mayor confianza,
cuanto que saben perfectamente, en su prudente circunspeccion,
y familiarizados como están con los incidentes diarios de la vi-
da, distinguir lo que no es otra cosa que el ejercicio lícito de un
derecho constitucional, de los atentados culpables dirigidos con-
tra el órden social. Pero los Jueces regulares que tienen tan poca
práctica de la vida, que por lo general no ven el mundo sino á tra-
vés de las paredes de su gabinete de estudio, que se atienen ser-
vilmente á la letra de la ley, ¿no deben inspirar temores de que sus
decisiones lleven el sello de la parcialidad de sus ideas ,y de que
desoigan el eco de la opinion comun?

DEL SISTEMA MIXTO.

4
07
5° Nada hay más vacilante , más incierto , que el conocimiento
de la conviccion íntima : muchas veces no es más que una palabra
que sirve de velo á las ilusiones de un entendimiento frívolo, al
extravío de las pasiones ó de opiniones mal fundadas; de modo que
otorgar al Juez el derecho de decidir libremente, y sin dar cuenta
de sus motivos, de la culpabilidad de sus conciudadanos , es con-
cederle un derecho formidable de vida y muerte, que nunca ha po-
seído un soberano con tal extension. Pero examinemos las cosas
más de cerca. El Juez , aun en el caso de
no
haber confesion ni
testigos en la causa, podrá condenar por simples indicios ; ¿y no
resonará su palabra como la voz de la arbitrariedad, cuando se le
oiga decir sin más explicaciones:
el acusado es culpable?
z
Y mira-
rá el pueblo con confianza una condena semejante, dada por puros
indicios, por simples sospechas muchas veces, y pronunciada por
unos cuantos Magistrados, nombrados por el poder? No, nadie po-
d rá creerlo. Y sin embargo, desgraciada justicia , cuyos decretos
no alcancen el asentimiento general ! Se dirá que tam bien los ju-
rados condenan algunas veces por simples indicios ; y ¿por qué re-
husar entónces la confianza
á
Jueces honorables, fieles á su mision,
hábiles é instruidos? Al hacer esta objecion se desconoce que nn
Tribunal de Jueces regulares no puede ofrecer jamás las dos ga-
rantías tan esenciales que conquistan la confianza al Jurado, á sa-
ber , el número de individuos llamados á sentenciar , y el derecho
de recusacion tan lato que compete al acusado y hace que los ju-
rados aparezcan como jueces, ó mejor aún, corno árbitros , cuyas
decisiones acepta libremente. Todo Jurado se compone de doce
miémbros, y cuando se considera que, para que pueda haber sen-
tencia, es necesaria en Inglaterra la unanimidad, y una mayoría
de siete votos por lo ménos en Francia; cuando se comparan estas
cifras con la de los miembros de un Tribunal criminal de Alemania
(seis jueces), en que es suficiente tina mayoría compuesta de cua-
tro votantes, se comprende bien pronto que el veredicto del Jura-
do inspira más confianza por la sola razon de que es el resultado
de mayor número de votos. El derecho de recusacion tiene todavía
más importancia. No es conceder bastante al acusado autorizarle á

408

EXAMEN
recusar de entre los Jueces solamente á aquel contra quien pueda
articular y producir un motivo de queja ; cuanta mayor libertad se
le conceda sobre esto , sin obligarle á motivar sus peticiones , más
se pone de manifiesto para todos la entera confianza que tiene en
aquellos á quienes no ha rechazado, y más se confirma el público
en su convencimiento de que la sentencia será necesariamente im-
parcial. Así se comprendió en el cantor de Vaud , cuando la con-
feccion de la ley de 4832 (derogada en el dia) acerca de las bases
del procedimiento penal. Con arreglo á ella el Tribunal criminal se
componia de doce Jueces , de los cuales tres nombraba el Consejo
de Estado , otros tres se tomaban de entre los Presidentes de Tri-
bunales de distrito, y los seis restantes eran Jueces de estos mis-
mos Tribunales. Además la ley hiña designado para todos los ca-
sos un número suficiente de Jueces suplentes. Contra todos los ti-
tulares podia el acusado usar del derecho de recusacion moti-
vada ; pero tambien podia ejercer la recusacion absoluta contra uno
de los de la primera categoría , otro de la segunda y dos de la ter-
cera. Para la condena era necesaria una mayoría de tres cuartas
partes (nueve votos), y' la pena se fijaba por simple mayoría. Cier-
tamente esta combinacion constituye un verdadero progreso , por-
que la recusacion absoluta puede recaer hasta sobre cuatro Jueces,
y no es probable que entre doce personas haya más de cuatro con-
tra quienes el acusado abrigue sospechas que no se atreva á ar-
ticular , pe ro bastante graves, sin embargo , en su concepto , para
que no quiera someterse á su jurisdiccion. Por último , indepen-
dientemente de esta facultad, le es permitida con respecto á los de-
más la recusacion motivada. Sin contradiccion , esta ley daba bas-
tantes garantías á la defensa ; pero fuera de ellas estaba muy lejos
de llenar las lagunas que constituyen el vicio inherente al sistema
que nos ocupa.
4° Lo que se entiende por las palabras
íntima conviccion
aplica-
das al Jurado , no puede aplicarse del mismo modo á los Jueces. Sa-
lidos de entre sus conciudadanos, cu
y
as opiniones les son conocidas;
fa nhiliarizados con las exigencias de la vida social ; ocupando por
posicion y por deber un lugar más próximo al acusado y á los tes-

DEL SISTEMA MIXTO.

409
tigos , y poseyendo tambien mejor que nadie el medio de apreciar
exactamente la veracidad y el continente de unos y otros , al le-
vantarse de su banco para volver á entrar en el seno de sus con-
ciudadanos , y obligados en cierto modo desde aquel momento
á
darles estrecha cuenta de sus decisiones , los jurados , sin duda al-
guna , para juzgar del hecho se hallan en una situacion de las
más
ventajosas, y su veredicto , miéntras esté basado en su
íntima con-
viccion,
se reviste de un notable carácter de veracidad; es un testi-
monio emanado de los conciudadanos del acusado. Pero no sucede
lo mismo con respecto á los Jueces , ni su sentencia puede esperar
un resultado parecido. No nos cansarémos de repetirlo : por posi-
cion y por deber, por sus trabajos, por sus costumbres , por su co-
mercio con los libros y no con los hombres, los Jueces se hallan
demasiado aislados de sus conciudadanos para que sus fallos pue-
dan satisfacer plenamente, por completa que sea su conviccion;
y
en fin, su posicion en el Estado , tan diversa de la de los Jurados,
se opone á ello igualmente.
5° No puede negarse que , aparte de la ciencia jurídica inheren-
te á su institucion , se encuentra en muchos Jueces mayor habili-
dad práctica para aclarar los hechos verdaderos por medio de las
pruebas relacionadas en la causa, más sinceridad y fidelidad en el
cumplimiento de sus deberes que en algunos Jurados inhábiles,
poco instruidos y que deben al acaso el puesto que ocupan y las
funciones que desempeñan ; pero seria poco razonable querer esta-
blecer comparaciones de hombre á hombre entre los unos y los
otros. Para esto no debe tenerse en cuenta más que
la institucion,
tal como ha sido organizada por la ley ; y si procedemos á este exá-
men, descuhrirérnos bien .pronto que para que un tribunal de jue-
ces pueda conquistarse la confianza del pueblo, es preciso que
aquellos no puedan traspasar ciertos límites que el legislador les ha
señalado por el interés de la inocencia ; es preciso que una teoría
de la prueba, basada en la experiencia de los siglos, les sirva de
guia en sus investigaciones; que al lado de la sentencia consignen
sus motivos; y en fin, que su decision pueda, si así lo quiere el acu-
sado,
ser sometida á la
apreciacion de un tribunal superior. La ohli-

410

EXAMEN DEL SISTEMA MIXTO.
gacion de dar una sentencia motivada, ofrece ventajas incalculables.
El que por mucho tiempo haya formado parte de un tribunal, sabe
que el voto de un Juez se reviste de formas muy diferentes y apa-
rece mejor fundado, cuando se le impone el deber de manifestar
las razones. Además, en un sistema legal de la prueba bien ordena-
do, halla un guia seguro de sus apreciaciones, y al obligarle
á
dar
cuenta de sus convicciones, se previenen de antemano muchos fa-
llos temerarios. Pero el acusado es quien de todo esto saca más
partido, porque los motivos del juicio le hacen conocer los vacíos
de su defensa, y le indican las bases sobre que debe entablar su
apelacion: nada podemos añadir á lo que ya tenemos dicho sobre
este punto. Permitiendo al juez condenar por su sola conviccion, el
legislador renuncia voluntariamente
á
todas estas ventajas, porque
el Magistrado sólo lene una palabra que decir al dar su voto, y es,
que está convencido; no da á conocer los motivos de su conviccion,
ni podrian tampoco ser articulados en una sentencia , dictada
exclusivamente por aquella. En este caso tampoco es admisible
la apelacion ; porque ¿cómo podrán los Jueces de segunda ins-
tancia reconocer la justicia ó injusticia de la sentencia dada sobre
las convicciones íntimas de los Magistrados de la primera? ¿Ni có-
mo concebir que se ha invalidado un fallo, sin que la sentencia de
revocacion exponga en qué han errado los primeros Jueces? Fié
aquí una lucha entre dos convicciones. Creemos haber demostrado
que un tribunal, compuesto de Jueces regulares, puede pronunciar
fallos que obtengan el asentimiento público ; pero con la condicion
de que se eviten esas tentativas de amalgamas imposibles, y que no
se trate destruir los caractéres esenciales que constituyen otras tan-
tas garantías y motivos de confianza que no pueden suplirse jamás.
CAPÍTULO XV.
De las fuentes de la certeza,
Si tratamos de inquirir cuáles son, en los casos comunes de la
vida, los motivos determinantes de nuestras convicciones respecto

DE LAS FUENTES DE LA CERTEZA.

111
de la existencia de un hecho ; cuáles son los que, sancionados por
la experiencia de los tiempos, sirven de gula á los juicios de los
hombres pensadores ; llegarénos á considerar el testimonio de los
sentidos como el más seguro, y la evidencia material como la ver-
dadera, la única fuente de la certeza. Todos los dial tenemos la
prueba de la realidad de los objetos que caen bajo el dominio de
nuestros sentidos, cuando la impresion recibida está en perfecta ar-
monía con estos objetos exteriores; y como no tenemos dificultad
en creer, en lo que concierne á nosotros, que la observacion por
medio de los sentidos engendra la certeza, por esta misma razon
creemos á los demás, cuando se apoyan en sus observaciones per-
sonales; por lo cual la confesion y la prueba testimonial son capa-
ces por su naturaleza de arrastrar nuestras convicciones. Ahora se
comprenderá por qué tantas veces el procedimiento criminal no ad-
mite como pruebas completas sino las que proceden de la eviden-
cia material, directa ó indirecta; en efecto, sólo ellas parecen pro-
pias para producir la certeza, miéntras que algunos otros medios
que se han creido algunas veces bastantes, los indicios por ejemplo,
no parece puedan hacer jamás plena demostracion. Pero deducir
consecuencias tan rigurosas, seria, tal vez, ir demasiado léjos : no
es sólo el testimonio de los sentidos á lo que nuestra creencia se re-
fiere, sino que damos tambien fé á las afirmaciones de nuestra razon,
cuando examina y decide con arreglo á los
„
datos de los sentidos,
y cuando la certeza se forma en nuestro entendimiento, guiado
por medios puramente lógicos.
1. Entre estos medios fundamentales debemos colocar en prime-
ra línea
la conclusion de lo posible á lo real.
Cuanto más en perfec-
ta armonía están las imágenes que los sentidos nos trasmiten, con
nuestras ideas de lo posible, confirmadas por la experiencia, más
nos inclinamos á mirar como reales estas imágenes. Por el contra-
rio, siempre que los sentidos son impresionados por un fenómeno
extraordinario, incomprensible, tiene lugar la duda en nosotros, y
nos sentimos inclinados á considerar como ilusiones estas imágenes
sensibles. Cuando á una distancia á que la experiencia nos decía
que no podia alcanzar una bala, vemos á un hombre asestar un

412

DE LAS FUENTES
tiro á otro v que este cae muerto, nos preguntamos si realmente el
proyectil ha podido llegar á herir á la víctima, y no sabemos cómo
conciliar lo que acabamos de ver con el resultado de nuestras ex-
periencias pasadas. Del mismo modo, cuando nos dicen que se ha
cometido un asesinato por un
sugeto
hasta entónces sin tacha, y
que no tenia interés alguno en la consumacion del crimen, empe-
zamos por desconfiar de semejante relato.
2.
Otro de los métodos frecuentemente aplicado por el raciocinio
á la apreciacion de los hechos, es
la conclusion por analogía,
es
decir, de un caso á otro semejante. Cuanto más exacta, frecuente
y uniforme es la semejanza, tanto mayor es nuestra conviccion.
Un hombre se manifiesta animado contra otro del ódio más violen-
to, le busca armado de un cuchillo y profiriendo amenazas de muer-
te ; se le vé precipitarse en la morada de su enemigo, y saliendo
poco despees, se encuentra allí el cadáver de aquel á quien busca-
ba. Aun cuando no se haya estado presente al encuentro del ase-
sino y de su víctima, es imposible no convencerse de que aquel, á
quien se ha visto entrar en la casa, no es el autor del crimen.
3.
Hay, en fin, la
conclusion sacada de las circunstancias al he-
cho principal,
cuando estas circunstancias se hallan de ordinario en
completa relacion con él. Dentro de una habitacion ha sido abierta
una cómoda con una habilidad y destreza admirables, y se ha co-
metido un robo ; más tarde se sabe que un hombre de gran estatu-
ra, conocido por su maravillosa facilidad en abrir de este modo las
cerraduras, ha sido visto cerca de aquel sitio poco tiempo ántes de
cometerse el crimen ;y desde luego hay fundamento para creer que
aquel hombre ha tomado parte en él.
El entendimiento no se satisface completamente, ni se produce
en él la certeza, sino cuando aplicando la ley del raciocinio á los
resultados suministrados por la observacion de los sentidos, encuen-
tra esa concordancia, esa armonía que le seducen.
Y
aun en los
casos mismos en que por costumbre creemos plenamente en el tes-
timonio de nuestros sentidos, será más prudente acudir al criterio,
de la razon y no decidirse sino prévio un maduro exámen de las
razones en pro y en contra. Pero en materias criminales, sobre

DE LA CERTEZA.

115
todo, es donde este método debe aplicarse: en ellas, aun cuando el
Juez esté convencido del cuerpo del delito por medio de la inspec-
cion ocular, no puede jamas comprobar el acto criminal, sino tan
sólo
sus
efectos; y únicamente por vía de conclusionpuede llegar á co-
nocer, de qué manera se ha cometido el crimen, de qué instrumen-
tos se hizo uso para ello, etc., etc. En cuanto al Juez definitivo,
obligado á referirse á los autos, no tiene ni aun el recuerdo de lo
que ha visto para guiar su certeza, porque sólo el Magistrado ins-
tructor ha procedido á la inspeccion ocular. Si cree firmemente en
el sumario redactado por este último, es porque tiene entera con-
fianza en su integridad y en la fidelidad de los pormenores reuni-
dos por él. Si las pruebas descansan en la evidencia material in-
mediata, en la confesion, en los testimonios, tampoco puede poner-
se en duda que no es esta evidencia material la que produce la
certeza, sino más bien las razones que militan en el espíritu del
Juez para dar plena

á las aseveraciones de terceras personas
que atestiguan que los hechos acriminados han caido bajo la obser-
vacion de sus sentidos. El Juez no se decide á pronunciar la con-
dena por el sólo hecho de que un individuo diga : « he visto á A.
dar una puñalada en el pecho á
B. ;» sino,
más particularmente,
porque tiene al testigo por digno de crédito ; porque considera que
ha podido ser espectador del hecho y tiene la firme voluntad de
declarar la verdad; porque la declaracion le parece á la vez posi-
ble y verosímil ; porque hay perfecta concordancia entre ella y
iai
circunstancias materiales , y tam bien entre las demás declaracio-
nesrecibidas. Lo mismo decimós de la confesion: si merece crédi-
to, es por efecto de una multitud de consideraciones que se enca-
denan en el entendimiento del Juez ; y seria un error sostener,
que la certeza no es producida sino por la evidencia material.
Además, ¿no es bien sabido, que por lo comun no pueden asegu-
rar los testigos haber asistido á la completa perpetracion del he-
cho principal que constituye el crimen? Tomemos la hipótesis de
un asesinato cometido en medio de una riña: si se dividen y ana-
lizan
los
dichos de los diversos testigos, se verá en
último
resulta-
do, que sus mismas aserciones y á veces
la certeza del Juez no
15

414

DE LAS FUENTES
descansan frecuentemente sino en presunciones razonadas. En
efecto; declararán haber visto á A. lanzarse entre la muchedum-
bre con el cuchillo levantado ; caer herido á B., brotar la sangre y
haberle oído entónces gritar: «A. me ha matado.»—La prueba ,
formulada en estos términos, seria completa; y sin embargo los
testigos no han visto á A. dar el golpe mortal á B.; pero han de-
bido presumirlo, no permitiendo pensar de otra manera la situa-
cion respectiva de las cosas : y ciertamente el Juez, al darles cré-
dito, siente su conciencia asegurada. Tambien él cuando cree no
pronunciar la condena sino con arreglo á la evidencia material que
se imagina encierran las declaraciones de los testigos, condena ,
sin embargo, en virtud de una evidencia de razon. Se ha hecho,
pues, una distincion errónea, separando lo que se llama la prue-
ba artificial ó que resulta del concurso y conformidad de las cir-
cunstancias, de la prueba natural que seria el producto del exá-
men ocular, de las declaraciones de los testigos ó de la confesion.
No existe, pues, entre ellas esa marcada diferencia que se ha pre-
tendido reconocer, ni es tampoco más razonable rehusar la fuerza
probatoria á los indicios, por no constituir evidencia material. Las
verdaderas bases de la certeza son la confianza á la vez en la fide-
lidad de nuestros sentidos y en la fuerza del razonamiento que,
tomando por punto de comparacion las esperiencias anteriores,
somete á ella , como á una medida cierta , los hechos cuya reali-
dad aprecia.
La certeza se forma en nosotros, directamente, cuando nues-
tras sensaciones personales nos trasmiten la imágen de un objeto ;
indirectamente, cuando su existencia nos es asegurada por terce-
ros que afirman haber visto ellos mismos la realidad de lo que nos
vienen anunciando,
ó
que no espresan esta afirmacion sino con
respecto á ciertos hechos parciales, pero cuya existencia y natura-
leza nos hacen creer en la existencia del hecho principal de que se
trata. Siempre que las relaciones de un hecho con otro permitan
esta clase de deducciones, cuyo origen hemos espuesto, la razon
fortalecida
con la
experiencia , adquiere , establecey determina su
certeza sobre estos hechos: entónces toman la denominacion de

DE LA CERTEZA.

415
indicios,
porque en_efecto parece corno que muestran con el dedo
el hecho principal correlativo. Por lo demás, encuéntrase aquí to-
davía la doble influencia de la
evidencia de los sentidos
y
de la ra-
zon ,
salva esta diferencia: cuando se trata de pruebas ordinarias
que descansan simplemente sobre la evidencia material inmediata,
la razon se siente convencida, con tal que los terceros que decla-
ran merezcan ser creidos por su palabra; y si la esperiencia nos
dice, que los hechos declarados están en perfecta armonía con
nuestras ideas de lo posible y de lo verosímil ; cuando por el con-
trario, los indicios son los que se someten al entendimiento como
fuente de certeza , la razon debe al punto entregarse á averigua-
ciones más complicadas , ántes de poderse declarar satisfecha. Es
preciso ver , en primer lugar , si las presunciones que nacen de
estos indicios
;a
no pueden por medio de un exárnen más severo es-
plicarse de otra manera ; y para facilitar este exámen , conviene
dar al inculpado, á quien aquellos designen (si por ejemplo se ha
encontrado en el lugar del crimen un instrumento de su pertenen-
cia) , los medios más ámplios de justificacion: todo camino por él
indicado , debe seguirse hasta el fin , porque puede suceder que
venga á contrariar los datos de la inculpacion primitiva: se le co-
municarán siempre los resultados de esta investigacion , para que
aclare las dudas ó pueda presentar nuevas justificaciones ; pero si
á pesar de todo esto sus esfuerzos para disculparse no dan por re-
sultado sino mentiras ó imposibilidades, si llega un momento en
que nada concluyente puede oponer al sistema razonado de la
acusacion , al momento se produce la conviccion en el entendi-
dimiento, y hay relacion evidente de criminalidad entre él y el
hecho .
No es esto sólo; llevando más adelante sus investigaciones, la
razon quiere ver estas relaciones corroboradas tarnhien en el caso
especial, ya por las circunstancias accesorias del hecho, ya por la
conclusion de lo posible á lo real, en el sentido de que es preciso
poder admitir plenamente, que el acusado ha podido cometer el ac-
to acriminado.
En fin, la razon quiere hallar entre los indicios una concordan-

1
16

DE LAS FUENTES DE LA CERTEZA.
cia tal que sea absolutamente indispensable, ó tener por cierta, co-
mo su consecuencia directa y necesaria, la perpetracion del hecho
por el acusado, ó lanzarse en la esfera de lo maravilloso y de
lo
inverosímil, siguiendo el curso ordinario de las cosas. Apliquemos
aquí la definicion de la certeza consignada más arriba (cap. vil).
Nuestro entendimiento para advertir que se forma, debe hallarse en
una disposicion tal, que la concordancia perfecta de los motivos de
la realidad haga desaparecer totalmente todos los demás, para admi-
tir lo contrario. Luego si despues de las investigaciones más concien-
zudas se ven surgir tantas razones afirmativas, razones tan podero-
sas y emanadas de la experiencia diaria de los acontecimientos y
de los actos humanos; si además se han puesto todos los medios
para poder creer hasta en la posibilidad de lo contrario, no puede
ménos de decirse que la impresion producida en nosattos por todas
estas razones, es la de la certeza. Esta impresion nos es comunica-
da por los indicios, lo mismo que por cualquiera otra prueba; y á
ménos que no se quiera, en último término, esplicarlos por hipóte-
sis extraordinarias y rechazar la experiencia diaria, es imposible
ahogar la conviccion de la culpabilidad de un acusado, cuando es-
ta resulta
en la causa del concurso perfecto de los indicios.
CONTINUACION DEL CAPI'CULO XV.
De los medios de prueba.
Siendo cierto que administrar
la prueba y constituir la certeza
es tender
al
mismo
fin, debe serlo tambien
que todo medio depro-
ducir la certeza constituirá, necesariamente un medio de prueba.
Estos medios pueden colocarse en diversas categorías.
1.
Ea
primer lugar, hay evidencia material resultante de la ob-
servacion personal del Juez : á esta clase pertenece la
inspeccion
c
omprobacion judicial.
2.
Por lo comun se coloca en la misma categoría la
prueba peri-

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA.

117
eial,
cuando el
Júez
que procede en persona á la inspeccion ocular,
no se acompaña de peritos, sino á título de auxiliares, y como para
facilitar la apreciacion de los sentidos, que abandonados á sí mismos,
harían siempre dudosa la eficacia de sus observaciones. Pero apre-
surémonos á decir, que este sistema es vicioso, porque al fin y al
cabo los peritos observan por sí mismos;y si se trata, por ejemplo,
de medir la profundidad de las heridas, de hacer constar la forma y
el estado de sus labios, el exámen del Juez es nulo ó imposible, por-
que no puede ser hábil observador en semejante materia, y los pe-
ritos son los únicos que aplican á tal inspeccion los procedimientos
de su arte, trasmitiendo al Juez los resultados que este verdadera-
mente no conoce sino por mediacion de aquellos.
Y
como no es sólo
un exámen lo que espera sino tambien un informe, reflexionando
sobre esto, se hace cada vez más imposible sostener que el Juez es
quien observa por sí mismo ; puesto que se somete á sus conclusio-
nes, cuando afirman que las heridas son mortales, ó que se ha con-
sumado el asesinato por medio del veneno. La prueba pericial es,
pues, una prueba especialísima, que no debe confundirse con la
que resulta de la inspeccion del Juez: tal vez en un solo caso,
cuando el Juez examina al mismo tiempo que los peritos, se podría
decir que sus propios ojos vienen á garantizarle la sinceridad de la
inspeccion pericial ; pero de todos modos la fuerza probatoria de
ésta se apoya , ó en la evidencia material asegurada por los peritos
segun las observaciones á que se han entregado, ó en la confianza
que inspiran las esperiencias científicas y artísticas de que han he-
cho uso , ó en fin , en la confianza que inspiran ellos mismos ; por-
que sólo teniendo en cuenta su pericia y habilidad , puede creerse
que los procedimientos del arte han sido por ellos sanamente apli-
cados; que sus observaciones son completas, fieles á los verdaderos
principios y á las leyes de la ciencia , y sus conclusiones consecuen-
tes , racionales y exactas. Analizando, pues, este género de prue-
ba, se reconoceque su fuerza poderosa emana de puras
presuncio-
nes,
y que apoyándose elJuez en ellas, es como se siente conven-
cido de que los peritos han hallado la verdad.
3.
La con fesion
del acusado ha sido tambien considerada coma

4 4 8

DE LOS MEDIOS
un medio derivado
de la evidencia material , pero mediata. Com-
prendernos
muy bien
que parezca especiosa esta opinion, á quien
la considera como
un testimonio dado sobre sí mismo : nada
más
natural que dar crédito
al acusado , cuando se refiere á las obser-
vaciones
de sus propios
sentidos , y que mejor que nadie está en el
secreto de todas las
circunstancias del crimen , mas no es exacto
que este sólo testimonio
produzca la conviccion del Juez; de otro
modo, toda confesion, sea la que quiera , deberia producirla. La
confianza del Magistrado
procede entónces de deducciones
é
infe-
rencias razonadas , como demostrarémos más adelante; porque no
es posible dar crédito espontáneamente y sin reflexionar , á un
hombre que
habla
contra sus propios intereses y que no puede re-
portar de ello una ventaja inmediata ; es necesario el raciocinio,
para descubrir en la confesion del crimen el efecto providencial
del grito de la conciencia ; y cuando el Magistrado declara , en fin,
que debe ser creído el acusado, que los detalles contenidos en la
confesion parecen verosímiles , y que concuerdan perfectamente
con los que arrojan de si los autos , es siempre el raciocinio la base
de su sentencia.
4. Otro tanto debemos decir
de la prueba testimonial.
Parece á
primera vista que los testigos hacen prueba , porque se apoyan en
sus observaciones personales; pero si lo consideramos con
más
de-
tenimiento, al momento se advierte una série de inducciones , que
debe recorrer nuestro entendimiento ántes de llegar á la convic-
cion: hay que presumir
:
desde luégo que los testigos han observado
exactamente los hechos ; que su memoria los ha conservado fiel-
mente , y que dicen todo lo que saben , nada más que lo que sa-
ben. Afirmar por lo tanto que los testigos merecen crédito , es con-
sagrar los resultados de un raciocinio por vía de induccion; para
aquellos á quienes no parece posible la prueba testimonial , sino
cuando concuerdan las deposiciones de dos testigos , el raciocinio
es tambien el que permite juzgar de esta conformidad; y en fin , lo
mismo sucederá en gran parte si , aunque
'
cada uno de ellos dé lu-
gar á sospechas , graves y poderosos
motivos
vienen
á
fijar la con-
viccion del Juez.

DE PRUEBA.

119
5.
Pero cuando se llega á examinar el medio de prueba resultan-
te del concurso de los
indicios ,
no hay lugar á la duda. Hemos
sentado en el cap. xv que era un error creer que la evidencia ma-
terial fuera la sóla y única fuente de la certeza ; y decir que lo son
los indicios, es demostrar que el entendimiento , separándose de
ciertos límites prescritos por la prudencia , puede adquirirpor sí
mismo una entera y plena conviccion , por severo y timorato que
sea.
6.
Las piezas de conviccion y los
documentos
pueden tambien
contarse entre los medios ó fuentes de prueba ; pero es preciso,
bajo muchos apectos , tener circunspeccion en el efecto que se les
atribuye : cuando hablemos de ellos con más especialidad , se verá
que jamás pueden por sí mismos establecer contra el acusado la
materialidad del crimen ; que esta prueba es siempre secundaria
en el sentido de que no puede administrarse sino con el auxilio de
la confesion ó de la prueba testimonial , y que en el mayor número
de casos, si pueden hacer prueba, es por medio de las inducciones
que toman de ellos su punto de partida. Sería un error, por otra
parte , no considerarlos como fuente de prueba : I° Porque su im-
portanciá es grande en la comprobacion del punto de hecho
(piezas
de conviccion).
2° El efecto de los
documentos públicos
está recono-
cido por todos ; y áun los
documentos privados
pueden dar lugar á
sensibles modificaciones en el modo de administrar la prueba.
7.
En el derecho criminal comun de Alemania, el juramento ó
una de sus formas solamente, el juramento purgatorio, puede ser
contado entre las pruebas ; porque el Juez aleman tiene derecho
de tomar por motivos de su decision las explicaciones del acusado
así corroboradas : por ejemplo, la doctrina y las legislaciones loca-
les
llegan muchas veces hasta autorizar la condena, si se rehusa á
prestar este juramento, una vez deferido. Mas si el legislador es
prudente, si dá á su teoría de la prueba las únicas bases consagra-
das por la razon, no deberá inscribir en los códigos el juramento
purgatorio, sino á lo
más como
un puro y simple
medio de decision.
Queremos dar á conocer el sistema del derecho comun aleman
en
materias de prueba ; por lo que, nos creemos obligados á entrar

4 20

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA.
más adelante en algunas consideraciones sobre esta cuestion del
juramento; pero entre tanto debemos apresurarnos á decir, que ja-
más la sana razon podrá considerarle como una verdadera fuente
de prueba.
Se ha suscitado recientemente una viva controversia, y dispu-
tado acerca del número de los
medios de prueba
y sobre las distin-
ciones que deben establecerse entre estas palabras y las de
motivos
de prueba.
La ciencia no puede reportar ninguna utilidad de se-
mejantes discusiones, que no sin razon han sido calificadas de pu-
ras sutilezas. No tienen valor alguno para el Juez, y no compren-
demos qué interés puede haber en reconocer, con
Gensler,
en la
prueba testimonial, por ejemplo , un
mtdio de prueba ,
á saber, el
testigo;
un
motivo positivo de prueba, su deposicion ;
y un
motivo
jurídico,
lo
que el Juez deduce para
su
COillliCei011
como 'Magis-
trado.
En el sentido legal, los medios de prueba, ó en una palabra,
las pruebas, son las fuentes de donde toma el Juez los motivos
de
conviccion que la ley declara bastantes , para que aplicados á los
hechos que resultan de la causa, emane naturalmente la sentencia.
Ahora bien, ¿qué pruebas debe admitir una legislacion bien orde-
nada? Esto es todavía objeto de inagotables discusione
s
. Se ha lle-
gado hasta preguntar, si los
indicios,
siendo irrecusables, ó en caso
de concurso, pueden ser colocados entre las pruebas ; porque ne-
garles su fuerza y no reconocerlos como fuente de certeza, equi-
vale á borrados de la lista de los medios de prueba. En fin, segun
el punto de vista en que se consideren, se pueden admitir ó recha-
zar las
piezas de conviccion.
Repetirémos aquí lo que hemos dicho
más arriba : no creemos que semejantes debatespuedan ser en nada
útiles á la justicia ni al triunfo de la verdad ; contentémonos con
estudiar á fondo la naturaleza de las diversas pruebas, y será
muy
bastante para cualquier caso.

CAPITULO XVI.
De las divisiones de la prueba, y más especialmente de la prueba perfecta
é imperfecta, natural y artificial.
Cuando definitivamente se dá á la palabra
prueba,
el mismo
sentido que á la palabra
certeza,
se abre un vasto campo á los ad-
versarios de la teoría legal de la prueba y se les concede una in-
mensa ventaja, de la que se aprovechan al momento para ridicu-
lizar el sistema usado en Alemania y burlarse de las divisiones que
al parecer encierra
(la semiprueba, la prueba superior á la semi-
prueba).
Si tal fuera la significacion real de estas divisiones, si se
hubiera tratado de considerar la prueba como una unidad matemá-
tica que se dividiera despues en fracciones desiguales, las observa-
ciones de los críticos serian más fundadas; pero debemos decir que
cuando los antiguos jurisconsultos hablaron por primera vez de la
semiplena probatio,
y cuando los prácticos modernos han empleado
las palabras
de prueba imperfecta,
han querido únicamente definir
el caso en que no habiéndose podido presentar completa prueba,
aun cuando no pueda resultar la certeza del conjunto de los moti-
vos de conviccion adquiridos, existen éstos, sin embargo, en tanto
número y de tal gravedad, despues de terminada la instruccion,
que la prevencion parece bastante y verosímil. No admite duda
que en los asuntos civiles lué donde se hizo sentir desde lue-
go la necesidad de determinar casos precisos, de fijar al
.
Juez
puntos de partida que le indicaran cuándo era necesario defe-
rir el juramento : cuando una parte, por ejemplo, no habla podi-
do hacer declarar sino á un sólo testigo, convenia hacerle pres-
tar el
juramento cornpletorio.
Entónces fué cuando ocurrieron
naturalmente las espresiones de
semi-prueba, de más que semi-
prueba,
que bien pronto se hicieron tambien usuales en materia
criminal, sea porque muchas veces era necesaria en el curso del
proceso la existencia de ciertas presunciones de cargo para justifi-
16

122

DE LAS DIVISIONES
car el empleo de uno de los medios de procedimiento , la aplicacion
del tormento, la prision, la visita domiciliaria, ó en fin la inquisi-
cion especial, etc., (1); sea porque el Juez se creyera autorizado,
en caso de gran verosimilitud , á pronunciar contra el acusado,
aunque sin condenarle , una sentencia desfavorable, á deferirle,
por ejemplo, el
juramento purgatorio,
ó á declararle simplemente
absuelto de la instancia (absolutio ab instantia).
Todos estos me-
dios de procedimiento se comprendieron despues en lo que se llamó
prueba imperfecta,
porque la práctica halló mucho más cómodo in-
cluir la
semi-prueba
y las demás pruebas fraccionarias , bajo aque-
lla denominacion general (2). Estas expresiones han tenido siempre
sus adversarios (3), aunque hasta el presente tambien han encon-
trado defensores , y la Carolina ha sido la primera en hacer uso de
ellas.
Ahora bien : ¿es necesario que en un cuerpo de leyes se haga
mencion de la prueba perfecta ó no perfecta, y de la semi-prueba
en particular? Antes de responder
á
esta pregunta, es fuerza po-
nerse de acuerdo con respecto al bbjeto de la teoría legal y al sen-
tido que envuelve : bajo el régimen del jurado ó de una ley
que
confiera á los Tribunales ordinarios el derecho de fallar con arreglo
á su íntima conviccion , claro está que tales divisiones serian
su-
pérfluas: los Jueces no tienen más que decir : «
estamos convenci-
dos» 6
«
no lo estamos.»
En el primer ca
s
o, se impone la pena en
toda su plenitud ; en el segundo, se declara insuficiente la preven-
cion de la causa, y no podria establecerse la menor distincion entre
el acusado imperfectamente convencido, y aquel contra quien nin-
gun cargo resulta. Se ha creido, en cambio, que cuando la legisla-
don habla instituido una teoría legal, se podía graduar la pena se-
(1)
De aquí viene el adagio, de que es menester la
semi-prueba,
para que pueda pasarse y procederse á la inquisicion especial.
(2)
GLOBIG
en lugar de estas palabras, emplea las de
probatio ple-
no? propior y probatio plence remotior.
()
ALITHrEI
necia:
probare est fidem lacere judici , non facit au-
tew fidem is, qui ut illi loquuntur, serni•plene probat.

DE LA PRUEBA.

423
gun el grado correspondiente
»
de la prueba aducida. Y como va-
lí éndonos de las expresiones de un escritor moderno , la extension
de la falta debe medirse por la conciencia que tiene de ella el cul-
pable, se ha imaginado que la pena extraordinaria se justificapor
sí misma. Al mismo tiempo otros autores , partiendo de una idea
diferente, y no queriendo ver en los indicios una prueba bastante,
han pensado que en tal taso habia lugar á declararla imperfecta
y
hacer la aplicacion de esta misma pena extraordinaria; pero espe-
ramos demostrar más adelante, que una ley bien hecha debe acep-
tar como completa la prueba por indicios: que ni la
pena extraor-
dinaria,
ni Ja
absolutio ab instancia,
pueden sostener la crítica por
un sólo momento ; y en una palabra, que no puede razonablemente
tratarse de la prueba plena
y
entera por parecernos que no tiene
objeto la division en prueba perfecta é imperfecta.
Se ha divido tambien la prueba en
natural
y
artificial
ó
circuns-
tanciada,
como se explicará más adelante. La primera, que tam-
bien ha sido llamada inmediata, lleva directamente á la conviccion,
y trasmite inmediatamente al espíritu los motivos de certeza rela-
tivos al
'
objeto , cuya realidad se trata de demostrar. La segunda,
al contrario, se apoya en motivos que sólo pueden ser concluyentes
por medio de inducciones, á que dan lugar.
La prueba
natural
comprende, segun las ideas comunmente ad-
mitidas , todos los medios fundados en la evidencia material y en
oposicion con los
indicios,
que constituyen la prueba
artificial
ó
circunstanciada.
Aun aquellos mismos que no quieren ver jamás en
los indicios la prueba completa, no podrian negar la evidencia de
la prueba artificial, desde el momento en que se hacen sinónimas
las palabras prueba y certeza. A primera vista parece que la prue-
ba natural dá á los Jueces seguridades mucho más completas, y
que por lo tanto, el legislador tendria razon en permitir que en su
virtud pudieran aplicarse todas las penas, aun las más severas. En
efecto, desde el momento en que no hay razon para desconfiar del
testimonio de los sentidos del que declara, resulta inmediatamente
la demostracion de los hechos, al paso que la prueba artificial no
obra la conviccion sino con el auxilio de conclusiones, muchas ve-

424

DE LAS DIVISIONES DE LA PRUEBA.
ces débiles, ó de la relacion intima que pueda existir entre nume-
rosas circunstancias que el acaso ha reunido y que puede el enten-
dimiento admitir ó rechazar. Mas á pesar de estas objeciones es-
peciosas, recuérdese lo que hemos dicho : la mayor parte de los
medios de prueba no descansan, como se cree, en la evidencia ma-
terial, y es un error atribuir á esta suposicion la confianza que pue-
dan inspirar; es necesario ante todo, que el entendimiento los exa-
mine y analice, y que jamás confie en su veracidad, ni se convenza
de la realidad de los hechos sometidos á su demostracion, sin ha-
ber pasado ántes por toda una série de conclusiones razonadas. Si,
pues, como esperamos, hacemos ver que tambien los indicios hacen
prueba completa, siendo igual su mecanismo al de todos los demás
medios, deberémos concluir que la division en prueba natural y ar-
tificial
no
tiene ningun objeto práctico.
CAPITULO XVII.
De la obligacion de la prueba.—¿Puede esta expresion tener un sentido
riguroso en materia de procedimiento criminal?
Cualquiera que, teniendo en cuenta las observaciones que he-
mos consignado mas arriba, reconozca las diferencias que distin-
guen la prueba en materia civil y criminal, se convencerá muy fá-
cilmente de los inconvenientes que se originarian bien pronto, si se
diera á las analogías de los dos procedimientos una importancia de-
masiado grande, y si se quisieran trasladar desacertadamente á la
segunda los caractéres que sólo convienen á la primera. Esta ob-
servacion general parece que debería tambien aplicarse desde luego
á los que hablan de la
obligacion de probar,
como incumbencia es-
pecial de una de las partes en el proceso criminal. Se dirá, cuando
más, que la cuestion debe versar sobre elprocedimiento por vía de
acusacion, donde se presenta un acusador articulando hechos, pro-
curando la vindicacion de sus derechos lastimados y combatiendo
di
rectamenle á la parte á quien acusa; de modo que todo el
roce--

DE LA OBLIGACION DE LA PRUEBA.

425
5
so consiste en un combate singular entre ámbos, en el que procu-
rando cada uno convencer pos su parte al Juez, se vé obligado tam
bien á hacer la prueba ó la contraprueba, viniendo á ser la absolu-
cion la consecuencia forzosa de la prueba no producida por el acu-
sador (1). Pero en el procedimiento inquisitivo sólo se trata de la
prueba de cargo : hay en él un Magistrado que ha recibido del po-
der social la mision de investigar la verdad, cualquiera que ella
sea, de cargo ó de descargo ; este Magistrado obra silenciosamente,
Léjos de afirmar, como hace siempre el acusador, procede con du -
da, jamás llega á articular desde luego una incuipacion que podria
(bar injustamente á aquel sobre quien recae ; en una palabra, to-
da la indagatoria es la investigacion estudiosa y constante de todos
los materiales capaces de ilustrar al Juez y ponerle ea estado de
pronunciar no siempre una condena, pero sí una sentencia justa.
Por eso el instructor no debe fijarse sólo en la culpabilidad sino en
la verdad, reuniendo con igual cuidado todas las circunstancias fa-
vorables al acusado ; y por otra parte no puede adquirirse la certe-
za, aun con respecto á la culpabilidad, miéntras no haya sido des-
vanecida la duda más ligera sobre la realidad de los hechos de la
instruccion. Seria, repetimos, inexacto decir, con referencia á este
punto de la imparcialidad obligatoria del Magistrado instructor,
que le incumbe solamente la prueba de cargo, miéntras que la prue-
ba de descargo seria de la incambencia del acusado .
Sin embargo, esta deduccion podria acaso ser demasiado su-
perficial. Al lado de las diferencias que distinguen el sistema de
acusacion del de instruccion, existen siempre entre ámbos los ca-
ractéres
comunes
que se derivan de la esencia del proceso en
general, del que es una forma especial el proceso criminal. Así
es que en uno y otro hay dos partes : hay siempre debate sobre
el lindo de los cargos dirigidos por la parte que pide contra la que
se defiende; le hay tambien entre las articulaciones de h echos, des-
tinadas á hacer triunfar pretensiones contrarias. Ea el proceso por
(I) Ley
6
a
,
tít. 21, lib. 24°

Ley 23, tít. 19, lib. 4' del Código .

126

DE LA OBLIGACION
persigue es
la sociedad ó
el poder que
inquisicion, la parte que
ha tomado por instrumento al Magistrado encargado de la ave-
ri
,r
uacion de los crímenes, y que por su medio hace valer su de-
re
'''
clio á que se castigue al culpable. Y aun cuando el proceso no
se entable en virtud de una acusacion en forma , todavía hay que
reconocer que una
ineulpacion
cualquiera dá lugar á les procedi-
mientos, y motiva las medidas públicamente tomadas contra la, par-
te que se defiende ; este es siempre el punto de partida. Se
ha
co-
metido un crimen ; y en todos los casos , en el momento en que
comienza la instruccion especial, surge una acusacion positiva,
porque hay un crimen articulado y un culpable formalmente desig-
nado. Ciertamente entónces, y hasta deducir que el acusado debe
ser declarado culpable y castigado, el poder
está obligado á probar
los hechos, cuya existencia envuelve la aplicacion de la pena. Y no
se nos arguya con el famoso axioma :
Quilibet
prcesurnitur bonus,
(Ion«, contrariurn probetur ;
ligase lo que se quiera , esta presun-
clon de honradez no altera la esencia de las cosas ; además no está
fundada en el texto de la ley, y conducirla .rápidamente á las con-
secuencias más falsas. Consultemos la marcha de los procedimien-
tos : ¿ no resulta claramente de ella, que los actos de la instruccion
misma se dirigen contra un individuo designado como el autor pro-
bable del crimen? Esta presuncion sería,
en
fin, completamente su-
pérflua, porque es un principio sentado que la prueba de los hechos
de la inculpacion incumbe á aquel que , por razon de ilegalidades
cometidas , se esfuerza en hacer caer á un ciudadano bajo el peso
de una condena judicial ; porque claro está que no sería suficiente
contentarse con afirmar su
culpabilidad ; y se violarían las leyes de
la justicia , si sobre el motivo de una contravencion simplemente
alegada y no articulada en prueba, se decretara un perjuicio legal
contra el inculpado. De cualquier modo que sea, del proceso por
inquisicion resulta la siguiente y única regla fundamental : siendo
la verdad el objeto de las investigaciones del Juez instructor , debe
éste esforzarse en desvanecer todas las dudas, y aun cuando pa-
rezcan irrecusables las pruebas de cargo , dedicarse con igual
Cui-
dado á hacerlas completas , á probar que hay certeza tanper-

DE LA PRUEBA.

427
fecta como es posible, no descuidando al propio tiempo ningu-
na de las pruebas de descargo , ninguno de los medios favora-
bles á la defensa. Es preciso recurrir siempre en último resultado
á
la teoría que considera la certeza como el producto de un exámen
concienzudo y de aquel estado del espíritu en que los motivos para
afirmar obtienen tal grado de preponderancia, que hacen desapa-
recer completamente la duda y los motivos de creer en la posibili-
dad de la negativa. Para decidir el Juez si la acusacion es ó no fun-
dada, necesita asentar su certeza respecto de los hechos acrimina-
dos, por lo cual no debe dejar pasar sin exámen ningun indicio útil
para la defensa, oyendo á la vez á los diversos testigos, aun á aque-
llos á quienes los actos designasen como de poca importancia para
la justificacion del inculpado ó para la atenuacion de la prueba de
cargo. Por este medio, aun cuando el inculpado descuide por timi-
dez á falta de consejo los puntos favorables á su defensa, el Juez
tiene que dirigir hácia ellos forzosamente su atencion ;y á pesar de
que las sugestiones están generalmente proscritas, si en la práctica
tuvieran por objeto la prueba justificativa, no deben tenerse, sin em-
bargo, por vituperables. En resúmen, considerando en toda su ex-
tension los deberes del instructor, se reconoce que no es un mero y
simple acusador, y que se incurrirla en un error, pretendiendo im-
ponerle especialmente la obligacion de la prueba de
cargo;
pero por
otra parte no es ménos cierto que, mirando las cosas bajo el punto
de vista del acusado, no puede negarse á éste el derecho de exigir,
ántes de que la condena se haga posible, la prueba completa de los
hechos que se le imputan, y cuya sola existencia le hace acreedor
á la pena señalada.
Pasemos ahora á otras consideraciones. La acusacion no se fun-
da únicamente en actos exteriores, sino que afecta en gran parte
la cuestion de las intenciones, y vá á escudrilíar la conciencia hu-
mana, en la cual no pueden penetrar los sentidos externos del ob-
servador, cuyos secretos sólo puede reconocer la instruccion sacada
de los hechos. Parece, pues, que el instructor apénas puede dedi-
carse sino á la demostracion de los caractéres materiales del cri-
men; y en cuanto á la prueba del discernimiento ó de la intencion

128

DE LA OBLIGACION
criminal, es muy difícil exigir de él , que la administre rigurosa-
mente ; los Jueces, probados los hechos materiales, pueden con fun-
damento resolver afirmativamente la cuestion de intencion. Pero se
ha caminado con sobrada ligereza, cuando á través de infinitos er-
rores, se ha llegado á erigir en principio, que la intencion criminal
(dolus)
se presupone siempre, ó que por lo ménos hay contra el in-
culpado presuncion de discernimiento, y que por lo tanto sobre él
recae la obligacion de destruirla. Se han confundido generalmente
dos ideas que no hubieran debido serlo : porque en el mayor nú-
mero de casos con auxilio de las presunciones y por vía de induc-
clon se descubre la intencionalidad, se ha creido en la existencia de
una presuncion legal de la intencion criminal ; lo cual no es cierto
en manera alguna. Se argiiia con diferentes textos de las leyes ro-
manas ; pero en el dia está reconocido que dichos textos no tienden
á establecer la presuncion. La intencion entra en las articulaciones
esenciales de la inculpacion; porque con arreglo á los términos de
la ley, no puede recaer la pena sino sobre aquel que cometiendo el
crimen, ha tenido voluntad de cometerle ; y si es cierto que el acu-
sado de homicidio, por ejemplo, tiene derecho á exigir que se prue-
be la verdad de la prevencion, lo es tam bien que se tiene para exi-
gir que se pruebe esta parte esencial, la intencion de perpetrar el
crimen (2). En fin, no porque se pueda presumir que todo hombre
es inteligente y que obra con propósito deliberado, se ha de seguir
forzosamente que el sujeto acusado haya tenido por móvil una vo-
luntad culpable. Es muy natural que durante la instruccion , ha-
llándose en presencia de vestigios materiales del crimen y de cir-
cunstancias de hecho, que hacen verosimil el
dolo ,
el Juez tome
esta verosimilitud por punto de partida y suponga la existencia de
aquel; pero sin embargo, no está dispensado en manera alguna de
descubrir con el mayor cuidado todos los detalles accesorios capa-
ces de producir la prueba, al lado de los
que pudieran constituir
una justificacion útil al inculpado. Despues,
cuando ha
de pronun-
(2) Ley 6
a
, tít. 21, lib. 2° del Código.

DE LA PRUEBA.

129
ciarse el fallo, cumple al Juez combinar, por medio del raciocinio,
las explicaciones dadas por el acusado acerca del actoque se le
acrimina (3); las circunstancias accesorias, tales corno resultan de
la instruccion ; y procediendo por vía de induccion y de conclusion,
decidir si existe crimen, tomando por norte estas mismas circuns-
tancias : así, en caso de homicidio, por ejemplo, la posicion, la for-
ma de las heridas, las amenazas proferidas anteriormente, le su-
ministrarán los elementos de su conviccion. Preciso es confesar que
pocas veces puede demostrarse el dolo sino por medio del racioci-
nio; pero hay gran distancia de esto á decir, que es el objeto de una
presuncion legal : en este caso , los Jueces no tendrian necesidad de
su demostracion , y el acusado estaria desde luego en la obligacion
de probar su no existencia.
La ley tampoco presume el discernimiento , y siempre que el
acusado sostenga no tenerle, niega el dolo, y al instructor toca re-
coger y poner de manifiesto todos los materiales capaces de estable-
cerle, como tambien patentizar oficialmente todas las circunstan-
cias, por insignificantes que sean, que puedan por su naturaleza
dar verosimilitud á las alegaciones más ó ménos justificativas del
acusado (la embriaguez, por ejemplo); y la justicia quiere que aun
cuando este no alegase la perturbacion mental (4), el instructor
por interés de la verdad, le haga, si es preciso, reconocer por pe-
ritos: basta para ello que nazca una ligera duda de las declaracio-
nes de los testigos, ó que el acusado denote ciertas estravagancias
en sus gestos, acciones ó continente. Tambien en este caso los Jue-
ces toman por término de comparacion las circunstancias acceso-
rias y deciden por vía de induccion, sin que su fallo sea jamás re-
sultado de una presuncion de la ley. En efecto, ¿se recurrirá á un
argumento semejante, cuando en el curso de la causa el acusado
1■11•Ill■

(3)
Por ejemplo, si el acusado afirma que obró por pura
impru-
dencia.
(4)
Sin embargo, es bien claro que el que padece esta enfermedad,
no se acusará á sí mismo.

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