Tratado de la prueba en materia criminal, ó Exposición comparada de los principios en materia criminal y de sus diversas aplicaciones en Alemania, Francia, Inglaterra, etc.

r •■• 1 1 -i31-1 CRIMINAL TRATADO DE LA O EXPOICION COMPARADA DE LOS PRINCIPIOS EN MATERIA CRIMINAL Y DE SUS DIVERSAS APLICACIONES EN ALEMANIA , FRANCIA INGLATERRA , ETC POR C. J. A. iliTTERMAIER ••■•■••■■••••■•••■■ TRADUCIDO AL CASTELLANO CON UN APÉNDICE sobre la legislacion criminal de España, relativa á la prueba. TERCERA EDICION MADRID IMPRENTA DE LA REVISTA. DE LEGISLACION Ronda de Atocha, num. 15. 1877 • Quedan reservados todos los derechos, y verificado el depósito que previene la ley. PRÓLOGO DEL TRADUCTOR Si el procedimiento es indispensable para la aplica- cion de la ley, la prueba es, á no dudarlo, el punto ca pital y atendible del procedimiento. Esta verdad, reco- nocida corno axioma de la ciencia, se hace aun más ostensible en materia penal, sin que tengamos necesidad de detenernos en su demostracion. Casi todos los ramos del derecho han sido ya filosóficamente examinados en innumerables tratados ó monografías: la legislacion c • i- minal lo fué tambien; y muy particularmente, desde la mitad del último siglo, por los dos publicistas más no- tables de su tiempo en Italia, que inauguraron una nueva escuela filosófica del derecho. Mas no ha, suce- dido así con la prueba, si se exceptúa el conocido tra- tado, ó mejor dicho, el estracto que sobre la materia formó DUMONT 7 entresacado de las obras del célebre re- formador BENTHAM, quien deseando abarcar todas las partes de la legislacion, se ocupó tambien de la teorí V i de las pruebas judiciales. Aparte, sin embargo, del sis- tema materialista que erigió en principio de derecho y mina en todas las .obras con que este notable filósofo do y jurisconsulto ha enriquecido y dado nuevo aspecto á la ciencia, su tratado está lleno de observaciones exce- lentes, pero á veces más especiosas que exactas, y co- mo dice un ilustrado escritor de nuestros días (1) con- tiene una mezcla de extrañeza, de ra,zon, de origina- lidad y de minuciosidades impracticables, estando 'muy lelos de satisfacer las necesidades teóricas y prácticas de esta parte del procedimiento. En este como en todos los ramos de la .ciencia del derecho, la escuela histórica alemana ha llevado siem- pre á las demás una conocida ventaja : sus adelanta- mien-tos. se dejan ver cada dia más en el mundo cientí- fico, y prestan pábulo á nuevos ensayos, que empiezan á efectuarse entre nosotros, debidos á la laboriosidad é inteligencia de ilustres comprofesores. Mittermaier, sábio profesor de Derecho en la Universidad de Heidelberg, y notable entre los publi- cistas de su país, ya se ocupó en 1834, por lo tocante á la parte criminal, del programaque la Academia fran-. cesa de ciencias morales y políticaspropuso en 1836, para asunto de premio extraordinario, formulando la cuestion siguiente: « Determinar los medios con cuyo auxilio puede hacerse constar con la mayor certeza la. verdad de los hechos que son objeto de los debates ju- diciales en materia civil ó criminal; comparar Ios diver- (1) PACHECa, Estudios de legislacion y jurisprudencia, pár. 9. VII los modos de proceder en los pueblos civilizados, para obtener este resultado, y dar á conocer sus inconve- nientes y vent ajas. » En una época en que las soluciones dadas hasta, aquí por la historia y las ciencias políticas parecen lla- madas á recibir, -ya modificaciones parciales ó totales, ya nuevas consagraciones, importa mucho poner en relieve, á la vista del legislador, el principio filosófico de las jurisdicciones populares y sus legítimas conse- cuencias en lo relativo á la prueba legal, y examinar en el terreno de la teoría y de los hechos, qué modos ó formas de probar corresponden mejor al objeto de la justicia penal. Las bases fundamentales de la prueba, las diver- sas formas de su administracion segun las varias de procedimiento oral ó escrito, y sobre todo, las reglas de su apreciacion, que la ley, la lógica ó la sana es- periencia suministran; hé aquí los tres yuntos esencia- les que su autor ha desenvuelto con una, extension práctica y una admirable profundidad y filosofía. Cuan- do el lector encuentre disertaciones que á primera vis- ta parecen más bien del dominio exclusivo de la juris- prudencia alemana, y debieran haberse suprimido, no olvide que el autor ha querido exponer, no solo los principios de la prueba, tomados de las fuentes filosó- ficas del derecho, sino tambien investigar y ocuparse de sus aplicaciones positivas en lo pasado y al p • esen- te en las principales legislaciones de Europa; no pu- diendo negarse la ventaja de este método, sin negar al mismo tiempo la de la ciencia de la legislacion compa- rada. Al traduir la obra de M. Mitterinaier hemos cui- - dado de la exactitud y fidelidad que el deber de tra ductor impania, sin permitirnos otras licencias que las que la oscuridad de algunos pasajes, ó la analogía de expresion autorizan; pero procurando conservar siempre la abundancia, hermosura y energía del Con el objeto de dar á este Tratado mayor interés y utilidad, se ha añadido al final un Apéndice de las leyes españolas, que se refieren á la prueba en lo cri- minal, para que así sea más fácil el estudio comparati- vo entre los varios sistemas que en aquel se examinan, puedan notarse las concordancias ó diferencias entre lo establecido en nuestros códigos legales y en las prin- ipales legislaciones extranjeras. MIT TERMAIER El profesor Goldschmidt ha publicado en el Recueil des .Archiv für civitische Praxis, un artículo necrológico en memoria del eminente decano de la Facultad de Derecho en la Universidad de Heidelberg, que falleció el 31 de Agosto de 1867, á los ochenta años de edad. La importan- cia de Mittermaier en Alemania y aun en Europa ha sido tan grande que no dudamos será de gusto de los lectores de esta obra que les trasmitamos algunos pormenores del concienzudo escrito del honorable Mr. Goldschmidt , los cuales no se publicaron en las ediciones anteriores. Mittermaier nació el 5 de Agosto de 1787 en Munich, y todavía niño quedó sin padre. Sus primeros estudios se en- caminaron por algun tiempo á la medicina; despues quiso ser ingeniero de minas; pero su débil complexion le hizo abandonar uno tras otro ambos proyectos: sin embargo, á la edad de diez y seis años pudo empezar sus estudios del Derecho. Su falta de bienes de fortuna le obligó á ciar lec- ciones particulares, pero á pesar de esta tarea, supo encon- trar los ócios necesarios para escribir, cuando todavía se sentaba en los bancos de las aulas, una obra sobre el dere- cho natural: libro que no sabemos se haya publicado. Sus ocupaciones de maestro le pusieron en relaciones con un anti g uo profesor de la Universidad de lieidelberg, Zentner, entonces Ministro, de quien recibió excelentes consejos y le animó, demostrándole mucho interés por sus progresos á perseverar en el camino emprendido. Algun tiempo des- pues, hailábase agregado al tribunal de Au (un barrio ó ar- rabal de Munich), cuando Feuerbach, antiguo profesor de Landshut, recientemente llamado al Ministerio por el Rey de Baviera, y encargado de redactar aquel Código penal tan laboriosamente preparado y que tanta dificultad halló en su aplicacion, escogió para su secretario particular al jóven pasante (prakliker) de Au, siendo lo que le valió esta honrosa distincion á Mittermair su aventajado conocimien- to de las lenguas vivas, especialmente del francés y del ita- liano. Mittermaier no se adormeció entre las dulzuras de su nuevo cargo, ántes deseando completar sus estudios, y so- bre todo concluirlos en distinta Universidad de la en que los habia empezado, marchó por consejo de Zentner, de quien ya hemos hecho mencion, á Heidelberg, contando, para ello como recurso con una pension de seiscientos -flo- rines que le tenia señalada el gobierno de Baviera: pero pa- decia una tisis declaradapor los médicos incurable, y de cuyo carácter tenia conciencia él mismo. Fuerte sin em- bargo con esa confianza en el porvenir, que siempre se tie- ne á los veintiun años, abordó los estudios preparatorios para el doctorado, bajo los auspicios de profesores tales como Martin, Heise, Thibaut, de Zacarías y Kluber. De allí á poco, el gobierno bávaro envió á supensio- nado un nombramiento de profesor de la Universidad de I nnspruck, que el rey Maximiliano ofrecía á título de gra- cia con memorativa de su fausto advenimiento á sus nue- vos s úbditos del Tyrol, arrebatadopor Napoleon al Aus- tria. Mit termaier apresuró sus trabajos para las conc/usio- xl nes que defendió con lucimiento el 529 de Marzo de 1.809, siendo su tésis: De nullitatibus  cavsis criminalibvs: pero en el tiempo que medió desde que recibió su riom- bramiento hasta que obtuvo la investidura del grado de doctor, vió escapársele de las manos el cargopara que habia sido nombrado, á consecuencia de un acontecimien- to de fuerza mayor, el levantamiento del Tyrol contra bá- varos y franceses, al grito del célebre Andrés Hofer; y Mittermaier se volvió á Landshut, donde en 1811 se le dotó con una cátedra en la Universidad de esta ciudad en indemnización de la que no habia podido ocupar en Inns- pruck. En ella enseñó diez años, teniendo el honor de haber sido elegido, á pesar de su juventud, Rector tres años consecutivos. Sus tareas, segun nos dice su honorable bió- grafo, -versaron al principio sobre el derecho romano, ba- jo la influencia de Savigny, que entónces enseñaba tam- bien en la Universidad de Landshut, pero muy pronto concentró sus esfuerzos en el procedimiento criminal, el derecho privado y la historia del derecho aleman. Desde 1816 entró á formar parte con Konopak y Kleinschrode de la redaccion de los Archiv fiar Criminal vecht, publica- cion bien conocida y no interrumpida desde 1.798 á 1857; y en esta misma época (1818) no contentándose con su cola- boracion en esta Revista, fundaba con Gensler y Schweit- zer los Archiv  civilitisclie Praxis, publicacion de la que tomamos las noticias que vamos apuntando. En 1818 el gobierno prusiano que habia anteriormente brindado á Mittermaier con una cátedra en la Universidad de Halle, que este no aceptó, fué mas afortunado ofrecién- dole el ingreso en la Universidad nuevamente creada en Bonn para la Prusia Ithinrana. Allí fué, desde el principio, el nuevoprofesor decano de la Facultad de derecho, y al XII mismo tiempo que desempeñaba el profesorado, esplican- do el derecho coman, el penal y los procedimientos civil y criminal, ejercia con notable actividad la abogacía. Las provincias rhinianas, en virtud de los tratados de 1815, ha- bian conservado con todo esmero las instituciones judi-= ciales francesas: la práctica hizo muy pronto apreciar á Mittemaier la superioridad del debate oral sobre el proce- dimiento escrito; haciéndose desde entónces el ardiente de- fensor é infatigable patrocinador de la adopcion del prime- ro de esos sistemas, que por sus esfuerzos y su gran in- lluencia se ha introducido ó adoptado en muchos puntos de Alemania. Por otra parte publicaba dos importantes li- bros: un Manual del derecho privado aleman (1821), y uno Del procedimiento en Alemania comparado con el de Francia y con los nuevos progresos de la civilizacion (1,820-1821): pero á los dos años determinó marcharse de Bonn, donde como decano formaba parte del tribunal encargado de ejercer la jurisdiccion especial de la Universidad sobre sus estudian- tes. En aquella época el gobierno prusiano perseguia con gran severidad las demostraciones liberales, frecuentes en un país que habia experimentado atropelladamente gran- des cambios políticos, y que se veia amenazado de perder las instituciones que le habian asegurado los tratados. Mittermaier tomó del gobierno de Baden en 1821 una cáte- dra en la Universidad de Heidelberg. Allí fué donde enseñó cuarenta y seis años. Hasta 1850 su curso comprendia el derecho privado aleman, el dere- cho penal y los procedimientos civil y criminal: en 1850 quitó de su programa el derecho civil, y en 1854 elpro- cedimiento civil; pero esplicó hasta su muerte el derecho penal en el semestre de verano,y el procedimiento cri- minal en el semestre del invierno. Mas, sobre todo, comoescritor es como le vemos des- XII[ plegar una prodigiosa actividad: así es que desde 1823 á 1847 publica seis nuevas ediciones de su Manual de De- recho privado con tres séries de adiciones; de 1822 á 1840 cuatro ediciones refundidas de su Procedimiento civil ale- man; de 1827 á 1846 cuatro ediciones de su Procedimiento criminal alunan y sus progresos en las prácticas judiciales y en los códigos particulares alemanes, comparado con los procedimientos criminales en Inglalerra y Francia: en 1834 la Teoría de la prueba en el procedimiento criminal ale- man desde los progresos realizados en las prácticas judicia- les y en los códigos alemanes, comparada con la del pro- cedimiento criminal en Inglaterra y Francia, obra tradu- cida á muchas lenguas, y principalmente al francés por M. Alexandre en 1848; el Tratado de la prueba en materia criminal, traducido á varios idiomas, -y „ cuatro ediciones de la Guía de la defensa en materia criminal. El profesor M. Goldschmidt enumera una série de ver- daderos libros publicados por artículos, ya en las dos Re- vistas mencionadas, ya en la Kri?;ische Zeitschrift gii2- Re- chtsvissenschaft des Auslandes (desde 1828 á 1856) funda- da por Mittermaier con Zacarías, y continuada más tarde con Mohl, Warnbkonig y multitud de colaboradores fran- ceses, ya en otra multitud de revistas alemanas y aun es- tranjeras. Basta decir sobre el mérito de estos trabajos que • muchos de ellos han obtenido los honores de la tra- duccion. Por último, hay otra fase de la vida de Mittermaier de la que hablarémos muy sucintamente , y es la del pa- pel político que ha representado en Alemania . Lo que sí puede decirse de él es, que siempre, y ante todo, supo ermanecer jurisconsulto. Representante en 1831 de la p ciudad de Brüchal y Presidente en 1833 de la Cámara de los Diputados, hizo su ditnision en 1840, á causa de la muerte de su hijo el doctor Martin Mittermaier, e Labia -ya demostrado que era digno de su padre. qu En 1845 consintió en volver á aquel cargo y á aquella pre- sidencia,que conservó hasta 1849, siendo el promovedor de las reformas jurídicas realizadas desde aquella fecha en el Gran Ducado de Baden, y adoptadas desde entónces en la mayor parte de los Estados alemanes. Tratábase nada ménos que de la adopcion de un código y de un nuevo procedimiento criminal, introduciendo la publicidad de los juicios, el debate oral, el ministerio fiscal y el jurado; de una ley de separacion de los poderes públicos y de una ley municipal. Tamliien el 31 de Marzo de 1848 el respetable Presi- dente de la segunda Cámara de Baden fué llamado por sus colegas á ocupar el sillon presidencial en el Parlamen- to constituyente de Francfort, encargado de reorganizar la Alemania: opúsose al principio sistemáticamente á los que quedan hacer del rey de Prusia un Emperador here- ditario; pero se decidió despues á votar en favor de esta combinacion, cuando Federico Guillermo hubo prometido respetar y generalizar las reformas hechas en el Gran Du- cado de Balen. Los acontecimientos que subsiguieron son conocidos: Mittermaier renunció á la vidapolítica para siempre, y li- mitándose á conservar sus funciones municipales, se con- centró en la enseñanza y en la publicacion de algunas obras, fruto de su florida vejez y que han obtenido no menor éxito que sus hermanas primogénitas. Conocido es el Tratado sobre la pena de muerte, publicado en 1862 y tan fiel y elegantemente traducido al francéspor nuestro compañero Leven, y p ádie ignora qué de refle- xiones ha sugerido esta obra, más todavía de estadística que de doctrina, y qué de demostraciones Lasustituido á xv la argucia, la elocuencia de los números. Mittermaierpo- dia con razon estar orgulloso de una obra que tan digna- mente coronaba su bella y laboriosa carrera. Estuvo enseñando, puede decirse, hasta que murió. En Mayo de 1867 fué cuando sintió el primer ataque de una Pleuresía que no cesó ya de manifestarse con los síntomas más alarmantes. Tres veces intentó continuar sus leccio- nes, y otras tantas hubo de reconocer que el mal podía más que su voluntad: anunció sin embargo que á la aper- • tura del curso se hallaria en su puesto, lo cual no debia suceder: un mal del corazon vino á complicar la enferme- dad que le postraba, poniendo fin el 28 de Agosto á una existencia tan bien aprovechada.—Al profesor Blüntschli tocó pronunciar, en nombre de la Universidad, el elogio del respetable miembro que acababa de perder, y algunos Bias despues, el doctor Mamey, Presidente de la Cámara de los Diputados de Naden dirigia á su eminente predecesor un último adiós, en el que decia que el haber contado á Mittermaier en el número de sus miembros seria para la Cámara un honor imperecedero, pudiéndose en lo suce- sivo enorgullecer todos los presidentes al sentarse en un puesto que en otro tiempo habia ocupado Mitermaier. Concluirémos asociándonos á las juiciosas considera ciones del doctor Goldschmidt respecto al carácter de su ilustre colega, haciendo con él la observacion de que á pe- sar de su inmensa erudicion, y de la pasmosa facilidad que hubiese podido hallar en su prodigiosa memoria, ja- más Mitermaier perdió de vista los principios; jamás des- deñó emplear un trabajo de estudio sobre las cuestiones que se proponia esclarecer. En una época en que tan en favor ha estado la escuela histórica, que ha hecho conside- rar el mejoramiento de la legislacion como debiendo solo resultar de la observacion del pasado, Mittermaier siem- pre se preocupó con preferencia por el estudio de los he- chos de actualidad. Su sistema era que la legislacion debe siempre ser la consagracion por el legislador de los usos adoptados por los más; y por esto jamás desdeñó estudiar los hechos, por más canonizada que estuviese la teoría que al parecer pudieran contradecir. M. Goldschmidt cita un notable ejemplo de una de esas conversiones que ope- raban en Mittermaier la observacion y la reflexion; pues se pasó mucho tiempo antes que el ilustre criminalista se hi- ciese partidario del jurado: el derecho penal y los conoci- mientos médicos que adquiriera en su juventud y que cul- tivó siempre con aficion tuvieron una grandey feliz influen- cia en su modo de ver. Por último, Mitermaier ha sido uno de los hombres que con más calor se han dedicado al estudio de la legislacion comparada, y creyó firmemente, sin des- conocer las dificultades que presentaria la realizacion de tan grandioso proyecto, que ha de llegar un dia en que los adelantos obtenidos por una nacion, se propagarían á las convecinas; en que las diferencias entre las legislacio- nes de los diversos países desaparecerian en una comun é incesante marcha hácia el progreso; y en que la asocia- cion de las naciones civilizadas, esto es, lo que se llamaba en otro tiempo la cristiandad, se vería toda ella dirigida por una misma legislacion. Esta indisputable originalidad juntamente con su vasta erudicion son las que tanto han contribuido á dar á conocer á ese hombre, dequien ha podido Goldschmit decir con razon , que entre todos los jurisconsultos alemanes, incluso Savigny, Mittermaier era el más popular. PREFACIO DEL AUTOR o  o '.1<0  Hace mucho tiempo se pregunta, si la ley alema- na ha obrado con sabiduría al organizar en sistema la prueba en lo criminal; cuestion que no puede re- solverse en términos absolutos, sino que al contrario, exige un profundo exámen de los monumentos legis- lativos y de doctrina de cada país. Viéndole funcio- nar es como se puede juzgar el sistema , y decir si su tendencia principal es la salvaguardia de la ino- cencia; si su objeto exclusivo es la manifestacion de la verdad material; si permanece fiel á las reglas so- beranas que presiden á su investigacion, combinadas con las no ménos sábias de la libertad de conciencia del Juez. El estudio de este problema lleva natural- mente al de los principios fundamentales del procedi- miento criminal, al de las formas de la acusacion é in- quisicion, y al de la influencia de la publicidad del XVIII debate sobre la á prueba: por último, conduce averi- guar si lasprescripciones legales en materia de prue- ba son compatibles con la institucion del Jurado. En esta obra solo me hepropuesto desenvolver las reglas de doctrina sentadas por los Jurisconsultos ingleses Cititty, P/tilipps, Starkie, Rusell y muy recientemen- te Greitleaf , que han tratado de la prueba. Las opi- niones de todos estos sábios dan bastante á conocer qué ideas reinan sobre la materia en un pais en que tan hondas raices tiene el Jurado. He procurado tambien subir hasta las fuentes fi- losóficas de la teoría de laspruebas legales , seguir los principios en todas sus aplicaciones , y reunir las soluciones ó deducciones que la experiencia suminis- tra; examinar los ensayos de conciliacion intentados entre los diversos sistemas, y hacer resaltar las dife- rencias del que se practica en Alemania,y de los de las leyes inglesa y francesa. Espero que mis esfuer- zos no habrán sido del todo infructuosos. TRATADO DE LA PRUEBA EN MATERIA ORIMIXAL PARTE PRIMERA DE LA PRUEBA EN MATERIA CRIMINAL EN GENERAL Y DE SU DIVERSA ORGANIZACION, SEGUN QUE LA. SENTENCIA PERTENECE A JUECES PROPIAMENTE DICHOS ( JUECES DE DERECHO) Ó JURADOS. CAPITLLO 1. Importancia de la prueba en el procedimiento criminal. Entre las leyes que decretan penas contra sus infractores, áun las más sábias' vendrían á ser infructuosas, si los culpables, que en menosprecio de sus prescripciones han atentado á la paz pública, no fuesen irremisiblemente entregados á los castigos que aquellas señalan. La sola consideracion que puede detener el brazo del hom- bre resuelto al crimen, la única y verdadera garantía que, por consiguiente, la ley puede dar á la sociedad, es la certeza para el delincuente de que no podrá escapar á sus decretos vengadores y á las penas que el crimen reclama sobre él. Un delito impune dá orígen á diez delitos nuevos: una lucha abierta se empeña entre el 1 2  IMPORTANCIA DE LA PRUEBA iminal y la ley demasiado débil. Por otra parte, en todos los países cr donde la ley penal se muestra demasiado rigurosa, la conciencia pública la reprueba, y la esperiencia hace ver que los delitos van creciendo, solo porque los culpables esperan que el Juez preferirá declarar la no culpabilidad, para no tener enseguida que echarse en cara á sí mismo el haber cooperad@ á la aplicacion de una pena excesiva. En toda sentencia dada sobre la culpabilidad de 1111 acusado, hay una` arte esencial que decide si se ha cometido el delito, si lo ha sido m por el acusado, y qué circunstancias de hecho vienen á teri- nar la penalidad. Si estos diversos puntos se resuelven por la afir- mativa, la segunda parte de la sentencia viene á ser corolario inme- diato de la primera; el juez ya no tiene que hacer sino aplicar la sancion penal al hecho averiguado. Por eso, desde que un pueblo llega á conocer el precio de las libertades civiles é individuales, sa- be y comprende muy bien que del proceso criminal puede hacerse un peligroso instrumento de opresion de aquellas; sabe que importa mucho ver ordenadas sáhiamente las prescripciones de la ley en lo que concierne á la sentencia que ha de darse sobre el punto de he- cho, y finalmente, que tambien tienen derecho de vida y muerte sobre sus conciudadanos los que por su mision deciden, si aquellos son ó no culpables. Se ha visto subir al cadalso, en los tiempos bor- rascosos de las revoluciones, multitud de víctimas heridas por el po- der, sólo por haber rechazado las ideas políticas dominantes, y con- denarlas, por lo tanto, segun pretendidas formas jurídicas. Se ha echado mano de éstas, luego que los jueces, encargados de decidir sobre el fundamento bueno ó malo de la acusacion, habianpronun- ciado el terrible veredicto de culpabilidad. Nada quedaba que ha- cer á los jueces de derecho sino pronunciar, acaso con todo el do- lor de su alma, una condenacion capital. La sentencia que ha de versar solare la verdad de los hechos de la acusado % tiene por base la prueba. Suministrar la 'prueba de los hechos del cargo, tal es la mision de la acusacion; en cuanto al acusado, se esfuerza en hacer venir á tierra el aparato de las prue- bas c ontrarias, y presenta lasque le disculpan. Un tercer personaje, EN EL P ROCEDIMIENTO CRIMINAL.  3 el Magistrado instructor, establece por su parte la prueba de diver- sos hechos decisivos en el proceso; y por fin, los jueces fundan su decision sobre aquellos hechos que miran como demostrados. Se ve, pues, que sobre la prueba gira la parte más importante de laspres- cripciones legales en materia de procedimiento criminal. Estas prescripciones, en toda legislacion, se refieren: 1° A. las personas á quienes la ley confia la decision del punto de hecho. Estas son ó jurados, es decir, ciudadanos elegidospara cada causa en el seno de la comunidad, á cuyo veredicto, como emanado de jueces verdaderos, se somete de antemano el acusado usando del más ámplio derecho de recusacion : ó también Jueces, jurisperiti, instituidos por el Gobierno para conocer y decidir en toda causa criminal. Mientras los jurados no deben seguir sino su conviccion interior, sin estar obligados á exponer los motivos de ella, los Jueces regulares (ordinarios), al contrario, están por lo ge- neral atenidos á ciertas reglas de prueba, que de antemano les han sido señaladas. Las garantías que se dan al acusado, relativamente á la justicia de la sentencia que ha (le tener lugar, difieren segun que compa- rece ante un jurado ó ante meros jueces. Si hay un jurado, estas garantías son de naturaleza principalmente política; el acusado de- be esperar que hombres escogidos de entre el pueblo, y que, des- pues de dar su fallo, vuelven á entrar en su seno, se persuadirán ante todo de los riesgos en que una injusta acusacion pondria á la libertad, y que en su independencia frente á frente del poder, au cuando á la vista de los que de este son órganos podria ser consi- derado como con v icto de crimen, tendrán valor para no obedecer sino á sus convicciones, y absolverle si há lugar á ello. En materia de delitos políticos, sobre todo, es donde el acusado puede tener esta seguridad; porque precisamente es juzgado por ciudadanos fa miliarizados con todos los pormenores de la vida social, altamente interesados en mantener el órden, y que por lo mismo están en posicion mucho más ventajosa de examinar si el hecho acriminado constituye un verdadero atentado á los derechos del Estado, ó si más bien no consiste sino en el ejercicio muy legítimo de las liber- 4  IMPORTANCIA DE LA PRUEBA tades civiles (1). Si el acusado es citado ante Jueces regulares, se le dán garantías de otro orden, que en este caso vienen de la ley misma; pues esta dice entonces al Juez: «Condenarás en virtud de tal ú cual prueba; » cierra la puerta á la arbitrariedad, y precisa al Magistrado á no apreciar la verdad de los hechos sino en virtud de los medios que le ha suministrada; y al mismo tiempo le ordena que dé cuenta exacta de la 'sentencia, expresando en el fallo los motivos de su decision. 2" Los preceptos de la ley en materia de prueba se refieren tambien á los medios que se ponen á disposicion del Magistrado instructor para el descubrimiento de la verdad. Dos sistemas se presentan aqui, cuya aplicacion lleva consigo graves diferencias; ó el legislador ha autorizado el tormento, ó bien, proscribiendo toda vía de fuerza, circunscribe la accion del inquisidor (inquirente, Magistrado instructor) á un círculo de medios de prueba, deriva- dos inmediatamente de los principios que suministran la razon y la esperiencia de los tiempos, como favorables en alto grado á la in- vestigacion y manifestacion de la verdad. Y aquí tambien se pre- sentan dos sistemas del todo diferentes: en el uno la ley autoriza en materia criminal los medios usados en el procedimiento civil, el iuramento, por ejemplo ; en el otro los rechaza como que no pue- den tener valor en el proceso criminal, el cual no podria permitir en el acusado, por ejemplo, el principio de abandono de sus de- rechos. 3° En fin, y principalmente, el sistema de la prueba legal va- ria, segun que la ley no prescribe reglas al Juez de hecho, ó por el contrario se las ha trazado; y en el último caso, segun que ha de- terminado de un modo preciso el número de pruebas necesarias para que pueda recaer sentencia afirmativa, y todas las demás condi- ciones de probabilidad que se requieren, de maneraque si en la (1) Este es el motivo por que ciertos escritores, aun los que as p qui- sieran que se considerase el jurado como del todo insuficiente en  - ma terca de delitos comunes, desearian verlo aplicado á las causolí- tiCaS.— CA.RMIGNA NI) Teoría de las leyes de la seguridad social. EN EL PROCEDIMIENTO CRIMINAL. causa aparecen cumplidas todas ellas, el Juez esté obligado á mi- rar como hecha la prueba; ó segun que la ley no ha hecho más que establecer ciertos límites, fuera de los cuales tal prueba de tal ó cual naturaleza, por ejemplo, la existencia de un sólo y único testigo, 5 no podría motivar una sentencia condenatoria. Cuanto más severas son las reglas de la prueba, más se restringe el número de las pruebas admisibles; más vá aminorándose el número de las con- denas; más se vé surgir la disidencia entre los fallos (le la opinion pública y las sentencias del Juez, esclavo de los preceptos de la ley. A medida que esta disidencia se aumenta, los ciudadanos de- ploran cada dia más la ineficacia de la justicia penal y la pernicio- sa impunidad en que se deja á indivíduos á quienes la opinion pú blica ha declarado culpables. Los motivos generales que guian al legislador al trazar las re- glas de la prueba son los mismos que han presidido á la organiza- cion , entera del proceso criminal Estos son : 1°, el interés de 1 . a, so- ciedad, la necesidad de castigar á todo culpable : 2°, la proteccion debida á las libertades individuales y civiles que podrian encon- trarse gravemente comprometidas por efecto del proceso criminal; en fin, y por consecuencia 3°, la necesidad de no imponer jamás pena á un inocente. El primer motivo debe escitar al legislador á dejar todaliber- tad á la apreciacion del juez de hecho, pues que las reglas dema- siado restrictivas podrian impedir la condena del culpable; pero mientras se aplica á ensanchar el círculo de las pruebas sobre las cuales puede fundarse una condena; mientras querria no aglome- rar prescripciones demasiado numerosas y severas en cuanto á las condiciones de probabilidad exigibles en cada una de aquellas pruebas; cuando, en una palabra, teme que, escudado por la re- gla, y á falta muchas veces de una ligera condicion que llenar, el culpable escape á la pena merecida; entónces otros motivos, los de que hemos hablado en segundo órden, vienen tambien á jugar con todo su peso en la balanza. ¿No debe, en efecto, temer que un Juez ménos hábil, ménos familiarizado con las engañosas apariencias de ciertos medios de prueba, se deje arrastrar á prestarles una creen- ti+ IMPORTANCIA DE LA PRUEBA. exag , ,!rada, v que sin duda les retirarla  parte la experiencia adquirida? Movido por estas nuevas consideraciones, el legislador pretkira exigir algunas más condiciones, antes de declarar admi- s ible tal ó cual prueba; exigirá en reglas generales ciertos motivos de escrúpulo que de ordinario vi e nen á obrar sobre el Juez cuan- do examina el valor de un documento suministrado (2). Este temor de herir al inocente es el que excitará al legislador á dar las ma- vores restricciones posibles sobre el modo de prueba admisible y decisivo en justicia; y la ley se muestra tanto más suave ó riguro- sa en este punto, cuanto su autor se haya dejado llevar más de unas ú otras de estas consideraciones contrarias. Cuando ante todo se ha colocado en el segundo punto de vista, no se atreve á autori- zar la condena motivada en el concurso, por ejemplo, de solos indi- cios; trae á su memoria cuántas veces la prueba artificial ha resulta- do engañosa, y se esfuerza en evitar el riesgo de una injusta conde- na, exigiendo para la sentencia afirmativa una multitud de condi- ciones. Si, por el contrario, le preocupa la preferencia de las ne- cesidades de la seguridad pública y la utilidad del castigo de los culpables, deja a! Magistrado que decida en su prudencia, si los in- dicios, en tal caso dado, hacen ó no prueba completa; se contenta con establecer algunas reglas de teoría general autorizadas por la experiencia, las cuales avisan y tienen suficientemente atento el espíritu del Juez; pero evita todo el precepto, toda prohibicion ab- soluta. No es solo al fin del proceso, cuand3 la sentencia definitiva va á decidir si la acusacion es verdadera, si la culpabilidad existe, ó cuando se presenta para resolver el problema del valor de las prue- bas aducidas; lo es tambien en todo el curso y en cada una de las (2) Pueden servir de ejemplo las reglas sentadas por el legislador para el examen de la prueba que resulta de los indicios. No j' ay duda que obrará, sabiamente advirtiendo al Juez, que por necesidad deben concurrir en la causa indicios naturales y concomitantes; pero, lo re- petimos, someter la prueba t condiciones demasiado absolutas, seria subyugar la conviccion inteligente del Juez, y obli g arle  – arle á q u e absol viera con f recueacia á verdaderos culpable s. EN EL PROCEDIMIENTO CRIMINAL.  7 fases del procedimiento. En efecto, el Juez instructor ha debido examinar si verosímilmente se ha cometido tal ó cual crimen, si tal ó cual persona es culpable de él, y por consiguiente, si hay funda- mento para seguir y proceder á tales medidas de derecho. Esta pregunta se la hace necesariamente él mismo todas las veces que examina: 1.°, si hay lugar á entablar informacion contra determi- nada persona :  si las presunciones son bastante graves para au- torizar la prision: 3.°, si se han llenado las condiciones que obligan á pasar al estado de acusacion, ó si en lo que concierne al proce- dimiento aleman, puede además pasarse á la inquisicion especial. CAPÍTULO II. Historia del progreso de las ideas en materia de prueba. 91,-.~0~~, En todos los pueblos, aun los ménos adelantados en la carrera de la civilizacion, existen ciertas nociones sobre la economía de la prueba, y por consiguiente sobre los medios dados al acu- sador ó al acusado para convencer al Juez de la verdad de sus dichos , y sobre los motivos de prueba en que estos habrán de fundar su sentencia. En toda prueba, cualquiera que sea, se ve la idea de una verdad formal ó de una verdad material, que seria su objeto; es decir, que en el primer sistema, sin consideracion á la íntima conviccion del Juez ó á los motivos de decidir, suministra- dos por la razon y la experiencia, la ley le precisa á tener por ver- dadera tal demostracion, que por lo demás sólo se apoyaría en ciertos motivos de pura forma; en el segundo, al contrario, tiene derecho de basar su. conviccion sobre los medios más seguros para Pegar á la verdad; aquí, las reglas establecidas por el legislador no traen su origen sino del principio que él mismo se ha fijado, de sancionar solamente los medios de certeza más conformes á su ob- jeto, que es la verdad absoluta. Si, por ejemplo, la economía de la 8  HISTORIA DEL PROGRESO DE LAS IDEAS teba formase una gran parte de las presunciones legales, por sólo prueba esto daria la preferencia al sistema de la verdad formal, en contra- posicion de las legislaciones modernas, á quienes sus tendencias en general conducen al descubrimiento de la verdad material. Estas mismas tendencias dominan tambien hasta cierto punto la econo- mía de la prueba en un pueblo poco civilizado; allí, los individuos y los Jueces, poco á poco y casi sin designio premeditado , se for- mulan á sí mismos ciertas teorías á fin de llegar á decidir lo mejor posible de la verdad de los hechos. En el fondo de estas ideas, hay como una lógica de instinto, que gua sus averiguacienes. Opiniones enteramente nacionales (4), ciertas preocupaciones morales ó religiosas (2), ó instituciones políticas influyen tambien directamente en el sistema de la prueba. Pero la fé dada á los conjuradores, la confianza en las ordalias (juicios de Dios), dan claro testimonio de tendencias aun riaás vi- vas hácia el principio de la verdad formal ; preciso es ver allí una consecuencia de esta creencia arraigada en el pueblo: « que la voz de Dios Concluye por descubrir la verdad y ayudar á la buena cau- sa.» Por lo que hace á los conjuradores, debieron tambien su naci- miento á aquellas antiguas tradiciones de nultua solidaridad, nota - bles en las comunidades germánicas. En cuanto á los juicios de Dios, constituyen medios de prueba formal á no dudarlo, precisando al juez, aun cuando su conviccion fuese directamente contraria á su resultado, á tomar este por base y motivo decisivo de su sentencia. Más tarde una circunstancia ca- pital influirá poderosamente en los desenvolvimientos del principio de la prueba entre los pueblos, y hará renacer la institucion de Jueces ordinarios ó regulares, á los cuales se dará conocimiento del punto mismo de hecho: nos referimos alprecoz adelanto de los espíritus en sentido político y en las opiniones liberales ; desde el momento todo ciudadano quiere ver las franquicias comunes al (1) Por e jemplo, las que se refieren al duelo judicial. (2) Las que dicen relacion al juicio de • Dios. EN MATERIA DE PRUEBA.  9 abrigo de los atentados posibles del poder; estas opiniones le mues- tran en el Juez de hecho, un hombre en posicion de un instrumen- to temible que todo lo puede sobre la fortuna, el honor y la vida de sus conciudadanos; le enserian, en fin, que para afianzar mejor la seguridad y la libertad individual no es á un Magistrado, si- no más bien á un simple particular, elegido especialmente para la causa, á quien deberá ser confiada esta grave decision . En un pueblo semejante, la conviccion íntima del Juez formará su ley, y el legislador en materia de prueba se contentará con algunas re- glas generales. Desde que, por el contrario, el Magistrado es tam- bien Juez de hecho, el legislador llega prontamente á erigir en re- glas de apreciacion de la prueba, ciertos principios consagrados por la esperiencia usual; á circunscribir dentro de ciertos límites la li- bertad del fallo del Magistrado; á no permitir, por ejemplo, la con- dena, si no hay más que un testigo de cargo, ó también á declarar perentorias ciertas pruebas puramente formales, por ejemplo: el ju- rarnento ó las presunciones legales. A. cualquiera que estudie las disposiciones de la ley romana sobre la prueba en materia criminal, fácil le es persuadirse de que en el sistema deprocedimiento seguido en tiempo de la Repúbli- ca (3) no han podido tener cabida ningunas reglas especiales. En esta época, el pueblo era quien fallaba reunido en comicios por centurias ó por tribus, y desde entónces no era posible una apre ciacion jurídica de las pruebas (4). Bien se concibe, que reuniendo el pueblo la autoridad legisla- tiva, el derecho de gracia y el poder judicial, se compadeciese y dejase llevar del recuerdo de antiguos servicios; mil consideracio nes diversas obraban en su ánimo , y muchas veces perdonaba al (3) Es cierto que el acusador se esforzaba en presentar todas las pruebas posibles, cualquiera que fuese su naturaleza. Basta para con- vencerse de ello estudiar las Verrinas. (4) Los Lawlatores, testigos del buen nombre del acusado, repre- sentaron, entre otros un papel importante, y se procuraba valerse del mayor número de ellos. Digesto. insi preclaro curice 10-- 1  HISTORIA DEL PROGRESO DE LAS IDEAS 0 ulpable;;entónces tambien los puntos de hecho y de derecho no c s taban separados de un modo terminante, comprendiéndose una y e otra decision en las acostumbradas fórmulas absolvo, condemno. Los Judices de las Qucestiones perpetua tampoco eran otros que los Jueces populares que seguían su sola conviccion, y no teniendo ntas que dar odian en definitiva prestar oído á la voz de la cue conipasion ó á influencias de naturaleza política. Bien pronto, por lo tanto, han podido ciertas fórmulas hacerse prácticas en lo que concierne al interrogatorio de los testigos, y á la fuerza probatoria de los documentos : y ya se deja de ver en el tormento más de un gérmen de prueba formal, puesto que los Judices estaban obliga- dos á aceptar como probantes los resultados. Se vé , en fin, que las Leyes establecieron algunas prescripciones sobre la materia, cuando determinaban qué personas estaban excluidas y qué otras se admitian á dar testimonio acerca de tal ó cual delito  • Bajo el Imperio, caen en desuso los antiguos tribunales popu- lares : sin embargo, no se vé aún funcionar un sistema de pruebas legales tal como ho y se entenderia, precisando al Juez á mirar co- mo demostrado, por ejemplo, todo hecho probado al ménos por dos testigos. Los Jueces obedecen sólo á su conviccion, corno ántes; vemos, no obstante, á los Emperadores trazar en sus constituciones algu- nas reglas de prueba: muchas veces rechazan el testimonio de cier- tas personas ; otras declaran que tal ó cual género de prueba, por ejemplo, los dichos de un solo testigo, no podria ser suficientepara producir la conviccion (0). Trayendo el argumento de la L. últ. Cod., de Probationibus (7) puede demostrarse que en los últimos tiempos del imperio se habian formulado por la práctica judicial ciertas ideas tocante á los medios de prueba que debian suministrarse en elproceso ántes de que esta 11.•■•••■  (5) Leyes 3 1 , 5 1 , 13 y 18, tít. 5°, „ III Ley 9 1 , pár. 1°, lib. 4° del Código: nore pre ful§ , eat, añade la ley. (7) Véase el texto de dicha ley. EN MATER! A DE PRUEBA.  1 pudiese tenerse por perfecta (8): Si hien jamás convendria ir á bus- car en la legislacion romana todo un sistema de reglas absolutas v de- talladas. Los jurisconsultos de Roma se cuidaron muy poco de fun- dar una teoría especial de la prueba , contentándose con algunas indicaciones (pló advertencias respecto , por ejemplo, del exámen que habia de hacerse del fundamento de una confesion(10). En resúmen, todos sus escritos manifiestan una tendencia posi- tiva hácia la investi cr acion de la verdad material. ¿El procedimiento criminal en el antiguo derecho germánico tu- vo acaso por base un sistema legal de la prueba? Esta cuestion ha sido largamente debatida. Es muy cierto que allí no habia ni po- dia haber un sistema de prueba en el sentido que hoy la entende- mos; por otra parte, se concibe que la verdad material, sobre todo en los tiempos más antiguos, no era el objeto principal y poco im- portaba que, como ahora, por ejemplo, los testigos fuesen escrupu- losa y concienzudamente interrogados: entonces, el acusado tenia el derecho de purificarse por medio del juramento, entónces los conju- (1 , ) Leyes 10 y 1 de los citados tit. y lib. del Código. (91 Por ejemplo, sobre la apreciacion de la confianza debida á los testigos. Ley 3 a , tit. 5°, lib. 22 del Digesto. (10) Ley 8 a , tít. V, lib. 42 de id.—Ley 23, pár. 11 ad leyera Aquil. Para comprender bien el sistema de la administracion de la prueba que siguieron los romanos en materia criminal, conviene distinguir se- gun las épocas: 1° Bajo la República no habia ninguna teoría legal de la prueba; los Jueces eran libres en su apreciacion, y solamente se vé que el acu- sado en caso de confesar era condenado al momento, sin que se toma- sen el cuidado de examinar más á. fondo el valor real de la confesion. Sin embargo, aparecen ya ciertas reglas; p. e., los individuos califica- (los de improbi no podian ser llamados como testigos. 2° A fines de la era republicana los jurisconsultos formularon mu- chos preceptos para apreciar el valor de los medios de prueba, los cua- les se refieren principalmente á la de testigos. 3° En tiempo de los Emperadores los jurisconsultos amplían estas reglas, y los mismos Jueces se acostumbran S. observarlas fielmente: los rescriptos y constituciones imperiales contienen frecuentes indica- ciones para los Magistrados en lo tocante al exámen de las pruebas 015 á la expresa prohibicion de admitir tales ó cuales testigos. 1:2  HISTORIA DEL PROGRESO DE LAS IDEAS radores que representaban á la familia, á la asociacion ó á la antigua comunidad, -venian á prestarle en justicia su apoyo; y los juicios de Dios y el duelo decidían de lo bien ó mal fundado de la inculpacion. Pero no por eso conviene niénos mirar estas diversas prácticas co- mo verdaderas reglas de decidir en la prueba, puesto que el Juez estaba obligado á tenerlas en cuenta al pronunciar la sentencia. Hemos hecho obser\ ar, que estas pruebas son puramente formales; no era, pues, su objeto la verdad material; preferíase el remitirse á la intervencion directa de la Divinidad ó á creencias de la misma naturaleza. Por lo demás, muy luego y con ayuda de la costum- bre (11) se estableció en sistema de pruebas: cuando se trataba de ciertos crímenes, del de violacion, por ejemplo, convenia tener co- mo indudables tales testigos, tales circunstancias (indicia lata): el delito infraganti, á su vez, y el no flagrante, y finalmente, la conducta anterior del acusado motivaban la aplicacion de tal ó cual género de prueba. Este predominio decidido en favor de la prueba formal, se per- petúa hasta la Edad media; á esta época puede referirse el sistema de pruebas deducidas de los fenómenos exteriores, por ejemplo, de l a. sangre que corria de las heridas cuando se obligaba al acusado á tocar el cadáver, y tambien la farnoa prueba de la criba. Babia, empero, ciudades en las que una precoz civilizacion con- siguió muy pronto abandonar las ordalias y los duelos, y en donde muy pronto se infiltraron las ideas del derecho romano: pusiéronse en práctica en aquellas los medios de prueba conformes al p s * * illiel- pio de la verdad material, sin que por lo tanto se cuestionase en erigidas en teoría especial y completa. Durante el largo tiempo que los scabwos, seabini, juzgaron, sus sentencias no tuvieron otras ba- ses que su propia conviccion, mediando no obstante el cumplimien- to de las reglas legales. Cuando más tarde, estudiadas mejor las opiniones, iban gene- (I I ) Los c apitulares de los reyes Francos contie  varias clones muy sabias en materia de prueba.  - ne n  disposi EN MATERIA DE PRUEBA .  15 ralizándose en todos los países, vino el derecho canónico que se mostró favorable á su desenvolvimiento. lle gó en el procedimiento inquisitivo, que el Juez estaba obligado á bus- car la verdad por todos los medios posibles; esto era crear al mismo tiempo el sistema de la verdad material ; y desde entónces, los me- dios de forma del derecho germánico, el llamado juicio de Dios, y otros, son del todo inadmisibles (12). Los Jueces eclesiásticos no se parecen á los antiguos scabinos; son verdaderos Magistrados que juzgan conforme á la ley ; así no es ya su sola conviccion la que muy luego deberán seguir: su sen- tencia 's r á, á dictarse en virtud de la apreciacion jurídica de la prue- ba; y en tanto que los Papas procuran darles instrucciones detalla- das (13), los doctores en derecho canónico ciegamente guiados por el método escolástico, entonces dominante, erigen una multidad de reglas y forman todo un sistema combinándolas con las expresio- nes mismas de los libros bíblicos, por ejemplo, sobre el número de testigos que se requieren (14) ,, y de ciertos pasajes de los juriscon- sultos romanos. Aparece en esta época Schwartzemberg, autor de la ordenanza de justicia penal de Carlos y (1532), cuyos esfuerzos tienden evi- dentemente á dirigir los procedimientos en el sentido de la verdad material, predominando este carácter en toda su obra, en la cual quiso fijar como principios de ley las teorías reinantes de que es- taba imbuido. Desde entónces se le vé ensayar el medi o de poner trabas á in- justas condenas ( J 1.5) basadas en probabilidades destituidas de fun- damento; establecer reglas más precisas, emitir ciertas advertencias (12) Cap. 1° y 3°, tít. 34, lib. 5° de las Decretados: cánon 22, causa 24, quest. 5. (13) Cap. 2°, 13 y 14, tít. 23, lib. 2°, de las Decretales : cap. 10, tí- tulo 19, libro 2° de id. 141,, Cap. 5°, 10 y 23, tít. 20, lib. 2° de id. (15) C. C. C. Se acostumbra á designar así á la Carolina, cuyo ver- dadero título es Constitutio criminalis Carolina. 14  HISTORIA DEL PROGRESO DE LAS IDEAS sobre el uso que ha de hacerse de los medios ó fuentes de prueba, enunciar los principios que deberán guiar al Juez en la apreciacion de los casos difíciles, por ejemplo, en el de la prueba artificial; for- mular tambien, por otra parte, ciertas prescripciones á propósito de algunas pruebas de naturaleza engañosa, como la emanada de los cómplices ; determinar imperativamente en virtud de qué pruebas puede pronunciarse una condena, y, en términos no ménos preci- sos, excluir de ella ciertas otras cuyos resultados engañosos le han parecido ante todo temibles. Partiendo desde esta época los criminalistas prácticos van . 4 1ns-7 car en los textos del derecho canónico, y en cuanto pertenecen á la Alemania, en el de la Carolina, los materiales de una teoría com- pleta de la prueba. Ya de antemano los escritores de los siglos my y xv, los Gandiños, los Bonifacios habian sentado principios sobre esta materia ; el primero ocupándose de los indicios; el segundo, ya más completo, tratando de la prueba en general ; y reconociendo cinco categorías de ella, profundizó la fuerza demostrativa de la de testigos, exigió la deposicion de dos de estos al ménos (46) para que pudiese haber condena, y estableció por primera vez la division en probatio plena et serniplena, que ha llegado hasta nosotros. La obra de Julio Claro es un testimonio de progreso aun más notable; este autor quiere en todos los casos laprueba completa, dice con qué condiciones deben hacer fé el testimonio y la confesion. Al mismo tiempo prescribe el escrupuloso exámen de todas las cir- cunstancias accesorias, y discute las cuestiones controvertidas so- bre la materia. Farinacio, Milico, hiñen Matheu, todos han ha- blado en el mismo sentido. Se hace notar en la de B. Carpzow un conocimiento más recto y seguro que el de sus antecesores, la precision de las divisiones, y sobre todo, una predileccion marcada en favor de la verdad mate- rial. Como muchos otros no acierta, por lo mismo, á despreocupar- ( 0 6) Por las explicaciones que dá Gandino, de maleficiis, se véque varios juri sconsultos exigian tres por lo ménos. EN MATERIA DE PRUEBA. se de la creencia de que, aun faltando la prueba completa, puede pronunciarse una pena menor en lugar de la ordinaria. Xpreciaria- mos ménos los escritos de Menochio y de Mascardo que, consagran- do largos detalles á la teoría de la prueba han aglomerado, sin mo- tivos sólidos, una multitud de reglas tomadas en cien pasajes de las leyes romanas, y se han apresurado á erigidas en prescripciones absolutas, siendo así que el legislador de Roma sólo quiso inculcar ciertos principios en la conciencia del Juez. Se les vé, por ejemplo, al tratar de las incapacidades para presentarse en juicio á dar testi- monio, aplicar sin restriccion á la ley nueva disposiciones tales que sólo el derecho romano podia admitir; formar una lista de innume- rables presunciones, y contribuir sobre todo á difundir la idea erró- nea de que se expondria á equivocarse el Juez que condenase por la sola deposicion de dos testigos. Segun ellos, la economía de la prue- ba no viene á ser otra cosa que un cálculo aritmérico; 'allí hay la se- miprueba y 1 a prueba superior ó inferior á la semi-prueba; distin- ciones todas que no pueden hacer más que embarazar al Juez. De todas las legislaciones del siglo xviii, la de Baviera repro- duce con la mayor fidelidad las ideas dominantes en la materia en- tre los prácticos de aquel tiempo. Pero aun admite el tormento y, en caso de prueba incompleta, permite pronunciar una pena escepcional; no puede, pues, decirse que su sistema satisfaga plenamente los principios. La ordenanza de justicia penal de José II introdujo esenciales mejoras, aboliendo el tormento y el juramento purgatorio, y auto- rizando la condena en el caso de concurso de indicios. Se ha veri- ficado en ella un notable ensayo: tal es el de determinar completa- mente con qué condiciones puede imponerse pena sobre simples in- dicios, y, por lo tanto, de modo que no haya peligro para la socie- dad nipara la inocencia. Debemos citar tambien como particular- mente notable la ley promulgada en 1786 por Leopoldo, gran duque de Toscana, que igualmente abolió el tormento ; al lado de tenden- cias marcadas en favor de la verdad material, se vé allí al legisla- dor esforzarse sin cesar en poner al acusado al abrigo de todo trato ue pudiera ser injusto. Sin embargo, no ha podido librarse de un q 4 5 '10  IIISTOMA DEL PIIDGRESO DE LAS IDEAS resto de tímidas preocupaciones ; rehusa á los indicios toda fuerza probatoria, y sea cualquiera el número en que vengan á concurrir s n la caua, no permite sino la aplicacion de penas menores como e el destierro, la prision, etc. Ilácia fines del siglo xvin se manifiesta una notable revolucion ea las ideas, y el espíritu de mejora que regenera la ciencia cri- minal no permite olvidar la teoría de la prueba. En éste, como en otros puntos, Beccaria abre el paso á nuevas investigaciones ; esta- blece como principio, que la certeza requerida esencialmente en lo criminal no puede sujetarse á las reglas científicas ó legales ; que descansa en el sentido íntimo é innato que guiar á todo hombre en los actos importantes de la vida, y que, desde luego, los jurados son los mejores jueces del delito. Despees de él, todos los criminalistas de su escuela se pregun- tan y examinan cuál debe ser la economía de la prueba judicial; si vale más la que procede de la íntima conviccion de los jurados, ó de una teoría legal en cuya virtud dicten su sentencia los jueces regulares. Filangieri, que entre otros examinó profundamente la cuestion, llegó á sentar concluyentemente que la certeza moral re- side en la conciencia del juez y sólo en ella ; pero que seria más prudente someterla á una especie de criterium legal, por medio de algunas reglas inscritas en los Códigos y que ligasen su opinion; pasando, en seguida, de la teoría á la aplicacion, intentó trazar él mismo aquellas reglas; pero escritores posteriores descubrieron fá- cilmente el vicio de las prescripciones demasiado generales, y pre- firieron una interpretacion arbitraria que muchas veces no es sino semi-verdadera y con facilidad se convierte en un manantial de errores. Desde entónces se hicieron esfuerzos, ya para reducir á un ór- den matemático la teoría de la certeza en lo criminal, ya para apli- car el cálculo de las probabilidades á la jurisprudencia, ya, por úl- timo, para profundizar el carácter y las fuentes de la certeza; mien- tras otros, dividiendo y subdividiendo hasta el infinito se empaa- han en fijar las reglas y condiciones de cada especie de prueba. Globig, en su obra por cierto más notable por su mucha filosofía, EN MATERIA DE PRUEBA.  4 aunque sin tener en cuenta las leyes positivas, analiza la na- turaleza de la prueba en general; al contrario Ranft, Kleinschord y Stübel procuraban formular para el Juez una teoría basada en los principios del derecho comun y en las opiniones recibidas de los jurisconsultos prácticos. Entónces fué cuando se preguntó en Alemania si debía introducirse allí el jurado, y esta cuestion, de tan alto interés, vino á dar una direccion del todo nueva á los estudios sobre la prueba. Eran generales las quejas sobre los inconvenientes del sistema que regía; la conviccion del Juez estaba fuertemente ligada : obligado por una parte á obedecer las prescripciones de la Carolina, de aquella legislacion que habia fundado su sistema de prueba bajo el engaloso influjo de la creencia en la admisibilidad del tormento, no tenia por otra la facultad de pronunciar una con- dena, aun cuando un poderoso concurso de indicios viniese á colo- car casi en el grado de certeza más completa la verosimilitud de culpabilidad en el acusado. Esperábase encontrar en el jurado el remedio de aquellos inconvenientes; por eso se empezó á examinar á fondo el valor de esta institucion bajo el punto de vista del derecho criminal; se investigó la naturaleza de la verdad absoluta ; pregun- tóse, en fin, si es posible una teoría legal de la prueba. Los estu- dios ingeniosos y á la vez profundos de Feuerbach volvieron á po- ner la cuestion á la órden del dia; y Meyer en su libro, la Comisiona inmediatamente instituida en Prusia, y Grevcell, en el exámen que ha hecho de los trabajos de ésta, ha consignado observaciones im- portantes. Acabamos de decir que las prescripciones del derecho comun aleman conducian muchas veces al error, en cuanto sofocaban las libres convicciones del Juez bajo una multitud de reglas, y le pre- cisaban otras veces á perdonar á un acusado realmente culpable: tan ceñido estaba al reducido sistema de la Carolina. Pero en aque- lla éoca, la que se atacó en su principio fué la teoría misma de la p prueba, y en lugar de atenerse á las escasas é inteligibles aplica- cionesque de ella se habian hecho en Alemania, se quiso volver a ridiculizarla por completo. Algunos escritores franceses que tam- bien han criticado el sistema de la ley alemana, no se han hecho 3 18  HISTORIA DEL PROGRESO DE LAS IDEAS casi nunca claramente de su verdadero espíritu y de sus re- s c u a l r o c t g ados posibles si se hubiese hecho de él una aplicacion ra- cional. Entretanto los Gobiernos alemanes que quisieron tambien or- ganizar por completo el procedimiento criminal, sintieron la nece- sidad de extender esta organizacion á todos los principios de la prueba. Sus esfuerzos atestiguan una tendencia evidente hácia la verdad material, y el deseo de consignar como ley todos los precep- tos nacidos de una práctica mejor, ó suministrados por la doctrina: preceptos útiles para dirigir la atencion del Juez, fijar la norma de su conducta y encerrar en los límites más estrechos una arbitrarie- dad que á las veces sería funesta á la inocencia. El Código austriaco se contenta tambien con seiialar algunas reglas generales : insiste, no obstante, en los medios de prueba que deben servir de base al juicio ; indica igualmente con qué condicio- nes un medio tiene fuerza probatoria ; ordena al Juez que examine siempre las probabilidades que más se notan en la causa y la una- nimidad de las deposiciones de los testigos, por todos los demás me- dios de prueba que estén á su disposicion : al mismo tiempo que de- ja á la apreciacion del Juez bastante latitud, y evita con cuidado to- da prescripcion absoluta y de tal naturaleza que le precise á tener por verdadero bajo pretesto, por ejemplo, de que concurran ciertas pruebas, lo que su conciencia enérgicamente le desmentiria. Por úl- timo, el Código austriaco se muestra por otra parte, en la economía de la prueba, más árnplio que el derecho comun de Alemania ; así es que admite que puedan hacer plena y entera demostracion los dichos de dos cómplices y el concurso de circunstancias en la causa. La ordenanza criminal de Prusia ha tenido tambien presente la verdad material ; pero sus prescripciones son ya más absolutas y ligan al Juez más fuertemente : su doctrina es muy poco justa cuando coloca en la misma categoría los indicios y todas lasprue- g as naturales imperfectas, como la deposicion de un sólo testigo ó la confesion extrajudicial. Pero sobre todo dágran importancia á la crítica, en cuanto no atribuye fuerza alguna á los indicios, áun cuando en su conjunto sean demostrativos hasta la evidencia; y au- EN MATERIA DE PRUEBA.  49 toriza la condenacion á una pena extraordinaria, en términos con- cebidos de manera que tienden á favorecer en el Juez la opinion de que tal pena es admisible en caso de prueba incompleta, abriendo así la puerta á condenas por simple sospecha. En la ordenanza criminal de Baviera es donde se encuentra la teoría más completa, clara y notable, en fin, por la rigurosa obser- vacion de los principios científicos en la materia. Preciso es, por lo tanto, reconocer que deseando ante todo el legislador formular un sistema donde nada faltase, y quizá demasiado cuidadoso de cir- cunscribir al Juez dentro de estrechos límites, determinando con qué condiciones necesarias puede tener entera fuerza la prueba y señalándole reglas absolutas de mandato ó prohibicion, no ha sa- bido evitar ciertos defectos. Así es que en muchos casos el Juez no es dueño de seguir su conviccion, y se vé á su pesar obligado á pronunciar la absolucion de la instancia. Adoptando la calificacion de la semi-prueba, ha dado á su obra el carácter demasiado mate- mático de una tarifa; y por otra parte deja bastante poca latitud al Magistrado, y enumera una larga série . de individuos incapaces de presentarse como testigos, aun cuando las circunstancias más pe- querías de la causa le hagan ver el grado de confianza que puede conceder al testigo. En resúmen., en la ordenanza de Baviera se ha dado cabida á una multitud de prescripciones demasiado rigurosas acerca de la prueba, que pueden producir la impunidad del verdadero culpable. Queriendo el legislador dejar lo ménos posible á la arbitrariedad del Juez, sobre todo en el caso en que los medios de prueba son fa- libles por su naturaleza, ha exigido un conjunto de condiciones que sólo muy rara vez se verán cumplidas, y por lo tanto, en faltando una de ellas el Juez debe absolver. Proscribir, enseguida, como lo hace, la pena de muerte, aun cuando hubiese prueba completa por medio de indicios, pero por solos indicios, ¿no es esto incurrir al mismo tiempo en una graveinconsecuencia, y caer en la misma di- ficultad? No es esto imprimir la desconfianza en toda condena basa- da sobre indicios, y abandonarla de antemano, por decirlo así, á la censura de la opinion popular? Esta es tambien la consecuencia de 20  HISTORIA DEL PROGRESO DE LAS IDEAS aquella preocupacion fatal á la seguridad pública, á la cual, en el derecho cornun, está el Juez igualmente obligado á obedecer, como lo dispone el art. 22 de la Carolina; por eso vernos en muchos esta- dos alemanes al legislador ensayar el remediarla al ménos provisio- nalmente, v autorizar al Juez para que pronuncie la condena por simples indicios. A este efecto se publicaron ordenanzas en los Es-. tados de Weimar, Anhalt-Dessau, Hannover y Lipa, que se limita- ron á copiar la ley Bávara sobre los demás puntos esenciales. Las teorías de nuevas codificaciones hicieron estudiar segunda -vez la cuestion de la prueba. La ciencia emitió diversas tésis sobre la naturaleza de la verdad; sobre todo se preguntó á sí misma si es- ta es objetiva ó subjetiva; se examinó de nuevo si era posible una teoría legal de la prueba, y más especialmente si los indicios pue- den hacer prueba completa; si tuvo ó no razon la ley prusiana para decretar en semejante caso la pena extraordinaria; por último, si valdria más abandonar todo ensayo de una teoría legal y autori- zar simplemente al Juez para no obedecer sino su conviccion inte- rior. Por lo demás, las quejas que de todas partes se levantaban contra los Códigos alemanes y contra sus prescripciones tan riguro- sas, hicieron que las doctrinas consagradas por las ordenanzas cri- minales modernas se asentasen sobre bases más ámplias que las en que se fundaban los procedimientos del derecho coman y las legis- laciones locales como el Código Bávaro. Así es que el proyecto de la ley para Wurtemberg reduce á dos el número de individuos absolutamente incapacitados para ser tes- tigos, y clasifica como simplemente sospechosos á todos los que el Código Bávaro excluye. Todas estas condiciones perentorias, todas estas exigencias formuladas en el mismo Código á propósito de ca- da medio de prueba, las convierte el proyecto de que hablamos en simples advertencias generales que el Juez debe tener á la vista sin dejarse llevar de ella. Lo mismo en cuantp á los indicios: los escrú- pulos ménos rigurosos del legislador se transforman en simples avi- sos dados al Magistrado. No obstante, este proyecto ha conservado la regla de la ley Bávaraque proscribe la pena capital, cuando aquellos solos constituyen la prueba. EN MATERIA DE PRUEBA.  21 Debemos hablar igualmente del proyecto de la ley de Hannover que no se separaba tanto del Código Bávaro; en él estaba regla- mentada la economía de la prueba,y el Juez siempre sujeto á ella. Por una singular inconsecuencia, el legislador habia distinguido se- gun que la inculpacion supusiese una pena grave ó una pena leve; en el primer caso se mostraba más severo en la prueba como si no fuese una la certeza, y no debiera ser siempre la misma, cualquie- ra que sea la naturaleza de la pena. Exigia, además, un número bastante crecido de condiciones, y entre ellas se formulaban de un modo demasiado absoluto las que se aplican á la confesion: error grave; porque si, por una parte, no siempre hace entera fé la con- fesion, no por eso es menos cierto que muchas veces no podria que- dar duda en el ánimo de los Jueces, aun cuando hubiese sido pro- vocada por una pregunta capciosa. El número de los incapacitados para testigos era tambien demasiado considerable, lo cual es un mal, porque el Juez no puede algunas veces fundar la prueba si no en los dichos de un sólo testigo á quien las circunstancias de la cau- sa vienen á presentar como digno de confianza. Para evitar estos inconvenientes posibles, el legislador hubiera querido rechazar siem- pre la prueba de tal suerte p roducida, impidiendo así al Magistra- do sacar partido de las declaraciones tan útiles de un sólo y único testigo; por otra parte, este mismo proyecto incurría en el extre- mo contrario, cuando'imp oniendo al tribunal una verdadera traba, declaraba más que semi-probados los hechos sobre los cuales habia depuesto un oficial público, siempre que el resultado de la causa no fuese sino la imposicion de una pena leve. Empero la experien- cia desmiente cada dia semejante presuncion. La regla de que dos testigos hacen prueba completa, se establecia tambien en él en tér- minos demasiados Absolutos; los solos indicios tampoco podían, co- mo en el Código Bávaro, autorizar una condena capital. Preciso es, sin embarg, o reconocer que en todo lo demás este proyecto de ley se manifiesta más ámplio que su modelo y que se dan en él adver- tencias útiles V concebidas en términos más generales acerca de la administracion y apreciacion de la prueba. Finalmente, en Baviera se ha publicado un proyecto de nuevo 22  HISTORIA DEL PROGRESO DE LAS IDEAS Códi g o de procedimiento criminal, que se separa totalmente del an- ti o -uo sistema. Admite una especie de jurado, al ménos en el senti- tido deque cinco Jueces deben decidir del hecho, y cuatro del de- recho; y que los primeros, despues de un público debate, y sin ate- nerse á reglas algunas, tienen que fallar, segun su conciencia, si es ó no culpable el acusado. Sin embargo, en medio de tantas refor- mas este proyecto admite aun una especie de teoría negativa de la prueba : los Jueces no podrán declarar la culpabilidad, si la confe- sion no ha sido hecha solemnemente en la presencia judicial, y si no se ha corroborado con otras pruebas; 6 si los cargos que tampoco se han corroborado con otras pruebas no se fundan sino en la de- claracion de un sólo y único testigo. Más adelante examinarémos á fondo este sistema. Entre las obras especiales que, en nuestros días, han tenido in- fluencia más universal en las ideas, debe citarse el tratado de Ben- tham, del cual Dumont ha publicado un estracto. Deseando comba- tir las preocupaciones donde quiera que las encuentra, Bentham ha querido hacer ver que en materia de prueba judicial no ha habido razon hasta su tiempo en querer dar reglas generales de aprecia- cion, y figurarse que la ley podía fijar los diversos grados de ver- dad. Entregóse, pues, á nuevas investigaciones acerca de la verdad y su esencia, y creyendo haber descubierto las leyes de la natura- leza humana, sentó ciertos principios cuya aplicacion aconseja to- mando por guía á la experiencia cuando se trata de examinar las declaraciones de los hombres. Parte sistemáticamente del principio de la desconfianza, y pretende enseilar con ayuda de qué sancio- nes legales podria renacer y aparecer más claramente la confianza. Su libro está lleno de escelentes observaciones que demuestran un profundo conocimiento del corazon humano, pero que al mismo tiempo son muchas veces más especiosas que exactas; esto se com- prenderá mejor luego que examinemos más profundamente su sis- tema. Enemigo declarado de las instituciones existentes, no se muestra justo en todos sisataques; y sin saber perfectamente en qué consiste la teoría legal de laprueba, puesto que no ha estudia- do la legislacion ni j urisprudencia alemanas, la ataca á todo trance. EN MATERIA DE PRUEBA.  23 Nuevas investigaciones vinieron á enriquecer la ciencia luego que se hubieron infiltrado en Europa los principios del sistema de prueba admitidos en las leyes y en la práctica judicial de Ingla- terra. Estudiáronse cuidadosamente las obras de los Philips , Star- ter y Russel ; posteriormente el Código de las pruebas redactado por Livingston , en la América del Norte , vino bienpronto á de- mostrar que no hay incompatibilidad absoluta entre un cuerpo de reglas sobre la prueba , y el sistema mismo del Jurado. Entónces se preguntó si en lugar de una teoría formal valdría más redac- tar para los jurados una simple instruccion sobre la prueba; y los ensayos legislativos más modernos, que aun cuando conservaban la institucion de los Jueces regulares prescindian de la antigua teo- ría y dejaban á estos plena y entera libertad en la decision del punto de hecho , sirvieron de base á estudios que, segun se vé, van cada dia, en aumento. Entre los autores modernos, el que ha desenvuelto con más profundidad los principios de la teoría legal de la prueba es Car- mignani , el cual se ha dedicado á comparar los dos caminos opuestos que conducen á la verdad , á saber, el puramente ins- tintivo que sigue el hombre partiendo del sentido intimo é innato, y el trazado por la ciencia y basado en la observacion de la expe- riencia;y despues de establecer esta comparacion, concluye que en la economía de la prueba bien reglamentada por la ley , es don- de se encuentran las mejores garantías de la equidad de los fa- llos (19). ( 7 19) La Alemania ha recibido con estimacion la obra de 51. Bon- nier (Tratado de las pruebas). Al leerla, se vé al Jurisconsulto consu- mado. M. Bonnier establece con claridad los principios generales de la prueba ; su clasificacion está, bien concebida; y sobre todo desen-' vuelve sábiamente la teoría de la prueba testimonial y de la precons- tituida ó por documentos. Debemos igualmente hacer mencion espe- cial del Tratado sobre la prueba del americano GREENLEAF , profesor en Boston. 24  INFLUENCIA EN LA PRUEBA CAPÍTULO III. Influencia , en la prueba , de las dos formas fundamentales de procedimiento ; ó sea,. del procedimiento por vía de acusacion , y de instruccion. Elprocedimiento criminal puede presentar dos formas funda-. mentalmente distintas, la de acusacion y la de inquisicion. Diferén- cianse una y otra no sólo por sus circunstancias exteriores, por ejem- plo, en que en la una aparece desde luego un acusador, y abrién- dose el proceso entre éste y el acusado sigue una marcha análoga á la del proceso civil , miéntras que en la otra un Magistrado ins- tructor obra y procede de oficio : sino que la diferencia esencial que las separa consiste más bien en la direccion general , en el ca- rácter principal de los diversos actos que las constituyen , segun que han tomado por punto de partida la acusacion ó la inquisicion: y como el proceso criminal se desenvuelve siguiendo un sistema lógico y coordinado en todas sus partes , dedúcese de aquí que los principios que presiden á la administracion y apreciacion de las pruebas varían entre sí en razon de la forma de los procedi- mientos. Para el que estudie la historia de estas dos formas es cosa des- de luego demostrada , que la organizacion de la sociedad política tiene que ejercer un poderoso influjo en sus desenvolvimientos , y que donde quiera que reina la democracia, domina el procedimien- to de acusacion ; allí, el pueblo vé, en toda acusacion dirigida con- tra cualquier ciudadano, un peligroso ataque á la libertad civil é individual, y se muestra desconfiado del poder al cual vá aprestar armas la acusacion. Por eso se esfuerza en aumentar másy más las garantías existentes contra todo abuso posible, no viendo en elpro- ceso criminal sino la cuestion política, y descuidando muchas ve- ces la p uramente judicial. Al contrario , la forma inquisitiva perte- nece principalmente al sistema monárquic9; adquiere todo su des- DE LAS DOS FORMAS DE PROCEDIMIENTO.  25 en volvimiento en los Estados donde unpoder activo , central, , que da impulso hasta el infinito á los agentes subordinados de diversas categorías , tiene siempre á raya el movimiento de las ideas políti- ticas . Este poder supremo ordena la persecucion de los crímenes, en interés de la seguridad y del órden público : por medio de ins- trucciones elevadas á leyes guía á este efecto los pasos de la justi- cia; y miéntras somete los hechos á un exámen quizá lento, pero profundo, y precisa al Magistrado á seguir siempre las vías legales, el proceso criminal no es otra cosa á su vista sino un simple nego- cio de administracion. Así vemos en la antigüedad y sobre todo en los tiempos de las repúblicas predominar la forma de la acusacion, é igualmente la encontrarnos en vigor en el antiguo derecho ger- mánico, tanto que el poder popular viene á dar la vida á la insti- tucion de los scabinos; así es tarnbien como en el Bajo-Imperio ro- mano se dejan ver por primera vez algunas instituciones marcadas con un carácter inquisitorial (de instruccion); del mismo modo en la Edad media la inquisicion estuvo en vigor donde quiera que el poder central habla tomado gran acrecentamiento, ó la pena se con- sideraba como una consecuencia del crimen, reclamada sobre todo por los intereses sociales (1). Fácil es ahora explicar por qué en las monarquías constitucionales en que domina la necesidad de dar garantías á las libertades individuales y civiles, y donde el proceso criminal es mirado corno un medio posible y formidable de opre- sion, se manifiesta una tendencia marcada en favor del régimen de acusacion ó por lo ménos de algunas de sus formas particulares; por esto las legislaciones más modernas han ensayado un sistema mix- to. No obstante , cuando se comparan las ventajas é inconvenien- tes de la acusacion y de la inquisicion, se forma una opinion erró- nea creyendo que esta es esencialmente peligrosa para la libertad y la inocencia ; las acriminaciones que con razon han podido ha- cerse á los abusos, á las aplicaciones ilegítimas del principio , no (I) En las ciudades es donde se dejan ver las primeras señales del proceso por vía de instruccion. 26  INFLUENCIA EN LA PRUEBA podrian dirigirse contra el principio mismo en el caso en que este se aplicase con sinceridad é inteligencia. Considerado más de cerca, en su naturaleza, el proceso por vía de acusacion constituye un verdadero combate entre dos par- tes, cada una de las cuales procura demostrar la verdad de sus asertos y asegurarles el triunfo al fin de la causa. El acusador em- plea todos los medios que están en su mano para fundar sus que- jas y convencer al juez ; el acusado usa de toda clase de armas pa- ra su defensa, y quiere tambien atraer al juez á su partido. En una época ya remota, en los tiempos de los juicios de Dios y de los due- los judiciales, el acusado y acusador se ponian uno en frente del otro; hoy que los progresos de la civilizacion se han dejado sentir en el procedimiento, es tambien un combate el que se traba, com- bate donde juegan todas las potencias del espíritu, donde las armas permitidas son la palabra y la persuasion, y que segun la bella expresion de Carmignani tiene por terreno la conciencia del juez, que los dos adversarios se esfuerzan en convencer y ganar. ¿No es, por último, este mismo juez una tercera fuerza pasiva, á quien otras dos comunican impulso? De .todo lo dicho se infiere que en el proceso por acusacion la investigacion de la verdad se hace por vía de síntesis ; allí uno y y otro antagonista vienen á establecer un conjunto de afirmacio- nes precisas , y á aducir sus pruebas justificativas. Así es que desde el principio del proceso, el acusador se pre- senta y articula sus agravios , pero esta ventaja no carece de in- conveniente : como los procedimientos tienen una publicidad ili- mitada , su efecto es más sensible para el acusado ; por consi- guiente el legislador se vé obligado á dar á este seguridades contra toda acriminacion calumniosa , sea exigiendo del acusador una cau- cion, sea amenazándole con la pena de prision, etc. , etc. Formalizada ya la acusacion , no hay necesidad depasar á uha i nstruccion preliminar (2); ábrese incontinenti el proceso, y el acusa- •••••■••• (2) Esta i nstruccion tiene, cuando ménos,por objeto una especie DE LAS DOS FORMAS DE PROCEDIMIENTO.  27 dor y el acusado entran en la liza á la vista del Juez á quien pro- curan persuadir. Los interrogatorios que se hacen al acusado se diferencian tam- bien completamente de los que tienen lugar en el proceso inquisi- tivo. En efecto, despues de la acriminacion que públicamente hace el acusador, basta explicar los agravios al acusado y oir sus justi- ficaciones, sin que el Juez se tome el trabajo de provocar una con- fesion ; esto es una consecuencia de la máxima que rige en todo el proceso de acusacion, y de que la prueba incumbe al acusador, y que no hay necesidad alguna de hacer de la confesion del acusado el objeto de las investigaciones del Juez. Tampoco se podría usar de apremio para obligar á responder al acusado: el tormento es un medio enteramente extraño en el proceso de acusacion; y si el pro- cedimiento romano le admitió (3), faé partiendo de otra idea, y como una medida útil (4) para dar mayor fuerza á la veracidad de los testigos. Verdad es que más tarde pudo igualmente someterse á él al acusado; mas en esta época ya se deja ver en la legislacion romana la influencia del principio inquisitivo. En el proceso de acusacion es de esencia que todo él se siga ante el Juez que ha de fallar, porque sobre éste especialmente es sobre quien el acusador y el acusado quieren obrar por todos los medios de conviccion de que son dueños. Por lo que á él toca, no puede derivar su institucion del soberano ; de lo contrario, y á cau- sa de las ideas enteramente políticas que envuelve en sí el sistema de acusacion, incurriria en la desconfianza pública. Sólo puede ser Juez el pueblo ó delegados escogidos de su seno, celosos y vigi- lantes defensores de las libertades: sólo á ellos querrá la sociedad de examen prévio, por ejemplo, si el acusador es persona de categoría, despues del cual empiezan las medidas preparatorias para la instrue- cion principal y pública. (3) Tít. 48, lib. 48 del Digesto, tít. 41, lib. 9° del Código. (4) En este sentido se aplicaba el tormento á ciertos indivíduos que no parecian enteramente dignos de fé. Ley '15, tít. 1 8 , lib. 48 del Di- gesto. 28  INFLUENCIA EN LA PRUEBA confiar el temible poder de decidir de los derechos más sagrados de los ciudadanos. Ante tales jueces, los procedimientos estarán siem- pre en accion, por decirlo así, y se rodearán de numerosas solem- nidades acomodadas á la importancia del drama que se representa. Este será, lo repetimos, un acto de cortas escenas, en el que apa- recerán ambas partes aduciendo cada una sus respectivos medios de prueba y dirigiéndose á la conciencia del Juez; y éste, despues de acábada la lucha, sin más dilacion , al fallar en virtud de sus impresiones todavía frescas, dirá de qué parte está la justicia (5). Como ante el Juez han de suministrarse todas las pruebas, y la sociedad tiene una parte inmediata en el éxito de este grave ne- gocio, el procedimiento deberá ser público y el debate oral; una instruccion escrita se apartaria del objeto y seria por otra parte superflua donde el Juez asiste á todo el combate y falla sin ape- lacion. El principio que regula la apreciacion de la prueba descansa en la máxima de que esta misma apreciacion no es sino una o . pe- racion al alcance de todo ciudadano dotado de sana razon, madu- rada por la educacion y la esperiencia ; y en efecto , no se trata aquí de otra cosa que de hacer un uso conveniente de ese sentido intimo que guia á todos los hombres hácia la verdad: sólo se trata de decidir, segun las impresiones nacidas de los debates, si es ó no culpable el acusado. El proceso inquisitivo tiene un carácter del todo diferente : su objeto primero y fundamental es sacarpartido de todos los indicios que conduzcan á la averiguacion del crímen y emplear todos los medios de investigacion que la ley autoriza , por la mediacion de un Magistrado instituido por el Estado, circunscrito en sus atribu- ciones por los términos expresos de las instituciones legalesque del mismo emanan. Su objeto final es el descubrimiento de la ver- dad material en su más completa espresion, á fin de que pueda de- (S) Nunca , pues, sucederá, en el proceso de acusacion, que el Juez antes de fallar ordene una information más amplia. DE LAS DOS FORMAS DE PROCEDIMIENTO.  29 eidirse si se ha cometido tal crimen , si es su autor el acusado. Si- gue, pues, este procedimiento una marcha enteramente analítica, y el Magistrado aplica, por decirlo así , la duda y la observacion filosófica á todos los pormenores que pueden dar materiapara el descubrimiento. Ya no hay aquí, desde este instante, dos antago- nistas entre los cuales se coloca el Juez que tiene la balanza; tam- poco hay aquella acusacion indeterminada , aquella afirmacion po- sitiva de los hechos del delito ; á cada paso , y á proporcion que los puntos capitales de la acusacion adquieren mayor publicidad y se dirigen más directamente al inculpado ; á medida tambien que los trámites de la causa podrian perjudicar más los derechos de és- te, cada uno de los actos judiciales debe justificarse por presuncio- nes que se aumenten y sean el resultado de anteriores procedi- mientos. Por eso las primeras diligencias del proceso de inquisi- cion son enteramente secretas, y esto en interés del acusado, por- que , ya lo hemos dicho, este sistema no permite proceder á una aeusacion. pública, sino que camina en silencio á la investigacion de la verdad. Por esta razon tambien, los interrogatorios no pue- den tener las mismas formas que el proceso de acusacion. Descu- brir públicamente los motivos de sospecha que envuelve el cargo del acusado, constituiria un verdadero acto de acusacion y pondria obstáculo á la confesion de los hechos. Deseando , pues , ante todo averiguar la verdad material , el proceso inquisitivo tiende á pro- vocar esta confesion que, obtenida concienzudamente y prudente- mente comprobada con ayuda de los demás cargos , parece que de- be garantir por excelencia la verdad de la acusacion. Cierto es que dejándose llevar de esta corriente, se llega con facilidad á emplear el tormento; la instruccion criminal con sus fases y diversos gra- dos , con la direccion que constantemente sigue , dá origen por ne- cesidad á. cierta lentitud. Mas sea de ello lo que quiera, como debe practicarse á vista de los Jueces que han de fallar, es necesario reducirla á escrito : de esta suerte adquiere gran importancia, en razon de que el proceso inquisitivo autoriza el recurso de apelacion. Bajo otro punto de vista, la persecucion y el castigo de los de- litos aparece en este sistema como negocio del Estado, que intere- 50  INFLUENCIA EN LA PRUEBA sa á la sociedad entera ; á los Jueces instituidos por el poder cen- tral será,por lo tanto, á quienes corresponda conocer de las causas criminales ; mas no puede permitírselos , como á los Jueces popu- lares , que fallen segun su libre conviccion y sin enunciar los mo- tivos. Los Jueces, lo mismo que los demás Magistrados, deben se- guir las instrucciones fijadas por el legislador ; y puesto que el pro- so no es ya una e specie de combate judicial , puesto que ya no ce se trata solamente de decidir quién de los dos tiene razon , si el acusador ó el acusado , ha sido muy conveniente que la ley , dán- dose á sí misma la exclusiva mision de averiguar la verdad mate- rial , estableciese ciertas bases de prueba que la experiencia de mucho tiempo ha acreditado como orígenes los más seguros de cer- teza; que permitiese fundar el fallo sobre ellas y solo en ellas; que dejando la ménos latitud posible á la arbitrariedad del Juez, estableciese todo un sistema de prueba, obra concebida desde lue- go en sentido científico , al mismo tiempo que lós intereses de la verdad y de la inocencia encontrarían en él las garantías ape- tecibles. Todos estos principios del proceso de inquisicion han sido fiel- mente aplicados por el procedimiento criminal de Alemania. Hemos dicho, que el predominio de una ú otra forma en un Es- tado depende principalmente de su constitucion política ; no habrá, pues, que admirarse de encontrar en las diversas legislaciones eu- ropeas y en los ensayos legislativos más modernos ciertas tenden- cias hácia las formas de la acusacion. El procedimiento inglés pare- ce haberlas adoptado en su. pureza, y seria, sin embargo, un error grave creerle análogo al sistema de la ley romana. Es verdad que en Inglaterra, corno en Roma, el juez no tiene absolutamente de- recho de proceder á la inforinacion de oficio, y que ésta sólo se provoca por medio de acusacion privada; tampoco hay entre los in- gleses un Magistrado encargado , como acusador público , de des- cubrir los indicios del crimen y de perseguirle (6) , noticiándolo (6) De aquí una impunidad frecuente y escandalosa, que hasta en Inglaterra ha sido objeto de críticas muy severas. DE LAS DOS FORMAS DE PROCEDIMIENTO.  31 por medio de requisitoria al Juez de instruccion. De la falta de este Magistrado , y de la existencia misma delproceso de acusacion, dimana en dicha nacion un funesto aumento de los delitos ; pero examinando más de cerca esta jurisprudencia, se advierten dife- rencias importantes entre ella y la de los romanos. Participa más bien del sistema monárquico y del principio racional, que en el pro- ceso criminal hace ver un negocio de importancia que interesa en muy alto grado á la sociedad entera. Las antiguas tradiciones ha- cen del Rey el guarda supremo de la paz cuya conservacion pro- cura por medio de sus oficiales, y desde luego tiene tambien él mismo un interés particular en la persecucion de los delitos. Tal es el fundamento de la accion del Juez de paz que en una instruc- cion preliminar reune los materiales de la decision que ha de ver- sar sobre los hechos de infraccion de la paz pública; y sabido es que intenta por consiguiente con frecuencia la confesion del acusa- do. El sistema de las antiguas comunidades civiles, dió origen al gran jurado , el cual constituye una garantía bienhechora para el acusado, é impide que se deduzcan ante los Tribunales públicos acusaciones temerarias é infundadas. Por otra parte, el Estado no cesa de mostrar el vivo interés que tiene en los procedimientos, y la formacion de las listas del Jurado viene á' ser de la incumbencia de los Magistrados. A. consecuencia de la lucha empellada entre el poder real y el pueblo, fué necesario trazar á ámbos una línea de demarcacion , de donde nació la institucion del Jurado y sus rela- ciones con los Tribunales compuestos de Jueces nombrados por el Jefe del Estado, y tambien la division entre los puntos de hecho y de dereeho. Los, progresos de la civilizacion, la influencia de las las ideas difundidas en los pueblos vecinos sobre la informacion de oficio y la importancia de la verdad material , y la influencia asimis- mo de los Tribunales espirituales (7) que en Inglaterra como en otras partes estuvieron en vigor durante la Edad media y aun mu- cho tiempo despucs ; todas estas causas reunidas dieron al procedi- (1) De ellos se derivan los procedimientos por infor maciot. 32  INFLUENCIA EN LA PRUEBA iento inglés un carácter marcado de organizacion sistemática; m desapareció de él el movimiento dramático de la forma de acusa- cion, para dar lugar á solemnidades graves y dignas de una suma- ria ménos ruidosa. La prueba debió desde luego reglamentarse por medio de leyes y prescripciones numerosas (8); sometióse su apre- ciacion á una especie de teoría generalmente admitida, favorable sobre todo á la investigacion de la verdad material ; y el jurado, al decidir, se deja hoy guiar hasta cierto punto por el Juez titular, siempre que se presentan cuestiones de derecho. En la actualidad, y por consecuencia de los principios arriba enunciados, la Ingla- terra adelanta cada vez mas en esta vía de organizacion sistemáti- ca que tiene por principal objeto el descubrimiento de la verdad material. Tambien se ha sostenido muchas veces que el procedimiento criminal en Francia descansa en el principio de la acusacion; pero esta opinion es todavía más errónea que cuando se trata de Ingla- terra; pues aunque algunos detalles secundarios participan de la forma de acusacion , no pueden constituir esta misma. Por otra parte, lo que prueba el predominio del principio inquisitivo en Francia es la institucion de un ministerio público que obra en nom- bre de la sociedad, tiene dependiente de sí al Juez instructor por medio de sus requerimientos y le trasmite todas las pruebas descu- biertas en la causa, y tambien la imparcial atencion que debe guiar al Juez cuando reune y ordena estas mismas pruebas , y que traza igualmente el camino al Juez instructor aleman. En cada una de sus fases importantes la instruccion preliminar se sujeta al exá- men de un Tribunal no ménos imparcial, y por esta razon viene á ser imposible todo abuso de poder de parte del Juez instruc- tor. Por lo demás , hay casos en que puede establecerse la ins- truccion sin escitacion del ministerio público,y en que el Ma- (8) Poco importa que la mayor parte de estas reglas no se hallen co nsignadas en las leyes escritas; existen sin embargo en la common lau (ley comun), y esta en Inglaterra se mira como sagrada lo mismo que los estatutos. DE LAS DOS FORMAS DE PROCEDIMIENTO.  33 gistrado lo hace ex officio: tales son los de flagrante delito. El Tribunal de apelacion puede tambien, si le pareciese que el Pro- curador del Rey permanece en una inaccion premeditada á causa, por ejemplo , de motivos políticos ; puede, decimos , remediar la inmovilidad perjudicial del acusador público, comenzando él mis- mo una instruccion. La cámara encargada de las acusaciones no se limita rigurosamente en su exámen á los diversos puntos capitales de la instruccion y á los materiales que ésta suministra , sino que tambien puede , en interés de la verdad , ordenar una informacion más extensa, y el procedimiento principal, los debates públicos y orales que siguen al acuerdo dado por esta cámara tienen frecuen- temente por objeto la investigacion de la verdad : por consecuen- cia, el Presidente tiene derecho de llamar de oficio á cualquier tes- tigo ó perito , durante el curso del debate , áun cuando los indivi- duos citados no se encuentren en la lista de los testigos de cargo ó de descargo. Finalmente , el dar á todos audiencia el Presidente, viene tambien á atestiguar por medio de una tendencia marcada hácia la verdad in aterial, cuán grande es la influencia que el prin- cipio inquisitivo ejerce sobre el procedimiento francés. CAPÍTULO IV. Formas mixtas de procedimiento. Varias leyes nuevas , la napolitana, por ejemplo , la de los Paí- ses-Bajos, la de Wurtemberg, el proyecto Bávaro y la mayor par- te de los Códigos promulgados en los Cantones suizos, han dado evidentemente una forma mixta al procedimiento criminal ; es de- cir que el legislador ha escogido entre las diversas legislaciones , existentes, que se fundan en el principio de acusacion ó en el de inquisicion , las formas é instituciones más propias para facilitar el descubrimiento de la verdad absoluta , el castigo de los culpables y la salvaguardia de la inocencia. Estas formas mixtas han encon- 5 FORMAS MIXTAS o muy recientemente en Carmignani un adversario incansable trad oderoso. Segun él , hay en las dos formas de acusacion é inqui- s y ic p ion , dos elementos completamente heterogéneos é inconciliables, cuya combinacion sólo puede conducir á un funesto resultado. El proceso de acusacion, que corresponde al sistema democrático , se entabla , dice , por medio de una afirniacion propuesta con toda claridad , y en el instante sin preceder instruccion , sin que su curso se detenga por ningun obstáculo , sin que el Tribunal tenga que pronunciar la admisibilidad de la acusacion , debe intervenir en el fondo una decision basada sobre las pruebas suministradas por el acusador y las justificaciones emanadas de boca del acusado. En resúmen, continúa, el proceso, por vía de acusacion, re- chaza todo procedimiento escrito; si existe la confesion hace prue - ba absoluta; Jueces sacados del seno del pueblo deciden entre el acusador y el acusado , sin atenerse á reglas de prueba ni á otra ley que su conviccion. Al contrario , en el proceso inquisitivo Car- mignani no quiere ver sino una serie no interrumpida de actos le- gales; el procedimiento escrito es el único necesario, los medios de prueba admisibles son la confesion y las deposiciones de los tes- tigos , y nunca pueden los indicios servir de base á una justa con- denacion. Finalmente , hay lugar por necesidad á la absolucion provisional de la instancia, cuando el Juez quiere expresar sus dudas acerca de la inocencia del acusado. En su concepto, la ins- titucion de un acusador público sería una grave inconsecuencia; la publicidad del debate principal repugnaria al carácter mismo del procedimiento, y autorizar al Juez regular á condenar por so- los indicios, sería amalgamar equivocadamente el principio de la teoría legal de la prueba con el de la libertad absoluta de las con- vicciones. Sin duda hay algo de verdad en las ideas de Carmignani. No podría culparse demasiado á los legisladores modernos , sobre todo de dejarse llevar de la novedad, de aspirar á conceptos originales, y queriendo agradar á todos los partidos , ir á tomar los artículos de ley en todas las legi s l acionesposibles; de olvidar, en fin, que allí donde los toman tienen que atenerse á un conjunto deprescripcio- DE PROCEDIMIENTO.  35 nes lógicamente ordenadas, y que arrancarlos de élpara llevarlos á otra parte, es querer levantar un edificio sin proporciones. Por eso cuando el procedimiento es escrito y secreto, se hace innecesaria la institucion de un acusador público ; y se falta al objeto cuando se piensa constituir la publicidad en el proceso escrito tal como se practica en Alemania , tí obtener al ménos todas sus ventajas, sólo porque se autoriza la defensa pública en una especie de procedi- miento secreto ; cuando se dá á Jueces regulares , ó de derecho, la facultad de seguir su sola conviccion, ó tambien cuando se insiste en autorizar la absolucion de la instancia (absolutio ab instancia), aun siendo oral y pública la instruccion principal, y gozando los Jueces regulares de una plena y entera libertad de apreciacion. Semejantes ensayos no pueden dejar de ser severamente censura- dos. ¿Mas acaso se sigue de esto, que pueda con razon impugnar- se cualquiera forma mixta de procedimiento criminal? No obstan- te, en el sistema de Carmignani se advierten los siguientes errores: 1° Atribuye demasiado exclusivamente al principio de acusa- cion, tal como quiere comprenderlo, algunos caractéres esenciales á todo procedimiento criminal y que resultan de sus datos funda- mentales ; por medio de una distincion absolutamente separada opone á este principio el de la inquisicion como que nunca puede segun él , reunir ó contener estos mismos caractéres, distintivo es- pecial de la acusacion. ¿No es, en efecto , erigir una teoría arbi- traria sostener que solo en el proceso de acusacion puede pronun- ciarse una condena basada sobre la prueba de indicios? Consecuen- cia de la opinion mucho tiempo admitida de que los indicios no pueden dar la prueba completa que satisfaga plenamente la inteli- gencia. ¿No es igualmente arbitrario ver en la absolutio ab instan- tia una medida necesaria del proceso inquisitivo? 2° Engáñase tambien Carmignani cuando considera ciertas for- mas como derivaciones necesarias de uno ú otro sistema, sólo por- que , sin otra razon que la de la casualidad , se encuentra más or- dinariamente en uno ú otro proceso ; cuando por ejemplo, por sólo el motivo de que el debate oral existe en las legislaciones basadas sobre el principio de la acusacion, le declara desde luego como ca- 36  FORMAS MIXTAS rácter esencial del proceso de acusacion. Tampoco va mejor fun- dado al atribuirle exclusivamente la institucion de la acusacion privada, libre en su accion ; ni al decir que sólo en este procedi- miento el acusador puede en todo caso é incontinenti hacer abrir el debate entre él y el acusado. 3° Del mismo modo se equivoca cuando atribuye necesaria y absolutamente el predominio de cada una de las dos formas á la naturaleza de las instituciones políticas del país en que están vi- gentes; ni cuando á sólo las democracias asigna el proceso de acu- sacion , y á las monarquías el de inquisicion. No ignoramos la in- fluencia real y poderosa del sistema político en las formas del pro- cedimiento criminal, y sabemos que la acusacion nació en las an- tiguas repúblicas; pero es ta►bien muy cierto que las nociones fundamentales acerca de la pena hacen inclinar la balanza, y son completamente independientes de las instituciones políticas. Desde que un pueblo, por efecto de su cultura intelectual, ha llegado á comprender claramente que el medio más seguro de dar fuerza á la, ley y completa garantía al órden público reside en la buena or- ganizacion del procedimiento criminal , da preferencia á la forma inquisitiva, porque la contraria no le parece que asegura bastante la persecucion y descubrimiento de los crímenes (1). No es , pues, exacto decir que el Jurado y la facultad de decidir en virtud de la libre é íntima conviccion dimanan exclusivamente del principio de- mocrático. A.dmitimos la máxima de que el Monarca, supremo poseedor del poder en el Estado, ejerza la justicia, desmembracion de aquel poder; pero se sacaria una falsa consecuencia pretendiendoque en efecto él es quien juzga; pues sólo se limita á ordenarque los fa- llos sean lo más conformes á justicia, y á sancionar, en el interés de la sociedad bien entendido, la forma delprocedimiento que me- jor conduce á su objeto. 4° Por último , Carmignani olvidaque por diversos caminos (1) Esta opinion reinaba ya en la Edad media. DE PROCEDIMIENTO.  37 puede llegarse al mismo objeto, y que una misma idea se expresa bajo formas diferentes. Poco importa que la inculpacion emane de una persona privada ó de un acusador público, pues de ninguno modo se altera su esencia. El procedimiento secreto y escrito de Alemania puede con ciertas condiciones descubrir la verdad de una acusacion , lo mismo que puede hacerlo, bajo otras, el proce- dimiento público con el debate oral (2). La legislacion más sábia seria sin contradiccion aquella que, subsistiendo fiel á la naturale za de las instituciones y principios fundamentales , obedeciese á todas las exijencias , no descuidase medio alguno de conseguir el objeto, y escogiese sobre todo las formas que más facilitasen llegar á él; al mismo tiempo que, prestando oídos al testimonio de la ex- periencia, saliese de antemano al encuentro de los abusos que ésta ha podido hacer ver en unas ú otras, y siempre , para decirlo de una vez, ántes de adoptar tales y cuales medidas, tal ó cual siste- ma, se preguntase desde luego si corresponde lo mejor posible á la economía especial del Estado , al grado de civilizacion que posee y á su constitucion política. Al selalar las distinciones qge separan las dos formas, parece que se ha olvidado con frecuen  que en todo procedimiento cri- minal hay, en cierto sentido, un proceso de acusacion ; que el ór- den natural de sus diversas partes se desenvuelve con tanta más ventaja cuanto la acusacion y la defensa se han considerado, ante todo, como sus dos elementos principales, y cuanto que el sumario, que por el interés de la verdad absoluta viene á suministrar hechos y argumentos en pró y contra á ámhos platillos de la balanza, ha sido más justamente apreciado segun su verdadera utilidad. ¿Y no es, en efecto , el sumario el que reune los materiales necesarios (2) El mal está en que los partidarios de una de las dos formas, los de la'publicidad , por ejemplo, incurren en exageraciones de toda es- pecie, y haciéndose cargo de algunos abusos que han podido encontrar en el sistema contrario , y deduciendo de hechos extraordinarios con - secuencias violentas condenan desde luego toda forma que no favorez- ca su teoría. 58  FORMAS MIXTAS ara el fallo? ¿No es quien los suministra al Juez encargado de de- p cidir si la acusacion está bien fundada? El que, por otra parte, quiera estudiar la historia del proceso inquisitivo, hallará luego demostrado, que siempre se ha pensado en que una acusacion sir- va de base á todo proceso criminal , y que sólo en ciertos casos se admite un acusador de mala fama y el acta de acusacion en los ar- tículos del sumario. Así, pues, 1' Todo proceso criminal estriba en una acusa- cion : la parte ofendida se presenta desde luego articulando sus quejas y pidiendo reparacion del daño causado , y esta queja es la que dá entrada á las diligencias del sumario. Ó el delito se consi- dera como atentatorio á los derechos de una persona ó familia pri- vada, y la pena á su vez como una composicion ó satisfaccion de la misma naturaleza, en cuyo caso el proceso tiene por base una acu- sacion privada; ó, por el contrario, la pena aparece más bien esta- blecida en interés de la sociedad, y es ante todo la sancion de la ley : y en este segundo caso la sociedad misma toma por su cuenta la persecucion del delito, por medio de un acusador público ó de Magistrados especiales encargados de mantener la paz, de proteger los intereses sociales y , por consighiente , de investigar las señales de los delitos (3). 2° En todo proceso criminal se establece abiertamente un pro- cedimiento contradictorio entre el acusador y el acusado, en cuan- to el primero hace conocer al segundo los cargos de la acusacion y sus pruebas, y retarda á éste para que presente sus descargos. Es, pues, compatible en este procedimiento el sistema de la acusacion privada con la exposicion pública de los diversos agravios á que es llamado á responder el acusado, como lo es el método prudente v de antemano prescrito, segun el cual, por medio de interrogatorios, se comunican poco á poco las quejas ó agravios al individuo de quien se sospecha. (3) El Juez inquisidor aloman reune hasta ciertopunto el doble ca- rácter de acusador público y de Magistrado instructor. DE PROCEDIMIENTO.  39 3° Toda legislacion reconoce, como sa principal fundamento , la necesidad de evitar las acusaciones temerarias ó infundadas, que podrían perjudicar la libertad individual y los derechos del acusa- do. Puede, pues, conseguirse este objeto, obligando al acusador privado á la inscriptio iia crimen , y acordando contra él la prision ó cualquier otro castigo (4), como tambien mandando, cuando se trate de la acusacion y de la instruccion de oficio, que intervenga una sentencia de la cámara de acusacion para que se pase á este estado. 4° Es un principio sentado que la prueba de los hechos de la inculpacion incumbe al acusador, y por consecuencia que faltando esta prueba completa debe ser absuelto el acusado (5). Pues bien, ¿no puede imponerse esta obligacion al Magistrado que dirige el sumario, descubre los indicios y hace constar la existencia de los hechos decisivos en la causa , lo mismo que al acusador , en el sis- tema de la acusacion privada? Luego si la prueba del cargo no es suficiente, debe necesariamente declararse no culpable al acusado, sin que este tenga que hacer ver su inocencia. Aparte de lo dicho, siguiendo este sistema general de la acusa- cion , puede preguntarse qué aparato funcionaria con más eficacia en un cuerpo de ley ; y en el momento asaltan á la imaginacion consideraciones de diversa índole. l a Desde luego deberá preferirse aquella forma que consiga con más seguridad el objeto del proceso criminal, el descubrimiento infalible del crimen y el castigo de su autor. Por consiguiente, el legislador que sabe que autorizar la persecucion criminal por sólo una accion privada (6) es hacer más frecuente la impunidad , pre- ferirá instituir un acusador público, análogo al que existe en Fran- cia y Escocia , ó autorizará con cierta restriccion á un Magistrado (4) Así lo prescribia la ley romana, y posteriormente la Carolina. (5) Esto prueba la falsedad de la absolutio ab instantia. (6) La Inglaterra suministra un ejemplo notable de esta impuni- dad. El informe presentado sobre los constables , en 1839 , dice: que hay allí más de 500 asociaciones formadas con el objeto de evitar esta impunidad tan peligrosa, que se encargan directamente de la averi- guacion y persecucion de los crímenes. 40  FORMAS MIXTAS ra que de oficio indague los crímenes, con encargo de descubrir pa todos sus indicios en una informacion preliminar. 2 a Deberá tambien elegirse aquella forma que sea más á propó- sito para patentizar la verdad absoluta. En el momento, pues , que la ley hace de esta el objeto de sus tendencias , consagra igualmen- te el principio de la inquisicion : decreta la instruccion preliminar, cuyo objeto es reunir todos los materiales que convenga para juz- gar del fundamento de la acusacion, y hacer de ellos el empleo más provechoso para la manifestacion de la verdad de los hechos: operacion enteramente imparcial , en que las investigaciones del Magistrado se dirigen á la vez á las pruebas del descargo, sin tener que ver si el acusado se ha cuidado de ello por sí mismo, y á las que establecen la culpabilidad. En cuanto á la forma del sumario, bue- no seria atenerse á lo que mejor conduce á la, manifestacion de la verdad ; y aquí debemos aprobar la que se sigue en Alemania , por sus interrogatorios prudentemente ordenados, y sus informaciones tomadas de los dichos de los testigos. 5' Siempre recomendarémos en el proceso criminal el sistema que previene el agravio irreparable de pasar á una acusacion públi- ca infundada. Segun este sistema, terminada que sea la acusacion, se pasa el proceso á un tribunal designado (importa poco que este sea un gran Jurado como en Inglaterra , una Cámara de acusacion como en Francia , ó un Tribunal que ordene se pase además á la. instruccion especial): enseguida se examinan los cargos que resul- tan de la primera informacion ; se averigua si hay gran probabili- dad de que el crimen se cometió, y si contra el acusado existen car- gos suficientes para que pueda decretarse la acusacion. Este exá- men prévio escusa á aquel muchas penas y perjuicios , y gastos con- siderables al Estado. 4° ¿Pero á qué Tribunal y con qué condiciones debe atribuirse el derecho de dictar sentencia definitiva? Otroprincipio es aquí el decisivo; el legislador deberá seguir el camino máspropio para ins- pirar al pueblo plena y entera confianza en la justicia de sus fallos. De ningun modo se trata entónces de establecer si los Jueces regu- lares que poseen la ciencia de las leyes merecen esta confianza con DE PROCEDIMIENTO.  41 titulo más justo que los jurados: trátase de ver únicamente si lapo- seen. Bajo el punto de vista de la ley, concedemos que los primeros que deciden segun las reglas de una teoría legal , sáhia y pruden- temente fundada en el interés de la inocencia , y tienen que dar cuenta de los motivos de su decision , pueden muy bien dar prue- bas de una inteligencia más vasta , de una apreciacion más cien- tífica de los hechos y más conforme rigurosamente á la ley ; pero á su vez los jurad, por la naturaleza misma de su institucion, por su completa in pendencia, y tambien por esa viva simp a tía que es preciso suponer siempre en ellos á favor del acusado; los jura- dos , repetimos, suministran garantías políticas imposibles de en- contrar entre los Jueces regulares. Cuál de estos dos sistemas sirva mejor para la seguridad social , no puede decirse absolutamente: todo depende, en cada país, del grado de civilizacion y de sus cos- tumbres políticas. 5° Que la sentencia definitiva pertenezca por otra parte al Ju- i ndo ó á Jueces ordinarios , el procedimiento deberá en todos los casos, para que se declare perfecta su organizacion , ponerles sobre todo en estado de decidir en virtud de un conjunto de pruebas sin- ceras y completas , y nunca de simples testimonios arbitrariamente sacados de los autos : será tambien preciso que puedan oir al acu- sado sus defensas , y sus dichos á los testigos ; por medio de pre- guntas dirigidas á este objeto pueden esclarecer todas sus dudas y formarse , en una palabra , una plena conviccion. Por eso preferi- ríamos el debate oral ante los Jueces, luego que comienza el pro- cedimiento principal contra el inculpado, á cuya acusacion se pasa desde entónces. Ante ellos , en efecto , son interrogados los testi- gos , peritos y acusados , y las solas pruebas que nacen del debate pueden servir de base al fallo que ha de dictarse. Se vé , pues , que una legislacion criminal sábiamente ordenada admite perfectamente la union de las formas de la acusacion é in- quisicion ; y con tal que sus partes guarden entre sí armonía, pa- rece indudable que no puede dejar de conseguir su objeto (7). (7) Hace algunos años que se ha obrado en Alemania una revolu- 6 CAPITULO V. Relaciones y analogías entre la prueba en materia criminal y la prueba en materia civil. Entre el proceso civil y el criminal existen ciettts analogías ge- nerales ; además la ciencia se ha ocupado mucho ántes del primero que del segundo ; y como, por último, la ley romana en varios pa- sajes parece confundir ámbos en sus disposiciones, ha resultado de aquí que muchas veces se han hecho extensivos• al uno las nocio- nesy principios relativos al otro (1) con gran detrimento, fuerza es decirlo, de este. Así, por ejemplo, se han querido trasladar del procedimiento civil al criminal las reglas usadas en materia de ape- lacion ó instancia desierta y de cosa juzgada. Síguese de aquí, que. no se han fijado bien las diversas teorías, y que miéntras unos au- tores, en materia de prueba como en todo lo demás, separan abso- lutamente lo civil de lo criminal , escritor distinguido podemos ci- tar (Globig) que se esfuerza en crear un sistema que sea comun á ámbas clases de procedimiento. cion completa en las ideas, en lo tocante al procedimiento criminal. Por eso se reconoce al presente en todas partes cuán vicioso y perju- dicial es el sistema de la instruccion escrita y secreta que ha estado en vigor hasta nuestros dias. Todos están de acuerdo en que este sis- tema no obtiene la confianza del pueblo, y que está léjos de asegurar la manifestaccion de la verdad. Así es, que por do quiera se han hecho mociones en las Cámaras, dirigidas á introducir un procedimiento mo- delado sobre el de Francia ó Inglaterra ; pero los Gobiernos no han sacudido aún su desconfianza y antiguas inquietudes, y temen que se establezca esta legislacion como un golpe dado á la estabilidad del ór- den de cosas existente. No obstante, á pesar de sus esfuerzos, el prin- cipio del debate oral progresa en todos los países europeos. (I) Por ejemplo en lo que concierne á la doctrina de la incapacidad y tachas de los testigos. RELACIONES Y ANALOGÍAS ENTRE LA PRUEBA.  43 Seria sin duda un error rehusarles ciertos puntos de contacto: 4', en lo civil como en lo criminal, un proceso es siempre unproceso, y en el uno como en el otro deben dejarse ver algunos caracteres genéricos comunes ; 2° , en ámbos el objeto que se trata de conse- guir es igualmente la manifestacion de la verdad. De la primera proposicion nacen diversas consecuencias ; desde luego hay ciertos principios comunes que emanan de la naturaleza misma del proce- so en general : siempre son menester dos partes contrarias acerca de un hecho, sentando conclusiones respectivamente opuestas ; y de la verdad de sus afirmaciones de endela admisibilidad de sus mismas conclusiones. Entre estas consecuencias comunes preciso es colocar especialmente la regla fundamental que determina que la prueba de los hechos del cargo incumbe al que los alega , ya sea este el demandante en un pleito civil , ya el Magistrado que toma á su cargo la acusacion criminal en nombre de la sociedad y hace se declare indemne al demandado ó reo , cuando no ha podido pre- sentarse esta prueba. De que la manifestacion de la verdad es siempre el objeto del proceso, cualquiera que sea su naturaleza , se sigue que el Juez civil y el de instruccion crimininal deben igualmente guiarse por ciertas reglas suministradas por la razon y la experiencia, como las más útiles para esta manifestacion , y tener en cuenta ciertas prescripciones ordenadas por la prudencia, á fin de evitar toda. ilusion ó engaño perjudicial; tales son, entre otras , los preceptos que determinan la fuerza probatoria de ciertos dichos de los testi- gos, ó la apreciacion misma de la confianza que se debe á sus personas. Un exámen , sin embargo , más atento , hace reconocer bien pronto graves diferencias entre los procedimientos civil y cri- minal. Primera diferencia fundamental. La accion del Juez se hace sentir en elproceso en una direccion enteramente opuesta. El proceso civil se entabla por medio de una articulacion for- 44  RELACIONES Y ANALOGÍAS mal de agravios , por la afirmacion de ciertos derechos de parte de una persona determinada en contraposicion de otra igualmente de- terminada ; pero en el criminal , y sobre todo en el inquisitivo , por un método que le es enteramente especial , rara vez acontece que los agravios articulados vengan desde el principio á dirigirse con- tra un reo designado. Muchas veces tambien la naturaleza del de- lito no está tan especificada, y la informacion hecha incontinenti de la queja es la que en efecto dá á conocer sus caractéres: cuan- do, por ejemplo , se han causado heridas , no podría siempre decir- se desde luégo si hay simplemente delito de heridas voluntaria- mente causadas tentativa de muerte. La razon exige que las atribuciones del Magistrado encargado del sumario sean diferentes de las del que tiene á su cargo la in- formacion en lo civil. En el proceso de esta clase el debate se di- vide en dos fases bien distintas : en la primera vienen á presentar- se frente á frente las recíprocas pretensiones de las partes ; la se- gunda se completa por las pruebas aducidas ; pero en el criminal no puede ser así: tan luego como se presenta la querella, de su mayor ó menor fundamento depende la aplicacion, al acusado, de algunas medidas que muchas veces comprometen su libertad y que el Juez no puede decretar si no las justifican las mayores probabi- lidades. Sucede tambien que, por lo regular , el hecho mismo no llega á conocimiento del Juez instructor , sino en el momento en que reune la prueba por las declaraciones , v. g., de un testigo, y cuando pudiendo esta prueba desvanecerse por momentos, su de- ber le recomienda que saque de ella el partido que se necesite. M contrario de lo que sucede en el proceso civil en que las partes suministran la prueba que sirve , así hecha, de único punto de par- tida al Juez, la intervencion del instructor criminal en la adminis- tracion de la prueba se muestra hasta el fin activa , incesante : se le vé primero buscarla de oficio, después sacar de ella todos los elementos de conviccion que encierra y consignarlos en los autos, y examinar tambien con atencion la importancia de los resultados obtenidos, ántes de creerse autorizado para pasar adelante en la instruccion. ENTRE LA PRUEBA.  45 En el proceso civil las partes son personas ciertasy conocidas, y el Juez que está presente al practicarse la prueba se limita á examinar, ayudado de los medios propuestos por cada una , si constan los hechos que sirven de base á la demanda y á las justi- ficaciones de la defensa. Mas en materia criminal , es mucho más dilatada la esfera de accion del Juez instructor: esfuérzase á la vez en hacer constar el delito, descubrir su autor , y demostrar clara y perfectamente todos los pormenores de que puede depen- der la justa aplicacion de la pena. Todos estos hechos, todos estos accesorios de la causa, que quizá no tendrán sobre la sentencia sino una influencia tardía y mediata , procura esclarecerlos con resplandeciente luz cada vez que inspecciona los lugares ú objetos ó examina á un testigo. Por último , las diversas fases del proceso revelan nuevas dife- rencias en el objeto inmediato de los esfuerzos del Juez. En nin- guna parte se manifiesta el procedimiento inquisitivo con tenden- cias más múltiples y variadas que en la instruccion preliminar ; y la razon es porque ante todo importa llegar al terreno más firme para que en él tome asiento la acusacion . Verdad es que muchas veces apremia desde luego una sola necesidad, cual es la de aprovechar las presunciones cuya existencia justificada motiva diversas medidas y actos del procedimiento, y permite, por ejemplo , que se resuelva la cuestion de si conviene proceder al arresto preventivo ; presun- ciones, en fin, que viniendo á confirmar la probabilidad de la exis- tencia del crimen y de la culpabilidad del procesado, puedan ayu- dar á decidir si hay ó no lugar á la inrormacion especial. Pero á pe- sar de esto , como la instruccion preliminar tiene desde luego la mi sion enteramente igual de reunir tambien los materiales para la sen- tencia definitiva , y como, por otra parte , existe muchas veces tal prueba que más tarde podria desaparecer, el sumario debe reunir- las todas y establecer, si es posible , la certeza que ante la ley se requiere. Finalmente, cuando la instruccion tiene lugar en lo prin- cipal, y la persona del *usado está determinada, la prueba que ha de suministrarse parece concentrarse más á estos dos puntos espe- ciales: ¿el acusado es autor del hecho? ¿ en qué grado es culpable? 46  RELACIONES Y ANALOGÍAS Segunda diferencia fundamental. Bajo el punto de vista del principio mismo de la prueba, y re- montándonos más alto, atendido el problema que ha de resolverse en todo proceso civil ó criminal, echamos de ver diferencias aun más radicales. En lo civil el debate versa sobre la existencia y extension de los derechos de propiedad ó personales que á aquella se refieren, susceptibles por lo tanto de ser objeto de libre abandono ; pero en lo criminal , el interés público es quien motiva la persecucion, y el desistimiento de las personas privadas no podria detenerla (4). Las necesidades sociales quieren que se imponga una pena al trasgre- sor de las leyes , porque la impunidad relaja los vínculos del órden civil y atenta al respeto que á las mismas es debido. Además, los castigos que se trata de imponer son relativos á derechos que ninguna persona privada puede renunciar. Así, mientras en lo civil la prueba se mira corno completa desde que las partes no están en contrariedad acerca del hecho , ó una de ellas, en virtud de los pro- cedimientos á que podria dar lugar el desistimiento del adversario, ha hecho pasar la conviccion al ánimo del Juez ; en lo criminal la prueba tiene otro objeto mucho más elevado: este es la verdad más patente que es dado al hombre conocer, y sólo ella puede servir de base para un castigo que va á herir los derechos civiles más sagra- dos, cuyo lugar nada reemplaza ; castigo , cuyo rigor sólo se justi- fica cuando la conviccion está basada sobre todas las pruebas posi- bles en la causa, y cuando el ánimo rehusa suponer ni un sólo mo- mento la existencia de hechos contrarios á los de la acusacion : en este caso serán admisibles, como únicos que satisfacen las condi- ciones de su objeto, los medios de manifestacion de la verdad in- Ley 38, tít. 14, libro 2° del Digesto. Tus publicum privatorum pactis mutare non ptest ENTRE LA PRUEBA.  47 dicados por la razon y aprobados por una larga esperiencia. Dedúcense de aquí cuatro consecuencias principales : 1' El círculo de las pruebas está más restringido en lo criminal; y así no podria admitirse en él el juramentoque descansa en el principio del desistimiento. El mismo motivo explica los escrúpulos de tantos legisladores enemigos declarados de la condena basada en sólos indicios por la creencia en que estaban de que no podrian por sí sólos ser el fun- damento de la certeza. 2 & Los medios mismos de prueba admitidos en el proceso civil y en el criminal, la confesion, por ejemplo, llevan en si en ám- bos un principio del todo diferente. Allí , la confesion judicial de la parte hace fé , porque en definitiva tenia el poder de renun- ciar á su derecho ; aquí no sucede to mismo ; y la confesion del acusado, su comparecencia voluntaria, el hecho, en fin, de denun- ciarse él mismo no podria satisfacer plenamente. Es preciso en to- dos los casos, que del exámen de los motivos que le han impelido á este modo de obrar, de su conducta anterior , de la relacion exis- tente entre los hechos circunstanciados comprendidos en la confe- sion y en las demás pruebas descubiertas en los autos, de la vero- similitud de la confesion y de la probabilidad, en fin , del crimen cometido por el acusado resulte una certeza completa para el Juez; entónces, y sólo entónces es cuando la confesion puede motivar la condena. 3' El desistimiento del acusado tampoco tiene influencia , en materia criminal, sobre los procedimientos y la administracion de la prueba. En lo civil, una parte puede eximir á un testigo de pres- tar juramento; un testigo sospechoso puede no ser tachable por el sólo hecho de que la parte contra quien declaró nada haya objeta- do á su veracidad ; pero en materia criminal en que predominan los más altos intereses de la justicia, la voluntad del acusado no puede tener influencia; mucho ménos cuando, sin presentarse ex- cepcion contra un acto de procedimiento contrario á la ley , haya declarado, por ejemplo, que tiene por válidos los dichos de un tes- tigo no juramentado, ó por ilegal una visita local del Juez. 48  RELACIONES Y ANALOGÍAS ENTRE LA PRUEBA . 4 a Por último , en lo civil hay ciertas prescripciones de ley que derivan del principio del desistimiento, las cuales no podrian tener aplicacion en el procedimiento criminal. En este no hay términos perentorios fijados para tales y cuales actos ; porque la manifesta- clon de la verdad , objeto final del proceso , no puede ligarse á de- terminado espacio de tiempo , ni señalarse al acusador ó á su de- fensor el término dentro del cual debe articular la prueba del des- cargo. Por la misma razon tambien , la cosa juzgada no puede entenderse en lo criminal en el sentido que se le da en lo civil. En fin, mientras en éste el defecto de prueba lleva en sí la condena- cion , no sucede así en materia criminal. El condenado en rebeldía ó el que rehusa responder no puede ser obligado á contestar den- tro de un término dado , so pena de ser tenido como confeso , pues- to que es cosa reconoci da que la misma confesion esplícita no pue- de hacer plena prueba por si sola, y que no es bastante á los ojos del Juez sino cuando está revestida de ciertas cualidades que se re- quieren y cuando se halla en perfecta armonía con las circunstan- cias que constan por otra parte justificadas. 97, CAPÍTULO VI. De la prueba en general, y especialmente de la prueba en el proceso criminal. Cuando un individuo aparece como autor de un hecho á que la ley señala consecuencias aflictivas , y siempre que se trata de ha- cerle aplicacion de ellas, la condena que ha de recaer descansa en la certeza de los hechos, en la conviccion producida en la concien- cia del Juez, dándose el nombre de prueba á la suma de los moti- vos que producen la certeza. En el momento que examina estos motivos, se efectúa en el ánimo del Juez una operacion semejante á la que tiene lugar en todo hombre que , en los asuntospolíticos ó de su país, procura convencerse de la verdad de ciertos hechos. En la certeza adquirida, ó por lo menos enprobabilidades del más DE LA PRUEBA EN GENERAL.  49 alto grado descansa nuestro juicio ántes de entrar en relaciones con ciertas personas: allí está la base de nuestras especulaciones de toda especie , y cuanta mayor importancia tiene el negocio , de tanta más prudencia usamos ántes de obrar , y mayores garantías de probabilidad exigimos. En esta investigacion de la verdad , el espíritu humano puede compararse á una balanza puesta en movi- miento por circunstancias externas, y por las impresiones que del mundo exterior recibe el hombre en quien residen siempre las fuerzas necesarias para pesar los hechos. El impulso producido en nosotros en vista de la prueba , y que comunica el movimiento á lo que llamaríamos la aguja de la balan- za de la conciencia , este impulso , repetimos, puede ser más ó ménos poderoso. Cuando tiene ménos vigor sólo produce una sos- pecha , sólo envuelve en sí una presuncion pura y simple ; cuando es rápido é irresistible hace descender y mantiene inclinado el pla- tillo : la certeza es la que viene á obrar con todo su peso. El origen de la prueba estriba en un hecho que ha pasado fue- ra de la conciencia del Juez , y su efecto en las relaciones que se establecen por medio del pensamiento entre este hecho y el que se ha de demostrar. Así es cómo nos sorprende la conducta de un acusado que , procurando justificarse , emplea medios que no son los de la inocencia ; entonces queremos explicar esta conducta por la confusion de una conciencia culpable , y llegamos á creer que ha cometido un delito cuyas consecuencias se esfuerza en desviar. Del mismo modo, cuando un testigo afirma haber visto á una per- sona cometer tal crimen , nuestro ánimo se encuentra sobrecogido y llega á persuadirse que la verdad reside en el dicho de un hom- bre honrado y digno de fé. Cadaprueba, cada hecho del que se deduce la prueba , produ- ce, pues , como hemos dicho , un movimiento en la conciencia hu- mana , movimientoque varía de intensidad segun los individuos. Compárese un Juez de imaginacion viva con otro habituado á pe- sar friay maduramente todas las cosas , y el resultado será muy distinto. Elprimero se deja llevar de las apariencias ; su espíritu, combinando depronto un conjunto de ideas, une en el momento los 50  DE LA PRUEBA hechos conocidos á toda una série de hechos imaginarios; el segun- do, siempre dudando , considera aisladamente las circunstancias desnudas, y su espíritu permanece impasible é inmóvil. La expe- riencia adquirida en conjeturas análogas, la costumbre y la habili- dad práctica influyen tambien en la conviccion suministrada por los hechos; tal Juez, que muchas veces ha descubierto el carácter falaz del testimonio emanado de un cómplice , y que sin perdonar medio se ha ejercitado en penetrar todas las circunstancias ocultas que podrian muchas veces esclarecer los hechos y presentarlos qui- zá en su verdadero punto de vista, queda impasible en presencia de pruebas que deberían obrar de un modo decisivo en un espíritu no experimentado. Las opiniones preconcebidas pueden hacer dar á ciertas circunstancias una importancia que jamás venia en ellas un Juez que no las tuviese. Cuántas veces no se ha visto , por ejemplo, en los debates, mirar como un hecho muy grave las men- tiras y numerosas contradicciones del acusado! i Cuántas la idea,. de antemano concebida de que es realmente autor del crimen, nos lleva á dar á circunstancias insignificantes una explicacion que nada justifica, cuando sin embargo creemos haber hallado la clave de su conciencia ! Finalmente, las disposiciones del momento pueden dejar más ó ménos acceso á las impresiones producidas por los hechos en que se funda la prueba. Esta observacion es sobre todo aplicable en materias políticas: si el Juez es tímido , si á cada instante piensa ó suena en una revolucion inminente , si cree que el órden publico peligra , tan solo porque advierte como síntomas de un movimiento extraordinario en los espíritus; en el acto cier- tas demostraciones, el modo de andar de muchas personas le pa- recen amenazadoras y características de daiiadas intenciones con- tra el Estado ; al contrario, un Juez entendido , que quiere la li- bertad y el movimiento en el dominio de la inteligencia, y que hon- ra la independencia del pensamiento, no piensa en el peligro sino cuando es actual. Todas estas impresiones , todos estos impulsos en diversos sentidos, que los hechos producen en el Juez, estable- cen una especie de lucha entre los motivos en pró y en contra, y los que triunfan forman la conviccion. La aguja de la balanza de EN GENERAL  51 la conciencia, por servirnos tambien de esta metáfora conocida , va y viene ántes de fijarse, y sus movimientos establecen lapropor- clon entre las razones de creer y negar los hechos en cuestion. Así, cuando las razones afirmativas la inclinan por su número y su pe- so , de tal suerte que ya no hay lugar ni áun á suponer como po- sible la negativa, adquirirnos la conviccion positiva , al paso que si hay equilibrio quedamos en la duda. , La prueba , esta base de la argumentacion que cada una de las partes hace valer para atraer á sí la conviccion. del Juez , la prue- ba , repetimos , puede segun los casos presentarse bajo diferentes puntos de vista. Preciso es considerar : 1° de una parte quien la propone, ó lo que es igual , el que suministra los motivos determinantes de la con- viccion; 2', de otra aquel ante quien se propone. En el primer ca- so la palabra prueba está tornada subjetivamente ; designa los es- fuerzos que la parte hace para fundar la conviccion en el ánimo del Juez, y ponerle en estado de decidir con toda certeza acerca de los hechos de la causa. En este sentido, prueba y adra inistracion de la prueba son sinónimos. Por eso , miéntras en lo civil las partes se es- fuerzan en demostrar sus pretensiones., en lo criminal se vé desde el momento procurando demostrar los hechos, á un acusador reem- plazado en el proceso inquisitivo por un Juez instructor que, en in- terés de la verdad , busca todos los vestigios materiales ó inmate- riales, los pone de manifiesto , si puede, tan luego corno tienen re- lacion con el cuerpo del delito, con el agente y su culpabilidad, pueden contribuir á ilustrar la conciencia del Magistrado llamado á dar la sentencia. Entendida la prueba con relacion á aquel ante quien se produ- ce, viene esta palabra á ser sinónimo de certeza; tómase entonces objetivamente y comprende el conjunto de motivos poderosos que sirven para concluir con toda seguridad , que son reales y efecti- vos los hechos de la inculpacion. Cuando en otro tiempo se hablaba de la prueba semi-plena ó de la semi - prueba, no se miraba esta sino bajo el aspecto subjetivo: y por el contrario , se tenia á la vista la prueba en el sentido objetivo DE LA PRUEBA 52 cuando se decia : «un acusado , á falta de prueba , debe siempre ser absuelto.» Aplicada más especialmente la prueba á lo criminal, ofrece par- ticularidades muy notables: I° Trátase de demostrar la evidencia de hechos que pertenecen á lopasado ; que, por consiguiente , no pueden ya someterse al exámen Material del Juez en toda su pureza primitiva, y cuya rea- lidad , en fin, no puede establecerse sino por vía de induccion, to- mando por punto de partida los efectos , las señales características y toda especie de vestigios. Aun en caso de delito facti pennanentis, en el de muerte, por ejemplo, en tanto tiene importancia el exámen, en cuanto permi- te hacer constar la existencia de un cadáver ; pero el acto cons- titutivo del crimen no podría representarse delante del Juez. El exámen no le suministra sino datos de qué poder inducir que hay relacion de causa entre ciertos hechos primordiales y la muerte de la víctima. En resúmen, las fuentes de conviccion que sirven al historiador para examinar la verdad de los hechos pasados , son precisamente las mismas en que el Juez funda la suya cuando trata de averiguar la existencia de un crimen y sus circunstan- cias. 2° Encuéntranse, por otra parte, en lo criminal dificultades mu- cho mayores que en lo civil. En este las partes se esfuerzan en de- mostrar los hechos constitutivos del vínculo de derecho que entre ellas existia ; hacen comparecer los testigos , expresamente llama- dos para que presenciaran las declaraciones de la contraria cuando se formó por medio del contrato la tal obligacion , y presentan los documentos por donde constan sus recíprocos empeños; pero en lo criminal, el autor del delito ha tomado todas las precauciones ima- ginables para hacer imposible la prueba y borrar todos sus indicios. Á propósito busca la oscuridad y aleja los testigos cuyas declaracio- nes pudieran servirle de cargo. 5° En materia civil , se trata por lo regular de demostrar he- chos que están bajo la accion de los sentidosy que el testimonio oral puede fácilmente establecer ; pero en lo criminal, el Juez tiene EN GENERAL.  55 que esclarecer circunstancias que los sentidos no advierteny que sólo salen del fuero interno. La imputabilidad moral del acusado , la situacion de su espíritu en el momento de delinquir, la lucidez de sus facultades intelec- tuales , la intencion perversa y su intensidad , hé aquí los objetos sobre los cuales es preciso dirigir los instrumentos de prueba ; pero ni esta podria considerarse comenzada por los medios aplicab!es en lo comun á hechos exteriores ni adquirirse su certeza sino por vía de induccion. 4° Finalmente, queda todavía una particularidad que señalar : la mision especial del Magistrado instructor es hacer que el acusado venga á confesar de lleno la verdad; así es, que suponiendo que se aleje toda duda sobre la verdad de su confesion , resulta para el Juez que ha de fallar una garantía más en favor de su conviccion; garantía que de otro modo es difícil adquirir ; porque en efecto, cuanto más franco se muestra el delincuente en declarar sobre los hechos de conciencia , más le perjudican sus palabras y ménos se las dicta el interés ; y por otra parte, manifestando el secreto de todos sus pasos criminales , abriendo enteramente su corazon, pro- porciona al bel la facilidad de contrapesar, por medio de sus con- fesiones, las declaraciones recibidas en el proceso, las de los testi- gos, peritos, ú otras cualesquiera. CAPÍTULO VII. De la verdad , de la certeza y de la conviccion. Hemos sentado que hacer la prueba no es en el fondo otra cosa que querer la demostracion de la verdad y el convencimiento del Juez, quien para sentenciar necesita adquirir plena certeza. Varaos ahora á profundizar la naturaleza misma de la prueba, y por consi- guiente á entrar en algunas consideraciones acerca de lo que se llama verdad, conviccion, certeza. La verdad es la concordancia entre un hecho real y la idea que 54  DE LA VERDAD de él se forma el entendimiento. Supongamos un individuo que quiere convencerse de la realidad de una cosa, y procede á su ave- rinacion : en este caso la verdad se manifiesta desde el momento en que la conviccion adquirida se halla en perfecta correlacion con su objeto. No pretendemos, ni lo consentiria el espíritu de esta obra, examinar si la verdad propiamente dicha, ó más bien, la rea- lidad absoluta de las cosas puede someterse á las investigaciones del entendimiento humano, ó si este no está obligado á contentarse con la simple apariencia (1); é inútil seria Cambien analizar dete- nidamente las divisiones de escuela. No nos detendrémos á explicar la verdad lógica, aquella que por oposicion á la verdad material obtenemos por mPdio del razonamiento, y que resulta cuando las nociones concebidas de las cosas no se ponen en contradiccion con las leyes conocidas; y colocarémos de paso en esta division lo su- ponible, lo posible lógicamente. No discutirémos sobre la naturale- za de la verdad trascendental, reivindicada por el filósofo como el conocimiento del mundo metafísico : ni nos proponemos hablar sino de una verdad empírica, aplicada , á las cosas del mundo sensible, y que nos basta para dirigir por ella nuestras acciones. Dejamos á un lado la verdad matemática sin desconocer, no obstante, que la operacion del entendimiento que la patentiza no es en manera al- guna la que conduce á la manifestacion de la verdad histórica, y que aquella es el total de varias sumas y se aplica sobre todo á la nocion de las cantidades. La verdad histórica, objeto de nuestros estudios, es aquella que procurarnos obtener siempre que queremos asegurarnos de la rea- lidad de ciertos acontecimientos, de ciertos hechos realizados en el tiempo y el espacio. Recorriendo el tiempo y el espacio, recojemos al paso una mul- titud de circunstancias aisladas y las encadenamos entre. sí: estas (1) Los glosadores razonan como nuestros filósofos , cuando en la glosa á la Nov. 73, cap. V, se preguntan: ¿Quid est veritas? _Time D e u s. — Veritas y ero humanitatis potest dici notitia certe reí, maxim,0 per visum. DE LA CERTEZA Y DE LA CONVICCION.  55 nos guian á su vez, y cuando nos han conducido al término de nuestras investigaciones juzgamos con toda confianza si los aconte- cimientos ocurridos de que se trata son efectivamente reales, y cuál es su naturaleza; nos creernos en posesion de la verdad en el ins- tante mismo en que nuestras ideas, sobre el objeto de nuestras in- vestigaciones, nos parecen en perfecta concordancia con él. En otros términos, hay en esta operacion de nuestro entendimiento correlacion entre el sugeto que juzga y el objeto juzgado ; de donde trae origen la cuestion tantas veces controvertida : la verdad, ¿es subjetiva ú objetiva? De todas las discusiones acerca e, del sentido de estas palabras resulta al 'Dénos una conclusion importante, y la cuestion debe reducirse para nosotros á los siguientes términos: la verdad, ¿puede llamarse objetiva hasta el punto de ser completa- mente independiente del sugeto que la juzga? ¿Descansa en bases de tal modo fijas que deba imprimir los mismos impulsos, las mis- mas imágenes en todos los entendimientos, á pesar de ellos mis- mos, ó conviene más bien llamarla subjetiva en el sentido de que su nocion depende de las aptitudes especiales del sugeto que busca el convencimiento , y del entendimiento que trata de profundizar- la, de modo que para cada hombre no hay verdadero sino aquello que tiene por tal? La cuestion así presentada debia preocupar vi- vamente al legislador , y al resolverla era forzoso decidir si puede sancionarse una teoría legal de la prueba; y por consiguiente, si debe darse la preferencia al Jurado ó al sistema que hace emanar la sentencia de Jueces regulares y Jurisconsultos. Si la verdad es llamada objetiva , el legislador está obligado desde el momen- to á establecer una teoría de la prueba y asentarla sobre las mismas bases en que descansa la pretendida verdad objetiva. Una vez admitida esta teoría , la decision del punto de hecho no puede confiarse sino á los Jueces regulares. Si ? dirigirnos nuestras miradas hácia la vida ordinaria ¿no vemos que lo verdadero ejerce poco á poco su influjo en todos los entendimientos? ¿y no decimos muchas veces , que á tubos de impedir todo acceso á la convic- cion ó tener embotada la inteligencia , es imposible desconocer la. realidad de ciertos hechos, v. g. , en el caso de que los hubiéra- DE LA VERDAD mos vido por nuestros propios ojos? Observemos del mismo modo lo que pasa en Alemania en un Tribunal colegiado compuesto de seis Jueces del crimen , y veremos muy menudo una prueba de- terminada producir una impresion semejante en todos ellos; los. veremos como por unanimidad decretar la culpabilidad del acu- sado. Cuando dos hombres fidedignos nos atestiguan un hecho que han presenciado, ¿ podremos negarnos á admitir la verdad de tal hecho? Es pues , muy cierto que hay en esto una prueba impul- sivo , cuyo efecto se advierte en todos los hombres, y que entre los medios que cooperan á su manifestacion , los hay cuya influencia se propaga igualmente en todos los entendimientos y les impone una irresistible . conviccion. Notemos tambien que en semejante ca- so cualquiera que sea el individuo convencido puede motivar su conviccion y que estos motivos serán constantemente los mismos entre todos los diferentes individuos. De todo esto ¿no parece que resultan ciertas leyes de correlacion necesaria entre el sugeto que juzga y el objeto juzgado? ¿ No resaltan ciertas garantías de la con- cordancia perfecta entre las ideas del primero y el objeto mismo? Por -último, ¿la conviccion no surge de las entraiías mismas de la verdad , y completamente independiente del entendimiento que juzga, no le impone la ley aun á su pesar? Seguramente :que en este sentido puede decirse que la verdad es objetiva. Por otra parte, seria desconocer la existencia de fenómenos no menos evidentes y querer vivir en una completa ilusion, el olvidar que en toda causa donde se trata de decidir principalnaente cuál es la verdad , la conviccion procede de la individualidad del Juez. Su mision le pone en el deber de examinar los puntos aislados en que se funda la prueba, compararlos entre sí, deducir de ellos las con- secuencias, y despees de haberlos minuciosamente cotejado tenien- do en cuenta los motivos en pró y en contra, establecer una con- clusion definitiva sobre los diversos resultados de todas estas ope- raciones mentales; pero todos nuestros actos llevan el sello de nues- tro carácter personal, de nuestra individualidad ,nuestra nuestra fisono- mía se refleja hasta en los trabajos de nuestro entendimiento. ¿ 56 DE LA CERTEZA Y DE LA CONVICCION. podria sostenerse que no sucede lo mismo con respecto al Juez que investiga la verdad en los hechos sometidos á su decision? Sin duda, hay ciertosprocedimientos de una eficacia muy ma- nifiesta que permiten al hombre llegar á su objeto ; concedemos que algunas veces (pero el que ha y a frecuentado por mucho tiem- po los Tribunales de justicia podrá decir si esto se vé muy amenu- do) las pruebas son tan fuertes y completas que todos los Jueces están , por lo mismo, penetrados de una entera conviccion. Aun en este caso la individualidad de cada uno se manifiesta en el momn- to mismo en que se pronuncia la sentencia. Supongamos, si se quiere, el caso bastante raro en que la conviccion se realiza en to- dos los entendimientos de una manera uniforme , cuando, por ejem- plo, hubiera concordancia perfecta entre las declaraciones de dos testigos ; no es por eso ménos cierto que cada uno de los Jueces tendrá diferente motivo para considerar como demostrada la culpa- bilidad. Este , que sabe que el primer testigo es un hombre entera- mente honrado, no puede admitir , por un momento siquiera , la idea del perjurio ; aquel ha notado los detalles íntimos y circuns- tanciados en que ha entrado el segundo testigo ; otro ha observado que ámbas declaraciones se refieren exactamente á los pormenores consignados en los autos; otro, en fin, las ba visto en perfecta con- cordancia entre sí , hasta en las más mínimas circunstancias. Si fuera , pues, posible, asistir en el entendimiento de todos al ori- gen y progresos de las convicciones que allí se desarrollan en el momento en que el Tribunal es llamado á juzgar acerca de las pruebas artificiales que le han sido presentadas, al punto nos per- suadiríamos de la diversidad de los motivos que determinan su conviccion. Cuando un Magistrado ha hecho un profundo estudio de la perversidad humana , de la ligereza ordinaria de los jura- mentos , do esa mezcla de ideal y de realidad que al cabo de cierto tiempo viene á ensefiorearse de la memoria ,  juicio habituado á un exámen severo de las cosas vacila en presencia de tales ó cua- lespruebas, y su decision nó se deja arrastrar tan pronto como la de un colega ménos experimentado , ménos profundamente inicia- do en los arcanos de la conciencia y de la vida. El número de tes- 8 58  DE LA VERDAD tigos intachables, clásicos, si así puede decirse, es infinitamente limitado: casi siempre hay en la causa alguna dificultad en lo que concierne á ellos, y el Juez debe ante todo examinar si merecen y basta qué punto debe dárseles crédito. Qué cuestiones delicadas no tiene muchas veces que resolver! Se ha visto á una lóven depo- ner en favor de su amante contra su hermano : ¿qué voz del cora- zon es aquí más poderosa? z la que habla por el hermano ó la que habla por el amante? Y el Juez, para decidir semejante cuestion, ¿no escuchará á su propio corazon , no consultará los sentimientos de su vida privada? Su juicio , en una palabra , ¿no será subjetivo? De la discusion precedente debemos concluir que la averigua- cion de la verdad está subordinada á ciertas reglas decisivas ; que debe seguir ciertas vías trazadas , que la razon y la experiencia demuestran como las más apropósito para llegar al fin propuesto; que la verdad así establecida descansa sobre tales y cuales bases que por su naturaleza obran infaliblemente sobre el entendimiento de todos los Jueces ; pero es preciso concluir tambien , que ántes de pronunciar sobre la verdad de los hechos de la causa , experi- menta cada uno en sí mismo la influencia de su carácter individual, de suerte que la sentencia dada es evidentemente subjetiva. Se ha dicho en otro lugar (cap. 6) que la verdad ó los motivos de donde dimana , imprimen un movimiento á la balanza . de la con- ciencia , y que á este movimiento corresponde un estado determi- nado de nuestro espíritu. Sucede á veces que sentimos en nosotros mismos la poderosa seguridad que podria producirnos el rigor exacto de la deduccion matemática y nos creemos en posesion de la más alta evidencia de la verdad absoluta; otras veces los plati- llos de la balanza apénas se mueven y sólo podemos formar una con- jetura , entramos en desconfianza , concebimos una sospecha, et- cétera; pero entre estos dos estados extremos hay una infinidad de otros posibles. En el uno de ellos especialmente, sin darnos cuenta exacta de los motivos , aun sin ser estos bastantes para la convic- cion , el entendimiento, sin embargo, llega hasta mirar como ver- daderos los hechos de la causa. Tampoco es raro ver al Juez decla- rar que por su parte , y subjetivamente hablando, estáplenamen- DE LA CERTEZA Y DE LA CONVICCION.  59 te convencido de la culpabilidad del acusado , ó de que tiene por verdaderos los agravios de la inculpacion , aun cuando le sería di- fícil manifestar suficientemente los motivos. Del mismo modo, el público que asiste á las audiencias , donde estas son públicas , se muestra muchas veces convencido de la culpabilidad , y, sin em- bargo , si se le precisara á analizar minuciosamente los motivos que á ello le impelen , gran número de los oyentes que se dicen con- vencidos se verian imposibilitados de patentizarlos y reconocerian que han obedecido á un sentimiento oscuro y mal definido; otros confesarian que lo que principalmente les hizo impresion fué la actitud del acusado; otros se referirian á su vida, á sus circunstan- cias agravantes para declararle culpable. Cuando la conviccion no traspasa estos límites es fácilmente engañosa : las influencias del momento, las palabras persuasivas de un tercero han podido pro- ducirla; pero como no se apoya en una base sólida, no debe, aun en las cosas ordinarias de la vida, satisfacer al hombre prudente y concienzudo ni suministrarle una regla de conducta. Ménos aun debe bastar al Juez, cuya decision recae completamente sobre de- rechos disputados por terceros ó sobre la culpabilidad de un acusa- do , y cuyo error puede perjudicar los más caros intereses y Los de- rechos más sagrados de los ciudadanos. Pero si la opinion del Juez descansa sobre motivos suficientes de que tiene conocimiento, en- tónces y sólo entónces puede decidir afirmativamente, y su senten- cia ser acatada como justa en el concepto público. Pues bien : este estado del entendimiento que tiene los hechos por verdaderos, apo- yándose en motivos bastante sólidos, es la conviccion propiamente dicha. Hasta el momento en que la conviccion se fija é interviene la decision, hemos dicho más de una vez, que se traba en nuestro es- píritu una especie de lucha entre los motivos en pró y en contra; luego estos pueden tener un valor diferente, comparados los unos con los otros. I° Así los motivos afirmativos cuando, por ejemplo, se trata de decir si el acusado es el autor del hecho, tomados en sí mismos y aislados de todas las razones contrarias, pueden no parecer bastante 60  DE LA VERDAD concluyentes, si por otra parte hay dudas acerca de la existencia del hecho mismo: esto es lo que sucede cuando un solo testigo los afir- ma, el acusado insiste en su declaracion ó no cede sino á la coac- cion ilegalmente empleada en el sumario. 2° Así tambien , refiriéndonos á otra combinacion , los motivos concluyentes de la culpabilidad pueden ser muy poderosos por sí mismos. Conformes hasta en sus más íntimos detalles , completos y adaptándose á todos los hechos de la causa, parecen autorizar ple- namente la conviccion. Pero al lado de estos motivos pueden surgir otros en oposicion con aquellos y que despierten la duda: 1° Al la- do de las razones que producen la conviccion, otras vienen á esta- blecer positivamente lo contrario; tal seria, por ejemplo , el caso en que ante dos testigos clásicos que declaran viniera un tercero afirmando que el autor del delito es otro que el individuo á quien se acusa. 2° El procedimiento mismo puede suministrar los motivos en contra, patentizando la imposibilidad de los hechos de la incul- pacion, cuando, por ejemplo, dos testigos afirman que el dia del crimen el acusado se hallaba en un sitio bastante lejano de aquel en que se habia cometido. 5° Otras veces , la resultancia de los au- tos hace inverosímil la inculpacion : supongamos el caso en que el acusado tuviera el mayor interés en que la víctima del asesinato con- servara la vida, porque en ella encontraba su único bienhechor ; y tambien el caso en que su muerte nada pudiera aprovecharle. 4° Los motivos de descargo pueden tambien descansar en una simple posibilidad , pero posibilidad que en sus circunstancias es- peciales no sea extraordinaria por su naturaleza y se deje concebir fácilmente. Pongamos una hipótesis: afirman los testigos haber re- conocido en la oscuridad al inculpado; este niega obstinadamente , luego los testigos han podido fácilmente engañarse. En fin, aun siendo admisibles á los ojos de la razon , pueden no ser másque motivos ordinarios: si dos testigos declaran contra el acusado , en rigor es posible que el ódio les anime, que juntos hayan concerta- do el crimen de aquel á quien falsamente acusáran, y que hayan acordado entre sí los detalles análogos de sus deposiciones. La conviccion toma el nombre de certeza desde el momento en DE LA CERTEZA Y DE LA CONVICCION.  61 que rechaza victoriosamente todos los motivos contrarios ,  desde que estos no pueden destruir el conjunto imponente de los motivos afirmativos. Sólo la certeza nos parece bastante poderosa para ser- vir de regla á nuestros actos , y la razon aprueba este aserto ; pues que el hombre , en sus esfuerzos para llegar á la verdad histórica, no puede esperar ir más léjos que ella. Para que haya certeza, se exige el cumplimiento de ciertas con- diciones esenciales: Requiérese un conjunto de motivos acreditados por la razon y la experiencia , para poder servir de base á la conviccion. 2' Es preciso que la preceda un esfuerzo grave é imparcial , pro- fundizando y apartando los medios que tiendan á hacer admitir la solucion contraria. El que desea adquirir la certeza , no cierra ja- más la puerta á la duda , ántes bien se detiene en todos los indicios que pudieran conducirle á ella , y sólo cuando la ha hecho desapa- recer completamente, es cuando su decision se hace irrevocable y se asienta sobre la base indestructible de los motivos de la con vic- cion afirmativa. Estos principios , digámoslo de paso , dan al proce- so inquisitivo , cuando su organizacion está sábiamente combina- da, una extension poderosa, un carácter imponente ; porque el Juez instructor se entrega con igual ardor á la investigacion de los materiales que más tarde podrian ayudar á la defensa ; recogerla con esmero el más ligero indicio, aun contra un testigo de cargo, si de él pudiera resultar que este testigo lleva una vida poco hon- rosa, que debe sospecharse de su veracidad , ó en fin , que es ene- migo personal del acusado. 3' No puede existir la certeza hasta haber sido alejados todos los motivos resultantes de los autos , que tiendan á presentar la incul- pacion como descansando acaso sobre una imposibilidad , lleguen á dar un resultado positivamente contrario al que los demás mo- tivos suministran. ¿Se atrevería el Juez jamás á condenar, aun cuando dos testigos afirmaran que el inculpado es el autor real del crimen, si dijera un tercero que en aquella época el mismo atusa- do residia muy léjos del sitio en que aquel fué cometido? 4 Antes que la certeza predomine, el entendi miento quiere ver 62  DE LA VERDAD alejados hasta los motivos mismos que no se apoyarían sino en una posibilidad en sentido contrari i o. Así se explican las minuciosas ave- riguaciones del Juez instructor así , cuando examina el lugar , el cuerpo del delito , debe, considerando el sitio en que se hallaban los testigos . y tomando en cuenta el tiempo y la hora , preguntarse si en efecto aquellos han podido reconocer claramente al culpable. Miéntras quede una sombra de duda, no puede haber certeza po- sible para el Juez concienzudo. 5 a Por lo que respecta á las circunstancias simplemente imagi- nables , aunque poco frecuentes , el entendimiento no podria olvi- darlas desde el punto en que existieran indicios en la causa , por ligeros que fuesen , que estableciesen una probabilidad siquiera le- jana. Convendria, pues, redoblar la atencion si se supiera, por ejemplo , que uno de los testigos de cargo era enemigo del acusado. Por lo demás un amigo severo de la verdad deberá reconocer que la certeza, con la que debe forzosamente contentarse, no se exime del vicio de la humana imperfeccion , y que siempre puede ser suponible lo contrario de lo que admitimos como verdadero. Siempre , en fin , la imaginacion fecunda del escéptico , lanzándose en lo posible, inventará cien motivos de duda. En efecto, en cual- quier caso puede imaginarse tal combinacion extraordinaria de circunstancias que venga á destruir la certeza adquirida. Pero á pesar de esta combinacion posible, no dejará de quedar satisfecho el entendimiento cuando motivos suficientes estableciesen la certe- za, cuando todas las hipótesis razonables hubiesen desaparecido sido rechazadas despues de un maduro exámen: el Juez entónces creerá ciertamente estar en posesion de la verdad , único objeto de sus investigaciones. Además, el legislador ha querido que en esta certeza razonable estuviese la base de la sentencia. Pretender más, seria querer lo imposible , porque no puede obtenerse la verdad absoluta en aquellos hechos que salen del dominio de la verdad histórica. Si la legislacion rehusara sistemáticamente admitir la certera, siempre que pudiera imaginarse una hipótesis contraria, se verian quedar impunes los mayores culpables, y por consiguiente, la anarquía se introduciria fatalmente en la Sociedad. DE LA CERTEZA Y DE LA CONVICCION.  65 Conviene distinguir muy bien la probabilidad de la certeza (2). Hay probabilidad cuando la razon , apoyándose en motivos graves, tiene por verdadero un hecho, pero sólo en el caso de que los mo- tivos poderosos en contrario no hayan completamente desapare- cido. Resulta la probabilidad, ó de que las pruebas que debieran por sí mismas establecer la verdad no se presentan á primera vista con las condiciones necesarias (3) ; ó de que en oposicion á los mo- tivos suministrados por ella existen otros tambien muy fundados en sentido contrario (4); ó de que la conviccion no descansa sino en ciertos datos (5) que á pesar de su reunion no son todavía bas- tante poderosos para producir la certeza. En ninguno de estos ca- sos puede tornarse la probabilidad por base de una condena, por- que siempre queda lugar á la duda, y la conciencia no puede que- dar satisfecha de tal modo que parezca haberse desvanecido la po- sibilidad de lo contrario. En cambio, la probabilidad recobra toda su importancia en el curso del proceso, dirige la instruccion y autoriza plenamente las graves medidas que es necesario tomar. Sabido es, en efecto , que el procedimiento de inquisicion sigue una marcha mesurada y concienzuda, y que para agravar la suerte del acusado con nuevos rigores , es ante todo preciso que estos se justifiquen por el resul- tado de la informacion que precede. Por eso nunca se decreta la prision, sin que existan graves presunciones ; por eso, para pasar á la informacion especial ó principal es preciso que el punto de he- cho aparezca fundado por lo menos en grandes probabilidades, y que se alcen terribles cargos contra el acusado. Sólo, pues, la pro- babilidad existente puede poner al Juez en movimiento dentro de los límites de sus atribuciones , y ella sola aparece amenudo en el (2) Los antiguos doctores definen la probabilidad : Probabile quod quidem sui habet rationem , sed nondum ex omni parte sufficientem. (3) Por ejemplo: un testigo no ha prestado juramento en forma. (4) Por ejemplo un testigo de descargo contradice formalmente las declaraciones de dos testigos de cargo. (5) Por ejemplo: no hay en la causa sino simples indicios. 64 DE LA VERDAD, DE LA CERTEZA Y DE LA CON VICCION , urso del proceso. Gradúase tambien segun su valor : así, cuanto c más numerosos y dirimentes son los motivos de la afirmativa, me- nor es la influencia de los motivos en contrario. Citemos, para con- cluir, un ejemplo : un solo testigo que venga á corroborar muchos indicios del cargo, dá mucha más fuerza á la probabilidad, que si prestara solamente una declaracion desnuda, aislada ; ó si los ob- jetos robados que se encontrasen en poder del acusado depusieran por sí solos contra él. CAPÍTULO VIII. Del sistema seguido por el legislador en la organizacion de la investigacion de la prueba. En toda legislacion , la sentencia criminal no es más que el co- rolario del juicio sobre el punto de hecho, suponiendo de antemano el legislador, que este juicio emana de la conviccion íntima del Juez, y de la certeza que ha adquirido sobre la verdad de los he- chos cuya existencia sirve de base á la acusacion. Por eso se es- fuerza en rodearla del mayor número de garantías posibles : es preciso que abrace los hechos en el punto de vista más extenso, y que sólo la certeza dicte sus disposiciones. Cuando todos los ciuda- danos creen que la condena ha recaido en el verdadero culpable, la pena adquiere su más completa eficacia . Al trazar las reglas de la certeza legal , el legislador , colocán- dose en dos diferentes puntos de vista, puede optar entre dos sis- temas: 4° Si ha pensado que todo hombre, en la ave riguacion de la verdad y apreciacion de la prueba, halla en sí mismo una fuerza igual de instinto que le guie ; si cree, por consiguiente ,que la sentencia que ha de recaer sobre hechos reconocidos como ciertos, debe ser el resultado, no tanto de motivos fijos y determinados, co- rno de la impresion general que experimenta todo entendimiento ilustrado en presencia de las pruebas producidas • ; que el Juez, en DE LA PRUEBA. fin, no puede ser compelido á dar cuenta severa de su conviccion, entónces se inclina por el primer sistema. De aquí el gran número de votos que se requiere para que pueda haber condenacion • la cualidad de las personas que deben sentenciar, y están llamadas por su posicion á conciliar los intereses supremos de órden público con la simpatía debida siempre á un conciudadano acusado, y en fin, la libertad ámplia dada á éste para recusar á sus Jueces : tales son las garantías por las cuales se esfuerza la ley en asegurar la ri- gurosa justicia de las sentencias. En el 2° sistema la investigacion de la certeza legal aparece sólo como una operacion puramente científica, basada en reglas fijas y cuya marcha puede ser dirigida por el legislador. En él se requie- ren los conocimientos jurídicos, y sólo puede confiarse prudente- mente esta mision á aquel á quien una larga práctica, su educacion científica y sus conocimientos en la jurisprudencia le pongan á la altura de su deber ; y á este tambien puede pedirse estrecha cuen- ta de los motivos de su conviccion. Partiendo del primer punto de vista se llega al jurado ; del se- gundo á la teoría legal de la prueba y á las reglas que ésta impone á Jueces familiarizados con la ciencia del derecho. Este segundo sistema es el que prefirieron los jurisconsultos alemanes en materia de procedimiento criminal, desde el dia en que se intentó dar á este una organizacion científica ; el que eligieron los legisladores en sus numerosos ensayos de reforma para la Alemania; y en fin, el que en estos últimos tiempos ha sido atacado por innumerables adver- sarios. Creernos deber enumerar sumariamente las principales ob- jeciones que se le han hecho. 1° Es una locura, se ha dicho, querer detener con reglas fijas el vuelo de la facultad innata en todos los hombres de investigar y descubrir lo cierto de las cosas, de esa facultad que guía á todo in- divíduo en los sucesos cotidianos de la vida privada. Encadenar de este modo su libre desarrollo, ¿no es encerrar al Juez prudente y experimentado en un círculo de hierro del que no puede salir? ¿No es crear al Juez, todavía inexperto é inhábil, una tutela ineficaz y que jamás podrá prestarle la sabiduría que le falta? Indudablemen- 9 INVESTIGACION te la ciencia puede formular ciertas reglas útiles para la investiga- don de la verdad ; pero estas son por su naturaleza consejos y no, preceptos, y otras tantas advertencias generales, para cuya aplica- cion basta en el caso particular el miramiento que aconseje la pru- dencia: la ley debe guardarse de establecer semejantes reglas que vendrian á convertirse en absolutas é imperativas, y porque tan poco razonable seria prescribir á cada uno un modo de pensar como un modo de conviccion. 2,° Toda tentativa en este sentido , continúan , debe fracasar ne- cesariamente : es imposible abrazar en dos ó tres descarnados ar- tículos de ley, la multiplicidad de casos en que debe juzgarse, con todos sus matices y combinaciones infinitas, y nunca se ocurrirá á un legislador sensato establecer para cada especie posible una re- gla distinta, á ménos que no consienta en escribir un código com- pleto de la prueba con sus mil artículos, cosa por demás absurda. Puede afirmarse con seguridad que en infinidad de casos no encon- traría el Juez en este código una sola disposicion aplicable : no queriendo la ley establecer la certeza sino sobre ciertas pruebas determinadas, ¿podria obligarse á este Juez á pronunciar una sen- tencia absolutoria? Supongamos el caso siguiente : un acusado con- fiesa el crimen y su confesion es corroborada por las declaraciones de cuatro cómplices que nada van á ganar hablando en este sen- tido. 3° En toda teoría legal de la prueba es indispensable una enu- meracion de las diversas pruebas : pues bien, esta enumeracion ne- cesariamente restrictiva hace muchas veces que el Juez no pueda dar toda su importancia á tales ó cuales circunstancias, olvidadas por el legislador, á causa de su aparente insignificancia ; pero no por eso dejan de hacer frecuentemente la misma poderosa impre- sion en todos los hombres; y para el que tiene un exacto y profun- do conocimiento del corazon humano, llevan en si la conviccion de la culpabilidad. Sin embargo, el Juez deberá permanecer impasible' ante ellas; y le será vedado obedecer á esas grandes leyes de la na- turaleza que le muestran tan claramente la marchaque debe se- guir. Que un niño de nueve líos haya presenciado un asesinato y DE LA PRUEBA.  67 designe á Ticio como autor de él ; que el mismo Ticio, ante un tes- tigo, y en el momento de ser depositado en el féretro el cadáver de su víctima, se arroje sobre él , y vencido por los remordimientos esclame que es él culpable ; que el perro de la víctima al reconocer repentinamente al asesino á quien vió en el acto de consumar el crimen se lance á él furioso y no quiera soltar la presa; todas estas circunstancias son seguramente pruebas muy fuertes, y con todo será preciso que el Juez las pase por alto. 4° El legislador se engaña si mira la conviccion del Juez corno resultado directo de las pruebas organizadas con arreglo á su siste- ma ; bien léjos de eso , emana de la ley natural, resulta del concur- so de una infinidad de motivos, y se apoya en una série intermi- nable de leves circunstancias , pero de que el Juez no podria ha- cerse cargo. Los pretendidos motivos enunciados en la sentencia no son , pues , los verdaderos; la condenacion tiene lugar , no por- que dos testigos hayan declarado en el mismo sentido , sino por- que sus declaraciones concuerdan perfectamente con el carácter del acusado , con los motivos especiales que tenia para obrar ; por- que vienen á confirmar indicios importantes, y porque observán- dolo más de cerca se descubre fácilmente que en el ánimo de cada Juez una circunstancia diferente es, como ya hemos dicho, la que le convence y decide la certeza. 5° A.1 querer prescribir una forma de prueba obligatoria para el Juez, el legislador subyuga la conciencia de aquel y se aventura á ocasionar muchas injusticias. Imaginemos el caso en que la ley ha declarado que un hecho sentado por dos testigos debe ser acepta- do por verdadero : ¿podrán hacer realmente prueba plena las decla- raciones desnudas de estos dos testigos , cuando principalmente ha- yan debido á una sola circunstancia, á su cualidad de extranje- ros , por ejemplo , en un país en que son desconocidos , no ser co- locados en la categoría de testigos sospechosos? ¿No nos dice la ra- zon que lo que convence no son tanto los dichos de ámbos cuanto la verosimilitud íntima de su palabra , su continente durante el in- terrogatorio, el cuidado y la exactitud que han precedido á su au- diencia, y la concordancia de sus dichos con los hechos de cargo? 68  INVESTIGACION Seria , pues, un error grave hacer decir á la ley, que del concurso de dos testimonios debe necesariamente resultar la prueba. 6° De que siempre la conviccion del juez se forme por efecto de circunstancias casi inapreciables , y de que es imposible expresarlas en motivos jurídicos y rigurosamente deducidos , fuerza es tambien concluir la imposibilidad de la teoría legal de la prueba. Por eso el Juez, á pesar de todas las reglas que le han sido trazadas , no se deja en manera alguna guiar por ellas y decide las cuestiones más graves atendiendo sólo á las inspiraciones de su propia conciencia. Ninguna ley del mundo puede decir si un testigo , por ejemplo , es enemigo del acusado (1) ó si del éxito del debate puede reportar indirectamente alguna ventaja ; y sin embargo todo el proceso con- siste en esto: ¿éste testigo es clásico, intachable , ó debe ser consi- derado como sospechoso? De esta cuestion depende la sentencia, y el Juez no puede hallar la solucion sino en su Conciencia y por las mismas vías y medios que lo haría un jurado. Aun más : si la ley le manda dar fi á la confesion producida con las condiciones reque- ridas, en los casos en que esta confesion encerrara restricciones que parecieran verosímiles ¿encontrará en las reglas de la prueba el modo de decidir la cuestion de verosimilitud? No , seguramente, y para ello deberá tan sólo remitirse á su buen sentido como hom- bre. Demos aun por supuesto que la ley haya hecho bien en decla- rar que dos testigos acordes en los puntos más esenciales hacen plena prueba : aun así es preciso que el Juez, como si fuera jurado, decida si hay efectivamente concordancia y cuáles son los puntos más esenciales. En fin, es cosa unánimemente reconocida, que las reglas, por numerosas que sean, son de todo punto inútiles para los Jueces, cuando estos tienen que examinar el concurso de las circunstancias y su efecto en la causa, de la misma manera que el jurado examinarla la cuestion de culpabilidad. (1) La enemistad es el resultado de una série de relaciones hostiles, pero de las que nada puede decirse miéntras no se conozca el encade- namiento de los hechos, la condicion de las personas, sus motivos, sus ma nifestaciones esteriores, etc., etc. DE LA PRUEBA.  69 7° El legislador que quiera reglamentar la pruebapor medio de una ley, se encuentra colocado en la siguiente alternativa. Si se manifiesta preocupado por una justa solicitud , si quiere ante todo librar de cualquier riesgo á la inocencia y trazar preceptos absolu- tamente completos, tendrá que poner en tortura el libre arbitrio del Juez, le m®strará una larga lista de testigos inadmisibles ó sospe- chosos, proscribirá toda condena pronunciada por los dichos solos de testigos colocados por él en la categoría de sospechosos ; enume- rará las mil y una condiciones, de las cuales únicamente podrá re- sultar la conviccion legal , por ejemplo , en caso de prueba artifi- cial. Si elige el camino opuesto, se contenta con trazar algunas re- glas puramente generales , y su teoría de la prueba asienta una doc- trina de las más latas ; de lo cual puede verse un ejemplo en la le- gislacion holandesa. Veamos ahora las consecuencias. En el primer caso el Juez se vé obligado muy amenudo á absolver á acusados realmente culpables, pero que no pueden llamarse tales segun la ley , porque ha faltado en la causa una sola tal vez de las condicio- nes requeridas. Como se vé , semejante sistema lleva consigo todos los inconvenientes de la impunidad y de la absolutio ab instantia. Porque la ley haya dicho que la confesion no hace prueba sino cuando no ha sido arrancada á fuerza de sugestiones ; porque haya exigido para que la certeza pueda apoyarse en indicios, que estos sean corroborados por el concurso de circunstancias anteriores, con- comitantes ó posteriores , se seguirá que en caso de sugestion ja- más la confesion podrá producir convencimiento; que los indicios jamás podrán hacer prueba , faltando una circunstancia posterior. En el segundo caso, no enunciar sino algunas regias completamen- te generales, como lo hace el legislador, es lo mismo que decir que los Jueces pueden condenar desde el momento en que se han Con- vencido; no siendo las reglas de que se trata otra cosa que el desen- volvimiento de este axioma. Por lo demás , la mayor parte de estas reglas sobre la prueba vienen á parar en fastidiosas tautologías ; y feliz el legislador si , sin pensar en ello, no ha dejado en su com- prehension general deslizarse algun vicio aun más grave, ó algun principio falso que pueda inducir al Juez derechamente al error. CAPITULO IX. e los ensayos hechos en diversos países para fornnilar una teoría ó sistema D legal de la prueba. Cuando se estudian las diferentes legislaciones en que la prue- ba ha sido organizada en sistema, y seguimos la idea capital, el punto de partida del legislador al trazar las reglas , vemos desde luego estas leyes especiales dividirse en varias categorías: 1° Muchas veces la ley se limita á establecer corno principio la inadmisibilidad de ciertas pruebas; dice que tales y cuales parien- tes, los p illos, eta. no pueden ser llamados á testificar, ó prescribe tambien ciertas formalidades relativas á la administracion de los medios de prueba, como el juramento de los testigos. En esta cate- goría se pueden colocar las disposiciones de las leyes inglesas y fran- cesas, y podria decirse en este sentido que hasta cierto punto han reglamentado la prueba. 2 0 Aparte de estas reglas , el legislador ha trazado algunas veces una especie de instrbccion sobre la prueba , que sin obligar absolu- . tamente al Juez , debe tenerla siempre presente en el curso del de- bate, para servirse de ella como de medida normal en cualquiera ocasion. A. este sistema debe referirse la common tau, (ley comun) de los ingleses y el code of Evidente (código de la Prueba) de la América del Norte. 3° En algunos países la ley contiene reglas fijas que indican á los Jueces las pruebas sobre que debe fundarse la sentencia penal ; las condiciones de que debe estar revestida cada una de las pruebas cuando pueden por su naturaleza conducir á la decision ; reglas que obligan constantemente al Magistrado, negándole el derecho de pro- nunciar la condena cuando segun él la certeza adquirida no entra c ompletamente en la esfera de las fórmulas legales. Tal es el siste- ma de las leyes penales de Baviera, Prusia y Austria ,que se en- cuen traigualmente en el fondo de las leyes modernas y de los nue- vos proyectos para los otros estados ale malles. SISTEMA LEGAL DE LA PRUEBA.  1 En otras, la ley dicta algunos ligeros preceptos que, á decir verdad, 4o son más que principios generales ; pero, aparte de ellos, no obliga al Juez á condenar sobre la prueba aducida, si no está además plena é íntimamente convencido. No basta, pues, aquí co- mo siempre la certeza de algun modo legal: es tambien necesaria la conviccion personal del Magistrado, la que á su vez seria insu- ficiente si los hechos no estuvieran tambien demostrados por me- dio de una prueba que la ley considera completa. Esta teoría es la de la nueva ordenanza criminal de Holanda, que en sus disposicio- nes especiales acerca de la prueba testimonial, por ejemplo, sobre la confesion, etc., se aparta en gran manera de la marcha ordina- riamente seguida en Alemania. 5° La ley puede, en fin, quitar todas las trabas á los Jueces de hecho y deferir absolutamente á su conciencia y á su conviccion; mas para ocurrir á los inconvenientes de condenas no motivadas, viene á parar en una especie de sistema negativo, prohibiéndoles basar su declaracion, pena de nulidad, en ciertas y determinadas pruebas. Tal es el punto de vista adoptado por los redactores del último proyecto de ordenanza de procedimiento criminal de Baviera (so- metido á las Cámaras en 1831): y quiere además que todo Tribu- nal criminal se componga de nueve Jueces, de los cuales cinco de- ben decidir del hecho, y cuatro del derecho O). (1) Entre los trabajos legislativos que deben llamar la atencion del jurisconsulto, conviene citar muy particularmente el Código napolita- no de 1819. Este Código confiere á los Jueces regulares el derecho de pronunciar sentencia definitiva, sin prescribirles teoría alguna de la prueba. Dejándolos en libertad para no seguir en su decision sino su criterio moral, les precisa á fundar completamente las condenas que pronuncien y por cosiguiente á dar cuenta de los motivos de su con- viccion. Su fallo es inapelable, y sólo se admite el recurso al Tribunal de casacion. CAPÍTULO X. Del verdadero carácter y valor real de la teoría de la prueba usada en Alemania. El sistema de una teoría legal de la prueba dá lugar á numero- sas objeciones que hemos enumerado más arriba (cap. viii) y que tienen ciertamente un carácter más especioso ; pero el que las pro- fundiza de buena fé, ve muy pronto que la mayor parte sólo se fundan en mala inteligencia, en la ignorancia de las cosas y de la ju- risprudencia alemana, ó tambien que traen su origen de la necesi- dad mal disimulada de ridiculizar el sistema imputándole exagera- ciones censurables y los abusos que hayan podido cometer Jueces ineptos. En apoyo de este aserto no hay necesidad de citar sino es- ta acusacion, tantas veces reproducida y tan exagerada: «El Juez en Alemania está obligado á prestar entera fé á las declaraciones de dos testigos cuando concuerden entre si.» En verdad, cualquier Ma- gistrado aloman por poco que haya ocupado los asientos en los Tri- bunales de justicia, podrá decir si este hecho es exacto, y si no se- ria más verdadero decir que el Juez no da fé á la deposicion de dos testigos sino cuando las circunstancias de la causa vienen, despues de un maduro exámen, á convencerle de su veracidad. Bajo este respecto seria, pues, infundado quejarse de las pretendidas trabas con que el legislador hubiera encadenado su conciencia. Las demás objeciones no ataren de modo alguno al sistema en sí mismo, en su concepcion fundamental : sólo se dirigen á las for- mas mezquinas ó desgraciadas de que se reviste. Indudablemente no disculparíamos jamás al legislador que estableciera una lista muy numerosa de testigos sospechosos ó inadmisibles, y por este medio quitára al Juez toda posibilidad de apreciar circunstancias de la causa que puedan por sí solas demostrar si el testigo merece crédi- to, y formarse una conviccion seguramente fundada, en el momen- to en que este testigo le pareciese enteramente digno de fé. Asi- mismo seria poco razonable estrechar la libertad de la conciencia TEORÍA DE LA PRUEBA USADA EN ALEMANIA.  73 del Juez y exigir multiplicadas condicionespara la realidad de las pruebas, como la de no admitir jamás la confesion arrancadapor sugestiones ó preguntas capciosas. Pero una sábia teoría de la prue- ba no lleva consigo necesariamente todas estas restricciones censu- rables. Si la ley en simples preceptos generales se contenta con mos- trar á los Jueces las condiciones con las cuales la confesion, por ejemplo , puede tener fuerza probatoria , no hace más que conce- der al acusado las garantías que le son debidas. En fin , por una peticion de principio , los adversarios de la teo- ría legal la dirigen ataques de otro género. Suponen que sólo un sentimiento íntimo, instintivo, infalible, puede guiar al hombre por la senda de la verdad , y, haciéndosela descubrir, procurarle al punto la con viccion. Discurriendo así, desconocen á la vez el ver- dadero sentido de la teoría legal y sus verdaderas relaciones con el trabajo necesario del entendimiento cuando trata de averiguar la verdad. Vamos á exponer á continuacion las diversas ventajas de la teoría , cuando ha sido sábiamente organizada por la ley ; pero an- tes, es preciso establecer una distincion fundamental. O el legisla- dor prefiere confiar al Jurado la decision definitiva , ó bien continúa sometiéndola á las atribuciones del Juez ordinario. En el primer ca- so, la teoría legal de la prueba , tal corno se practica en Alemania, es inútil, ofreciendo el Jurado garantías que la sustituyen; pero en el segundo se hace indispensable, como vamos á probarlo. I° Los Jueces ordinarios no pueden dar esas garantías políticas que conquistan al Jurado la confianza general: el derecho de recu- sarlos es mucho ménos lato para el acusado ; por otra parte , la mul- tiplicidad tan imponente de votos tampoco puede tener lugar en un Tribunal necesariamente compuesto de un corto número de miem- bros. ¿Cómo compeñsar , pues , á los Jueces regulares la pérdida de tantas ventajas? Solo un medio existe : es preciso que el público tenga el convencimiento de que toda sentencia dada por ellos, es una obra perfectamente concienzuda ; que es de todo punto confor- me á las sábias instrucciones de la ley acerca de la prueba, dirigi- das á garantizar la salvacion de la inocencia: es preciso que esta sentencia pueda estar al abrigo de toda sospecha de arbitrariedad, /I o 74  TEORÍA DE LA PRUEBA v que por lo mismo aparezca que la ley es la que falta; es preciso, en fin, si se quiere que la confianza se aumente, que el Juez esté obligado á dar severa cuenta de su decision. 2° Al trazar estas instrucciones , el legislador está muy distante de seguir un camino puramente arbitrario, puesto que aquellas no son otra cosa que la sancion de verdades generales confesadas por la razon , de métodos los más seguros para hallar la certeza, y de reglas abstractas acreditadas por la experiencia : todas ellas se com- binan perfectamente con preceptos legales, que, cuando las prue- bas sol' frágiles ó ilusorias por su naturaleza , vienen á poner lími- tes imposibles de traspasar y á servir de salvaguardia á la inocen- cia. Es indudable que en el momento en que el hombre ilustrado y de recta conciencia que aspira sobre todo á la verdad, se esfuerza en adquirir la certeza, tiene lugar en su entendimiento una opera- cion de las más graves. Examina á fondo el valor de las diversas pruebas que le han hecho impresion , aplica á estas las reglas que cree más eficaces y fundadas en la experiencia adquirida ; y sólo despues de haber pesado todo esto maduramente, es cuando llega á. formar su juicio. Precisamente este mismo método , estos mismos medios consagrados por la razon y una larga experiencia, son de los que el legislador echa mano para que le sirvan de base esencial á las instrucciones que ha de dar el Juez.—Su gula son los hechos de mucho tiempo observados y las multiplicadas experiencias ; y como el Juez los toma diariamente por términos de comparacion al examinar y apreciar las pruebas, se sigue que cuanto mayor sea su número, con más seguridad se puede dar la sentencia. Pero si no tuviera por punto de apoyo un conjunto de reglas sobre la prue- ba , obligado á acomodarse á su corta experiencia , sin más hori- zonte que las silenciosas paredes de su gabinete de estudio ó el cír- culo estrecho de su familia , ¿cómo podria desempeñar su tarea , có- mo cabria discernir, por ejemplo, los infinitos motivos que arras- tran muy amenudo al inocente á hacer, en forma de confesion , de- claraciones que le acusan , ó la perversidad profunda conque el acusado convierte con facilidad en cómplice suyo al inocente? Ve- ríamosle eniónces y en todos los casos prestar ciega y entera fé á. USADA EN ALEMANIA.  75 la confesion *y á la pretendida complicidad. ¿No vale másque la ley venga en su auxilio , y que partiendo de las experiencias y ob- servaciones de los siglos le muestre el camino que debe seguir , le haga indicaciones y dé consejos, le ponga límites si es necesario, y coloque , últimamente, en sus manos para valorar la prueba un ins- trumento módelado por la razon y la experiencia? 3° Pero, se objeta , reside en nosotros una fuerza innata que nos arrastra hácia la verdad : enhorabuena , mas debe confesarse que esta fuerza como todo lo que tiene relacion con el hombre, es de na- turaleza perfectible y se desarrolla con el uso ; que una vez perfec- cionada , es más segura su aplicacion , y que una larga observacion puede muy bien establecer reglas que la gobiernen , y que pueden ser erigidas en sistema por la ciencia y elevadas á principios induda- bles. Lo que es cierto con relacion á las fuerzas físicas y á las in- materiales del pensamiento, lo es igualmente respecto de esta fuer- za especial que se aplica al exámen de la prueba de los hechos ; y ciertamente la confianza pública no podrá ménos de acrecentarse cuando el Juez que declare el resultado de sus convicciones la haya cultivado y desenvuelto en sí mismo. En una palabra , la teoría legal de la prueba no es otra cosa que la expresion de las reglas dictadas por la experiencia , y que desarrollan y fecundizan en nosotros el gérmen de la fuerza instin- tiva que nos conduce á la averiguacion de la verdad. 4° Supongamos por un momento que la ley admite por completo este instinto de que se quiere hacer un argumento, ¿qué sucederá? El juicio acerca de la calidad de las pruebas llevadas á la causa, es como sabemos, el resultado de ciertos movimientos que aquellas comunican al ánimo de los Jueces ; estos movimientos á su vez, obrando sobre las impresiones mismas , les dan en algun modo un cuerpo , una forma determinada. Siendo esto así, ¿no debe temer el legislador que ciertas pruebas impresionen demasiado la imagina- cion más viva del primer Juez, y que el segundo, en una especie de sobreescitacion momentánea de espíritu , las acoja con estrema- do esclusivismo? ¿No debe temer que tal ó cual prueba , especiosa áprimera vista pero ilusoria muchas veces en el fondo , seduzca , 76  TEORÍA DE LA PRUEBA demasiado vivamente la inexperiencia de un Magistrado y alcance una sentencia afirmativa, miéntras que un Juez más cuidadoso de profundizar sus investigaciones, más entendido y provisto de expe- riencia rehusada declarar la culpabilidad? Es, pues, absolutamente preciso que la ley prevenga los efectos posibles de esta sobrescita- cion peligrosa , y corrija esta inexperiencia funesta: á este fin se dirige cuando selala reglas para el descubrimiento de la verdad. 5° A. esta obra preside un interés de primer órden , porque se se trata de hacer de modo que los fallos no lleven jamás en sí la nota de arbitrariedad , y por consiguiente de discordia ; y por lo mismo las sentencias deben llevar el sello de la ley y de la unifor- midad. Y como entregados los Jueces á sus propias inspiraciones, no podria rnénos de suceder que en casos enteramente idénticos, por ejemplo , cuando las pruebas fueran las mismas, recayera di- ferente sentencia, porque el Tribunal se compondria en una parte de Jueces más sesudos y experimentados, y en otra de Jueces más ligeros ó menos versados en los negocios ; se comprende fácilmente que en el momento en que las pruebas sean reglamentadas por la ley , los fallos de los diversos Tribunales se revisten de un carácter uniforme y se aumenta prodigiosamente la confianza en sus de- cisiones. 6° En esta materia la mision del legislador es, pues, enteramen- te especial. Consiste ordinariamente en consagrar derechos en be- neficio de los ciudadanos y fundar entre ellos relaciones jurídicas; pero en el caso presente tiene por objeto mantener inviolables las leyes eternas de la verdad y escojer entre ellas las reglas que ha de erigir en leyes positivas. Por este medio , el Magistrado, aun novi- cio y poco acostumbrado á analizar claramente los movimientos de su conciencia , sin hacer otra cosa que seguir las prescripciones del legislador , se halla en posicion de hacer en cualquier caso una se- gura aplicacion de las leyes eternas, de donde estas se derivan. Conviene ahora examinar más de cerca las circunstancias de la teoría de la prueba sábiamente organizada ,y enumerar sus prin- cipales caracteres. Veremos, por consiguiente , que ni los intereses del acusado ni los de la verdad corren el más pequeiio riesgo. USADA EN ALEMANIA.  77 4° El legislador debe ante todo formar la lista de los medios de prueba sobre que el Juez puede basar la sentencia • pero es esen- cial impedir que tal prueba bastante en lo civil , v. gr. el juramen- to , pueda ser decisivo en la causa á los ojos de un Magistrado que no pudiera distinguir bastante lo civil de lo criminal. Se vé con mucha frecuencia en la práctica alemana, en las instrucciones su- marias sobre delitos leves, por ejemplo , al acusador autorizado para deferir el juramento al acusado ó para completar la semi- prueba con un juramento supletorio„, pero esto no prueba más sino que el Juez á falta de una lista de los medios legales de prueba ó de prohibiciones especiales respecto de ciertas pruebas, no tenien- do nada que le detenga , dá fé á medios que una ley sábia hubiera debido siempre descartar. 2° La mayor parte de las reglas de la prueba no son otra cosa que los preceptos suministrados por la experiencia , y ellas nos in- dican en determinados casos el mejor método que debernos seguir. La experiencia es, en efecto, la que demuestra cuáles deben ser las formas del interrogatorio de los testigos; cómo deben saberse evitar las sugestiones peligrosas ; cómo compeler á aquellos á dar las razones plausibles del conocimiento que pretenden tener de los hechos : de estas formas únicamente emana el mérito , la confianza debida á los testigos. La experiencia sola es tambien la que puede dar á conocer las medidas prudentes de que debe estar revestida la confesion para ser digna de fé. El legislador se esfuerza sáhiamen- te en poner en concordancia sus preceptos con el objeto de cada uno de los actos del procedimiento, y no llega á adquirir entera se- guridad hasta tanto que reconoce que la administracion de las di- versas pruebas ha sido perfectamente reglamentada.—Jamás se re- mitirá en este punto al libre arbitrio del Juez ó á la suerte de un feliz acaso que hiciera que el Magistrado instructor estuviera en un todo familiarizado con sus funciones. 3° Hay otras reglas que deben ser consideradas más bien como consejos , corno indicaciones destinadas á los Jueces noveles y sin las que pod►ian estos pasar por alto ciertas formalidades , cuya im- portancia no les ha sido demostrada por la experiencia : tomemos, 78  TEORÍA DE LA PRUEBA or ejemplo, el caso de la prueba suministrada por los cómplices. P Laprudencia aconseja que las declaraciones de estos sólo pueden merecer crédito con determinadas condiciones , y el legislador que quiere obtener una prueba eficaz, exige necesariamente que estas condiciones hayan sido ante todo escrupulosamente observadas. 4° Hay tambien otras reglas igualmente dictadas para el Juez jóven, pero cuyo objeto es sólo llamar lo atencion, como por ejem- plo, en las pruebas periciales. El que sepa en cuántas informacio- nes el cuerpo del delito, (en caso de infanticidio, envenenamiento, etc.) se hace constar por medio de peritos, no ignorará cuán raro es que el exámen y los dictámenes de estos satisfagan completa- mente á un Magistrado escrupuloso. Además, aun en este caso es siempre necesaria una gran habilidad práctica, 'es preciso saber dar al sumario su verdadera direccion y asegurar de este modo el va- lor de las respuestas de los peritos. Ciertamente sobre todos estos puntos no puede menos de ser eficaz una buena teoría legal de la prueba. 5° En gran número de las reglas de la prueba no se encuentran, propiamente hablando, sino consideraciones que parecen más bien del dominio de la ciencia ; la ley se remite á la prudencia del Juez para profundizadas , fijar su verdadero sentido y hacer su oportu- na aplicacion ; pero apresurémonos á decirlo , no sin graves moti- vos están tales reglas comprendidas en los Códigos : porque obli- gando al Magistrado , al ir á pronunciar la sentencia, á no olvidar los preceptos que comprenden , las tiene siempre presentes cuando se entrega á la apreciacion de las pruebas, y al deliberar cuando analiza los motivos de la decision que vá á recaer, las somete suce- sivamente á la prueba de esta especie de balanza legal. Tal seria el artículo de ley, á cuyo tenor debieran las declaraciones de los testi- gos para hacer fuerza, concordar con todas las circunstancias resul- tantes de los autos, y entre sí' en los detalles más esenciales. 6° Por lo demás, casi siempre las leyes sobre la prueba fijan al Juez ciertos límites que le está vedado traspasar. El legislador sabe muy bien que en circunstancias favorables pueden algunaspruebas producir la conviccion ; pero familiarizado como está con los in- USADA: EN ALEMANIA.  79 cidentes cotidianos de la vida y con un exacto conocimiento de la naturaleza de los diversos medios de prueba, no puede tomar en consideracion las particularidades que ofrecen á su vista estos mis- mos medios y los que demuestran su falibilidad. Sin duda una ca- sualidad podrá á veces hacer que gracias á tal ó cual prueba re- sulte la conviccion ; pero por otro lado esta prueba es fácilmente engaillosa, y es cosa de suma importancia proteger á la inocencia contra sus funestos efectos. Por lo mismo no vacila, y prefiriendo á la impunidad , muy rara , aunque posible , de un culpable , la pro- teccion debida á los inocentes, prohibe al Juez apoyar la condena en una prueba de tal naturaleza , ó por lo ménos se contenta con atenuar su fuerza. Por eso vemos en la Carolina (art. 22), proscrita la prueba (le indicios. Tal es el sistema que siguen las legislacio- nes que proscriben la conviccion basada en la declaracion de un sólo testigo, y las que establecen una lista de individuos incapaci- tados de comparecer como testigos en juicio. Se han visto niños de once años, de entendimiento bastante desarrollado , reconocidos ya por bastante fidedignos, para que un Jurado, sea el que quiera, fundado en su declaracion, pueda sin vacilar pronunciar un' vere- dicto afirmativo ; pero este es un caso extraordinario, y como la ley se ocupa con especialidad de lo que sucede más comunmente, obra en verdad con mucho tino colocando á los 'lirios en el número de los incapacitados. Más de una vez , en el curso (le esta obra , hemos demostrado los inconvenientes de la demasiada ext,ension dada á estas categorías de testigos incapaces ó sospechosos : hay en tal caso exceso de circunspeccion de parte del legislador, que se des- poja gratuitamente de medios ciertos de crear la conviccion , supo- niendo que los Jueces obedecieran fielmente sus prescripciones. Ampliarémos estas ideas cuando tratemos de la prueba testimonial. Si el legislador se encierra en estos límites tal como los hemos trazado; si no se deja estraviar, por la errónea opinion de que sería posible establecer para todos los casos reglas precisas en el exámen á que deben entregarse los Jueces , y encadenar completamente la libertad de sus apreciaciones, nadie podrá negar que hace una cosa útil y áun necesaria, formulando un sistema legal de la prueba, 80  TEORÍA DE LA PRUEBA siempre que un Tribunal de Jueces regulares quede en posesion de s dar la sentencia. Pero como consecuencia de los principios que he- mos sentado , no se puede dejar á estos Jueces el derecho formida- ble de decidir de una manera absoluta las acusaciones entabladas contra los ciudadanos, sin ser compelidos á motivar su sentencia ; y se hace igualmente imposible que un sólo Tribunal colegiado pue- da conocer de la causa en último término : es, pues, muy natural, que los motivos que en materia civil militan en favor del sistema de apelacion , adquieran mayor importancia en asuntos criminales. A todo condenado debe permitirse recurrir á un Tribunal superior, y someter la decisión definitiva del proceso al exámen de nuevos Jueces , ante quienes habrá de volver á correr sus trámites toda la causa. Los considerandos de la sentencia y el derecho de apelacion son los cai'actéres inseparables de la jurisdiccion regular, y aquí tambien vemos demostrada la necesidad de una teoría legal de la prueba. Al espresar los motivos , los Jueces asientan que en el fa- llo han tomado por guía tan sólo á la justicia y á sus deberes, y que han adquirido certeza respecto al punto de hecho; luego la ley, al reglamentar la prueba, no hace otra cosa que trazar los precep- tos admitidos por el buen sentido y la experiencia, preceptos que pueden llamarse la piedra de toque de esta certeza , cuya existen- cia precisamente se trata de patentizar. Con tales reglas , las deli- beraciones de los Magistrados adquieren un sólido fundamento, porque desde el instante que el Juez sabe que ha de dar cuenta, no hay ya que temer las preocupaciones ni la ligereza de entendimien- to. La sociedad encuentra tambien en ella sus ventajas , porque puede comparar la sentencia con sus motivos y examinar si la jus- tifican : de este modo se satisface á la opinion pública. Pero el que reporta mayores beneficios es el acusado ó su defensor : los motivos del fallo le dan á conocer desde luégo qué pruebas han llamado más vivamente la atencion del Juez , ó en qué parte han sido con- sideradas sus justificaciones como insuficientes; siéndole entónces muy fácil , en caso de apelacion , darlas mejor y más poderosa di- reccion y corroborarlas con nuevas pruebas. Muchas veces se ve al culpado callar acerca de la declaracion de un testigo de cargo, U3ADA EN ALEMANIA.  81 porque se figura que los autos mismos demostrarán elpoco crédito que merece ; pero al saber que el Tribunal no ha dejado de darla fé, puede en apela,cion patentizar su falsedad conpruebas decisi- vas. Del mismo modo puede traer en descargo nuevas pruebas, que habia descuidado en primera instancia creyendo haber hecho bas- tante con producir otras que juzgaba concluyentes ; pero la senten- cia dada le muestra que se habia engañado. Los motivos del fallo pueden, pues, influir tambien en la mani- festacion de la verdad material. En resúmen, la teoría legal da por resultado inmediato, que es de grave importancia la exposicion de los considerandos de la sentencia; de donde se sigue que, dando á la prueba reglas sábiamente concebidas, la ley no hace otra cosa que seguir la marcha más acertada y en relacion con el fin y obje- to del proceso criminal (1). .(1) Lo expuesto persuade cada vez más, que insistiendo en recha- zar el Jurado y en atribuir la sentencia, á los Jueces regulares, es pre- ciso para ser consecuente establecer una teoría legal de la prueba. Im- posible es autorizar á un Tribunal, compuesto por lo regular de un corto número de Jueces, para no seguir sino su íntima conviccion, sin obligarle tambien á exponer los motivos. Sin embargo, así sucede en Cerdeña y Toscana desde 1838; pero letrados y no letrados, el pueblo y los jurisconsultos, todos claman contra semejante sistema. No es po- sible conceder, sin condiciones, entera confianza á Jueces que no re- unen las garaittías que hacen tau popular al Jurado, puesto que se ig- noran y quisieran saberse los motivos que han determinado sus con- vicciones. No debe confundirse la teoría de las pruebas, segun la com- prendemos y la han entendido los autores de las leyes nuevas ya cita- das de Wurtemberg y del ducado de Baden, con la antígua teoría de las pruebas legales: ésta obligaba al Juez á, mirar como verdaderos y demostrados los hechos, desde el momento en que la prueba reuniese ciertas condiciones legales; se reducia á, dar innumerables preceptos, y se esforzaba tambien, pero en vano, en comprender en sus fórmulas de antemano dictadas la variedad infinita y las muchas combinaciones de los incidentes de la vida.—La teoría de la prueba tiene simple- mente por objeto poner á. la arbitrariedad del Juez límites que sean la salvaguardia de la inocencia; sólo le prohibe condenar cuando faltan tales y cuales condiciones; nunca le obliga á aceptar contra su volun- tad los hechos ciertos; porque por muy cumplidas que le parezcan las formalidades de la ley, puede siempre absolver si no tiene entera con- di 1 CAPÍTULO XI. . Examen de la teoría de la prueba, segun el proyecto bávaro de 1851. Hemos hablado en otra parte (cap. ix) de un sistema mixto, de una especie de término medio adoptado por el nuevo proyecto del Código bávaro de 1831. Este proyecto establece un Tribunal com- puesto de nueve jueces regulares, de los cuales cinco deben juzgar del hecho y cuatro del derecho. Las convicciones de los primeros no están sujetas á ninguna regla de prueba, ni limitadas sino so- lamente en dos casos. En dicho sistema aparecen tres ideas funda- mentales: l a A fin de ocurrir á los inconvenientes de una teoría legal, se autoriza á Jueces regulares á no seguir más que sus convicciones. 2" Se quiere introducir una apariencia de jurado, separando la decision sobre el hecho de la del derecho. 5' El proyecto, sin embargo, establece una especie de teoría ne- gativa de la prueba, cuando por ejemplo, para evitar el peligro dé dejar demasiada arbitrariedad al Juez, proscribe toda condena ba- sada en los dichos de un solo testigo. Nada hay justificable en todo esto; se ha cedido á un deseo des- graciado de dar la razon á todos los sistemas, amalgamando los unos con los otros ; pero semejante tentativa ha sufrido la suerte ordina- ria de las medidas incompletas: no ha satisfecho á nadie. Por otra viecion. A pesar de esto, si se estudian las reglas sentadas en las le- gislaciones modernas de Alemania, se hallará que están concebidas en términos tan generales y tan amplios que realmente no tienen ya extension ni fuerza ; porque prescindiendo de ellas, el Juez queda siempre dueño de su conviccion, y por otra parte el legislador no ha podido nunca prever todos los casos. De aquí es que en Alemania el sistema moderno de la prueba legal va de dia en dia perdiendo parti- darios, y puesto que parece imposible organizarla de una manera com- pletamente eficaz, los sabios en mayor número que nunca claman por institucion del Jurado. EXÁMEN DEL PROYECTO BÁVARO.  85 parte, esta combinacion de elementos heterogéneos no puede henos de dar lugar á numerosas dificultades. Más adelante demostrarémos los inconvenientes de toda sentencia emanada de Jueces regulares, á quienes se confiera el derecho de decidir con arreglo á sus exclu- sivas opiniones ; pero desde luego decimos, que es un error muy grave considerar como tina mejora el haber confiado la decision del hecho á cinco Jueces.—Estos jamás podrán ofrecer las garan- tías políticas que se encuentran en el jurado ; son otros tantos pseu- dojurados , á quienes el acusado no tiene derecho de recusar. Sien- do su número tan restringido, bastan tres votos para constituir ma- yoría; y su sentencia queda firme, porque se prohibe la apelacion. Pues bien: reuniendo estos Jueces las mismas capacidades que los cuatro de derecho, ¿por qué no confiarles á la vez la decision so- bre el hecho y sobre el derecho , cuando no existen respecto de ellos los motives que permiten á los jurados la sola decision del he- cho? Nadie podrá decirlo. Deje , pues , el legislador de creer que su sistema llegue á hacerse popular, ni de que imaginen los báva- ros tener un jurado perfeccionado. En cuanto á la teoría negativa, de que acabamos de hablar, es tambien insostenible. El proyecto, en su artículo 168 , proscribe toda condena fundada en una confesion que no haya sido solemne- mente hecha en audiencia, 6 corroborada por otros medios de prue- ba. ¿Y cuál es la significacion de la palabra solemnemente? Toda la disposicion de la ley está concebida en términos tan poco esplíci- tos , que no se sabe cómo fijar exactamente su verdero sentido. ¿Estará suficientemente corroborada la confesion, cuando las cir- cunstancias á que se refieren no son contradichas por las demás pruebas? ¿O es preciso , por el contrario , que estas pruebas concur- ranpositivamente con ella? ¿Qué pruebas serán bastantes? ¿Podrán considerarse como tales los puros indicios? Se vé, pues, que sólo la apreciacion del Juez puede decidir la cuestion de saber si la confe- sion está corroborada por otras pruebas. La ley no permite creer á un sólo testigo, cuya declaracion no se confirme por ninguna otra prueba. Aquí se ofrecen nuevas difi- cultades. ¿Quién debe ser testigo? ¿Cómo debe entenderse la coope- 84  EXÁMEN DEL PROYECTO BÁVARO. racion exigida de las otras pruebas? ¿Bastará que la deposicion concuerde únicamente con algunos indicios , ó con una confesion extrajudicial? En resúmen, el legislador no es consecuente cuando, habiendo resuelto encadenar el libre arbitrio del Juez, no lo hace sino en los dos casos mencionados, dejándole libre campo en ,todo lo demás; de modo que podria suceder que simples indicios ó las declaracio- nes de testigos , legalmente sospechosos , sirviesen de base á una condena. En vano se ha querido dar garantías á la defensa, permitiendo la accion de nulidad por infraccion del citado articulo 168. Es cierto que casi siempre habrá lugar á este recurso; siempre será fá- cil probar que la confesion ó las declaraciones de los testigos no han sido debidamente corroboradas; que aquella ha sido revoca- da, ó que adolece de un vicio cualquiera. De suerte que en reali- dad los pretendidos jueces de derecho serán , llamados en el mayor número de casos á juzgar de los hechos ; y como de antemano no estaban destinados á apreciarlos, podrá suceder muy bien que no hayan prestado una continua atencion á las particularidades que se les hayan expuesto en el curso del proceso y sobre las que , sin embargo, debe recaer igualmente su sentencia por esta vía tortuo- sa. Hecha abstraccion de los considerables dispendios que origina este sistema , bastará hacerle funcionar por un instante, para que se manifiesten en toda su desnudez su naturaleza hv brida , sus di- laciones y sus defectos. CAPITULO XII. Exñnien del sistema en los Países Bajos, á consecuencia de haberse puesto en vigor la ordenacion criminal de 1850. Dejamos hecha mencion (cap. a ) de la ordenanza criminal neerlandasa y de los caractéres especiales que la distinguen: en ella tambien se ha esforzado el legislador en reunir las ventajas inhe- rentes al Jurado con las que resultan de la teoría legal ; y al mismo EXAMEN DEL SISTEMA SEGUIDO EN LOS PAÍSES BAJOS. 85 tiempo que ha trazado las reglas de prueba áque deben someterse los Jueces regulares, no les obliga á declarar la culpabilidad hasta tener una conviccion completa de ella. Pero al tratar de fijar el sentido de las prescripciones de esta or- denanza , vemos surgir dificultades inevitables. ¿Fía querido únicamente el legislador , que el Juez no esté siem- pre é irrevocablemente ligado por la existencia de ciertas pruebas reconocidas por la ley ; que no sea rigurosamente compelido , por ejemplo , á pronunciar la condena, aun cuando haya dos testigos en la causa? ¿Ha querido enseriarle, por el contrario, que necesita án- tes de todo examinar, si es completa su conviccion , es decir, si el concurso de todas las circunstancias hace verosímiles y concordan- tes los resultados suministrados por la prueba? Si es esto lo que ha querido , debe desde luego deducirse que no existe diferencia al- guna entre su sistema y el de la teoría legal usada en Memanit, porque en este país el Juez no está servilmente ligado á las reglas establecidas por la ley en materia de pruebas, ni debe pronunciar la condena , fundado únicamente en la simple palabra de testigos; sino que es necesario tambien que la completa conformidad de sus dichos y la verosimilitud de sus declaraciones vengan en apoyo de las demás circunstancias , y demuestren de una manera clara para la conviccion del Juez, que merecen entero crédito, y entónces y sólo entónces pronuncia el Juez la culpabilidad. Considerada en es- te sentido la ordenanza criminal holandesa, no encierra ningun sis- tema nuevo. ¿Ha querido el legislador ir más allá y decretar que aun en el caso en que los hechos segun el criterio legal aparezcan como cier- tos , sin embargo, el Juez tiene derecho á considerarlos como in- ciertos, cuando sus convicciones como hombre no concuerden per- fectamente con los resultados materiales de las pruebas , y á pronun- ciar la absolucion , como si fuera Jurado? Si tal es el verdadero sen- tido de la ley , la segunda parte de la disposiciou anula el efecto de la primera ; porque en el momento en que se dice que el Juez de- be ante todo estar íntimamente convencido, deja de ser Juez y se convierte en Jurado la decision es producto tan sólo de su concien- 86 FX ; ,YIEN DEL SISTEMA, SEGUIDO EN LOS PAÍSES BAJOS. cia, y si queda un sólo resto de duda en su espíritu , por plenas y concluyentes que sean las pruebas, no polla declarar culpable al a  l acusado. No siendo costumbre expresar los motivos de la convic- clon interior, bastará su simple declaracion en la sala de las deli- beraciones; le bastará decir : no estoy c(rivenc ido, y la condena es imposible. Pues bien , para todo Magistrado que haya frecuentado los Tribunales de justicia, es cosa sentada que muchas veces pue- de quedar una ligera dula, aun en el mortin to en que cualquier sabio Magistrado considera la certeza con o adquirida al tenor de las más se; eras reglas de prueba. Así es como en un caso dado no se puede comprender bien, que el acusado , de cuerpo pequeño y endeble, ha y a podido cometer un acto que exigia una gran fuerza física, ó no se ac i erta á explicar perfectamente cómo el acusado, culpable segun su propia c nifesion, ha podido consumar el crimen de incendio.—Semejante duda no es bastante , en el sistema que DOS ocupa, para autorizar al Juez á rehusar su voto de condena- cion ; y cuando se considera que las reglas de prueba son en toda logislacion sábia el producto de la experiencia y del buen sentido aplicados á la averiguacion de la verdad, parece extraño que por una simple duda tenga derecho el Juez á desechar los resultados suministrados por estas mismas reglas , y que se haya tarnbien que- rido reunir dos elementos inconciliables , la obediencia á la teoría legal de la prueba y la libertad de apreciacion del Jurado. Conforme á esta misma ordenanza , al lado de los motivos de la sentencia condenatoria y demás fundamentales que no son otra co- sa que la aplicacion de las reglas de prueba , debe expresarse que los Jueces tienen intima COnViCei011 de la culpabilidad del acusado; y en caso de que alguno haya disentido , se deberá hacer mencion de ello. Pero ;cuán desgraciada no será la impresion producida en el público! y ¡cuánto no habrá de aumentarse la desconfianza , cuando la misma sentencia haga conocer que no ha sido dictada si- no por simple mayoría! Cn conclasion, la ordenanza criminal de Holanda no establece garantías nuevas en cuanto á la verdad de los fallos, ni mejoras reales en cuanto á la jurisdiccion. CAPÍTULO XIII. Del Jurado en sus relaciones con el sistema de las pruebas legales. Las objeciones (véase el cap. VIII), sin cesar dirigidas contra la teoría legal de la prueba, han preocupado mucho los ánimos en los tiempos modernos, y engruesado la falange de los partidarios es- elusivos del Jurado. Ante este, en efecto, prescindiendo aun de sus ventajas políticas y no considerándole sino bajo su punto de vista en lo criminal, han créido siempre ver á la verdad salir triunfante. Allí la certeza no reconoce otras reglas que las ordinarias, y no se halla aprisionada en esa red de preceptos legales que viene tan á menudo á imponer á los Jueces regulares, tan sólo por faltar á la causa una de las formalidade/ ó de las condiciones de la ley, una sentencia de absolucion contra la que se revela su conciencia, y que dejando impunes á verdaderos culpables, ocasiona á la sociedad un grave perjuicio. Aunque, siguiendo el plan de este libro, no tengamos sino una pregunta que hacernos con respecto al Jurado, á saber, si no es- tando circunscrito á la, prueba legal, merece la preferencia sobre la institucion de los Jueces regulares, y si es mejor y más seguramen- te apto para el descubrimiento de la verdad, debemos no obstante examinar cuidadosamente su constitucion interior, para que sea po- sible la solucion. Sabido es que los caractéres especiales del Jurado resultan: 4° de que para cada causa son llamados á entender y decidir ciu- dadanos sacados del pueblo: 2° De que estos ciudadanos no son sino los Jueces del hecho: 3° De que eximidos de toda regla de prueba legal y no obedeciendo más que á su conviccion personal, no tienen que dar cuenta de su sentencia:  De que gozando el acusado del más ámplio derecho de recusacion, pueden aparecer como Jueces, cuya decision acepte libremente. Sin embargo, es preciso por cierto, que los adversarios del Ju- 88  DEL JURADO EN SUS RELACIONES rado hayan encontrado pocos medios para atacarle con seriedad. Enumeremos brevemente sus objeciones. 4 Siendo el acaso tan sólo el que designa los Jurados que deben entender de cada negocio, es muy posible que la suerte recaiga so- bre doce individuos sin cultura intelectual, inhábiles para sus nue- vas funciones, y hasta puede haber algunos débiles de espíritu. ¿Y se puede pensar en una eventualidad semejante, sin estremecerse al considerar los peligros que correria la sociedad entera lo mismo que la inocencia de un acusado? 2' No estando los jurados sujetos á regla alguna, no teniendo ninguna cuenta que dar, ¿no puede suceder que por una confusion funesta se dejen llevar de su disposicion moinentánea de espíritu, como si existiera prueba completa en la causa, y que, deslumbra- dos por la actitud hipócrita del acusado, ó irritados por su continen- te vivo y altanero, obedezcan á sus impresiones exteriores, absol- viendo al culpable ó condenando al inocente? 5 & ¿No se ha visto muchas veces á algunos oradores arrebatar con su elocuencia á toda una asamblea? ¿No podrá suceder lo mis- mo en la Sala de Jurados, y su voto , expresion de una llamada mayoría, no será á menudo el resultado de la influencia que hayan podido ejercer sobre ellos las frases de algunos oradores? 4 Dispensar á los jurados de consignar al pié de su veredicto los motivos de su decision, es poner en sus manos una arma for- midable : una obstinacion de ideas estravagantes en el uno ; en otro, la ligereza de espíritu ó el ódio ; la pasion en un tercero: bé aquí muchas veces el móvil de sus opiniones; y como ninguno está obligado á exponer las razones, no puede existir verdadera delihe- racion, ni apreciacion exacta y detenida. Por lo tanto el Jurado no garantiza la conciencia del exámen ni la justicia del veredicto. 5' La sentencia del Jurado no tiene apelacion, lo cual es un nue- vo motivo de peligro para la sociedad y para el inocente ; al conde- nado se le rehusan los medios ordinarios de derecho, cuyo efecto seria someter la causa al exámen de otros Jueces. 6' Si se acude á la experiencia , particularmente en Francia , en nada favorece al Jurado. Los jurados, se dice, en vez de decidir CON EL SISTEMA DE LAS PRUEBAS LEG. i ,LES.  89 en conciencia y con arreglo á las pruebas manifestadas en la cau- sa, se lanzan en extensos razonamientos sobre el rigor de laspenas marcadas por la ley ; y se les ve á pretexto de su omnipotencia, bajo el manto inmoral de un piadoso perjurio , absolver al acusado culpable , aun cuando ha confesado su crimen , por la sola razon que les parece demasiado dura la pena. Esta pretendida separacion de los puntos de hecho y de de- recho , esta division de jurados y Jueces, esta base tan ensalzada de sus mútuas relaciones, en opinion de los adversarios del Jura- do , es muchas veces ilusoria ; porque la mayor parte de las llama- das cuestiones de hecho , sometidas al Jurado , no contienen otra cosa que puntos de derecho. Así el veredicto que declara al acu- sado culpable de falsedad, de robo ó de tentativa de robo con es- calamiento , encierra al mismo tiempo una sentencia sobre el dere- cho; porque solo la ley puede determinar los caractéres materiales de la falsedad jurídica, del robo con escalamiento y de la tentativa punible. Y cuando el Juez ordinario y versado en el derecho nece- sita apelar á toda su inteligencia , á todas sus luces especiales, á todos sus conocimientos prácticos, para poder resolver tales cues- tiones del modo más acertado ¿podrá hacerlo un simple jurado, ignorante de las ciencia de las leyes , no teniendo otra ayuda que su inexperiencia, y habiendo de pronunciar un fallo en caso seme- jante ? En materias de imprenta es absolutamente imposible sepa- rar el hecho del derecho , porque la decision del Jurado recae á la vez sobre la existencia del delito y sobre los caractéres jurídicos del hecho. Al citar la fórmula general usada en Francia y en In- glaterra ( ron coupable , not guilty) , se deja ver perfectamente, que su veredicto comprende la criminalidad del hecho y su mate- rialidad. 8' En las épocas de conmociones políticas, cuando los partidos se hallan frente á frente, el Jurado es un Tribunal de terror ;‘ y desgraciado el que tiene por Juez á un Tribunal compuesto de sus adversarios políticos ! ¿De qué le sirviria recusar algunos? ¿Por ventura no se levanta contra él el partido en masa? Los Jurados se dejan siempre arrastrar allí donde los llaman el espíritu i de las pa- 90  DEL JURADO EN SUS RELACIONES siones populares , los clamores de los periódicos ; y desde este mo- mento no puede esperarse de ellos una decision imparcial. Si por el contrario, el Gobierno es á la vez poderoso y enérgico , el Jura- do sentirá su influencia mucho más fácilmente que los Jueces re- gulares. 9 a En fin, en la práctica misma existe un peligro que no pueden evitar los esfuerzos del legislador, por muchos y poderosos que sean. ¿ Y qué mayoría debe reunir el veredicto ? Ciertamente so- bre este punto son grandes las dificultades. ¿Bastará con la simple mayoría? Esto parece poco razonable. ¿Se exigirá la unanimidad? No se querrá sin duda repetir la triste experiencia que ha hecho la Inglaterra , donde basta un espíritu obstinado , un sugeto más fuerte , más capaz que sus colegas de resistir al hambre y á la sed, para obligar á todos á votar contra sus convicciones, y vencidos por su obstinacion funesta pronunciar la absolucion de un culpable, á fin de librarse de la apurada situacion á que les condena su des- acuerdo. Ilé aquí las objeciones en toda su fuerza. No creemos que sean capaces de arrastrar la opinion del observador atento y sagaz, por- que conducen en definitiva al error; y lo que tiene de especioso, debe sólo excitarnos á examinar con más detencion , si los vicios de que se acusa al Jurado, son inherentes á su naturaleza , ó resulta- do de su organizacion defectuosa en ciertos países ; si esta institu- cion lleva en sí misma garantías importantes que no podrian en- contrarse en las jurisdicciones regulares , y si no es más propia que cualquiera otra para conciliarse la pública confianza en la equidad de las sentencias. No; no puede negarse por un sólo momento la ventaja de semejantes garantías. 1° Miéntras que los Jueces ordinarios, bastante indiferentes á veces hacia la opinion de sus conciudadanos , y á menudo más in- teresados en sus ascensos, se esfuerzan en conquistar el favor de aquellos de quienes depende su propia fortuna y la de sus parien- tes y allegados , descuidan sus funciones por estar al abrigo de toda censura pública, y nada tienen que temer de las consecuen- cias de una sentencia defectuosa ; los Jurados, por el contrario, CON EL SISTEMA DE LAS PRUEBAS LEGALES.  94 contraen una inmensa responsabilidad moral ante la opinionpú- blica del país, Juez soberano é incorruptible. Basta haber vivido en un país donde esté en vigor el jurado, para saber la impresion que sus veredictos causan en todas partes; y cuando, terminada su mision, vuelve á entrar el jurado en el seno de la ciudad, se ha- lla al punto en presencia de la crítica general; allí ninguno deja de censurarle cuando se presenta la ocasion, y la reprobacion pú- blica puede herirle de muy distinto modo que al Juez los apercibi- mientos de sus superiores; y sabedor de esto presta á los debates una atencion incesante y más concienzuda. 2° El Juez regular puede interesarse muy poco por el bien del país; su subsistencia está asegurada, y no tiene un interés inme- diato en la eficacia de las sentencias penales, pero los jurados, cuando la institucion funciona por un mecanismo bien combinado, tienen un interés directo y personal en la equidad de los fallos. Como parte integrante que son de la sociedad, y sintiéndose uni- dos tambien á ella por el vínculo de la propiedad, deben querer el sostenimiento del órden social y del respeto debido á la ley penal; comprenden las consecuencias de la impunidad de los crímenes y velan por su propiedad, cuando su voto imperativo hace caer so- bre el culpable todos los rigores del castigo. Pero al mismo tiempo se preocupan en el más alto grado de los miramientos debidos á la libertad individual, y sabiendo que atentar á ella seria atentar á sí mismos, su interés capital exige que la pena no hiera jamás al inocente. 3° Los mismos adversarios del Jurado convienen en que el Juez ordinario, á quien sus tareas y su vocacion ponen en comunicacion diaria mucho más con los libros que con los hombres, acaba muy á menudo por revestirse de ciertas singularidades de carácter que se acercan á sistemas esclusivos ; llega algunas veces á comprender mal las interioridades de la vida, y su muy corta experiencia no le enseña á juzgar con seguridad, como debiera hacerlo, del valor de las pruebas alegadas. Al contrario los Jurados que viven contínua- mente en mútuas relaciones con sus conciudadanos, y á cada ins- tante registran las lecciones de la experiencia, pueden mucho me- 92  DEL JURADO EN SUS RELACIONES - or decidir sobre hechos y circunstancias que la vida cotidiana les j enseba á apreciar debidamente. Tomemos, por ejemplo, el caso en que se tratara de precisar hasta qué punto podria darse crédito á un testigo anteriormente condenado por crimen, ó de decidir si un niño posee el discernimiento suficiente. 4° Tampoco pueden ménos de reconocer, que en materias polí- ticas debe confiarse con gran ventaja al Jurado la decision de los hechos, y que mejor que los Jueces ordinarios podrá decir si, por ejemplo, tal acto acriminado constituye una agresion hóstil contra el poder, ó si no es otra cosa que el ejercicio legítimo del derecho constitucional. ¿No son casi invisibles en tales actos los límites donde comienza la criminalidad? Una crítica de los abusos del po- der, atrevida y vigorosa por la verdad y vivacidad de los colores, el hecho de reunir las firmas de los ciudadanos al pié de una peti- cion, la resistencia legal opuesta á la ilegalidad todo esto á los ojos del Juez, que se agita inquieto en el fondo de su gabinete de estudio, extraño muchas veces á los movimientos de la vida exte- rior y que mide sus actos por la letra inflexible de la ley todo esto puede parecerle un ataque real contra el poder, miéntras que los Jurados, viviendo bajo la égida de una constitucio, en medio de las libres manifestaciones de la opieion pública, apreciarán los he- chos con más exactitud y no verán en ellos sino el ejercicio de las franquicias civiles (1). Fuerza es decirlo, sobre tales materias no se podrán hallar ni en el corpus juris, ni en los Códigos penales, las bases y elementos de un fallo equitativo dado con conocimien- to de causa. La preferencia que en este punto obtienen los jurados, deberá tanabien extenderse á todos los delitos de imprenta y de in- jurias en general, porque nadie mejor que ellos podrá reconocer el agravio inferido al honor del querellante v la intencion del deli- (1) De aquí es que en Francia y en los Países Bajos, el Jurado es competente para todos los asuntos políticos, aun los más insignifican- tes, á pesar de que la pena que haya de imponerse no sea cririzinal y correspondiese conocer de ella á los Tribunales correccionales. CON EL SISTEMA DE LAS PRUEBAS LEGALES .  95 to. En semejantes causas, para que la sentencia pueda conquistar el asentimiento general y la estimacion popular, debe ser én cierto modo la expresion de la opinion, sin lo que nada ha conseguido el querellante, por haber alcanzado una condena: el verdadero fallo en los negocios en que vá empeñado el honor, es pronunciado por los ciudadanos, y el Jurado cuando sentencia no es más que su ór- gano ; y seria, por el contrario, muy difícil que el pueblo pudiera reconocer su voto en el de algunos jurisconsultos. 5° El Tribunal criminal ordinario está compuesto de muv pocos miembros ; los jurados son más numerosos , y su número es una garantía más, que atrae hácia su veredicto la confianza universal. Admitiendo, lo que es muy raro , que sean necesarios siete Jueces para completar un Tribunal criminal , cuatro votos constituirán la mayoría y producirán la condena. Pero cuando se vé que el Jurado no puede estar formado de ménos de doce miembros; que estos doce miembros deben ser unánimes en Iglaterra; que en Francia se necesitan siete votos ad minimum para la condena (2), se com- prende fácilmente que un veredicto de culpabilidad dado por doce ó siete votos , debe satisfacer mucho mejor las susceptibilidades públicas, que si hubiera sido votado por cuatro Jueces solamente. En fin, se ha demostrado ya, que en muchos pormenores en mate- ria de prueba, tales como la fé debida á los testigos, la concordan- cia de sus declaraciones, etc., etc., los Jueces deciden de la misma manera que los jurados ; pero cuanto mayor es el número de votos, más se aumenta la confianza pública, y es muy natural conceder mayor autoridad á la unanimidad que al ma y or número de votantes. 6° Esta autoridad se acrecienta todavía, cuando se considera que el acusado ejerce ante los jurados un derecho de recusacion mucho más lato que ante un Tribunal ordinario. Cierto es que un Juez puede ser igualmente recusado ; mas esto sólo tiene lugar en los (2) El Código de instruccion criminal de 1803 en su art. 316 exigía la simple mayoría. Este artículo revisado en 1832 prescribió que hu- biese más de siete votos; pero en 9 de Setiembre de 1835 se dió una nueva ley que restableció el antiguo principio de la simple mayoría. 94  DEL JURADO EN SUS RELACIONES casos previstos por la ley y por motivos articulados de antemano. Pero tal derecho de recusacion no puede ser bastante: muchas ve- ces el acusado tiene motivos vagos para creer que tal ó cual Juez abriga malas intenciones con respecto á él ; sabe , por ejemplo, que existen relaciones amistosas entre su adversario y el Juez ,k; que éste aspira á la mano de la hija del primero ; sabe que el Juez B no le perdonará jamás cierta antigua querella ; y todo esto na- da vale, sin embargo, si no puede articular y probar los motivos de recusacion previstos por la ley. Y no se diga que un Juez hon- rado no se deja llevar de semejantes influencias ; porque no puede eximirse de la flaqueza humana, y en los numerosos casos en que la duda se detiene entre dos opiniones, si sin advertirlo se deja lle- var de ciertas pasiones livianas, se inclina hácia el lado menos fa- vorable al acusado, creyendo con la mejor buena fé del inundo en la lealtad de sus propias convicciones.—En las causas políticas so- bre todo, sus opiniones y sus preferencias de partido ejercen sobre su espíritu una inmensa influencia. El acusado no ignora que no tiene que esperar absolucion de un hombre inquieto y adicto al poder ; y sin embargo, no puede recusarle sino en el caso muy raro en que la ley admita los motivos que articula. Cuán diversa es por el contrario y lisongera su posicion relativamente á este de- recho de recusacion, cuando el asunto pertenece á los jurados ! Así, y tal es el resultado de toda ley sábia en esta materia, aquellos que DO han sido objeto de sus recusaciones, aparecen verdaderamente como Jueces, cuya decision futura acepta libre y confiadamente. En cuanto al pueblo, su fé en la equidad de los fallos se manifiesta plena y entera desde el punto en que el Tribunal le parece impar- cial : pues bien, desde el momento que el mismo acusado elige en cierto modo sus Jueces, aparecen estos en el más alto punto dota- dos de esa imparcialidad tan anhelada , y no puede rehusarles la confianza . Ilé aquí ventajas grandes y numerosas ; pero , fuerza es decir- lo, su efecto seria nulo, si la parte ilustrada de la nacion (no habla- mos, á propósito, como cosas de poca importancia, de las impresio- nes del vulgo, de esa multitud fácil de conmover y extraviar ) .1 CON EL SISTEMA DE LAS PRUEBAS LEGALES.  95 gara á concebir dudas y á tener que los jurados exentos de toda regla de prueba, no escucharan más que la voz de la arbitrariedad, sin darse cuenta de sus propios motivos, y seducidos por las solas apariencias. Finalmente, de todas las explicaciones que anteceden resulta , que en efecto, en lo concerniente á la averiguacion de la verdad , los jurados tienen una voluntad completamente buena; pero de querer á poder hay gran distancia, y no será fuera de pro- pósito investigar hasta qué punto las reglas legales de la prueba podrian ser conciliables con la organizacion del Jurado. Si recurrimos al sistema seguido en Francia, desde luégo nos parecen estas reglas incompatibles con él: la ley y la doctrina guar- dan acerca de ello completo silencio. En cuanto á las simples ins- trucciones que contiene el Código (3), tienden expresamente á des- echar todas las reglas establecidas de ordinario por la ciencia, y pa- recen autorizar á los Jurados á no tomar por guía más que sus ín- timas impresiones, aún mal definidas y no razonadas. Tal sistema es para nosotros injustificable , y nos apresuramos á decir que, al trasplantar á Francia con increible precipitacion la institucion in- glesa del Jurado , y no dándole sobre todo una organizacion clara ni precisa , el legislador mismo ha sido la causa primordial de las opiniones erróneas recibidas en aquel país. La mayor parte ha crei- do que la operacion del entendimiento , por cuyo medio se dedica el Jurado á discernir la verdad en los hechos de la acusacion, eisa muy diferente de la que sirve de guía al Juez ordinario ; y sin embargo, vemos que habla la ley , en la instruccion de que se trata , de la irnpresion que han hecho las pruebas sobre la razon de los Jurados. Darles , pues , de este modo la mision de examinar y pesar las pruebas , ¿no es considerar desde luégo esta apreciacion como un trabajo de la inteligencia ? Además , el citado Código ha puesto ciertas restricciones formales, prohibido las declaraciones de los ascendientes , de los hermanos , hermanas y parientes en los mis- mos grados del marido y la mujer , y dá tambien algunos precep- (3) Código de instruccion criminal. 96  DEL JUR tDO EN SUS RELACIONES tos, muy incompletos, sobre el uso de los diversos medios de prueba. En Inglaterra, en la pátria del Jurado, el sistema vigente es preferible y conforme á la esencia de las cosas. A decir verdad, no se hallarán en la ley esas reglas tan frecuentes en la legislacion alemana; pero aparte de los textos legales existe la common law (ley coman no escrita), que encierra un cuerpo de preceptos jurí- dicos bastante claros y fielmente observados por los Tribunales. La common law, parte la más preciosa acaso de la legislacion inglesa, que el pueblo conoce á fondo , cuya religiosa observancia exige ante todo , y que vá perfeccionándose diariamente , merced á las investigaciones de la ciencia y á la práctica. judicial , encierra una verdadera teoría de la prueba , análoga en el fondo de las ideas á la usada en Alemania, conteniendo un cuerpo de reglas especiales (miles) sobre los puntos más importantes. 4. Así es que determinan los medios de prueba de que se puede hacer uso : los testigos que no pueden ser oidos, y por el contrario aquellos cuya declaracion es admisible , dejando siempre á los Ju- rados la apreciacion del grado de crédito que merecen (4). 2. Organizan el empleo de los diversos medios de prueba, y di- cen , por ejemplo , cómo deben ser interrogados los testigos. 3. Fijan las condiciones requeridas para que la prueba pueda hacer fé, y establecen, por ejemplo, que una confesion pierde su Plerza, si es violentada por promesas ó amenazas. 4. Determinan las condiciones necesarias para que pueda hacer prueba un documento. 5. Se extienden, en fin, á consideraciones de un órden general, que deben siempre guiar al Juez en la apreciacion de las diversas clases de prueba, por ejemplo, de la artificial. Recorriendo los escritos de Starkie, de Philips, de Bentham, se vé que tollos estos autores adoptan reglas de prueba, esencialmen- ••••111.z......111.m.men  (1) Por ejemplo, en el caso en que un pariente es llamado como testigo. CON EL SISTEMA DE LAS PRUEBAS LEGALES.  97 • te parecidas á las de las leyes alemanas ; la única diferencia que las distingue es, que estas tienen un carácter absoluto; que la con- fesion, por ejemplo, no puede hacer prueba completa, sino cuando reune tales y cuates condiciones, miéntras que en Inglaterra estas mismas reglas no son casi siempre otra cosa que una especie de miras que señalan la senda que debe seguir el Jurado. Bajo otro aspecto, la ley inglesa ofrece una particularidad muy notable, á sa- ber, que las cuestiones que se suscitan sobre la admisibilidad de un género de prueba, sobre la mayor ó menor confianza que debe concederse á tal prueba, tachada de irregularidad , son considera- das como simples puntos de derecho, íntimamente ligados con la ley sobre la prueba , y cuya solucion está reservada tan sólo á los Jueces regulares. Así se vé con mucha frecuencia, en el curso de una instruccion, decidir primero el Juez si tal ó cual medio es aplicable al caso especial , y despues conformarse religiosamente los jurados con esta decision y seguir sus consecuencias. Otras ve- ces , despues de haber pronunciado el Jurado, puede presentarse una grave cuestion de derecho y ser al punto deferida á los doce Jueces mayores , cuya sentencia definitiva puede revocar el mismo veredicto. Multitud de escritos que han llegado á ser populares, inculcan y explican á los jurados ingleses todas estas reglas de la prueba, legadas de siglo en siglo, y todos saben perfectamente que sólo ellas y la ley de la prueba en general deben dirigir sus deci- siones. El Código de la prueba (Code of Evidence), redactado por M. Li- vingston , está concebido en igual sentido, y mucho se engaiiaria el que creyese que esta obra legislativa tan notable , abandonando los jurados á sí mismos , los autoriza á no obedecer sino sus propias inspiraciones. Aun más , el Código de procedimientos, debido al mismo autor , concede al Tribunal el derecho de volver á reunir el Jurado , si resulta que se ha infringido la ley sobre la prueba. Estos ejemplos indican el verdadero sistema que se debe seguir, y los preceptos que deben imponerse á los jurados. Quisiéramos, pues, que la ley criminal arreglara en tiempo y lugar la admisibi- lidad de los diversos medios de prueba, así como la manera de ad- 13 98  DEL JURADO EN SUS RELACIONES ministrarlos ; que determinara los casos de admisibilidad de testi- gos, y que comprendiera instrucciones precisas que pudieran guiar la apreciacion que deben hacer los jurados del mayor ó menor cré- dito debido á los medios aducidos en la causa ; instrucciones , en fin, en un todo análogas á la doctrina de los criminalistas ingleses. Bajo este supuesto, las reglas contenidas en los Códigos de Alema- nia se hallarian de nuevo inscritas en la ley, aunque modificadas en lo que tienen de demasiado absolutas ; y en vez de encadenar á los jurados , se limitarian únicamente á estimular su atencion. Por la fórmula de su mismo juramento, deberian estos sujetarse á exa- minar las pruebas en conformidad con las instrucciones legales, y á fundar su veredicto exclusivamente en los resultados de este exá- men. Á cada uno de ellos deberia ponérsele en la mano el texto de la ley. De este modo habria en los debates una especie de medida de la prueba, á la que se remitirian. siempre , tanto la acusacion como la defensa , llamando hácia ella toda la atencion de los jura- dos ; el Presidente por su parte los excitaria asimismo á tomarla por guia de su exámen de las pruebas aducidas , y en fin , ellos mismos al entrar en la Sala de las deliberaciones, sabrían encon- trar por su medio un sólido punto de apoyo. Esto seria dar el gol- pe de muerte á la preocupacion funesta, que quiere que los jura- dos no sigan más que sus propias inspiraciones ; y en efecto , dado en la forma que acabamos de indicar, su veredicto tendría toda la autoridad de una sentencia fundada en la racional apreciacion de los elementos de conviccion. De lo dicho debemos inferir, que para obtener toda la eficacia posible, el jurado debe reunir ciertas condiciones, cuya existencia, preciso es decirlo, la ley no ha garantizado en Francia de ningun modo. Seria necesario : 1° Que su ley orgánica no admitiera á formar parte en él sino solamente á aquellos ciudadanos reconocidos con conocimientos suficientes, é interesados en el más alto grado por el bienestar del país. La posesion de considerables medios de for- tuna, hace presumir por lo comun sentimientos de órden y un vivo interés por la cosa pública ; pero no es esta la única base de donde CON EL SISTEMA DE LAS PRUEBAS LEGALES.  99 se debe partir , porque existen ciertas clases de ciudadanosque, prescindiendo de toda consideracion de fortuna , y sólo por la su- perioridad de su educacion , dan todas las garantías apetecibles de capacidad, y pueden en justicia ser inscritos en las listas. Si todos los individuos designados para componerle , merecen la confianza pública, si esta designacion se ha hecho bajo el sólo punto de vista del bien comun , y si , en fin, se concede al acusado con generosa latitud el derecho de recusacion, puede con fundamento creerse que los jurados designados para cada causa serán suficientemente capaces de reconocer y descubrir la verdad, que querrán de buena fé hacerlo así y manifestar al punto su sincera conviccion. 2° Ya hemos demostrado la necesidad de dar instrucciones á los jurados en materia de prueba, y tocado sus puntos más esenciales. Estas instrucciones formarían la segunda condicion requerida para la buena organización del Jurado; porque sólo ellas pueden desar- raigar la funesta preocupacion de que los jurados son duelos de no ceder sino á sus impresiones, á sus inclinaciones y caprichos; por- que sólo ellas pueden garantizar el exámen y la apreciacion racio- nal de las pruebas. Repetimos que es un error mirarlas como impo- sibles en el sistema de los Jurados francés é inglés: en Francia la institucion es ciertamente, bajo este aspecto, una degeneracion del tipo originario, al que se podria con facilidad volver á acomodar; en Inglaterra el Jurado tiene siempre á la vista las reglas de prue- ba suministradas pór la cornmon law, y sabemos que esta ley es sa- grada lo mismo que la ley escrita. Si, pues, el Jurado, como cual- quiera otra institucion, es susceptible de progreso y de perfeccio- namiento, ¿por qué habrá de atenerse siempre á las formas primi- tivas, creadas en una época en que no reinaba en la legislacion ningun espíritu de sistema, cuando la sentencia se pronunciaba por los scabiiios en masa y exentos de todas las reglas de prueba? Un legislador sábio debe aprovecharse de la experiencia de los tiem- pos y revestir las instituciones antiguas de formas nuevas que las ennoblezcan. 3° Para que el Jurado ejerza una influencia benéfica, es necesa- rio que la lev penal, sabiendo hallar la justa gravedad de los deli- 100  DEL TRATADO EN SUS RELACIONE S tos y la exacta proporcion de estos y de las penas, no decrete ja- más s esos castigos que indignan, que vienen á desmentir los progre- sos (le la civilizacion ; es preciso que evite el inconveniente de de- jar estrecho campo á la libre apreciacion del Juez (5), sin lo cual los jurados, á pesar de las prohibiciones de la ley, se preocuparán únicamente de la pena en el momento de la votacion, y para aca- llar su conciencia y librar al acusado de una condena que juzgan excesiva, preferirán de cualquier modo que sea, declarar la no cul- pabilidad. Todas esas absoluciones escandalosas, pronunciadas por el Jurado en Inglaterra y en Francia, reconocen por única causa los rigores de la ley penal. Por eso deberían los legisladores imitar en lo sucesivo la nueva ley francesa (6) que prescribe someter á los jurados la cuestion de las circunstancias atenuantes, y que en caso de resolucion afirmativa obliga á la Cour de assises á rebajar uno ó algunos grados la pena. En este caso los jurados, no tienen necesidad para satisfacer el grito de su conciencia, de pronunciar la no culpabilidad, cuando la culpabilidad existe : declaren única- mente la existencia de las circunstancias atenuantes, y pueden es- tar seguros de que será inmediatamente mitigada la pena. Creemos absolutamente necesarias algunas pequeñas mejoras en lo que concierne al modo actual de presentar las cuestiones: esta tan general, ¿el acusado es culpable? tiene una exten-sion de- masiado lata, aun prescindiendo de los demás inconvenientes; in- duce fácilmente al error á los jurados, quienes eciden que el acu- sado no es culpable, bien porque los hechos no les hayan parecido exactos, bien porque no hayan creido que constituyen un crimen . Seria fácil obtener de ellos respuestas más positivas y categóricas, si se les hicieran preguntas separadas y especiales, como estas: ¿Los actos acriminados han sido cometidos? 2' ¿Lo han sido en (5) En Francia se reconoce generalmente, que las penas por su ri- gor algunas veces excesivo, han sido causa de que se absolviese á una multitud de culpables; y sabidas son las perniciosas consecuencias de semejantes absoluciones. (6) Ley de 28 de Abril de 1832, arts. 5°,  y 94. • CON EL SISTEMA DE LAS PRUEBAS LEGALES.  4O tales ó cuales circunstancias? 5 ¿Ha sido su autor el acusado ó ha tomado en ellos parte? 4 ¿Es culpable de haberlos cometido con premeditacion ó por imprudencia (y aquí deberia hacerse tambien algunas veces la pregunta de discernimiento)? 5 ¿Existen cirCUI1S- tancias atenuantes? 5° Ultimamente, las instituciones políticas y el grado de cultura de la nacion son, ante todo, las que dan al Jurado su verdadero valor. Para que esta instit ucion pueda arraigarse, necesita el suelo de un país políticamente independiente y abierto desde mucho tiempo á las ideas políticas; conocedor de sus derechos, decidido á sostenerlos y fortificarlos ; capaz de hacer frente al poder con osadía , pronto siempre á desconfiar de toda institucion que pueda facilitar los ataques contra la libertad de los ciudadanos; necesita de un pueblo que se interese vivamente por los negocios públicos, que sepa comprender el valor de la independencia en los Jueces, y cuya educacion esté bastante adelantada , para que en cualquier estado de la causa pueda encontrarse en su seno número suficiente de jurados imparciales. Ahora se comprenderá el error en que in- curren aquellos que le miran como la única ó la mejor forma posi- ble de juicio en lo que toca á la averiguacion de la verdad y á la organizacion material judicial; error tan frecuente como funesto. ¡Corno si estas formas y esta organizacion judicial perfectamente adaptadas á la constitucion de un pueblo, pudieran ser tan feliz- mente trasladadas á otro! ¡Como si una institucion, que es preciso confesar que es sábia con tales y cuales condiciones, debiera ser siempre y en todos tiempos la única y mejor posible! Las institucio- nes judiciales necesitan tanibien para progresar, del clima, del ter- reno y de la culturá, convenientes. En lo que concierne al procedi- miento criminal , la mejor forma de juicio es la que mejor garantiza á la sociedad el castigo de todos los culpables, la seguridad de los inocentes, y que mereciendo la confianza general hace que el pue- blo se persuada de que las sentencias dadas son la rigurosa espre- sion de la justicia. Faltando esta confianza, la administracion judi- cial queda impotente y se anula su eficacia para el sostenimiento de la ley que ella sola es llamada á defender. 4 02  DEL TRATADO EN SUS RELACIONES. Es, pues , necesario estudiar todas las particularidades de la vida política de un pueblo para poder decidir si tiene una ilimi- tada confianza en las sentencias dadas por los Jueces regulares y nombrados por el poder; si mira los fallos en materia criminal bajo el mismo aspecto que los de materia civil ; si reconoce en los Ma- gistrados el valor y la independencia necesarios para no seguir sino sus convicciones, allí donde el poder irritado no dejarla acaso de perseguir al Juez, rígido observador de la ley del deber. Es ne- cesario tambien este estudio para saber, por el contrario, si apre- ciando toda la importancia política del proceso criminal , no espe- rimenta cierta inquietud ante una sentencia dada por Jueces regu- lares; si piensa con mucha frecuencia que los ciudadanos pueden ser el blanco de graves acusaciones políticas, y ve claramente lo crítico de la posicion en que puede hallarse el Juez que, colocado entre la voluntad de aquellos de quienes depende su fortuna, y el riesgo de una decision en sentido contrario , debe temer arriesgar su porvenir, ó por lo ménos, aun • cuando no fuera destituido, verse relegado á otro punto en circunstancias tan fatales para él que ca- si no le seria tan perjudicial una destitucion. Pero el legislador , si ve y piensa con justicia, si está exento de toda falsa creencia en la existencia de una forma típica y absoluta, debe guardarse muy bien de decidir ligeramente si estos temores, estas objecciones, son ó no fundadas en un pueblo ; y si este no ma- nifiesta deseos de ver el jurado trasladado á su pais, si tiene con- fianza en sus Jueces, en ningun estado de la causa dará la prefe rencia á esta primera forma. Solamente el dia en que la voz popu- lar, las ideas, las instituciones políticas hablen en su favor habrá llegado al jurado su turno ; y bien pronto se conocerá cuán poco fundados son los ataques, de que es objeto. Estos ataques, ya lo hemos dicho, no pueden tener valor alguno, sino donde su inaugu- racion no se ha hecho en circunstancias oportunas , donde su orga- nizacion es gravemente defectuosa, y mala la legislacion penal, y donde esta tiende á fomentar la preocupacion de que los jurados están únicamente abandonados á sus impresiones, á sus sentimien- tos íntimos; creyéndose no existen para ellos las reglas de la prue- CON EL SISTEMA DE LAS PRUEBAS LEGALES.  4 05 ba, que prescindiendo de todas las leyes positivasque hayan podi- do consagrarlas , están altamente recomendadas por la sabiduría y la esperiencia , como la gula más segura para llegar á la verdad. De aquí se infiere que las formas especiales del procedimiento propiamente dichas, están constantemente en necesaria relacion con el jurado; que sí, por ejemplo, se ha introducido en un pueblo la publicidad de los debates , el legislador se verá bien pronto por una fatalidad arrastrado á introducir la nueva institucion, porque de otro modo, ¿qué vendrian á ser los Jueces regulares, dependien- tes del poder, ante esa multitud atenta á toda la marcha del proce- so y presente á la sentencia (7)? (7) El Jurado acaba de ser introducido en Ginebra por una ley de 1844 y en el canton de Vaud por la Constitucion del 19 de Julio de 4 8 45. El número de partidarios del Jurado va sin cesar aumentando en Alemania, al paso que se desvanecen más y más las preocupaciones acerca de este asunto. Por lo que hace al autor, cree que el procedi- miento por el Jurado puede conducir tan seguramente á la verdad co- mo el procedimiento por ante Jueces regulares. Está firmemente con- vencido de que llegará dia en que esta institucion se introducirá tam- bien en Alemania, á ménos que los gobiernos no lleguen, por todos los medios que están en su mano, á asegurar la confianza pública á las sentencias de los Jueces por ellos instituidos. Entretanto las opiniones políticas se desarrollan ; el poder y sus agentes no hallan por todas partes sino la desconfianza en aumento, y si en un asunto político el Juez regular pronuncia una condena algun tanto severa, se pone al punto en contradiccion flagrante con la opinion ; y cuanto más se pro- longue este estado de cosas, más defensores contará el Jurado. Además el procedimiento oral y público, á medida que se vaya generalizando, tendrá un efecto marcado sobre el pueblo, le enseñará á. comparar los fallos con los debates que haya visto desenvolverse ante él, á apreciar él mismo el valor de las sentencias ; le habituará, en fin, á la inteligen- cia de los negocios criminales.—Por otra parte, el autor cree que el Jurado no da las garantías que constituyen su fuerza, sino con la con- dicion de poder hallar en el pueblo un número bastante crecido de ciudadanos en tendidos, firmes é independientes. Es necesario tener la certeza moral de que la mayoría de los nombres inscritos en la lista, son personas completamente interesadas en el órden y seguridad pú- blica, prontas á defender la libertad de sus conciudadanos. La orga- nizacion del Jurado es, pues, una cosa de la mayor importancia: ¿se- rá la suerte ó la eleccion la que debe decidir de ella? ¿ó bien, será más CAPITULO XIV. Exállien del sistema. mixto que confiere á Jueces regulares el derecho de sentenciar pero sin prescribirles reglas de prueba. Muchas veces ha intentado el legislador, á fin de satisfacer las opiniones más encontradas, combinar las formas que emanan de ca- conveniente adoptar la marcha seguida en Francia? Los publicistas alemanes, en su mayor parte, dan sobre esto la preferencia al_ sistema inglés.—Confesemos tambien que hasta aquí están muy léjos de haber sido aclaradas todas las cuestiones. ¿Qué opinion exacta debe formar- se del Jurado? ¿Qué resultados positivos deben esperarse de él? Pro- blemas son estos que ciertamente el porvenir resolverá. Se puede, no obstante, considerarle de dos maneras : ó constituye un Tribunal de Jueces que reconocen tambien ciertas leyes en materia de pruebas, y no son dueños, cuando condenan, de abandonarse á las arbitrarias im- presiones de lo que se llama conviccion íntima; ó no está sujeto á re • gla alguna, y la íntima conviccion es su sola ley. De estas dos opinio- nes contrarias, la primera sirve de fundamento principal al Jurado in- glés, escocés y americano: en Francia se practica la segunda.—En In- glaterra y en América los jurados deciden guiados por las reglas hace tiempo sancionadas por la razon, la experiencia y la práctica judicial; siempre llegan á la conviccion por vía lógica; durante los procedi- mientos es debatida la prueba por los mismos medios, discutida en to- dos sus pormenores, sometida sin cesar a las mismas reglas por el acu- sador y el acusado; los Jueces mismos explican estas, durante la se- sion, á los jurados; les enseñan, por ejemplo, á no fiarse con demasia- da facilidad de las declaraciones dadas por un cómplice, etc., y en fin puede ser deferido el veredicto condenatorio á los quince Jueces re- unidos, quienes examinan si ha habido prueba suficiente. Sin duda en este sistema la sentencia aparece con un carácter eminentemente gra- ve, y son tambien ménos frecuentes las absoluciones arbitrarias.—No sucede lo mismo en Francia : no se mira á, los jurados como Jueces so- metidos á ciertas reglas de prueba; se tiene como axioma, que el Ju- rado es la ccnciencia del país; pero debemos decir que concedida tal omnipotencia á lo que se llama la conviccion íntima, da á los veredic- tos algo de vago y arbitrario. El sistema inglés pareceria, pues, prefe- rible sobre este punto.—Pero no está aquí toda la cuestion ; y el valor y la eficacia de la institucion dependen de otros muchos pormenores EXAMEN DEL SISTEMA MIXTO.  105 da una de ellas ; por eso se le ha visto, esperanzado de obtener de tal amalgama una doble ventaja, conferir á Jueces regulares el de- recho de pronunciar sentencia, sin que una teoría legal de la prue- ba regule sus apreciaciones, y sin ser compelidos á motivar sus convicciones enteramente libres. Este sistema ha estado en boga en los tiempos modernos, en todos aquellos paises en que se habia in- troducido el procedimiento criminal francés, pero donde estando proscrito el Jurado, se quería al mismo tiempo trasferir á los Jue- ces las atribuciones de este , como en Holanda y en Italia. Tales son tambien las disposiciones de la Ordenanza criminal de Nápoles, y si hemos de dar crédito á los documentos públicos , se trató de introducir tam bien en Prusia dicho sistema ; en fin , en la reciente ley que reglamenta la instruccion criminal para el pais de Vaud, la libertad de las convicciones del Juez constituye una de sus disposi- ciones fundamentales. Mas debemos decir , que semejante combinacion no puede sa- tisfacer las necesidades de la justicia , porque no trae consigo las ventajas de la jurisdiccion regular, apoyada en la teoría legal, y está muy léjos de imponer silencio á los que claman por el Jurado. La naturaleza hybrida del sistema engendra á primera vista conse- cuencias funestas. de organ izacion, cuyo principio no ha sido aun bastante estudiado.— ¿Se deberá por lo tanto corno en Inglaterra ó como en Francia, duran- te un momento, instituir un Jurado especial en ciertos casos? ¿Cómo deberán hacerse las preguntas? Todos convienen en que la fórmula general, el acusado es culpadle, peca por falta de precision, y en que además puede extraviar al Jurado.—¿Convendrá conceder á los jura- dos, corno se practica en Inglaterra, el derecho de pronunciar un ve- redicto especial ó de puro hecho? ¿Qué influencia deberá dejárseles en la medida de la pena? ¿Podrán, como en Francia, declarar la existen- cia de las circunstancias atenuantes, ó como en Ginebra de las muy atenuantes, que minoren un grado la pena? ¿Pronunciarán, como en Francia, por simple mayoría? ¿Será preciso, por el contrario, que sean unánimes como entre los ingleses? Cuestiones todas graves, que será necesario ver completamente resueltas, ántes de decidir en Últi- mo término sobre la superioridad del Jurado. (Nota manuscrita del autor). I 106  EXAMEN 4° Se engaña grandemente el que espere ver con dicho sistema renacer las ventajas políticas que constituyen la esencia del Ju- rado. El acusado sabe lo que tiene derecho á esperar de este , y el pueblo, como él, no ignora que un Tribunal semejante reconoce- ría muy pronto el riesgo que una injusta acusacion haría correr á las franquicias de los ciudadanos ; que se apresuraria , en su inde- pendencia é imparcialidad, á tomar al acusado bajo su poderosa proteccion. Mas en el otro, por el contrario , no se ven sino Jueces asalariados por el poder para dar la sentencia, y aun cuando esta circunstancia seria bastante por sí sola para producir la descon- fianza general, se les deja además en libertad de no seguir otra re- gia, que la de sus solas convicciones y sin exigirles cuenta alguna de ellas. Ciertamente , léjos de disminuir las sospechas, no pueden ménos de aumentarse. 2° En vano tambien se querría esperar otro de los felices efectos del Jurado, á saber, que su veredicto aparezca como la expresion del sentimiento público. Causas poderosas obligan á los mismos ad- versarios del Jurado á confesar que deben sometérsele los delitos políticos y de imprenta. Convienen en que, ele g idos sus miembros del seno del pueblo, y viviendo en perpétuo contacto con sus con- ciudadanos, son , mejor que ningunos otros, capaces de conocer la opinion comun, cuando se trata, por ejemplo, de un ataque contra la paz pública , de una agresion criminal contra la sociedad , ó de cualquier otro crimen de naturaleza política. Es preciso con- fesar tambien que su veredicto merece tanta mayor confianza, cuanto que saben perfectamente, en su prudente circunspeccion, y familiarizados como están con los incidentes diarios de la vi- da, distinguir lo que no es otra cosa que el ejercicio lícito de un derecho constitucional, de los atentados culpables dirigidos con- tra el órden social. Pero los Jueces regulares que tienen tan poca práctica de la vida, que por lo general no ven el mundo sino á tra- vés de las paredes de su gabinete de estudio, que se atienen ser- vilmente á la letra de la ley, ¿no deben inspirar temores de que sus decisiones lleven el sello de la parcialidad de sus ideas ,y de que desoigan el eco de la opinion comun? DEL SISTEMA MIXTO.  4 07 5° Nada hay más vacilante , más incierto , que el conocimiento de la conviccion íntima : muchas veces no es más que una palabra que sirve de velo á las ilusiones de un entendimiento frívolo, al extravío de las pasiones ó de opiniones mal fundadas; de modo que otorgar al Juez el derecho de decidir libremente, y sin dar cuenta de sus motivos, de la culpabilidad de sus conciudadanos , es con- cederle un derecho formidable de vida y muerte, que nunca ha po- seído un soberano con tal extension. Pero examinemos las cosas más de cerca. El Juez , aun en el caso de no haber confesion ni testigos en la causa, podrá condenar por simples indicios ; ¿y no resonará su palabra como la voz de la arbitrariedad, cuando se le oiga decir sin más explicaciones: el acusado es culpable? z Y mira- rá el pueblo con confianza una condena semejante, dada por puros indicios, por simples sospechas muchas veces, y pronunciada por unos cuantos Magistrados, nombrados por el poder? No, nadie po- d rá creerlo. Y sin embargo, desgraciada justicia , cuyos decretos no alcancen el asentimiento general ! Se dirá que tam bien los ju- rados condenan algunas veces por simples indicios ; y ¿por qué re- husar entónces la confianza á Jueces honorables, fieles á su mision, hábiles é instruidos? Al hacer esta objecion se desconoce que nn Tribunal de Jueces regulares no puede ofrecer jamás las dos ga- rantías tan esenciales que conquistan la confianza al Jurado, á sa- ber , el número de individuos llamados á sentenciar , y el derecho de recusacion tan lato que compete al acusado y hace que los ju- rados aparezcan como jueces, ó mejor aún, corno árbitros , cuyas decisiones acepta libremente. Todo Jurado se compone de doce miémbros, y cuando se considera que, para que pueda haber sen- tencia, es necesaria en Inglaterra la unanimidad, y una mayoría de siete votos por lo ménos en Francia; cuando se comparan estas cifras con la de los miembros de un Tribunal criminal de Alemania (seis jueces), en que es suficiente tina mayoría compuesta de cua- tro votantes, se comprende bien pronto que el veredicto del Jura- do inspira más confianza por la sola razon de que es el resultado de mayor número de votos. El derecho de recusacion tiene todavía más importancia. No es conceder bastante al acusado autorizarle á 408  EXAMEN recusar de entre los Jueces solamente á aquel contra quien pueda articular y producir un motivo de queja ; cuanta mayor libertad se le conceda sobre esto , sin obligarle á motivar sus peticiones , más se pone de manifiesto para todos la entera confianza que tiene en aquellos á quienes no ha rechazado, y más se confirma el público en su convencimiento de que la sentencia será necesariamente im- parcial. Así se comprendió en el cantor de Vaud , cuando la con- feccion de la ley de 4832 (derogada en el dia) acerca de las bases del procedimiento penal. Con arreglo á ella el Tribunal criminal se componia de doce Jueces , de los cuales tres nombraba el Consejo de Estado , otros tres se tomaban de entre los Presidentes de Tri- bunales de distrito, y los seis restantes eran Jueces de estos mis- mos Tribunales. Además la ley hiña designado para todos los ca- sos un número suficiente de Jueces suplentes. Contra todos los ti- tulares podia el acusado usar del derecho de recusacion moti- vada ; pero tambien podia ejercer la recusacion absoluta contra uno de los de la primera categoría , otro de la segunda y dos de la ter- cera. Para la condena era necesaria una mayoría de tres cuartas partes (nueve votos), y' la pena se fijaba por simple mayoría. Cier- tamente esta combinacion constituye un verdadero progreso , por- que la recusacion absoluta puede recaer hasta sobre cuatro Jueces, y no es probable que entre doce personas haya más de cuatro con- tra quienes el acusado abrigue sospechas que no se atreva á ar- ticular , pe ro bastante graves, sin embargo , en su concepto , para que no quiera someterse á su jurisdiccion. Por último , indepen- dientemente de esta facultad, le es permitida con respecto á los de- más la recusacion motivada. Sin contradiccion , esta ley daba bas- tantes garantías á la defensa ; pero fuera de ellas estaba muy lejos de llenar las lagunas que constituyen el vicio inherente al sistema que nos ocupa. 4° Lo que se entiende por las palabras íntima conviccion aplica- das al Jurado , no puede aplicarse del mismo modo á los Jueces. Sa- lidos de entre sus conciudadanos, cu y as opiniones les son conocidas; fa nhiliarizados con las exigencias de la vida social ; ocupando por posicion y por deber un lugar más próximo al acusado y á los tes- DEL SISTEMA MIXTO.  409 tigos , y poseyendo tambien mejor que nadie el medio de apreciar exactamente la veracidad y el continente de unos y otros , al le- vantarse de su banco para volver á entrar en el seno de sus con- ciudadanos , y obligados en cierto modo desde aquel momento á darles estrecha cuenta de sus decisiones , los jurados , sin duda al- guna , para juzgar del hecho se hallan en una situacion de las más ventajosas, y su veredicto , miéntras esté basado en su íntima con- viccion, se reviste de un notable carácter de veracidad; es un testi- monio emanado de los conciudadanos del acusado. Pero no sucede lo mismo con respecto á los Jueces , ni su sentencia puede esperar un resultado parecido. No nos cansarémos de repetirlo : por posi- cion y por deber, por sus trabajos, por sus costumbres , por su co- mercio con los libros y no con los hombres, los Jueces se hallan demasiado aislados de sus conciudadanos para que sus fallos pue- dan satisfacer plenamente, por completa que sea su conviccion; y en fin, su posicion en el Estado , tan diversa de la de los Jurados, se opone á ello igualmente. 5° No puede negarse que , aparte de la ciencia jurídica inheren- te á su institucion , se encuentra en muchos Jueces mayor habili- dad práctica para aclarar los hechos verdaderos por medio de las pruebas relacionadas en la causa, más sinceridad y fidelidad en el cumplimiento de sus deberes que en algunos Jurados inhábiles, poco instruidos y que deben al acaso el puesto que ocupan y las funciones que desempeñan ; pero seria poco razonable querer esta- blecer comparaciones de hombre á hombre entre los unos y los otros. Para esto no debe tenerse en cuenta más que la institucion, tal como ha sido organizada por la ley ; y si procedemos á este exá- men, descuhrirérnos bien .pronto que para que un tribunal de jue- ces pueda conquistarse la confianza del pueblo, es preciso que aquellos no puedan traspasar ciertos límites que el legislador les ha señalado por el interés de la inocencia ; es preciso que una teoría de la prueba, basada en la experiencia de los siglos, les sirva de guia en sus investigaciones; que al lado de la sentencia consignen sus motivos; y en fin, que su decision pueda, si así lo quiere el acu- sado, ser sometida á la apreciacion de un tribunal superior. La ohli- 410  EXAMEN DEL SISTEMA MIXTO. gacion de dar una sentencia motivada, ofrece ventajas incalculables. El que por mucho tiempo haya formado parte de un tribunal, sabe que el voto de un Juez se reviste de formas muy diferentes y apa- rece mejor fundado, cuando se le impone el deber de manifestar las razones. Además, en un sistema legal de la prueba bien ordena- do, halla un guia seguro de sus apreciaciones, y al obligarle á dar cuenta de sus convicciones, se previenen de antemano muchos fa- llos temerarios. Pero el acusado es quien de todo esto saca más partido, porque los motivos del juicio le hacen conocer los vacíos de su defensa, y le indican las bases sobre que debe entablar su apelacion: nada podemos añadir á lo que ya tenemos dicho sobre este punto. Permitiendo al juez condenar por su sola conviccion, el legislador renuncia voluntariamente á todas estas ventajas, porque el Magistrado sólo lene una palabra que decir al dar su voto, y es, que está convencido; no da á conocer los motivos de su conviccion, ni podrian tampoco ser articulados en una sentencia , dictada exclusivamente por aquella. En este caso tampoco es admisible la apelacion ; porque ¿cómo podrán los Jueces de segunda ins- tancia reconocer la justicia ó injusticia de la sentencia dada sobre las convicciones íntimas de los Magistrados de la primera? ¿Ni có- mo concebir que se ha invalidado un fallo, sin que la sentencia de revocacion exponga en qué han errado los primeros Jueces? Fié aquí una lucha entre dos convicciones. Creemos haber demostrado que un tribunal, compuesto de Jueces regulares, puede pronunciar fallos que obtengan el asentimiento público ; pero con la condicion de que se eviten esas tentativas de amalgamas imposibles, y que no se trate destruir los caractéres esenciales que constituyen otras tan- tas garantías y motivos de confianza que no pueden suplirse jamás. CAPÍTULO XV. De las fuentes de la certeza, Si tratamos de inquirir cuáles son, en los casos comunes de la vida, los motivos determinantes de nuestras convicciones respecto DE LAS FUENTES DE LA CERTEZA.  111 de la existencia de un hecho ; cuáles son los que, sancionados por la experiencia de los tiempos, sirven de gula á los juicios de los hombres pensadores ; llegarénos á considerar el testimonio de los sentidos como el más seguro, y la evidencia material como la ver- dadera, la única fuente de la certeza. Todos los dial tenemos la prueba de la realidad de los objetos que caen bajo el dominio de nuestros sentidos, cuando la impresion recibida está en perfecta ar- monía con estos objetos exteriores; y como no tenemos dificultad en creer, en lo que concierne á nosotros, que la observacion por medio de los sentidos engendra la certeza, por esta misma razon creemos á los demás, cuando se apoyan en sus observaciones per- sonales; por lo cual la confesion y la prueba testimonial son capa- ces por su naturaleza de arrastrar nuestras convicciones. Ahora se comprenderá por qué tantas veces el procedimiento criminal no ad- mite como pruebas completas sino las que proceden de la eviden- cia material, directa ó indirecta; en efecto, sólo ellas parecen pro- pias para producir la certeza, miéntras que algunos otros medios que se han creido algunas veces bastantes, los indicios por ejemplo, no parece puedan hacer jamás plena demostracion. Pero deducir consecuencias tan rigurosas, seria, tal vez, ir demasiado léjos : no es sólo el testimonio de los sentidos á lo que nuestra creencia se re- fiere, sino que damos tambien fé á las afirmaciones de nuestra razon, cuando examina y decide con arreglo á los „ datos de los sentidos, y cuando la certeza se forma en nuestro entendimiento, guiado por medios puramente lógicos. 1. Entre estos medios fundamentales debemos colocar en prime- ra línea la conclusion de lo posible á lo real. Cuanto más en perfec- ta armonía están las imágenes que los sentidos nos trasmiten, con nuestras ideas de lo posible, confirmadas por la experiencia, más nos inclinamos á mirar como reales estas imágenes. Por el contra- rio, siempre que los sentidos son impresionados por un fenómeno extraordinario, incomprensible, tiene lugar la duda en nosotros, y nos sentimos inclinados á considerar como ilusiones estas imágenes sensibles. Cuando á una distancia á que la experiencia nos decía que no podia alcanzar una bala, vemos á un hombre asestar un 412  DE LAS FUENTES tiro á otro v que este cae muerto, nos preguntamos si realmente el proyectil ha podido llegar á herir á la víctima, y no sabemos cómo conciliar lo que acabamos de ver con el resultado de nuestras ex- periencias pasadas. Del mismo modo, cuando nos dicen que se ha cometido un asesinato por un sugeto hasta entónces sin tacha, y que no tenia interés alguno en la consumacion del crimen, empe- zamos por desconfiar de semejante relato. 2. Otro de los métodos frecuentemente aplicado por el raciocinio á la apreciacion de los hechos, es la conclusion por analogía, es decir, de un caso á otro semejante. Cuanto más exacta, frecuente y uniforme es la semejanza, tanto mayor es nuestra conviccion. Un hombre se manifiesta animado contra otro del ódio más violen- to, le busca armado de un cuchillo y profiriendo amenazas de muer- te ; se le vé precipitarse en la morada de su enemigo, y saliendo poco despees, se encuentra allí el cadáver de aquel á quien busca- ba. Aun cuando no se haya estado presente al encuentro del ase- sino y de su víctima, es imposible no convencerse de que aquel, á quien se ha visto entrar en la casa, no es el autor del crimen. 3. Hay, en fin, la conclusion sacada de las circunstancias al he- cho principal, cuando estas circunstancias se hallan de ordinario en completa relacion con él. Dentro de una habitacion ha sido abierta una cómoda con una habilidad y destreza admirables, y se ha co- metido un robo ; más tarde se sabe que un hombre de gran estatu- ra, conocido por su maravillosa facilidad en abrir de este modo las cerraduras, ha sido visto cerca de aquel sitio poco tiempo ántes de cometerse el crimen ;y desde luego hay fundamento para creer que aquel hombre ha tomado parte en él. El entendimiento no se satisface completamente, ni se produce en él la certeza, sino cuando aplicando la ley del raciocinio á los resultados suministrados por la observacion de los sentidos, encuen- tra esa concordancia, esa armonía que le seducen. Y aun en los casos mismos en que por costumbre creemos plenamente en el tes- timonio de nuestros sentidos, será más prudente acudir al criterio, de la razon y no decidirse sino prévio un maduro exámen de las razones en pro y en contra. Pero en materias criminales, sobre DE LA CERTEZA.  115 todo, es donde este método debe aplicarse: en ellas, aun cuando el Juez esté convencido del cuerpo del delito por medio de la inspec- cion ocular, no puede jamas comprobar el acto criminal, sino tan sólo sus efectos; y únicamente por vía de conclusionpuede llegar á co- nocer, de qué manera se ha cometido el crimen, de qué instrumen- tos se hizo uso para ello, etc., etc. En cuanto al Juez definitivo, obligado á referirse á los autos, no tiene ni aun el recuerdo de lo que ha visto para guiar su certeza, porque sólo el Magistrado ins- tructor ha procedido á la inspeccion ocular. Si cree firmemente en el sumario redactado por este último, es porque tiene entera con- fianza en su integridad y en la fidelidad de los pormenores reuni- dos por él. Si las pruebas descansan en la evidencia material in- mediata, en la confesion, en los testimonios, tampoco puede poner- se en duda que no es esta evidencia material la que produce la certeza, sino más bien las razones que militan en el espíritu del Juez para dar plena  á las aseveraciones de terceras personas que atestiguan que los hechos acriminados han caido bajo la obser- vacion de sus sentidos. El Juez no se decide á pronunciar la con- dena por el sólo hecho de que un individuo diga : « he visto á A. dar una puñalada en el pecho á B. ;» sino, más particularmente, porque tiene al testigo por digno de crédito ; porque considera que ha podido ser espectador del hecho y tiene la firme voluntad de declarar la verdad; porque la declaracion le parece á la vez posi- ble y verosímil ; porque hay perfecta concordancia entre ella y iai circunstancias materiales , y tam bien entre las demás declaracio- nesrecibidas. Lo mismo decimós de la confesion: si merece crédi- to, es por efecto de una multitud de consideraciones que se enca- denan en el entendimiento del Juez ; y seria un error sostener, que la certeza no es producida sino por la evidencia material. Además, ¿no es bien sabido, que por lo comun no pueden asegu- rar los testigos haber asistido á la completa perpetracion del he- cho principal que constituye el crimen? Tomemos la hipótesis de un asesinato cometido en medio de una riña: si se dividen y ana- lizan los dichos de los diversos testigos, se verá en último resulta- do, que sus mismas aserciones y á veces la certeza del Juez no 15 414  DE LAS FUENTES descansan frecuentemente sino en presunciones razonadas. En efecto; declararán haber visto á A. lanzarse entre la muchedum- bre con el cuchillo levantado ; caer herido á B., brotar la sangre y haberle oído entónces gritar: «A. me ha matado.»—La prueba , formulada en estos términos, seria completa; y sin embargo los testigos no han visto á A. dar el golpe mortal á B.; pero han de- bido presumirlo, no permitiendo pensar de otra manera la situa- cion respectiva de las cosas : y ciertamente el Juez, al darles cré- dito, siente su conciencia asegurada. Tambien él cuando cree no pronunciar la condena sino con arreglo á la evidencia material que se imagina encierran las declaraciones de los testigos, condena , sin embargo, en virtud de una evidencia de razon. Se ha hecho, pues, una distincion errónea, separando lo que se llama la prue- ba artificial ó que resulta del concurso y conformidad de las cir- cunstancias, de la prueba natural que seria el producto del exá- men ocular, de las declaraciones de los testigos ó de la confesion. No existe, pues, entre ellas esa marcada diferencia que se ha pre- tendido reconocer, ni es tampoco más razonable rehusar la fuerza probatoria á los indicios, por no constituir evidencia material. Las verdaderas bases de la certeza son la confianza á la vez en la fide- lidad de nuestros sentidos y en la fuerza del razonamiento que, tomando por punto de comparacion las esperiencias anteriores, somete á ella , como á una medida cierta , los hechos cuya reali- dad aprecia. La certeza se forma en nosotros, directamente, cuando nues- tras sensaciones personales nos trasmiten la imágen de un objeto ; indirectamente, cuando su existencia nos es asegurada por terce- ros que afirman haber visto ellos mismos la realidad de lo que nos vienen anunciando, ó que no espresan esta afirmacion sino con respecto á ciertos hechos parciales, pero cuya existencia y natura- leza nos hacen creer en la existencia del hecho principal de que se trata. Siempre que las relaciones de un hecho con otro permitan esta clase de deducciones, cuyo origen hemos espuesto, la razon fortalecida con la experiencia , adquiere , establecey determina su certeza sobre estos hechos: entónces toman la denominacion de DE LA CERTEZA.  415 indicios, porque en_efecto parece corno que muestran con el dedo el hecho principal correlativo. Por lo demás, encuéntrase aquí to- davía la doble influencia de la evidencia de los sentidos y de la ra- zon , salva esta diferencia: cuando se trata de pruebas ordinarias que descansan simplemente sobre la evidencia material inmediata, la razon se siente convencida, con tal que los terceros que decla- ran merezcan ser creidos por su palabra; y si la esperiencia nos dice, que los hechos declarados están en perfecta armonía con nuestras ideas de lo posible y de lo verosímil ; cuando por el con- trario, los indicios son los que se someten al entendimiento como fuente de certeza , la razon debe al punto entregarse á averigua- ciones más complicadas , ántes de poderse declarar satisfecha. Es preciso ver , en primer lugar , si las presunciones que nacen de estos indicios ;a no pueden por medio de un exárnen más severo es- plicarse de otra manera ; y para facilitar este exámen , conviene dar al inculpado, á quien aquellos designen (si por ejemplo se ha encontrado en el lugar del crimen un instrumento de su pertenen- cia) , los medios más ámplios de justificacion: todo camino por él indicado , debe seguirse hasta el fin , porque puede suceder que venga á contrariar los datos de la inculpacion primitiva: se le co- municarán siempre los resultados de esta investigacion , para que aclare las dudas ó pueda presentar nuevas justificaciones ; pero si á pesar de todo esto sus esfuerzos para disculparse no dan por re- sultado sino mentiras ó imposibilidades, si llega un momento en que nada concluyente puede oponer al sistema razonado de la acusacion , al momento se produce la conviccion en el entendi- dimiento, y hay relacion evidente de criminalidad entre él y el hecho . No es esto sólo; llevando más adelante sus investigaciones, la razon quiere ver estas relaciones corroboradas tarnhien en el caso especial, ya por las circunstancias accesorias del hecho, ya por la conclusion de lo posible á lo real, en el sentido de que es preciso poder admitir plenamente, que el acusado ha podido cometer el ac- to acriminado. En fin, la razon quiere hallar entre los indicios una concordan- 1 16  DE LAS FUENTES DE LA CERTEZA. cia tal que sea absolutamente indispensable, ó tener por cierta, co- mo su consecuencia directa y necesaria, la perpetracion del hecho por el acusado, ó lanzarse en la esfera de lo maravilloso y de lo inverosímil, siguiendo el curso ordinario de las cosas. Apliquemos aquí la definicion de la certeza consignada más arriba (cap. vil). Nuestro entendimiento para advertir que se forma, debe hallarse en una disposicion tal, que la concordancia perfecta de los motivos de la realidad haga desaparecer totalmente todos los demás, para admi- tir lo contrario. Luego si despues de las investigaciones más concien- zudas se ven surgir tantas razones afirmativas, razones tan podero- sas y emanadas de la experiencia diaria de los acontecimientos y de los actos humanos; si además se han puesto todos los medios para poder creer hasta en la posibilidad de lo contrario, no puede ménos de decirse que la impresion producida en nosattos por todas estas razones, es la de la certeza. Esta impresion nos es comunica- da por los indicios, lo mismo que por cualquiera otra prueba; y á ménos que no se quiera, en último término, esplicarlos por hipóte- sis extraordinarias y rechazar la experiencia diaria, es imposible ahogar la conviccion de la culpabilidad de un acusado, cuando es- ta resulta en la causa del concurso perfecto de los indicios. CONTINUACION DEL CAPI'CULO XV. De los medios de prueba. Siendo cierto que administrar la prueba y constituir la certeza es tender al mismo fin, debe serlo tambien que todo medio depro- ducir la certeza constituirá, necesariamente un medio de prueba. Estos medios pueden colocarse en diversas categorías. 1. Ea primer lugar, hay evidencia material resultante de la ob- servacion personal del Juez : á esta clase pertenece la inspeccion c omprobacion judicial. 2. Por lo comun se coloca en la misma categoría la prueba peri- DE LOS MEDIOS DE PRUEBA.  117 eial, cuando el Júez que procede en persona á la inspeccion ocular, no se acompaña de peritos, sino á título de auxiliares, y como para facilitar la apreciacion de los sentidos, que abandonados á sí mismos, harían siempre dudosa la eficacia de sus observaciones. Pero apre- surémonos á decir, que este sistema es vicioso, porque al fin y al cabo los peritos observan por sí mismos;y si se trata, por ejemplo, de medir la profundidad de las heridas, de hacer constar la forma y el estado de sus labios, el exámen del Juez es nulo ó imposible, por- que no puede ser hábil observador en semejante materia, y los pe- ritos son los únicos que aplican á tal inspeccion los procedimientos de su arte, trasmitiendo al Juez los resultados que este verdadera- mente no conoce sino por mediacion de aquellos. Y como no es sólo un exámen lo que espera sino tambien un informe, reflexionando sobre esto, se hace cada vez más imposible sostener que el Juez es quien observa por sí mismo ; puesto que se somete á sus conclusio- nes, cuando afirman que las heridas son mortales, ó que se ha con- sumado el asesinato por medio del veneno. La prueba pericial es, pues, una prueba especialísima, que no debe confundirse con la que resulta de la inspeccion del Juez: tal vez en un solo caso, cuando el Juez examina al mismo tiempo que los peritos, se podría decir que sus propios ojos vienen á garantizarle la sinceridad de la inspeccion pericial ; pero de todos modos la fuerza probatoria de ésta se apoya , ó en la evidencia material asegurada por los peritos segun las observaciones á que se han entregado, ó en la confianza que inspiran las esperiencias científicas y artísticas de que han he- cho uso , ó en fin , en la confianza que inspiran ellos mismos ; por- que sólo teniendo en cuenta su pericia y habilidad , puede creerse que los procedimientos del arte han sido por ellos sanamente apli- cados; que sus observaciones son completas, fieles á los verdaderos principios y á las leyes de la ciencia , y sus conclusiones consecuen- tes , racionales y exactas. Analizando, pues, este género de prue- ba, se reconoceque su fuerza poderosa emana de puras presuncio- nes, y que apoyándose elJuez en ellas, es como se siente conven- cido de que los peritos han hallado la verdad. 3. La con fesion del acusado ha sido tambien considerada coma 4 4 8  DE LOS MEDIOS un medio derivado de la evidencia material , pero mediata. Com- prendernos muy bien que parezca especiosa esta opinion, á quien la considera como un testimonio dado sobre sí mismo : nada más natural que dar crédito al acusado , cuando se refiere á las obser- vaciones de sus propios sentidos , y que mejor que nadie está en el secreto de todas las circunstancias del crimen , mas no es exacto que este sólo testimonio produzca la conviccion del Juez; de otro modo, toda confesion, sea la que quiera , deberia producirla. La confianza del Magistrado procede entónces de deducciones é infe- rencias razonadas , como demostrarémos más adelante; porque no es posible dar crédito espontáneamente y sin reflexionar , á un hombre que habla contra sus propios intereses y que no puede re- portar de ello una ventaja inmediata ; es necesario el raciocinio, para descubrir en la confesion del crimen el efecto providencial del grito de la conciencia ; y cuando el Magistrado declara , en fin, que debe ser creído el acusado, que los detalles contenidos en la confesion parecen verosímiles , y que concuerdan perfectamente con los que arrojan de si los autos , es siempre el raciocinio la base de su sentencia. 4. Otro tanto debemos decir de la prueba testimonial. Parece á primera vista que los testigos hacen prueba , porque se apoyan en sus observaciones personales; pero si lo consideramos con más de- tenimiento, al momento se advierte una série de inducciones , que debe recorrer nuestro entendimiento ántes de llegar á la convic- cion: hay que presumir : desde luégo que los testigos han observado exactamente los hechos ; que su memoria los ha conservado fiel- mente , y que dicen todo lo que saben , nada más que lo que sa- ben. Afirmar por lo tanto que los testigos merecen crédito , es con- sagrar los resultados de un raciocinio por vía de induccion; para aquellos á quienes no parece posible la prueba testimonial , sino cuando concuerdan las deposiciones de dos testigos , el raciocinio es tambien el que permite juzgar de esta conformidad; y en fin , lo mismo sucederá en gran parte si , aunque ' cada uno de ellos dé lu- gar á sospechas , graves y poderosos motivos vienen á fijar la con- viccion del Juez. DE PRUEBA.  119 5. Pero cuando se llega á examinar el medio de prueba resultan- te del concurso de los indicios , no hay lugar á la duda. Hemos sentado en el cap. xv que era un error creer que la evidencia ma- terial fuera la sóla y única fuente de la certeza ; y decir que lo son los indicios, es demostrar que el entendimiento , separándose de ciertos límites prescritos por la prudencia , puede adquirirpor sí mismo una entera y plena conviccion , por severo y timorato que sea. 6. Las piezas de conviccion y los documentos pueden tambien contarse entre los medios ó fuentes de prueba ; pero es preciso, bajo muchos apectos , tener circunspeccion en el efecto que se les atribuye : cuando hablemos de ellos con más especialidad , se verá que jamás pueden por sí mismos establecer contra el acusado la materialidad del crimen ; que esta prueba es siempre secundaria en el sentido de que no puede administrarse sino con el auxilio de la confesion ó de la prueba testimonial , y que en el mayor número de casos, si pueden hacer prueba, es por medio de las inducciones que toman de ellos su punto de partida. Sería un error, por otra parte , no considerarlos como fuente de prueba : I° Porque su im- portanciá es grande en la comprobacion del punto de hecho (piezas de conviccion). 2° El efecto de los documentos públicos está recono- cido por todos ; y áun los documentos privados pueden dar lugar á sensibles modificaciones en el modo de administrar la prueba. 7. En el derecho criminal comun de Alemania, el juramento ó una de sus formas solamente, el juramento purgatorio, puede ser contado entre las pruebas ; porque el Juez aleman tiene derecho de tomar por motivos de su decision las explicaciones del acusado así corroboradas : por ejemplo, la doctrina y las legislaciones loca- les llegan muchas veces hasta autorizar la condena, si se rehusa á prestar este juramento, una vez deferido. Mas si el legislador es prudente, si dá á su teoría de la prueba las únicas bases consagra- das por la razon, no deberá inscribir en los códigos el juramento purgatorio, sino á lo más como un puro y simple medio de decision. Queremos dar á conocer el sistema del derecho comun aleman en materias de prueba ; por lo que, nos creemos obligados á entrar 4 20  DE LOS MEDIOS DE PRUEBA. más adelante en algunas consideraciones sobre esta cuestion del juramento; pero entre tanto debemos apresurarnos á decir, que ja- más la sana razon podrá considerarle como una verdadera fuente de prueba. Se ha suscitado recientemente una viva controversia, y dispu- tado acerca del número de los medios de prueba y sobre las distin- ciones que deben establecerse entre estas palabras y las de motivos de prueba. La ciencia no puede reportar ninguna utilidad de se- mejantes discusiones, que no sin razon han sido calificadas de pu- ras sutilezas. No tienen valor alguno para el Juez, y no compren- demos qué interés puede haber en reconocer, con Gensler, en la prueba testimonial, por ejemplo , un mtdio de prueba , á saber, el testigo; un motivo positivo de prueba, su deposicion ; y un motivo jurídico, lo que el Juez deduce para su COillliCei011 como 'Magis- trado. En el sentido legal, los medios de prueba, ó en una palabra, las pruebas, son las fuentes de donde toma el Juez los motivos de conviccion que la ley declara bastantes , para que aplicados á los hechos que resultan de la causa, emane naturalmente la sentencia. Ahora bien, ¿qué pruebas debe admitir una legislacion bien orde- nada? Esto es todavía objeto de inagotables discusione s . Se ha lle- gado hasta preguntar, si los indicios, siendo irrecusables, ó en caso de concurso, pueden ser colocados entre las pruebas ; porque ne- garles su fuerza y no reconocerlos como fuente de certeza, equi- vale á borrados de la lista de los medios de prueba. En fin, segun el punto de vista en que se consideren, se pueden admitir ó recha- zar las piezas de conviccion. Repetirémos aquí lo que hemos dicho más arriba : no creemos que semejantes debatespuedan ser en nada útiles á la justicia ni al triunfo de la verdad ; contentémonos con estudiar á fondo la naturaleza de las diversas pruebas, y será muy bastante para cualquier caso. CAPITULO XVI. De las divisiones de la prueba, y más especialmente de la prueba perfecta é imperfecta, natural y artificial. Cuando definitivamente se dá á la palabra prueba, el mismo sentido que á la palabra certeza, se abre un vasto campo á los ad- versarios de la teoría legal de la prueba y se les concede una in- mensa ventaja, de la que se aprovechan al momento para ridicu- lizar el sistema usado en Alemania y burlarse de las divisiones que al parecer encierra (la semiprueba, la prueba superior á la semi- prueba). Si tal fuera la significacion real de estas divisiones, si se hubiera tratado de considerar la prueba como una unidad matemá- tica que se dividiera despues en fracciones desiguales, las observa- ciones de los críticos serian más fundadas; pero debemos decir que cuando los antiguos jurisconsultos hablaron por primera vez de la semiplena probatio, y cuando los prácticos modernos han empleado las palabras de prueba imperfecta, han querido únicamente definir el caso en que no habiéndose podido presentar completa prueba, aun cuando no pueda resultar la certeza del conjunto de los moti- vos de conviccion adquiridos, existen éstos, sin embargo, en tanto número y de tal gravedad, despues de terminada la instruccion, que la prevencion parece bastante y verosímil. No admite duda que en los asuntos civiles lué donde se hizo sentir desde lue- go la necesidad de determinar casos precisos, de fijar al . Juez puntos de partida que le indicaran cuándo era necesario defe- rir el juramento : cuando una parte, por ejemplo, no habla podi- do hacer declarar sino á un sólo testigo, convenia hacerle pres- tar el juramento cornpletorio. Entónces fué cuando ocurrieron naturalmente las espresiones de semi-prueba, de más que semi- prueba, que bien pronto se hicieron tambien usuales en materia criminal, sea porque muchas veces era necesaria en el curso del proceso la existencia de ciertas presunciones de cargo para justifi- 16 122  DE LAS DIVISIONES car el empleo de uno de los medios de procedimiento , la aplicacion del tormento, la prision, la visita domiciliaria, ó en fin la inquisi- cion especial, etc., (1); sea porque el Juez se creyera autorizado, en caso de gran verosimilitud , á pronunciar contra el acusado, aunque sin condenarle , una sentencia desfavorable, á deferirle, por ejemplo, el juramento purgatorio, ó á declararle simplemente absuelto de la instancia (absolutio ab instantia). Todos estos me- dios de procedimiento se comprendieron despues en lo que se llamó prueba imperfecta, porque la práctica halló mucho más cómodo in- cluir la semi-prueba y las demás pruebas fraccionarias , bajo aque- lla denominacion general (2). Estas expresiones han tenido siempre sus adversarios (3), aunque hasta el presente tambien han encon- trado defensores , y la Carolina ha sido la primera en hacer uso de ellas. Ahora bien : ¿es necesario que en un cuerpo de leyes se haga mencion de la prueba perfecta ó no perfecta, y de la semi-prueba en particular? Antes de responder á esta pregunta, es fuerza po- nerse de acuerdo con respecto al bbjeto de la teoría legal y al sen- tido que envuelve : bajo el régimen del jurado ó de una ley que confiera á los Tribunales ordinarios el derecho de fallar con arreglo á su íntima conviccion , claro está que tales divisiones serian su- pérfluas: los Jueces no tienen más que decir : « estamos convenci- dos» 6 « no lo estamos.» En el primer ca s o, se impone la pena en toda su plenitud ; en el segundo, se declara insuficiente la preven- cion de la causa, y no podria establecerse la menor distincion entre el acusado imperfectamente convencido, y aquel contra quien nin- gun cargo resulta. Se ha creido, en cambio, que cuando la legisla- don habla instituido una teoría legal, se podía graduar la pena se- (1) De aquí viene el adagio, de que es menester la semi-prueba, para que pueda pasarse y procederse á la inquisicion especial. (2) GLOBIG en lugar de estas palabras, emplea las de probatio ple- no? propior y probatio plence remotior. () ALITHrEI necia: probare est fidem lacere judici , non facit au- tew fidem is, qui ut illi loquuntur, serni•plene probat. DE LA PRUEBA.  423 gun el grado correspondiente » de la prueba aducida. Y como va- lí éndonos de las expresiones de un escritor moderno , la extension de la falta debe medirse por la conciencia que tiene de ella el cul- pable, se ha imaginado que la pena extraordinaria se justificapor sí misma. Al mismo tiempo otros autores , partiendo de una idea diferente, y no queriendo ver en los indicios una prueba bastante, han pensado que en tal taso habia lugar á declararla imperfecta y hacer la aplicacion de esta misma pena extraordinaria; pero espe- ramos demostrar más adelante, que una ley bien hecha debe acep- tar como completa la prueba por indicios: que ni la pena extraor- dinaria, ni Ja absolutio ab instancia, pueden sostener la crítica por un sólo momento ; y en una palabra, que no puede razonablemente tratarse de la prueba plena y entera por parecernos que no tiene objeto la division en prueba perfecta é imperfecta. Se ha divido tambien la prueba en natural y artificial ó circuns- tanciada, como se explicará más adelante. La primera, que tam- bien ha sido llamada inmediata, lleva directamente á la conviccion, y trasmite inmediatamente al espíritu los motivos de certeza rela- tivos al ' objeto , cuya realidad se trata de demostrar. La segunda, al contrario, se apoya en motivos que sólo pueden ser concluyentes por medio de inducciones, á que dan lugar. La prueba natural comprende, segun las ideas comunmente ad- mitidas , todos los medios fundados en la evidencia material y en oposicion con los indicios, que constituyen la prueba artificial ó circunstanciada. Aun aquellos mismos que no quieren ver jamás en los indicios la prueba completa, no podrian negar la evidencia de la prueba artificial, desde el momento en que se hacen sinónimas las palabras prueba y certeza. A primera vista parece que la prue- ba natural dá á los Jueces seguridades mucho más completas, y que por lo tanto, el legislador tendria razon en permitir que en su virtud pudieran aplicarse todas las penas, aun las más severas. En efecto, desde el momento en que no hay razon para desconfiar del testimonio de los sentidos del que declara, resulta inmediatamente la demostracion de los hechos, al paso que la prueba artificial no obra la conviccion sino con el auxilio de conclusiones, muchas ve- 424  DE LAS DIVISIONES DE LA PRUEBA. ces débiles, ó de la relacion intima que pueda existir entre nume- rosas circunstancias que el acaso ha reunido y que puede el enten- dimiento admitir ó rechazar. Mas á pesar de estas objeciones es- peciosas, recuérdese lo que hemos dicho : la mayor parte de los medios de prueba no descansan, como se cree, en la evidencia ma- terial, y es un error atribuir á esta suposicion la confianza que pue- dan inspirar; es necesario ante todo, que el entendimiento los exa- mine y analice, y que jamás confie en su veracidad, ni se convenza de la realidad de los hechos sometidos á su demostracion, sin ha- ber pasado ántes por toda una série de conclusiones razonadas. Si, pues, como esperamos, hacemos ver que tambien los indicios hacen prueba completa, siendo igual su mecanismo al de todos los demás medios, deberémos concluir que la division en prueba natural y ar- tificial no tiene ningun objeto práctico. CAPITULO XVII. De la obligacion de la prueba.—¿Puede esta expresion tener un sentido riguroso en materia de procedimiento criminal? Cualquiera que, teniendo en cuenta las observaciones que he- mos consignado mas arriba, reconozca las diferencias que distin- guen la prueba en materia civil y criminal, se convencerá muy fá- cilmente de los inconvenientes que se originarian bien pronto, si se diera á las analogías de los dos procedimientos una importancia de- masiado grande, y si se quisieran trasladar desacertadamente á la segunda los caractéres que sólo convienen á la primera. Esta ob- servacion general parece que debería tambien aplicarse desde luego á los que hablan de la obligacion de probar, como incumbencia es- pecial de una de las partes en el proceso criminal. Se dirá, cuando más, que la cuestion debe versar sobre elprocedimiento por vía de acusacion, donde se presenta un acusador articulando hechos, pro- curando la vindicacion de sus derechos lastimados y combatiendo di rectamenle á la parte á quien acusa; de modo que todo el roce-- DE LA OBLIGACION DE LA PRUEBA.  425 5 so consiste en un combate singular entre ámbos, en el que procu- rando cada uno convencer pos su parte al Juez, se vé obligado tam bien á hacer la prueba ó la contraprueba, viniendo á ser la absolu- cion la consecuencia forzosa de la prueba no producida por el acu- sador (1). Pero en el procedimiento inquisitivo sólo se trata de la prueba de cargo : hay en él un Magistrado que ha recibido del po- der social la mision de investigar la verdad, cualquiera que ella sea, de cargo ó de descargo ; este Magistrado obra silenciosamente, Léjos de afirmar, como hace siempre el acusador, procede con du - da, jamás llega á articular desde luego una incuipacion que podria (bar injustamente á aquel sobre quien recae ; en una palabra, to- da la indagatoria es la investigacion estudiosa y constante de todos los materiales capaces de ilustrar al Juez y ponerle ea estado de pronunciar no siempre una condena, pero sí una sentencia justa. Por eso el instructor no debe fijarse sólo en la culpabilidad sino en la verdad, reuniendo con igual cuidado todas las circunstancias fa- vorables al acusado ; y por otra parte no puede adquirirse la certe- za, aun con respecto á la culpabilidad, miéntras no haya sido des- vanecida la duda más ligera sobre la realidad de los hechos de la instruccion. Seria, repetimos, inexacto decir, con referencia á este punto de la imparcialidad obligatoria del Magistrado instructor, que le incumbe solamente la prueba de cargo, miéntras que la prue- ba de descargo seria de la incambencia del acusado . Sin embargo, esta deduccion podria acaso ser demasiado su- perficial. Al lado de las diferencias que distinguen el sistema de acusacion del de instruccion, existen siempre entre ámbos los ca- ractéres comunes que se derivan de la esencia del proceso en general, del que es una forma especial el proceso criminal. Así es que en uno y otro hay dos partes : hay siempre debate sobre el lindo de los cargos dirigidos por la parte que pide contra la que se defiende; le hay tambien entre las articulaciones de h echos, des- tinadas á hacer triunfar pretensiones contrarias. Ea el proceso por (I) Ley 6 a , tít. 21, lib. 24°  Ley 23, tít. 19, lib. 4' del Código . 126  DE LA OBLIGACION persigue es la sociedad ó el poder que inquisicion, la parte que ha tomado por instrumento al Magistrado encargado de la ave- ri ,r uacion de los crímenes, y que por su medio hace valer su de- re ''' clio á que se castigue al culpable. Y aun cuando el proceso no se entable en virtud de una acusacion en forma , todavía hay que reconocer que una ineulpacion cualquiera dá lugar á les procedi- mientos, y motiva las medidas públicamente tomadas contra la, par- te que se defiende ; este es siempre el punto de partida. Se ha co- metido un crimen ; y en todos los casos , en el momento en que comienza la instruccion especial, surge una acusacion positiva, porque hay un crimen articulado y un culpable formalmente desig- nado. Ciertamente entónces, y hasta deducir que el acusado debe ser declarado culpable y castigado, el poder está obligado á probar los hechos, cuya existencia envuelve la aplicacion de la pena. Y no se nos arguya con el famoso axioma : Quilibet prcesurnitur bonus, (Ion«, contrariurn probetur ; ligase lo que se quiera , esta presun- clon de honradez no altera la esencia de las cosas ; además no está fundada en el texto de la ley, y conducirla .rápidamente á las con- secuencias más falsas. Consultemos la marcha de los procedimien- tos : ¿ no resulta claramente de ella, que los actos de la instruccion misma se dirigen contra un individuo designado como el autor pro- bable del crimen? Esta presuncion sería, en fin, completamente su- pérflua, porque es un principio sentado que la prueba de los hechos de la inculpacion incumbe á aquel que , por razon de ilegalidades cometidas , se esfuerza en hacer caer á un ciudadano bajo el peso de una condena judicial ; porque claro está que no sería suficiente contentarse con afirmar su culpabilidad ; y se violarían las leyes de la justicia , si sobre el motivo de una contravencion simplemente alegada y no articulada en prueba, se decretara un perjuicio legal contra el inculpado. De cualquier modo que sea, del proceso por inquisicion resulta la siguiente y única regla fundamental : siendo la verdad el objeto de las investigaciones del Juez instructor , debe éste esforzarse en desvanecer todas las dudas, y aun cuando pa- rezcan irrecusables las pruebas de cargo , dedicarse con igual Cui- dado á hacerlas completas , á probar que hay certeza tanper- DE LA PRUEBA.  427 fecta como es posible, no descuidando al propio tiempo ningu- na de las pruebas de descargo , ninguno de los medios favora- bles á la defensa. Es preciso recurrir siempre en último resultado á la teoría que considera la certeza como el producto de un exámen concienzudo y de aquel estado del espíritu en que los motivos para afirmar obtienen tal grado de preponderancia, que hacen desapa- recer completamente la duda y los motivos de creer en la posibili- dad de la negativa. Para decidir el Juez si la acusacion es ó no fun- dada, necesita asentar su certeza respecto de los hechos acrimina- dos, por lo cual no debe dejar pasar sin exámen ningun indicio útil para la defensa, oyendo á la vez á los diversos testigos, aun á aque- llos á quienes los actos designasen como de poca importancia para la justificacion del inculpado ó para la atenuacion de la prueba de cargo. Por este medio, aun cuando el inculpado descuide por timi- dez á falta de consejo los puntos favorables á su defensa, el Juez tiene que dirigir hácia ellos forzosamente su atencion ;y á pesar de que las sugestiones están generalmente proscritas, si en la práctica tuvieran por objeto la prueba justificativa, no deben tenerse, sin em- bargo, por vituperables. En resúmen, considerando en toda su ex- tension los deberes del instructor, se reconoce que no es un mero y simple acusador, y que se incurrirla en un error, pretendiendo im- ponerle especialmente la obligacion de la prueba de cargo; pero por otra parte no es ménos cierto que, mirando las cosas bajo el punto de vista del acusado, no puede negarse á éste el derecho de exigir, ántes de que la condena se haga posible, la prueba completa de los hechos que se le imputan, y cuya sola existencia le hace acreedor á la pena señalada. Pasemos ahora á otras consideraciones. La acusacion no se fun- da únicamente en actos exteriores, sino que afecta en gran parte la cuestion de las intenciones, y vá á escudrilíar la conciencia hu- mana, en la cual no pueden penetrar los sentidos externos del ob- servador, cuyos secretos sólo puede reconocer la instruccion sacada de los hechos. Parece, pues, que el instructor apénas puede dedi- carse sino á la demostracion de los caractéres materiales del cri- men; y en cuanto á la prueba del discernimiento ó de la intencion 128  DE LA OBLIGACION criminal, es muy difícil exigir de él , que la administre rigurosa- mente ; los Jueces, probados los hechos materiales, pueden con fun- damento resolver afirmativamente la cuestion de intencion. Pero se ha caminado con sobrada ligereza, cuando á través de infinitos er- rores, se ha llegado á erigir en principio, que la intencion criminal (dolus) se presupone siempre, ó que por lo ménos hay contra el in- culpado presuncion de discernimiento, y que por lo tanto sobre él recae la obligacion de destruirla. Se han confundido generalmente dos ideas que no hubieran debido serlo : porque en el mayor nú- mero de casos con auxilio de las presunciones y por vía de induc- clon se descubre la intencionalidad, se ha creido en la existencia de una presuncion legal de la intencion criminal ; lo cual no es cierto en manera alguna. Se argiiia con diferentes textos de las leyes ro- manas ; pero en el dia está reconocido que dichos textos no tienden á establecer la presuncion. La intencion entra en las articulaciones esenciales de la inculpacion; porque con arreglo á los términos de la ley, no puede recaer la pena sino sobre aquel que cometiendo el crimen, ha tenido voluntad de cometerle ; y si es cierto que el acu- sado de homicidio, por ejemplo, tiene derecho á exigir que se prue- be la verdad de la prevencion, lo es tam bien que se tiene para exi- gir que se pruebe esta parte esencial, la intencion de perpetrar el crimen (2). En fin, no porque se pueda presumir que todo hombre es inteligente y que obra con propósito deliberado, se ha de seguir forzosamente que el sujeto acusado haya tenido por móvil una vo- luntad culpable. Es muy natural que durante la instruccion , ha- llándose en presencia de vestigios materiales del crimen y de cir- cunstancias de hecho, que hacen verosimil el dolo , el Juez tome esta verosimilitud por punto de partida y suponga la existencia de aquel; pero sin embargo, no está dispensado en manera alguna de descubrir con el mayor cuidado todos los detalles accesorios capa- ces de producir la prueba, al lado de los que pudieran constituir una justificacion útil al inculpado. Despues, cuando ha de pronun- (2) Ley 6 a , tít. 21, lib. 2° del Código. DE LA PRUEBA.  129 ciarse el fallo, cumple al Juez combinar, por medio del raciocinio, las explicaciones dadas por el acusado acerca del actoque se le acrimina (3); las circunstancias accesorias, tales corno resultan de la instruccion ; y procediendo por vía de induccion y de conclusion, decidir si existe crimen, tomando por norte estas mismas circuns- tancias : así, en caso de homicidio, por ejemplo, la posicion, la for- ma de las heridas, las amenazas proferidas anteriormente, le su- ministrarán los elementos de su conviccion. Preciso es confesar que pocas veces puede demostrarse el dolo sino por medio del racioci- nio; pero hay gran distancia de esto á decir, que es el objeto de una presuncion legal : en este caso , los Jueces no tendrian necesidad de su demostracion , y el acusado estaria desde luego en la obligacion de probar su no existencia. La ley tampoco presume el discernimiento , y siempre que el acusado sostenga no tenerle, niega el dolo, y al instructor toca re- coger y poner de manifiesto todos los materiales capaces de estable- cerle, como tambien patentizar oficialmente todas las circunstan- cias, por insignificantes que sean, que puedan por su naturaleza dar verosimilitud á las alegaciones más ó ménos justificativas del acusado (la embriaguez, por ejemplo); y la justicia quiere que aun cuando este no alegase la perturbacion mental (4), el instructor por interés de la verdad, le haga, si es preciso, reconocer por pe- ritos: basta para ello que nazca una ligera duda de las declaracio- nes de los testigos, ó que el acusado denote ciertas estravagancias en sus gestos, acciones ó continente. Tambien en este caso los Jue- ces toman por término de comparacion las circunstancias acceso- rias y deciden por vía de induccion, sin que su fallo sea jamás re- sultado de una presuncion de la ley. En efecto, ¿se recurrirá á un argumento semejante, cuando en el curso de la causa el acusado 1■11•Ill■  (3) Por ejemplo, si el acusado afirma que obró por pura impru- dencia. (4) Sin embargo, es bien claro que el que padece esta enfermedad, no se acusará á sí mismo. [Document text truncated for crawler view.]