Exclusión y Derecho Penal

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EXCLUSIÓN Y DERECHO PENAL*
Edga I án Colina Ramí ez**
Resumen: El sis ema de jus icia penal se nu e p incipalmen e de sec o es de
la población excluidos y ma ginados; ello nos lle a a e lexiona si la delin-
cuencia se basa en un s a u quo que adquie e el suje o dependiendo de donde
ha nacido y se ha desa ollado o hay algo más de ondo, como la p opia ma -
ginación que el sis ema capi alis a ha lle ado a los más des a o ecidos. Es o,
sin luga a duda, ha c eado una especie de sis ema al e na i o en el ámbi o
social, pues, como se ha podido obse a en las úl imas décadas, han inc e-
men ado de mane a cuan i a i a y cuali a i a las legislaciones penales en los
sec o es donde la mayo ía de los suje os que come en deli os pe enecen a
es as clases des a o ecidas. Sin emba go, y con a iamen e a lo que se pod ía
pensa de inicio, dicho inc emen o en el sis ema de jus icia penal no se debe
a un aumen o de sucesos delic i os, sino más bien a di e sos ac o es, como
el miedo ciudadano p o ocado po medios de comunicación, en e o os. En el
p esen e a ículo se a a de pone de mani ies o las líneas y los acciden es
que han p o ocado es a isu a en el de echo penal.
* El p esen e a ículo se ha ealizado en el ma co del p oyec o de in es igación “El acceso a la jus icia
de las pe sonas ulne ables”, sub encionado po el Minis e io de Ciencia e Inno ación, P oyec os
I+D+i de Gene ación de conocimien o ( e . pid2021-123493ob-100), cuya in es igado a p incipal
es la P o a. D a. Me cedes Llo en e Sánchez-A jona. Fecha de ecepción: 18 de julio de 2023. Fecha
de acep ación: 1.° de mayo de 2024. Pa a ci a el a ículo: Colina Ramí ez, Edga I án. “Exclusión
y de echo penal”, Re is a De echo Penal y C iminología, ol. 46, n.º 120 (ene o-junio de 2025),
pp. 99-123.
doi: h ps://doi.o g/10.18601/01210483. 46n120.04
** P o . D . adsc i o al Depa amen o de De echo Penal y Ciencias C iminales de la Uni e sidad de
Se illa. o cid: 0000-0002-0244-8330. Co eo elec ónico: [email p o ec ed].
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Palab as cla e: delincuencia, exclusión, polí ica c iminal, populismo, sis-
ema penal.
EXCLUSSION AND CRIMINAL LAW
Abs ac : The c iminal jus ice sys em is nou ished mainly by excluded and
ma ginalized sec o s o he popula ion; his leads us o e lec i c ime is based
on a s a u quo ha he subjec acqui es depending on whe e he was bo n and
de eloped o he e is some hing mo e undamen al, such as he ma ginaliza-
ion ha he capi alis sys em has led o he mos disad an aged. This has
undoub edly c ea ed a kind o al e na i e sys em in he social sphe e, since,
as has been obse ed in ecen decades, c iminal legisla ion has inc eased
quan i a i ely and quali a i ely in sec o s whe e many o he subjec s who
commi he c ime belong o hese disad an aged classes. Howe e , con a y
o wha one migh hink a i s , his inc ease in he c iminal jus ice sys em is
no due o an inc ease in c iminal e en s, bu a he o a ious ac o s such as
ci izen ea caused by he media among o he s. This a icle seeks o highligh
he lines and acciden s ha ha e caused his c ack in c iminal law.
Keywo ds: delinquency, exclusion, c iminal policy, populism, penal sys em.
INTRODUCCIÓN
No cabe duda de que el de echo penal es un iel e lejo del sis ema social1. En es e
o den, se en iende que una no ma no se puede in e p e a de mane a aislada, como
si de un elemen o ex año se a ase; an es bien, el deli o es pa e de noso os, y es
p ecisamen e bajo una pe spec i a social como se pod á p e eni y mejo a el de-
echo penal.
Si bien lo an e io es p ác icamen e opinión unánime, a ello le debemos ag ega un
componen e muy ecu en e en el ámbi o de la c iminalidad, y es que la g an mayo ía
de los es udios señala que uno de los ac o es que in luyen o pe mi en una condición
a o able en la c iminalidad es la pob eza2.
Pues bien, si omásemos es a p emisa como álida3 pod íamos en ende que el sis-
ema económico expues o a un capi alismo sal aje c ea consumido es insaciables,
1 Jakobs, Gün he . Sociedad, no ma y pe sona en una eo ía de un De echo penal uncional, ad. de
Manuel Cancio Meliá y Be na do Feijóo Sánchez, Mad id, Ci i as, 1996, p. 17.
2 Rocha, Rica do/Ma ínez, He mes. “C imen, pob eza y c ecimien o egional en Colombia”, A chi-
os de Economía, ol. 230, 2003, p. 20. (Si bien dicho el es udio se ealizó hace más de ein e años,
conside amos que en cuan o a la isión social del deli o y la pob eza sigue eniendo plena igencia).
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nunca sa is echos, pues no cabe duda de que la acionalidad económica que ha hecho
a anza ma e ialmen e al mundo occiden al desde hace dos siglos es pa asi a ia,
co oe los undamen os sociales y, con eno me despliegue p opagandís ico econó-
mico, c ía egoís as4.
Las implicaciones o mejo dicho el componen e De echo-Sociedad y Economía han
c eado en el de echo penal una zona de aplicación pa a los ma ginados incluso más
se e a que pa a o os sec o es económicamen e más a o ecidos. Así, sin luga a
duda uno de los p oblemas más complejos y po an o casi i esolubles es el – an
es udiado po la sociología y la c iminología– de la exclusión, ocablo que equie e
oma en cuen a ac o es an amplios como el económico, el polí ico y el social; de
ahí que esul e ha o di ícil es ablece una de inición que pueda cuando menos aba ca
dichos sec o es. No obs an e, y sin pe juicio de cae en una de inición incomple a, se
puede en ende el enómeno de la exclusión como “aquellos obs áculos que encuen-
an de e minadas pe sonas pa a pa icipa plenamen e en la ida social, iéndose
p i adas de alguna o a ias de las opciones conside adas como undamen ales pa a
su desa ollo humano”5.
El é mino exclusión se in odujo en el ámbi o de la sociología pa a señala los nue-
os enómenos de desigualdad, y se e ie e a un concep o mucho más amplio que el
o o a denominado “in aclase”, pues, con a io a es e, se iene la en aja de es a-
blece los mecanismos de exclusión; di ie e del concep o de pob eza en an o que se
cen a en una amplia gama de ac o es que impiden a indi iduos o g upos ene las
mismas opo unidades con las que cuen a la mayo ía de la población. Se en iende
que el desa ollo de las pe sonas pa a lle a una ida plena no sólo consis e en ene
cubie as sus necesidades p ima ias (come , es i y ene una i ienda), sino que
además es necesa io pode accede a bienes y se icios esenciales, po ejemplo, el
anspo e, elé ono, escuelas, asis encia sani a ia, segu os y bancos, en e o os6.
Así, el enómeno excluyen e se isualiza en di e sos sec o es de la ida social, an o
en comunidades u ales aisladas y apa adas de muchos se icios y opo unidades
como en ba ios de las ciudades ca ac e izados po al os índices de c iminalidad
e in a i iendas, po lo que se puede en ende que es e enómeno no se encuen a
3 No obs an e, no se puede desconoce o os es udios empí icos que es ablecen lo con a io, es deci
que an o pob es como icos delinquen, id. ampliamen e Za a oni, Eugenio Raúl. “La pob eza causa
an os deli os como la iqueza”, In obae, 2017.
4 Sil a Sánchez, Jesús Ma ía. “ La sociedad del De echo penal”, Ind e : Re is a pa a el Análisis del
De echo, n.° 3, 2017, p. 3.
5 Se ano Tá aga, Dolo es. “Exclusión social y c iminalidad”, Re is a de De echo uned, n.° 14, 2014,
p. 588.
6 Giddens, An hony. Sociología, ad. de Philip W. Su on y F ancisco Muñoz de Bus illo, 9.ª ed.,
Mad id, Alianza, 2022, pp. 397 y ss.
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geog á icamen e de e minado, es deci que sea exclusi o de poblaciones u ales
ma ginales, pues ambién en ba ios de clase media se p esen a es e enómeno.
De igual mane a, es necesa io en ende que la exclusión no sólo se debe de abo da
desde el pun o de is a económico, pues exis en di e sos obs áculos que impiden
que las pe sonas pa icipen en la ida social, y dichos obs áculos no p o ienen de
un sec o de e minado, sino que ambién son el p oduc o de polí icas sociales que
gene an la exclusión de di e sos sec o es de la población, o de modelos neolibe ales
que han gene ado g an males a en la sociedad, apa ándolos de los pocos bene i-
cios que dicho modelo gene a pa a los mass media.
I. SOBRE LAS DIVERSAS FORMAS DE EXCLUSIÓN
A. Exclusión económica
En el ámbi o económico se puede en ende la exclusión como la p i ación o al a de
opo unidades eales an o del me cado p oduc i o como del consumo. Un ejemplo
de exclusión en el me cado p oduc i o pueden se el al o g ado de p i ación ma e ial,
pues esul a incues ionable que hay menos pe sonas abajando en jo nada comple a
y las edes in o males que pueden ayuda a los desempleados a en a en el me cado
de abajo son escasas. Los índices de desempleo suelen se al os, no obs an e que las
es adís icas o iciales e lejen da os muy di e sos7, y, en gene al, las opo unidades
ocupacionales, limi adas, en lo que se e ie e al me cado de consumo, son p eca-
ias, pues si en endemos es e esencialmen e como lo que la gen e comp a, consume
y u iliza en su ida co idiana, no sólo el alimen o o es ido sino odo aquello que
le si e pa a elaciona se con el en o no, podemos in ui que al ene escaso pode
adquisi i o, ello epe cu e en su o ma de ida.
En el ámbi o labo al, el ideal del pleno empleo ha llegado a su in (su con aca a es
el desempleo masi o); el desempleo no es la consecuencia de una c isis económica,
como se ha pensado en la ac ualidad (c isis = desempleo), sino, más bien, se a a de
un asgo ca ac e ís ico del sis ema de acumulación, que a ec a de mane a du ade a
a un núme o cada ez más signi ica i o de abajado es. Así el p oblema del des-
empleo se o na en i e e sible; pe o no sólo la al a de empleo, sino que ambién
el c ecimien o sos enido, las polí icas de omen o del empleo y de cali icación de
la mano de ob a han a ec ado a abajado es de odos los es amen os, es deci con
baja o al a cuali icación.
7 Según los da os del Ins i u o Nacional de Es adís ica de España en el p ime imes e de 2023, nos
encon amos con una asa de desempleo del 13,26% ( id. h ps://www.ine.es/p ensa/epa_ abla.h m),
en Colombia en mayo de 2023 se epo ó una asa del 10,5% según da os del Depa amen o Admi-
nis a i o Nacional de Es adís ica ( id. h ps://www.dane.go .co/index.php/es adis icas-po - ema/
me cado-labo al/empleo-y-desempleo).
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El enómeno de la exclusión no se limi a a los ma ginados del sis ema; dicho de o a
o ma, la exclusión no siemp e iene sus o ígenes en a ibu os nega i os de una pa e
de la población, sino en la lógica excluyen e de las nue as o mas en que se a iculan
los p ocesos p oduc i os y el empleo, gene ando la deg adación del me cado labo al, al
menos en la o ma que és e había adop ado a pa i de los años cua en a y cincuen a8.
B. Exclusión polí ica
Pa a habla de exclusión polí ica es necesa io ene en cuen a la noción de ciuda-
danía, pues en p incipio no se puede es ablece un concep o de exclusión polí ica a
aquéllos que no pueden pa icipa , es deci , que no son ciudadanos; es a concepción
de ciudadanía iene sus o ígenes en la polis g iega, la cual conside aba ciudadano a
aquel que había nacido en la ciudad y que, al es a libe ado de las necesidades de la
oikonomía, pa icipaba del p oceso de ins i ución del o den polí ico9.
Es en la mode nidad (sob e odo en los siglos x ii y x iii), con las e oluciones bu -
guesas, cuando el concep o de ciudadanía no se iden i ica an o con el de nacionali-
dad, sino más bien con el dis u e de las ga an ías indi iduales en e al eje cicio del
pode polí ico. La ins au ación de las democ acias libe ales ajo un cambio sus ancial
en es e concep o, pues se incluye la pa icipación en el pode polí ico; dicho de o a
o ma, el ciudadano es el que eje ce y pa icipa en el pode polí ico. Con la pues a
en ma cha del Es ado social, se ciudadano implicaba ene ga an ías en e a las
con ingencias de la sociedad me can il y el acceso, a a és de los ó ganos públicos,
a bienes colec i os como salud, educación, abajo, en e o os10.
Desde es a pe spec i a, se puede deci que el se ciudadano implica el acceso del
indi iduo a ga an ías en e al pode polí ico (de echos ci iles, su capacidad pa a
in lui sob e la con o mación del o den polí ico, de echos polí icos y p o ección
social en e a la economía de me cado y de echos sociales)11.
Sin emba go, es a cons ucción de ciudadanía se ha is o e osionada po la c isis del
Es ado social, pa icula men e po las c isis económicas de los úl imos años, cuyas
consecuencias se han is o e lejadas en la desa ención de los de echos sociales
ga an izadas po el Es ado, así como la me can ilización de la ida, que con aen
la dimensión social de la ciudadanía eplegándola sob e la ci il y polí ica. En es e
sen ido se puede deci que hoy se ciudadano no implica el acceso a la segu idad
8 Vid. al espec o con la monog a ía ahí ci ada a Cas el, Robe . Las me amo osis de la cues ión social.
Una c ónica del sala iado, Buenos Ai es, Paidós, 1997, passim.
9 Sa mien o, Julio. “Exclusión social y ciudadanía polí ica. Pe spec i as de las nue as democ acias
la inoame icanas”, Úl ima Década, ol. 8, 1997, passim.
10 Sa mien o, Julio. “Exclusión social y ciudadanía polí ica…”, ci ., p. 6.
11 Sa mien o, Julio. “Exclusión social y ciudadanía polí ica…”, ci ., p. 6.

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social que an es e a asegu ada polí icamen e, máxime que al día de hoy se e edu-
cida en el ámbi o público a a o del ámbi o p i ado, mismo que po azones ob ias
a iende a in e eses clien ela es y no así a una jus icia social, bas a como ejemplo la
p i a ización de la sanidad.
Po an o, se en iende la exclusión en el ámbi o polí ico como la al a de pa icipa-
ción ac i a, de algunos sec o es de la población, que quizá ca ezcan de ecu sos, de
in o mación y de opo unidades que se necesi an pa a implica se en la ida demo-
c á ica del Es ado; po ello, no pa icipan o ienen escasa pa icipación en g upos de
p esión, mani es aciones o mí ines polí icos, con la consecuencia lógica de que los
socialmen e excluidos dejan de inco po a se a las agendas polí icas.
C. Exclusión en el acceso a la jus icia
La al a de medios económicos aunados a la p eca ia o mación (educa i a) son
caldo p opicio pa a un sis ema imp egnado de obs áculos muchas eces insal ables
de acceso al sis ema de jus icia, si uación que, sin duda, da luga a pe pe ua si ua-
ciones de ulne abilidad y exclusión de quienes en sus de echos desp o egidos o
ulne ados12.
Nadie cues iona que los p incipios cons i ucionales del cualquie Es ado social y
democ á ico de de echo es ablezcan el acceso a la jus icia; así, la Cons i ución es-
pañola de 1978, en su a ículo 24, señala:
1. Todas las pe sonas ienen de echo a ob ene la u ela e ec i a de los jueces
y ibunales en el eje cicio de sus de echos e in e eses legí imos, sin que, en
ningún caso, pueda p oduci se inde ensión. 2. Así mismo, odos ienen de echo
al Juez o dina io p ede e minado po la ley, a la de ensa y a la asis encia de
le ado, a se in o mados de la acusación o mulada con a ellos, a un p oceso
público sin dilaciones indebidas y con odas las ga an ías, a u iliza los medios
de p ueba pe inen es pa a su de ensa, a no decla a con a sí mismos, a no
con esa se culpables y a la p esunción de inocencia. La ley egula á los casos
en que, po azón de pa en esco o de sec e o p o esional, no se es a á obligado
a decla a sob e hechos p esun amen e delic i os.
De igual mane a en la Cons i ución Colombiana, en su a ículo 229, es ablece que
“Se ga an iza el de echo de oda pe sona pa a accede a la adminis ación de jus i-
cia. La ley indica á en qué casos pod á hace lo sin la ep esen ación de abogado”.
12 Pad ón Innamo a o, Mau icio. Acceso a la jus icia, ulne abilidad y exclusión: Ap oximación a las
dimensiones elacionales subyacen es, en El ia Lucía Flo es Á alos (ed.), Sin de echos, exclusión
y disc iminación en el México ac ual, México, D. F., Uni e sidad Nacional Au ónoma de México,
2014, p. 72.
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De lo an e io se desp ende que oda pe sona puede solici a que se le adminis e
jus icia pa a el es ablecimien o de sus de echos o la p ese ación de es os, lo cual
iene como consecuencia lógica que odas las pe sonas, sin excepción alguna, puedan
accede en condiciones iguali a ias, sin impo a su si uación económica, cul u al
o social; no obs an e, es a idea esul a ía inope an e si no exis iesen mecanismos
es a ales que elasen po ello.
Po ejemplo, en España se ob iene dicho acceso a la jus icia g a ui a, cuyo eco-
nocimien o es o o gado po la Cons i ución en el a ículo 119 y cuyo desa ollo se
encuen a en la Ley 1/1996, del 10 de ene o, de Asis encia Ju ídica G a ui a, y en
el Dec e o 67/2008, del 26 de eb e o, po el que se ap ueba el Reglamen o. Cabe
p ecisa que España se encuen a en e los países con mayo es ni eles de asis encia
legal que ga an izan el acceso a la jus icia de aquellos que ca ecen de los medios
necesa ios pa a accede a ella13; sin emba go, lo an e io no ga an iza sin más que
las pe sonas sin ecu sos engan una igualdad ma e ial al espec o; si a de ejemplo:
si en un juicio se necesi a que se p ac iquen p uebas pe iciales, como es lógico, la
pe sona que enga dine o y se pueda paga un buen pe i o end á más posibilidades de
ob ene un pe i aje ad hoc y adecuado a sus in e eses que a una pe sona a quien le ha
sido asignado un abogado po u no de o icio; de allí que conside emos que de ac o
no exis e una igualdad en el acceso a la impa ición de jus icia, lo cual se e e le-
jado, ob iamen e, en el ni el económico que ienen los demandan es de al se icio.
De igual o ma, en Colombia se puede solici a al Es ado, a a és de la De enso ía
del Pueblo, la asignación de un abogado de o icio, cuando no se ienen los medios
económicos o no se iene un abogado de con ianza, y dicha solici ud se puede ealiza
de mane a di ec a an e las au o idades o an e la espec i a o icina de la De enso ía.
Lo an e io no signi ica que en España o Colombia no se impliquen en p ocu a que
los ciudadanos puedan accede en igualdad de condiciones a la adminis ación de
jus icia; sin emba go, la si uación ac ual que ienen los ibunales y el u no de o icio
impiden ene una jus icia ágil y expedi a que sea iguali a ia pa a odos.
D. Exclusión secu i a ia
Una de las ca ac e ís icas de la sociedad del siglo xxi es la sensación del miedo
(a pe de el abajo, a en e ma se, a su i un a aco, en e o os). Es a sensación se
ha con e ido en un denominado común de la cul u a mode na y posiblemen e es
un ac o undamen al de cohesión social14; de ahí que la ala ma y p eocupación de
13 Mayo al Díaz-Asensio, Juan An onio/Ma ínez i Coma, Fe an. La calidad de la jus icia en España.
¿Cómo e alúan los españoles el uncionamien o de las ins i uciones judiciales y qué se puede hace
pa a mejo a las?, Ba celona, Fundación Al e na i as, 2013, p. 26.
14 Ál a ez U ía, Fe nando/Va ela, Julia. Suje os ágiles, México, ce, 1989, passim.
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la sociedad po la segu idad sea uno de los emas que mayo ele ancia p esen an
en la agenda polí ica. Si se obse a el ba óme o del cis en ma zo de 2020[15], la
e ce a p eocupación de los españoles, después del “pa o” (desempleo) y las d ogas,
es la insegu idad ciudadana; es a insegu idad sen ida ha sus i uido hoy a los iejos
emo es que despe aban en an año la lep a y la pes e, los anuncios apocalíp icos del
in del mundo, las e ibles penas del in ie no.
Es a ei indicación de segu idad se ealiza en un momen o en el que se cues iona el
epa o de iesgos que se es ableció con el Es ado de bienes a , de ahí que la socie-
dad necesi e una espues a ápida y con unden e del Es ado, que no se ago e sim-
plemen e en la implemen ación de penas más du as, juicios ápidos o el aumen o de
la plan illa policial. Es e miedo al deli o ha llegado a enquis a se en la sociedad, lo
cual gene a en g an pa e e ec os noci os, pues ello al e a la o ma de con i encia,
omen a compo amien os insolida ios y eclama una polí ica c iminal igu osa16,
además de que es o induce a la au op o ección, que puede p o oca excesos de en-
si os al ma gen de la ley y de las p opias ins i uciones17. En de ini i a, asis imos a
un modelo de jus icia penal que iene como inalidad la neu alización de amenazas
y iesgos ocul os; dicho de o a o ma, un modelo de an icipación18.
An e es e pano ama, la segu idad se ha con e ido en el alo undamen al de odas las
sociedades; acudimos hoy día a lo que se le ha denominado “sociedad asegu ado a”,
que a desde el simple segu o de coche has a medidas de segu idad más complejas,
po lo que no es de ex aña se que el sec o de los segu os en el año 2021 u ie a un
c ecimien o mundial del 9,0%[19]. La p eocupación po la segu idad se ha con e ido
en un asun o co idiano, e incluso se pod ía deci que no mal, pues no exis e sec o o
ac i idad que no sea inmune a su in luencia. Sólo bas a e el inc emen o económico
de la segu idad p i ada, ya que según el Obse a o io Sec o ial dbk de in o ma el
olumen de negocio ag egado de las compañías de segu idad españolas se si uó en
2020 en unos 4910 millones de eu os, un 0,3% menos que en 2019, mos ando, no
obs an e, una mayo o aleza que o os sec o es de se icios an e la c isis mo i ada
po la pandemia de la co id-19[20].
15 Según los indicado es del cis isibles en h ps://www.cis.es/cis/expo /si es/de aul /-A chi os/Indi
cado es/documen os_h ml/T esP oblemas.h ml (consul ado el 14 de julio de 2023).
16 Land o e Díaz, Ge a do. El nue o De echo penal, Valencia, Ti an lo Blanch, 2009, p. 171.
17 Inne a i y, Daniel. La sociedad in isible, Mad id, Espasa, 2004, p. 166.
18 Alcoceba Gil, Juan Manuel. Nacimien o y expansión de un nue o modelo de polí ica c iminal. El
de echo penal an icipa i o, Valencia, Ti an lo Blanch, 2023, p. 52.
19 Vid. al espec o Náje a, A u o y Ramí ez, E aín. “Me cado mundial de segu os 2021-2023”, en
Re is a Fasecolda, ol. 187, 2022, p. 15.
20 Véase h ps://www.economiadehoy.es/las-companias-de-segu idad- ac u a an-mas-de-5000-millo
nes-de-eu os-en-2021 (consul ado el 12 de julio de 2023).
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Es a ideología social de la segu idad ha impulsado un p oceso de p i a ización de un
sec o has a en onces ese ado al Es ado, lo cual ha c eado g an desconcie o en los
expe os que no saben cuáles o qué consecuencias iene la p i a ización de la segu i-
dad21. Sin emba go, lo único cie o y p e isible es que mien as que la segu idad p i ada
aumen a, ambién aumen an de o ma disc imina o ia las di e encias sociales; y es o es
así po que la segu idad p i ada no a iende a in e eses colec i os, ni a ines de jus icia,
sino más bien a c i e ios clien ela es de p o ección de un colec i o de e minado, pues
una segu idad a la medida solo se la pueden pe mi i aquellos que pueden paga lo.
E. Exclusión social
El ámbi o social es uno de los segmen os que mayo a ención han p es ado las cien-
cias sociales, pues en g an medida las consecuencias de lo señalado con an elación
ienen sus e ec os en el p opio g upo o pe sona excluidos; más aún, no se pueden
en ende los o os ac o es si es os no ienen epe cusiones en el ámbi o social, pues
es p ecisamen e ahí donde se despliegan odos sus e ec os nega i os, comoquie a
que la pe sona que se encuen a en sociedad es la que se puede e apa ada de es a.
De ahí que pa a e i a la exclusión esul e de i al impo ancia el que sus miemb os
compa an ins i uciones, espacios y ecu sos como las escuelas, ins alaciones de asis-
encia sani a ia y el anspo e público, en e o os, pues el hecho de compa i dichos
espacios con ibuye a con o ma una idea de solida idad social en e la población22.
En es e sen ido, la exclusión puede adop a una se ie de hechos o ac o es que se
p esen an en di e sos segmen os de la sociedad, po ejemplo, en comunidades u ales
aisladas y apa adas de muchos se icios y opo unidades o en ba ios del in e io
de las ciudades ca ac e izados po al os índices de c iminalidad e in a i iendas.
Se pod ía pensa en un p ime momen o que la exclusión se lle a a cabo po o o u
o as pe sonas espec o a un de e minado sec o de la sociedad; sin emba go, cabe
acla a que la exclusión social se p oduce no sólo cuando la gen e es excluida po
o os, sino ambién cuando las pe sonas se excluyen a sí mismas de cie os aspec os
del g upo social mayo i a io; po ejemplo, se puede op a po abandona el sis ema
educa i o, echaza una opo unidad labo al y es a inac i os desde el pun o de is a
económico o abs ene se de o a en las elecciones.
II. UNA APROXIMACIÓN DE LA EXCLUSIÓN SOCIAL
Y DELINCUENCIA
Cie o sec o de la sociología señala que exis en di e sos nexos en e el aumen o
de la delincuencia y la exclusión social23; las ans o maciones de la economía y el
21 Land o e Díaz, Ge a do. El nue o De echo penal, ci ., p. 170.
22 Giddens, An hony. Sociología, ci ., p. 526.
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De igual mane a, la compleja ida social es azón de un aumen o cuan i a i o de
acoplamien o de indi iduos; es o supone que las elaciones sociales se o nen más
complejas y el aumen o de es as hace que sea la p opia sociedad quien c ee ins i-
uciones que la de iendan de los nue os pelig os. En las p opias palab as de es e
au o : “[…] nues a sociedad puede de ini se oda ía mejo como la sociedad de la
“insegu idad sen ida” (o como la sociedad del miedo)”.
Es a nue a e olución indus ial se ca ac e iza po que las elaciones económicas
y sociales son al amen e cambian es. Así mismo, el amplio desa ollo indus ial en
el que la sociedad ac ual se desen uel e iene consecuencias más o menos di ec as
en el inc emen o del bienes a indi idual. Sin emba go, de la consecuencia de es e
desa ollo indus ial nacen nue as amenazas, que gene almen e son decisiones que
o os adop an en el uso de a ances écnicos.
O o ac o que se ha de oma en conside ación es que el miedo eje ce sob e los
indi iduos una impo an e unción psicológica, ya que és e se ins i ucionaliza y se
con ie e po an o en un enómeno masi o. El miedo asume un papel de e minan e
an o en la ida social como en la ida polí ica. Podemos deci que el miedo se ins-
i ucionaliza de al o ma que empuja a la in ole ancia y la exclusión, a las nue as
o mas de expansión i acional del de echo penal. Pa a e adica es e nue o males a
social no exis en soluciones –al menos no de o igen ins i ucional.
El iesgo y la insegu idad son ca ac e ís icas endémicas de una sociedad en e ma de
alo es. Es e emo se ansmi e de igual mane a a las ins i uciones del Es ado. La p e-
sencia y la manipulación de los iesgos han sus i uido a la unción de seg egación de los
alo es, y al componen e ha ganado e eno a la di ección polí ica de los Es ados, en
consecuencia el gobie no busca la es abilización de la sociedad. En é minos gene ales,
la insegu idad social e mina po des ui la c ea i idad de la polí ica y la ce eza del
de echo, po lo cual a es e úl imo lo hacemos elás ico, en nomb e de la lucha en la cual
el legislado descuida los undamen os de un Es ado social y democ á ico de de echo.
También los medios de comunicación in luyen en elación con la ansmisión de
ac i idades delincuenciales acaecidas, así como una g an ele ancia mediá ica, ya
que anuncian no icias que en g an medida nos dejan pe plejos, lo cual, ob iamen e,
se aduce en una sensación inconscien e de insegu idad; así, los medios se adu-
cen en ins umen os de indignación y de cóle a públicas, po lo que pueden acele a
la in asión de la democ acia po la emoción. P opaga una sensación de miedo y
de ic imización e in oduci de nue o en el co azón del indi idualismo mode no
el mecanismo del chi o expia o io, que se c eía ese ado pa a iempos e uel os,
esul a una cons an e de nues o iempo36.
36 Ga apon, An oine. Juez y democ acia: una e lexión muy ac ual, Ba celona, Flo del ien o, 1997,
p. 94.

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Po o o lado, no cabe duda de que las íc imas han cob ado un p o agonismo in-
usi ado, de al sue e que en la ac ualidad las legislaciones es ablecen sus de echos.
Es a nue a endencia en el ámbi o ic imológico iene consecuencias di ec as pa a
el de echo penal, pues bajo es e ca iz se pie de de is a la unción que iene, es
deci la de ensa de los ciudadanos, po lo que se adica en una masi icación de la
in e ención coac i a del Es ado. Es a iden i icación social con la íc ima ae como
consecuencia el cambio de pa adigma de la pena, ya que se e a és a como un me-
canismo de ayuda a la supe ación pa a la íc ima del auma gene ado po el deli o;
pues o que la sociedad no ha sido capaz de e i a le el auma que con el deli o se
gene a, se iene como mínimo una deuda en e a la p opia íc ima, que se esa ce
con el cas igo del au o .
En es e sen ido, el cumplimien o de es a deuda social sólo se cumple a a és de la
pena de p isión y de mul a. La pena bajo es a pe spec i a signi ica mucho pa a la
íc ima, no an o po que sa is ace necesidades de enganza, ya que en muchos de los
casos no lo hace, sino más bien po que la pena mani ies a la solida idad del g upo
social con la íc ima, “la pena deja ue a al au o y con ello, ein eg a a la íc ima”37.
En la sociedad ac ual, en la que se han o o los c i e ios adicionales de e aluación
de lo bueno y lo malo, no uncionan ins ancias au ónomas de mo alización, de c ea-
ción de una é ica social que edunde en la p o ección de bienes ju ídicos; po an o,
al con e i se una conduc a no con a ia a de echo en socialmen e inmo al, iende a
adop a el p opio desa ollo de la delincuencia. Cuando una sociedad pie de sus pun os
de e e encia, cuando los alo es compa idos –y sob e odo una de inición elemen-
al del bien y el mal– se des anecen, suelen se eemplazados po el Código Penal.
En gene al, el esul ado del desc édi o de o as ins ancias de p o ección (de echo
adminis a i o o ci il) esul a desalen ado , pues la isión del de echo penal como
único ins umen o e icaz de pedagogía polí ico-social, como mecanismo de socia-
lización, de ci ilización, encie a en g an medida una expansión ab absu dum de
la o o a ul ima a io. Pe o sob e odo po que, además, al expansión es inú il en
buena medida, po que some e al de echo penal a ca gas que és e no puede sopo a .
El de echo penal no cons i uye pe se el mecanismo adecuado pa a una ges ión a-
zonable de las pa ologías sociales, sino, an es bien, es un ins umen o más, po no
deci inal (ul ima a io), en la solución de con lic os.
El enómeno an e io se ha is o aducido en las legislaciones penales, especial-
men e en la pa e especial; se ha mode nizado el ca álogo de los códigos penales, se
han es ablecido nue os bienes ju ídicos penalmen e p o egidos, se egulan conduc-
as que obs aculizan el lib e come cio de los agen es económicos en las sociedades
37 Sil a Sánchez, Jesús Ma ía. La expansión del de echo penal…, ci ., 2011, p. 51.
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indus iales, y las decisiones legisla i as se ocupan de c ea nue as igu as delic i as,
amplia ipos ya exis en es o inc emen a sus penas38.
O o sec o de egulación es el que a iende a la p o ección de in e eses colec i os
a ec ados p ecisamen e po el p opio desa ollo del lib e me cado, así como la lu-
cha con a la co upción an o adminis a i a como judicial. Sin emba go, al ez el
sec o que más se ha is o ampliado es el de la delincuencia o ganizada, la cual se
ha con e ido en un cajón de sas e en el que odo cabe (con la única condición de
que sean más de es); po o a pa e, se ha gene alizado la ap obación de e o mas
legisla i as sob e á ico in e nacional, á ico de d ogas, e c.; así mismo, no ha
sido indi e en e pa a el legislado el ag a amien o de deli os que con an elación se
encon aban egulados; si a de ejemplo los deli os sexuales, con a pe sonas ulne-
ables (discapaci ados, en e mos, meno es de edad o mayo es), deli os de iolencia
domés ica, disc iminación social, en e o as.
Si bien la mayo ía de los países occiden ales iene como p emisa legisla i a la co-
di icación, po lo cual de mane a ineludible el ámbi o penal o ma pa e de es a, las
en ajas que p esen a son en g an medida la acionalización del sis ema de con ol
penal y la obs aculización de decisiones legisla i as p ocli es a abandona los p in-
cipios undamen ales del de echo penal po azones coyun u ales. Sin emba go, en
muchos países se encuen a lo eciendo un g an núme o de leyes especiales que su-
ponen una impo an e pé dida de segu idad ju ídica; de igual mane a, és a a o ece
la elusión de las exigencias p incipales más es ic as de los códigos, además de que
suele i acompañada de un signi ica i o descenso de la calidad écnica de la ley penal.
Cabe des aca que a pesa de la cons an e p oli e ación de leyes penales, es as no eli-
minan los enómenos c iminológicos, pues és os no se e i an con la simple publicación
de nue as leyes; no obs an e, dan un pe miso casi ilimi ado a un pode puni i o que
se eje ce de o ma selec i a, po lo cual los ipos penales que p e enden e adica la
c iminalidad en la ac ualidad sólo di icul an los se icios y la ci culación que o ece
es a c iminalidad, y sin emba go no la eliminan, lo cual ae como consecuencia que
únicamen e se desa icule a las o ganizaciones más endebles y con ello se e ue ce a
las más pode osas y so is icadas, así como el enca ecimien o del se icio c iminal.
IV. POPULISMO PUNITIVO
Como ha quedado apun ado en el epíg a e an e io , asis imos hoy día a un cambio
sin p eceden es en el ámbi o de la polí ica c iminal. Si bien no desconocemos que
en la ac ualidad la delincuencia se ha ap o echado de las nue as ecnologías y de
38 Díez Ripollés, José Luis. “La polí ica legisla i a penal ibe oame icana a p incipios del siglo xxi”, en
San iago Mi Puig (di .), De echo penal del siglo xxi, Consejo Gene al del Pode Judicial, Mad id,
2008, pp. 153 y ss.
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la complejidad en las elaciones inancie as39, el inc emen o de la delincuencia pa-
imonial, el c imen o ganizado o el na co á ico han modi icado las p opias con-
diciones de ida de la sociedad que padece es as ala man es pa ologías sociales, no
esul a ilógico que sea la p opia sociedad la que solici e al Es ado la in e ención
de la mane a más con unden e posible, con la inalidad de ga an iza la segu idad;
es deci , las demandas de con ol di igidas al de echo penal son una mani es ación
de la sociedad mode na40.
En es e sen ido, el Es ado a a de da espues as sa is ac o ias pa a así apacigua los
caldeados ánimos sociales, y es as se aducen en g an medida en el aumen o de la
legislación penal (median e la c eación de nue os ipos), así como en el inc emen-
o desmesu ado de la g a edad de las sanciones e in ensi icación de los medios de
in e ención policial, an o en el p oceso como ue a de és e.
Es os modelos o nue as o mas legisla i as son denominados en el ámbi o de la
doc ina “populismo puni i o”, cuya ca ac e ís ica se e ep esen ada en que se
incula la segu idad a la in ensi icación de la ep esión penal de aquellas o mas de
delincuencia a las que se a ibuye la esponsabilidad de la insegu idad, así como a
la búsqueda de nue as ó mulas de segu idad que acili en un anclaje en e las es-
pues as a las causas de los compo amien os ma ginales y aquellas que si úan a las
íc imas en el cen o de la acción pública.
El p oblema que plan ean es as nue as endencias polí ico-legisla i as es en g an
medida la implan ación de una polí ica c iminal ac ua ial41, que ae como consecuen-
cia las múl iples en ajas elec o ales, lo cual po una pa e implica un pe manen e
ecu so al de echo penal (ol idando de es a mane a el p incipio de ul ima a io) pa a
hace en e a los p oblemas que aquejan a la sociedad, lógicamen e a a és de una
epe cusión mediá ica42.
Bajo es e ca iz desapa ecen las ideologías con apues as sob e emá icas de segu-
idad social, pa a así con e i se en un pensamien o único en ma e ia de segu idad
pública po pa e de los agen es polí icos. Dicho de o a mane a, la ca ac e ís ica de
los pa idos polí icos denominados “de de echas” se cen aba en que en sus p og a-
mas elec o ales p oponían el inc emen o de segu idad a a és de una mayo p esión
puni i a, mien as que los pa idos de izquie das de endían la pos u a con a ia, es
39 Sil a Sánchez, Jesús Ma ía. “El populismo puni i o”, Esc i u a pública, ol. 55, Consejo Gene al
de No a iado, 2009, p. 15.
40 Alb ech , Pe e -Alexis. “El De echo penal en la in e ención de la polí ica populis a”, en La insos-
enible si uación del De echo Penal, ad. Rica do Robles Planas, G anada, Coma es, 2000, p. 472.
41 Ri e a Bei as, Iñaki/Nicolás Lazo, Gemma. “La c isis del wel a e y sus epe cusiones en la cul u a
polí ica eu opea”, en Iñaki Ri e a Bei as (coo d.), Polí ica c iminal y sis ema penal. Viejas y nue as
acionalidades puni i as, An h opos, Ba celona, 2005, p. 235.
42 Land o e Díaz, Ge a do. El nue o De echo penal, ci ., p. 57.
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deci la disminución de es a; sin emba go, hoy día ambos piden lo mismo, es deci
más p esión puni i a, así es e pensamien o único se ca ac e iza p ecisamen e en la
ausencia de pensamien o.
Si bien con an elación se en endía que en el de echo penal clásico se explicaba como
medio de asegu amien o de la p opia libe ad de los indi iduos, en con a de la a -
bi a iedad de la jus icia eudal, pues p ecisamen e la unción del de echo penal se
cen aba p ác icamen e en la de ensa de los ciudadanos con a las in e enciones
coac i as del Es ado, po lo que en la pe secución penal es a al odo debía se p e-
decible y es a lib e de in luencias polí icas. P oduc o de es e de echo penal clási-
co, el Es ado de de echo se ciñe en una es ic a legalidad apolí ica, a aigado en la
p ohibición de analogía y de e oac i idad.
No obs an e, es a polí ica legisla i a ac ua ial supone un cambio adical a las po-
lí icas que cons uían un de echo penal, basado en un Es ado social y democ á ico
de de echo, po lo que se abandonan los discu sos del Es ado social y democ á ico
y en su luga se busca acomodo a eo ías que ienen como inalidad elimina , a aja
o educi las causas que p o oca la delincuencia. El caldo de cul i o de es e nue o
pensamien o se cen a p ecisamen e en la desilusión sob e la ehabili ación y o os
mé odos de con ol indi idual que se ha demos ado empí icamen e que no son
e ec i os pa a la p e ención de la delincuencia.
Así, bajo el concep o de p e ención, la polí ica legisla i a da pa en e de co so a eo-
ías ep esi as, en i ud de que es e concep o quedó demasiado co o, po lo que
se ab e un abanico de posibilidades en la lucha con a el deli o, pues se demos ó
que el de echo penal siemp e llega a de43, debido a lo cual se ha dado compe en-
cia a di e en es ins i uciones en cuan o a la esponsabilización de la segu idad. En
es e sen ido, no cabe duda de que se ha pasado de un concep o p e encionis a a un
concep o secu i a io; se en iende que el deli o es sólo una causa de la ansiedad de la
población, y po an o la lucha con a sus miedos y las sensaciones de insegu idad
se conside an en es e ub o an impo an es como la lucha con a el deli o, así como
la p esencia de o os de e minan es obje i os de la insegu idad44.
Sin emba go es e concep o, “segu idad”, se mues a cuando menos pelig oso, pues
bajo es e se pie den los lími es acionales de la p opia in e ención es a al y po an o
se lexibilizan los p incipios undamen ales que igen en un Es ado de de echo en
cuan o a la p o ección del indi iduo, pues nada escapa del concep o de “segu idad”.
43 Que al , Joan. “Re lexiones ma ginales sob e la co upción”, Re is a C í ica Penal y Pode , ol. 2,
2012, pp. 18 y ss.
44 Swaaningen, René Van. “La polí ica de segu idad ciudadana en Holanda: a icando con el miedo”,
Re is a Española de In es igación C iminológica: eic, ol. 3, 2005, p. 2.
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De lo an e io se puede obse a que an e es e nue o sesgo polí ico-c iminal, le co-
esponden nue os obje i os y nue as écnicas. Bajo es a p emisa, la polí ica ac ua ial
se basa en cálculos de p obabilidad, así como en las dis ibuciones es adís icas que
se pueden aplica a la población; dichas es adís icas si en de base pa a es ablece
ca ego ías en la población según c i e ios de iesgo, la iden i icación y el manejo de la
población se lle a a cabo a a és de écnicas de igilancia y con ol, con el obje i o de
es ablece a pos e io i medidas de neu alización del iesgo p e iamen e iden i icado.
La polí ica c iminal ac ua ial no ac úa en é minos de p e ención y en un de echo
penal de la culpabilidad, sino más bien se puede deci que hoy día se a iende al iesgo
que puede p esen a de e minada pe sona; po ello, se pe sigue más la pe enencia
a un de e minado g upo social, p e iamen e clasi icado como de iesgo, que a con-
duc as o hechos conc e os cons i u i os de deli o.
Es o p o oca que en g an medida se di uminen los lími es de la culpabilidad y se
es ablezca una pe e sa ampliación del concep o de “deli o”, pues aquí se incluyen
elemen os como el iesgo, po lo que de modo na u al ambién se inc emen a la
delincuencia adminis a i a, cuya inalidad es desalen a la comisión de deli os o
conduc as iesgosas median e el es ablecimien o de sanciones en el ámbi o del de-
echo adminis a i o.
Como señalamos con an elación, la legislación penal, p oduc o del populismo pu-
ni i o además de endu ece el sis ema penal, deja de consul a a expe os45 y se
es ablece bajo un discu so polí ico; así, las decisiones se adop an bajo un con ex o
publici a io, de al mane a que al momen o de hace una p opues a de ley se oma
en cuen a el bene icio polí ico y la eacción de la opinión pública po encima del
pun o de is a de los expe os y las e idencias de las in es igaciones, an o cien í-
icas como empí icas46.
Hoy día se ha dejado ue a a los expe os y en su luga se han inco po ado al deba e
legisla i o g upos he e ogéneos de odas las ideologías polí icas, con i iéndose así
en g upos de acción polí ica; no cabe duda de que en la ac ualidad se i e una co-
ien e populis a en la que se ha dejado de lado la opinión azonada de los expe os.
La poli ización del con ol del deli o ha ans o mado la es uc u a de elaciones que
conec a el p oceso polí ico y las ins i uciones de la jus icia penal, lo cual ha ocasionado
que los legislado es se p eocupen más de some e la oma de decisiones en ma e ia
penal a la disciplina de la polí ica pa ida ia y al cálculo polí ico de co o plazo47.
45 Díez Ripollés, José Luis. La polí ica c iminal en la enc ucijada, Mon e ideo, Buenos Ai es, BdeF,
2007, p. 79.
46 Ga land, Da id. La cul u a del con ol…, ci ., p. 49.
47 Ga land, Da id. La cul u a del con ol…, ci ., pp. 49 y ss.

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Po la poca conc eción que se o ece en la li e alidad de ales ex os, cabe pensa
que el legislado aduce dicha demanda social p esen ada en los di e sos medios
de comunicación; en es e se sen ido se ad ie e que iene mayo ele ancia la con-
cepción a lic i a del de echo penal, con la mani es ación de que la única espues a
e icaz en e al deli o ha de se la p isión. Bajo es e plan eamien o se p opone más
p isión y mayo du ación, lo cual lle a consigo que la esponsabilidad indi idual
se des incule po comple o del con ex o social y en su luga encuen e acomodo el
modelo secu i a io, pues al pone se en duda la einse ción social se suman demandas
de inocuización del delincuen e al que se conside a inco egible y al que se p e ende
des e a de mane a de ini i a del ámbi o social48.
Po o a pa e, al habe g upos sociales an homogéneos y di e en es en una sociedad,
aumen an la desigualdad, la pob eza y la ma ginación, y es o hace que más sec o es
de población compi an po unos ecu sos públicos cada ez más limi ados, y, desde
esa compe encia, incluso se llega a cues iona las pocas p es aciones que ienen los
eclusos; asimismo en a en auge el p incipio de p ecaución, lo cual supone la nece-
sidad de adelan a se al pelig o, po lo que se es ablece un de echo penal p ospec i o,
el legislado se e en la necesidad de in o ma a la opinión pública que demanda la
an icipación de la in e ención penal los mecanismos que u iliza pa a log a e adica
el deli o así como eins au a la segu idad.
En de ini i a, hoy día el Es ado se encuen a a inconado y limi ado en e a los nue os
enómenos delincuenciales, po lo que su o ma (an ina u al) de aba i la delincuencia
se cen a en el de echo penal en ez del de echo de policía, lo que conlle a el ascenso
de un populismo puni i o que a incona el p oyec o de un Es ado social y democ á-
ico de de echo, debido a que con es e modelo puni i is a a a de da la imagen de
un Es ado ue e y p es o pa a aba i la delincuencia a cualquie p ecio, sin impo a
que es o aiga consigo la pé dida o lexibilización de de echos undamen ales, pues
la imagen de un Es ado débil e ine icaz, po ga an is a que sea, no puede acaba con
los iegos que su gen en una sociedad en c isis.
CONCLUSIONES
La exclusión de cie os sec o es de la población se debe no sólo al ámbi o económico,
sino ambién a los di e sos se icios a los que no pueden ene acceso, de al mane a
que a al a de ales se icios aquéllos no pueden es a en igualdad de condiciones
con el es o de miemb os de la sociedad.
No cabe duda de que el sis ema de con ol social se ha diseñado desde los es amen-
os de pode , lo que sin luga a duda ha dejado elejado a un sec o impo an e de la
48 Sil a Sánchez, Jesús Ma ía. “El e o no de la inocuización. El caso de las eacciones ju ídico-penales
en e a los delincuen es sexuales iolen os”, Re is a de De echo (Coquimbo), n.° 8, 2001, p. 179.
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población, pues has a hace unas décadas los deli os económicos y inancie os (hoy
en auge) apenas enían ele ancia en las legislaciones.
Po o a pa e, es necesa io pone de mani ies o que la a ención o, mejo dicho, el
endu ecimien o de la delincuencia dependen del en o no económico del momen o,
pues esul a ob io que la i a colec i a así como los medios de comunicación ien-
den a exal a más los deli os e incluso de una mane a adical en iempos de c isis
económica, donde se llega e al suje o como un enemigo social, mien as que en
ápocas de bonanza económica se le e como un en e mo al que es necesa io cu a .
A es a al u as a nadie so p ende que el de echo penal es é aba cando á eas que an es
se c eían inexpugnables. Ello no signi ica que se debe es a en con a de la mode ni-
zación, sino, más bien, que no se puede al e a o sup imi los p incipios y ga an ías
que an o ha cos ado consegui en el ámbi o del de echo penal.
No obs an e, y pese a las muchas denuncias que ealiza el sec o académico, el pa-
no ama no es muy alen ado , pues pa ece se que las p opues as polí ico-c iminales
siguen y segui án po los mismos de o e os, es deci , una polí ica c iminal de la
exclusión, donde solamen e los sec o es económicamen e p i ilegiados se bene ician.
Lo g a e de es e con ex o es que de segui así se co e la sue e de cae en un oscu-
an ismo del cual no pod á habe e o no alguno, po lo cual conside amos que odo
cambio en el sis ema de jus icia penal debe ajus a se sin luga a duda a los p incipios
y ga an ías del Es ado de de echo.
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